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desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido, como un orden social,
como un sistema de normas que regulan la conducta humana;
desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos por los cuales se
crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por
las normas jurdicas.
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b) La norma fundamental
Tiene las siguientes caractersticas 4 :
es una norma supuesta. Es una hiptesis que se supone para extraer de ella una
serie de consecuencia, se vincula con la lgica jurdica, es una norma hipottica.
Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurdica considerar el derecho como un
sistema de normas vlidas".
De modo que existe un orden jurdico cuando su validez se apoya, en ltima instancia, en
una norma nica, que es la fuente comn de validez y da unidad a dicho orden jurdico 5 .
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d) Jerarqua de Normas
1. Constitucin Poltica del Per.Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual deben
ubicarse las normas jurdicas. Contiene entre otros, los principios bsicos que permiten asegurar los
derechos y deberes de las personas, as como la organizacin, funcionamiento y responsabilidad del
Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurdica y es expedida por el congreso constituyente.
2. Ley Orgnica.Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
constitucin, as como las materias que esta expresamente contempla que se regulen por tales leyes.
Para ser aprobadas se requiere el voto de ms de la mitad del Congreso.
3. Ley Ordinaria.Es la norma escrita de carcter general que emana del congreso, de acuerdo al
procedimiento que fija la constitucin. Son de las ms variadas ramas: civiles, tributarias, penales, etc.
4. Resolucin Legislativa.Se expiden con una finalidad especfica del Congreso, y por sus caractersticas especiales
tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos Soto, las ha definido como la ley del caso particular.
5. Decreto Legislativo.Es una norma sui generis que se deriva de la autorizacin expresa y facultad delegada del
Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley especfica, que en doctrina se llama legislacin
delegada. Su emisin debe sujetarse a la materia en cuestin y dictarse dentro del trmino que
seala la ley autoritativa. El Presidente de la Repblica, debe dar cuenta al congreso o comisin
permanente, de los Decretos Legislativos que dicta.
6. Decreto de Urgencia.-
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Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y vlida para regular
situaciones de carcter econmico - financiero, cuando as lo requiera el inters nacional.
7. Decreto supremo.Es un precepto de carcter general expedido por el poder Ejecutivo. Con este dispositivo se
reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente
de la Repblica y son refrendadas por uno o ms ministros segn la naturaleza del caso.
8. Resolucin Suprema.Es una norma de carcter especfico, rubricada por el Presidente y refrendada por el Ministro
del Sector respectivo que conlleva decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional.
9. Resolucin Ministerial.Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general del Estado,
dentro del mbito de su competencia. Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.
10. Resolucin Vice ministerial.Regulan aspectos especficos de un sector determinado, y son dictadas por la autoridad
inmediata a un ministro de estado.11. Resolucin Directoral.Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo.
Es expedida por los Directores administrativos en funcin a las atribuciones que seala las
respectivas leyes orgnicas del sector y reglamentos de organizacin y funciones.
Al Iusnaturalismo le interesan los valores al Iusformalismo las normas, y al Iusrealismo los hechos.
En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos sus
errores al considerar distintos aspectos del mismo fenmeno. As el Iusrealismo no solo se suma a
las protesta en contra de la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo sino tambin a la
reaccin dirigida contra la concepcin positiva o analtica normativa del iusformalismo.
En Latinoamrica convergen unas series de pensamientos que dan como resultado la teora
tridimensional especifica del Derecho. Garca Maynes, sostiene que el Derecho puede se vistos
desde tres perspectivas a saber: a) Derecho formalmente valido, es el creado y reconocido por las
autoridades competentes, b) Derecho Intrnsicamente valido, es aquel que se conoce como derecho
natural y c) Derecho Positivo, es aquel Derecho que tiene las caractersticas de la eficacia o sea que
es el Derecho que se cumple. Sin embargo no se puede llegar a integrar estos tres objetos aunque
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se admita que se encuentran interrelacionados. Por lo que esta posicin es conocida como de un
perpectivismo jurdico 10 .
Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo especifico a travs de sus creadores: Reale y
Fernndez Sessarego. Reale, quien acua el nombre a la teora tridimensional y hace la distincin
de las corrientes abstractas y especificas dentro de ella, observa: desde su origen, esto es desde la
aparicin de la norma jurdica que es sntesis integrante de hechos ordenados segn valores- hasta
el momento final de su aplicacin, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la
cual hechos y valores se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinmico 11 .
