Hermenutica Jurdica

HERMENEUTICA
JURIDICA

Hermenutica Jurdica
Hermenutica Jurdica
La her
unos
Es

En la actualidad, entre
las preposiciones
hermenuticas ms
importantes se
encuentran la de Paul
Ricoeur y la de Hans
Georg Gadamer,
autores que propagan
por la existencia de la
hermenutica.

En el
bsico

Hermenutico, Arte
y tcnica de interpretar
textos para la fijacin
de su sentido, en
especial los sagrados

menutica jurdica ha sido utilizada desde hace

siglos por los historiadores, fundamentando la
separacin ciencias naturales y ciencias sociales.
sinnimo de interpretacin.
(Consiste en dar significado propio mediante un
lenguaje a ciertas cosas, signos, formulas o
acontecimientos de ciertos hechos o palabras.)
siglo IX, la hermenutica constituyo un auxiliar
de la historiografa y de la jurisprudencia.

:
Logos (en griego
-lgos- ) significa:
la palabra
en cuantocomo mtodo, es
La hermenutica
meditada, reflexionada
empleada por la teologa, la filosofa,
o razonada, es decir:
la historia, la jurisprudencia,
"razonamiento",
la
lingstica
y hasta el psicoanlisis.
"argumentacin",
"habla" o "discurso".
Tambin puede ser
entendido como:
"inteligencia",
"pensamiento",
"sentido", la palabra
griega -lgos- ha
sido y suele ser
traducida en
lenguas romances com
o Verbo (del latn :Verb
Comprender
um).

Por eso
ciencia
un

e interpretar textos no es solo una

instancia cientfica, sino que pertenece con toda
evidencia a la experiencia humana en el mundo.
el fenmeno de la validez propia dentro de la
y se resiste a cualquier intento de transformarlo en
mtodo cientfico.

Del griego hermeneutiks, interpretacin

pretensinhermeneutica
de explicar las relaciones
existentes entre un hecho y el contexto en
el que acontece
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intrprete o hermeneuta debe separarse de su tiempo, de sus

juicios personales, etc., e intentar lograr una contemporaneidad
con el texto de referencia y el autor del mismo, interpretndolos,
renunciando a cualquier intencin o normatividad de actualidad.

Intrprete: Persona que traduce oralmente a

una lengua lo que dice una persona en otra
lengua, en especial si se dedica a ello
profesionalmente.
Persona que interpreta papeles o textos
dramticos.
"el reparto de la pelcula est integrado por
intrpretes muy conocidos"

Hermeneuta: persona que

practica el arte y tcnica de
interpretacin de textos para
fijacin de su sentido, en
especial los sagrados

La hermenutica, como mtodo, ha sido empleada por la teologa,

la filosofa, la historia, la jurisprudencia, la lingstica y hasta por
el psicoanlisis.

La hermenutica crtica se opone a considerar que la

interpretacin es un factor de la reproduccin, y que con ste se
pueden eliminar todos los mal entendidos, la hermenutica
crtica se supone anudada con los efectos no intencionales de la
comunicacin que en ms de una ocasin determinan a los
efectos intencionales de la hermenutica vista en su sentido
funcional es el espacio "idneo" donde se anula el caos social y
se reducen a su mnima expresin los "errores en la
interpretacin" como accidentes o disfunciones de la praxis
social.

La hermenutica guarda
algunas semejanzas con
la etnografa, pues ambas
realizan actividades
comunes como, por
ejemplo, las
hermenutica adquiere
una dimensin
especficamente
filosfica, partiendo de
dos concepciones
fundamentales
observaciones que se
registran en el diario de
campo, para su anlisis
posterior.

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Elementos esenciales del esquema jurdico

Realidad
De la realidad social "interpersonal", "de pareja", "laboral" y "familiar" de cada
uno (es decir, la naturaleza de tus relaciones con los dems), se desprende una
REALIDAD JURDICA. De manera que, de la forma en que vivas, sientes, pienses
y te relaciones con los dems depender, en gran parte, tu realidad jurdica.
Justicia
El trmino justicia viene de iustitia, y el jurista Ulpiano la defini as:
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es
la constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho". Los
preceptos o mandatos del derecho son: "honeste vivere, alterum non laedere et
suum quique tribuere"... "vivir honestamente, no hacer dao a nadie y dar a cada
uno lo que le corresponde".
La palabra justicia design, originalmente, la conformidad de un acto con el
derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho
concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada
en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de vista,
Ulpiano defini la justicia, segn el texto transcrito. Se cree que el jurista se inspir
en la filosofa griega de pitagricos y estoicos. Resulta, as que la iustitia es una
voluntad que implica el reconocimiento de lo que se estima justo y bueno (aequum
et bonum).
Al observar el adecuarse a la ley en las acciones humanas, los principios jurdicos
se concentran de manera constante y perpetua. De tal modo, la justicia pierde su
contenido abstracto, de valor ideal y esttico, transformndose en una prctica
concreta, dinmica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.
La justicia se ocupa en s del apropiado ordenamiento de las cosas y personas
dentro de una sociedad.
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Perfil jurdico del esquema

A partir de un estudio terico analtico se alberga el propsito de contribuir a la

sensibilizacin y al respeto por el trabajo del operador jurdico.

El ensayo cobra importancia en cuanto introduce en la discusin acadmica

planteamientos que contribuyen al posicionamiento del derecho, dando visos
aleccionadores sobre aplicacin que del mismo ha de hacerse.

Metdica jurdica: tcnicas y

herramientas para la investigacin
jurdica

Norma de decisin: para tomar una

decisin de manera que no hay ninguna otra
regla que siempre es "mejor" que l.

Recoge postulados del nuevo derecho y se ocupa en sealar cmo

la interpretacin normativa debe realizarse bajo la perspectiva del
respeto por los principios jurdicos. Resalta el aporte que a la
aplicacin del derecho hace la teora estructurante del derecho,
con su metdica jurdica, determinante en el proceso de concrecin
de la norma jurdica propiamente dicha, entendida como norma de
decisin
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Metodologa Jurdica
En la ciencia jurdica al hablar de metodologa, nos estamos refiriendo a un nivel
en el que se establecen las distintas corrientes del pensamiento jurdico, que
finalmente determinarn posiciones doctrinarias, por ejemplo, el iusnaturalismo, el
iusnormativismo, el iussociologismo y el iusmarxismo, entre otros.
Se refiere a los mtodos de investigacin en una ciencia. Aun cuando el trmino
puede ser aplicado a las artes cuando es necesario efectuar una observacin o
anlisis ms riguroso o explicar una forma de interpretar la obra de arte.
La metodologa se entender aqu como la parte del proceso de investigacin que
sigue a la propedutica (La propedutica es el conjunto de saberes y disciplinas
que hace falta conocer para preparar el estudio de una materia. Constituye una
etapa previa a la metodologa - conocimiento de los procedimientos y tcnicas
necesarios para investigar en un rea cientfica - . Y permite sistematizar los
mtodos y las tcnicas necesarios para llevarla a cabo.
La metodologa es una etapa especfica que dimana de una posicin terica y
epistemolgica y que da pie a la seleccin de tcnicas concretas de investigacin.
La postura filosfica acerca de la ciencia de la que parta el investigador orientar
su eleccin metodolgica, es decir, lo guiar a la hora de resolver: cmo
investigar el problema de investigacin? con bases racionalistas? empiristas?
pragmticas? constructivistas? Con un sentido crtico, escptico o dogmtico?
Con un enfoque positivista o dialctico hermenutico? es el sujeto un ente
pasivo o constructor del conocimiento?
La metodologa depender de los postulados que el investigador considere como
vlidos; de aquello que considere objeto de la ciencia y conocimiento cientfico,
pues ser a travs de la accin metodolgica como recolecte, ordene y analice la
realidad estudiada.
La metodologa es pues, una etapa, una parte del proceso. La validez otorgada al
uso de uno u otro mtodo estar dada en el marco de los paradigmas de la
ciencia.
La Lgica Jurdica
Parte de la lgica que examina, desde el punto de vista formal, las operaciones
intelectuales del jurista, as como los productos mentales de esas operaciones:
conceptos, divisiones, definiciones, juicios y raciocinios jurdicos, merecen en
razn de su objeto especfico el nombre de lgica jurdica.
Conceptualizacin Jurdica
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La conceptualizacin es una perspectiva abstracta y simplificada
del conocimiento que tenemos del "mundo", y que por cualquier razn
queremos representar. Esta representacin es nuestro conocimiento del
mundo, en el cual cada concepto es expresado en trminos de relaciones
verbales con otros conceptos y con sus ejemplos del mundo real (relaciones
de atributo, etc., no necesariamente jerrquicas), y tambin con relaciones
jerrquicas (la categorizacin, o asignacin del objeto a una o ms categoras)
mltiples (el objeto pertenece a diversas jerarquas contemporneamente, lo que
quita totalmente el aspecto exclusivamente jerrquico a la conceptualizacin).
Conceptualizar, por lo tanto, puede ser considerado como el desarrollo o
construccin de ideas abstractas a partir de la experiencia: nuestra comprensin
consciente (no necesariamente verdadera) del mundo.
Construccin Jurdica
La finalidad de sta es desentraar una unidad de concepcin en los diferentes
problemas jurdicos que sin cesar se plantean. Lo cual exige una ordenacin
metdica de los problemas de Derecho mediante conceptos fijos y claramente
dilucidados. Para lograrlo, se procede, descomponiendo el contenido de las
nociones jurdicas y viendo que formas conceptuales puras le determinan
lgicamente. Todos los hechos jurdicamente regulados de la convivencia humana
se han de reducir, pues, a los conceptos fundamentales del Derecho.
Axiologa Jurdica
La Axiologa Jurdica, conocida tambin como Teora del Derecho Justo, es una
parte de la Filosofa Jurdica que procura descubrir los valores en los cuales se
debe inspirar el Orden Jurdico Positivo, dilucidando un modelo que primar, una
lisa Teora de la Justicia.
En este sentido, la Axiologa es la ciencia que trata de los valores. La Filosofa del
Derecho, como fundamento de su existencia, tiene una doble finalidad: indagar
sobre los orgenes del derecho en bsqueda del concepto ms adecuado, como
tambin en lo relativo a sus valores, esto ltimo comprende la Axiologa Jurdica,
dedicada a tratar los fines valorativos del derecho, encontrarlos, analizarlos,
calificarlos y hasta jerarquizarlos.

Las Tcnicas Jurdicas

Se entiende por Tcnica Jurdica al estudio de los problemas relacionados con la
aplicacin del derecho objetivo a casos concretos.
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Otra nocin dice as: es el arte de la interpretacin y aplicacin de los preceptos
del derecho vigente.

De conformidad con esta ltima nocin, los elementos de la Tcnica Jurdica son
los siguientes:

A) La interpretacin.
Toda norma jurdica lleva implcito un sentido, sin embargo, en ocasiones tal
sentido u objetivo no est expresado en forma clara y precisa, puesto que las
palabras utilizadas pueden tener dos o ms significados, o bien, que la
construccin de la frase, oracin o del total del contenido de la norma, es
defectuosa y en consecuencia difcil de entender. Tal estado de cosas, crea la
necesidad de que el intrprete se vea en la obligacin de descubrir la significacin
de la norma, para encontrar as su verdadero sentido, su objetivo original de
creacin y de existencia dentro del sistema jurdico mexicano.

B) Integracin.
Se interpreta algo cuando hay un objeto de interpretacin. En el caso del derecho,
ser la norma jurdica la que deba de ser interpretada. Sin embargo, no es raro,
que el sistema jurdico en cada uno de sus componentes, adolezca deficiencias
respecto de no contemplar todos y cada uno de los casos particulares que son
sometidos ante un tribunal. Esto es, existen lagunas legales que deben de ser
eliminadas a travs de la actividad del juez, adoptando y siguiendo las reglas y
criterios que la propia ley le seala e impone. Un ejemplo de esas directrices son
los llamados principios generales del Derecho o la llamada equidad. Como se
aprecia, esta actividad del juzgador no tiene en su esencia propiamente la
interpretacin, sino ms bien la construccin de lo que no contempla la ley, la
integracin. No se trata en primera instancia de encontrar el sentido de la ley, sino

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de llenar y satisfacer las lagunas de ley, para que ellas sean eliminadas y pueda
as resolverse el asunto jurdico objeto de estudio del juzgador.

C) La vigencia.
Otro elemento de la Tcnica Jurdica es la vigencia. Una vez que ha llegado el
momento de aplicacin del derecho se presenta un problema para el juzgador, que
consiste en determinar si los preceptos que prev el caso sometido a su
consideracin, estn vigentes, o sea, que son vlidos y que deben de ser
observados o acatados por los destinatarios.

D) Retroactividad.
Consiste en aplicar una norma jurdica nueva para hechos o actos jurdicos que
acontecieron con anterioridad a la fecha de la creacin de esa norma. En el
sistema jurdico mexicano se contempla el principio de no retroactividad, esto es,
no est permitida la retroactividad de la ley.

Elaboracin Del Derecho

En la elaboracin del Derecho la norma debe ser abstracta, general e impersonal.
La individualizacin de ella le corresponde al juzgador; El imperativo jurdico
establecido por el legislador requiere en su elaboracin de una tcnica particular
denominada tcnica legislativa, la cual tiene su fundamento de validez en una
norma fundante.

La creacin del derecho aparece como un fenmeno complejo y dinmico que

incorpora, desincorpora o renueva valores, principios, creencias, aspiraciones,
necesidades u otros criterios y normas jurdicas. El derecho se concibe no como
algo dado, ni como el resultado o la invencin de un solo hombre ni de
una sociedad, de un solo momento histrico o de un solo proceso legislativo o
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jurisprudencial, es la obra de creacin permanente que se realiza por un complejo
entramado de actos y procesos complementarios que tienen verificativo en un
contexto histrico, poltico y social determinado.

La elaboracin de normas jurdicas corre a cargo tanto de la autoridad (a travs de

sus rganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los particulares ( a travs
de la costumbre jurdica o sus contratos privados). Dichas normas jurdicas segn
sean sus fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurdica o
normas jurdicas individualizadas.
Los problemas metodolgicos de la produccin de las normas jurdicas, que
tambin podramos calificar de tcnica de la creacin del derecho, han sido objeto
de preocupacin doctrinal muy recientemente, puesto que durante mucho tiempo
estuvieron abandonados al empirismo.

elaboracin del derecho en su sentido riguroso no puede tener otro significado

que el de produccin del derecho , es decir, lo que vendra a ser propiamente, la
elaboracin creadora del derecho

Aplicacin Del Derecho

Para tener una idea aproximada del concepto de aplicacin del Derecho,
conviene tener presente que toda norma jurdica contiene (y es) un programa o
plan de conducta para los sujetos a quienes va destinada.
Por tanto, cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido
en la norma, entonces es cuando se est produciendo la verdadera aplicacin de
esa norma.
Ahora bien, tal aplicacin puede concretarse en alguno de estos 3 diferentes
momentos:

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-Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta
establecida en la norma.
-Cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su
comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente.
-Cuando cualquiera de los rganos que tienen competencia para ello dicta alguna
disposicin o decisin jurdica de desarrollo (aplicacin) de una ley o norma
superior.

Cualquiera de estas situaciones ha de ser considerada como supuesto en que se

est produciendo una genuina aplicacin de la normatividad jurdica. Y, por tanto,
ha de aceptarse la conclusin de que la aplicacin del Derecho ofrece dos
manifestaciones bsicas:

-El cumplimiento que llevan a cabo los particulares, y

-La ejecucin (aplicacin propiamente dicha) por parte de los rganos
jurisprudenciales.

Se produce una aplicacin no-judicial del Derecho cuando los actos de concrecin
o ejecucin de lo regulado con carcter general en la norma jurdica vienen
realizados por autoridades u rganos administrativos, es decir, por rganos que
actan en nombre del Poder Ejecutivo. Se da, en cambio, una aplicacin judicial
del Derecho cuando la concrecin de las normas jurdicas generales es realizada
por los jueces.

El derecho no existe para ser objeto de reflexiones y elaboraciones acadmicas,

sino para ser aplicado. La aplicacin es el centro de gravedad de todo sistema
jurdico y supiedra de toque. El derecho se aplica cuando las relaciones humanas
en una comunidad se ajuntan a los preceptos establecidos en las normas

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jurdicas. Pero como ya se ha dicho un sistema jurdico es un proyecto para
regular y organizar la vida social y ese proyecto no alcanza nunca una plena
realizacin. El grado de aplicacin de un derecho, o como suele decir, su vigencia
social, es muy variable.
Si un sistema jurdico en su conjunto, y prescindiendo de lo que pueda ocurrir con
algunas normas particulares, no alcanza ese grado razonable de eficacia no
puede considerarse como verdadero derecho positivo.
Aqu las construcciones lgicas de los juristas se han de rendir a la evidencia de
los hechos. Lo contrario significara mantener un fantasma de legalidad sin
ninguna consecuencia prctica y envolverse adems en un laberinto de
dificultades de todo tipo.

