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PROCESO DE
HBEAS DATA
GAC E TA
constitucional
GUA RPIDA N 3
PROCESO DE HBEAS DATA
PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2008
2,550 Ejemplares
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Director
Coordinador
Colaboradores
PRESENTACIN
PRESENTACIN
CAPTULOS
CAPTULO
1
1.
GENERALIDADES
Definicin
Finalidad
Como todo proceso constitucional, sus fines esenciales son garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales. En ese sentido, el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional dice:
9
Antecedentes
Este proceso constitucional se origina con dicha denominacin y caractersticas en la Constitucin de Brasil de 1988, la cual seala, en su
artculo 5, numeral LXXII lo siguiente:
(...) se concede hbeas data:
a)
b)
10
GENERALIDADES
11
CAPTULO
NORMATIVA BSICA
La accin de hbeas data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2,
incisos 5 y 6 de la Constitucin.
inmediata y proporcional que asista a toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social,
los cuales son hoy susceptibles de tutela por el proceso de amparo.
2.
La Ley N 28237 o Cdigo Procesal Constitucional, primer dispositivo que sistematiza la regulacin de todos los procesos constitucionales en
un nico cuerpo normativo, tambin incorpora una serie de disposiciones
aplicables al proceso de hbeas data. Ello tanto desde las disposiciones
generales aplicables a los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data
y cumplimiento (artculos 1 al 24), como de las disposiciones especficamente aplicables a este proceso constitucional (artculos 61 al 65).
En ese sentido, en la medida en que a lo largo de este texto se desarrollen los temas tratados por dichos artculos, se har referencia a su
contenido y alcances.
3.
La Ley N 27806 se aprob con la finalidad de promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del
acceso a la informacin consagrado en el numeral 5 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per (artculo 1).
Posteriormente, mediante la Ley N 27927 se modificaron e incorporaron algunos artculos a dicha norma, por lo que se consider pertinente
aprobar un Texto nico Ordenado (TUO) que pudiera sistematizar y recoger dichos cambios normativos e incorporarlos en un nico articulado
sistematizado que diera predictibilidad respecto a lo que efectivamente se
encontrara vigente.
En este sentido, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica se encarga de precisar, entre otros puntos, aquellos
14
NORMATIVA BSICA
El Estado adopta medidas bsicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuacin de las entidades de la
Administracin Pblica.
3.
El Estado tiene la obligacin de entregar la informacin que demanden las personas en aplicacin del principio de publicidad.
4.
Esta ley se encarga de definir algunos conceptos bsicos sobre la informacin obrante en los bancos de datos de una central privada de informacin de riesgos y adems reconocer los derechos que ostenta el titular
de la informacin de riesgo almacenada en dichos bancos de datos.
A despecho del tenor literal de dicha norma (artculos 17 y 19), este
trabajo parte del presupuesto que siguiendo los alcances que el Cdigo
Procesal Constitucional otorga al derecho a la autodeterminacin informativa la eventual vulneracin de los atributos reconocidos al titular de
dicha informacin seran susceptibles de ser cuestionados a travs de un
proceso de hbeas data, tema que profundizaremos ms adelante.
6.
16
NORMATIVA BSICA
7.
Luego de la dacin del Cdigo Procesal Constitucional y la aprobacin de una nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el supremo
intrprete de la Constitucin vio la necesidad de aprobar algunas disposiciones normativas internas a fin de adecuarlas a la nueva legislacin y
que le permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procura de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor
tiempo posible. Es en ese sentido, el Pleno de Tribunal Constitucional,
en su sesin del da 14 de septiembre de 2004, aprob lo que hoy constituye el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al
rgimen de trabajo de su personal y servidores.
Para el caso concreto del proceso constitucional que venimos analizando, este texto normativo precisa la competencia del alto tribunal para
conocer en ltima instancia del proceso de hbeas data (artculo 5, inciso
2), tema que tocaremos a propsito de su trmite.
Ahora bien, luego de esta breve introduccin a la normativa bsica
que se requerira para entender los alcances de este proceso constitucional, en el prximo captulo se analizarn los derechos a los cuales este
proceso brinda proteccin: El derecho de acceso a la informacin pblica
y el derecho a la autodeterminacin informativa.
17
CAPTULO
3
1.
DERECHOS PROTEGIDOS
Puede constatarse entonces que este derecho tiene una serie de elementos que componen su contenido:
19
Adems, debe recibirse dicha informacin en el plazo legal, asumiendo los eventuales costos que suponga dicho pedido.
Este derecho cuenta con algunas excepciones (o ms propiamente lmites en su ejercicio), los cuales estaran dados por el derecho a la intimidad personal, la seguridad nacional y otros que se
excluyan expresamente por ley.
DERECHOS PROTEGIDOS
persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica, () no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad
con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de
la obligacin de proveer la informacin solicitada. Pero es adems
otra caracterstica del derecho en cuestin la ausencia de expresin
de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informacin; este carcter descarta la necesidad de justificar la peticin en
la pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad
cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters
en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de
esa naturaleza es simplemente inconstitucional ()(1).
El alto tribunal indica adems que el derecho de acceso a la informacin
pblica tendra una doble dimensin, que permite considerarlo un derecho individual y, al mismo tiempo, uno que ostenta una dimensin colectiva.
As, se le considera un derecho individual:
() en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado,
sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que
los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera
libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute
de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensin individual, el derecho de acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades
fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar alguna ()(2).
Con respecto a su dimensin colectiva:
() el derecho de acceso a la informacin tiene una dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir
(1)
(2)
Exp. N 950-2000-HD/TC, f. j. 5.
Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 10.
21
(3)
(4)
22
Ibdem, f. j. 11.
Exp. N 007-2003-AI/TC, f. j. 3.
DERECHOS PROTEGIDOS
(5)
23
Derecho de peticin
(6)
(7)
24
Exp. N 1071-98-HD/TC, f. j. 4.
Exp. N 1042-2002-AA/TC, apartado 2.2.1
DERECHOS PROTEGIDOS
Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de peticin sin trabas absurdas o innecesarias.
b)
Abstenerse de cualquier forma o modo de sancin al peticionante, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho.
c)
d)
e)
(8)
dem.
25
Libertad de informacin
El Tribunal Constitucional ha establecido el contenido de este derecho como aquel que (...) garantiza un complejo haz de libertades,
que, conforme enuncia el artculo 13 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole verazmente y, en ese sentido, garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros
trminos, la informacin veraz, siendo entonces por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables susceptibles de ser sometidos a un
test de veracidad(10).
Se precis adems que este derecho contaba con dos dimensiones que
comprenden:
a)
b)
(9)
(10)
26
Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 7.
Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.
DERECHOS PROTEGIDOS
comunicacin libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratndose de hechos difundidos, para merecer
proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone
la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimas
por quienes tienen la condicin de sujetos informantes, forjadores de la opinin pblica (11).
Recogiendo luego lo establecido en dicho pronunciamiento como
contenido del derecho a la libertad de informacin, el alto tribunal determin que [el] derecho de acceso a la informacin pblica evidentemente
se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos
por la libertad de informacin, decantando as sus diferencias, pero, al
mismo tiempo, la ntima relacin que existe entre ellos.
Por tanto, el contenido del derecho de acceso a la informacin pblica con los alcances ya precisados permite distinguirlo claramente
de otros derechos fundamentales, como el derecho de peticin o el derecho a la libertad de informacin, por contar con mbitos de proteccin
distintos.
1.3 Tipo de datos a los que se puede acceder: Informacin
pblica
(11)
Ibdem, f. j. 11.
27
El TUO de la Ley N 27806, en su artculo 10, establece aquella informacin que podra ser calificada como de acceso al pblico, procurando en la lnea del principio de publicidad que rige en todas las dependencias pblicas una comprensin lo ms extensiva posible de aquella
informacin que toda persona podra solicitar y se le debera proveer. En
esa lnea se seala:
Artculo 10.- Informacin de acceso pblico
Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de
proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital,
o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida
por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta ley, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales.
Es posible apreciar entonces que se comprende dentro de la informacin de acceso pblico, a toda aquella que posea o se encuentre bajo el control de una entidad de la Administracin Pblica, tanto
si ha sido creada por ella como si la ha obtenido por algn mecanismo
(sin indicar cul debera ser este). Ello incluye la informacin que haya
sido financiada por el presupuesto pblico y que como requisito concurrente sirva de insumo para la toma de alguna decisin de naturaleza
administrativa, as como las actas elaboradas a propsito de reuniones
oficiales. Adicionalmente, resulta irrelevante el soporte en el cual se encuentre dicha informacin, que puede ser a modo de documento, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o dejando abierta la posibilidad de incluir los eventuales soportes que se desarrollen por el avance
tecnolgico para almacenar informacin cualquier otro formato en que
ella pueda encontrarse.
Como ya se indic, el Cdigo Procesal Constitucional, en el
artculo 61, inciso 1, recoge en gran medida lo sealado en el TUO de la
Ley de Trasparencia y Acceso a la Informacin Pblica, indicando que
la informacin a la cual se puede acceder es aquella que obre en poder
de cualquier entidad pblica, incluyendo el supuesto de que la hayan
28
DERECHOS PROTEGIDOS
(12)
(13)
Exp. N 3619-2005-HD/TC, f. j. 9.
Ibdem, f. j. 11.
29
(14)
(15)
(16)
30
dem.
Exp. N 1561-2006-HD/TC, f. j. 65.
Exp. N 2193-2006-PHD/TC, f. j. 3.
DERECHOS PROTEGIDOS
(17)
31
(18)
(19)
32
Exp. N 1254-2000-HD/TC, f. j. 1.
Exp. N 7440-2005-PHD/TC, f. j. 7.
DERECHOS PROTEGIDOS
(20)
Ibdem, f. j. 9.
33
informada, este tiene la condicin de libertad preferida. Esta condicin del derecho de acceso a la informacin no quiere decir que al interior de la Constitucin exista un orden jerrquico entre los derechos
fundamentales que ella reconoce, en la cspide del cual se encuentre
o pueda encontrarse el derecho de acceso a la informacin u otros
derechos que cuentan igualmente con idntica condicin. Y, en ese
sentido, que una colisin de este con otros derechos fundamentales
se resuelva en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condicin de libertad preferida. Evidentemente ello no es as. Todos los
derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarqua,
por ser derechos constitucionales. De ah que ante una colisin entre
ellos, la solucin del problema no consiste en hacer prevalecer unos
sobre otros, sino en resolverlos mediante la tcnica de la ponderacin
y el principio de concordancia prctica.
No obstante, tratndose de una intervencin legislativa sobre una libertad preferida, esta condicin impone que el control sobre las normas y actos que incidan sobre ella no solo se encuentren sujetos a
un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control
tenga que considerarse que tales actos o normas que sobre l inciden
carecen, prima facie, de la presuncin de constitucionalidad (21).
Se puede constatar entonces que el supremo intrprete de la
Constitucin determine que se genera una presuncin de inconstitucionalidad, la cual implica que el Estado tiene la carga de probar la necesidad de mantener en reserva determinada informacin. As, precisa lo
siguiente:
Esta presuncin de inconstitucionalidad de la ley que lo restringe se
traduce en exigir del Estado y sus rganos la obligacin de probar que
existe un apremiante inters pblico por mantener en reserva o secreto la informacin pblica solicitada y, a su vez, que solo manteniendo
tal reserva se puede servir efectivamente al inters constitucional que
la justifica. De manera que si el Estado no justifica la existencia del
apremiante inters pblico para negar el acceso a la informacin, la
(21)
34
DERECHOS PROTEGIDOS
(22)
35
Con ello, cada vez que una persona vea limitado su derecho de acceso a determinada informacin pblica sobre la base de que se tratara
de informacin secreta resultara conveniente analizar la concurrencia
de los tres requisitos mencionados, a fin de determinar si se trata de una
limitacin vlida del ejercicio de este derecho.
Sin embargo, adems del enunciado general que se acaba de describir, el artculo 15 del TUO de la Ley N 27806 establece los supuestos
que comprendera esta excepcin al ejercicio del derecho de acceso a la
informacin pblica, lista que adems comprendera un nmero cerrado
de supuestos, sin poder ampliarlos por otras normas o mecanismos.
Contempla dos categoras: Informacin clasificada en el mbito militar e informacin clasificada en el mbito de inteligencia, tanto en el
frente interno, como en el frente externo.
