DE LA NGOCIATION DANS LA JUSTICE IMPOSE

Philip Milburn
De Boeck Suprieur | Ngociations
2004/1 - no 1
pages 27 38

ISSN 1780-9231

Article disponible en ligne l'adresse:

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------http://www.cairn.info/revue-negociations-2004-1-page-27.htm

Pour citer cet article :

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Milburn Philip, De la ngociation dans la justice impose ,

Ngociations, 2004/1 no 1, p. 27-38. DOI : 10.3917/neg.001.027

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De la ngociation
dans la justice impose
Philip Milburn

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La justice franaise est une institution o les dcisions sont imposes et opposes aux justiciables,
et elle constitue linstance par excellence de limperium de ltat. Nanmoins, la part de ngociation
quelle laisse aux justiciables est loin dtre ngligeable et va croissant. Lexamen de la bote noire
de la mise en pratique concrte de diffrentes procdures montre que les praticiens de la justice
(juges, avocats, mdiateurs, conciliateurs) font en sorte que leurs dcisions soient acceptes, voire
parfois suggres par les justiciables dans un processus de dialogue. Les volutions rcentes de
la loi encouragent du reste cette tendance. Cela implique que la comptence judiciaire comporte
une part significative de capacit de contrle dun processus de ngociation dune dcision qui
doit en effet se conformer ses exigences.
In French justice, decisions are imposed on citizens. Justice is the ultimate instance of the States
power. Nevertheless, a close look at real practices in the legal system shows that law professionals
often rely on negotiation with the concerned parties to prepare judicial decisions. Besides, recent
evolutions of the law tend to favour this way of acting. Consequently, judicial competence entails
a capacity of control of the negotiation process, for the decision to remain within the realm of the
judicially acceptable.

Une justice ngocie est-elle possible ou celle-ci doit-elle toujours imposer

ses dcisions, sauf perdre les prrogatives de limperium de la puissance
publique et tre soumise aux pressions des intrts privs ? Cette question
agite bien sr les rflexions des juristes et les rponses sont diffrentes selon
que lon se place du point de vue du droit romain ou de la Common Law
dorigine anglaise. Elle ne trouvera pas de rponse en termes juridiques au
cours de ces lignes, mais nous tenterons de laborder dans une perspective
sociologique, cest--dire travers lexamen de la mise en uvre effective des
procdures judiciaires ainsi que de la pratique des professionnels qui en ont
la charge.
La thmatique de la justice ngocie sest installe dans la rflexion sur
la question depuis une vingtaine danne (Garapon et Amiel, 1986; Ost et alii,
1996), par opposition au modle dominant dune justice impose au justiciable qui subit la dcision juridictionnelle sans disposer de moyen de linflchir
autre que largumentation de son dossier, par lintermdiaire dun avocat le
plus souvent. Du point de vue juridique, cest--dire de la doctrine en matire
de procdure, une telle intervention reste fort rare. Et le concept mme de

Courriel : milburn@sha.univ-metz.fr
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Universit de Metz

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ngociation nest jamais retenu par le lgislateur et par les commentateurs

de la loi.
En effet, si lcoute et le dialogue sont de rigueur, si les auditions contradictoires se sont multiplies dans la procdure pnale qui les ignorait auparavant, si lon encourage la conciliation pralable en procdure civile, si lon
doit sefforcer de recueillir ladhsion des familles en justice des mineurs, le
terme de ngociation reste proscrit du langage judiciaire. Il nest pas exclu par
le droit, au contraire, qui prte la ngociation des vertus dans le domaine du
droit des obligations, dans le processus de transactions et de prparation des
conventions entre personnes, qui peuvent (et doivent parfois) tre ngocies
point par point dans la mesure o le droit est disponible . Laction judiciaire
suppose en revanche que le juge conserve la prrogative dcisionnelle et ne
soit pas un simple officier ministriel avalisant des ngociations prives.
En dpit de cela, lexamen des pratiques judiciaires qui se droulent dans
le cadre de ces procdures laisse apparatre nombre de situations pouvant tre
identifies, du point de vue sociologique, comme de vritables processus de
ngociation, et de semblables occurrences semblent devoir se multiplier au fil
des annes : ce sera lobjet de la premire partie de notre propos. Une seconde
partie semploie exposer les cadres innovants favorisant le dveloppement
de telles ngociations dans la priphrie des tribunaux.