Que todo sistema jurdico, para ser considerado existente, ha de tener un grado
apreciable de aplicacin en su conjunto, esun hecho que reconocen incluso los
ms fervorosos partidarios de que toda alusin a la realidad social debe ser
excluida en el estudio del derecho.
Enseanza del Derecho
Hablar de la enseanza de las ciencias jurdicas es hacer referencia a sus
contenidos, mtodos y medios. El contenido, lo definen los programas, que son
esenciales. Los mtodos a utilizar, deben determinarse segn resulten para lograr
los objetivos de la enseanza. Y los medios, son los instrumentos con que cuenta
el maestro que ensea materias jurdicas, tanto desde el punto de vista terico,
como un sentido prctico, atendiendo sobre todo a la realidad del trabajo docente,
pues en muchos casos, el profesor no tiene a su alcance los medios idneos para
su trabajo, y se ve en la necesidad de improvisar sistemas y caminos, de crear
nuevos instrumentos que le auxilien en su importante labor.
En la enseanza del derecho, el contenido y las formas en que debe desarrollarse,
han constituido dos puntos centrales de la lucha terica e ideolgica, no solo en la
didctica jurdica, sino en la didctica general.
En todo momento, las respuestas dadas han estado determinadas por factores
como el nivel de cultura alcanzado y la concepcin del mundo que tengan los
estudiantes de las materias jurdicas.
Es indiscutible que las exigencias de la produccin, estrechamente relacionadas
con el estado de las ciencias jurdicas y las necesidades e intereses de la
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sociedad; han determinado el contenido de la enseanza a travs de la historia, lo
que se manifiesta en diversos hechos histricos
Las exigencias sociales del momento son un factor determinante de objetivos en la
educacin jurdica; estos contenidos estn estrechamente vinculados con los
mtodos que deben utilizarse en la enseanza. Una pregunta obligada, en el
mbito del contenido de la enseanza jurdica, es sin duda el para qu se ensea,
que ensear y cmo hacerlo.
Esto indudablemente est relacionado con el mtodo.
Es indiscutible que dentro del contenido de la enseanza habr que descifrar:
Objetivos
Contenidos, propiamente dichos
Mtodos utilizados
En nuestras sociedades se puede observar que el contenido de la enseanza
jurdica tiene una caracterstica muy especial: hay divergencia en el contenido de
la educacin, no es el mismo en las escuelas pblicas, como la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, la Universidad Autnoma Metropolitana, la
Universidad Autnoma de Nayarit u otras instituciones estatales (universidades
pblicas pagadas por el Estado y por la sociedad), que en las universidades
privadas. En las primeras, el contenido de la enseanza tiene un sentido social, va
mas all de la simple formacin de un abogado, dispuesto a ganar pleitos o a
servir al ejercicio de la judicatura; su tendencia es darle un sentido colectivo a la
educacin, formar personas que tengan un sentido de responsabilidad social. Por
el contrario, en las escuelas particulares la intencin es producir lderes de las
clases dominantes, formar abogados que tiendan de una manera muy especial a
lograr un dominio sobre las clases desposedas; el estudiante de escuela
particular, salvo algunas dignas excepciones, tiene una mentalidad explotadora, de
abuso, de proteccin a la clase burguesa econmicamente poderosa.
INVESTIGACION JURIDICA
La investigacin jurdica es la investigacin que tiene por objeto el estudio del
Derecho. Al realizar una investigacin jurdica debe tenerse en cuenta que su
especialidad radica en que el derecho ha contenido y contiene tres aspectos
esenciales que lo individualizan: normatividad, facticia y axiologa.
Aspectos esenciales de la investigacin:

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Facticidad: se refiere a los hechos que dan lugar al nacimiento de ciertas normas y
que, por tal razn son hechos regulados por el Derecho. Igualmente quedan
contemplados los efectos histricos y sociales del derecho.
Normatividad: se refiere a al ordenamiento (sin importar su vigencia) y su ciencia.
Axiologa: hace referencia a la valoracin social que se tiene de las normas
jurdicas (injustas o justas) y a las concepciones prejuiciadas (valores que
impulsan la creacin o derogacin de ciertas normas positivas).
Punto de Vista
Histrico jurdico: se refiere al seguimiento histrico de una institucin jurdica (ej.
la familia, el contrato, las patentes, el estado, etc.)
Jurdico comparativo: trata de establecer las semejanzas y/o diferencias entre
instituciones jurdicas o sistemas jurdicos.
Jurdico descriptivo = consiste en aplicar de manera pura el mtodo analtico a
un tema jurdico, es decir, consiste en descomponerlo en tantas partes como sea
posible. Esto implica que el tema debe ser, salvo que se persiga otro fin, muy bien
delimitado (ej. anlisis de los requisitos para contraer matrimonio).
Jurdico explorativo: se trata de abrir camino para la realizacin de posteriores
investigaciones (ej. aspectos generales del derecho autor).
Jurdico propsito: se caracteriza porque evala fallas de los sistemas o normas, a
fin de proponer o aportar posibles soluciones.
Jurdico proyectivo: consiste en realizar una especie de prediccin sobre el futuro
de algn aspecto jurdico.

Fuentes de la investigacin jurdica

Las fuentes de la investigacin jurdicas son aquellos elementos que permiten al
investigador obtener o hallar lo buscado: el conocimiento jurdico.

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Para el investigador jurdico las fuentes principales son:
La ley
La ley es la fuente jurdica de carcter formal que constituye el instrumento por
excelencia de creacin de normas jurdicas en nuestro pas, y se integra por:
Normas generales, abstractas e impersonales, que han sido producidas por
rganos competentes (Congreso de la Unin, Cmara de Diputados de las
entidades federativas) para emitirlas, y que rigen tanto en el orden federal como
en el territorio de una entidad federativa o solamente en sta.
La jurisprudencia
En trminos generales se entiende por jurisprudencia el conjunto de resoluciones
emitidas por los tribunales para solventar los conflictos que le son sometido a
juicio.
En trminos particulares, la jurisprudencia es utilizada para designar la
interpretacin de los preceptos legales que con carcter obligatorios hacen los
jueces.
La jurisprudencia judicial consiste en la interpretacin que hacen los tribunales
competentes al aplicar la ley a los extremos de los conflictos que son sometidos a
su conocimiento y decisin.
La jurisprudencia judicial es la interpretacin firme, reiterada y de observancia
obligatoria, que emana de las ejecutorias pronunciadas por la Suprema Corte de
Justicia, cuando sta funciona en pleno o por salas, as como por lo tribunales
colegiados de circuito.
La caracterstica de reiteracin estriba en que la ratificacin del criterio de
interpretacin debe ser sustentada en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra
en contrario, segn corresponda emitirlas al pleno y a las salas de la Suprema
Corte o a los tribunales colegiados de circuito.
La costumbre

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La forma de establecimiento de la costumbre a travs de tres formas:
a) Es el caso de que el ordenamiento jurdico integre por medio de una norma una
determinada costumbre.
b) El ordenamiento jurdico establece expresamente que determinado hecho se
regular por la costumbre; tal es el caso del artculo 1856 del Cdigo Civil; El uso
o la costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar las ambigedades de
los contratos.
c) La costumbre puede llegar a constituir base fundamental y en ocasiones fuente
nica del derecho.

La doctrina jurdica
Se entiende por doctrina jurdica, el conjunto de estudios que con objeto cientfico
realizan los especialistas en el campo del derecho, ya sea para sistematizar los
preceptos, fundamentar posiciones tericas o bien para interpretar las normas
legales o para sealar las reglas de aplicacin de las mismas.

CONTENIDO UNICO DE LA NORMA

Las normas jurdicas son mandatos u rdenes mediante los que se prescriben las
conductas que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos que se
encuentran en situacin o circunstancia tpica regulada por las propias normas. El
contenido directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado, pues, en torno
a estos dos ncleos centrales: un deber de realizar determinadas conductas y una
condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento de ese deber. El primero es
identificado habitualmente como consecuencia jurdica, al segundo se le designa
por lo general con el nombre de supuesto de hecho.
Consecuencia Jurdica.

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El contenido fundamental de toda norma jurdica es la determinacin o imposicin
de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso. Por eso se
afirma que la imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de
las normas jurdicas. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes
conlleva el reconocimiento o atribucin de unos derechos correlativos, es
frecuente que los partidarios de esta doctrina admitan que los derechos forman
parte tambin de esa consecuencia. Otros autores han defendido la tesis de que el
elemento caracterstico, constitutivo y diferenciador del Derecho no es la
imposicin de deberes (ya que esto es propio de toda norma de conducta, sea
moral, jurdica o usual), sino la forma en la que se imponen dichos deberes. En
consecuencia, afirman que el ncleo central de la norma est constituido por el
establecimiento de las sanciones que han de aplicar en el supuesto de que se
produzcan determinadas conductas, por lo tanto, la consecuencia jurdica consiste
en la sancin. A su vez, algunos autores insisten que junto a las normas que
consisten en la imposicin de deberes y la atribucin de derechos correlativos,
existen otras cuyo contenido esencial es el reconocimiento o asignacin de
facultades y competencias. Esas facultades seran pues la consecuencia jurdica
de tales normas. Y finalmente, se ha afirmado que la consecuencia de las reglas
de Derecho consiste propiamente en el nacimiento, modificacin o extincin de las
relaciones jurdicas.
El Supuesto De Hecho. Los deberes que constituyen la consecuencia o efecto
bsico de toda norma jurdica aparecen siempre de tal manera que su nacimiento
viene condicionados a que se den determinadas circunstancias o supuestos, que
la norma jurdica especifica. Es decir, estn subordinados a la presencia del
supuesto de hecho. El supuesto de hecho es toda aquella realidad que entra en la
previsin de las normas jurdicas como condicin para que se d la consecuencia.
LA ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA. Aunque en la actualidad, se ha
llegado a afirmar que resulta totalmente imposible reducir todas las normas a un
determinado modelo, por la sencilla razn de que existen diversos tipos de normas
que son totalmente irreductibles entre s, puede afirmarse que dado que las

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Hermenutica Jurdica
normas jurdicas imponen siempre alguna determinada conducta, en el supuesto
de que se produzcan los hechos previstos como condicin, su estructura lgica
puede ser presentada en una frmula del siguiente tenor; "si es S (=supuesto de
hecho), debe ser C (=consecuencia jurdica). Generalmente se entiende que la
consecuencia consiste en un deber jurdico, es decir en la obligacin de realizan
una determinada conducta y se entiende tambin que el antecedente puede ser un
hecho jurdico cualquiera. Segn Kelsen, la estructura adecuada de la norma
quedara representada por la frmula: "Si es A, debe ser B", entendiendo que B es
siempre una imposicin de sancin y que A es una conducta a cuya realizacin
est ligada la imposicin de la sancin como deber-ser-jurdico. En este sentido, A
es siempre un acto ilcito. Pero esta explicacin kelseniana resulta insatisfactoria,
en primer lugar, las normas jurdicas sancionadoras constituyen un sector muy
reducido, el sector ms amplio del mismo regula el ejercicio de derechos y
deberes, la asignacin de atribuciones y competencias o la fijacin de
procedimientos. Y asimismo, la imposicin de sanciones desempea una funcin
secundaria y auxiliar del Derecho. La verdadera razn de ser del Derecho dentro
de la vida social es hacer que los miembros de la sociedad se comporten de tal
forma que se mantenga ese orden social y pacfico de las relaciones. Por todo
esto se sigue proponiendo la frmula "si es S (=supuesto), debe ser Constitucin
(consecuencia).
PRINCIPALES TIPOS DE NORMAS JURDICAS: Las normas jurdicas difieren
entre s, no slo por la distinta poca en que fueron creadas, sino tambin por su
mbito de aplicacin, por su jerarqua, por la materia que regulan... 1. LAS
NORMAS JURDICAS COMPLETAS. Las normas jurdicas completas, o normas
jurdicas propiamente dichas, son aquellas que incorporan todos los elementos
esenciales de las normas, de tal modo, que tienen sentido pleno por s mismas,
sin necesidad de recurrir a ninguna otra disposicin para completar o integrar el
mbito de su eficacia. Segn la extensin del precepto, pueden distinguirse las
normas jurdicas generales y las particulares o individualizadas. En las primeras se
regula una serie indeterminada de relaciones sociales o de conductas humanas de
una manera tpica en la que pueden encajarse una multiplicidad ilimitada de
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Hermenutica Jurdica
acciones. Las particulares regulan situaciones muy determinadas que afectan a un
nmero determinado de sujetos. Segn la importancia o papel que desempean
en el ordenamiento jurdico, puede decirse que hay normas jurdicas primarias o
fundamentales y secundarias o complementarias. Las primeras determinan los
comportamientos que han de ser realizados, las segundas delimitan aspectos
complementarios del ordenamiento jurdico, tales como, inicio, duracin o extincin
de la vigencia de las normas, el procedimiento que debe seguirse, competencia,
imposicin de sanciones, etc. Atendiendo a la forma o expresin del precepto,
puede hablarse de normas preceptivas o positivas y normas prohibitivas o
negativas. Las primeras son las que regulan el comportamiento de los sujetos
indicando a stos las conductas que deben o pueden hacer y las segundas son las
que establecen lo que los sujetos no deben o no pueden hacer. Atendiendo al
mbito espacial de la validez, se distinguen normas generales, aplicables en todo
el territorio estatal y normas locales, vlidas en los respectivos Estados, Regiones,
Comunidades Autnomas, Cantones, Mancomunidades, etc. Atendiendo a la
fuente creadora, pueden diferenciarse normas legales, consuetudinarias,
contractuales o convencionales y jurisprudenciales. Finalmente y atendiendo al
rango jerrquico, se habla de normas constitucionales, ordinarias, reglamentarias
y de aplicacin.
CONCEPTO JURIDICO
Todo concepto es un predicado referido a una materia de conocimiento, al sujeto
de un juicio. El concepto es fundamental cuando es integrante del objeto al cual se
refiere. Entonces un concepto jurdico fundamental ser el predicado referido al
derecho, sin el cual ste no puede concebirse: ser un elemento constitutivo de
todo derecho posible.

"Son conceptos jurdicos fundamentales por ser elementos invariables aunque no

exclusivos del derecho".

Funcin: Son simplificaciones, son abreviaturas; por medio de los cuales

comprendemos las propiedades comunes de los elementos percibidos. Estos son
una abstraccin que nos permite desarticular y examinar en forma separada,
independiente y pura los rasgos esenciales, principales y establecer las
19

Hermenutica Jurdica
regularidades del desarrollo del objeto estudiado, en este caso la
estructura lgica y la dinmica del Derecho.
Los conceptos jurdicos contingentes, desde el punto de vista de la jurisprudencia,
son aquellos propios de cada una de las distintas disciplinas dogmticas, ya que
pueden diferenciarse en su significado segn nos ubiquemos en la dogmtica
constitucional o en la procesal.
El concepto jurdico es lo relacionado con el Derecho, que es el conjunto de
normas que regulan la conducta del hombre en sociedad, y establecen penas ante
su incumplimiento. Proviene del vocablo latino iuridicus, de ius o iuris, que significa
Derecho. Cuando hablamos de estudiar Ciencias Jurdicas, nos referimos al
estudio metdico y sistemtico de las leyes, o sea, de las normas que imponen
coactivamente conductas o abstenciones, establecidas por rganos del estado con
potestad legislativa.

Lo jurdico es lo impuesto exteriormente al ser humano, que no decide si cumplir o

no cumplir lo establecido normativamente, sino que debe hacerlo, si desea evitar
la sancin. Parecera entonces, que lo jurdico est reido con la libertad, y no es
as. La libertad absoluta esclavizara al ser humano, pues si cada uno hiciera lo
que quisiera invadira los derechos de los dems y reinara el caos. El Derecho
asegura la libertad de todos al establecer lmites a lo que se puede querer en
vistas al bien comn. Si deseamos lo que tiene otra persona, y lo pudiramos
tomar, otros podran tambin tomar nuestras pertenencias, y as la seguridad de
todos quedara anulada.

Las normas jurdicas son establecidas en sentido estricto por el Poder Legislativo,
que las establecen para casos generales y son aplicadas en los casos concretos,
por el Poder judicial a cargo de los jueces.
Lenguaje jurdico son aquellas expresiones tcnicas propias del derecho: como
cuando hablamos de proceso, sentencia, reo, enumeracin
taxativa, jurisdiccin, competencia, etctera.
Persona jurdica es aquella que no existe como persona fsica, pues no
tiene caractersticas de humanidad, pero es sujeto del derecho, capaz de tener
derechos y obligaciones legales. Por ejemplo, una sociedad comercial, el estado,
una escuela, etctera.

Por esquema jurdico entendemos el conjunto de instituciones

gubernamentales, normas jurdicas, actitudes y creencias vigentes en un pas
20

Hermenutica Jurdica
sobre lo que es el derecho, su funcin en la sociedad y la manera en que se crea
o debera crear, aplicar, perfeccionar, ensear y estudiar.

El sistema jurdico es por tanto, el conjunto de normas jurdicasobjetivas que estn

en vigor en determinado lugar y poca, y que el Estado estableci o cre con el
objeto de regular la conducta humana o el comportamiento humano.
Los sistemas jurdicos integran el conjunto de leyes, costumbres, razones y
jurisprudencia de derecho positivo que rigen en los diversos pases del mundo.
Cada pas tiene su propio sistema jurdico y su peculiar manera de considerar
las leyes, las costumbres y la jurisprudencia.

Se puede clasificar los sistemas jurdicos en cinco grandes familias, que son:
-Familia neorromanista, Derecho Civil o de Derecho Continental.
-Familia del commonlaw o anglosajona.
-Familia de derecho socialista.
-Sistemas de derecho mixto.
-Sistemas religiosos o Derecho religioso.

No obstante, el sistema jurdico de cada pas presenta variaciones o bien, integra

ciertas instituciones de otros sistemas. Existen pues numerosos pases que tienen
un sistema jurdico mixto.

