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MATRIA: DIREITO PENAL
PROF: MRIO DITICIO
DATA: 07/08/2013

Questes fundamentais, ler os seguintes livros:

Ler a Constituio Federal (de traz para frente, por ttulo)
Livro do prof Luiz Roberto Barroso: Interpretao e Aplicao
da Constituio; Curso de Direito Constitucional.
Livro do prof Francisco de Assis Toledo: Princpios Bsicos de
Direito Penal.
Livro do prof Cesar Roberto Bittencourt: Direito Penal (parte
geral).
Livro do Juarez Cirino dos Santos: Direito Penal (parte geral).
Estudar os informativos do STF e STJ.
Estudar smulas do STJ e STF.
Direito Penal: Parte Geral
O que o Direito Penal
Desde o sculo XIX, se diz que o direto penal o carto de
visita da sociedade, a partir do direito penal que a sociedade mostra
para os cidados quais os bens jurdicos mais fundamentais daquela
sociedade. So a partir da tbua de penas que o legislador diz para o
cidado quais so os interesses que aquela sociedade pretende
resguardar. O direito penal no pode ser visto como um ramo isolado do
ordenamento, o direito penal um ramo do ordenamento jurdico, que
tem como objetivo, proteger os bens jurdicos. a forma mais grave que
o Estado tem de proteo ao bem jurdico, ameaa de pena privativa de
liberdade, depois da vida, a liberdade o bem mais importante.
Definies de direito penal: o ramo do direito que define os
crimes e as penas correspondentes, que v o direito penal como um
instrumento de atuao do Estado.
Definies complementar de Zaffaroni e Nilo Batista: o direito
penal o ramos do saber jurdico, que mediante a interpretao de leis
penais propem aos juzes um sistema orientador de decises que
contem e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do
estado constitucional de direito.
Como que o direito penal vai proteger o bem jurdico: ele define
o crime e comina as penas respectivas e a partir da definio de crime e
da cominao de penas, o direito penal passa duas mensagem
diferentes cidado:
1 Preveno geral positiva: o legislador tenta convencer o
cidado da importncia de se respeitar o bem jurdico.
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2- Preveno geral negativa: o legislador busca intimidar o

cidado, sob a ameaa de uma pena privativa de liberdade.
Evoluo Histrica do Direito Penal
A teoria do direito penal contempornea teoria do direito
constitucional moderno. Comeou a partir do Iluminismo, final do sculo
XVIII, comeo do sculo XIX, perodo de humanismo, revoluo
francesa, fim dos estados absolutistas, queda do antigo regime.
Revolues Burguesas: da surgiu ideia antes de tudo, de
limitar o poder do Estado, a ideia bsica das revolues burguesas, que
fizeram surgir o novo direito penal era antes de tudo, reduzir o poder do
Estado. O Estado dito Leviat, pelos antigos filsofos, este, portanto era
o objetivo do Estado moderno, conter o poder punitivo.
Movimento Codificador: a partir deste momento o mundo
inteiro, sobre tudo os pases ocidentais, viveram movimentos
codificadores. O cdigo civil de Napoleo 1804, de o impulso para que
todos os pases desenvolvessem movimentos codificadores para deixar
claro para o cidado o que lcito, e o que ilcito de fazer. A ideia
principal desses movimentos foi fundar um imprio de legalidade. Agora,
quem diz o que lcito ou ilcito e quem determina a liberdade do
cidado a lei, que aplicada a todos; cidado e Estado.
O livro clssico que marcou o direito penal o de Cesar Beccaria
Dos delitos e das Penas, um livro de luta, que marca posio dentro
das ideias penais. A obra do Beccaria exigia penas certas, delitos
certos, ou seja, que as pessoas saibam o que elas podem e o que elas
no podem fazer.
As lutas dos Iluministas eram: legalidade, segurana jurdica,
mnimo de humanidade nas aplicaes das penas, o que eram
garantidos pelo respeito aos princpios da proporcionalidade.
Escolas Clssicas- Teoria do contrato Social: os cidados
restringiam seus prprios direitos para construo de uma sociedade, o
crime neste contexto representava a violao neste contrato social,
ento o Estado podia agir para punir esta pessoa, ento se ela aceitou
fazer parte desta sociedade, se ela assinou abaixo no contrato
restringindo seus prprios direitos, essa violao ao contrato social
merece uma pena. A ideia do livre arbtrio era o que sustentava o
contrato social e sustentava a viso do direito penal na escola clssica.
A escola clssica tinha, portanto, sua ateno voltada para o
estudo do delito, visto como um ente jurdico, como uma violao livre
ao contrato social.
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A partir do sculo XIX, comeou a surgir no mundo inteiro o

