Discusso doutrinria acerca da possibilidade de admitir-se a

supremacia do interesse pblico como princpio-norma, propondo sua

substituio pela realizao de uma ponderao entre interesses, pautada
no princpio da proporcionalidade.
Defender a desconstruo do princpio da supremacia do interesse
pblico, aduzindo sua insustentabilidade diante dos imperativos do Estado
Democrtico de Direito, centrado na dignidade da pessoa humana.
De fato, o constitucionalismo americano precursor do
reconhecimento da Constituio como documento de valor mximo na
ordem jurdica, atribuindo-lhe normatividade desde o incio do sculo XIX. O
desenvolvimento da doutrina do judicial review, pela qual o Judicirio se
habilita a declarar no aplicveis normas contraditrias com a Constituio,
mostrou-se instrumento til concretizao da supremacia constitucional.
Somente a partir do progressivo declnio do Estado Liberal, decorrente
de sua incapacidade de efetiva garantia e defesa das liberdades e controle
do poder estatal, instaurou-se o debate acerca dos instrumentos de
proteo da Constituio, notadamente representado pelas vozes de Carl
Schmitt e Hans Kelsen. Entretanto, somente aps a segunda guerra
mundial que se verificar uma efetiva busca pela mudana de paradigmas.
a revelao dos horrores do totalitarismo reacendeu o mpeto pela busca de
solues de preservao da dignidade humana, contra os abusos dos
poderes estatais.
Jos Joaquim Gomes Canotilho: qualquer que seja o conceito e a
justificao do Estado e existem vrios conceitos e vrias justificaes o
Estado s se concebe hoje como Estado Constitucional e explica que o
Estado Constitucional, para ser um Estado com as qualidades identificadas
pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de Direito
Democrtico.
O Estado Constitucional de Direito ou Estado Constitucional
Democrtico, na perspectiva da teoria garantista, atende a um modelo
poltico-jurdico estruturado em trs fatores bsicos: a) a efetiva supremacia
constitucional e, portanto, a dos direitos fundamentais, sejam eles
individuais ou sociais; b) a consagrao do princpio da legalidade numa
acepo mais ampla, ou seja, considerando-se o submetimento efetivo ao
Direito (e no apenas lei, considerada em sentido estrito) de todos os
poderes pblicos; c) a funcionalizao de todos os poderes do Estado
garantia do desfrute dos direitos de carter individual e implementao
concreta dos direitos sociais, e no apenas a sua observncia meramente
formal.
Segundo o autor, qualquer forma de regulao estatal no
comprometida com a proteo de um ncleo de direitos fundamentais (e,
logo, com o ser humano e o cidado), no comprometida com a tica da
modernidade e sua racionalidade, no , propriamente, uma Constituio.

O prprio conceito moderno de democracia assume feies

aproximadas proteo dos direitos fundamentais. Jos Afonso da Silva
assevera que a democracia no se traduz em mero conceito abstrato e
esttico, mas um processo de afirmao do povo e de garantia dos
direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da histria.
Para a realizao da democracia nessa dimenso mais profunda,
impe-se ao Estado no apenas o respeito aos direitos individuais, mas
igualmente a promoo de outros direitos fundamentais, de contedo social,
necessrios ao estabelecimento de patamares mnimos de igualdade
material, sem a qual no existe vida digna nem possvel o desfrute da
liberdade. Destarte, constata-se que uma comunidade verdadeiramente
democrtica no apenas admite como pressupe a salvaguarda de posies
contramajoritrias.
Existe alguma diferena entre Constituio no sentido material e
democracia?
Conforme destacado no conceito supramencionado de Estado
Constitucional Democrtico formulado pela vertente garantista, a prpria
finalidade do Estado e a atuao de seus poderes deve estar direcionada
concretizao dos direitos de carter individual e implementao concreta
dos direitos sociais.
As noes de democracia e de direitos fundamentais possuem papel
essencial nesta forma de configurao do Estado e so concebidos como
verdadeiros elementos de legitimidade e constituio deste.
Um Estado que possua uma falsa roupagem de democracia
(democracia sob aspecto formal/ exemplo: num contexto de
instabilidade poltica, um grupo toma o poder e constitui um Estado
de faceta democrtica, mas que promove aes contrrias prpria
democracia), luz do novo constitucionalismo, ensejaria uma
revoluo popular legtima?
O ambiente filosfico que influenciou o desenvolvimento do
neoconstitucionalismo foi o ps-positivismo. No se confundindo com o
jusnaturalismo nem tampouco com o positivismo, esta vertente filosfica
defende a busca por ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o
direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem
recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do
ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas
no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os
judiciais.
sobre o paradigma do ps-positivismo que se viabiliza a construo
de ideias caras ao Estado Constitucional, tais como a atribuio de
normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e
regras, bem como o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