Aforismos jurdicos
Se puede definir aforismo jurdico como una sentencia breve y doctrinal que se
propone como una regla en el Derecho. La mayora de los aforismos jurdicos que
se utilizan en la actualidad son una herencia del Derecho romano, lo que explica
que estn redactados en latn.
De un modo didctico y claro trataremos de explicar el significado de los aforismos
jurdicos latinos ms utilizados haciendo referencia a su modo de aplicacin
actual.
Presunciiones de derecho
Presuncin (derecho)
21

Hermenutica Jurdica
En el derecho, suele entenderse por presuncin al reconocimiento legal de un
determinado acto o hecho mientras no se demuestre lo contrario.
Se denomina presuncin, en Derecho, a una ficcin jurdica a travs de la cual se
establece un mecanismo legal automtico, que considera que un determinado
hecho, o un determinado acontecimiento, se entiende probado simplemente por
darse los presupuestos para ello. La presuncin de hechos y derechos, faculta a
los sujetos a cuyo favor se da, a prescindir de la prueba de aquello que se
presume cierto ope legis. Todo esto favorece de entrada a una de las partes del
juicio (el que se beneficia de la presuncin) que normalmente es el que se
encuentra en una posicin defensiva, y cuya verdad formal presumida, tendr que
ser destruida aportando para ello pruebas en contra, por quien sostenga otra
verdad distinta a la presumida.
Motivos para establecer presunciones
La necesidad de establecer presunciones va en lgica con la seguridad jurdica.
Normalmente se establece que la persona que alega algo en un juicio debe
probarlo, pero tambin se establecen presunciones especficas que derivan
directamente de la ley.
Algunas presunciones derivan de derechos fundamentales acogidos dentro de la
norma y de la seguridad jurdica, como por ejemplo la presuncin de inocencia,
que es la base de todo el Derecho penal.
Hay que destacar la clara diferencia de las presunciones con la ficcin jurdica,
que es el nombre que recibe el procedimiento de la tcnica jurdica mediante el
cual, por ley, se toma por verdadero un hecho que no existe, o que podra existir,
pero se desconoce, para fundamentar en l un derecho, que deja de ser ficcin
para conformar una realidad jurdica.
As, dentro del mbito del Derecho, tendramos que exponer que existen diversos
tipos de presuncin:
Presuncin de inocencia.
Este trmino se usa para dejar patente que una persona que ha sido acusada en
un caso penal es inocente hasta que, a travs de determinadas pruebas o
confesiones, se deje constancia de lo contrario y luego se ratifique mediante una
sentencia judicial firme.
Presuncin de relativa.
En este caso, tendramos que decir que es la que establece que una circunstancia
se considera verdadera hasta que no se demuestra lo contrario. Tambin se le da
en llamar presuncin de ley o presuncin de solo derecho.
22

Hermenutica Jurdica
Presuncin iuris tantum
Una presuncin iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite
prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a
diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho,
presuncin que no admite prueba en contra, o dicho de otra forma, no es un valor
consagrado, absoluto, sino que es un "juicio hipottico", que puede ser invertido
acreditando que un acto es ilegtimo.
Aplicaciones
Cuando la ley quiere asignar la carga de la prueba a alguien en particular en un
litigio concreto, establece una presuncin iuris tantum. Con ello, obliga a la
persona que quiere vencer esa presuncin a aportar las pruebas suficientes como
para demostrar su falsedad.
Ejemplos:

La ley entiende que quien tiene la posesin de un bien se presume que es

su propietario, alguien que quiera demostrar que la propiedad le pertenece
deber probarlo (con documentos, testigos, etc.).

Presuncin absoluta
Una presuncin absoluta, de hecho y de derecho, o iuris et de iure es aquella que
se establece por ley y que no admite prueba en contrario, es decir, no permite
probar que el hecho o situacin que se presume es falso, a diferencia de las
presunciones relativas, de ley, de solo derecho, o iuris tantum que se considera
verdadero hasta que no se demuestre lo contrario.
Las presunciones iuris et de iure en derecho son excepcionales. En algunos
ordenamientos se les denomina presunciones de derecho.
Aplicaciones
La ley slo utiliza este tipo de presunciones para casos muy particulares. Algunos
ejemplos son:

En algunos ordenamientos, las actas judiciales emitidas bajo la fe del

Secretario Judicial gozan de valor probatorio pleno, esto es, son ciertas en
todo su contenido iuris et de iure.

Ficciones de derecho

23

Hermenutica Jurdica
Ficcin jurdica
Se denomina ficcin jurdica al procedimiento de la tcnica jurdica mediante el
cual, por ley, se toma por verdadero algo que no existe o que podra existir, pero
se desconoce, para fundamentar en l un derecho, que deja de ser ficcin para
conformar una realidad jurdica.
Ejemplos:
Una corporacin es una persona jurdica con independencia de los socios
que la componen. Lo cierto es que una corporacin no tiene vida propia, y
no es ms que un grupo de personas unidos para un fin, pero se considera
til tratar la corporacin como si fuera una persona para proteger a los
socios y as incentivar el desarrollo econmico reduciendo los riesgos de
emprender un negocio.
Es a travs de una ficcin jurdica como se fundamenta la existencia de las
personas jurdicas, la representacin, o los derechos que se pueden reconocer al
que an no ha nacido.
Las ficciones jurdicas tienen algunas similitudes con las presunciones, y
principalmente con las presunciones iuris et de iure, aunque no son exactamente
lo mismo. Una presuncin sirve para invertir o facilitar la carga de la prueba a una
persona, mientras que la ficcin jurdica tiene por finalidad servir como base para
una regulacin concreta.
Autores como Kelsen, Ross y Fuller han hablado de las ficciones en el derecho .
Existen autores que consideran al mismo derecho como ficcin, como el filsofo
espaol Leonardo Polo . Siguiendo a este ltimo filsofo, Riofro asimila la ficcin
a lo intencional, y habla de diferentes niveles de la ficcin: as, las ficciones ms
fuertes prevalecern sobre las ms dbiles en caso de contradiccin, injusticia o
incongruencia. Por ello las ficciones son posibles, pero tienen sus lmites .

Instituciones Jurdicas
Es un conjunto de normas jurdicas complejas, duraderas relacionadas entre
si que tienen carcter obligatorio que son promulgadas por el estado y que
regulan la actividad del hombre en su especifica condicin humana.
Caractersticas especificas de las instituciones jurdicas
Las instituciones jurdicas como toda institucin social participa en todas las
caractersticas
de las instituciones sociales pero adems tienen
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Hermenutica Jurdica
caractersticas especificas que nos permiten diferenciar una institucin jurdica
de una institucin social estas caractersticas son:
a) La coercibilidad: Es la posibilidad logica de que se cumpla la norma jurdica
aun en contra del sujeto obligado.
b) La sancin jurdica: Consecuencia negativa del incumplimiento de la ley.
c) La coaccin: Es el cumplimiento forzoso de la sancin jurdica.
d) Bilateralidad: significa que en toda norma jurdica vamos a encontrar dos
sujetos: el sujeto que tiene la obligacin de cumplir con lo pautado por la
norma y el sujeto que tiene el derecho de exigir el cumplimiento de lo
pautado por la norma.
Son impero- atributiva imponen deberes
imponen deberes y conceden derechos.

correlativo de derecho, es decir

e) Son obligatorias: son de cumplimiento obligatorio la violacin de una norma

jurdica impone una sancin jurdica.
f) Son promulgadas por el Estado: a travs de sus rganos, ya que para
una norma jurdica obtenga validez formal debe ser establecida por la
actividad competente
siguiendo el procedimiento
pautado por
el
ordenamiento jurdico.

SISTEMAS DE DERECHO
Sistemtica jurdica
Las grandes divisiones del derecho
Se entiende por sistema a un conjunto organizado y estructurado de elementos
que se encuentran relacionados. Entre si directa e indirectamente. Este principio
se aplica a la sistemtica jurdica que lleva el propsito de ordenar todas las
normas jurdicas en un orden lgico
Ramas del derecho:
Divisin del derecho

25

Hermenutica Jurdica
La divisin del derecho en derecho pblico y en derecho privado existi en el
derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se divida
en derecho pblico y en derecho privado.
Sin embargo, esto es poco conocido por parte de los estudiosos del derecho
peruano actual y del derecho romano, lo cual debe motivar abundantes estudios
del derecho, y en este orden de ideas es claro que es un tema estudiado por parte
de los tratadistas actuales que aspiren a dominar el derecho comparado.
"El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las
relaciones entre particulares. Tambin se rigen por el Derecho privado las
relaciones entre particulares y el Estado cuando ste acta como un particular, sin
ejercer potestad pblica alguna (es, por ejemplo, el caso de
las sociedades o empresas con personalidad jurdica propia creadas segn
las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos
autnomos ostenten un poder decisorio).
El Derecho privado se suele contraponer al Derecho pblico, que es la parte del
ordenamiento jurdico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes
pblicos y de los poderes pblicos entre s".

El Derecho pblico es la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones
entre las personas y entidades privadas con los rganos que ostentan el poder
pblico cuando estos ltimos actan en ejercicio de sus legtimas potestades
pblicas (jurisdiccionales, administrativas, segn la naturaleza del rgano que las
detenta) y segn el procedimiento legalmente establecido, y de los rganos de
la Administracin pblica entre s.
Tambin se ha definido al Derecho pblico como la parte del ordenamiento jurdico
que regula las relaciones de supraordenacin y de subordinacin entre el Estado y

26

Hermenutica Jurdica
los particulares y las relaciones de supraordenacin, de subordinacin y
de coordinacin de los rganos y divisiones funcionales del Estado
entre s".

Aplicacin del esquema de derecho

En Derecho, se denomina inaplicacin del derecho a los casos

en dnde las leyes, debido al atraso, la congestin, la
impunidad y la falta de acceso a la justicia del ciudadano
comn, no se cumplen. Se caracteriza por la desproteccin de
los derechos humanos. En otras palabras, es cuando dentro
del marco legal las leyes s existen pero en la realidad no se
evidencian. EL DERECHO COMO CIENCIA APLICADA
Formulacin
El hacer un
relativos a
constituyen
justo.

inaplicacin del derecho a los

casos en dnde las leyes, debido al
atraso, la congestin, la impunidad y
anlisis, en perspectiva comparada, de asuntos
la falta de especficos
acceso a la justicia del
ciudadano comn, no se cumplen.
las disposiciones legales y administrativas
quela desproteccin
se
Se caracteriza por
de los derechos humanos. En otras
como elemento esencial de un proceso
electoral libre y
palabras, es cuando dentro del
marco legal las leyes s existen pero
en la realidad no se evidencian.

27

Hermenutica Jurdica
En ese sentido, se intenta ofrecer un abanico de posibilidades que
deben tomarse en cuenta al momento de disear o redisear, segn
sea el caso, el marco jurdico que regule el proceso electoral, al tiempo
que se hace un esfuerzo para brindar informacin amplia y
sistematizada sobre el rango de opciones disponibles para los
profesionales involucrados en la organizacin de elecciones.

As, se busca que el lector comprenda qu es un marco jurdico, a

travs del conocimiento de su contenido. Con ese objeto, se examinan
los distintos contextos dentro de los cuales se desarrollan los marcos
jurdicos, las alternativas bsicas para forjar un proceso electoral
democrtico, los instrumentos legales utilizados para establecer las
regulaciones electorales y los elementos que deben comprender estas
regulaciones.
INTERPRETACIN
Cada sistema jurdico tiene su propio mecanismo generador de normas
jurdicas. Nuestro sistema, adscrito al romano-germnico, tiene a la ley
como fuente principal considerando el resto como generadores de
derecho en forma secundario y subsidiario. En consecuencia, el
legislador, es el creador del derecho y la metodologa expresa
el proceso o periodo legislativo.
Papel del Legislador en la Creacin de la Ley.

El acto de legislar comprende el proceso de

elaboracin, discusin y aprobacin de los
ordenamientos que rigen la vida en nuestro
pas.

28

Las fuentes del

derecho son: La ley, las
costumbres, la doctrina
jurdica,
la jurisprudencia y
los principios generales
del derecho, a los
cuales se recurre para
la creacin del derecho

Hermenutica Jurdica

En el sistema jurdico nacional, la estructura consta de dos partes

genricas: la exposicin de motivos o considerandos y el contenido
normativo.

EJECUCION: Del
latn exsecutio, el
trmino ejecucin
permite nombrar a
la accin

y
efecto de
ejecutar.

La parte normativa de una iniciativa de ley se divide en disposiciones

permanentes y transitorias. La validez en el tiempo de las primeras es
indefinido, hasta en tanto no se expida una ley o decreto posterior que
las derogue, segn sea el caso.

En lo que respecta a las transitorias, estas nicamente habrn de regir

durante cierta etapa, situaciones jurdicas se agotan con el transcurso
del tiempo. Desde otro punto de vista la parte normativa puede ser
dividida en libros, ttulos, captulos, artculos, secciones, incisos y
prrafos.

Las leyes, despus de publicadas, son obligatorias para todos los

habitantes de la Repblica, si ha transcurrido el tiempo legal para que
se reputen conocidas.

Ejecucin

Tipos de ejecucin:
Derecho Procesal
Proceso consistente en una serie de actos, en virtud de los cuales,
los juzgados o tribunales dan efectividad a unttulo
ejecutivo, judicial o extrajudicial

29

ejemplo: Di una orden

y quiero ver su
ejecucin, La
ejecucin no puede
producirse tres das
despus de que se haya
realizado el
pedido, Martnez se
equivoc en la
ejecucin del penal y su
equipo no pudo
empatar el partido.

Hermenutica Jurdica
En el proceso civil.
La ejecucin puede realizarse por un titulo judicial. Tambin se puede seguir por
un ttulo asimilado al anterior

En el proceso penal.
La ejecucin siempre tiene lugar en virtud de una resolucin judicial. Aunque la
iniciacin de la ejecucin corresponde al rgano sentenciador,
el desarrollo posterior de la misma est encomendado al Juez
de Vigilancia Penitenciaria.

En el proceso laboral.
La ejecucin se realiza en virtud de sentencia o de algn acto asimilado, como
la conciliacin cuando hay conformidad entre las partes

En el proceso contencioso administrativo.

Solamente se prev la posibilidad de ejecucin de sentencias .

Medios necesarios para la formulacin de los esquemas jurdicos

El lenguaje jurdico
El Derecho, en tanto que regula, y por tanto, condiciona, la vida y los intereses de
los individuos, ha de emplear un lenguaje claro y concreto, perfectamente
comprensible para la gran mayora de los miembros de la sociedad. La realidad,
sin embargo, suele por lo general ser bien distinta.
Se dira que uno de los requerimientos de la seguridad jurdica habra de ser la
concomitancia entre el lenguaje del Derecho y el empleado por la sociedad en el
que es aplicado, pero no es el caso. Y es que la funcin encomendada al Derecho
de regular las relaciones sociales la lleva a huir de las imprecisiones que

30

Hermenutica Jurdica
manifiestan innumerables palabras del lenguaje coloquial y a concretar, delimitar e
incluso cambiar artificialmente su significado.
El interminable proceso de concrecin de trminos -o de las palabras tcnicassupone ms una meta que un triunfo. Una ancdota puede resultar de ejemplo
suficientemente esclarecedor como para mostrar la divergencia existente entre el
lenguaje coloquial y el tcnico-jurdico.
Se trata de cuando el abogado comunica a su cliente que no dispone de
capacidad de obrar para tal o cual actuacin jurdica, a lo que ste, indignado, le
responde que se encuentra ante una persona de suma capacidad de obrar, que
cuenta con una slida formacin y preparacin acadmica.
El lenguaje y el Derecho
Toda sociedad requiere del reconocimiento y la creacin de leyes para conseguir
su progreso y perfeccionamiento, sin ellas cualquier intento de convivencia resulta
infructuosa. Para lograr estos objetivos es necesario el derecho, como expresin
de la razn societaria y procurador de la paz y armonas sociales.
La mas importante experie4ncia de los estudiantes de derecho en relacin al tema
de la lexicologa del derecho tiene relacin a la pobreza lxica con que se inicia los
estudios de derecho para nadie es desconocido de que a pesar de que en la
preparatoria se debe formar el manejo del lenguaje y de los conceptos esto no se
logra con facilidad en mi poca 1965 se estudiaba en preparatoria tres aos y se
llevaba latn griego y aparte etimologas griegas y latinas adems de los estudios
usuales de literatura, tica ,lgica etc. en todo caso la dificultad que tenamos para
entender lo rudimental de estas materias base del espaol fue mayscula al grado
tal que al entrar a la facultad de derecho , lo difcil de entender las materias
relativas a las teoriza y al derecho positivo en si eran causadas por una formacin
deficiente en lxico no solo juridico sino del espaol en si.
Es necesario entonces un anlisis del lenguaje para el mejoramiento del Derecho
en las sociedades actuales. Tal mejora se obtiene en proporcin directa al
perfeccionamiento de los criterios para usar el lenguaje "El lenguaje es la piedra
angular de la civilizacin.

31

Hermenutica Jurdica
El lenguaje tiene una doble funcin: comunicar e influir en otros, esto se debe a
ese carcter social del hombre, y el Derecho es la norma social por excelencia, es
una constante en la conformacin de las sociedades. As pues, existen dos
propsitos fundamentales en el lenguaje desde la perspectiva jurdica que aqu
nos ocupa: describir situaciones como en los enunciados cientficos, es decir, los
declarativos y provocar conductas que es un aspecto dinmico como a
las normas del derecho o de la moral.
El ordenamiento jurdico es en su modo transmisin y recepcin, un conjunto de
proposiciones lingsticas y este es el nico modo de transicin del derecho.
El lenguaje humano es en su mayora auditivo y se ha denominado
tradicionalmente "Articulado". Este aspecto fnico se complementa con la
capacidad humana de dar valor a los signos y relacionarlos entre si, es decir el
lenguaje ha de ser contemplado en su triple aspecto psico- fsico- espiritual..
En el derecho la importancia del lenguajes muy distinta a la que puede tener en
otras disciplinas. El lenguaje para el derecho no es solo un modo de exteriorizarse,
es un modo de ser.
El derecho imprime al lenguaje una severa disciplina y esto es obvio por que la
justeza de la expresin no es extraa a la justicia de la resolucin.
Mediante el lenguaje el hombre expresa su pensar y querer. El lenguaje tiene dos
funciones
Expresar.- El hombre manifiesta su actividad interna ya sean pensamientos,
conocimientos, sentimientos, etc. casualmente podemos notar que existe una gran
falta de comunicacin actualmente esto se debe a la pobreza del lenguaje ,esto
generalmente debi haber pasado en todas las pocas histricas viene a mi mente
dos caso que pueden ilustra la idea de lo que pasa actualmente y como ha
sucedido en el curso de la historia el que todo recordamos se relaciona con la
aparicin de idioma espaol si recordamos se nos enseo en la escuela que este
se derivo del latn vulgar y en nuestras clases de literatura se hablaba que a la
cada del imperio romano quedaron dos tipos de latn el leguaje vulgar que se le
atribua a los soldados o legionarios y el culto que era el de las clases
acomodadas ,
32

Hermenutica Jurdica
Otro ejemplo seria el del espaol antiguo el que Cervantes usa en el Quijote de la
Mancha donde gracias al conocimiento que Cervantes tenia de la lengua incorpora
en su novela buena parte del espaol que se hablaba en la poca sin embargo
ahora mirmonos cuesta trabajo entender aquel espaol al grado tal que parece
otro idioma otro tanto pasara por ejemplo con el espaol de Mio Cid, poema pica
anterior a Cervantes aqu el comentario seria en el sentido de que
lamentablemente para los estudiantes estos libros se estudian en los primeros
aos de la secundaria y quizs lo mas recomendable fuera que debera empezar
por leerse la literatura moderna cuyo lenguaje es mas acorde con el que se habla
actualmente.
Comunicar.- Da a conocer a otros esa actividad por la necesidad natural de
trasmitir lo aprendido.
El lenguaje tiene su referente en la realidad y como tal es sujeto de verdad o
falsedad. Las palabras son el medio para llegar al mundo real, la facultad de
hablar tiene un hondo contenido que significa a las cosas mientras sea expresin
de la comprensin de ellas, y no, visto o imaginado. De ah la importancia de no
reducir el lenguaje a alguno de sus aspectos otro tanto pasa con el lxico forma
parte del primer sistema de comunicacin junto con la gramtica y sintaxis son
elementos de uso cotidiano para cualquier profesionista.