Fernndez Sessarego, en su tesis de bachiller expresa que la ciencia jurdica o ciencia del Derecho
se constituye por la integracin de tres elementos: normas pensamiento-, conducta humana
objeto- y valor finalidad-. Tres elementos vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurdica.
En cuanto a la nomenclatura del objeto a estudiar unos utilizan el trmino dimensin mientras otros
se refieren a elementos. Si bien se admite que es corriente utilizar el trmino dimensin para indicar
la cualidad o posicin de algo en funcin de una cierta perspectiva o plano de anlisis, lo utiliza en un
sentido filosfico cuyos elementos constitutivos son hechos, valor y norma. Con respecto al elemento
lctico Reale se refiere al hecho mientras que Fernndez Sessarego a la conducta humana. El
primero expresa es menester distinguir entre hecho y derecho global y unitario entendido como un
acontecimiento espiritual e histrico y el hecho en cuanto a factor o dimensin de dicha experiencia.
En este segundo caso la palabra hecho indica la circunstancia condicionable de cada momento
particular en el desarrollo del proceso jurdico. Ahora hecho es este sentido particular es todo aquello
que en la vida del derecho corresponde y a lo ya dado en el medio social y que valorativamente
integra la unidad ordenadora de la norma jurdica resultando de la dialecticidad de dichos tres
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factores el Derecho como hecho histrico-cultural .
Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo especfico a travs de sus creadores: REALE y
FERNNDEZ SESSAREGO. Ambos, sin tener uno conocimiento del otro, elaboran esta nueva
concepcin del Derecho, coincidiendo en la inescindiblidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo,
divergiendo en algunos aspectos. No son pocos los trabajos realizados al respecto; sin embargo,
consideramos una exigencia hacer lo propio, desde nuestro punto de vista:REALE, quien acua el
nombre a la teora tridimensional y hace la distincin de las corrientes abstracta y especfica dentro
de ella, observa que: desde su origen, esto es, desde la aparicin de la norma jurdica que es
sntesis integrante de hechos ordenados segn valores- hasta el momento final de su aplicacin, el
Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual hechos y valores se dialectizan,
esto es, obedecen a un proceso dinmico.
FERNNDEZ SESSAREGO 13 , en su tesis de bachiller Bosquejo para una determinacin ontolgica
del Derecho (1950), la misma que fuera posteriormente publicada bajo el ttulo de El Derecho como
libertad, expresa que: la ciencia ajurdica o ciencia del Derecho o simplemente Derecho- se
constituye por la integracin de tres elementos: norma pensamiento-, conducta humana objeto- y
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valor finalidad-. Tres elementos que pertenecen al mbito del Derecho, que se exigen mutuamente,
y que al aparecer vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurdica.
En ambos estudiosos encontramos que llegan a captar la forzosa relacin existente entre los
elementos que integran el Derecho, sin abstraerse a ninguno de ellos, por lo cual su posicin es la
de un tridimensionalismo especfico o concreto. No obstante, existe una serie de matices de
pensamiento, que intentaremos aclarar:
En cuanto a la nomenclatura del objeto a estudiar, REALE utiliza el trmino dimensin, mientras
que FERNNDEZ SESSAREGO se refiere a elementos, palabra que proviene del latn elementum,
que significa sustancia primaria. REALE, si bien admite que: es corriente (...) el empleo del trmino
dimensin para indicar la cualidad o posicin de algo en funcin de una cierta perspectiva o plano
de anlisis, lo utiliza en un sentido filosfico y no fsico-matemtico, entendiendo dimensin como un
processus, cuyos elementos o momentos constitutivos son hecho, valor y norma.
Respecto al elemento fctico del Derecho, REALE se refiere al hecho, mientras que FERNNDEZ
SESSAREGO a la conducta humana. El primero expresa que: ...es menester distinguir entre hecho
del Derecho, global y unitario entendido como acontecimiento espiritual e histrico, y el hecho en
cuanto factor o dimensin de dicha experiencia. En este segundo caso la palabra hecho indica la
circunstancialidad condicionante de cada momento particular en el desarrollo del proceso jurdico.