CISION
LA CONSTRUCTION DE LA DE
GOCIE
?
JUDICIAIRE : UN ORDRE NE

Si lon retient les trois modes de constitution dune dcision tels que dfinis par
William Zartman et repris par Christian Thuderoz (2000, p. 129), la coalition (le
consensus collectif), ladjudication (la dcision impose par voie hirarchique)
et la ngociation, la dcision judiciaire appartient clairement la seconde catgorie. Cest en tout cas ce qui ressort de lexamen des textes juridiques et des
dclarations des juristes, thoriciens ou praticiens. Au-del de cette structure
formelle, la ralit de la pratique apparat nettement plus nuance. La part de
ngociation est loin dtre absente, mme si la ralit de limposition de la dcision ultime nest pas contestable. Selon le domaine dexercice de lintervention
judiciaire, la part de cette ngociation peut tre plus ou moins marginale, et
parfois acqurir une place centrale.

1.1 La justice des mineurs

La justice des mineurs est considre comme lun des domaines o la dimension de ngociation est la plus prsente en France et semble appele
saccrotre depuis plusieurs dcennies (Garapon et Amiel, 1989). Le juge
des enfants, rappelons-le, est appel intervenir certes au pnal, au titre de

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lordonnance du 2/2/1945, mais galement (et mme surtout) en matire de

protection des mineurs au titre du droit civil (art. 375 du Code civil). cette double comptence juridictionnelle sajoute la possibilit pour lui de prendre des
dcisions en chambre du conseil , cest--dire sans runir le tribunal. De
telles prrogatives exceptionnelles lui sont attribues par le fait quil intervient
toujours dans lintrt de lenfant, quel que soit le domaine (Bailleau, 1996).

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Ds lors, la dcision du juge fait suite un dialogue entre tous ces intervenants et tend vers une solution qui convient tous (Milburn, 1997, Isral,
1999). Ceci nest pas le simple fruit dune culture de la bienveillance qui serait
inhrente la fonction de juge des enfants, ou une application mcanique de la
notion juridique dintrt de lenfant (qui se dcline de manires diffrentes selon les poques ou les conceptions), mais une ncessit pose par lefficacit
ducative de la mesure. Pour quune intervention ducative porte ses fruits,
il est impratif, du point de vue des professionnels qui prennent en charge
la mesure, que les diffrentes parties (notamment le jeune et sa famille) en
peroivent la valeur et, mieux, sy impliquent.
Dans une tude minutieuse ralise dans les cabinets des juges pour
enfants, Liora Isral (1999) montre le processus de ngociation qui sengage
entre le famille et le juge, dans lequel les intervenants ducatifs jouent un rle
de catalyseur, qui confre son sens aux demandes et aux justifications des
parents. Toutefois, il reste apparent que ce processus de ngociation nest
possible que dans des limites dfinies par le juge et les agents ducatifs. Ds
lors que les demandes des parents sortent de ce cadre, elles ne peuvent tre
entendues et lon reste alors dans une dynamique conflictuelle, qui ncessite le
recours une dcision unilatrale du juge, opposable aux justiciables. Ainsi, L.
Isral distingue trois possibilits quant lattitude des parents et/ou du mineur
face au juge : les cooprants (en accord avec ce que leur propose la justice), les
rfractaires (en dsaccord inflexible) et les ngociateurs (en dsaccord mais
prts la ngociation). Ces trois cas de figure correspondent sensiblement
la classification de Zartman et la justice des mineurs forme sa dcision sur lun
des trois registres, en fonction de la situation dinteraction laquelle elle est
confronte.

1 Il sagit du suivi ducatif et social.

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En matire de protection des mineurs, o il est amen prendre des mesures de suivi ducatif et parfois de placement, il est invit recueillir dans
la mesure du possible ladhsion de la famille la mesure (art. 375-6 CC).
Par ailleurs, outre le jeune lui-mme et sa famille, la dcision doit galement
recueillir lavis dun avocat (notamment au pnal), mais surtout dun service
ducatif qui a valu la situation du jeune et celle de sa famille et qui les a
parfois dj suivis 1 .

