Direito Constitucional - Aula 07 - 14.09.09

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DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 07 14.09.09

Marcelo Novelino
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A COMPETNCIA

Quanto a competncia do rgo jurisdicional para exercer
o controle de constitucionalidade pode ser:
~> Difuso ou aberto
~> Concentrado ou reservado
Vale frisar que este tipo de classificao no se aplica
do Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, sendo aplicada
exclusivamente ao Poder Judicirio.
O controle difuso recebe este nome pois uma espcie de
controle
que
Judicirio,
pode
no
ser
feita
existindo
por
qualquer
qualquer
rgo
restrio
ou
do
Poder
limitao
quanto ao controle difuso.

Apesar de muitos associarem o controle difuso ao controle
concreto so dois critrios completamente diferentes, apesar
de que no Brasil todo controle difuso tambm seja um controle
concreto.
Este tipo de controle difuso foi criado pela primeira vez
nos estados unidos em 1803, no famoso caso M.... VS Madison,
onde o juiz John Marchal, pela primeira vez, teria exercido
este controle de constitucionalidade.
Por ter surgido nos estados unidos este controle ficou
conhecido
como
sistema
norte-americano
normalmente adotado por pases de comum law.
VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01
de
controle,
No
Brasil
controle
difuso
de
primeira
Constituio
constitucionalidade
que
foi
consagrou
nossa
segunda
constituio, a constituio republicana de 1891.

O
apenas
controle
um
concentrado
tribunal.
Sendo
aquele
que
se
que
o
se
concentra
parmetro
em
for
Constituio Federal o controle deve se concentrar no STF, j

no
caso
do
parmetro
ser
constituio
de
um
Estado
controle ser concentrado no Tribunal de Justia deste Estado.

O controle concentrado surgiu na ustria em 1920, por
Hans Kelsen, por isto o controle concentrado tambm chamado
de
sistema
austraco
ou
europeu.
Presente
normalmente
nos
pases que adotam o sistema da civil law.

Na Alemanha o controle da constitucionalidade sempre ser
concentrado, seja ele concreto ou abstrato, o que mostra que
nem
sempre
controle
difuso
corresponde
ao
concreto.
No
Brasil o controle difuso sempre ser concreto, j o controle

concentrado poder ser concreto ou abstrato.
So aes de controle concentrado abstrato ADI, ADC, ADPF
e a ADO.
Vale frisar que a ADI interventiva, prevista no artigo
36, III da Constituio Federal, uma exceo pois trata-se
de ao de controle concentrado concreto.
2. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A FINALIDADE

Quanto a finalidade do controle de constitucionalidade
possvel observar duas espcies de controle:
~> Controle Concreto
~> Controle Abstrato
O controle concreto tambm chamado de incidental ou por
via de exceo ou de defesa. Apensar deste tipo de controle
nem sempre ser exercido como forma de defesa. Este controle

geralmente associado ao controle
Na verdade o Controle Concreto recebe esta denominao
pois surge a partir de uma violao concreta de determinado
direito.
O
controle
concreto
tem
como
finalidade
principal
proteo de direitos subjetivos.

Quando este tipo de controle provocado a parte deseja
que o seu direito subjetivo seja respeitado, se houve uma
violao, ela deseja que esta violao seja reparada.
De forma indireta h uma preocupao com a supremacia da
constituio, pois esta finalidade fica em segundo plano.
FUNDAMENTAO
ANTECEDENTE
(incidental)
Lei X CF (em tese)
DISPOSITIVO
CONSEQUENTE
(proc/improcedente)
(proc/improcedente)
A segunda forma o controle abstrato tambm chamada de

controle incidental, por via direta ou por via de ao.
A
finalidade
principal
proteo
da
ordem
constitucional objetiva, proteger a constituio enquanto

ordem
objetiva
de
normas,
assegurando
supremacia
da
Constituio. Vale frisar que esta finalidade no exclusiva,

de
forma
assessoria
controle
abstrato
tambm
possui
finalidade de proteger direitos subjetivos.