En el rubro de la informacin clasificada en el mbito militar (inciso
1) se comprenden los siguientes supuestos:
a)
36
DERECHOS PROTEGIDOS
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Los planes estratgicos y de inteligencia, as como la informacin que ponga en riesgo sus fuentes.
b)
c)
Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse pblicos, incidiran negativamente en los planes estratgicos y de
inteligencia (y la informacin que ponga en riesgo sus fuentes).
37
d)
e)
Las actividades y planes estratgicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos que forman parte del Sistema
de Inteligencia Nacional (SINA), as como la informacin que
ponga en riesgo sus fuentes.
f)
Informacin del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e
integridad de las personas involucradas.
g)
La informacin de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en lo referido a la informacin clasificada en
el mbito militar (frente interno o externo) conforme a lo contemplado en el inciso 1 del artculo que se viene reseando.
De ello se desprende que, para que la calificacin de determinada informacin sea considerada como secreta y constituir ello una excepcin
(empleando la denominacin del TUO de la ley) vlida al ejercicio del
derecho de acceso a la informacin, deben concurrir los tres requisitos
antes mencionados y adems tratarse de alguno de los supuestos enunciados en los literales de la informacin clasificada en el mbito militar (inciso
1, literales del a al g) o el mbito de inteligencia (inciso 2, literales del a al g).
B) INFORMACIN RESERVADA (ARTCULO 16 DEL TUO
DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA
INFORMACIN PBLICA)
Dentro de la segunda posible clasificacin de la informacin fuera
del mbito de proteccin del derecho de acceso a la informacin pblica
se encuentra la informacin reservada.
Segn lo sealado en el artculo 16 del TUO de la Ley N 27806, esta
excepcin comprende nicamente los supuestos all consignados agrupados en dos categoras distintas.
En el primer inciso se comprende toda aquella informacin relacionada con el mbito del orden interno, es decir, aquella que tiene por
38
DERECHOS PROTEGIDOS
Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, y aquellos destinados a combatir el terrorismo, trfico ilcito de drogas
y organizaciones criminales, as tambin los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.
b)
c)
d)
e)
En el inciso 2 del artculo 16 se establece la segunda categora. Se refiere a aquella informacin que debido a motivos de seguridad nacional
y de eficacia de la accin externa del Estado se considerar informacin
clasificada en el mbito de las relaciones externas del Estado. Debiendo
adems concurrir el hecho de que su revelacin originara un riesgo a la
seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el
mbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrtico.
39
b)
c)
La informacin oficial referida al tratamiento en el frente externo de la informacin clasificada en el mbito militar, remitiendo
ello a lo estipulado en el literal a del inciso 1 del artculo 15 referido a los planes de defensa militar contra posibles agresiones
de otros Estados, logsticos, de reserva y movilizacin y de operaciones especiales, as como oficios y comunicaciones internas
que hagan referencia expresa a ellos.
d)
Los contratos de asesora financiera o legal para realizar operaciones de endeudamiento pblico o administracin de deuda del
Gobierno Nacional; que de revelarse, perjudicaran o alteraran
los mercados financieros, los cuales no sern pblicos al menos
mientras se concreten dichas operaciones.
DERECHOS PROTEGIDOS
a)
41
Informacin protegida por secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil (inciso 2)
(23)
42
Exp. N 712-2007-PHD/TC, f. j. 5.
DERECHOS PROTEGIDOS
Dicha prohibicin de suministro de la informacin sobre las operaciones pasivas de los clientes del sistema financiero alcanzara a las entidades siguientes:
Empresas del sistema financiero, incluidos sus directores y trabajadores (artculo 140, primer prrafo).
De incumplir dicha obligacin de guardar reserva sobre la informacin comprendida dentro del secreto bancario e independientemente de la
responsabilidad penal en que se pueda incurrir (por la conducta reprimida
en el artculo 165 del Cdigo Penal), ello ser considerado una falta grave
en trminos laborales y, cuando ello no pueda aplicarse (probablemente
por no estar sujeto a una relacin laboral, sino a un rgimen distinto), se
le impondr una multa por dicha infraccin (artculo 141).
Ahora bien, adems de precisar cul sera la informacin comprendida dentro del secreto bancario y quines los obligados a mantener la reserva, este dispositivo legal ingresa a establecer expresamente cul sera
aquella informacin que no podra considerarse dentro del secreto bancario. En esa lnea estara lo siguiente:
Los movimientos o transacciones sospechosos de ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos, los cuales la entidad
financiera debe comunicar obligatoriamente a la Unidad de
43
Divulgacin de informacin sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidacin de la empresa (artculo
142, ltimo prrafo).
Adicionalmente, desarrollando lo establecido en el artculo 2, inciso 5, de la Constitucin, la Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros y AFP, trata el tema del levantamiento del secreto bancario. El
dispositivo que venimos analizando regula dicha materia en los trminos
siguientes:
Artculo 143.- Levantamiento del secreto bancario
El secreto bancario no rige cuando la informacin sea requerida por:
44
DERECHOS PROTEGIDOS
1.
2.
El Fiscal de la Nacin, en los casos de presuncin de enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores pblicos o de quienes
administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que este otorga soporte econmico.
3.
4.
5.
Dichas resoluciones deben estar debidamente motivadas, adjuntando a ellas la documentacin que sustente el pedido (apartado
IV, inciso 4).
46
DERECHOS PROTEGIDOS
Este lmite al ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica ha sido contemplado como vlido por el Tribunal Constitucional,
organismo que adems ha formulado algunas precisiones al respecto. As,
ha afirmado que:
() la proteccin constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad trminos ambos
que aqu se utilizan como sinnimos de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurdicas de derecho privado.
En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con
cualquier ente, pblico o privado, perteneciente al sistema bancario o
financiero.
En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es
siempre el individuo o la persona jurdica de derecho privado que
realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que
tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso solo pueden levantarse a pedido del
juez, del Fiscal de la Nacin o de una Comisin Investigadora del
Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado. A diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en
la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepcin es el
secreto, tratndose del conocimiento de informacin vinculada a la
vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso
bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepcin (24).
(24)
Exp. N 1219-2003-HD/TC, f. j. 9.
47
Contempla, adems, que la efectividad de este derecho a la intimidad financiera y bancaria impone obligaciones a quienes pueden acceder
a esta informacin por la naturaleza de sus funciones, en otras palabras,
a los entes financieros y bancarios, y a la Superintendencia de Banca y
Seguros como organismo supervisor de la actividad financiera. En esa
lnea, seala:
() Desde luego que la efectividad de ese derecho a la intimidad
financiera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes
tienen acceso, por la naturaleza de la funcin y servicio que prestan,
a ese tipo de informacin. En primer lugar, a los entes financieros y
bancarios, con quienes los particulares, en una relacin de confianza, establecen determinada clase de negocios jurdicos. En segundo
lugar, a la misma Superintendencia de Banca y Seguros que, como
organismo supervisor del servicio pblico en referencia, tiene acceso
a determinada informacin, a la que, de otro modo, no podra acceder (25).
El secreto bancario se constituye entonces en un lmite razonable al
ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, siempre que se
le entienda como la imposibilidad de divulgar informacin referida a las
operaciones pasivas con los clientes del sistema financiero, lo que no permite imputar ningn tipo de responsabilidad a quienes se abstengan de
proporcionar informacin sujeta al secreto bancario a personas distintas
a aquellas que podran solicitar cumpliendo los requisitos para ello el
levantamiento del secreto bancario y quedando adems aquellas autoridades que persistan en requerir la informacin protegida por este lmite
incursas en el delito de abuso de autoridad.
ii. Secreto tributario
Este tema se encuentra regulado en el artculo 85 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario (aprobado por Decreto Supremo N
135-99-EF y publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto de
1999).
(25)
48
dem.
DERECHOS PROTEGIDOS
(26)
Este inciso precisa que la exhibicin se cumplir si la Administracin Tributaria remite copias completas de los documentos ordenados debidamente autenticadas por fedatario.
49
50
DERECHOS PROTEGIDOS
51
b)
c)
La informacin de un secreto empresarial podr estar referida a la naturaleza, caractersticas o finalidades de los productos; a los mtodos
o procesos de produccin; o, a los medios o formas de distribucin o
comercializacin de productos o prestacin de servicios.
Entonces, segn lo dicho en esta norma, para configurar vlidamente
informacin que constituya secreto empresarial deben concurrir los siguientes requisitos:
Que se trate de informacin que como conjunto o en su configuracin precisa no sea generalmente conocida ni fcilmente accesible por aquellos que normalmente la manejan.
52
DERECHOS PROTEGIDOS
(27)
Resolucin N 006-2000/CCD-INDECOPI de la Comisin de Competencia Desleal (actualmente denominada Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal).
53
(28)
54
DERECHOS PROTEGIDOS
la Propiedad Intelectual y que constituyera secreto comercial (o industrial) deba ser declarada reservada por el rgano que tuviera acceso
a ella, el cual adems deba garantizar la reserva y confidencialidad de
dicha informacin, bajo responsabilidad, limitando nicamente el acceso
a determinados funcionarios (los integrantes de la comisin, oficina o sala
del Tribunal y, eventualmente, los miembros y personal encargados del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual).
Siguiendo dicha lnea, los hoy vigentes Decretos Legislativos
N 1034 (Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas) y N 1044 (Decreto Legislativo que aprueba
la Ley de Represin de la Competencia Desleal) establecen en sus artculos 32 y 40, respectivamente, aquella informacin que siguiendo las
pautas de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
podra declararse como reservada.
En lo referente a la declaracin de reserva sobre determinada informacin que se considere constituya un secreto comercial o industrial, se
precisa que la solicitud ser concedida cuando concurran tres requisitos:
secreto comercial, es posible constatar que en lneas generales las entidades pblicas han entendido en esos trminos el concepto que se viene
analizando.
A modo de ejemplo, podemos remitirnos al informe N 156-2004SUNAT/2B0000 de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (en el que se remite a la Resolucin N 006-2000 de la
Comisin de Competencia Desleal ya citada) o al Organismo Supervisor
de la Inversin en Infraestructura (Ositran) en la Resolucin de Consejo
Directivo N 023-2008-CD-OSITRAN (al decidir si determinada informacin constituye secreto comercial y, por tanto, puede ser declarada
confidencial en el marco de un procedimiento administrativo, solicitud
que finalmente niega al solicitante - Lima Airport Partners).
Para apoyar nuestra afirmacin podemos incluso citar pronunciamientos de otras entidades, tales como el Organismo Supervisor de la
Inversin en Energa y Minera - Osinergmin. En el caso que debi conocer si bien no se remite a ninguno de los pronunciamientos citados, aplica
en lneas generales los mismos criterios. As afirma:
Que, para que una informacin sea considerada secreto comercial
debe verificarse fundamentalmente que se trate de un conocimiento
que verse sobre objetos, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares. Dicho conocimiento debe tener un carcter secreto
o privado, teniendo sus titulares la voluntad o inters consciente de
mantener dicho secreto, adoptando las medidas necesarias para ello.
Asimismo, la informacin deber tener un valor comercial efectivo o
potencial en el sentido que su conocimiento, utilizacin o posesin
permite una ventaja competitiva sobre aquellos que no la poseen o no
la conocen () (29).
Por todo lo expuesto y agrupando los requisitos comunes se considera que para que determinada informacin pueda ser considerada como
secreto comercial debe tratarse de la existencia de objetos, procedimientos, informes, hechos, actividades o cuestiones similares que han sido
(29)
56
DERECHOS PROTEGIDOS
Se trate de un conocimiento tecnolgico integrado por procedimientos de fabricacin y produccin en general, o del conocimiento relativo al empleo y aplicacin de tcnicas industriales.
Que dicho conocimiento, experiencia o habilidad intelectual provenga de una persona que mantenga ello en reserva.
57
Por otro lado, el artculo 116 precisa en su ltimo prrafo que la informacin de un secreto industrial debe referirse necesariamente a la naturaleza, caractersticas o finalidades de los productos; a los mtodos o
procesos de produccin; o, a los medios o formas de distribucin o comercializacin de productos o prestacin de servicios.