CONCEPTOS Y ANTECEDENTES
Antecedentes
(sobre la interpretacin del derecho escrito)
Dos momentos han sido de enorme importancia para la interpretacin jurdica: la
intepretatio y los glosadores. Son en ellos donde se encuentran prcticamente
todos los antecedentes de las reglas de la hermenutica.
Interpretatio. En un principio, En Roma, los pontfices, de manera exclusiva
realizaron la tarea de interpretar el derecho: Tarea que despus fue asumida por

33

Hermenutica Jurdica
los jurisconsultos: hombres entendidos en derecho. El hecho de que los pontfices
hayan sido los primeros jurisconsultos es un dato que no puede sorprender. En
efecto, el derecho primitivo nace siempre en ntima relacin con la religin y la
magia, y, an en pocas posteriores, conserva algo de ambas cosas. Inclusive,
cuando la cultura comienza a decaer y el derecho a degenerar, renace a menudo
esta conexin entre derecho y religin, como lo demuestra la edad media con sus
juicios de Dios. As vemos en la Roma arcaica que eran los sacerdotes que
disponan de formulas rgidas para la celebracin de contratos y de los ritos
procesales. El colegio sacerdotal designaba cada ao a uno de los miembros para
que diera consultas jurdicas al pblico, basndose en estas formulas
monopolizadas por el sacerdocio y registradas en los libri pontificales.
Como las XII Tablas, no podan satisfacer el incremento de las necesidades
jurdicas, se recurri a la intepretatio.
La interpretacin de las XII Tablas y del rico repertorio de formularios procesales y
negociables que se venan transmitiendo, sigui siendo hasta comienzos del siglo
II un monopolio celosamente custodiado por el Colegio de pontfices
(ponteneros).
La historia de la jurisprudencia romana empieza con los pontfices. Conocedores
de la magia y teniendo a su cargo la confeccin del calendario del Estado
Romano, pues sta fue seguramente su funcin primitiva, los pontfices
dominaron, probablemente desde tiempo no solo las reglas para que se
comunicara la ciudad con los dioses (el ius sacrum), sino tambin las frmulas
para litigar en el proceso romano arcaico y frmulas para la conclusin de
negocios jurdicos. Porque los romanos de la poca primitiva pensaban que en las
relaciones jurdicas entre los hombres, al igual que en la oracin, todo dependa
del empleo de las palabras adecuadas; slo el que saba la frmula apropiada
poda obligar a la divinidad y vincular o desvincular a los hombres.
Como todos los actos mgicos, el saber de los pontfices era, de suyo, secreto: el
tesoro de frmulas que encerraban el archivo del colegio (los libri pontificales)
durante mucho tiempo slo fue accesible a sus miembros y nicamente a su seno

34

Hermenutica Jurdica
se transmitieron de generacin en generacin los mtodos de aplicacin del
derecho que ellos haban desarrollado y practicado.
Con el fin de satisfacer nuevas necesidades, los sacerdotes, mediante la
interpretatio, cambiaron, por mucho, el sentido original de las XII Tablas.
As la interpretatio prudentium se convirti en una fuente del derecho (en un
procedimiento creador del derecho) puesto que extendi la legislacin de los
decemviri a nuevas situaciones jurdicas.
La interpretatio prudentium, fue el mtodo que sirvi para convertir el derecho
consuetudinario (sino scripto) en una de las formas del ius scriptum.
En efecto, la interpretatio prudentium, fue considerado ius non scriptum, pero de
las Institutas de Justiniano los responsa de los juristas fueron enlistados entre las
dems formas del ius scriptum.
La interpretatio no se concret slo a la aplicacin de las XII Tablas. La actividad
interpretativa de los jurisconsultos romanos se hizo patente tambin cuando
aparecen los leges y los edictos pretorianos.
En un ltimo momento, en el Imperio, la interpretacin del derecho escrito (de las
compilaciones) lleg a ser una facultad especial del emperador, y as Justiniano
declar enfticamente que el Emperador en tanto el legislador exclusivo, tiene el
derecho exclusivo de interpretar el derecho (qui soli concensum est logos
intepretari).
Los interpretes iuris, en su tarea de extender el derecho llegaron e establecer
reglas y formular principios jurdicos. De ah que el interpres fuera llamado aquel
que iura condiderunt (aquel que establece el derecho). Los romanos no elaboraron
una teora de la interpretatio; empero en el Digesto nos legaron un conjunto de sus
reglas.
Los Glosadores. Los glosadores, se dedican al estudio directo de derecho
justinianeo (aunque en alguna medida al derecho cannico y germnico).
Su funcin se caracteriza (o en todo caso as lo conciben), en explicar el sentido
del texto legal. Para ellos no hay ms derecho que el corpus iuris civilis.
Subyugados por el grado de perfeccin del derecho, y de la doctrina jurdica ah
reunida ven en el Corpus Iuris no un derecho sino el derecho. El derecho, segn
35

Hermenutica Jurdica
su concepcin, se ha dictado de una vez y para siempre y se encuentra,
justamente, en las sentencias del Corpus Iuris Civilis.
Su mtodo se caracteriza por realizar anotaciones de carcter aclaratorio (entre
las lneas o al margen) para explicar el sentido del texto glosae.
Aunque los glosadores conciben la idea de que solo explican el sentido del texto,
las glosas le permiten trazar antagonismos y paralelismos entre las diversas
reglas, lo cual representa un grado de sistematizacin que se aleja de una mera
interpretacin literal.
Las summae, son glosas que resumen el contenido de un cuerpo o de una seccin
del corpus iuris. Glosas que demuestran un grado de sntesis. Los brocarda por su
parte son glosas que formulan reglas generales en donde los glosadores intentan
hacer desaparecer las antinomias del texto. Esto ltimo nos permite observar que
aunque, los glosadores se limitan a explicar el sentido del texto justinianeo, en
realidad su mtodo alejndose de la interpretacin literal y formulando
sistematizaciones que les permiten producir, gran cantidad de doctrinas. En las
questiones disputatae, p.e., los glosadores pensadores que se alejan
completamente del texto de la ley, discutiendo en un terreno doctrinal
estableciendo argumentos pro et contra.
Se suele sealar a la escuela de los comentaristas como otro antecedente de la
interpretacin legal.
Los comentaristas, en mayor grado que los glosadores, tienden a separarse del
anlisis literal. En efecto, los comentaristas aspiran a la construccin de una teora
general.
La caracterstica de la escuela de los comentaristas es el uso del mtodo
escolstico para comentar el derecho romano, o, las ms de las veces, la
interpretacin que hicieron de l los glosadores.
Existe una decidida diferencia entre los primeros glosadores y los comentaristas,
los primeros glosadores tenan la ventaja de encontrarse constreidos a
considerar directamente las fuentes mismas; y tales constituan su objeto. Brtolo,
por el contrario, tena por objeto los escritos de los glosadores que haban vivido

36

Hermenutica Jurdica
entre l y las fuentessta es una de las razones por las que la escuela de
Brtolo es tan inferior a la de los glosadores.
Esta escuela, sin embargo, no fue muy trascendental para la evolucin del
derecho. Se limit a estudiar cuestiones secundarias, llevando a cabo divisiones y
subdivisiones, sometindose a argumentos de autoridad sin un espritu crtico.
La legislacin en los tiempos modernos. i) el mito de la ley. Antes de explicar la
exgesis francesa y su objetivo primordial, la interpretacin de la ley, es necesario
conocer lo que signific la legislacin en el constitucionalismo y en el liberalismo
del siglo XVII. En tal contexto la ley es el conjunto de normas escritas, abstractas y
generales, producidas por un cuerpo legislativo especial.
Una de las caractersticas de la ley es su manifestacin por escrito. Lex proviene
del verbo latino lego legare que significa leer. Solo se puede leer las
disposiciones escritas. La importancia de la ley escrita en el siglo XVIII, es que en
la combinacin de su carcter impersonal y abstracto satisface el ideal de un
Estado de derecho. Efectivamente, slo por la palabra escrita pueden
garantizarse los derechos ciudadanos, estableciendo, as, un sistema de
competencia para los gobernantes. Slo constando por escrito, es un pacto
solemne (como lo es la ley, p.e., la ley constitucional), se garantiza un Estado de
derecho. Un ejemplo de esta concepcin es la Constitucin de Virginia de 1776,
en la cual se garantizan, por escrito, los derechos de los ciudadanos.
El carcter impersonal y abstracto de la legislacin satisface el ideal de la teora
liberal de la igualdad ante la ley. De esta manera se garantiza un Estado de
derecho donde no existan situaciones jurdicas de excepcin.
Si la legislacin se presenta como la fuente del derecho ms importante en
Europa Continental; se debe, entre otras cosas, al hecho de que la legislacin
presenta una regla formulada, lista para su aplicacin satisfaciendo certeza y
economa procesal.
Pero, si los individuos se sienten obligados a aplicar la legislacin es que ella es
una manifestacin (ms o menos inmediata) de la soberana; la cual se encuentra
encarnada en los cuerpos legislativos.

37

Hermenutica Jurdica
De conformidad a la teora de la divisin de poderes, son los cuerpos legislativos
los que transmiten la voluntad ciudadana en leyes; voluntad ciudadana que nunca
se equivoca, es la volont gnrale de J. J. Rousseau. Es pues, esta ideologa
normativa la que se encuentra atrs de la ley y la mistifica.
No hay que olvidar que en el siglo XVIII fue la era del racionalismo. Entonces se
crea posible determinar un cuerpo de normas universalmente vlidas e
inmodificables, aplicable a todos los pases, a partir del conocimiento de la
naturaleza del hombre. Un ejemplo tpico de esta concepcin es el Cdigo
Napolen.
Es necesario distinguir a la legislacin propiamente dicha de las compilaciones o
recopilaciones (tales como el Digesto, las Constituciones, el Real Patrimonio o el
Fuero Juzgo, que codificaban el derecho ya existente). Por legislacin se
entiende, en el siglo XVIII, un procedimiento que conscientemente crea o
establece un derecho nuevo (producto racional de los cuerpos legislativos). La
recopilacin recoge derecho ya existente.
Principales Sistemas y Clases de Interpretacin
a) La "Interpretacin Doctrinal"
Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretacin practicada por los
doctrinarios, por los tericos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas,
por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia
del derecho; de ah que tambin se le conozca a esta Interpretacin como
"cientfica".
La Interpretacin doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin
embargo, por su carcter cientfico y por la autoridad de quienes la practican, es la
que termina siendo predilecta.
b) La "Interpretacin Judicial"
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias
y dems resoluciones motivadas jurdicamente) en las cuales esta interpretacin
queda plasmada. En la medida que provenga de instancias ms elevadas la
interpretacin judicial, sentada en los precedentes, tender a influenciar con mayor
autoridad y frecuencia.
c) La "Interpretacin Autntica"
Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice tambin que es la
efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el
entendimiento de que ste es el autor de la norma y de all que a esta
interpretacin se le denomine tambin "interpretacin legislativa". Pero lo
importante para saber que estamos ante una interpretacin autntica es
38

Hermenutica Jurdica
comprender que tal interpretacin ha sido hecha por el propio autor de la norma,
tanto as que incluso se ha denominado Interpretacin autntica a la interpretacin
realizada por el propio juez o tribunal con el propsito de dar luces sobre el
significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones; igualmente se ha
considerado interpretacin autntica a la que realizan las partes contratantes
respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el funcionario pblico
respecto del acto administrativo o norma que emiti, etc..
Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretacin autntica es la
realizada estrictamente por la misma persona que elabor la norma, o por el
rgano que sta representaba o en nombre del cual la dict. Tradicionalmente la
tendencia ha sido la de entender que habr verdadera interpretacin autntica
slo cuando sta haya sido hecha por la misma persona que redact la norma y
aun as hoy se considera en estricto sentido que slo en este caso hay
interpretacin autntica. Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y
actualmente tambin se tiende a considerar interpretacin autntica a la realizada
por aquella persona que, sin ser la que redact la norma, la hace ocupando el
mismo cargo de quien la elabor.
La Interpretacin autntica, en relacin al tiempo, puede ser: preventiva y a
posteriori. La Interpretacin autntica preventiva viene ya incluida en el propio
texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretacin autntica a
posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma y constituye
una nueva norma.
Los Alcances de la Interpretacin.

La Interpretacin por su alcance o extensin puede clasificarse como:

Interpretacin Declarativa e Interpretacin Modificativa. Esta ltima, a su vez,
puede ser Extensiva y Restrictiva.
a) La Interpretacin Declarativa (o estricta)
Esta clase de interpretacin es tambin conocida como Interpretacin estricta, y se
presenta cuando al interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la norma,
limitndose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella.
b) La Interpretacin Modificativa
Esta Interpretacin es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relacin
a lo que pretenda el legislador, sta ha sido expresada con excesiva estrechez,
en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin extensiva, o con excesiva
amplitud, en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin restrictiva.
- La Interpretacin Extensiva.
En esta clase de interpretacin lo que hace el operador jurdico o intrprete es
extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en
ella, por considerar que habra sido voluntad del legislador comprender en la
norma a aplicar tales supuestos.
Los procedimientos de interpretacin extensiva son:
el argumento a pari, que consiste en referir al caso no previsto la misma
consecuencia que al previsto por identidad de razn entre ambas hiptesis;
39

Hermenutica Jurdica

el argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la hiptesis

de una norma son ms claros y evidentes en situaciones no comprendidas
expresamente por aquella (si la ley permite lo ms, permite lo menos; si prohbe lo
ms, prohbe lo menos);

el argumento a contrario, que consiste en reformular una norma a su

sentido contrario, para solucionar los casos contrarios imprevistos.
- La Interpretacin Restrictiva.
Al contrario de lo que sucede en la interpretacin extensiva, en la Interpretacin
Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados
supuestos que se encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin de su texto,
pero que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de
ste
La Escuela de la Exegesis
La Escuela Exegtica nace en Francia gracias a la codificacin Napolenica que
se dio durante finales del siglo XVII y principios de XIX. Para la Escuela Exegtica
el derecho es la Ley. Lo que para los glosadores era el corpus iuris civilis de
Justiniano para los exegetas lo fue el Cdigo de Napolen. La exegesis consiste
en el estudio directo y analtico de los textos legales.
La Escuela de la Exgesis desde sus albores tuvo como finalidad fundamental la
reduccin del derecho a la ley, especficamente del Derecho Civil al Cdigo de
Napolen.
Esta Escuela emergi entre los juristas franceses, entre los cuales cobra gran
importancia J. Bonnecase, profesor de la facultad de Burdeos quien esbozo cinco
rasgos distintivos de estas Escuela, los cuales cabe relacionar los siguientes:
1) El culto al texto de la ley, como ley viva, aplicable y obligatoria. (Demolombe).
2) El predominio de la intencin del legislador en la interpretacin de la ley, La ley
est constituida por la voluntad del legislador-Demante-.
3) El carcter estatista de la doctrina orientada a reconocer la supremaca del
legislador, es decir del Estado.
4) El carcter ilgico e incomprensible de la misma, por cuanto reconoca la
supremaca del legislador, pero a la vez se admita la superioridad del derecho
natural frente al derecho positivo.
5) El argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y
generalizar las tesis Bonnecase-.
Con respecto al planteamiento ontolgico sobre Qu es el derecho?, la Escuela
de la Exegesis le da solucin definiendo al mismo como un conjunto de normas,
es decir, es ley aquella que este acompaada de sancin, sin coaccin y sancin
no hay ley.
Nota Importante: Al igual que muchos tratadistas criticamos la concepcin de
derecho equiparable a la ley, porque esto restara importancia a su estudio. El
40

Hermenutica Jurdica
derecho no es la ley, ms bien la ley es una forma en cmo se expresa el
Derecho, es decir es una fuente formal. El derecho es superior a la ley.
El positivismo jurdico a comienzos del siglo XIX tuvo un estatus preponderante a
consecuencia de los diferentes movimientos tendientes a la codificacin de las
normas en los pases europeos concretndose en primera medida en el
denominado Cdigo Prusiano promulgado por Federico II de Prusia, y su ms
clebre instrumento codificador, el llamado Cdigo de Napolen en 1804.
La interpretacin exegtica por parte de los jueces al momento de decidir sobre
determinado asunto, deba estar ceida absolutamente a los postulados de la ley,
dejando por fuera cualquier forma de arbitrariedad, y solo en casos muy
excepcionales la ley resultaba insuficiente.
Por otra parte, es menester sealar que en tratndose del Poder Legislativo y el
Poder Judicial estos se encuentran en una lnea de separacin, lo que significa
que el primero se encuentra caracterizado por la intervencin del pueblo a travs
de la creacin de la ley, y el segundo, es decir el Poder Jurisdiccional se sita en
la esfera de la aplicacin del derecho ya creado mediante el sistema deductivo
encaminada a emplear la justicia de manera impersonal, imparcial (posicin
legalista) sin mirar sus consecuencias (dura lex sed lex), formulando un silogismo
judicial cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho
apropiada y la menor conformada por la comprobacin de cumplimiento de los
requisitos establecidos en las reglas de derecho.
Cuando un sistema es coherente, es decir que posee una univocidad de signos
excluye la elaboracin de cualquier de desacuerdo en la actividad de
interpretacin, la exigencia de coherencia se impone de manera imperativa, pues
si una norma es incoherente por contener una contradiccin se hace inutilizable y
hay que proceder a enmendarla .
La Escuela Cientfica Francesa
sta escuela rechaza el fetichismo legalista y el conceptualismo. Su principal
representante es Francois Geny, quien critica el mtodo tradicional de la
interpretacin del derecho y ataca la identificacin de la ley escrita con el derecho.
Esta escuela va en contra de los procedimientos mecnicos de interpretacin y
aplicacin del derecho.
Geny considera que el jurista debe ser aquel que medita sobre los datos para
organizar metdicamente el derecho y as dirigir la accin a intentar.
Geny hace algunas caractersticas como:
-Hace una distincin entre ciencia y tcnica o sea el dato y lo construido.
-El dato, formula la regla del derecho.
-Lo construido, se refiere al trabajo que realiza la regla jurdica.
-La ciencia, tiene por objeto constatar los datos de la naturaleza y los hechos.
-La tcnica, su contenido es la constitucin jurdica.