No plano terico, Barroso aponta para trs transformaes que

impem uma completa subverso tradicional aplicao do Direito
Constitucional, quais sejam: o reconhecimento de fora normativa
Constituio; a expanso da jurisdio constitucional; e ainda, o
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.
Ao atribuir-se fora normativa ao texto constitucional, este alado
ao status de norma jurdica e suas disposies passam a ser dotadas de
carter vinculativo, de modo que a concretizao de seus respectivos
comandos no permaneam condicionados vontade do legislador ou
discricionariedade do administrador.
No obstante tal significado, a constitucionalizao do direito no se
limita ao processo de ampliao de matrias tratadas pela Constituio,
mas decorre do momento de evoluo do Direito Constitucional denominado
por muitos autores de neoconstitucionalismo caracteriza-se pelo paradigma
da fora normativa da Constituio e pela consequente expanso da
jurisdio constitucional. A Constituio, por consagrar a supremacia dos
direitos fundamentais e dos respectivos instrumentos destinados sua
efetiva promoo, passa a ser compreendida como um projeto de
identidade da Nao, em que os cidados e o Estado se associam para
modificar a realidade e tornar efetivos os valores fundamentais
civilizao.
De fato, a constitucionalizao do direito est intimamente ligada ao
dever de concretizao dos direitos e valores previstos na Constituio. O
processo de constitucionalizao traduz-se, nas palavras de Barroso, como o
efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e
axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico.
O Tribunal Constitucional Federal alemo reconheceu que os direitos
fundamentais no detm apenas uma dimenso subjetiva de proteo de
situaes individuais, mas, igualmente, so revestidos da funo de
instituir uma ordem objetiva de valores, que condiciona a aplicao e
interpretao de todos os ramos do Direito e vincula a atuao dos poderes
do Estado.
O professor carioca Binenbojm alega que no obstante este ramo do
Direito tenha se originado na vigncia do Estado de Direito com o escopo de
solucionar conflitos entre a autoridade do poder estatal e as liberdades
individuais, houve um processo de descolamento do Direito Constitucional
ao longo de sua trajetria histrica, passando a desenvolver categorias,
princpios e institutos prprios, intangveis pelas mutaes constitucionais.
Anota-se que o Direito Administrativo erigiu institutos mais voltados
lgica da autoridade do que lgica da liberdade o que se observa nas
categorias bsicas a este ramo do direito, nomeadamente, a noo de
interesse pblico, poder de polcia, discricionariedade administrativa, e
ainda, convenincia e oportunidade.

Ademais, tradicionalmente, a atuao administrativa justificada sobre

esses fundamentos inviabiliza o controle pelo Poder Judicirio. As frmulas
administrativas em vigncia no devem ser definitivamente suprimidas,
mas sua extenso e importncia tm de ser restringidas dimenso
constitucional e democrtica. Impe-se, assim, a constitucionalizao do
aparato administrativo e seus institutos, submetendo-os supremacia da
Lei Fundamental e centralidade dos direitos fundamentais.
Barroso igualmente assinala uma necessria releitura das relaes
entre a Administrao e administrados, sugerindo:
a) a redefinio da ideia de supremacia do interesse pblico sobre o
particular, com o reconhecimento de que os interesses privados
podem recair sob a proteo da Constituio e exigir ponderaes em
concreto; b) a converso do princpio da legalidade administrativa em
princpio da juridicidade, admitindo-se que a atividade administrativa
possa buscar seu fundamento de validade diretamente na
Constituio, que tambm funciona como parmetro de controle; c) a
possibilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo, com
base em princpios constitucionais como a moralidade, a eficincia, a
segurana jurdica e, sobretudo, a razoabilidade/proporcionalidade.
A manifestao mais evidente do descompasso entre Direito
Administrativo e Constitucional reside na concepo de que a supremacia
do interesse pblico consiste em fundamento do Direito Administrativo.
Por que a doutrina critica a supremacia do interesse pblico? Pela
incompatibilidade de uma regra absoluta de preferncia de um interesse
sobre outro no sistema constitucional vigente, pois incompatvel com o
postulado normativo da proporcionalidade e ponderao. Alm disso,
sustenta-se que a atribuio de supremacia in abstrato e apriorstica a
interesses pblicos ignora a proteo constitucional, inclusive com
atribuio de carter fundamental, a inmeros interesses privados.
Sob a tica da supremacia do interesse pblico justifica-se a previso
de uma srie de prerrogativas ao poder pblico no ordenamento jurdico,
acompanhadas, em contrapartida, da imposio de restries e sujeies a
este mesmo poder. Da a clssica afirmao de que o interesse pblico
serve para legitimar e, simultaneamente, para limitar o exerccio do poder.
Humberto vila julga questionvel a possibilidade de descrio
objetiva do conceito de interesse pblico haja vista que este se relaciona
com as mais diversas normas e contedos, concretiza-se mediante
processos diferenciados (ora administrativamente, ora pela via judicial, por
exemplo) e ainda, tem sua formao determinada pela compreenso do
Estado em uma dada comunidade, o que se encontra em constante
processo de modificao. Logo, cumpre ao seu intrprete analis-lo luz
destes valores contextualizados.
No Estado liberal, o interesse pblico possua um conceito
eminentemente utilitarista, baseado somente na satisfao da vontade da
maioria, o que, hoje, seria inconcebvel em decorrncia da dignidade da