Adicionalmente, para delimitar claramente los alcances de la informacin que debe entenderse como secreto industrial, el Decreto
Legislativo N 823 dedica un artculo a contemplar aquellos supuestos
que no estaran comprendidos dentro de dicho concepto. En esa lnea,
el artculo 118 establece que no se considerar secreto comercial a lo
siguiente:
58
Informacin que sea de dominio pblico (excluyendo de su mbito aquella informacin que sea proporcionada por una persona que la posea a la autoridad con el fin de obtener licencias,
DERECHOS PROTEGIDOS
59
Por ello, en primer lugar, debe verificarse que se trate de una invencin. El Decreto Legislativo N 823 en su artculo 27 excluye expresamente aquello que no podra considerarse como invencin, listando lo
siguiente: a) Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos
matemticos; b) Los que tengan por objeto materias que ya existen en la
naturaleza o una rplica de las ellas; c) Las obras literarias y artsticas o
cualquier otra creacin esttica, as como las obras cientficas; d) Los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para
juegos o para actividades econmico-comerciales, as como los programas de ordenadores o el soporte lgico; e) Las formas de presentar informacin; y, f) Los mtodos teraputicos o quirrgicos para el tratamiento
humano o animal, as como los mtodos de diagnstico.
Adicionalmente, el artculo 22 de la Ley de Propiedad Intelectual fija
las pautas para que determinada invencin sobre un producto o procedimiento tecnolgico pueda ser patentada, debiendo esta cumplir los siguientes requisitos:
Dicha invencin tenga nivel inventivo, requisito que se verifica si para una persona de oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin no hubiese resultado
obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la
tcnica (artculo 25).
DERECHOS PROTEGIDOS
61
Entonces, las reglas para el acceso a la informacin burstil y sus excepciones seran las que se acaban de resear, debiendo cumplir los requisitos para encontrarse vlidamente en una de ellas y, por tanto, dentro del
secreto burstil como lmite vlido al ejercicio del derecho de acceso a
la informacin pblica.
c)
DERECHOS PROTEGIDOS
Cuando transcurren ms de 6 meses desde que se inici el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado
resolucin final.
Sobre ello, el Tribunal Constitucional delimita los alcances de la excepcin sobre la informacin referida al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administracin. Al respecto se afirma:
En relacin al derecho de acceso a la informacin pblica el
artculo 17 contempla una excepcin a este cuando como en el caso
de autos se trate de informacin referida al ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administracin. No obstante, tal excepcin se encuentra temporalmente limitada y terminar cuando se expida resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo
sancionador, o cuando transcurren ms de 6 meses desde el inicio del
procedimiento administrativo sancionador sin que se hubiere dictado
resolucin final (30).
Se trata entonces de una limitacin razonable al ejercicio del derecho
de acceso a la informacin pblica, la cual a su vez tiene nicamente una
duracin temporal (y de ningn modo permanente) para quienes soliciten
la informacin que se haya acumulado en dichos procedimientos disciplinarios o sancionadores (en los cuales la Administracin Pblica puede
ejercer su potestad sancionadora).
(30)
Exp. N 0142-2006-PHD, f. j. 4.
63
d)
En general, el derecho a la proteccin del secreto profesional se encuentra reconocido en el artculo 2 inciso 18 de la Constitucin:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquier otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. (El subrayado es nuestro).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho
supone una obligacin para el profesional (en este caso, el abogado) en
los trminos siguientes:
El derecho a guardar el secreto profesional supone una obligacin para el profesional (abogado, notario, mdico, periodista, etc.)
de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos,
64
DERECHOS PROTEGIDOS
Protege a los profesionales quienes podrn hacer valer el secreto profesional ante los poderes pblicos o cualquier persona a
autoridad que pretendan desconocerlo, obligando a confesar dichos secretos o poniendo en riesgo su preservacin en el ejercicio de su profesin.
(31)
(32)
Exp. N 7811-2005-PA/TC, f. j. 5.
Ibdem, f. j. 7.
65
(33)
66
dem.
DERECHOS PROTEGIDOS
(34)
(35)
Exp. N 1480-2003-HD/TC, f. j. 3.
Exp. N 666-1996-HD/TC, f. j. 2, literal a.
67
Se debe tratar entonces de datos personales cuya divulgacin (o acceso de terceros a ellos) pueda afectar la intimidad personal o familiar y,
por tanto, se justificara como lmite al ejercicio del derecho de acceso a
la informacin pblica.
g)
(36)
68
Exp. N 134-2003-HD/TC, f. j. 3.
DERECHOS PROTEGIDOS
(37)
(38)
Exp. N 915-2000-HD/TC, f. j. 4.
Exp. N 2237-2003-HD/TC, f. j. 3, literal b.
69
(39)
70
Exp. N 950-2000-HD/TC, f. j. 6.
DERECHOS PROTEGIDOS
Este tema tambin ha sido evaluado en casos relacionados con el secreto bancario, en los cuales tambin se ha precisado que la regla es la
presuncin de que toda informacin que obra en una dependencia de la
Administracin Pblica tiene el carcter de pblica, pudiendo accederse
a ella sin expresin de causa, con la sola excepcin de encontrarse en algunos de los lmites desarrollados por el TUO de la Ley N 27806, los
cuales deben adems ser interpretados restrictivamente por tratarse de
la limitacin de un derecho fundamental(40). Por ello, el alto tribunal ha
concluido que no toda informacin que obra en una entidad financiera
puede considerarse comprendida dentro del secreto bancario, sino que
en principio debe permitirse el acceso a la informacin solicitada, y debe
ser entonces al juez quien se encargue en ejecucin de sentencia de determinar cul informacin estara protegida por el secreto bancario y, por
tanto, no podra brindarse a quien la ha solicitado(41).
Adicionalmente, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica precisa que si un documento contiene en forma parcial informacin que pueda ser considerada secreta, reservada o confidencial, la entidad pblica no puede denegar la posibilidad de acceso a todo
el documento, sino que deber permitir acceder a aquella informacin que
resulte disponible por no encontrarse en dichas categoras (artculo 19).
Se trata entonces de brindar la mayor proteccin posible al derecho
de acceso a la informacin pblica y, por tanto, una aplicacin restrictiva
a sus lmites posibles.
E) POSIBILIDAD DE DESCLASIFICACIN DE INFORMACIN SECRETA, RESERVADA O CONFIDENCIAL
En este apartado, se considera importante precisar que la calificacin
de determinada informacin como secreta, reservada o confidencial
no es permanente, sino que ella puede desclasificarse luego de transcurridos determinados plazos.
(40)
(41)
71
a)
Informacin secreta
El titular del sector o pliego respectivo considere que la divulgacin de esta informacin no pone en riesgo la seguridad de las
personas, la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema
democrtico. De considerar que s se genera dicho riesgo, deber
fundamentar las razones por las que considera que debe mantenerse la clasificacin y el periodo de tiempo en que ello se considera necesario.
72
DERECHOS PROTEGIDOS
73
b) Informacin reservada
En primer trmino, el artculo 16 del TUO de la Ley N 27806 establece de manera general que una vez que desaparezca la causa que motiv la clasificacin de determinada informacin como reservada, dicha
informacin ser de acceso pblico.
En lo referente al procedimiento especfico para la desclasificacin de
informacin declarada como reservada en el marco del Sistema Nacional
de Inteligencia, el ltimo prrafo del artculo 16 que venimos comentando estipula que este no ser aplicable para todos los supuestos contemplados en dicho artculo, sino nicamente para los que se enumeran
inmediatamente.
Respecto del inciso 1 (informacin referente al orden interno):
DERECHOS PROTEGIDOS
75
En lo referente al procedimiento para acceder a la informacin pblica (excluyendo aquella que ingrese en alguna de las categoras que la
hacen secreta, reservada o confidencial), el TUO de la Ley N 27806 y su
Reglamento establecen las pautas para ello.
A) SOLICITUD
La persona que desee acceder a informacin pblica debe, en primer
lugar, dirigir una solicitud al funcionario pblico designado por la entidad
pblica para ello. En caso dicho funcionario no haya sido designado, se
debe dirigir la solicitud al funcionario que tiene en su poder la informacin que se requiera o a su superior jerrquico (artculo 11, inciso a, del
TUO de la ley). Sin embargo, se precisa que si el solicitante no incluy el nombre del funcionario o lo hubiera hecho de forma incorrecta, las
unidades de recepcin documentaria de las entidades debern canalizar la
solicitud al funcionario responsable (artculo 10 del Reglamento).
Esta solicitud puede ser presentada a travs del portal de transparencia de la entidad o de forma personal ante su unidad de recepcin documentaria (artculo 10 del Reglamento).
A efectos de facilitar el acceso a la informacin pblica, se propone
que se emplee el modelo que en su momento se anex al Reglamento,
permitiendo que se emplee otro medio escrito que contenga la siguiente
informacin (artculo 10 del Reglamento):
-
Nombres, apellidos completos, documento de identidad, domicilio. De tratarse de menores de edad, no se exige la presentacin
del documento de identidad (inciso a).
76
DERECHOS PROTEGIDOS
Expresin concreta y precisa del pedido de los datos que se solicitan (inciso d).
Indicacin de la dependencia que posee la informacin, si el solicitante conoce la dependencia de la que se trate (inciso e).
(42)
Exp. N 8427-2006-HD/TC, f. j. 5.
77
DERECHOS PROTEGIDOS
79
El mecanismo entonces es el siguiente: Luego de seis das de presentada la solicitud, la entidad liquidar el costo de reproduccin de la
informacin requerida. El solicitante deber entonces acercarse a la entidad y cancelar dicho monto a efectos de que la entidad lleve a cabo la
reproduccin correspondiente y pueda poner la informacin a disposicin
del solicitante en el plazo legal ya establecido. En caso el solicitante incumpla con cancelar el monto previsto o efecta la cancelacin, pero no
pide la entrega de la informacin dentro de 30 das calendario a partir de
la puesta a disposicin de la liquidacin o de la informacin, respectivamente, entonces su solicitud ser archivada.
Ahora bien, el monto de las tasas debe figurar en el Texto nico
de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la
Administracin Pblica. Sin embargo, no se faculta a que dichas tasas
comprendan cualquier concepto, sino que nicamente deben comprender
los gastos directa y estrechamente vinculados con la reproduccin de la
informacin requerida (sin poder incluir pago por remuneraciones o infraestructura que pueda implicar la entrega de la informacin o ningn
otro concepto).
En ese sentido, los textos normativos indican que cualquier costo
adicional sera una restriccin al ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, conllevando la imposicin de sanciones a los funcionarios responsables. En la misma lnea el Tribunal Constitucional ha precisado que es posible cuestionar el monto que se estipule como tasa para
el acceso a informacin pblica, pues de considerar que se trata de una
cantidad excesivamente alta, ha estimado que ello en la prctica equivaldra a impedir el acceso a la informacin pblica solicitada, lo que constituye una vulneracin a este derecho que puede ser tutelada va el proceso
de hbeas data(43).
(43)
80
Exp. N 9125-2006-HD/TC, ff. jj. 1-4; Exp. N 1912-2007-HD/TC, ff. jj. N 2-7.
Archivo
Expresa
Hbeas data
Denegatoria de acceso
(TUO, Ley N 27806, art. 13)
10 das
Denegatoria de acceso
(TUO, Ley N 27806, art.13)
S subsanacin
Tcita
Informacin pblica
No costo
Correo electrnico
(TUO, Ley N 27806, art. 12)
Limitacin vlida
Denegatoria de acceso
(TUO, Ley N 27806, art. 13)
Medios
Brinda informacin
Es posible permitir
acceso a informacin
1 da til
Prrroga: 5 das tiles
Subsanacin
(Reglamento, art. 11)
No subsanacin
Cumple requisitos
No cumple requisitos
Cumple requisitos?
(Reglamento, 10)
Entidad pblica
Solicitud
DERECHOS PROTEGIDOS
81
En lneas generales, se trata de un derecho que no ha tenido un desarrollo a nivel constitucional que permita comprender cabalmente su
alcance. Por ello, fue necesario en su momento el aporte doctrinario y
jurisprudencial para poder delimitar su contenido.
As, en la doctrina existira consenso respecto a los derechos que
comprende(44):
(44)
82
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El hbeas data en el Cdigo Procesal Constitucional: Recuperacin de la credibilidad perdida?, en: AAVV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 157-159.
DERECHOS PROTEGIDOS
Confidencialidad de la informacin proporcionada a determinado banco de datos, para evitar que esta sea transmitida a otras
personas o entidades privadas o pblicas sin el consentimiento
del titular.
(45)
83
informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad
de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el
fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede
rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado;
impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos
que razonablemente no debieran encontrarse almacenados(46).