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1.2 Les aaires familiales

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Dans cet ouvrage qui rapporte lobservation de la pratique des professionnels du divorce, Benot Bastard remarque que lensemble de ces magistrats
privilgie les accords passs entre les conjoints, tant quils ne contreviennent
pas un certain nombre de rgles dont les juges sont en quelque sorte les
garants : lordre public, lintrt de lenfant, lquit entre les parties. . . Aussi,
lorsque les divorants y sont prts, la ngociation se fait en amont du cabinet
du juge, avec laide des avocats qui interviennent ds lors comme conseillers
juridiques pour sceller un accord qui, sil nest pas un contrat, sy apparente.
En revanche, ds lors que les parties ne sont pas spontanment dcides
sentendre et quelles comptent sur la justice pour trancher en leur faveur, le
juge entreprend de conduire, avec laide des avocats, la ngociation entre les
parties sur tous les points contentieux, jusqu obtenir leur consentement. Le
but vers lequel tend toute laudience est de parvenir une dcision, travers
une ngociation plus ou moins difficile et avec plus ou moins dintervention
du juge. (Ibid., p. 73). lissue de cette sance, si elle est couronne de
succs dans cette perspective, le juge rcapitule les points daccord pour leur
donner une valeur dcisionnelle et insiste sur la part active quelles ont eu
dans le travail de construction de laccord [et] fait porter la responsabilit des
mesures prises sur les conjoints eux-mmes. (Ibid.). Enfin, troisime cas de
figure, plus rare, lintransigeance dun des conjoints interdit toute ngociation :
plutt que trancher de manire unilatrale, le juge opre un renvoi qui reporte
la ngociation sur les avocats jusqu laudience suivante. Dans un travail dobservation dans les cabinets des avocats du divorce, une quipe de sociologues
amricains constate ainsi que les avocats de leur ct usent dun multitude de
techniques pour obliger leurs clients rviser leurs demandes la baisse et
tendre vers un accord avec leur ex-conjoint (Sarat et Felstiner, 1995).
Ainsi, en matire daffaires de divorce, la ngociation est le principe essentiel de dfinition de la dcision judiciaire : elle peut se raliser en amont de
laudience (situation de compromis pralable), pendant celle-ci ou en aval, lorsquelle ne peut venir bout des points controverss. Le triptyque dj identifi
apparat donc ici sous une autre forme, lie au fait que la ngociation est ex-

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Le droit du divorce a considrablement volu au cours des trois dernires dcennies, entre lintroduction dans le droit franais du divorce pour consentement mutuel en 1975 et sa gnralisation par un texte de loi de 2002 qui fait
du divorce pour faute (qui reprsentait plus dun divorce sur deux jusqualors)
une procdure exceptionnelle. Un tel contexte juridique favorise lobtention
dun accord pralable quant aux conditions du divorce par la ngociation entre
les conjoints divorants. Il nen reste pas moins que ces conditions sont fixes
quelle que soit la procdure adopte par le juge des affaires familiales
(JAF). Toutefois, pour exercer ce pouvoir, les JAF ont le souci, constamment
marqu dans les interactions avec les parties et leur conseil, de faire en sorte
que la dcision quils rendent soit produite par les intresss eux-mmes.
(Bastard, 2002, p. 56).

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plicitement privilgie par les magistrats. Reste que ceux-ci conservent toute
leur prminence dans la dfinition de lissue : la ngociation nest pas libre
mais place sous le contrle du juge qui contribue orienter les dispositions
de laccord : le juge ne cache pas quil dtient lautorit. Il nhsite pas se
montrer directif, ce qui se traduit par la rptition de formules comme vous
devez. . . ou il faut que. . .. (Bastard, 2002, p.70).

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Le justice pnale constitue nen pas douter la forme par excellence de la