Ahora, hecho, en esta acepcin particular, es todo aquello que en la vida del Derecho corresponde a
lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra en la unidad ordenadora de la norma
jurdica, resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho como hecho histricocultural.
Para FERNNDEZ SESSAREGO, la conducta humana es libertad metafsica fenomenalizada.
Libertad que se manifiesta. Y, por poseer un sentido, por tener una contextura estimativa, es un
objeto cultural, agregando que pero, adems, y para que sea posible la ciencia del Derecho, esa
conducta en su relacin intersubjeiva y realizando determinados valores debe estar representada,
mentada, por normas, desde que toda ciencia comporta un orden de conocimientos sobre su
objeto.
Es aqu donde encontramos una diferencia sustancial, porque REALE objetiva el hecho, se queda en
su mencin normativa, mientras que FERNNDEZ SESSAREGO llega al contenido ontolgico del
Derecho: vida humana, para luego ser significada por la norma. Es ms, REALE expresa que: el
problema de la conducta es, sin duda, primordial pues todo lo que se contiene en la experiencia
jurdica ella puede y debe remontarse, directa o indirectamente, como a su fuente creadora o
reveladora, ciertamente, pero sera grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como
soporte o condicionamiento, algo ya histricamente objetivado por obra del espritu, como conducta,
por as decir, institucionalizada. En nuestra opinin REALE concibe su hecho jurdico de una
manera esttica, mientras que FERNNDEZ SESSAREGO enfoca la conducta humana
dinmicamente.
FERNNDEZ SESSAREGO, basndose en HUSSERL 14 , distingue entre signo sensible, significacin,
objeto y el hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho, sostiene que: no
podemos confundir siguiendo al ya citado HUSSERL- la significacin con el objeto y con el hecho.
La significacin es la norma, el juicio con el que pensamos el objeto del Derecho. Y tal objeto es la
libertad que se exterioriza en su relacin con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho
no es, por lo tanto, un conjunto de ideas fabricadas por el hombre y que apuntan a valores.
Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos mencionan, en tantos que son significaciones,
a un objeto que es la conducta humana social. El autor inserta los valores en el Derecho, a travs
del siguiente planteamiento: los valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta
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Edmund HUSSERL (Prossnitz (Moravia), 8-4-1859 - Friburgo de Brisgovia, 26-04-1938) estudi ciencias,
filosofa y matemticas en las universidades de Leipzig, Berln y Viena. Estudi matemtica con
Weierstrass y fue alumno de Brentano.
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objetividad es una objetividad para la vida humana, estn insertados en ella y slo en ella tienen
sentido. La conducta es portadora y realizadora de valores. Los realiza y los injerta en las cosas a las
que otorga, por tal hecho, un sentido. Los valores por este hecho, son en cierta forma inmanentes a
la conducta desde que ella es valorativa. La conducta no tiende hacia valores, no apunta hacia
valores, como externo a ella, sino que realiza esos valores permanentemente, como una fatalidad
desde que, por ser dato de libertad, consiste en un elegir valorativo, siendo, en s, estimativa. La
conducta es pues substrato de valores.
Culmina FERNNDEZ SESSAREGO, expresando que: es as como se despliegan los elementos
que conforman al Derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran
unidad en el objeto Derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontolgico, lgico y
estimativo del Derecho que en su unidad integral motivan su aplicacin. Y el Derecho no es ninguno
de estos tres elementos en forma aislada. El Derecho no es conducta; el Derecho no es valor, el
Derecho no es norma. El Derecho es la integracin de aquellos elementos: es conducta humana en
su interferencia intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurdico, representada a travs
de norma que son juicio imputativos de debe ser de carcter disyuntivo.
FERNNDEZ SESSAREGO concibe al Derecho bajo una ptica egolgica, no lo considera como una
conducta humana objetivada tal como lo hace RECASENS SICHES. Enfoca a la conducta humana
en su aspecto dinmico, como soporte de valores, conducta humana, que es libertad metafsica
fenomenalizada, porque para actuar tenemos que elegir, para elegir tenemos que preferir y para
preferir tenemos que valorar. Esta es pues la estructura estimativa de la conducta humana, objeto del
Derecho, cuya significacin se da a travs de las normas jurdicas.