positivismo, a ideia de que a cincia natural com seus mtodos de
observao dos fenmenos fsicos, a ideia em que esse modo de ver a
natureza, era o modo correto de se ver todas as relaes sociais, todos
os fenmenos sociais, todos os fenmenos humanos, podiam ser
medidos pela rgua das cincias naturais.
O positivismo influenciou todos os ramos dos pensamentos, a
biloga, a matemtica, a qumica e o direito tambm.
Escola positiva: no existe livre arbtrio, o que existe um
determinismo biolgico e psquico, que torna as pessoas no livres. Elas
no so livres para fazerem o que querem, a ideia do contrato social
ridcula, porque as pessoas no tem liberdade, as pessoas jamais
escolheram se juntar em sociedade, as pessoas so escravas de sua
constituio biopsquica.
A figura mais famosa da escola positiva a figura do criminoso
nato (Lombroso). O criminoso nato, j nasceu criminoso, ele no tem
liberdade para no ser criminosa, ela notem condies de optar entre o
bem e o mal, porque ela nasceu assim, ou se formou em determinada
forma, ela no livre, ento, na faze sentido aplicar uma pena retributiva
a essa pessoa, porque ela no escolheu ser criminosa.
A partir da ausncia de livre arbtrio (criminoso nato) e pena
com funo preventiva, surge o conceito fundamental da escola positiva
que a periculosidade.
Conceito de periculosidade: um conceito eminentemente
biolgico
A ideia, o olhar da escola positiva, passar do delito para o
delinquente. E esse pndulo entre a ateno do delito e do criminoso a
chave para entender toda a histria de evoluo do direito penal. Que no
fundo a distino entre o direito penal de fato e o direito penal do
autor.
No Brasil, obviamente que essas ideias foram acolhidas e os
nossos cdigos penais ao longo das evolues das histrias so
reflexos disto.
O primeiro cdigo penal genuinamente brasileiro foi o cdigo
criminal do imprio de 1830, fundado sobre tudo na escola clssica.
Em 1889, no Brasil acabou a monarquia e foi instalada a
repblica. No ano seguinte veio o cdigo penal de 1890, que tambm se
fundava nas ideias da escola clssica.
O cdigo de 1890, desde que foi promulgado, foi bastante
criticado, porque as ideias positivistas comearam a ganhar fora no
Brasil.
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Em 1894, um personagem muito interessante na histria do

direito penal Brasil (Raimundo Nina Rodrigues), que era um mdico
colegista do Maranho, que foi o principal responsvel de trazer as
ideias positivistas para o Brasil.
Em 1937, Getlio Vargas deu o golpe do estado novo,
comeava uma ditadura no Brasil, e uma ditadura no conveniente
cdigo penal tido como liberal, para uma ditadura conveniente um
cdigo penal autoritrio que se possibilite a maior expanso possvel
para o sistema punitivo. E a maior expanso para o sistema punitivo, era
sustentada pelas ideias da escola positiva, sobre tudo pelo conceito de
periculosidade.
O cdigo de 1940, fundado na escola positivista, funcionava
com dois conceitos: o primeiro de periculosidade e o segundo
consequncia jurdica h determinao desta periculosidade. Vigia
naquela poca de um lado o sistema do duplo binrio e do outro lado o
sistema vicariante. No sistema duplo binrio, aplica-se uma pena e logo
em seguida dessa pena que determinada pelo juiz, aplica-se uma
medida de segurana e essa medida de segurana por prazo
indeterminado, ou seja, at o fim da vida ou at que cesse a
periculosidade dessa pessoa.
O artigo 76, do cdigo penal de 1940, dizia: a aplicao de
medida de segurana pressupe: a prtica de um fato definido como
crime e que o agente fosse perigoso. A periculosidade era presumida
pela lei nos casos dos inimputveis, nos casos de bbados e drogados,
reincidentes em crimes dolosos e quando o crime era cometido por
quadrilha ou bando. O juiz podia tambm fixar esta periculosidade se a
personalidade, os antecedentes, os motivos ou as circunstancias do
crime, autorizassem a suposio que esta pessoa pudesse voltar a
delinquir.
O cdigo de 1984 superou o sistema do duplo binrio e vige o
sistema vicariante. Para os imputveis aplica-se a pena e para os
inimputveis aplica-se medida de segurana. O atual sistema hoje o
vicariante.
Alessandro Barata em seu livro criminologia crtica e crtica do
direito penal ele diz: o que agente vive hoje, a ideologia que sustenta o
sistema do direito penal a ideologia da defesa social. O Estado reage
aos delitos em defesa dos interesses da sociedade. O delito, portanto,
um mal para essa sociedade que representa para os integrantes dela o
bem. O delito exprime uma atitude interior do agente reprovvel. O
direito penal busca a preveno do crime geral e especial e a lei igual
para todos. E a sano penal, aplica igualmente para todos.
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Cifra negra: so os delitos que, no so levados ao