justice impose, de la violence lgitime exerce par ltat et de limperium
rgalien judiciaire. Linfraction ou le crime commis met son auteur face une
impossibilit dintervenir sur la sentence quil doit subir. Il nest consult que
pour apporter des informations sur lui-mme et sur les faits dlictueux mais non
pour solliciter une peine ou la clmence du tribunal. Tout juste est-on amen,
dans certain cas, solliciter son consentement pour certaines procdures
exceptionnelles, telles le jugement en comparution immdiate ou lattribution
dune peine de travail dintrt gnral (TIG).
Certes, des dbats ont effectivement lieu, que ce soit en amont du procs
(dbat contradictoire, auditions dinstruction, etc.) ou durant celui-ci : cest alors
lavocat qui reprsente le prvenu et la procdure ne saurait voir les arguments fournis de part et dautres (ministre public, parties civiles, dfense)
comme une ngociation, tout au plus comme une procdure contradictoire.
Cette dimension reste assez marginale dans la procdure pnale franaise
dite inquisitoire o les juges conservent un pouvoir dcisif dans la conduite
de linstruction et des audiences, linverse du modle de Common Law o
la procdure accusatoire laisse une place plus ample aux reprsentants des
parties (y compris le ministre public) dans ce processus. Il convient toutefois
de noter que la loi du 15 juin 2000 portant rforme de la procdure pnale,
oriente le systme pnal franais dans cette voie, en permettant notamment
aux avocats dapporter des pices au dossier.
Si la ngociation nest pas place au cur du dispositif pnal, il nen reste
pas moins quelle existe en amont, notamment dans la dfinition dune ligne de
dfense par le prvenu en accord avec son avocat. En effet, si le contenu de
la dcision judiciaire ne saurait faire lobjet dune ngociation avec le tribunal,
elle peut tre inflchie par la dfense, que ce soit sur le registre juridique (par
la (re)qualification juridique des faits, notamment) ou judiciaire : la reconnaissance de circonstances attnuantes (Danet, 2001).
De tels lments ne pourront tre pris en compte par la procdure pnale
(mandat de dpt, instruction, procs) quaprs avoir t tablis entre lavocat
et son client, dans le secret du cabinet ou du parloir. Un certain nombre dlments font lobjet dune vritable ngociation entre eux. Il sagit notamment de
la version des faits, dont la prsentation peut heurter le tribunal ou au contraire
sajuster avec la lecture quil a du dossier; cela vise aussi la manire dont le

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1.3 La proce
dure pe
nale

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Selon un processus que nous avons baptis maeutique (Milburn, 2002a),

lavocat ne prescrit pas les versions des faits, les arguments ou les positions
morales de son client. Il les fait merger par un jeu de rpliques o il anticipe
les ractions des juges, amenant de la sorte le prvenu sy ajuster. Au cours
de ce processus, lavocat ne perd pas sa posture professionnelle pour se voir
imposer des arguments de dfense par son client : il lactive au contraire en
usant de sa connaissance du systme judiciaire et du droit pour canaliser la
dynamique de ngociation vers un objectif correspondant aux attentes institutionnelles. Cest par consquent lavocat qui se trouve confront aux trois types
dattitudes repres par L. Isral pour les affaires de mineurs : les cooprants,
les ngociateurs et les rfractaires. Les premiers font spontanment confiance
leur avocat et suivent le chemin qui leur est indiqu sans opposer une autre
position. Les seconds ncessitent un travail de conviction de la part du conseil,
qui pourra au reste laisser un espace de libert leur point de vue, sur certains
points. Enfin, lorsque le client refuse le jeu de la ngociation et najuste pas un
systme de dfense avec son avocat, celui-ci na aucun moyen de coercition :
cest donc la dcision judiciaire qui lui sera oppose en dernier ressort.
Aussi la justice pnale, si elle ne sappuie pas directement sur une dmarche de ngociation, renvoie cette fonction sur des intermdiaires que sont
les avocats. La dcision judiciaire comporte bien une dimension dimposition,
dadjudication pour reprendre la classification de Zartman; nanmoins, elle
recle une part non ngligeable de ngociation enfouie dans la bote noire de
son fonctionnement rel. Elle se droule en deux temps : entre le prvenu et
son avocat, puis entre lavocat et la cour, qui traduit la valeur des propos et du
comportement du prvenu en termes judiciaires : ralit des faits incrimins,
remords, justifications sociales ou psychologiques, bonne conduite, etc. Autant
dlments susceptibles dinflchir les dcisions prises au cours de linstruction
ou lors du procs, et en dernier ressort de dfinir la nature de la condamnation.

GOCIE
E : E
VOLUTIONS
LA JUSTICE NE

Dans les cas de figure que nous venons de rapporter, la ngociation nest
pas expressment prvue par la procdure, elle relve exclusivement de la
pratique professionnelle des diffrentes intervenants. Un second indicateur du
dveloppement de la part de ngociation dans le fonctionnement de la justice
franaise tient dans la multiplication de dispositifs priphriques linstitution
judiciaire et dont lobjectif explicite est de conduire des ngociations pralables
une dcision de justice.

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prvenu se prsente au tribunal, que ce soit par la narration de sa biographie

ou sa dfrence et son respect vis--vis de la cour.