FERNNDEZ SESSAREGO plasma su concepcin en el mbito de la ciencia jurdica, concretamente
en el Derecho civil, en la parte que ms se entronca con la jusfilosofa, en el Derecho de las
personas; as tenemos que para el autor: el humanismo o personalismo jurdico es concorde con
una visin del mundo en la que el hombre es un fin en si mismo, no un instrumento susceptible de
particular explotacin u opresin por los dems hombres a travs de un sistema formal-normativo
que responde al particular inters de grupos dominantes, cualquiera sea la posicin ideolgica. La
persona sustituible del Derecho. Dentro de esta concepcin, el patrimonio es slo un instrumento del
que se vale la persona para el desenvolvimiento de su personalidad. Es as como con esta idea-gua,
se inicia el movimiento de reforma del Cdigo Civil Peruano de 1936, haciendo virar de una
concepcin patrimonialista hacia una visin humanista. Dentro de las contribuciones que
FERNNDEZ SESSAREGO ha hecho a la legislacin contempornea cabe mencionar aquella en el
cual opera, con mayor nitidez, el concepto tridimensional y es el de la naturaleza de la persona
jurdica, cuando afirma que: es dable sealar que la regulacin de las personas jurdicas en el
Cdigo Civil de 1984 responde a una concepcin tridimensional del Derecho la que, en trminos
generales, subyace a travs del articulado de todo el Libro Primero. La aplicacin de esta peculiar y
comprensiva visin del fenmeno jurdico, permite distinguir en la persona jurdica en cualquier
persona jurdica- la presencia necesaria, simultnea y en recproca exigencia de tres niveles
integrados por: el dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas humanas
intersubjetivas que constituyen la dimensin sociolgico-existencial de las personas jurdicas y por
los fines valiosos que las caracterizan y le otorgan sentido.
Para Fernndez Sessarego llega al contenido ontologico del derecho: vida humana para luego ser
significada por la norma. Es mas Reale expresa que el problema de la conducta es sin duda
primordial pues todo lo que contiene la experiencia jurdica ella pude debe remontarse directa o
indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora ciertamente pero seria grave error olvidar
que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya histricamente
objetivado por obra del espritu, como conducta, por as decir, institucionalizada 15 .
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Derecho Interno.- conjunto de normas jurdicas que rigen los actos de los
individuos cuando s realizan dentro del territorio nacional o del estado.
El bien comn.
Acto Jurdico:
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5) La Norma Jurdica
Norma: en sentido general es una regla de conducta obligatoria o no.
Las leyes naturales no se les viola, se trata de principios que no admiten excepcin;
en cambio las normas pueden ser violadas.
En las leyes naturales no se postula ningn valor, solo nos dicen lo que ocurre en la
naturaleza; por el contrario, la norma postula un valor o diversos valores.
6) Tipos de Normas.
Normas Religiosas.- son preceptos dictados por dios a los hombres, su violacin est
sancionada con el premio o castigo en la vida eterna. Su principal diferencia con la norma
jurdica es la sancin que siempre se aplicar hasta despus de la muerte.
Normas Morales.- conjunto de principios rectores internos de la conducta humana que
indican cuales son las sanciones buenas o malas para hacerlas o evitarlas. La moral solo
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regula los actos internos, la causa psicolgica que produce la conducta humana, su sancin
se da con "el cargo de conciencia".
Normas de trato social.- conjunto de mandatos impuestos por el decoro, la colectividad o
un determinado grupo, por ejemplo la caballerosidad, el bien hablar, la etiqueta, etc. su
sancin ser el rechazo o la aceptacin del grupo.
Norma jurdica.- Regla de conducta sancionada por el Estado, que establece derechos y
obligaciones recprocos.
Norma jurdica.- Son aquellas disposiciones que el poder publico por medio de sus
rganos legislativos seala como obligatorias a la obediencia general y en caso de
inobservancia las hace cumplir de acuerdo a los rganos judiciales.
Norma jurdica.- conjunto de normas que una sociedad determinada se otorga, y son
heternomas, bilaterales, coercibles, y exteriores.