41

Hermenutica Jurdica
Los datos pueden ser:
a) Histricos
b) Racionales
c) Naturales
d) Ideales
Geny, quien es su ms ferviente emprendedor, critica primeramente la
identificacin de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en s,
reconoce ms tipos de fuentes formales tales como la costumbre, la
jurisprudencia, la doctrina, entre otros.
Segn Geny El lmite de la interpretacin de la ley es cuando se encuentra no
slo ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es
posible encontrar la voluntad del legislador (subjetiva). Es aqu donde aparecen
otros procedimientos en la bsqueda de las reglas jurdicas:
1.- La interpretacin que consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de
la ley.
2.- La libre investigacin que consiste en la elaboracin de las reglas jurdicas con
independencia de la ley escrita, siendo este procedimiento lo nico innovador de
las escuela en cuestin en contraposicin con las que le anteceden.
Por lo tanto Conocida como el sistema de la libre investigacin cientfica, y es
FrancoisGeny (1861) el cimiento de la misma, surge a finales del siglo XIX.
Se inicia con la publicacin del tratado mtodos de interpretacin. Podra decirse
que Geny es para la ciencia jurdica francesa, lo que para Alemania lo son
IheringWindsehid. Geny emprende una crtica del mtodo tradicional de
interpretacin del derecho primeramente ataca la identificacin de la ley escrita
con el derecho.
A diferencia de otras escuelas, la labro de interpretacin debe estar separada de la
labor de integracin, el derecho es aun inacabado no se lo ha explotado ni
plasmado en su totalidad en las normas jurdica. Sealaba que las fuentes
formales del derecho eran incapaces de cubrir todo el campo de la accin jurdica.
Dentro de esta escuela se separa la labor de la interpretacin, de la integracin de
las normas. La primera consiste en comprender el contenido conceptual del
precepto legal por la frmula que lo expresa, labro que debe hacerse sin perjuicios
sobre la perfeccin de la norma que se va a descubrir, ni sobre su adaptacin al
mundo social.
Los preceptos legales contenidos en la norma jurdica van a ser expresados por el
medio del lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para
manifestar algo que sea comprensible con la razn humana, es por este mismo
raciocinio que se le permita al juzgador poder averiguar si ese instrumento de
expresin va a contener y expresar en forma clara un concepto que lgicamente
pueda ser admitido.
42

Hermenutica Jurdica

Geny parte de la tesis de que la ley no es la nica fuente del derecho la ley segn
Geny no puede, ser un mero producto racional, en su elaboracin intervienen
elementos irracionales, fcticos, psicolgicos, biolgicos, econmicos, etctera.
Geny considera un error oponer la interpretacin gramatical a la interpretacin
lgica: ambas se complementan. Es una corriente que reconoce como factor
determinante en mayor o menor medida, al contexto del propio intrprete, que son
las construcciones discursivas que obtiene el jurista a partir de la lectura y anlisis
del derecho positivo.

Escuela Histrica Alemana

La Escuela histrica del Derecho es una corriente doctrinal surgida
en Alemania durante el s. XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse
en la evolucin histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones.
Surge como oposicin al movimiento codificador, que pretenda unificar y
sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente haba sufrido una proyeccin
an mayor a raz de la codificacin francesa, con el posterior trasplante del Cdigo
Civil francs a pases y regiones de tradicin jurdica distinta.
Entre sus partidarios ms notables, figuraron juristas tales
como Savigny, Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid,
cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de la escuela pandectstica, que se
dedicaba al anlisis del Derecho romano. La escuela histrica terminara por
establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemn), a
la que se opondra otro gran jurista de la poca, Rudolf von Ihering, quien defenda
una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.
3.5 Escuela Del Derecho Libre
Su representante: Herman Kantorowicz.
Idea normativa: Nace con el objeto de atacar la idea mstica del jurista y sustituir la
tcnica jurdica para la correcta aplicacin del derecho.

43

Hermenutica Jurdica
Es la primera escuela que da una explicacin de la interpretacin jurdica o sea de
lo que efectivamente hace un juez cuando busca la norma aplicable.
Caractersticas de la escuela segn Kantorowicz:
a) Presenta un derecho libre.
b) Un derecho de los individuos y de la comunidad.
c) El derecho libre es un derecho positivo.
d) Frente al derecho, el estado y frente a las leyes existe un derecho dinmico
y concreto.

Posiblemente se trate del primer movimiento jurdico contrapuesto a la rigidez y el

formalismo que desde la dogmtica exgesis hasta nuestros tiempos sea el ms
constante. Los mtodos de interpretacin o integracin se inspirar en la voluntad
de conseguir el resultado deseado, el procedimiento de la interpretacin revela
que el intrprete escoge entre las premisas posibles aquellas que suministran
conclusiones deseadas.

Los seguidores de la escuela del derecho libre reconocen la funcin creadora del
juez al admitir previamente que no existe cosa semejante a la plenitud hermtica,
del orden jurdico. Hermann Kantorowicz: cree necesario superar la visin del
derecho que constrie el fenmeno jurdico a un solo tipo de normas. La escuela
es una postura dogmtica acerca de cmo interpretar al derecho. Tambin lo
considera como un derecho natural renacido sin confundirlo con el iusnaturalismo
donde se debera alcanzar una justicia absoluta.

Esta escuela naci con el objeto de atacar y sustituir la tcnica jurdica para la
correcta aplicacin del derecho. El Derecho libre no es ms que el derecho de los
individuos y de la comunidad. El derecho libre es un derecho positivo, detrs del
cual se encuentra un poder, una voluntad, un reconocimiento.
44

Hermenutica Jurdica

A este respecto seala Ehrlich que frente al derecho del Estado, frente a las leyes,
existe un derecho dinmico y concreto, un derecho vivo de la vida social. La
escuela del derecho libre seala que los procedimientos de interpretacin o
integracin son en gran medida ficticios. Se basan en la suposicin ingenua e
inconsciente de que exista un legislador que tenga exactamente los mismos
deseos del que emplea los mtodos de interpretacin (juez), por lo que la funcin
del intrprete se constrie en elegir las premisas legales para obtener una
conclusin deseada, que no necesariamente es la que quiso el legislador, y as, la
deduccin lgica no pasa de ser mera apariencia: no est al servicio de la verdad
sino del inters. La situacin anterior, seala Ehrlich, motiva para dejar libre el
terreno a la observacin metdica y a la aplicacin prctica del derecho vivo. Las
necesidades de la vida jurdica exigen que la ciencia del derecho tenga una
funcin creadora.

La escuela del Derecho libre seala que los procedimientos de interpretacin

(integracin) son, en gran medida, ficticios. Se basan en la suposicin ingenua e
inconsciente de que exista un legislador que tenga exactamente en los mismos
deseos de que emplea los mtodos de interpretacin.
La razn no desempea el papel decisivo en los mtodos de interpretacin o en la
bsqueda de los argumentos para las decisiones judiciales. En este papel
corresponde a la voluntad.

Los mtodos de interpretacin, se inspiran en la voluntad de conseguir el resultado

deseado. Una interpretacin no parece reunir todas las cualidades ni sus
consecuencias pueden ser deseadas por nosotros. Esto ocurre con la
interpretacin extensiva, la analgica, la ficcin jurdica, aqu como la ratio legis.

45

Hermenutica Jurdica
El procedimiento de la interpretacin revela que el intrprete escoge entre las
premisas posibles aquellas que suministran conclusiones deseadas este
procedimiento, en consecuencia, no resulta de la razn, si no de la voluntad.

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS.
Esta escuela, al igual que la acabada de referir, encuentra en el derecho positivo
el problema de su interpretacin que es parte de su metodologa.
La metodologa de esta escuela consiste en analizar perfectamente todos los
conceptos y subconceptos que de ellos se derivan para as tener una plena
inteligencia del derecho, lo que a la vez viene a garantizar la seguridad en su
aplicacin.
En palabras ms Jurdicas quiere decir que los mtodos de interpretacin son el
pilar fundamental dentro de la actividad profesional y del sistema jurdico en
general, de lo cual surge la necesidad de realizar una revisin de todos
los conceptos interpretativos que se utilizaron anterior y posteriormente
al empleo de los mtodos actuales. De hecho, estos mtodos han surgido con la
concepcin cientificista del Derecho.
La revisin bibliogrfica y el anlisis exhaustivo del tema, as como la vinculacin
con sus antecedentes inmediatos, tuvo como objeto fundamental llegar a conocer
las caractersticas del mtodo, las principales crticas y los motivos que llevaron al
abandono del mismo.
Escuela de la Jurisprudencia de Inters
A manera introductoria lo ms importante para destacar es que la
Jurisprudencia de Intereses no desarrolla la definicin de Derecho, ni
la definicin de Ley, el fundamento de esta es contemplar como se va
a
interpretar
la
ley.
La jurisprudencia de intereses considera al derecho como proteccin de intereses
sociales, los preceptos legales no slo estn dirigidos a delimitar intereses sino
46

Hermenutica Jurdica
que
ellos
mismos
son
productos
de
intereses.
El objeto primordial de estudio seran los intereses reales que la sociedad
contemplaba, as como la regulacin y ordenacin de estos por parte del
ordenamiento
jurdico.
De forma general la actividad judicial se encuentra limita a la existencia de una
norma jurdica que contiene el precepto de cmo se va a actuar en un caso
particular
y
concreto,
y
llegar
a
una
decisin.
Pero, que sucede cuando no existe esa norma dentro de la cual vamos a
enmarcar ese caso en concreto. Es entonces en este preciso momento cuando los
jueces llegar a suplir ese vacio legislativo con fundamento en esa autonoma y
libere
conviccin
de
los
operadores
de
justicia.
Para analizar de forma detallada el contenido de la jurisprudencia de intereses es
importante
hacer
hincapi
en
dos
importantes
teoras:
La Teora Gentica De Los Intereses: se relaciona con el origen y la tarea del
Derecho positivo. Los fundamentos de la teora son tomados a travs de la
experiencia del trabajo jurdico, una cosmovisin o sistema filosfico son
rechazados; o sea, no se toma postura alguna del tipo iusnaturalismo, positivismo
jurdico
o
similar.
A partir de estos presupuestos, se considera que toda disposicin legal es
producto de un inters, puesto que el Derecho encuentra su fundamento
relaciones
existentes
entre
los
miembros
de
la
sociedad.
Segn La Jurisprudencia de Inters, el Legislador los inters tienen el valor de
hechos
como
causas
capaces
de
producir
efectos.
Un hecho es reconocido cientficamente, cuando se retrotraemos causas
psquicas,
biolgicas
o
histricas.
Al interior del ordenamiento jurdico se debe dar una ponderacin de intereses, es
decir, se deben valorar y deben llevar implcita una conviccin para que el
operador judicial con base en lo que ha adelantado el legislador llegue a tomar
una
decisin.
La Teora Productiva De Los Intereses: Esta se encarga de las sentencias
judiciales y de la organizacin del trabajo cientfico. Segn la jurisprudencia de
intereses la ciencia jurdica tiene como objeto la produccin de efectos de la
47

Hermenutica Jurdica
sentencia

judicial

al

interior

de

una

sociedad.

Como se haba anotado anteriormente el Juez tiene que limitar los intereses por
medio de la sentencia. Un punto importante que no se puede desconocer es el
juicio
de
valor
contenido
en
la
ley.
Los conceptos utilizados en la ley son representaciones de hechos con
consecuencias jurdicas, los cuales son construidos legislativamente por
abstraccin a fin de satisfacer las relaciones humanas y limitar los conflictos de
intereses previstos y valorados por el legislador, posibilitando de este modo la
subsuncin.
La jurisprudencia de intereses concibe el mtodo de aplicacin del Derecho como
una interpretacin histrico-teleolgica. La aprehensin de la norma jurdica
comprende tanto el conocimiento de los mandatos existentes en la misma y de los
intereses legislativos, como tambin el proceso cognitivo de los criterios de
elaboracin
de
la
sentencia.
De este modo, para la correcta interpretacin de la ley y la aplicacin de la misma
en la tarea judicial, han de considerarse como instrumentos hermenuticos las
palabras
de
la
ley
y
los
materiales
histricos.
La jurisprudencia de intereses considera al lenguaje como especialmente
importante, ya que el mismo juega un papel esencial en la interpretacin de las
normas y mandatos de la vida diaria, aunque esta importancia no se extiende a
otras reglas empricas. El lenguaje constituye slo un instrumento del
conocimiento y de ninguna manera el conocimiento de una disposicin legal puede
limitarse a las meras palabras. Heck se basa en la analoga de la vida diaria para
fundamentar esta postura, recurriendo a la metfora del seor y del sirviente; en
donde el sirviente interpreta la voluntad de su seor y la cumple sin entrar a
analizar
las
palabras
pronunciadas
por
l.
La limitacin del contenido de la ley a las meras palabras, durante la tarea
interpretativa, slo es exigible cuando la aplicacin de los instrumentos lingsticos
es suficientemente simple y fcil en comparacin con el empleo de otros medios
hermenuticos. Sin embargo, esta posibilidad podra ser dejada de lado, debido a
la indeterminacin de las palabras de la ley y a la carencia productiva que
presentan
las
reglas
del
lenguaje.

48

Hermenutica Jurdica
Sin embargo se debe tener en cuenta que con esto se manejan los fundamentos
mediatos de la ley, los cuales no constituyen un criterio exacto, motivo por el cual
quedan
a
cargo
de
la
libre
apreciacin
judicial.
Para el Jurista Phillip Heck no existe un ordenamiento jurdico sin lagunas
La voz laguna es utilizada en sentido amplio y en sentido estricto.
En sentido amplio son comprendidos todos aquellos casos de creacin de normas.
El Juez debe descubrir la norma faltante a partir de las dems.
En sentido estricto comprende aquellos casos en los cuales el legislador no ha
establecido las condiciones para la creacin de normas expresa o implcitamente.
Por otra parte es importante indicar que pueden presentarse problemas de colisin
entre lagunas. En estos casos el Juez debe asumir como tarea ya sea la
elaboracin de la norma a partir de los preceptos legales o bien la determinacin
de un concepto, debido a que el legislador no se refiri a la norma misma o porque
habindolo hecho no se expres con un determinado concepto.
La colisin de lagunas consiste en la divergencia de las normas del ordenamiento
jurdico, en la duplicacin de sentencias sobre el mismo conflicto y en
contradicciones. Puede ser que la subsuncin del caso particular sea posible con
respecto a ms de una disposicin legal, presentndose una contradiccin o bien;
que varias conclusiones sean aplicables para un mismo caso.
La concepcin contenida en la Jurisprudencia de Intereses ha sido criticada en
repetidas ocasiones, dentro de las cuales es importante recalcar las hechas por la
Jurisprudencia de conceptos, donde se afirma que se desconoce la construccin
del sistema.

Positivismo jurdico de Hans Kelsen

Es un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a travs del Estado
mediante un procedimiento formalmente vlido, con la intencin o conjunta de
someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas.
Principales autores
Para averiguar los distintos significados de la expresin positivismo jurdico o bien,
para establecer cules son las doctrinas centrales del positivismo jurdico, o sea
49

Hermenutica Jurdica
las que han recibido mayor adhesin de parte de los autores calificados
normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de
autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son
considerados comnmente, en algn sentido, o en ms de algn sentido
positivistas.
En consecuencia, Kelsen: dice que positivismo jurdico es el nombre que damos a
la teora jurdica que concibe nicamente como derecho al derecho positivo esto
es al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor dos son las consecuencias del positivismo jurdico:
a)Si son la distincin entre el derecho y la moral, como dos rdenes sociales
diferentes, y la distincin consiguiente entre derecho y justicia por entender que la
justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho.
b) la idea de que todo el derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para
producir normas jurdicas debe corresponder a la exigencia poltica y jurdica de la
previsibilidad de la decisin jurdica y a la exigencia de la seguridad jurdica.

Clases de interpretacin

Objeto de la interpretacin
El objeto de la interpretacin es la lex scripta, ley escrita, las palabras dictadas
por el legislador.

Finalidad de la interpretacin
La finalidad de la interpretacin es cientfica: hacer entender la ley, no crearla
Interpretacion gramatical o filolgica
Se hace valindose del contenido y significado de las palabras empleadas en el
texto legal.