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2.1 Les Modes Alternatifs de Re

solution des Conits
(MARC)

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Alors que la conciliation vise des litiges civils (droit immobilier, droit commercial, droit du travail, etc.) o lenjeu est principalement pcuniaire, la mdiation sest dveloppe pour rsoudre des diffrends davantage axs sur leurs
dimensions motionnelles et morales. Ainsi, la mdiation familiale sest dveloppe dans les annes 1980 en dehors de tout contexte judiciaire, relaye par
la mdiation de quartier. La premire vise les diffrends conjugaux et prpare
bien souvent la sparation (Cardia-Vonche et Bastard, 2002). Les seconds
tentent de rgler les conflits de voisinage et de proximit divers, qui tiennent
davantage du brouillage relationnel et des conditions de vie que de matire
juridique ou conomique.
Lesprit initial dans lequel sest dveloppe la mdiation la constituait comme une alternative la justice et supposait une indpendance son gard.
Celle-ci sest amoindrie avec lavnement de la mdiation pnale, exprimente ds les annes 80 et introduite dans le code de procdure pnale
en 1993 comme alternative aux poursuites. Malgr son affiliation la justice
(la mdiation pnale est requise par le procureur qui classe le dossier sans
suite en cas de succs), elle constitue un dispositif explicitement fond sur le
principe de la ngociation et dont lissue repose sur les choix et la responsabilit des parties en prsence, en loccurrence la victime et le mis en cause dans
une infraction.
Il sagit prcisment dviter toute imposition dune solution aux parties,
qui doivent compter sur leurs seules ressources pour les faire merger. Les
mdiateurs ne sont l que comme catalyseurs, propres tablir la communication et un change pacifi entre elles. Ils sont rputs non directifs et ne
doivent donc inflchir le contenu des accords sous aucun prtexte, pas mme
linvocation de la loi ou des dcisions de justice : cest l lune des diffrences
majeures entre mdiation et conciliation. Les mdiateurs sont neutres au sens
o ils ne sont pas mandats par linstitution mais par les parties, et ils sont
impartiaux dans la mesure o ils doivent maintenir un rgime dquit entre
elles.

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Poursuivant un double objectif de rduire les flux de contentieux et de favoriser

laccs au rglement de leurs conflits pour les justiciables les moins fortuns,
les politiques judiciaires ont favoris de dveloppement de ce quil est convenu
dsormais de nommer les MARC. La conciliation a t introduite ds 1978 :
elle permet aux parties en litige civil dviter la procdure et de trouver un
terrain dentente et de signer un accord qui sera valid par lautorit judiciaire
(Desdevises et alii, 2003). La ngociation est conduite par le conciliateur (un
bnvole qui ne dispose daucune prrogative dcisionnelle) autour de leurs
intrts en conflit et des textes de loi de rfrence. La validit de laccord repose
essentiellement sur la volont des parties, mais elle peut tre oppose dans
une ventuelle procdure ultrieure.

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La mdiation familiale a donc toutes les chances de devenir un vritable

complment de la juridiction, supplant le juge dans sa tche de modrateur
de ngociation entre conjoints en instance de divorce (Cardia-Vonche et Bastard, 2002). Elle visera notamment apaiser la dimension motionnelle des
motifs de diffrend par une srie dchanges contrls qui portent toutefois
bien sur les conditions de la sparation. Il sagit notamment damener les plus
rfractaires entrer dans une dynamique de ngociation. Tout le dilemme
du rapprochement de la mdiation avec la justice rside prcisment dans ce
point : sa vocation initiale est de sadresser des personnes disposes ngocier et consentantes la mdiation. Or les affaires renvoyes par la justice ont
quelque chance dtre prcisment celles o la prdisposition la ngociation
est faible chez lune ou lautre des parties (voire les deux) et o il convient de
ngocier au pralable le principe mme dune mdiation !