No controle concreto a pretenso deduzida em juzo
atravs
de
um
processo
constitucional
subjetivo.
Quando
se
fala em controle abstrato a pretenso deduzida em juzo

atravs de um processo constitucional objetivo.
No controle concreto o objeto da ao a proteo de seu

direito,
sendo
que
questo
da
inconstitucionalidade
causa de pedir, no sendo considerada a questo principal da

ao. O pedido feito pela parte ser a proteo de determinado
direito, mas para que o juiz julgue procedente ou improcedente
o
juiz
precisa
analisar
se
lei
constitucional
ou
inconstitucional.
Vale frisar que mesmo o controle concreto feito em
tese. Pois quando o juiz analisar a questo incidental deve
observar o parmetro, neste caso a Constituio, e a lei,
verificando se a lei compatvel ou no com a Constituio,
no levando em conta as pecularidades do caso concreto. Se o
juiz entender que a lei constitucional ira julgar o pedido
improcedente,
se
juiz
entender
que
lei
inconstitucional ira julgar o pedido procedente. Ou seja a

antecedente,
para
da
lei
analise
do
uma
caso
prejudicial,
concreto
que
um
conseqente.
Enquanto o controle abstrato a inconstitucionalidade o
prprio pedido, e tambm a causa de pedir, sendo que a deciso
que considerar a lei trar em seu dispositivo a declarao de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
FUNDAMENTAO
(inconstitucional)
ANTECEDENTE
Lei X CF (em tese)
DISPOSITIVO
(inconstitucionalidade)
CONSEQUENTE
(inconstitucional)
No controle concreto, pode o juiz de oficio reconhecer

que
uma
lei
inconstitucional?
Sim,
pois
no
controle
concreto
que
subjetivo,
parte
sendo
pede
proteo
do
inconstitucionalidade,
seu
como
direito
questo
incidental, pode ser declarada inclusive de oficio

J no controle abstrato, o pedido ser que a lei seja
declarada inconstitucional, neste tipo de controle no pode o
Poder Judicirio declarar de oficio uma lei inconstitucional.
Pois
declarao
principal
da
ao,
de
logo,
no
controle
abstrato
o
no
objeto
cabe
declarao de inconstitucionalidade de oficio.
CONTROLE
CONCRETO
CONTROLE
ABSTRATO
PROCESSO
ORDEM
CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONAL
SUBJETIVO
PROCESSO
SUJETIVA
ORDEM
CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONAL
OBJETIVO
OBJETIVA
2.1 TENDENCIA DE ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE CONCRETO

Existe uma tendncia que vem sido identificada no direito
a tendncia de abstrativizao do controle concreto.
Vale
salientar
denominaes
direito
na
que
doutrina
pois
(abstrativizao,
possvel
observar
trata-se
de
verticalizao,
tema
diversas
recente
objetivao).
no
Este
tema esta relacionado a influencia dos efeitos do controle

abstrato no controle concreto. Assim, esta relacionado a ideia
de
extenso
dos
efeitos
do
controle
abstrato
no
controle
concreto.
Os que defendem a abstrativizao do controle concreto
utilizam
argumento
de
que
sendo
STF
guardio
da
Constituio cabe a ele dar a ultima palavra sobre como a

Constituio
divergentes
deve
ser
enfraquecem
interpretada,
a
fora
logo
normativa
interpretaes
da
Assim, a deciso do STF deveria valer para todos.
Constituio.
Outro
argumento
abstrativizao
do
favorvel
controle
esta
concreto
tendncia
o
de
princpio
da
igualdade, apontada em algumas decises do STF. Isto porque,

quando o STF no controle difuso da uma deciso no se aplica a
todas as pessoas, mas somente as partes, sendo necessrio que
o senado faa uma resoluo estendendo a deciso para todos.
Gilmar
Mendes
afirma
que
controle
difuso
um
controle
geralmente utilizado em pases que adotam o sistema do comum

law, sendo que nestes pases existe um instituto chamado em
latim de
stare decisis.
O instituto do
stare decisis
esta
ligado a ideia de que deve ser atribudo o devido peso ao

precedente judicial, ou seja, as decises devem possuem uma
eficcia
vinculante
tanto
horizontal
(dentro
do
prprio
tribunal) quanto possuem um efeito vinculante vertical chamado

de Binding Efect (para os demais), ou seja, a deciso dos
tribunais
superiores
vincula
os
tribunais
inferiores.
No
Brasil, diante da ausncia do instituto de stare decisis, os

tribunais
inferiores
no
tribunais superiores.
no
sistema
resoluo
do
civil
esto
vinculados
decises
dos
Assim, o controle difuso quando adotado