Fuentes histricas.- son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que
encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.
Son documentos que contienen la informacin del derecho vigente en otra poca, en
base en los cules nos inspiramos para crear una determinada ley o institucin
jurdica, por ejemplo: las leyes de indias, el cdigo de Hamurabi, la declaracin de
los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.
Los principios generales del derecho son fuente formal del derecho mexicano.
Estos principios no generan normas jurdicas, sino que actan como criterios
paradigmticos de experiencia jurdica con fuerza orientadora o inspiradora
(axiolgica).
En el derecho los contratos, los testamentos o las resoluciones judiciales y
administrativas son fuente primordial de normas jurdicas, pero con carcter
individualizado.
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Existen 5 canales o vas que son: la legislacin, jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los
principios generales del derecho 16 .
i)
Legislacin.-
Es el proceso por el cual uno o ms rganos del estado crean determinadas normas
jurdicas de cumplimiento general a las que se les da el nombre de leyes. La receta o
proceso legislativo se encuentra en la constitucin en los artculos 72 y 73. Esos pasos o
fases del proceso legislativo son los siguientes:
9) La Ley
Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad publica, aun sin
el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la
actividad social hacia el bien comn.
Concepto de ley.
Segn Renard es "la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes".
Planiol enuncia que "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la
autoridad publica y sancionada por la fuerza"
Puede decirse que es una tentativa de aprisionar el porvenir sujetndolo a una
reglamentacin.
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia es especialmente
notable en el derecho civil.
Desde un punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino tambin la
constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales.
Desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposicin sancionada por el poder
legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.
Ley, trmino que posee una gama plural de significados, como lo demuestra su frecuente
uso en las ciencias experimentales (ley de la gravedad, leyes qumicas, entre otros
ejemplos) y en tantos otros rdenes (leyes religiosas o morales, leyes econmicas) para
designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata
su objeto.
Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado nico. En un sentido amplio,
equivale a norma jurdica, ya derive de los rganos del Estado, de la costumbre, o de
cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurdico atribuya poder de dictar o crear
normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos (es as como se dice de forma taxativa
que el contrato es ley entre las partes que lo suscriben o que el testamento es la ley de la
sucesin mortis causa).
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En sentido material, ley significa norma jurdica escrita emanada de aquellos rganos a los
que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es tambin ley
la norma que dicta desde un determinado ministerio u rgano del gobierno o del poder
ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a travs de los reglamentos u
ordenanzas municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y
con un impulso espontneo del pueblo.
En sentido estricto y formal, slo es ley la norma jurdica escrita que emana del poder
legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un
Estado, sino slo las promulgadas por los rganos a los que cada constitucin otorga la
competencia para crearlas, que, en los sistemas democrticos, no son otros que los
parlamentos.
Como caractersticas generales de la ley, se puede decir que son normas de carcter
general y abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas,
conteniendo un efecto jurdico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la
propia ley se refiere; son normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas,
publicadas en el boletn diario, gaceta o peridico oficial que existe al efecto (Boletn Oficial
del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboracin
previsto para ello (principio de legalidad). Segn la tradicin se entenda que un requisito de
la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir dirigida al bien comn es el de su justicia
interna, pero se trata ms de una tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues
de lo contrario las leyes injustas no seran leyes.
En la tipologa o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarqua
normativa: as, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitucin, entendida sta
como ley suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una ley, por tener sta
un rango superior.
La ley tiene dos elementos:
a) Caractersticas de la ley.
General: que sea para todas las personas que renan las condiciones previstas por
ella.
Derogacin.- es dejar sin efecto una norma jurdica o ley, en alguna de sus partes,
esto es, dejar sin efecto parcialmente a una ley.
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El producto individual de la legislacin es la ley: por tal se entiende a la norma jurdica que,
con carcter general y obligatorio, resulta de un proceso especfico de creacin por parte
del rgano o autoridad facultada al efecto.
La ley normalmente est o debera estar dotada de abstraccin, generalidad, obligatoriedad
y coercibilidad.
Leyes perfectae son aquellas en que la sancin son la nulidad del acto.
Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sancin consiste no solo en la
nulidad del acto, sino tambin en una pena civil adicional.