Siguiendo entonces lo planteado a nivel doctrinario y jurisprudencial,
el Cdigo Procesal Constitucional, artculo 61, inciso 2, reconoce entonces que este derecho permite:
Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o
datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos
de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas
que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir
o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
En ese sentido, se habilita al ejercicio de los derechos ya mencionados y se precisa que la informacin que se quiere conocer, actualizar,
incluir, suprimir, rectificar o impedir suministro pueda constar en cualquier medio o soporte (manual, mecnico, informtico, archivos, banco
de datos, o registros de entidades pblicas o instituciones privadas que
brindan servicio o acceso a terceros).
2.2 Distincin respecto del contenido de otros derechos
El derecho a la autodeterminacin informativa es un derecho autnomo, diferente a derechos similares pero distintos como los derechos a la
intimidad personal y familiar, la imagen y a la identidad personal.
(46)
84
Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 4.
DERECHOS PROTEGIDOS
(47)
(48)
Ibdem, f. j. 3.
Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 3.
85
b)
Hbeas data finalista: Para determinar qu y para quin se realiz dicho registro.
c)
(49)
(50)
86
dem.
SAGS, Nstor Pedro. Subtipos de hbeas data, en: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires,
1995.
DERECHOS PROTEGIDOS
A) ALGUNOS CONCEPTOS
Inicialmente no quedaba claro si mediante el proceso de hbeas data
una persona poda solicitar acceder, modificar, actualizar o suprimir
datos que obren sobre ella en los registros de las centrales privadas de
informacin de riesgos (Cepirs).
Sin embargo, la Ley N 27489, ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin, fue el primer dispositivo que ingres a delimitar algunos conceptos
87
DERECHOS PROTEGIDOS
La informacin deber ser lcita, exacta y veraz, a fin de que responda a la situacin real del titular de la informacin en determinado momento (para establecer el momento del cual se trata
se debe consignar en el reporte la fecha de su emisin). En caso
la informacin resultara ilcita, inexacta o errnea, en todo o en
parte, debern adoptarse las medidas correctivas por parte de las
Cepirs, sin perjuicio de los derechos que corresponden a los titulares de dicha informacin (inciso c).
89
Informacin referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria (inciso d), cuando se trate de
alguno de los siguientes supuestos (el que se configure primero):
- La obligacin haya sido pagada o extinguida en forma total y
hayan transcurrido 5 aos desde dicho cumplimiento (literal i).
- El plazo legal para exigir el cumplimiento de la obligacin
contrada haya prescrito (literal ii).
Informacin referida a sanciones exigibles de naturaleza tributaria, administrativa u otras anlogas, de contenido econmico (inciso e), cuando se encuentre en alguno de los siguientes
supuestos (el que suceda primero):
- Se ejecut la sancin o ella se haya extinguido por otro medio
legal hace 5 aos (literal i).
- El plazo legal para exigir la ejecucin de la sancin haya
prescrito (literal ii).
90
DERECHOS PROTEGIDOS
Luego de ello, se establece la posibilidad de difusin a terceras personas de la informacin obrante en los bancos de datos de estas entidades,
de manera onerosa o a ttulo gratuito (artculo 11), y tambin el deber de
las Cepirs de adoptar las medidas de ndole tcnica o administrativa para
garantizar la seguridad de la informacin que manejan, a fin de evitar su
alteracin, prdida, tratamiento o acceso no autorizado (artculo 12).
B) DERECHOS DEL TITULAR DE LA INFORMACIN
Un tema importante en esta ley es el referido a establecer los derechos que tendran los titulares de la informacin obrante en lo bancos de
datos de las Cepirs. En esa lnea, el artculo 13 enumera de manera enunciativa los siguientes derechos:
-
El derecho de acceso a la informacin referida a uno mismo registrada en los bancos de datos (inciso a).
El derecho de modificacin y cancelacin de la informacin ilegal, inexacta, errnea o caduca sobre uno mismo registrada en
los bancos (inciso b).
91
a)
Al respecto, se establece que los titulares de la informacin crediticia contenida en los bancos de datos tendrn la posibilidad de acceder a
aquella que les concierne, una vez al ao o cuando la informacin contenida en los bancos de datos haya sido objeto de rectificacin, mediante
uno de los siguientes mecanismos:
Entrega del documento correspondiente (mediante escrito o fotocopia legible e inteligible), para lo cual debern efectuar el pago
de una suma de dinero equivalente a los costos que se hayan debido asumir para su emisin.
DERECHOS PROTEGIDOS
Dentro del plazo de 7 das naturales desde la presentacin de la solicitud, las Cepirs debern informar obligatoriamente por escrito al titular
de la informacin si su pedido procede o ha sido denegado, brindndoles
adems la posibilidad de prorrogar dicho plazo por 5 das naturales adicionales para emitir su decisin. En este ltimo supuesto debern difundir
que la informacin se encuentra en revisin. Luego del vencimiento de
estos plazos, el titular de la informacin deber recibir por escrito la respuesta definitiva a su solicitud.
Adems, la ley obliga a que en el supuesto en que se encuentre que
la informacin se encontraba desactualizada (por la no inclusin de pagos
parciales o totales), la fuente que brind la informacin deber actualizarla en un plazo de dos das hbiles desde que se detect el error o la
inexactitud, sin requerirse para ello una nueva solicitud del titular de la
informacin en dicho sentido.
ACCESO
(Artculo 13)
Informacin
ilegal inexacta
errnea
caduca
MODIFICACIN
(Artculo 15)
CEPIR
7 das naturales
No procede
actualizacin
Prrroga (5 das
naturales)
Informacin
real
RECTIFICACIN
Comunicaciones escritas a
quienes han brindado dicha
informacin en los ltimos 12
meses (Artculo 16)
Procede actualizacin
Respuesta por escrito
Actualizacin por fuente de
informacin
(2 das hbiles)
93
c)
Este artculo indica que en el supuesto en que se verifique que la informacin contenida en los bancos de datos es ilegal, inexacta, errnea o
caduca, la Cepirs deber remitir a su cuenta y costo comunicaciones
rectificatorias, a quienes hubiera proporcionado dicha informacin en los
12 meses anteriores a la fecha en que se verifique el problema.
C) TUTELA QUE PREV ESTA LEY AL TITULAR DE LA
INFORMACIN (ARTCULOS 17 Y 19)
Esta ley prev dos posibles mecanismos para la proteccin del titular
de la informacin de ver vulnerado algunos de los derechos antes descritos. Se formula dicha distincin sobre la base de considerarlo o no un
consumidor, segn los alcances del trmino consumidor del entonces
vigente Decreto Legislativo N 716.
En esa lnea, se estableca que de considerar al titular de esta informacin como un consumidor (entendido desde los precedentes del
Indecopi como el usuario final del bien o servicio, o un micro o pequeo empresario), debera acudirse a la tutela que brindaba el Decreto
Legislativo N 716 a travs de la Comisin de Proteccin al Consumidor
del Indecopi (artculos 19 y siguientes).
Sin embargo, de encontrarse fuera de dicha definicin, se le otorgaba
tutela a travs de un proceso sumarsimo (sin precisar su ndole), exigiendo como requisito previo el contar con una denegatoria expresa o ficta
del pedido de revisin o rectificacin (artculo 17).
En esa lnea muchas veces se entendi que se trataba de un proceso
distinto al hbeas data (pues no se le sealaba expresamente como el proceso al cual se debera acudir). Actualmente, con la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Constitucional y con los alcances que el artculo 61
otorga al derecho a la autodeterminacin informativa parece que dicho
cuestionamiento habra sido solucionado. Ello pues dicho artculo faculta
a ejercer los derechos de acceso, modificacin, actualizacin, reserva y
exclusin respecto de datos de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros, supuesto que parece claramente comprender a
las centrales privadas de riesgos o Cepirs.
94
DERECHOS PROTEGIDOS
2.5 Proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data
(51)
Exp. N 10614-2006-HD.
95
Luego de establecer ello, el supremo intrprete de la Constitucin entiende adecuadamente los alcances del proceso de hbeas data, sealando
expresamente que este proceso constitucional estara encaminado a proteger tanto el derecho de acceso a la informacin pblica como el derecho
a la autodeterminacin informativa(53).
Finalmente, ampara la demanda por considerar que: el derecho a la
autodeterminacin [informativa] posibilita al demandante requerir que la
informacin de las deudas que figuran en las bases de datos sea actualizada (), lo cual se solicita en este caso habiendo acreditado el pago
del prstamo a travs de los descuentos por planilla entre mayo de 1998
y diciembre de 2003 (fundamento 5), informacin que no se encontrara
(52)
(53)
96
Ibdem, f. j. 1.
Ibdem, ff. jj. 2, 3 y 4.
DERECHOS PROTEGIDOS
97
CAPTULO
SOBRE LA PROCEDENCIA
DEL HBEAS DATA
Violacin o amenaza cierta e inminente de derechos protegidos por hbeas data (artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional)
Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas
data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se
invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente
realizacin ().
Debe configurarse una violacin o una amenaza cierta e inminente de los derechos constitucionales al acceso a la informacin
pblica o a la autodeterminacin informativa.
Se tratara entonces de que una autoridad, funcionario o persona (natural o jurdica) configura una violacin o amenaza cierta e inminente
de los derechos protegidos por este proceso constitucional mediante una
conducta u omisin, debiendo en este ltimo caso tratarse de un acto que
resulta de obligatorio cumplimiento.
En relacin con esta causal de improcedencia, el Tribunal Constitucional ha formulado algunas precisiones. En general estas se han referido al proceso de amparo, pero resultan por su carcter general y por
la naturaleza de estos procesos tambin aplicables al proceso de hbeas
data.
En esa lnea, por ejemplo, se ha afirmado que el amparo (y por ello
tambin el hbeas data):
() es un mecanismo procesal conducente a reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, importando ello dos hechos simultneos: suspender
aquella violacin o amenaza de violacin, y, restituir el derecho cuando efectivamente ha sido vulnerado o amenazado (54).
Con respecto al primero de estos supuestos la violacin de derechos
constitucionales, el supremo intrprete de la Constitucin ha sostenido
en reiterados pronunciamientos que debe tratarse de una agresin que
pueda calificarse como clara y manifiesta. As se ha sealado (respecto
(54)
100
Exp. N 309-1993-AA/TC, f. j. 1.
(55)
(56)
(57)
(58)
Exp. N 804-1998-AA/TC, f. j. 3.
Exp. N 309-1993-AA/TC, f. j. 1.
Exp. N 2478-2004-AA/TC, f. j. 2.
dem.
101
Este requisito de procedencia plantea que los procesos constitucionales en general y el hbeas data en particular deben encaminarse a la
tutela de aquel mbito del derecho que efectivamente se encuentra protegido por el derecho reconocido constitucionalmente. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional ha afirmado:
() todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido
(59)
(60)
102
Exp. N 477-2002-AA/TC, f. j. 3.
Exp. N 1029-2001-AA/TC.
(61)
(62)
(63)
(64)
103
(65)
104
Ibdem, f. j. 8.
Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
(66)
Exp. N 2176-2006-PHD/TC, f. j. 2.
105
(67)
(68)
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual en el Per, sus alcances y repercusiones, en: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 143-156.
Ibdem, pp. 151-152.
106
(69)
107
Cese de amenaza o violacin de derecho constitucional (artculo 5, inciso 5, del Cdigo Procesal
Constitucional)
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)
5.
Esta causal de improcedencia establece una exigencia al demandante en un proceso constitucional en este caso, el hbeas data referida a
que al momento de interponer su demanda se mantenga la vulneracin
o amenaza de los derechos constitucionales, sin haber ella devenido en
irreparable.
108
(70)
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, tomo I, segunda edicin,
Ara Editores, Lima, 2006, pp. 330-331.
109
(71)
(72)
110
Exp. N 683-2004-AA/TC, f. j. 3.
dem.
2)
Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo se inicia en dicho momento.
3)
111
4)
5)
6)
112
No existe una norma especfica que regule el tiempo con el que contara la entidad pblica o privada que cuente con el banco de datos donde
obren datos referentes a una persona que busque acceder a ellos, modificarlos, actualizarlos, suprimirlos o mantenerlos en reserva.