conhecimento das autoridades. Ela tida como exceo e no regra do
sistema.
Conceito de Vulnerabilidade (Zaffaroni e Nilo Batista): baseado
na ideia que o direito penal seletivo, eles constri um conceito de
vulnerabilidade. A anlise das condies, scio econmico, cultural e
polticas, que aquela pessoa tem, de ser selecionado, pelo sistema
punitivo como um potencial autor de delito.
A partir desta constatao que o direito penal seletivo e
estigmatizante, e essa vulnerabilidade ao sistema penal s aumenta
com a prpria atuao do sistema penal.
O ordenamento jurdico entendido como piramidal. O
ordenamento se entende como uma pirmide no topo fica a Constituio
como norma superior, leis e atos infralegais. Desde uma viso estreita
do positivismo, portanto no comeo do sculo XX, j se tinha o
ordenamento como piramidal e a constituio como vrtice deste
ordenamento. O problema desta viso que a constituio normalmente
ela vazada, ela se expressa sobre tudo por princpios e os princpios
para o antigo positivismo jurdico no eram vinculantes, os princpios
eram intenes que a constituio tinha.
Para Kelsen, segundo a sua viso, acima da constituio tinha
a norma fundamental hipottica, que no era uma norma positivada,
mas dizia o seguinte: a constituio a norma superior, e acima uma
norma hipottica.
Superioridade Hierrquica Normativa da Constituio no
Ordenamento.
Para Canotilho, esta superioridade se expressa em trs
aspectos:
1 autoprimazia normativa: a validade das normas
constitucionais no deriva de outras normas hierarquicamente
superiores.
2- fontes primrias da produo jurdica: neste aspecto, as
normas constitucionais, so fundamentos das normas inferiores.
3 necessidade e a obrigatoriedade de todos os atos do poder
pblico seguir a Constituio.
O Direito Constitucional e o direito moderno nasceram juntos, a
partir do movimento Iluminista e visavam ambos o controle do poder do
estado.
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Caracterstica principal do estado moderno, depois do fim do

antigo regime, ele definido como estado de direito: a submisso a lei,
diviso de poderes e declarao de direitos individuais.
Era uma viso liberal do Estado, que tinha como principal
objetivo, limitar o seu poder para que as atividades econmicas da
burguesia que estava ganhando poder pudesse ser feita sem as
amarras do Estado.
Foi se desenvolvendo na sociedade que s o estado de direito
no bastava, era fundamental que tivesse um estado de direito, sobre
tudo que o princpio da legalidade se aplicasse tambm aos
governantes, mas era necessrio que este estado se legitimasse
democraticamente, que fosse um estado, fundado e legitimado pelo
povo. Era necessrio que o estado de direito se transformasse num,
estado democrtico de direito, o que em tese tem hoje nos pases
ocidentais. Um estado fundado em respeito lei, que se entenda a
Constituio e um estado que seja fundado em ma ordem democrtica.
Qualidades essenciais da democracia segundo Canotilho: a
representao, participao, freio e contra pesos, igualdade e a
liberdade. A partir destas ideais, surge o estado democrtico de direito.
Aps a segunda guerra, as sociedades europeias comearam
a se reconstruir e os movimentos constitucionalistas do ps-guerra,
sobretudo na Itlia e Alemanha, so o marco inicial do novo
constitucionalismo ou do neoconstitucionalismo.
E ele parte de algumas ideias centrais, retoma-se a ideia de
superioridade da constituio, mas agora com um vis muito mais
fortalecido. A constituio superior, mas antes disso a constituio
vinculante. A constituio a norma superior do estado e ela tem que
ser respeitada. A constituio passa a ser vista, no mais como uma
carta de intenes, mas agora ela vinculante e sobre tudo a ideia de
que as normas jurdicas so de duas espcies: normas que so
princpios e normas que so regras.
Esta ideia em que a norma se divide em regras e princpios o
que funda o novo direito constitucional. As normas so de duas espcies
e as duas espcies so vinculantes.
A norma jurdica uma disposio legal que diz o que deve
ser. E ela se mostra atravs de uma proibio, autorizao ou de um
mandamento e com base nisto ela tenta influenciar a realidade, tenta
aproximar o ser do dever ser. E essas normas, a partir do
neoconstitucionalismo, so vistas como princpios ou regras e elas so
estruturalmente diferentes, muito embora ambas sejam igualmente
vinculantes.
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Os princpios representam valores normalmente, antes eles

eram tidos como meio de integrao de lacunas, caso aja uma lacuna
na lei, agente se vale dos princpios gerais de direito entre outras
ferramentas, para resolver esta lacuna. Todo ordenamento precisa de
princpios e regras.
A principal diferena entre regras e princpios se d em caso de
conflitos de normas jurdicas, em caso das regras, estes conflitos se
resolvem com base no tudo ou nada, ou se aplica a regra A ou se aplica
a regra B, no existe a possibilidade de se conjugar as duas.
Os princpios so diferentes, os princpios se resolvem pela
ponderao e isso o que agente v todos os dias no Supremo,
ponderao de princpios e ponderao de valores. A coliso entre
princpios se resolvem com ponderao, com peso que o interprete vai
dar a cada princpio diante do caso concreto, esta a principal
diferena.