Law
suspendendo
deveria
execuo
senado
da
elaborar
lei
uma
declarada
inconstitucional no controle concreto. Mas o senado no tem

exercido este seu papel. Surgindo uma desigualdade entre a
parte que recorreu ao STF e as demais que no tiveram esta
oportunidade.
O
efeito
vinculante
horizontal
pose
ser
associada
Clausula da Reserva de Plenrio, enquanto a eficcia vertical

pode ser associada ao efeito vinculante.
Um
dos
doutrinadores
principais
contrrios
argumentos
tendncia
apresentados
de
pelos
abstrativizao
do
controle concreto que os tribunais inferiores e os juzes de
primeiro grau so rgos mais apropriado para a proteo de

direitos subjetivos.
Pelo fato de que os juzes de primeira instancia esto
mais prximas ao caso concreto logo teriam mais sensibilidade
para
proteger
os
direitos
subjetivos,
ao
contrario
dos
tribunais superiores que possuem uma tendncia maior de se

acomodar
com
as
polticas
governamentais,
ou
seja,
de
se
preocupar com a questo do governo/econmica e no com os

direitos subjetivos.
Uma das decises do STF que levaram a doutrina a observar
esta tendncia foi proferida no RE 197.917, onde foi discutida
a resoluo do TSE que estabelecia um numero determinado de
vereadores proporcional ao numero de habitantes do municpio.
Por ser um instrumento de controle concreto, a deciso deveria
ser valida somente para o municpio que interps o pedido. No
entanto,
ministro
expressamente
que
Gilmar
Mendes,
deciso
no
em
era
seu
voto,
apenas
para
afirmou
aquele
municpio, mas sua deciso teria efeito vinculante para todos

os municpios da federao brasileira. Ou seja ele aplicou um
efeito do controle abstrato ao controle concreto.
Outra deciso proferida pelo STF de demonstra a tendncia
de abstrativizao do controle concreto, ocorreu no HC 82.959,
que passou a considerar que a vedao de progresso de regime
em crimes hediondos inconstitucional. Vale frisar que esta
deciso foi proferida em um HC logo, teoricamente no poderia
ter
efeitos
erga
ominis,
pois
instrumento
de
controle
concreto. No entanto, em alguns votos possvel observar que

a
estavam
analisando
constitucionalidade
dos
crimes
hediondos, logo a deciso teria efeito erga ominis. A maioria

dos tribunais no Brasil passou a adotar o entendimento de que
a vedao de regime era inconstitucional. Todavia, um juiz do
Estado do Acre continuou aplicando a lei, afirmando que no
estava vinculado. Quando a autoridade de uma deciso do STF
violada
instrumento
cabvel
Reclamao,
assim
defensoria publica ajuizou uma reclamao (RCL 4.335). Esta

reclamao teve como relator o ministro Gilmar Mendes, que
afirmou que a deciso dada no HC se estende a todos, no mesmo
sentido votou o ministro Eros Grau, fazendo uma proposta de
mutao
constitucional
no
artigo
52,
da
Constituio
Federal. Todavia, Sepulvida Pertence e Joaquim Barbosa votaram

no sentido oposto, afirmando que o efeito era somente inter
partes,
no
dando
provimento
reclamao.
Em
seguida
Levandovisk pediu vista, sendo que esta reclamao ainda no

foi julgado.
Uma ultima deciso que poderia ser includa neste grupo
foi a deciso proferida em alguns Mandados de Injuno (MI
670, 708 e 712), onde consta no dispositivo de forma clara que
a
deciso
do
STF
foi
erga
ominis,
atingindo
todos
os
servidores pblicos no que tange o direito de greve.

No
mbito
da
legislao
possvel
observar
dois
institutos introduzidos pela EC 45/2004 que apontam para esta

tendncia, so eles: a sumula vinculante (art. 103 a CF) e
exigncia de demonstrao de repercusso geral como um novo
requisito
de
admissibilidade
recursal
para
recurso
extraordinrio.
A sumula vinculante surge a partir reiteradas decises
sobre
matria
constitucional,
no
controle
difuso,
quando
aprovada por 2/3 de seus ministros.

Vale frisar que a repercusso geral esta relacionada a
repercusso econmica, social, poltica ou jurdica.
A
sumula
vinculante
repercusso
geral
so
regulamentadas pelas leis 11.417 e 11.418/06.

Isto mostra que o STF cada vez mais vem se transformando
em uma verdadeira de corte constitucional, deixando de lado
seu papel recursal.
3. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO AO MOMENTO EM QUE

IR OCORRER
Quanto
ao
momento
em
que
ocorre
controle
de
constitucionalidade ele pode ser classificado em:

~> Controle preventivo
~> Controle repressivo
O Controle preventivo visa evitar que ocorra uma leso a
Constituio. Enquanto o controle repressivo realizado aps
a consumao da leso Constituio.
No direito brasileiro os trs poderes (Poder Legislativo,
Poder
Executivo,
Poder
Judicirio)
podem
exercer
tanto
controle preventivo quanto o controle repressivo.