Sin embargo, se podra aplicar para el caso de las Cepirs y por analoga para el resto de bancos de datos el plazo de dos das hbiles que
establece la Ley N 27489 para la modificacin y actualizacin de aquella
informacin que no se condiga con la situacin actual de su titular (por
no consignar determinados pagos efectuados o reflejar que determinadas
deudas ya habran sido canceladas en su totalidad).
Luego de dicho plazo, debera tambin cursarse el documento de
fecha cierta, y, de no recibir respuesta a dicha solicitud en un plazo de
dos das hbiles o ser dicho pedido denegado expresamente, se habilitara
la posibilidad de acudir al hbeas data, y desde ese momento se computara
el plazo de sesenta das hbiles.
113
Falta de presentacin de documento de fecha cierta (artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional)
El artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional estipula, para efectos del hbeas data, un requisito especial que debe adjuntarse a la demanda: Un documento de fecha cierta por el cual quien pretende ser demandante haya requerido previamente a la entidad pblica que le permita
acceder a la informacin que ingrese en la categora de pblica, o que
se le faculte a ejercer uno o algunos de los derechos con los que cuenta
como titular de la informacin obrante en un banco de datos.
Es solamente entonces ante la renuencia de la entidad que se le faculta a iniciar el proceso de hbeas data.
Se reproduce entonces el tenor literal del artculo 62 del cuerpo normativo que se viene analizando, a fin de entender sus alcances:
Artculo 62.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el
respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y que
el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la
solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2, inciso 5),
de la Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del derecho
reconocido por el artculo 2, inciso 6), de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia
genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no
ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.
114
116
CAPTULO
5
1.
DEL PROCEDIMIENTO
a)
Como se ha sealado, el proceso de hbeas data protege los derechos de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5, de la
Constitucin) y a la autodeterminacin informativa (artculo 2, inciso
6, de la Constitucin), por tanto, puede ser vlidamente promovido por
(73)
MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil del Per, en: Ius et Praxis,
N 24, Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13.
117
(74)
(75)
(76)
118
Exp. N 0905-2001-AA, f. j. 7.
Exp. N 0311-2002-HC/TC, f. j. 2.
Exp. N 4972-2006-AA/TC.
DEL PROCEDIMIENTO
(77)
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Ibdem, f. j. 14.
119
i)
j)
k)
l)
o)
p)
q)
r)
s)
t)
u)
v)
Como puede verse, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que tanto el derecho de acceso a la informacin pblica como
el derecho a la autodeterminacin informativa (literales c y e de la citada
relacin) pueden ser titularizados por las personas jurdicas de Derecho
privado.
En ese mismo sentido, aunque en otra oportunidad, el Tribunal
Constitucional precis lo siguiente:
120
DEL PROCEDIMIENTO
(78)
(79)
Exp. N 0644-2004-HD/TC, f. j. 3.
Exp. N 1899-2004-HD/TC, f. j. 2.
121
descentralizado, y no por una persona titular de atributos constitucionales a ttulo subjetivo, que invoque los derechos de acceso a la informacin pblica o el derecho a la autodeterminacin informativa (80).
Sin embargo, no se puede soslayar que la posibilidad de que las personas jurdicas de Derecho pblico puedan invocar para s la titularidad
de derechos fundamentales est lejos de ser un tema resuelto. En efecto, mientras que algunos autores sealan que las personas jurdicas de
Derecho pblico no tienen derechos fundamentales sino competencias,
otros autores consideran que las personas jurdicas de Derecho pblico s
pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, como son, bsicamente, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
En el Per, el propio Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que las personas jurdicas de Derecho pblico invoquen a
su favor la proteccin del derecho al debido proceso. Por este motivo,
la demanda de amparo interpuesta por la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (Sunat) contra la Sala Mixta de Tambopata
de la Corte Superior de Justicia de Cusco fue estimada por el Tribunal
Constitucional tras constatar que se haba producido una vulneracin al
derecho de defensa de la parte demandante(81).
Asimismo, en otra oportunidad, el Tribunal Constitucional se pronunci sobre la demanda de amparo promovida por la Municipalidad
Provincial de Coronel Portillo contra Osinerg (hoy Osinergmin), admitiendo que el derecho al debido procedimiento administrativo es aplicable
tambin a las personas jurdicas de Derecho pblico, puesto que
() una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de,
por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a las municipalidades
consagradas en la Constitucin y, por otro, negar las garantas necesarias para que las mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin(82).
(80)
(81)
(82)
122
dem.
Exp. N 0619-2003-AA/TC, f. j. 6.
Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 6.
DEL PROCEDIMIENTO
Aunque el Cdigo Procesal Constitucional no lo mencione expresamente, la Defensora del Pueblo tambin cuenta con legitimidad para
obrar activa en el proceso de hbeas data.
El sustento de esta afirmacin radica, en primer lugar, en el artculo
65 del Cdigo Procesal Constitucional que establece que el procedimiento de hbeas data ser el mismo que el previsto por dicho cdigo para el
proceso de amparo, que s contempla la posibilidad de que la Defensora
del Pueblo interponga demandas de amparo en el ejercicio de sus competencias constitucionales (artculo 40, ltimo prrafo).
En segundo lugar, se debe tener en cuenta que la Ley Orgnica de la
Defensora del Pueblo (Ley N 26520) seala en su artculo 9, inciso 2, que:
(83)
123
El Defensor del Pueblo est facultado, en el ejercicio de sus funciones, para: 2) Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la accin
de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se
refiere el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin Poltica, asimismo, para interponer la Accin de Hbeas Corpus, Accin de
Amparo, Accin de Hbeas Data, la de Accin Popular y la Accin
de Cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.
Por tanto, el Defensor del Pueblo estar facultado, en el ejercicio
de sus funciones, para interponer demandas de hbeas data en tutela
de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad.
e)
Como se ha sealado, el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional es aplicable tambin al proceso de hbeas data en virtud del
artculo 65 del mismo texto normativo.
Dicho artculo establece lo siguiente:
() puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho al medio ambiente u
otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional,
as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa
de los referidos derechos.
Por tanto, tratndose de una amenaza o vulneracin de derechos difusos, cualquier persona cuenta con legitimidad para obrar activa, lo cual
se justifica plenamente si se tiene en cuenta que [e]l problema de partida
para la defensa de los intereses difusos es la imposibilidad prctica (no
terica) de que cada una de las personas implicadas en el inters se defiendan procesalmente de modo individual, y el problema de llegada es la
indeterminacin de esas personas (84).
(84)
124
DEL PROCEDIMIENTO
(85)
(86)
(87)
125
pasiva recaer sobre todas aquellas entidades que integran la Administracin Pblica, como se ver a continuacin.
a)
2.
El Poder Legislativo;
3.
El Poder Judicial;
4.
5.
6.
7.
8.
Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.
126
DEL PROCEDIMIENTO
Las universidades
(88)
(89)
Exp. N 3619-2005-HD/TC, f. j. 7.
Exp. N 03971-2004-HD/TC, f. j. 14.
127
Las personas jurdicas sujetas al rgimen privado que prestan servicios pblicos
(90)
(91)
128
Exp. N 03619-2005-HD/TC, f. j. 8.
Ibdem, f. j. 13.
DEL PROCEDIMIENTO
pblica, comparte la naturaleza de cualquier funcionario pblico en cuanto la informacin que genera (92).
As, en la sentencia recada en el Expediente N 0301-2004-HD/TC,
de fecha 5 de marzo de 2004, el supremo intrprete de la Constitucin
consider que no exista impedimento alguno para que el notario demandado brinde la informacin pblica generada en el ejercicio de sus funciones notariales, siempre que la misma forme parte de su protocolo y
archivo notarial, y que se cumpla con el abono del costo que suponga el
pedido(93).
Una interpretacin de este tipo sin duda ampliara el nmero de entidades a las cuales se podra demandar vlidamente en un proceso de hbeas data ante la negativa de brindar la informacin que se solicita; lo
que, en todo caso, tendra como lmite la informacin de las personas jurdicas de Derecho privado.
En efecto, as lo ha sealado el Tribunal Constitucional al indicar
que la parte demandada en el marco del proceso de hbeas data que vena
conociendo no se encontraba dentro de los alcances del artculo 2, inciso 5,
de la Constitucin, en tanto que se trataba de una sociedad annima(94).
e)
El Tribunal Constitucional ha sealado tambin que cualquier persona puede promover vlidamente una demanda de hbeas data contra
la entidad pblica a la que pertenece. As, en el proceso de hbeas data
seguido por una profesora asociada de la Universidad Nacional de Piura
contra una de las autoridades de dicha entidad, el supremo intrprete de
la Constitucin indic lo siguiente:
() la transparencia a que se hace referencia en el TUO de la
Ley N 27806 [Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica] no solo debe darse a nivel externo, sino tambin a nivel
(92)
(93)
(94)
Exp. N 0301-2004-HD/TC, f. j. 4.
Ibdem, f. j. 5. Este mismo criterio ha sido aplicado en la sentencia del Exp. N 4566-2004-HD/TC, en
la que un notario se encontraba renuente a brindar la informacin que se le solicitaba.
Exp. N 0301-2004-HD/TC, f. j. 3, literal a.
129
(95)
130
Exp. N 08063-2006-HD/TC, f. j. 2.
DEL PROCEDIMIENTO
(96)
(97)
131
(98)
(99)
Aplicable al proceso de hbeas data en virtud del artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional.
ABAD YUPANQUI, Samuel. La intervencin de la Defensora del Pueblo en los procesos constitucionales: Un balance necesario (1996-2004), en: (Coord.) Derecho Procesal Constitucional peruano
(Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde), vol. 1. Grijley. Palomino Manchego, Jos F,
Lima, 2005, pp. 214-215.
132
DEL PROCEDIMIENTO
El rgano jurisdiccional competente para conocer el proceso de hbeas data en primera instancia ser, a eleccin del demandante, el juez
civil o mixto de: a) el lugar donde se afect el derecho, o b) el lugar
133
134
DEL PROCEDIMIENTO
4.
Medidas cautelares
El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional regula la tramitacin de la medida cautelar en los procesos constitucionales de amparo,
hbeas data y cumplimiento. Luego de su ms reciente modificacin,
publicada el 24 de diciembre del ao 2006, dicho artculo qued como
sigue:
Artculo 15.- Medidas cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este
Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de
la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo;
salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la
apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de
la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello
mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio
que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados
constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin
efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la
legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de
tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico.
Con la contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro del plazo
de tres das, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser
de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin
135
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618,
621, 630, 636 y 642 al 672.
En trminos generales, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, vale decir, que el
tiempo transcurrido entre la presentacin de la demanda y la conclusin
del proceso no impida que la sentencia sea pasible de ser ejecutada o haya
devenido en intil, frustrando as las expectativas de quien recurri a las
instancias jurisdiccionales en busca de justicia.
En ese sentido, la tutela cautelar permite neutralizar la amenaza que
representa la duracin a veces excesiva del proceso; a fin de evitar que,
una vez obtenida una sentencia estimatoria firme, esta carezca de eficacia
alguna en el plano de la realidad. En efecto, [d]e nada sirve una sentencia formalmente justa, es decir, realizada en base a un razonamiento
jurdico impecable y sustentada en medios probatorios determinantes, si
su contenido no es pasible de ser concretado en la realidad (100).
Para Calamandrei, la tutela cautelar es, en relacin con el derecho
sustancial, una tutela mediata, puesto que lejos de buscar hacer justicia
en s misma, procura garantizar el eficaz funcionamiento del sistema de
justicia, por ello, seala que:
[S]i todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del
derecho sustancial que se acta a travs de ellas, en las providencias
cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de manera inevitable,
un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto
es, son, en relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional,
instrumento del instrumento (101).
En ese sentido, al ser la medida cautelar un instrumento del instrumento, permitir asegurar la eficacia del proceso, garantizando que este
(100)
(101)
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad,
Lima, 2002. p. 43.
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45.
136
DEL PROCEDIMIENTO
(102)
(103)
(104)
PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar: configuracin como derecho constitucional. Ara,
Lima, 2006, pp. 102-112.
CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 45.
PRIORI POSADA, Giovanni F. Ob. cit., p. 111.
137
138
DEL PROCEDIMIENTO
(105)
(106)
(107)
139
(108)
(109)
(110)
140
dem.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 176.
PRIORI POSADA, Giovanni F. Ob. cit., p. 39.