pessoa humana. O conceito em verdade apenas traduzia a conjuntura da

poca (sculo XIX), incluindo a as teorias que embasavam o Estado liberal,
o qual apenas se preocupava em garantir os direitos fundamentais de
primeira geral (civis e polticos).
As novas lutas sociais incorreram na reformulao da concepo de
Estado, consolidando-se em meados do sculo XX com um carter mais
intervencionista e obrigado a prestaes positivas voltadas a garantir a
justia social e a dignidade humana. Em harmonia s alteraes no papel do
Poder Pblico com o advento do Estado de Direito Social, a noo de
interesse pblico tambm se adaptou aos novos valores e pretenses da
comunidade.
O interesse pblico a ser alcanado pelo Direito Administrativo
humaniza-se na medida em que passa a preocupar-se no s com os bens
materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores
considerados essenciais existncia digna; quer-se liberdade com
dignidade, o que exige maior interveno do Estado para diminuir as
desigualdades sociais e levar a toda a coletividade o bem-estar social. O
interesse pblico, considerado sob o aspecto jurdico, reveste-se de um
aspecto ideolgico e passa a confundir-se com a ideia de bem comum.
Para a doutrina dominante atual, o interesse pblico formado pelos
interesses de cada indivduo enquanto partcipe da sociedade (Bandeira de
Mello). Em outras palavras, o interesse pblico consiste na parcela
coincidente de interesses dos indivduos enquanto membros da coletividade
e assevera que este constitui um interesse transpessoal o qual embora
pressuponha os interesses individuais, deles se diferencia. o que se
chama de concepo unitarista, uma vez que o conceito de
interesse pblico advm da projeo dos interesses individuais em
um plano coletivo. Consoante a mencionada corrente doutrinria,
interesses privados e pblicos so indissociveis, pois os ltimos se revelam
como a expresso coletiva dos primeiros.
Renato Alessi divide interesse pblico em primrio e secundrio.
O interesse pblico primrio representa os interesses gerais de toda a
sociedade, consubstanciando-se na razo de ser do Estado e nos fins que
cabe a ele promover, quais sejam, a justia, a segurana e o bem-estar
social. Por sua vez, o interesse secundrio reflete o da pessoa jurdica de
direito pblico (Unio, Estados e Municpios ou suas respectivas autarquias)
que figure como parte em determina relao jurdica.
Os autores tm ressaltado que o chamado interesse secundrio, em
regra, no desfrutar de supremacia a priori e abstrata em face do interesse
particular, pois qualificado como meras convenincias circunstanciais e
egosticas da Administrao Pblica, ressalvadas as hipteses em que seus
interesses coincidirem com o prprio interesse coletivo primrio. devem-se
igualmente excluir de seu alcance os interesses privados do sujeito que
exerce funes administrativas. Portanto, somente o interesse pblico
primrio possui supremacia sobre o interesse particular.
Mas e o conceito objetivo de interesse pblico? A qualificao
de determinado interesse como pblico promovida inicialmente pela
Constituio e, com base nela, pelo legislador e pela Administrao Pblica.