50

Hermenutica Jurdica
Interpretacin lgica o teleolgica
Se parte de una premisa mayor a una premisa menor para extraer una sntesis. Se
utiliza para ver si una norma jurdica rene condiciones de sistematizacin o sea
para ver si esta en un mbito racional. Busca los fundamentos racionales de la ley:
La ratio legis.
Interpretacin teleolgica. Consiste en investigar el fin (telos) practico de las
normas particulares independientemente de la intencin del legislador cuando ha
regulado expresamente la relacin (el caso concreto), y cuando la regulacin falta,
el criterio para la determinacin de la norma mejor adaptada al caso se deduce de
las necesidades mismas, de la observacin objetiva y positiva de los hechos, de la
ponderacin concreta de las exigencias reales y de las utilidades prcticas.
Se combate a esta interpretacin porque su uso ofrece el peligro de la
arbitrariedad. Se las utiliza en los pases con gobiernos autoritarios.
Interpretacin histrica
Considera los pasos objetivos que dieron origen a una norma: hechos sociales,
culturales, polticos, etc. Consiste en la bsqueda de los orgenes de la norma de
derecho. Se debe remontar al pasado para ver si las normas evolucionan o
involucionan en su bsqueda para cumplir los fines que el Derecho persigue.
Interpretacin sistemtica
La interpretacin sistemtica implica conocer y comprender todo el cuerpo legal a
que pertenece la norma por interpretar, para no considerarla aisladamente.

Interpretacin autentica
Es realizado por el mismo legislador a travs de una ley interpretativa especial
(CPE Art 158 inc. 3 [3]) o por ejemplo en materia penal a travs de reglas de
interpretacin contenidas en la misma ley (interpretacin contextual). El homicidio

51

Hermenutica Jurdica
es considerado como asesinato cuando mata al padre o
cnyuge sabindolo(CP, 252).
Interpretacin usual
Al tribunal supremo corresponde la orientacin de esta funcin judicial
interpretativa; los criterios que ofrece al resolver los recursos de casacin que se
someten a su consideracin sirven para uniformar en todo el Estado la
interpretacin judicial. El juez constantemente interpreta la norma.
Interpretacin doctrinal
La realizan los autores en sus estudios y trabajos de investigacin sobre el
ordenamiento jurdico positivo. Esta teorizacin sobre la norma jurdica debe estar
basado en el mtodo cientfico. Esta clase de interpretacin goza de valor
orientador porque constituye algo parecido a la lmpara que el juzgador enciende
para ver mas claro, cuando encuentra oscura una zona de la norma que tiene que
aplicar.
Mtodos de la interpretacin
La Sociologa Jurdica utiliza similares mtodos a la Sociologa General estos son:
1.

La Observacin.- Mtodo utilizado para obtener informacin escrita, como: Textos

de leyes, Archivos notariales. Tablas estadsticas etc.,

2.

La Interpretacin.- Significa extraer de un texto toda la informacin que sea

posible, sin cambiar el sentido de las palabras ni del texto.

3.

Comparacin.- Lograr a travs del mtodo de comparacin de las diferentes

instituciones jurdicas, una tipologa de los sistemas jurdicos

4. El mtodo Histrico- Comparativo.- Utilizado largamente para estudiar la Historia.

Logrando a travs de este mtodo, obtener un conocimiento racional de los
fenmenos Jurdicos.

Mtodos de anlisis.

52

Hermenutica Jurdica
Mtodo de anlisis de contenido.- Este mtodo se ajusta a los hhbitos mentales
de los juristas y al derecho mismo, representado en forma de textos, el anlisis de
contenido se descompone en: anlisis cualitativo y anlisis cuantitativo.
Anlisis de documentos jurdicos.- Estudia documentos relacionados con el
derecho, Ej. Un acto de la practica judicial, un acta notarial, o un documento
de carcter privado.
Cuando se estudia un documento jurdico se debe tener en cuenta:
El documento jurdico debe ser ledo con ojos de socilogo del derecho y no como
jurista dogmtico, buscando en l la manifestacin de un fenmeno jurdico.
Debe ser considerado como un documento, o sea, como un conjunto de signos, y
en modo alguno como equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar
Anlisis sociolgico de la jurisprudencia. Es el anlisis de contenido, efectuado
sobre un documento jurdico de naturaleza peculiar, como seran los repertorios de
jurisprudencia.
Tcnicas cuantitativas.- Estas son: La Estadstica, que buscar cubrir la totalidad de
los fenmenos observados y El Sondeo, que toma muestras deliberadamente de
una faccin de los fenmenos observados.
Mtodo Exegtico
El Mtodo exegtico es el estudio de las normas jurdicas civiles artculo por
artculo, dentro de stos, palabra por palabra buscando el origen etimolgico de la
norma, figura u objeto de estudio, desarrollarlo, describirlo y encontrar el
significado que le dio el legislador.
Mtodo de la Escuela Libre
El derecho libre consiste en que si el texto es difano entonces se acude al
mtodo exegtico, es decir hay un apego a la ley de lo contrario aplicamos la
escuela del derecho libre o se acuden a otros mtodos o escuelas de
interpretacin.

53

Hermenutica Jurdica
Se denomina derecho libre por las convicciones predominantes que tiene la
gente en un cierto lugar y un cierto tiempo sobre lo que es justo y que
efectivamente regulan las conductas de esas gentes.
Los principales postulados
Se oponen al formalismo jurdico.
El derecho es libre e independiente del estatal pero se origina de l.
El juez no solo descubre sino que crea derecho. cuya labor tiene como finalidad
la justicia.
El juez tiene como base la discrecionalidad judicial
El juez debe y puede prescindir de la ley
La funcin jurisdiccional es misin del estado
No acepta que la ley sea la nica fuente del derecho positivo.

Tcnicas de Interpretacin
INTERPRETACIN GRAMATICAL O LITERAL
Este mtodo se concentra en poner atencin en la manera como fue redactada la
disposicin legal por parte del legislador, es decir analizar mediante las reglas
gramaticales y del lenguaje encontrar sentido a lo ah mencionado, analizar
sencillamente las expresiones, recordemos que el legislador por obligacin
debera redactar una ley para que cualquier ciudadano pudiera interpretarla.
La interpretacin literal no siempre se reduce a otorgar un significado a partir de lo
que gramaticalmente expresa un texto, sino, por el contrario, debido a la
ambigedad que podra presentar su redaccin, pueden aplicarse la aplicacin
restrictiva y la extensiva.
La primera de ellas denominada restrictiva se refiere a concentrarnos
exclusivamente en lo ah dispuesto, mientras que la extensiva se refiere en
ampliar el significado de un texto, cuando el mismo no pueda ser comprendido
claramente.
INTERPRETACIN SISTEMTICA

54

Hermenutica Jurdica
Este tipo de interpretacin lo que busca es extraer dentro del texto de la norma
estudiada, un enunciado cuyo sentido tenga relacin directa con el contenido
general de la norma, aunque podemos llegar a inconvenientes como el pensar que
un solo enunciado definir el contenido de la misma, siendo que una norma est
integrada por un articulado que en conjunto dan sentido a la misma.
INTERPRETACIN HISTRICA
Se centra en analizar el contexto de las disposiciones jurdicas anteriores, debido
a que los mismos podrn influir al entendimiento de la actual.
Esto tiene un objetivo coherente en el hecho que, remontndonos a las
disposiciones anteriores podremos comprender que quiso decir el legislador y
sobre todo, porqu fue escrita dicha norma.
Lo cual genera dos tipos de interpretacin, la esttica y la dinmica o evolutiva:
La primera de ellas se centra en que una norma por ms reformas que sufra no
debe de alterarse el objeto por el cual fue concebida.
La segunda de ellas que es la dinmica o evolutiva, se centra en que los cambios
que sufre la sociedad son objeto para cambiar si es necesario el objeto y
contenido de una norma que sea acorde con la sociedad actual.
INTERPRETACIN GENTICA
Comprende que cualquier norma fue creada por una necesidad de la sociedad,
por lo cual, dicha necesidad dio lugar a generar una disposicin legal.
INTERPRETACIN TELOLGICA
Consiste en atribuir un significado a una norma o clausulado, analizando
primeramente la finalidad del precepto o pacto.
Esta finalidad y sus objetivos deben ser perceptibles, determinables y vinculados a
una realidad conocida.
INTERPRETACIN ACORDE AL USO INTERPRETATIVO DEL DERECHO
Dentro de cualquier investigacin, es necesario realizar un anlisis de las normas
y disposiciones legales, debido a que son ellas las que determinan todos y cada
uno de los comportamientos humanos en la sociedad.
En especial cuando hablamos de personas que estn siendo sometidas a
procedimientos judiciales, recordando que las normas son creadas para que
favorezcan la posicin del sujeto en desventaja.

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Hermenutica Jurdica
INTERPRETACIN ANALGICA O EXTENSIVA
Consiste en interpretar la norma en base al sentido de la razn, el Juez
explicado el significado incierto de la norma, en base a la luz de otro
ordenamiento no equvoca o menos equvoca, invocando la analoga o
similitud de dos previsiones.

LA APLICACIN PRCTICA Y LA EJECUCIN

Las normas legales contienen hiptesis generales, abstractas e
impersonales que buscan regular las relaciones humanas en forma
ordenada para conseguir una vida social armnica. Estas hiptesis, que
pueden presuponer situaciones de hecho o de derecho, se materializan
cuando la conducta de un sujeto se adecua a ellas o una situacin
contemplada se realiza. En ese momento, la ley se debe aplicar a fin de
determinar los sujetos y las consecuencias de derecho.

Puede haber dos acepciones de aplicacin de la ley, una es cuando la

autoridad administrativa o la jurisdiccional, al materializarse los
supuestos fcticos previstos en la hiptesis legal deben imponer a los
sujetos involucrados las consecuencias resultantes; la otra acepcin, es
de que el solo hecho de materializarse los presupuestos fcticos
previstos en la hiptesis legal, ipso iure, surgen sus consecuencias,
independientemente de intervencin de autoridad alguna, la que en
caso de intervenir solo las declarar e impondr.

INTERPRETACION DE LA LEY.
Ahora bien, el proceso de verificacin de los presupuestos de hecho
contemplados en la norma, obligan a que cronolgicamente esta
verificacin se realice antes de la aplicacin de la ley, a esto se llama
interpretar; esto es, desentraar su sentido y alcance, comprender lo
que el legislador pretendi regular. En este orden de ideas toda ley
debe ser sometida necesariamente a interpretacin para poder ser
aplicada.

En el proceso de verificacin de la adecuacin de los hechos a la

hiptesis legal es lgico que el mtodo para ser utilizado en primer
56

Hermenutica Jurdica
lugar sea el gramatical, tambin llamado literal, toda vez que la intencin del
legislador debe quedar formalmente plasmada en la norma escrita. Sin embargo la
experiencia demuestra que las normas no son redactadas perfectamente, pueden
ser vagas, oscuras, ambiguas, pueden contener trminos imprecisos,
contradictorios, especializados, tcnicos, o no coincidir con lo que el creador de la
ley intent conseguir con su emisin lo que obliga al intrprete a utilizar mtodos
diferentes al gramatical que permitan desentraar el alcance pretendido por el
legislador.

57

Hermenutica Jurdica
METODOS DE LA INTERPRETACION EN LA HERMENEUTICA JURIDICA

El objeto del Derecho y su metodo de interpretacion se considera como ciencia

aplicada es el conjunto de normas que regulan la actividad social en un momento
histrico determinado. Esas normas se deben aplicar para resolver los casos
concretos en la prctica profesional, donde se debe aplicar los conocimientos, es
decir la normatividad.
La interpretacion de la norma esta formada por conjunto de smbolos que
enuncian un deber ser que para conocer su contenido y su interpretacin, se
requiere utilizar un mtodo que nos permita aprehender el significado de los
smbolos en que est redactada que nos permita y ayude a desentraar el fin
implcito en el postulado normativo.
El mtodo adecuado para conocer el ordenamiento jurdico, es el hermenutico,
que nos permite desentraar el significado y el sentido de las normas jurdicas.
De ah que al desentraar el sentido y significado de las normas es donde se
originan los diferentes mtodos, segn sea el contenido material de las mismas,
definido de acuerdo con la escuela filosfica del jurista que interpreta:
Si a la norma se le da un contenido ontolgico se le considera como expresin de
la verdad apodctica contenida en la norma fundamental que le dio origen,
entonces, la funcin del interprete ser orientada a determinar la concepcin
terica que tuvo en mente quien creo la norma, para deducir de dicha concepcin,
el contenido de la norma que se interpreta.
Apodctico= que no admite contradiccin o discusin, innegable, irrefutable,
incontrovertible,, indiscutible , incuestionable.
Si a la norma se le da un contenido axiolgico como la expresin de una
determinada ideologa poltica, la funcin del interprete ser la de desentraar el
fin poltico para la cual fue creada, porque es en relacin a la idoneidad para
alcanzar ese fin, como se debe definir el significado y sentido de la norma. La
norma tiene naturaleza instrumental de medio para alcanzar el fin al que apunta, y

Hermenutica Jurdica
su sentido solo puede determinarse con fundamento en las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que ese fin se puede alcanzar. El sentido de la norma
solo puede establecerse, al interior de la realidad emprica que haga viable el
contenido para el cual fue creada.
APLICACIN DE LA METODOLOGA A CASOS CONCRETOS
En la ciencia jurdica al hablar de metodologa, nos estamos refiriendo a un nivel
en el que se establecen las distintas corrientes del pensamiento jurdico, que
finalmente determinarn posiciones doctrinarias, por ejemplo, el iusnaturalismo, el
iusnormativismo, el iussociologismo y el iusmarxismo, entre otros.

Se refiere a los mtodos de investigacin en una ciencia. Aun cuando el trmino

puede ser aplicado a las artes cuando es necesario efectuar una observacin o
anlisis ms riguroso o explicar una forma de interpretar la obra de arte.
APLICACIN DE UN ENSAYO APLICANDO LA METODOLOGIA
La metodologa se entender aqu como la parte del proceso de investigacin que
sigue a la propedutica La propedutica es el conjunto de saberes y disciplinas
que hace falta conocer para preparar el estudio de una materia.

Constituye una etapa previa a la metodologa - conocimiento de los

procedimientos y tcnicas necesarios para investigar en un rea cientfica y
permite sistematizar los mtodos y las tcnicas necesarios para llevarla a cabo.
Los mtodos son vas que facilitan el descubrimiento de conocimientos seguros y
confiables para solucionar los problemas que la vida nos plantea

FUNDAMENTACION JURIDICA

Hermenutica Jurdica
El estado esta formado por tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.
Fundamento jurdico es cuando alguno de esos tres poderes utiliza una norma (ya
sea una ley, un decreto, una ordenanza, para citar ejemplos) para fundamentar
alguna de sus decisiones.
Pero a pesar de ello son diferentes los tres poderes y cada uno tiene funciones
que le son propias y exclusivas y sobre las cuales ninguno de los restantes debe
entrometerse. Esto en un estado democrtico.
el poder legislativo crea las normas (leyes), el judicial las aplica, y el ejecutivo (en
relacin a las normas) tiene la atribucin de proponer proyectos de ley en
determinados temas y elevarlos al legislativo para que sean aprobadas o no,
segn se de el caso. POR RJRMPLO:
Artculo 4. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
b) La Doctrina Constitucional: La Doctrina como tal, la conforman los estudios
cientficos de los juristas, ya sea con el fin de sistematizar sus preceptos, ya para
interpretar las normas jurdica y su aplicacin.
Esta fuente del derecho corresponde a la interpretacin que hace la Corte
Constitucional de las normas constitucionales para la solucin de problemas
concretos, o cuando se determine el alcance de la norma para la solucin de los
mismos. La doctrina Constitucional no debe confundirse con la Jurisprudencia,
que a diferencia de la doctrina no tiene fuerza de regulacin normativa, la
jurisprudencia slo reviste una orientacin del intrprete.
La jurisprudencia. Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
decisiones de los Tribunales, como rganos cuya funcin es la interpretacin de la
Ley. La norma jurisprudencial no es obligatoria, sino en el caso de que se aplique
la misma interpretacin en cinco casos concretos y no interrumpidos por otra en
contrario.

Hermenutica Jurdica
En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto
casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido.La
jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Commonlaw, comn en el
derecho anglosajn).

EXPOSICIN DEL PROBLEMA

En muchas dcadas la hermenutica a sido un gran problema para los
impartidores de justicia en base a q la hermenutica jurdica es utilizada para
analizar y comprender el conocimiento. Pero la interpretacin es posterior a la
comprensin. Siendo utilizada por todas las personas de la sociedad, por medio
de reglas y normas para lograr entender su interpretacin de la mejor manera.
Nosotros como estudiantes, utilizamos la hermenutica jurdica para analizar,
interpretar y comprender desde la realidad de la comunidad, los casos concretos y
problemas jurdicos que presentan las mismas y analizar desde el punto de vista
de las diferentes leyes para dar al problema una respuesta adecuada, tomando en
cuenta los derechos humanos y las leyes vigentes en el pas.
La hermenutica jurdica brinda las herramientas, estrategias y guas, que van a
auxiliar al juzgador para hacer su tarea de la forma ms equitativa posible y siendo
de gran utilidad para los jueces, abogados, legisladores, estudiantes y personas
de la sociedad.
Escuela De La Exegesis
La exgesis es un concepto que involucra una interpretacin crtica y completa de
un texto, especialmente religioso, como el Antiguo y el Nuevo Testamento de
la Biblia, elTalmud, el Midrash, el Corn, etc. Un exgeta es un individuo que
practica esta disciplina, y la forma adjetiva es exegtica.

La palabra exgesis significa extraer el significado de un texto dado. La exgesis

suele ser contrastada con la eisgesis, que significa insertar las interpretaciones
personales en un texto dado. En general, la exgesis presupone un intento de ver
el texto objetivamente, mientras que eisgesis implica una visin ms subjetiva.