DEL PROCEDIMIENTO
(111)
141
Por su parte, el peligro de tardanza de la providencia principal est referido al peligro que surge con el solo transcurso del tiempo configurando
un riesgo para la efectividad de la sentencia, motivo por el cual se hace
necesaria la satisfaccin del derecho; en consecuencia, en este supuesto, la
medida cautelar recaer directamente sobre la pretensin de la demanda.
Para graficar este supuesto se puede plantear una situacin en la cual una
persona enferma de VIH-SIDA demanda, como pretensin principal, que
se le otorguen antirretrovirales para mantenerse con vida. En este caso, mediante la concesin de una medida cautelar, el juez podr disponer que el
demandante reciba los antirretrovirales que necesita (que es precisamente
la pretensin demandada), sin tener que esperar a que el proceso concluya.
Finalmente, el Tribunal destaca los siguientes lmites al peligro en la
demora y el eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al demandante:
Primero. Que de la suspensin se siga una perturbacin grave de los
intereses generales y de los bienes constitucionales de carcter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las
competencias de los gobiernos locales y regionales.
Segundo. Que produzca una perturbacin grave de los derechos fundamentales o libertades pblicas de terceros (112). (Las cursivas son
del original).
c)
La adecuacin
(112)
(113)
142
dem.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 189 y ss.
DEL PROCEDIMIENTO
El legislador ha previsto tres tipos de procedimientos para la tramitacin de una medida cautelar, uno ordinario y dos diferenciados. Estos ltimos son de aplicacin dependiendo de si se trata de inaplicar una norma
legal autoaplicativa o si la medida cautelar ha sido solicitada en el marco
de una demanda promovida contra gobiernos locales o regionales.
En relacin al procedimiento ordinario, cabe sealar que luego de
constatar la confluencia de los presupuestos procesales para la concesin de la medida cautelar, es decir: a) la apariencia del derecho, b) el
peligro en la demora y c) la adecuacin que ya se han desarrollado el
juez dictar la medida sin notificar a la otra parte (inaudita pars) y si esta
apelara dicha decisin, los efectos de la medida cautelar no se suspendern mientras dure el trmite de apelacin.
De acuerdo a lo establecido por el Cdigo Procesal Constitucional,
la procedencia, trmite y ejecucin de la medida cautelar dependern del
contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final.
(114)
(115)
143
Cuando un pedido cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, dicha solicitud deber ser tramitada siguiendo un procedimiento especial que se distingue de la regla general en dos aspectos:
En primer lugar, mientras que la regla general establece que la medida cautelar se resuelve sin notificar a la otra parte, el tercer prrafo del
144
DEL PROCEDIMIENTO
artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional seala que se correr traslado de la misma a la demandada, que tendr la posibilidad de contestar
dicha solicitud dentro de los tres das siguientes a su notificacin.
En segundo lugar, mientras que por regla general, no se requiere la
intervencin del Ministerio Pblico en los procesos constitucionales, el
procedimiento especial s contempla dicho requerimiento.
Este tratamiento diferenciado tiene como antecedente directo la legislacin original del Cdigo Procesal Constitucional Ley N 28237 la
que prevea un tratamiento an ms agravado que el vigente para este
tipo de supuestos. Al respecto, es importante precisar que esta norma no
fue planteada as originariamente por la comisin que asumi la elaboracin del primer Cdigo Procesal Constitucional peruano(116), sino que fue
incorporada luego, en el Congreso de la Repblica, antes de su aprobacin. El texto preliminar propuesto por la referida comisin sealaba lo
siguiente:
Artculo 15.- Medidas cautelares (antes de la modificacin)
Se pueden conceder medidas cautelares en los procesos de amparo,
hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar
sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan
sin conocimiento de la otra parte y la apelacin solo es concedida
sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen
del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisin final.
El juez al conceder la medida cautelar atender al lmite de irreversibilidad de la misma.
(116)
Esta comisin se reuni por iniciativa propia el ao 1994 y se instal en 1995. Estuvo integrada por los
siguientes juristas: Juan Monroy Glvez, Domingo Garca Belande, Franciso J. Eguiguren Praeli, Jorge Dans Ordez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Or Guardia. Una vez terminado el proyecto fue
enviado a una gran cantidad de abogados, jueces y fiscales, a fin de que pudieran presentar sus aportes.
Fue as como a fines del ao 2003, un grupo parlamentario hizo suya la propuesta y la present ante el
Congreso. Dicha propuesta fue aprobada casi en su totalidad. Cfr. AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 11-14.
145
Como se advierte del texto de la norma propuesta, no existe tratamiento diferenciado alguno, por el contrario, todas las medidas cautelares
siguen el mismo trmite. No obstante, fue en el Congreso de la Repblica
que la propuesta se modific antes de su aprobacin, por consideraciones
como la que se cita a continuacin, que fue planteada por la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso:
El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido
a la Comisin un cuidado especial en su regulacin. () las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas
y Caribdis, es decir, entre peascos y tormentas y, adems, entre su
trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad (...) (117).
Por tanto, se incorpor un trmitvve especial para aquellos casos en
que la solicitud de la medida cautelar tuviera por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional. En efecto, para este tipo de supuestos se incorpor el tercer y cuarto prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, que establecan lo siguiente:
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin
efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de
la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del
Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del
plazo de tres das, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado
solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir
de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte ser
(117)
146
DEL PROCEDIMIENTO
(118)
147
El artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional, que regula la extincin de la medida cautelar, establece que esta se extingue de pleno
derecho cuando la resolucin que pone fin al proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, precisa que, en caso que la demanda sea finalmente estimada, los efectos de la medida cautelar sern conservados hasta el momento de la satisfaccin del derecho constitucional
vulnerado. Ello a fin de garantizar al agraviado una tutela jurisdiccional
verdaderamente efectiva.
A continuacin el texto de los dos primeros prrafos de artculo 16
del Cdigo Procesal Constitucional:
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin
de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de
esta medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.
En caso contrario, es decir, si la resolucin que pone fin al proceso
de hbeas data desestima la demanda, se proceder a la liquidacin de
costas y costos del procedimiento cautelar y la parte demandada, que fue
afectada por la medida cautelar, puede promover la declaracin de responsabilidad. De verificarse la responsabilidad, adems de la condena de
costas y costos se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y,
si el rgano jurisdiccional lo considera necesario, a la imposicin de una
multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (artculo 16,
tercer prrafo).
Al respecto, cabe sealar que es posible apelar la resolucin que fija
las costas y costos, pero es importante tener en cuenta que la apelacin no
suspender los efectos de dicha resolucin. Asimismo, es posible apelar
la resolucin que establece la reparacin indemnizatoria y la multa, y esta
148
DEL PROCEDIMIENTO
apelacin, a diferencia de la anterior, s suspende los efectos de la resolucin apelada (artculo 16, cuarto prrafo).
Finalmente, en lo que respecta al pago de costas y costos, el citado artculo menciona que se estar a lo dispuesto por el artculo 56 del
mismo texto normativo, que seala lo siguiente:
Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las costas
y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona
demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podr
condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime
que incurri en manifiesta temeridad.
En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado
al pago de costos.
En aquello que no est expresamente establecido en la presente ley,
los costos se regulan por los artculos 410 al 419 del Cdigo Procesal
Civil.
5.
Como se ha indicado, el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional establece que la demanda de hbeas data debe presentarse ante
el juez civil o mixto del lugar donde se afect el derecho o del lugar
donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante. Asimismo, no se admite la prrroga de la competencia territorial, bajo
sancin de nulidad de todo lo actuado.
La persona legitimada para interponer dicha demanda es la que considere que se ha vulnerado su derecho de acceso a la informacin pblica o a la autodeterminacin informativa. Asimismo, en virtud del ltimo prrafo del artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional(119) y del
artculo 9, inciso 2, de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Ley
(119)
Este artculo es aplicable al proceso de hbeas data en virtud del artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional.
149
150
DEL PROCEDIMIENTO
Finalmente, es importante tener en cuenta que la exigencia del patrocinio de abogado es facultativa en el proceso de hbeas data, de conformidad con el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional.
5.2 Plazo para interponer la demanda
151
(120)
(121)
Habida cuenta que el Cdigo Procesal Constitucional no ha desarrollado estos criterios expresamente,
nos hemos remitido al texto del Cdigo Procesal Civil (artculos 83 y 84), el cual resulta aplicable en
virtud del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 1093 y ss.
152
DEL PROCEDIMIENTO
Si, de manera equivocada, una persona da inicio a un proceso constitucional distinto al que debi haber promovido para tutelar su derecho
amenazado o vulnerado, el Tribunal Constitucional ha admitido, en determinados casos, la posibilidad de que el rgano jurisdiccional reconvierta dicho proceso de modo que siga su curso, como si se tratara del
proceso constitucional que corresponda(122).
Para determinar cundo esta reconversin sera posible, el Tribunal
Constitucional ha desarrollado enunciativamente los siguientes criterios:
(122)
Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del
asunto (que, siguiendo el contenido del artculo 9 del Cdigo
Procesal Constitucional, no deban actuarse pruebas adicionales
en el proceso, el mismo que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda).
153
Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y
pese a que existe un error en la tramitacin de la demanda, debe
ordenar su conversin, tal como se ha dejado sustentado en la
sentencia del Expediente N 0249-2005-PC/TC)(123).
(123)
(124)
Exp. N 7873-2006-AC/TC, f. j. 9.
Exp. N 1052-2006-HD/TC.
154
DEL PROCEDIMIENTO
Demanda
Auto
admisorio
5 das hbiles
Sentencia
(125)
Como por ejemplo en el Exp. N 2763-2003-AC/TC, en que una demanda de cumplimiento fue reconvertida y resuelta como una de amparo.
155
Demanda
Auto
admisorio
5 das
Contestacin
de la demanda
Informe
oral
5 das
Sentencia
Auto
admisorio
5 das
Contestacin
de la demanda
Audiencia 5 das
nica
Sentencia
(supuesto
excepcional)
Sentencia
(en la misma audiencia)
El juez debe tambin valorar si la relacin jurdico-procesal tiene vicios. En caso considere que esta tiene un defecto subsanable, conceder
un plazo de 3 das al demandante para que lo remedie. Por su parte, de
entender que el defecto resulta insubsanable, declarar improcedente la
demanda.
VALORACIN DEL JUEZ SOBRE RELACIN JURDICO-PROCESAL
Calificacin por juez
Demanda
156
Defecto
subsanable
Corre traslado
demandante
Defecto
subsanable
Declara
improcedente
3 das
Corrergir
defecto
DEL PROCEDIMIENTO
Finalmente, este artculo tambin brinda la posibilidad al juez de valorar los eventuales propsitos de dilacin, temeridad o mala fe que puedan tener las partes a lo largo del proceso. En ese sentido, puede establecer si se ha configurado alguno de los siguientes supuestos:
157
(126)
158
DEL PROCEDIMIENTO
(127)
Exp. N 604-2001-HC/TC, f. j. 2.
159
La existencia del recurso de agravio constitucional en nuestro ordenamiento jurdico se fundamenta en al artculo 202, inciso 2, de la
Constitucin, segn el cual corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
Por su parte, el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional regula
el trmite de este recurso en los siguientes trminos:
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional
ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el
recurso, el presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el
expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la
distancia, bajo responsabilidad.
De la citada norma se desprende que el recurso de agravio constitucional se presenta ante el mismo rgano que emiti la resolucin que se
quiere impugnar y que procede nicamente contra resoluciones desestimatorias de segundo grado, aunque el Tribunal Constitucional tambin ha
admitido que, de manera excepcional, proceda este recurso para cuestionar
160
DEL PROCEDIMIENTO
resoluciones estimatorias de segundo grado y para la ejecucin de sus fallos. Este tema lo abordaremos con mayor detenimiento ms adelante.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
las caractersticas del recurso de agravio constitucional, manifestando que
representa una frmula especfica para demostrar la supremaca constitucional, prevista en el artculo 51 de la Norma Fundamental y que constituye
una forma de proteccin superlativa de derechos fundamentales (128).
Asimismo, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que
se trata de un medio impugnatorio de naturaleza extraordinaria puesto
que no procede contra cualquier resolucin, sino nicamente contra las
resoluciones denegatorias de los procesos constitucionales de tutela de
derechos fundamentales. Por este motivo, antes de que se dotara a este
recurso de una denominacin especfica como es recurso de agravio
constitucional se le denominaba recurso extraordinario (129).