2.2 Les alternatives aux poursuites

La mdiation pnale est confronte ce mme problme depuis sa cration.
Elle intervient en effet comme alternative aux poursuites, pour des infractions
mineures comportant une victime et dont lauteur est connu. Le procureur requiert une mdiation qui sera propose aux justiciables par les mdiateurs.
Le risque de poursuites (ou de classement sans suite pour le plaignant) constitue une incitation forte entrer en mdiation : la prdisposition ngocier
une issue une situation problmatique laisse donc la place une incitation
institutionnelle.
Le processus de mdiation lui-mme relve sans doute dune ngociation
sur la nature des faits incrimins et sur celle du prjudice de la victime, quil
soit moral ou matriel. Le principe majeur rside dans la reconnaissance de
ce prjudice par lauteur des faits, puis dans son ventuelle rparation, si cela
savre possible. Il peut sagir de la formulation dexcuses comme la remise
dune somme dargent compensatoire. Laccord de mdiation revient entirement aux deux parties, qui en dterminent le contenu. Celui-ci est parfois,
dans la pratique, plus ou moins induit par le mdiateur dont la non directivit
nest pas toujours effective et la partialit tend merger du fait de la non
quivalence entre une victime et un auteur dactes illicites.

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La mdiation constitue donc un vritable dispositif organis de ngociation

en vue de rsorber des conflits interpersonnels. Conservant peu ou prou cette
caractristique, elle a t mobilise par la justice comme intervention en amont
de la dcision judiciaire dans le domaine pnal, mais galement en matire
civile. Depuis 1996, en effet, la mdiation judiciaire peut tre ordonne
par le juge afin que les parties en conflit trouvent une issue satisfaisante sur
laquelle il pourra asseoir sa dcision. Cette disposition est notamment usite en
matire de divorce et fortement encourage par la loi de 2002 portant rforme
de celui-ci (Bastard, 2002).

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La mdiation pnale constitue une certaine manire de ngocier en priv

lissue dune infraction, la demande du procureur : elle sapparente toutefois
une dcision de justice dans la mesure o le procureur dcide dabandonner
les poursuites au vu du rsultat de la mdiation qui lui est prsent par le
mdiateur, plac de la sorte sous son autorit plus ou moins directe, selon les
cas (Milburn, 2002b). La mdiation pnale est sans doute la plus rpandue
parmi une srie de mesures dalternatives aux poursuites supposant une part
de ngociation (ce terme ntant bien sr jamais formul par les textes) avec
les justiciables quant la dcision de classement.

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Dans le systme franais dalternative aux poursuites, une telle ngociation reste la marge de linstitution. Il est dailleurs singulier quelle soit place
sous la supervision des procureurs de la Rpublique, dont ni la fonction (reprsenter lordre public en justice) ni la culture professionnelle ne prdispose
adopter une dmarche de ngociation, contrairement leurs collgues du
sige qui, comme nous lavons vu au cours de la premire partie, y sont souvent
familiariss.
Plusieurs mesures dalternative aux poursuites (parfois nomme troisime voie ) comportent une part non ngligeable de ngociation qui est
ralise par des intervenants vers lesquels, linstar des mdiateurs, les justiciables mis en cause dans une infraction sont renvoys. Cest le cas de la
rparation pnale lgard des mineurs. Prononce soit par le procureur, soit
par le juge ou le tribunal des enfants, elle renvoie un mineur auteur dinfraction
vers un service ducatif spcialis afin quil ralise une activit de rparation,
qui efface symboliquement la transgression et donne au jeune une possibilit
de se racheter2 . Dans ce processus, les ducateurs insistent sur la ncessit
pour le jeune de choisir la nature de cette activit en accord avec eux, avec
leurs parents et avec le lieu daccueil, afin que le mineur puisse donner du
sens lactivit rparatrice et, en dfinitive, se lapproprier (Milburn, 2002c).
Son implication dans la dfinition du contenu de la mesure pnale contribue
de ce fait lui confrer sa valeur.
Les mesures dinjonction thrapeutique, o le parquet renvoie un usager
de drogue vers une instance de prise en charge mdico-sociale, prsentent
2 Il ne sagit toutefois pas du Travail dintrt gnral (TIG) qui constitue une peine. La rparation
est une mesure ducative et lactivit ne vise pas la pnibilit mais le don de soi par le jeune : elle
a souvent lieu dans une association caractre charitable.

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Ces mesures dalternatives aux poursuites supposent en effet une reconnaissance de leur implication dans les faits : il ne sagit toutefois pas dune reconnaissance de culpabilit et la mesure ne constitue pas une condamnation.
Dans cette dernire hypothse, lon se situerait dans le cas du plea bargaining
propre la Common Law : la reconnaissance de culpabilit permet une condamnation allge. Ce dispositif qui est au cur du systme judiciaire dans
nombre de pays anglophones place explicitement la ngociation lintrieur
de laction pnale, le justiciable ayant la possibilit dinflchir directement la
dcision de justice.