En el campo jurdico la exgesis es uno de los mtodos de hermenutica jurdica

que tuvo su auge con el Cdigo napolenico.Bsicamente la exgesis pretende
limitar la accin del juez, pues luego de la revolucin francesa se considera que
todos los hombres son iguales. El juez en la monarqua era un instrumento
importante de poder, por lo tanto estaba en la capacidad de interpretar las normas
a su gusto. Desde la revolucin francesa, y a travs de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, se considera que la ley es la emanacin
de la voluntad general (concepto de Rousseau). Dada la igualdad de los
individuos, el juez no deba interpretar la ley pues esto sera darle ms importancia
a la voluntad particular del juez sobre la voluntad general.

Finalmente, la exgesis consiste en hacer una parfrasis directa del texto, es

tomar casi textualmente lo que dice la ley sin capacidad de salirse de esta.
La exgesis y el conceptualismo hicieron parte del formalismo jurdico de
principios del siglo XIX.
Varios rasgos caracterizan a la escuela de la Exegesis:
a) el culto del texto de la ley
b) consideran la voluntad del legislador como optar suprema de interpretacin
c) considerar al legislador omnipresente y omnisapiente.

El ms caracterstico es el primero. El derecho positivo se identifica por completo

con la ley.
Es innegable la importancia de la escuela de la Exgesis particularmente en el
campo del Derecho Civil. Puede decirse, sin lugar a dudas que, la construccin
doctrinal que produce es el punto de partida del moderno derecho privado del
mundo occidental.

La crtica fundamental a esta escuela, consiste en la reduccin del derecho a la

simple manifestacin escrita de la ley, as como su creencia en mtodos idneos
que nos llevaran a conocer, sin lugar a dudas, la voluntad del legislador.

La crtica fundamenta a esta escuela exegtica es que consiste en sealar la

reduccin del derecho a la simple manifestacin escrita por la ley; as como el
creer en mtodos idneos para conocer la voluntad del legislador.

Escuela cientfica francesa

La magna labor codificada que se realiz en Francia en esa poca, dio lugar a la
elaboracin doctrinal de la escuela de exegesis, a la que se debe el primer
esfuerzo sistemtico y metdico sobre la interpretacin de la ley. La escuela de la
exegesis se caracteriza:
a) Por postular que el Cdigo contiene en sus preceptos todo el derecho civil;
b) La labor del intrprete, por lo tanto, ha de consistir en indagar el pensamiento
del legislador. Esto es el nico recurso posible para interpretar la frmula dudosa u
oscura;
c) La codificacin, obra exclusiva de la voluntad del legislador, no tiene relacin
con los antecedentes histricos sociales, polticos, anteriores a la obra de la
codificacin;
d) Cuando una ley es clara, no es lcito eludir su letra;
e) Si la expresin legal es oscura o incompleta, deber buscarse el pensamiento
del legislador a travs de los trabajos preparatorios, las condiciones que
prevalecan en el momento en que la ley fue promulgada, y
f) Solo en el caso extremo de que no se pueda conocer la voluntad del legislador,
est autorizado el intrprete para recurrir a los principios generales del derecho.
Escuela cientfica francesa Francois Geny realiz una severa crtica a los

mtodos tradicionales de interpretacin jurdica, comenz por atacar el postulado

esencial de la escuela exegtica, es decir, el fetichismo de la ley escrita y la
codificacin.
Geny puso en evidencia el error en que incurrieron los seguidores del mtodo
tradicional, al tener como valido el principio de que la ley poda proporcionar la
solucin a cualquier caso que pudiera presentarse; no obstante, acept que la
interpretacin deba ser exclusivamente la bsqueda de la voluntad del legislador.
Al mismo tiempo que declar la insuficiencia de la ley para prever todos los casos
que pudieran presentarse, acert Geny al declarar la existencia de otras fuentes
formales del derecho positivo, tales como la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina, con lo cual supero el postulado de la escuela exegtica de equiparar a la
ley con el derecho positivo.
Para l, la interpretacin de la ley consista simplemente en encontrar el contenido
de la voluntad legislativa, auxiliado primeramente por la frmula que la expresaba.
Sin embargo, ocurra frecuentemente que le pensamiento del legislador no estaba
fielmente traducido en las palabras empleadas por l mismo, la frmula apareca
oscura, incompleta y, por tanto, insuficiente para ofrecer la solucin requerida. En
este caso, las fuentes formales de derecho privado positivo constituan la ms
segura direccin al juez, pero cuando aquellas eran silenciosas o insuficientes
para mostrar la voluntad del legislador, haba que acudir a lo que Geny denomin
libre investigacin cientfica, que l mismo describe en los siguientes trminos:
investigacin libre, toda vez que aqu se sustrae a la accin propia de una
autoridad positiva; investigacin cientfica, al propio tiempo, porque no puede
encontrar bases slidas ms que en los elementos objetivos que solo la ciencia
puede revelar.
Seal Geny que la objetividad a que debe ceirse el juez al resolver los casos
concretos, cuando colma las lagunas de las fuentes formales hace uso de la razn

y la conciencia para hallar lo justo, de esta forma, las lagunas de las fuentes
positivas llevan al juez a crear el derecho que la ley le rehsa.
La decisiva influencia que el pensamiento de Geny ejerci
en la evolucin de la interpretacin judicial del derecho y
particularmente en la funcin de integracin jurdica, que
el juez realiza al colmar las llamadas lagunas de la ley; de
esta forma, asign al juzgador un lugar activo en la
elaboracin y el desarrollo del derecho.
Mtodo Histrico Alemn
Est vinculado al conocimiento de las distintas etapas de
los objetos en su sucesin cronolgica, para conocer la evolucin y desarrollo del
objeto o fenmeno de investigacin se hace necesario revelar su historia, las
etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones histricas
fundamentales. Mediante el mtodo histrico se analiza la trayectoria concreta de
la teora, su condicionamiento a los diferentes perodos de la historia. Los mtodos
lgicos se basan en el estudio histrico poniendo de manifiesto la lgica interna de
desarrollo, de su teora y halla el conocimiento ms profundo de esta, de su
esencia. La estructura lgica del objeto implica su modelacin.
Positivismo dogmatico
Sostiene que la jurisprudencia debe dejar de ser un conjunto de glosas y recetas
prcticas, para convertirla en ciencia. La jurisprudencia se ocupa del derecho
positivo para construir, a partir de l, un sistema unitario y coherente a travs de
un mtodo lgico jurdico.
El sistema jurdico (construido por la jurisprudencia) es un conjunto de normas,
reglas y principios jurdicos que permite regular cualquier caso de la vida social.
De ah que no existan lagunas. La incongruencia e incertidumbre de la ley son
siempre satisfechas mediante la creacin de normas derivadas de los principios
generales del sistema, contenidos en las sentencias judiciales. Dicho sistema va a
proveer al juez o al jurista de una regla abstracta para solucionar todos los casos
que la variedad de situaciones de la vida social le presente.

Jurisprudencia de Conceptos
La Escuela Histrica Alemana del siglo XIX, fue el antecedente inmediato de la
jurisprudencia conceptual, estas dos corrientes de pensamiento, dan el nacimiento
de la codificacin Alemana de 1900, este cdigo busco apartarse de la tradicin
jurdica romana, pero por la importancia de las instituciones del derecho romano
no fue posible tal separacin, y por lo tanto se da una mezcla de la sabidura
romana y la tcnica jurdico alemana en dicha codificacin.
El principal representante de la Escuela Histrica es Savigny, quien acepta la
recepcin del derecho romano en Alemania, ste es seguido por varios discpulos
como Geroge Frederich Puchta, gran sistematizador de los conceptos del derecho
romano, y Rudolf Von Ihering, uno de los principales exponentes de la
jurisprudencia conceptual.
La importancia de la lgica para la jurisprudencia de conceptos es todo,
representaba la claridad en los trminos jurdicos, intento evitar la vaguedad y las
ambigedades en el lenguaje jurdico.
RUDOLF VON IHERING:
Tambin es uno de los principales exponentes de la jurisprudencia conceptual.
Formula conceptos con las bases de los anteriores juristas.
Como profesor de derecho romano se encarga de difundir la tcnica del derecho
alemn partiendo del anlisis de las instituciones jurdicas romanas.
Esto en su primera etapa de pensamiento, pues luego en su segunda etapa se
caracteriza por formular crticas a esta escuela y que luego dan origen a la
corriente de pensamiento llamado jurisprudencia de principios. Es l quien termina
con los postulados de la jurisprudencia conceptual.
Caractersticas de la jurisprudencia de conceptos:
Las caractersticas ms importantes son:
1. La plenitud del Derecho
2. La creacin de la ley por cientficos
3. Elaboracin de conceptos jurdicos
4. El juez es un simple mecnico del derecho
La plenitud del derecho:
La jurisprudencia de conceptos parte de la siguiente premisa: No hay enigmas en
el derecho civil, todo est resuelto en el derecho por
Los conceptos.
Los conceptos jurdicos elaborados con tcnica jurdica conforman, un sistema
pleno sin lagunas ni ambigedades, Esto se debe a la ordenacin sistemtica de
los conceptos, conforme al grado de prioridad marcado por su mayor o menor

generalidad. As tenemos conceptos generales de los cuales se derivan por simple

deduccin lgica conceptos particulares. Los generales son la parte superior de la
pirmide, mientras los particulares se encuentran en la base de dicha pirmide.
No hay ausencias dentro de la ley. Porque los conceptos son un todo integrado y
sistematizado.
La creacin de la ley por cientficos
Esto quiere decir que el proceso de creacin de la ley deben hacerlo personas
calificadas que realicen un estudio para la creacin de los conceptos para que
estos no tengan ningn error al aplicarse a un caso concreto ya que
posteriormente se convierten en leyes desde el concepto general a los conceptos
mas particulares, lo difcil es el estudio que se le hace previamente porque una
vez definidos los conceptos se hacen verdades absolutas.
La creacin de los conceptos se basa en dogmas y un estudio cientfico para
llegar a verdades absolutas por esto una vez creados los conceptos la realidad
social no puede cambiarlos el juez los aplicara al caso de la misma forma como lo
hace en todos los casos. Se aplica un mtodo cientfico normativo riguroso con
exactitud matemtica y filosfica (Ihering). Ihering dice que los conceptos son en
si mismo y no tienen explicacin alguna, el estudio de ellos solo se hace para
profundizar en su esencia por esto busca una creacin cientfica de los conceptos
por medio de un estudio riguroso para que estos sean exactos y como lo plantea
en su teora los conceptos son cientficamente sanos, conceptualmente puros y
correctamente lgicos. Sino rene estas caractersticas debe ser reconstruido o
incluso desechado.
Elaboracin de conceptos jurdicos
Como lo anotamos antes se debe estar apegado a un mtodo cientfico y en las
ciencias exactas ya que los conceptos que emanen de este estudio guiaran y
reglaran la sociedad misma, por esto estos conceptos deben ser creados con
sumo cuidado y aplicando las leyes y reglas de la pirmide de Puchta.
La jurisprudencia de conceptos a travs del mtodo crea la expresin ms clara de
la tcnica jurdica, apoyado en los aspectos histricos de las instituciones por
analizar, de esta manera, el concepto es depurado lgica y gramaticalmente.
Los conceptos se forman tomando en cuenta los siguientes principios:
1. Sistematizacin: Como todo esto es considerado un sistema basado en la
pirmide de Puchta, por esto todos los conceptos estn relacionados en armona
sin antinomias, enlazando conceptos generales y particulares de manera
coherente desde los conceptos encontrado en la base de la pirmide hasta los que
se encuentran en la cspide.
2. Concentracin Lgica De Materias: Se busca la concentracin de materia para

un mejor estudio uniendo los conceptos que tratan de una misma materia, ya que
el orden lgico de los conceptos crean una institucin y el conjunto de instituciones
da origen a la codificacin que es la mxima expresin de la jurisprudencia de
conceptos y tambin es la nica funcin del legislador codificar los conceptos y
crear normas generales y abstractas capaces de resolver los asuntos que se
plantearan ante los tribunales.
3. El Uso Adecuado Del Lenguaje Jurdico Y Comn: Al construir conceptos debe
emplearse el lenguaje comn con maestra y exactitud, deben emplearse reglas
ortogrficas de manera clara para que no existan confusiones logrando con esto
claridad y sencillez en la ley. Si los conceptos estn claros no hay dificultad en su
aplicacin y no hay lugar a la interpretacin se aplican de manera directa. Si no
renen
Si los conceptos no renen estas caractersticas debern ser reconstruidos hasta
ser perfeccionados, utilizando siempre reglas de la ciencia y la exactitud propia de
los mtodos cientficos.
Funcin del juez en la jurisprudencia de conceptos
El juez debe aplicar los conceptos jurdicos igual que si hiciera una operacin
matemtica no cambian y no tiene el deber de interpretar solo aplicar los
conceptos. No tiene que porque formular nuevas normas ni crear derecho, su
tarea es puramente cognoscitiva, por esto no se puede hablar de arbitrio del juez o
de mtodos de interpretacin, es mas el fundamento de los que pertenecan a esta
escuela esa acabar con el arbitrio de los jueces que creaban derecho pero eran
arbitrarios en sus decisiones.
Jurisprudencia de Intereses
La jurisprudencia de intereses nace como una postura crtica contra la
jurisprudencia de conceptos, cuya fuente es la filosofa de Kant y la teora del
Derecho Natural, que trata de deducir el derecho de valores abstractos.
Esta concepcin de una vinculacin lgica entre los conceptos, que es vista como
fuente de conocimiento para la creacin de los presupuestos generales faltantes,
fue designada por la jurisprudencia de intereses como causalidad de los
conceptos jurdicos.
La jurisprudencia de intereses, en cambio, opina que el ordenamiento jurdico
necesariamente es defectuoso y que los vacos deben ser llenados por el Juez
atendiendo a los intereses que subyacen en las disposiciones legales. De este
modo, la sentencia judicial no se circunscribe a la mera subsuncin y el Juez tiene
que examinar los intereses de las normas a fin de solucionar el problema de las
lagunas de la ley.
La jurisprudencia de intereses, adems de criticar el formalismo dela
jurisprudencia de conceptos, se manifiesta en contra de la Escuela Libre del
Derecho.

El nombre jurisprudencia de intereses fue acuado por Phillip Heck, Profesor en

Tubinga. Al lado de Heckse cuenta entre los representantes de la Escuela de
Tubinga a Max Rmelin, Heinrich Stoll y Eugen Locher
El mtodo de la jurisprudencia de intereses comprende dos partes ntimamente
vinculadas entre s: la teora gentica de los intereses y la teora productiva de los
intereses. Mientras que la teora gentica de los intereses se relaciona con el
origen y la tarea del Derecho positivo, la teora productiva de los intereses se
ocupa de las sentencias judiciales y de la organizacin del trabajo cientfico.

LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.

Esta escuela naci con el objeto de atacar y sustituir la tcnica jurdica para la
correcta aplicacin del derecho. El Derecho libre no es ms que el derecho de los
individuos y de la comunidad. El derecho libre es un derecho positivo, detrs del
cual se encuentra un poder, una voluntad, un reconocimiento.
A este respecto seala Ehrlich que frente al derecho del Estado, frente a las leyes,
existe un derecho dinmico y concreto, un derecho vivo de la vida social. La
escuela del derecho libre seala que los procedimientos de interpretacin o
integracin son en gran medida ficticios. Se basan en la suposicin ingenua e
inconsciente de que exista un legislador que tenga exactamente los mismos
deseos del que emplea los mtodos de interpretacin (juez), por lo que la funcin
del intrprete se constrie en elegir las premisas legales para obtener una
conclusin deseada, que no necesariamente es la que quiso el legislador, y as, la
deduccin lgica no pasa de ser mera apariencia: no est al servicio de la verdad
sino del inters.
La situacin anterior, seala Ehrlich, motiva para dejar libre el terreno a la
observacin metdica y a la aplicacin prctica del derecho vivo. Las necesidades
de la vida jurdica exigen que la ciencia del derecho tenga una funcin creadora.
Herman kantorowicz:
En su libro la lucha por la ciencia del derecho, en 1906, este autor postula el
concepto de derecho libre y ofrecer idea de la aplicacin judicial del derecho que
se aparta sobremanera de la visin tradicional del tema.