En el mismo pronunciamiento, el Tribunal Constitucional estableci
como precedente vinculante (en aplicacin del artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) que adems de los requisitos formales para su interposicin, se requerir que el RAC [se refiere
al recurso de agravio constitucional] planteado est directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no est inmerso
en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC (130).
El Tribunal Constitucional plasm estos criterios en el artculo 11
de su Reglamento Normativo, el mismo que fue modificado mediante
Resolucin Administrativa N 031-2006-P/TC, publicada el 2 de marzo
de 2006, cuyo texto qued como sigue:
El Tribunal conoce, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de acciones de hbeas corpus, amparo, hbeas data
y cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, mediante dos
(128)
(129)
(130)
161
Que el recurso se refiera a la proteccin del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental.
b)
Que el objeto del recurso, o de la demanda, no sea manifiestamente infundado por ser ftil o inconsistente.
c)
162
DEL PROCEDIMIENTO
un precedente vinculante. Las reglas introducidas por la referida sentencia son las siguientes:
A) Regla procesal: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este colegiado de una decisin
estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera
irrefutable, que tal decisin ha sido dictada sin tomar en cuenta
un precedente constitucional vinculante emitido por este colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo
VII del CPConst. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs
del recurso de queja a que se contrae el artculo 19 del Cdigo
Procesal Constitucional.
B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente
tiene como finalidad restablecer la violacin del orden jurdico
constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional.
El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un
tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden
constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial
y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados(131).
Como puede verse, las reglas implementadas por el Tribunal
Constitucional amplan los alcances del recurso de agravio constitucional
puesto que con anterioridad al establecimiento del citado precedente, no
caba duda de que una resolucin de segundo grado que declaraba fundada una demanda de hbeas data no tena ninguna posibilidad de ser revisada por el Tribunal Constitucional va recurso de agravio constitucional.
Sin embargo, en la actualidad, esto s sera posible siempre y cuando dicha resolucin estimatoria de segundo grado haya sido emitida sin
(131)
163
(132)
164
Ibdem, f. j. 34.
DEL PROCEDIMIENTO
DEL PROCEDIMIENTO
167
CAPTULO
6
1.
LA SENTENCIA: CONTENIDO,
EJECUCIN Y EFECTOS
Contenido de la sentencia
2)
3)
La determinacin precisa del derecho vulnerado, o la consideracin de que el mismo no ha sido vulnerado o, de ser el caso, la
determinacin de la obligacin incumplida;
4)
5)
Toda vez que el citado artculo forma parte de las disposiciones generales aplicables a los cuatro procesos constitucionales de tutela de
169
derechos fundamentales, ser importante examinar cules son sus alcances de manera general y especficamente en el proceso de hbeas data.
As, no cabe duda que, como seala el primero de sus incisos, ser
necesario identificar al demandante, es decir, a la persona natural o jurdica que demanda la proteccin de su derecho constitucional a la autodeterminacin informativa o de acceso a la informacin pblica.
Del mismo modo esta vez siguiendo lo sealado en el inciso dos
ser necesario que en la sentencia se identifique a la autoridad, funcionario o persona que haya afectado o amenazado el derecho constitucional
que se busca proteger. Si se trata de una afectacin al derecho constitucional a la autodeterminacin informativa, la parte demandada podr
estar integrada por una persona natural o jurdica de carcter pblico o
privado, que tenga la titularidad del banco de datos involucrado. Sin embargo, si se trata de una afectacin al derecho de acceso a la informacin
pblica, por regla general, la parte demandada estar integrada por una
entidad de la Administracin Pblica (de conformidad con los artculos 2
y 8 del Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica).
En tercer lugar, como es evidente, es tambin necesario que en la sentencia se determine si se ha constatado, o no, la existencia de una amenaza o vulneracin al derecho constitucional invocado. Como hemos indicado, tratndose del proceso de hbeas data, este derecho podra ser el de
acceso a la informacin pblica o el de autodeterminacin informativa.
En cuarto lugar, la sentencia debe contener una adecuada fundamentacin que sustente la decisin adoptada, aspecto que tiene una especial
relevancia puesto que, de conformidad con el artculo 139, inciso 5, de la
Constitucin, son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Sobre el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales el
Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
170
(133)
(134)
1)
2)
171
3)
4)
172
Se debe tener presente, adems, que el Estado solo puede ser condenado al pago de costos y que en todo aquello que no est expresamente
establecido en el Cdigo Procesal Constitucional, los costos se regulan
por los artculos 410 - 419 del Cdigo Procesal Civil, de conformidad con
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
2.
Ejecucin anticipada
La ejecucin anticipada en el proceso de hbeas data es una institucin que ha sido regulada en el artculo 63 del Cdigo Procesal
Constitucional y que permite que, de oficio o a pedido de parte, se
pueda requerir anticipadamente al demandado la remisin de la informacin concerniente al demandante. El texto del citado artculo seala lo
siguiente:
De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del
procedimiento y antes de dictar sentencia, el juez est autorizado para
requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente
al reclamante; as como solicitar informes sobre el soporte tcnico
de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier
otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que
estime conveniente. La resolucin deber contener un plazo mximo
de tres das tiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado
por el juez.
Como puede verse, el cdigo permite que el rgano jurisdiccional solicite al demandante cualquier elemento que estime conveniente para la
resolucin del proceso, como puede ser la documentacin de base relativa a la recoleccin o los informes sobre el soporte tcnico de datos, entre
otros.
Sobre la oportunidad del requerimiento, se seala que este puede ser
efectuado en cualquier etapa del procedimiento, siempre que no se haya
dictado sentencia. Asimismo, es importante tener en cuenta que el demandado deber cumplir el requerimiento en un plazo mximo de tres
das tiles.
173
Ejecucin de la sentencia
(135)
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 120-121.
175
(136)
(137)
176
Aunque el Cdigo no lo diga expresamente, consideramos que cuando se pretenda la ejecucin de una sentencia estimatoria recada en un
proceso constitucional, el rgano jurisdiccional deber atender al lmite
de la irreversibilidad de dicha medida.
En efecto, si el propsito de una demanda de hbeas data es el de
acceder a determinada informacin, la sentencia estimatoria de primer
grado no podra ejecutarse inmediatamente porque esa medida sera irreversible y continuar con el trmite de apelacin no tendra mayor sentido
puesto que, incluso si la sentencia de primer grado fuera revocada, el demandante ya habra accedido a la informacin requerida.
Finalmente, el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional establece que las medidas que pueden imponerse para el cumplimiento de
estas sentencias son las multas (fijas o acumulativas) y la destitucin del
responsable del incumplimiento de la sentencia.
Para imponer estas medidas de apercibimiento, el Cdigo Procesal
Constitucional establece un par de criterios que el juez deber evaluar: el
contenido especfico del mandato, y la magnitud del agravio constitucional. Con ello, se busca que el rgano jurisdiccional encargado de ejecutar
la sentencia no imponga estas medidas arbitrariamente, sino atendiendo
al mandato judicial impuesto en la sentencia que habra sido incumplido
y el quantum del agravio que se habra generado, debiendo corresponder
los mayores daos a una mayor sancin, tanto a nivel de las multas como
de la posible destitucin.
Este artculo adems introduce una serie de precisiones en lo referente a las atribuciones del juez de ejecucin para fijar el monto de las
multas. Con ello, se trata de una competencia discrecional, establecida en
Unidades de Referencia Procesal y aadiendo aqu un criterio adicional debe tomarse en cuenta la capacidad econmica del requerido(138).
Ello resulta comprensible puesto que si bien se trata de compeler al cumplimiento de estas sentencias, tampoco se puede imponer un monto que
resulte excesivamente gravoso para el responsable de este incumplimiento.
(138)
En esa lnea, este artculo indica que las multas acumulativas pueden llegar a ascender hasta el cien por
ciento por cada da calendario hasta el momento en que se acate el mandato judicial.
177
179
El artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional establece que, cuando exista causa probable de la comisin de un delito en los procesos de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, el rgano jurisdiccional competente deber disponer la remisin de los actuados al Fiscal
Penal que corresponda.
En principio, esta medida se incorpora en la sentencia que declara
fundada la demanda; pero tambin podra ser dispuesta cuando se declare
la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del
derecho constitucional haya devenido en irreparable.
El citado artculo ha dispuesto que:
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el juez penal podr
imponer como pena accesoria la destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar.
Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las personas
(139)
180
comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin, se dar cuenta inmediata a la Comisin Permanente para los fines consiguientes.
El texto citado corresponde a los dos ltimos prrafos del artculo 8
del Cdigo Procesal Constitucional, los cuales tienen por objeto regular
la sancin de quien ha incurrido en delito.
Finalmente, es importante tener en cuenta que la responsabilidad del
agresor tambin ha sido regulada en el ltimo prrafo del artculo 50 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, que seala lo siguiente: En los procesos en que sea de aplicacin el artculo 8 del Cdigo
Procesal Constitucional, el Tribunal oficiar a la Fiscala de la Nacin
para la denuncia respectiva.
5.
El procedimiento de la represin de actos homogneos ha sido previsto en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional con el fin de
evitar que una persona que haya vencido en un proceso constitucional
de amparo se vea nuevamente afectada en sus derechos por actos sustancialmente homogneos a los que fueron objeto de pronunciamiento en un
proceso anterior.
Esta disposicin, originalmente prevista para regular el proceso de
amparo, tambin es aplicable al proceso de hbeas data en virtud del artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional.
El texto del artculo 60 del citado cdigo establece lo siguiente:
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado
lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte
interesada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado a la
otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo.
181
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto
represivo sobreviniente.
Para determinar los alcances de la citada disposicin, ser necesario responder la siguiente interrogante: cundo se est ante un acto
sustancialmente homogneo? Para resolver esta cuestin, el Tribunal
Constitucional ha sealado que:
(...) se deber prestar atencin a determinados presupuestos, tales
como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido,
el acto sobreviniente, que puede ser una accin o una omisin, debe
tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo
originario (140).
De esta manera, se buscar evitar que la persona afectada en su derecho constitucional se vea obligada a interponer una nueva demanda de
hbeas data para reprimir un acto lesivo sustancialmente homogneo al
declarado lesivo en otro proceso constitucional.
Consideramos que podra configurarse un supuesto de esta naturaleza
cuando a pesar de haberse ordenado (mediante una sentencia de hbeas
data) la supresin de cierta informacin de una base de datos, la entidad
demandada repone dicha informacin luego de un tiempo. Por lo tanto,
pese a que en un inicio se acat la sentencia constitucional (que ordenaba
la supresin de dicha informacin), posteriormente se volvi a incurrir en
el mismo supuesto, producindose una nueva afectacin al derecho a la
autodeterminacin informativa del demandante.
En este supuesto, la figura de la represin de actos homogneos evitar que la persona agraviada tenga que interponer una nueva demanda
de hbeas data (con todo lo que ello implica) porque el Cdigo Procesal
Constitucional le permite denunciar este hecho directamente ante el juez
de ejecucin.
(140)
182
El estado de cosas inconstitucionales es una tcnica que ha sido desarrollada originalmente por la Corte Constitucional colombiana y que
ha sido incorporada jurisprudencialmente a nuestro ordenamiento por el
Tribunal Constitucional, a fin de dotar de un mayor alcance a la sentencia
constitucional cuando se verifique la existencia de una situacin o de una
prctica sistemtica y reiterada que resulta contraria a la Constitucin.
En efecto, esta tcnica permite expandir los alcances de la sentencia
en un proceso de tutela de derechos fundamentales, cuyos efectos, en
principio, son inter partes. De esta manera se busca evitar que otras personas afectadas por los mismos comportamientos tengan que interponer
sucesivas demandas con el fin de alcanzar la misma proteccin(142).
Cabe sealar que la primera vez que el Tribunal Constitucional recurri a esta tcnica fue para resolver precisamente un proceso de hbeas
data. En dicha oportunidad, la demanda fue promovida por Julia Eleyza
Arellano Serqun contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
porque esta ltima entidad se negaba a entregarle informacin sobre su
procedimiento de ratificacin judicial. As, una vez que se constat que
la negativa de la parte demandada (CNM) de brindar informacin constitua una prctica generalizada que se originaba en una inadecuada
(141)
(142)
Ibdem, f. j. 5.
Exp. N 3149-2004-AA/TC, f. j. 12.
183
(143)
(144)
184
interpretacin constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposicin reglamentaria por parte del rgano pblico (145).