Leyes imperfectae son las que carecen de sancin, asumen la forma de consejo o
indicacin general, pero su violacin no trae ninguna consecuencia legal.
Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las
personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran
preferibles otra regulacin de sus relaciones jurdicas.
Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de comn
acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en
materia contractual.
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proceder se crean unas relaciones inter subjetivas de las personas naturales o jurdicas y de
entes morales del Estado, y surgen entonces un conjunto de reglas tcnicas conectadas
con el Derecho, que vienen a constituir medios para la realizacin de sus fines, tica y
legalmente permitidos; creando principios y conceptos que institucionalizan la Ciencia
informtica, con autonoma propia. Esos principios conforman las directrices propias de la
institucin informtica, y viene a constituir las pautas de la interrelacin nacional-universal,
con normas mundiales supra nacionales y cuyo objeto ser necesario recoger mediante
tratados pblicos que hagan posible el proceso comunicacional en sus propios fines con
validez y eficacia universal.
i)
Qu es una ciencia?
19
"El conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas. //2. Cuerpo de doctrina
metdicamente formado y ordenado que constituye un ramo particular del humano
saber....//4. Habilidad, maestra, conjunto de conocimientos en cualquier cosa".
ii)
Qu s La Informtica Jurdica?
Es una ciencia que estudia la utilizacin de aparatos o elementos fsicos electrnicos, como
la computadora, en el derecho; es decir, la ayuda que este uso presta al desarrollo y
aplicacin del derecho. En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a raz de la
informtica en el derecho.
iii)
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Al penetrar en el campo del derecho informtico, se obtiene que tambin constituye una
ciencia, que estudia la regulacin normativa de la informtica y su aplicacin en todos los
campos. Pero, cuando se dice derecho informtico, entonces se analiza si esta ciencia
forma parte del derecho como rama jurdica autnoma ; as como el derecho es una ciencia
general integrada por ciencias especficas que resultan de las ramas jurdicas autnomas,
tal es el caso de la civil, penal y contencioso administrativa.
La Informtica Jurdica y el Derecho informtico tienen sus propios principios.
iv)
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salvedad de que esta ciencia como rama jurdica apenas nace y se est desarrollando, pero
se est desarrollando como una rama jurdica autnoma.
Son muy pocos los sustentos que encontramos para el estudio de esta materia, tal vez su
aplicacin se limita fundamentalmente a la aparicin de libros con normativas (doctrina), y
comentarios de derecho informtico.
Pero tal vez, sea ms fcil para los abogados buscar esta normativa en las otras ramas del
derecho, por ejemplo; acudiran al Cdigo Civil para ver lo relativo a las personas
(proteccin de datos, derecho a la intimidad, responsabilidad civil, entre otras).
Resulta, sin embargo, que esta situacin no se acopla con la realidad informtica del mundo,
ya que existen otras figuras como los contratos electrnicos y documentos electrnicos, que
llaman a instituciones que pertenezcan a una rama autnoma del derecho.
En este orden de ideas, es menester entonces concluir que en el derecho informtico si
existe legislacin especfica, que protege al campo informtico. Tal vez no con tanta
trayectoria y evolucin como la legislacin que comprenden otras ramas del derecho, pero
si existe en el derecho informtico, legislacin basada en leyes, tratados y convenios
internacionales, adems de los distintos proyectos que se llevan a cabo en los entes
legislativos de nuestras naciones, con la finalidad del control y aplicacin lcita de los
instrumentos informticos
Con respecto a las instituciones propias que no se encuentren en otras reas del derecho
(campo institucional), se encuentra el contrato informtico, el documento electrnico, el
comercio electrnico, entre otras, que llevan a la necesidad de un estudio particularizado de
la materia ( campo docente), dando como resultado las Investigaciones, doctrinas que traten
la materia (campo cientfico). En efecto, se pueden conseguir actualmente grandes
cantidades de investigaciones, artculos, libros, e inclusive jurisprudencia que est
enmarcada en la interrelacin entre el derecho y la informtica, como se ha constatado en
los Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informtica.