De partida, lo que Kantorowicz se propone es explicar lo que los jueces hacen

efectivamente cuando interpretan y aplican. Por tanto, puede decirse que lo que l
propone es una explicacin acerca del intrprete y aplicacin del derecho por
parte de los jueces y no pautas o reglas acerca de cmo los jueces deberan
realizar su tarea. Se trata, entonces, de una teora de la interpretacin y no de una
ideologa de la interpretacin.
Respecto de lo que el autor llama derechos libre, se trata de un derecho positivo,
lo mismo que estatuido persona esto aunque se diferencia de este por ser un
derecho dinmico, derecho y una sociedad como un derecho esto las convicciones
de las personas, una especie suelo-en fin-en que se apoyan las creaciones
jurdicas del Estado. Como se ve, el parentesco de esa idea con lo del derecho
popular de Savigny es bien evidente aunque slo en cuanto se relativiza o rebaja
la importancia del derecho legislado producido por los rganos del Estado, puesto
que el derecho libre de kantorowicz, a diferencia del derecho popular de Savigny,
da ms importancia al individuo que a la sociedad y privilegia lo que el juicio
individual hace aparecer cada cual como derecho en su lugar y tiempo dados.
Como prueba de la existencia del derecho libre, kantorowicz menciona la
experiencia de un viajero en pas extranjero. Ese viajero puede llegar a
familiarizarse, a poco andar, con la lengua, la historia, el arte y las costumbres del
pueblo que visita, pero ni en sueos se le ocurri abrir los cdigos del pas para
conocer su derecho, porque ese derecho, en verdad, viven libremente en las
opiniones que el juicio de cada cual presenta como derecho y no como mera
arbitrariedad o convivencia.
Desplazando luego su atencin al tema de la interpretacin, el autor seala que
los criterios o elementos tradicionales de la interpretacin de la ley son en gran
medida ficticios, porque se basan en una suposicin inconsciente de que existe un
legislador que tiene exactamente los mismos deseos del intrprete utiliza esos
elementos. En consecuencia, no se trata de buscar la voluntad del legislador, sino
de emplear los procedimientos que si expiren en la voluntad de conseguir el
resultado deseado por el intrprete. Por lo ves mismo, lo que hace de hecho el

intrprete de una ley es escoger entre las premisas posibles de su decisin

aquellas que le conducen a la conclusin deseada.
En suma: los jueces resuelven los litigios por medio de actos de voluntad, no de
conocimiento, y la alusin a determinados criterios como sustento de sus fallospropiciada por la doctrina tradicional-no pasa de ser un disfraz con el cual se
esconden los verdaderos motivaciones del juez y se procura dar prestigio a lo que
este resuelve. As, kantorowicz sostienen que Bartolo, a quien le considera uno de
los grandes juristas de todos los tiempos, dictaba primero la parte resolutiva de
sus razonamientos jurdicos y pona luego a su amigo Trigrino a buscar los
pasajes aplicables del Corpus Juris.
Segn kantorowicz, la doctrina tradicional de la interpretacin, que afirma la idea
de que juristas y jueces basan todas sus opiniones y decisiones en la ley, hace
comparable la tarea de la ciencia jurdica y de la jurisprudencia de los tribunales a
la teologa, puesto que esta ltima reconduce tambin cada pregunta a los pasajes
de las sagradas escrituras donde siempre es posible hallar una respuesta. Sin
embargo, lo que de verdad ocurre en el caso de la ciencia jurdica y de la
jurisprudencia de los tribunales es un acto de voluntad del actor. La deduccin
lgica como explicar Rolando Tamayo no pasa de ser una mera apariencia: no
est al servicio de la verdad, sino del inters.
Eugene Ehrlich, jurista prximo a las ideas de kantorowicz, sostiene tambin que
la interpretacin conduce a un acto de decisin, no de razn, y que est verdad es
habitable mente oscurecida por jueces y juristas, cuando resolver una controversia
u opinan sobre ella, pretenden justificar su decisin opinin invocando artculos de
una ley, principios o reglas de argumentacin.
Clases de Interrupcin
Una interrupcin es una suspensin temporal de la ejecucin de un proceso, para
pasar a ejecutar una subrutina de servicio de interrupcin, la cual, por lo general,
no forma parte del programa, sino que pertenece al sistema operativo o al BIOS.
Una vez finalizada dicha subrutina, se reanuda la ejecucin del programa.

Gramatical o Filosfica
El sentido gramatical, tratando de entender lo que dice la norma a travs de la
palabras, relacionndolas entre si, para captar su sentido, en relacin con los
dems vocablos.
Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a
pretexto de consultar su espritu.
Mtodo Lgico.
El Mtodo Lgico es aqul que utiliza los razonamientos de la lgica para alcanzar
el
verdadero significado de la norma.
Para Mario Alzamora Valdez, este mtodo consiste en la descomposicin del
pensamiento o
las relaciones lgicas que unen sus diversas partes.
En la utilizacin del Mtodo Lgico, dice Luis Dez Picazo, se habla de la
existencia de una serie
de reglas como: el argumento a maiore ad minus (el que puede lo ms puede lo
menos); a
minore ad maius (quien no puede lo menos tampoco puede lo ms); < a contrario
> (la
inclusin de un caso supone la exclusin de los dems); a pari ratione (la
inclusin de un
caso supone tambin la de un caso similar).
Mtodo Teleolgico.
Este mtodo en su denominacin tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Mtodo
Teleolgico
es, entonces, el que pretende llegar a la interpretacin de la norma a travs del fin
de la
misma, buscando en su espritu, que es la finalidad por la cual la norma fue
incorporada al
ordenamiento jurdico
Mtodo Sistemtico.
El Mtodo Sistemtico introduce la idea de que una norma no es un mandato
aislado, sino que

responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo en

el que,
conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo
parte de este
sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la
norma
jurdica podr ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y
consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor
nitidez del
contenido de otras normas del sistema.
Interpretacin Autntica.
Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice tambin que es la
efectuada por el
legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que ste
es el autor
de la norma y de all que a esta interpretacin se le denomine tambin
"interpretacin
legislativa". Pero lo importante para saber que estamos ante una interpretacin
autntica es
comprender que tal interpretacin ha sido hecha por el propio autor de la norma,
tanto as
que incluso se ha denominado Interpretacin autntica a la interpretacin
realizada por el
propio juez o tribunal con el propsito de dar luces sobre el significado verdadero
de sus
propias sentencias o resoluciones; igualmente se ha considerado interpretacin
autntica a la
que realizan las partes contratantes respecto del contrato que celebraron, a la
efectuada por el
funcionario pblico respecto del acto administrativo o norma que emiti,
Interpretacin Doctrinal.
Su nombre claramente lo indica, la interpretacin practicada por los doctrinarios,
por los

tericos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del
derecho, y
en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ah que tambin se
le conozca a
esta Interpretacin como "cientfica".
La Interpretacin doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin
embargo, por su
carcter cientfico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina
siendo
predilecta
Interpretacions Usual
Es cuando la ley debe interpretarse por quien la aplica, ni mas ni menos.
Interpretacin Extensiva.
En esta clase de interpretacin lo que hace el operador jurdico o intrprete es
extender el
alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por
considerar que
habra sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales
supuestos.
Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice:
Se da cuando los trminos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso
decir, y se
trata de averiguar cules son los verdaderos alcances de su pensamiento; "ms
que extensiva
es esta interpretacin integrativa puesto que su objeto es referir la norma no a
casos nuevos
sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si as no fuera no sera
interpretacin sino
creacin".
Los procedimientos de interpretacin extensiva son:
el argumento a pari, que consiste en referir al caso no previsto la misma
consecuencia que al

previsto por identidad de razn entre ambas hiptesis;

el argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la hiptesis de
una norma
son ms claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por
aquella (si la
ley permite lo ms, permite lo menos; si prohbe lo ms, prohbe lo menos);
el argumento a contrario, que consiste en reformular una norma a su sentido
contrario, para
solucionar los casos contrarios imprevistos.
Interpretacin Restrictiva.
Al contrario de lo que sucede en la interpretacin extensiva, en la Interpretacin
Restrictiva se
restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se
encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin de su texto, pero que se
entiende que no
fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de ste.
"La interpretacin restrictiva se dar cuando la interpretacin lgica restrinja el
significado
propio de la expresin usada por la ley;

Integracion del derecho

La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son
siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
prctica del derecho. Es decir que pese a la aspiracin del legislador de prever
todas las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos no imaginados.
Estos casos son los llamados "lagunas del derecho". Llenar esos espacios vacos
es lo que se conoce como integracin del derecho: suplir el silencio de las normas,
completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se
encuentran formulados en las normas existentes.
Qu se entiende por integracin del derecho?
La integracin del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicacin del
derecho (la primera es la aplicacin y la segunda la interpretacin), es la ms
compleja y difcil: mientras la aplicacin y la interpretacin arriban

a soluciones ms certeras y de mayor autoridad por derivar en forma natural de

un texto indiscutible, la integracin est sujeta en mayor grado al error pues la
solucin deriva de la inexistencia de normas positivas.[1]En este tipo de solucin,
el magistrado cumple con una labor de creacin, pues su resultado consiste en
imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurdico
para completar su vaco. Es decir que en cierta forma el juez acta por una
especie de delegacin legislativa, otorgando validez decisoria a lo que ste
resuelva aplicando principios preestablecidos.
No obstante, debe dejarse en claro que la decisin del juez ante alguna laguna del
derecho (la integracin) no es arbitraria: la conformacin de estas nuevas normas
deben atender algunos aspectos: La elaboracin de normas en cumplimiento de
la misin integradora no es una forma de creacin jurdica autnoma del juez, sino
una recomposicin jurdica de acuerdo a la normativa existente.
La integracin debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el
derecho autoriza. Por ejemplo, el Cdigo Civil establece que "Si una cuestin no
puede resolverse ni por las palabras o el espritu de la ley, se atender al principio
de leyes anlogas; y si an la cuestin fuera dudosa, se resolver por los
principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del
caso".
La integracin se apoya en la tradicin jurdica, debiendo el juez
consecuentemente resolver agotando su sed de justicia, buscando la solucin en
todo el material que el derecho le suministra.
En ausencia de criterios, frente a la prohibicin del remedio o sancin, o cuando la
decisin implique imponer un deber de hacer o admitir frente al Estado,
desaparece la obligacin de integrar: la consagracin de la libertad es la decisin
adecuada.
La integracin del derecho est excluida totalmente en materia penal: ningn
habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso.
Para Anibal Torres "Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta
de previsin del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propsito
deja sin regulacin determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La presencia de
las lagunas tambin puede deberse a que las normas son muy concretas que no
comprenden todos los casos de la misma naturaleza (lagunas praeter legem), o a
que las normas son muy generales y revelan en su interior vacos que deben ser
llenados (lagunas intra legem)"
La plenitud del ordenamiento jurdico: el problema de las lagunas del derecho
Desde el punto de vista de la concepcin normativista del orden jurdico, el sentido
unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la referencia a una norma
fundamental que constituye el punto de partida de la creacin del derecho. Esta

norma fundamental es la que le da al sistema jurdico su sentido de plenitud, es

decir: un sistema que contemple y regule todos los hechos jurdicos.

La costumbre
a costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como
jurdicamente obligatoria.
Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los
miembros de una comunidad, con la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica.
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.
Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la
costumbre.
En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo
compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y
particularmente en el comercial, su campo de aplicacin es bastante amplio. Es en
el sistema anglosajn donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero
an en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s, es la expresin
de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad el common law,
originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.
La costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha importancia
como antecedente histrico de la ley.

Elementos de la costumbre

Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse 2

elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de
manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo
como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres
de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria.
Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado
por la generalidad de las personas.
b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de
una prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin
general no tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el
sentido de fuente del derecho.

Clasificacin de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador

remite la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente
subsidiaria para transformarse en fuente principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la
ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la
solucin que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno
donde la costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente
principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra legem.
Un ejemplo en que la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en
el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16
C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la
mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la

costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un

ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que
constituye la principal materia prima del derecho.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se
aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la
norma jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado
legalmente.
El art 17 del C.C. dispona: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos." (secundum legem)
Este artculo no slo proscriba la costumbre contra legem (aceptaba la secundum
legem), sino tambin la que colma un vaco de la ley.
De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de
derecho a menos que la propia ley la convalide.
La Ley 17.711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante
el silencio de la ley. El nuevo art. 17 dice as: "Los usos y costumbres no pueden
crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no
regladas legalmente". (secundum legem - ausencia de ley).
Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del
derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo art.
17, podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de la ley.
Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la
costumbre contra legem carece de valor jurdico. Este principio es elemental en
todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentara la desobediencia, ya
que bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que
sta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.

Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No

obstante, ms de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la
derogacin de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del
C.Comercio en que la costumbre derog a ley en el caso de la subasta. Pero, es
de notar que estos casos son excepcionales.
La Mayoria de Razon
El mtodo de mayora de razn es, en realidad, un mtodo analgico reforzado,
que consiste en aplicar el criterio de solucin de una situacin claramente
regulada por la ley a la solucin de una situacin anloga no regulada
expresamente, en la cual es an ms necesaria la aplicacin de aquel criterio para
la tutela del bien jurdico en cuestin (por ejemplo, si existiera una ley que
prohibiera nicamente a los adolescentes la entrada a las cantinas y otros centros
de vicio, esa prohibicin sera aplicable con mayor razn a los nios, aun a falta de
disposicin expresa al respecto). Este mtodo tiene las mismas limitaciones que el
mtodo analgico y tambin est prohibido en nuestro Derecho penal.

Principios Generales Del Derecho

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms
generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurdico
en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de l, porque le
sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de
doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para
interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa.
Los principios generales del derecho es harto sugestivo y sobre l se han
producido en abundante literatura la filosofa y la dogmtica jurdica; como que
representa uno de los ms claros y fuertes vnculos de conexin y enlace entre
una y otra disciplina.
Los principios generales de derecho en su ms alto y comprensivo sentido
son materia propia del filsofo del Derecho; empero hallndose ellos en la raz
misma de las instituciones jurdicas particulares no pueden ser extraos al jurista
profesional y a ste pertenecen desde luego y a su competencia estn, cuando
descienden de aquellas alturas para encarnar en la vidaprestando espritu, color y
base a los preceptos de una legislacin positiva. En l trnsito de una u otra esfera
lo que ganan en concrecin y acaso en intensidad, lo pierde en amplitud y
extensin; al fin ese trnsito representa una mayor un acomodamiento en que la

virtud del principio, antes generalsimo, se infunde en trminos ms particulares

que a su modo la incitan y disminuyen, dividiendo principios ya menos generales y
ms limitados.
Los principios generales de Derecho son el aval de toda disquisicin jurdica; ellos
emparan los razonamientos jurdicos aunque estos tomen por base un precepto
de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo fundamento, cuyo caso son de
fuente primaria difusa de solucin jurdica que acompaa a todos los fallos
expresa o tcitamente.
DEL VECCHIO, estima que los principios generales del Derecho por el legislador
son los de derecho romano o comn o de derecho civil positivo rechaza
la teora llamada derecho libre iliberal a su entender, porque concede al juez un
cierto poder legislativo contra la dogma constitucional de la divisin de los poderes
y vuelve sus ojos aquellos otros principios altsimos, sumo, que estn que estn
en la base del derecho romano y comn y de l son presupuestos, que se han
trasmitido entre los prcticos por antiqusima tradicin y cuyas huellas se
encuentran en los polvorientos tratados de Derecho natural. De las dos
tendencias, filosficas e historicista, que, respectivamente, domina las
contestaciones A la pregunta cmo hayan de entenderse los principios generales
del Derecho, invocados por el legislador italiano, DEL VECCHIO se sita dentro de
la filosofa que describe al Derecho natural esa funcin supletoria e integradora de
las reglas del Derecho Positivo.
Caractersticas de los Principios Generales de Derecho
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontolgico acerca de
la conducta a seguir en cierta situacin o sobre otras normas del ordenamiento
jurdico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que
expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estndar para
el resto de las normas.
Naturaleza y fundamento.
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polmica
acerca de si ellos son extraos o externos al Derecho positivo, o si son una parte
de l. Segn la posicin de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya
superada, los principios generales, seran principios de un Derecho natural
entendido como orden jurdico separado del Derecho positivo.

Segn la doctrina positivista, tambin ya superada, o al menos en vas de

superacin en la mayora de los pases, los principios mencionados seran una
parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podran imponer una obligacin
que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se

entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios

generales y que no existen principios jurdicos de carcter universal.
La posicin racionalista que escinde el Derecho en dos rdenes jurdicos
especficos y distintos: el natural y el positivo el primero conforme a la razn, y el
otro, producto de la voluntad del sistema poltico no puede sostenerse.
Es evidente que el Derecho, producto tpicamente humano, es una obra de
la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que
enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho tambin
es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un
hbito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la
inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a
los criterios jurdicos, es obra de la voluntad.
Funciones de los Principios
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia
importante en las normas del ordenamiento, estas son: la funcin creativa, la
funcin interpretativa, y la funcin integradora.La funcin creativa establece que
antes de promulgar la norma jurdica, el legislador debe conocer los principios
para inspirarse en ellos y poder positivarlos.
La funcin interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe
inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretacin.
La funcin integradora significa que quien va a colmar un vaco legal, debe
inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
hermtico.
Estas funciones no actan independientemente, sino que en la aplicacin del
Derecho operan auxilindose una a otra, as cada interpretacin de una norma,
basada en los principios, es una nueva creacin. Para colmar una laguna legal es
necesario interpretar el Derecho ya existente segn los principios; por ltimo, las
lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que
tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla
segn los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurdica slida
frente a la positivizacin del Derecho.

La Equidad
En los casos en que no pudiere aplicase las reglas de interpretacin
anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios con el
modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y
la equidad natural.
ANTINOMA:

LAS ANTINOMAS JURDICAS Y SUS SOLUCIONES

Cuestin bien distinta al reconocimiento de una antinomia normativa es
la de su resolucin, puesto que tras identificar las inconsistencias, hay
que examinar las tcnicas o mtodos posibles que pueden ser usados
para eliminarlas.

A este respecto, se trata de saber si las antinomias pueden ser

resueltas mediante unos criterios intrasistemticos o reglas dispuestas
a tal fin, y qu caractersticas y peculiaridades tienen las mismas, o si
por el contrario, el propio ordenamiento jurdico no es capaz de dar
cuenta del problema de las antinomias.

En este sentido, podra afirmarse que el ordenamiento jurdico es

coherente siempre y cuando existan unos criterios que permitan
solucionar las antinomias; en caso contrario, la coherencia lgica o
consistencia slo se puede entender como un ideal inalcanzable, de
imposible realizacin

Las antinomias aparentes no presentan un problema real de

consistencia normativa, porque una de las normas en conflicto es
invlida, bien por entrar en contradiccin con una norma superior (vicio
material o sustantivo), o bien por haber sido creada por un acto
normativo invlido como sucede al regular una materia sin previa
competencia (vicio de competencia).

Contradiccin entre d
os leyes o principios
en su aplicacin prc
tica a un caso particu
lar.

En ambos casos, el test de consistencia afecta directamente al momento de

produccin del Derecho, esto es, al poder legislativo, aunque la contradiccin
aparente deba resolverse en sede jurisdiccional, que es donde se constata y se
activan los mecanismos oportunos para declarar la invalidez de la norma y su
inaplicacin. En este caso, el principio de jerarqua normativa acta como
condicin de su validez normativa; si no se cumple el principio, la norma es
invlida. Evidentemente, aunque la norma sea declarada invlida por cualquiera
de los motivos expuestos, sta puede haber desplegado efectos jurdicos con
anterioridad, es decir, puede haber sido eficaz.
Analisis de la fundamentacion Hermeneutica
Se e entiende que la hermenutica cumple al tomar en cuenta la significacin de
los eventos histricos. Se entiende de esta manera que cada lector en su
momento puede interpretar el pasado, ya que todos los eventos pretritos son
efectos del espritu humano, en cuyas estructuras y capacidades participa el
intrprete.