Finalmente, es importante tener en cuenta que el Tribunal
Constitucional ha sealado que en los casos que se acredite el estado de
cosas constitucionales, la sentencia constitucional deber establecer expresamente cul es su sustento, as como los fundamentos que permiten
su superacin:
El Tribunal Constitucional ha recurrido a esta directiva [se refiere
a la tcnica del estado de cosas inconstitucionales] para dejar sentada una decisin con alcances generales cuando se ha verificado una
prctica de renuencia sistemtica y reiterada, que constituye una situacin o comportamiento contrario a la Constitucin (STC N 31492004-AC/TC), y que debe ser erradicado a fin de evitar una sistemtica vulneracin de los derechos fundamentales de un sector de la
poblacin. Para ello, el Tribunal Constitucional debe establecer, adems, que el sustento del precitado estado, as como los fundamentos
que permiten su superacin, constituyan precedente vinculante, conforme lo dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC (146).
Por tanto, el Tribunal Constitucional estableci que el sustento del
estado de cosas inconstitucionales, as como los fundamentos que permiten su superacin, sern precedentes vinculantes, de conformidad con el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
(145)
(146)
dem.
Exp. N 4119-2005-AA/TC, f. j. 59.
185
MODELOS
MODELO
DOCUMENTO DE FECHA
CIERTA - ACCESO A LA
INFORMACIN PBLICA
(La fecha cierta del documento puede acreditarse con el cargo de recepcin de la mesa de partes, unidad de trmite documentario, u rgano especializado que reciba el requerimiento)
Lima, 21 de abril de 2008
Seores
Municipalidad Distrital de San Luis
Presente.Atencin: Funcionario encargado de permitir acceso a informacin
pblica.
Por medio de la presente me dirijo a ustedes y paso a indicarles lo
siguiente:
1.
Que con fecha 2 de abril present una solicitud en su unidad de trmite documentario a fin de que se me permita acceder a la informacin sobre la inversin econmica que se habra realizado para la
reparacin de las pistas y veredas de la Avenida del Aire, ubicada en
nuestro distrito.
2.
3.
189
4.
Ante ello, dejo constancia mediante esta comunicacin que me reservo el derecho a interponer una demanda de hbeas data, de no
brindarse en un plazo de 10 das hbiles una respuesta afirmativa a
mi pedido de acceso a la informacin sobre la inversin para la reparacin realizada y que, en ese sentido, el cargo de recepcin de esta
carta por ustedes constituira el documento de fecha cierta que permitira cumplir con el requisito especial de la demanda que exige dicho
proceso para su procedencia, conforme al artculo 62 del Cdigo
Procesal Constitucional.
(Firma)
XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX
DNI N XXXXXXXX
190
MODELOS
MODELO
ACCESO A
INFORMACIN PBLICA
(logotipo de la
entidad y escudo
nacional)
FORMULARIO
XXX
N DE REGISTRO
XXXXXXX
DOMICILIO
AV/CALLE/JR./PSJ. N/DPTO./INT.
PROVINCIA
DEPARTAMENTO
DISTRITO
Correo electrnico
URBANIZACIN
TELFONO
191
COPIA SIMPLE
APELLIDO Y NOMBRES
DISKETTE
CD
Correo electrnico
OTRO
FIRMA
OBSERVACIONES
.
.
192
MODELOS
MODELO
DOCUMENTO DE FECHA
CIERTA - AUTODETERMINACIN
INFORMATIVA
(La fecha cierta del documento puede acreditarse con el cargo de recepcin de la mesa de partes, unidad de trmite documentario, u rgano especializado que reciba el requerimiento)
Que con fecha 28 de marzo del presente acud a sus oficinas ubicadas
en Av. Canaval y Moreyra 452, tercer piso, Crpac, distrito de San
Isidro, a fin de visualizar en pantalla la informacin de riesgos obrante sobre mi persona en su banco de datos (modalidad permitida por la
Ley N 27489, artculos 13 y 14).
2.
3.
4.
193
5.
(Firma)
XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX
DNI N XXXXXXXX
194
MODELOS
MODELO
195
I. PETITORIO
En ejercicio de mi derecho de acceso a la informacin pblica solicito acceder a la Undcima Modificacin efectuada por la Oficina de Normalizacin
Previsional a su Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones, correspondiente al ao 2006.
II. FUNDAMENTOS DE HECHO
1.
Con fecha 1 de junio de 2008, dirig una solicitud de acceso a la informacin pblica, al seor Santiago Paredes Saavedra, funcionario
encargado de brindar informacin en la Oficina de Normalizacin
Previsional (en adelante ONP) a fin de que disponga expedir a mi
favor una copia de la Undcima Modificacin efectuada por la ONP
a su Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones, correspondiente
al ao 2006 (Anexo 1-B). Sin embargo, mi pedido no fue atendido en
el plazo legal establecido para tal efecto por el artculo 11 del Texto
nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica.
2.
2.
En este caso, se ha configurado una vulneracin a mi derecho consagrado en el artculo 2, inciso 5, de la Constitucin (derecho de acceso
a la informacin pblica), en la medida que el funcionario encargado
de entregar informacin en la ONP se niega a expedir a mi favor una
copia de la Undcima Modificacin efectuada por la ONP a su Plan
Anual de Contrataciones y Adquisiciones, correspondiente al ao
2006.
196
MODELOS
3.
4.
La informacin que se solicita a la demandada no se encuentra comprendida entre los supuestos de excepcin al derecho de acceso a la
informacin pblica que han sido previstos constitucional y legalmente. Asimismo, se debe tener presente que tales excepciones deben
ser interpretadas de manera restrictiva, por tratarse de limitaciones a
un derecho fundamental.
2.
V. ANEXOS
ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi documento nacional de identidad.
ANEXO 1-B: Copia de la solicitud de acceso a la informacin pblica de
fecha 1 de junio de 2008, dirigida al funcionario responsable de brindar informacin en la Oficina de Normalizacin Previsional.
ANEXO 1-C: Cargo de entrega de la comunicacin de fecha 13 de
junio de 2008 dirigida al funcionario responsable de brindar informacin
en la Oficina de Normalizacin Previsional (como requisito especial de la
demanda).
Lima, 31 de julio de 2008
(Firma)
XXXXXXXXXX XXXX
197
MODELO
DEMANDA - AUTODETERMINACIN
INFORMATIVA
CUADERNO PRINCIPAL
ESCRITO N 1
DEMANDA DE HBEAS DATA
SEOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
DE LIMA
XXXXX XXXXX XXXXX, identificado con
DNI N XXXXXXXX, con domicilio real y
procesal en Avenida San Borja Sur 256, distrito de San Borja, provincia y departamento de
Lima, ante usted respetuosamente digo:
Que, segn lo sealado en el artculo 200 inciso 3 de la Constitucin
Poltica del Per, y los artculos 1 y 61 inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional, interpongo DEMANDA DE HBEAS DATA contra el
BANCO AA AAAAA AA AAAAA
por la vulneracin del derecho a la autodeterminacin informativa, consagrado en el artculo 2 inciso 6 de la Constitucin.
Actuando de conformidad con los artculos 44 y 65 del Cdigo Procesal
Constitucional la demanda se interpone dentro del plazo de sesenta das hbiles de producida la afectacin.
Asimismo, al reclamar la entrega de la informacin solicitada mediante
documento de fecha cierta, se ha cumplido con el requisito especial de la demanda previsto en el artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional. Pese a
ello, y transcurrido el plazo de 10 das hbiles estipulado por dicho artculo,
la entidad demandada se ha ratificado en su incumplimiento.
198
MODELOS
I. PETITORIO
En ejercicio de mi derecho a la autodeterminacin informativa solicito:
1.
RECTIFICAR la informacin que consigna la entidad financiera demandada en su cartera de prstamos referente a una supuesta
deuda vencida y no cancelada, cancelacin que fue efectuada en su
oportunidad.
2.
2.
3.
Con fecha 8 de julio de 2008, acud al Banco BBBB BBBB a solicitar un nuevo prstamo bancario. Luego de iniciar la solicitud formal
del prstamo, por comunicacin del 11 de julio de 2008 (Anexo 1-D)
se me inform que la informacin de riesgos con la que contaban me
calificaban como un cliente prdida (por la deuda previamente contrada con el Banco AAAAAA AAAA AAAAA), y, por tanto, no era
sujeto de crdito, denegando as el prstamo solicitado.
4.
5.
Ante ello, con fecha 21 de julio de 2008, remit una comunicacin dirigida al Banco AAAA AAAA AAAA para que rectifique la informacin consignada en su cartera de prstamos y se consigne el oportuno
pago de mi deuda. No se me hizo llegar ninguna respuesta a dicha
comunicacin (Anexo 1-E).
199
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la
Constitucin.
En este caso, se habra configurado una vulneracin a mi derecho
consagrado en el artculo 2 inciso 6 de la Constitucin (autodeterminacin informativa), en la medida en que se consigna informacin
errnea respecto a mi situacin financiera, tanto respecto de obligaciones que ya han sido cumplidas como respecto a mi calificacin de
riesgos (como cliente prdida).
2.
2.
Recibo de cancelacin total de la deuda por el prstamo de 5000 dlares americanos contrado con el Banco AAAAAA AAAAA AAA
de fecha 10 de diciembre de 2007.
3.
Comunicacin remitida por el Banco BBBB BBBB donde se consigna mi calificacin como cliente prdida de fecha 11 de julio de
2008.
4.
V. ANEXOS
ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi Documento Nacional de Identidad.
ANEXO 1-B: Liquidacin de deuda efectuada por el Banco AAAAAA
AAAAA AAA al 7 de diciembre de 2007.
ANEXO 1-C: Recibo de cancelacin total de la deuda por el prstamo de
5000 dlares americanos contrado con el Banco AAAAAA AAAAA AAA de
fecha 10 de diciembre de 2007.
ANEXO 1-D: Comunicacin remitida por el Banco BBBB BBBB donde se
consigna mi calificacin como cliente prdida de fecha 11 de julio de 2008.
200
MODELOS
201
MODELO
EXPEDIENTE N 1611-2008
PROCESO DE HBEAS DATA
CUADERNO CAUTELAR
ESCRITO N 2
SOLICITO MEDIDA CAUTELAR
SEOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
DE LIMA
XXXX XXXXXXX XXXXX, identificado
con DNI N XXXXXXXX, con domicilio real
y procesal en Avenida San Borja Sur 116, distrito de San Borja, provincia y departamento
de Lima, ante usted respetuosamente digo:
De conformidad con lo sealado en el artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, solicito me conceda una MEDIDA CAUTELAR en la cual
ordene:
1.
La RECTIFICACIN PROVISIONAL de la informacin que consigna la entidad financiera demandada (Banco AAAAA AAAA AA)
en su cartera de prstamos referente a una supuesta deuda vencida y
no cancelada, cancelacin que fue efectuada en su oportunidad.
2.
202
MODELOS
I. FUNDAMENTOS
1.
2.
203
2.
III. ANEXOS
ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi documento nacional de identidad.
ANEXO 1-B: Copia de la comunicacin remitida por el Banco
AAAAA AAAA AA donde se consigna mi calificacin como cliente prdida de fecha 18 de junio de 2008.
ANEXO 1-C: Copia del recibo de cancelacin total de la deuda por
el prstamo de 10 000 dlares americanos contrado con el Banco AAAAA
AAAA AA de fecha 10 de abril de 2008.
204
NDICE
1.
Presentacin ..........................................................................................
CAPTULO 1
GENERALIDADES
1.
2.
3.
Definicin .............................................................................................
Finalidad ..............................................................................................
Antecedentes .........................................................................................
9
9
10
CAPTULO 2
NORMATIVA BSICA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
13
14
14
16
16
16
17
CAPTULO 3
DERECHOS PROTEGIDOS
1.
2.
19
82
205
CAPTULO 4
SOBRE LA PROCEDENCIA DEL HBEAS DATA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
99
102
105
108
110
114
CAPTULO 5
DEL PROCEDIMIENTO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
117
130
133
135
149
158
160
166
CAPTULO 6
LA SENTENCIA: CONTENIDO,
EJECUCIN Y EFECTOS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
206
169
173
174
180
181
183
NDICE
MODELOS
MODELO 1
MODELO 2
MODELO 3
MODELO 4
MODELO 5
MODELO 6
189
191
193
195
198
202
ndice............................................................................................................
205
207