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a)
El Derecho Informtico como rama autnoma del
Derecho:
Al respecto, segn encuentros sobre Informtica realizados en Facultades de Derecho en
Espaa a partir de 1.987, organizados por ICADE, siempre surgan problemas a la hora de
catalogar al Derecho Informtico como rama jurdica autnoma del Derecho o simplemente
si el Derecho Informtico debe diluirse entre las distintas ramas del Derecho, asumiendo
cada una de estas la parte que le correspondiese.
En el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica celebrado en Montevideo,
Uruguay, en 1998, expuse las razones por las cuales el Derecho Informtico es una rama
autnoma del Derecho. Desde aquel momento surgieron diferentes criterios, algunos
afirmaban que el Derecho Informtico nunca comprendera una rama autnoma del
Derecho, por cuanto dependa en su esencia de otras ramas del Derecho, otros
comentaban acerca del Derecho Informtico como una rama potencial del Derecho, debido
a su insuficiente contenido y desarrollo. Por supuesto no podan faltar aquellos que teman
emitir algn tipo de opinin al respecto y por otro lado aquellos que consideramos al
Derecho Informtico como una rama autnoma del Derecho, simplemente porque se
considera que el Derecho Informtico no es una rama tpica, pero sin embargo constituye
conocimientos y estudios especficos que se encuentran entre la relacin Derecho e
Informtica, y que claramente, aunque tal vez no tan desarrolladas como otras ramas del
Derecho, pero se puede hablar de conocimientos especficos del humano saber que
caracterizan a una rama del Derecho como autnoma, sino todos estos estudios y
conferencias no tendran sentido alguno. Para hablar propiamente de la autonoma de una
rama del derecho se necesitan ciertas caractersticas: la existencia de campo normativo,
docente, institucional y cientfico, con la finalidad de que se de un tratamiento especfico de
estos conocimientos determinados y, desde ese primer momento en que expuse las
razones de la autonoma del Derecho Informtico, encontr y visualic el contenido
autnomo del Derecho Informtico, es decir ya ste tena bases firmes.
Por exigencias cientficas, por cuanto un conjunto de conocimientos especficos conllevan a
su organizacin u ordenacin, o por razones prcticas que llevan a la separacin del trabajo
en vas de su organizacin, se encuentra una serie de material de normas legales, doctrina,
jurisprudencia, que han sido catalogadas y ubicadas en diversos sectores o ramas. Dicha
ordenacin u organizacin del Derecho en diversas ramas, tiene en su formacin la
influencia del carcter de las relaciones sociales o del contenido de las normas, entonces se
van formando y delimitando en sectores o ramas, como la del Derecho Civil, Penal,
Constitucional, Contencioso Administrativo..., sin poderse establecer lmites entre una rama
jurdica y otra, por cuanto, existe una zona comn a todas ellas, que integran a esos
campos limtrofes. De manera que, esta agrupacin u ordenacin en sectores o ramas da
origen a determinadas Ciencias Jurdicas, que se encargan de estudiar a ese particular
sector que les compete.
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las razones que sustenta la doctrina que estima potencial la autonoma del Derecho
Informtico, es que ste no da solucin inmediata a ciertas situaciones; al respecto este
humilde autor responde, que por las caractersticas antes expuestas referentes a que el
Derecho Informtico constituye una rama atpica del Derecho, se encuentra sin lmites
visibles, siempre tratar de buscar proteccin y soluciones jurdicas a nuevas instituciones
Informticas, lo que no quiere decir, que no sea una rama autnoma del Derecho, al
contrario, desarrollar an ms sus bases.
i)
Al tratar el punto del Derecho Pblico y del Derecho Privado, se encuentra una gran
complejidad en su desarrollo, en el sentido de que a pesar del establecimiento de ciertas
pautas, que separan no con gran nitidez a ambas ramas generales del Derecho, se
presentan ciertas diferencias entre los ordenamientos jurdicos mundiales. Tanto as que,
por ejemplo, el Derecho penal en Francia es considerado de Derecho Privado, por cuanto
se ocupa de la sancin de los delitos, a pesar de que en muchos pases es abarcado como
de Derecho Pblico, ya que tiene por objeto asegurar el orden del Estado.