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Philip Milburn

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CONCLUSION

La pratique de la ngociation acquiert une place croissante dans la justice,

que ce soit de manire informelle (dans la ralit des pratiques de cabinet)
ou formelle, dans les dispositifs prvus par la procdure. Si la place accrue
de la ngociation est patente en droit civil, domin par la rfrence au contrat et au consentement des parties, elle apparat de manire plus subreptice
mais nanmoins tout fait effective dans la procdure pnale o elle constitue
une rfrence de plus en plus lgitime et inscrite dans les textes, avec la mdiation notamment. Une telle volution tend faire inflchir les comptences
mobilises dans le secteur judiciaire de la matrise principale du droit vers une
comptence relationnelle (Milburn, 2002a).
Une telle comptence suppose dorienter une dcision de justice dans le
double souci de la satisfaction des parties impliques et de lapplication de
la loi. Lintervenant, quil soit juge, avocat, mdiateur ou agent ducatif, est
appel conduire la ngociation entre les parties, tout en lorientant dans
une direction judiciairement acceptable. Il ne prdispose pas du contenu de
la dcision de justice, qui doit rsulter dun accord entre les parties, mais des
limites parfois fort restreintes dans lesquelles il peut se raliser. Aussi
lintervention judiciaire garde-t-elle toute sa lgitimit en tant quinstance de
validation de laccord qui acquiert alors une valeur dobligation. Elle conserve
en outre toute sa puissance dans la mesure o elle peut exercer sa force
3 Nous venons de dbuter une recherche dans ce sens.
4 Il sagit de personnes bnvoles mandate pour excuter certaines dcisions du procureur. Elles
ne dtiennent cependant aucune prrogative judiciaire dcisionnelle.

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une configuration semblable dans la mesure o la valeur de lusage de drogue

et de son abandon ventuel est dfinie dans lchange avec un intervenant de
ce secteur. Dans ce cas, une telle valeur est toutefois tablie sur un registre
mdico-social et non pnal : la ngociation est alors pleinement vince de
linstitution judiciaire qui nen contrle plus la teneur (Milburn, 2002d).
En revanche, une disposition encore peu usite mais voue ltre davantage dans lavenir, semble-t-il, se rapproche plus nettement encore du systme
anglo-amricain de plea bargaining : la composition pnale. Elle permet au
procureur de proposer une peine (une amende en gnral) lauteur dune infraction, de manire lui viter toute poursuite susceptible doccasionner une
condamnation une peine plus svre et une inscription au casier judiciaire.
Laccord de composition pnale doit tre avalis par un juge du sige. Dans un
processus qui reste encore inexplor par la recherche3 , la reconnaissance par
lauteur de son implication dans les faits, la qualification juridique et la hauteur
de la peine (qui, en droit, nen est pas une) sont dfinis dans lchange entre
le justiciable incrimin et, sinon le procureur ou son substitut, du moins lun de
ses reprsentants comme par exemple le dlgu du procureur 4 .

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dimposition ds lors que la ngociation est rendue impossible par les parties
ou quelle sort des cadres judiciairement acceptables.
La comptence judiciaire comporte alors une dimension de contrle de la
ngociation, qui est parfois dlgu des professionnels extrieurs comme
les avocats, les mdiateurs ou les agents ducatifs, voire les dlgus du procureur. Ceux-ci sont caractriss par leur absence de prrogative judiciaire
dcisionnelle, et ils ne peuvent exercer leur mandat qu la condition dobtenir
le consentement des justiciables entrer dans un processus volontaire dajustement de leurs positions. Un tel type de comptence permet darticuler la
position dominante de professionnel et de linstitution dans lintervention judiciaire avec limplication des parties dans une dcision quelles ont contribu
forger. Structurellement, une telle configuration pourra tre considre comme
une ngociation contrle, visant maintenir un quilibre entre la puissance
publique de laction judiciaire et la responsabilit interindividuelle que suppose
la ngociation. Le principe qui anime cette modalit de justice ngocie ne lui
te pas sa lgitimit ni son efficacit. Il leur confre une origine spcifique,
celle qui sappuie sur la reconnaissance directe par les justiciables de la valeur
dune dcision quils ont contribu dfinir et sur leur implication dans son
excution.

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De la ngociation dans la justice impose

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Philip Milburn

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