Isto significa que a doutrina entende que possvel identificar o

interesse pblico do ponta de vista normativo (o que a lei
prescreve).
Sustenta-se que caber Administrao diante da realidade concreta
identificar o interesse pblico por intermdio do sistema normativo informado pela Constituio, pelas leis e atos administrativos normativos - e
persegui-lo, buscando sua satisfao de acordo com os fins igualmente
estabelecidos no ordenamento.
Carlos Ari Sundfeld subdivide o interesse pblico em sentido mnimo e
interesse pblico em sentido forte. Interesse pblico em sentido mnimo
corresponde a um determinado valor ao qual o ordenamento jurdico impe
ao Estado o dever de proteo. Nestes casos, o sistema normativo legitima
uma atuao estatal em favor de um valor a que qualifica como interesse
pblico, pois merecedor de proteo. Nas hipteses em que o ordenamento
trouxer a previso expressa de prevalncia de um determinado interesse
sobre outros que com ele possam conflitar, tem-se o chamado interesse
pblico em sentido forte. H nessas situaes uma legitimao do agir
estatal diante de uma relao de prevalncia previamente estabelecida.
Posicionamento crtico: o problema terico nodal encontra-se na adoo
de uma concepo unitria de interesse pblico (o interesse pblico seria o
mesmo do interesse privado, apenas num plano coletivo), como premissa, e
na afirmao, logo em seguida, de um princpio de supremacia do pblico
(coletivo) sobre o particular (individual). Qual seria o sentido da existncia
de uma norma de prevalncia se um interesse no seria mais do que uma
dimenso do outro? Humberto vila pondera que o interesse pblico deve
ser descrito ou explicado separadamente do interesse privado para que seja
possvel conceber uma posio de primazia em favor do primeiro.
Cumpre salientar que o posicionamento da vertente doutrinria crtica
no contrrio compreenso unitria de interesse pblico, mas ao uso
deste entendimento como premissa e fundamento a justificar o princpio da
supremacia do interesse pblico - este sim, atacado por estes juristas. Se
interesse pblico e privado so conceitualmente inseparveis,
restaria prejudicada tese de prevalncia de um sobre outro, bem
como da existncia de contradio entre eles.
A desvinculao entre a dimenso individual e o interesse pblico
contm o germe do autoritarismo. o primeiro passo para o
reconhecimento de interesses supraindividuais, de configurao totalitria.
O organicismo hegeliano representou a matriz terica dos grandes
sistemas polticos totalitrios que varreram o mundo no sculo XX. A ideia
de um projeto essencialmente coletivo, desvinculado dos interesses
individuais, e a priorizao do coletivo sobre o individual traou o caminho
das ditaduras de direita e de esquerda.
A Constituio Federal de 1988 adota a teoria personalista,
cujos fundamentos afastam-se totalmente do organicismo e do utilitarismo.
Segundo essa vertente terica, a pessoa humana o verdadeiro centro de
convergncia dos interesses do Estado, afirmando sua primazia sobre este.
O agir do Estado deve estar pautado na proteo e garantia dos direitos
fundamentais e eventuais conflitos entre interesses pblicos e direitos
fundamentais devem encontrar soluo na ponderao equilibrada entre
eles.

Tendo como referencial a ideia de centralidade da pessoa

humana, defende-se que a prpria concepo de interesse pblico
deve partir, necessariamente, de interesses individuais. Sendo
assim,
a) interesse pblico no se confunde com o interesse da totalidade
dos sujeitos privados;
b) interesse pblico no significa o interesse da maioria dos sujeitos
privados;
No se deve pensar no interesse pblico em termos quantitativos,
mas sim qualitativos. Ademais, a perspectiva da vontade da maioria
apresenta um carter claramente antidemocrtico, haja vista excluir
interesses legtimos das minorias. Na conjuntura contempornea,
caracterizada pela fragmentao dos interesses, pela afirmao conjunta de
posies subjetivas contrapostas e ainda, pela variao dos arranjos entre
os diferentes grupos, afirma-se no ser possvel reconhecer a existncia de
um interesse pblico unitrio.
Na soluo de conflitos relacionados a interesses pblicos diversos, a
doutrina crtica prega a ponderao entre os interesses e os direitos,
pautada principalmente sobre a proporcionalidade e a dignidade humana.
Este entendimento decorre da compreenso de que o interesse pblico no
o valor de mais alta hierarquia do Direito. Alis, o de maior dimenso
seria a dignidade da pessoa humana.
Apenas pode atribuir-se relevncia ao interesse pblico
quando imediatamente submisso ao princpio da dignidade da
pessoa humana, de modo que o real interesse pblico seja identificado ao
final do jogo de ponderaes em conformidade s circunstncias normativas
e fticas, que ora apontar prevalncia do interesse geral e das metas
coletivas, ora determinar a prevalncia de interesses individuais.