La delimitacin de los mbitos respectivos del Derecho Privado y del Derecho
Pblico, tal como ha sido enseada siempre, resulta sencilla: el Derecho
Privado regula las relaciones de los individuos entre s ; el Derecho Pblico,
las de los individuos con el Estado. Oposicin fundamental que justifica
mtodos y soluciones distintas; porque los mismos problemas vistos desde el
ngulo del Derecho Privado y del Derecho Pblico revisten aspectos por
completo diferentes.... 21
Y agrega Mazeaud que el legislador (no hay que escribir : el Estado) dicta cada vez ms
reglas imperativas en las relaciones de Derecho Privado. Para ellos all donde hay ley
imperativa, existe Derecho Pblico. 22
Cuando se ubica al Derecho Pblico en el Estado de Derecho en que vivimos actualmente,
comprende los siguientes aspectos :
* Todo lo referente a la organizacin, el funcionamiento y actividad de los entes pblicos
estatales, estadales y/o municipales.
* Abarca la regulacin de actividades de inters colectivo.
Uno de los puntos claves cuando se hace referencia al Derecho Privado es la de la palabra
particulares, de all se salta a lo que se llamara la libertad de los particulares en ese
acuerdo de voluntades, para la determinacin, por ejemplo, de las pautas que determinarn
un contrato. Tomando en cuenta que jus privatum, sub tutela iuris publici, latet; es decir, el
Derecho Privado se acoge bajo la tutela del Derecho Pblico.
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MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera. Volumen I. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires.1.959. pg. 47
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ii)
Estos puntos sern tratados posteriormente en esta investigacin, por ahora, slo se desea
resaltar el hecho de la importancia del Derecho Informtico, cuando se le da rango
constitucional a la libertad Informtica y al habeas data, que constituyen figuras e
instituciones jurdicas especficas del Derecho informtico, lo cual sustenta an ms la
teora expresada en esta investigacin acerca del Derecho Informtico como rama
autnoma del Derecho.
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MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera. Volumen I. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires.1.959. pg. 47
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iii)
Es en este punto donde toda la informacin anterior debe de mezclarse para poder
determinar las respectivas conclusiones.
Hay que partir del hecho de que en la sociedad en la que vivimos, es decir, en la sociedad
informatizada, el Derecho Informtico es indispensable para vivir en una sociedad armnica.
Actualmente la introduccin de la Informtica la hace altamente indispensable para la
organizacin de la sociedad actual, porque la poblacin mundial ha avanzado
extraordinariamente, colocando a los aspectos tecnolgicos en un rango de poder. Este
poder a que se hace mencin, es el que le permite a un Estado, no slo tener control de s
mismo y hacerlo competitivo en la comunidad mundial, sino inclusive darle la soberana que
le permite denominarse Estado o Nacin.
Tomando la importancia del Derecho Informtico, es de destacar que los pases ms
desarrollados del mundo, son tambin los ms informatizados.
Es indiscutible la estrecha y tan importante relacin que existe entre el Derecho Informtico
y el Estado; produciendo consecuencias al bien colectivo y general. Por lo que existe el
Derecho Informtico Pblico; en otras palabras, el Derecho Informtico de carcter
Pblico.
Ahora bien, el Derecho Informtico si bien se relaciona a pesar de su autonoma, con otras
ramas del Derecho, no es igual tradicionalmente hablando, por cuanto el Derecho
Informtico es tan amplio que necesariamente penetra en todo, as como la Informtica ha
penetrado en todos los mbitos. Tambin se puede hacer referencia al Derecho
Informtico Privado; es decir, al Derecho Informtico de carcter Privado, ya que
existen innumerables situaciones que son de carcter privado, como por ejemplo, el
contrato electrnico, el contrato informtico, el comercio electrnico, el documento
electrnico, y as un sin nmero de figuras jurdicas pertenecientes al mbito particular o
privado, donde se permite ese acuerdo de voluntades, clave para determinar la existencia
del Derecho Informtico Privado.
Se concluye entonces, que al hablar de la naturaleza jurdica del Derecho Informtico,
tomando en cuenta que ste constituye una rama atpica del Derecho y que nace como
consecuencia del desarrollo e impacto que la tecnologa tiene en la sociedad; as como la
tecnologa penetra en todos los sectores, tanto en el Derecho Pblico como en el privado,
igualmente sucede con el Derecho Informtico, ste penetra tanto en el sector pblico como
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