O controle preventivo no mbito do Poder Legislativo
feito pela Comisso de Constituio e Justia CCJ, que uma
comisso permanente existente no Poder Legislativo tanto na
esfera Federal, quanto na esfera Estadual e tambm no mbito
Municipal.
A CCJ tem a funo de analisar o projeto antes de ir ao
plenrio para a votao. No Congresso Nacional cada uma das
casas
possui
as
suas
comisses
para
exercer
controle
preventivo.
O controle preventivo tambm pode ser exercido no Poder
Executivo. No caso do projeto de lei, aps a sua aprovao no
Poder Legislativo, sendo que o chefe do executivo exerce um
controle
preventivo
atravs
do
veto
jurdico,
conforme
previsto no artigo 66, 1 Constituio Federal:

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o
projeto
de
lei
ao
Presidente
da
Repblica,
sancionar.
que,
aquiescendo,
10
1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou

em parte, inconstitucional (veto jurdico) ou contrrio ao interesse
pblico
(analise
poltica),
vet-lo-
total
ou
parcialmente,
no
prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e

comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado
Federal os motivos do veto.
A nica possibilidade de controle preventivo pelo poder

judicirio
ocorre
na
hiptese
de
impetrao
de
mandado
de
segurana por parlamentar quando no for observado o devido

processo legislativo constitucional.
A
primeira
questo
relevante
sobre
esta
questo
esta
ligada a ideia de que a violao deve ser no pode ser de

norma regimental, imprescindvel que o processo legislativo
violado deve ser norma estabelecida pela Constituio Federal.
Outro fato relevante que somente o parlamentar da casa
na qual o projeto esteja em tramitao tem capacidade para
impetrar
este
mandado
de
segurana.
Isto
porque,
somente
aqueles que participam do processo legislativo que podem

alegar sua violao, pois aqueles que fazem parte do processo
legislativo
possuem
um
direito
pblico
subjetivo,
conseqente legitimidade para impetrar Mandado de Segurana.

Ou
seja,
mandado
de
segurana
serve
para
assegurar
um
direito subjetivo do parlamentar, qual seja: fazer cumprir a

observncia
do
devido
processo
legislativo
trata-se
de
controle difuso concreto de constitucionalidade, pois o rgo

competente varia de acordo com a autoridade que impetrar o
Mandado de Segurana.
Como por exemplo o artigo 60 4 da Constituio dispe
que:
Art. 60. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
11
IV - os direitos e garantias individuais.
Ou
seja,
deliberada
simples
ocorre
Constituio
Federal,
acompanhando
esta
fato
da
violao
sendo
proposta
ao
que
de
proposta
de
artigo
emenda
60,
parlamentar
emenda
ser
ser
que
da
estiver
legitimo
para
impetrar o Mandado de Segurana.

Vale
frisar
que
controle
preventivo
no
impede
um
posterior controle repressivo.

...
O controle repressivo, assim como o preventivo, pode ser
exercido
tanto
pelo
Poder
Judicirio,
quanto
pelo
Poder
Legislativo e pelo Poder Executivo.

A primeira hiptese de controle repressivo feito pelo
Poder
Legislativo
Constituio
realizado
encontra-se
prev
pelo
duas
Poder
prevista
no
artigo
49,
da
situaes
de
controle
repressivo
Legislativo:
Lei
delegada
decreto
regulamentar.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;
A lei delegada, prevista no artigo 68 da Constituio,

pode ser solicitada ao Congresso Nacional pelo presidente da
republica para tratar de determinado assunto. Se o congresso
concordar em dar ao presidente da republica esta delegao,
dever editar uma resoluo que estabelecer quais os termos e
limites
da
atuao
do
presidente
para
edio
da
lei
delegada. Feita a resoluo o presidente da republica poder

elaborar
lei
delegada.
delegada
presidente
Vamos
extrapola
supor
o
que
que
ao
lhe
fazer
foi
lei
delegado,
tratando de assuntos que no lhe foram delegados, por exemplo.

12
Neste caso, como a lei delegada ultrapassou os limites da

delegao,
Congresso
Nacional
pode
editar
um
decreto
legislativo sustando a parte da lei delegada que exorbitou os

limites da delegao. Trata-se de controle repressivo feito
pelo
Poder
Legislativo
pois
neste
caso
presidente
da
repblica violou o previsto no artigo 68 da Constituio.

Art.
68.
As
leis
delegadas
sero
elaboradas
pelo
Presidente
da
Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
No
sero
objeto
de
delegao
os
atos
de
competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da

Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei
complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a
carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
segunda
situao
prevista
no
artigo
49,
da
Constituio Federal, diz respeito ao decreto regulamentar.

Imaginemos
que
uma
lei
foi
feita
pelo
cabendo
ao
presidente
da
Repblica
atravs
da
expedio
de
um
presidente
tratados
ao
pela
regulamentar
lei,
neste
caso
Congresso
regulamentar
decreto.
lei
o
Nacional,
esta
Imaginemos
trate
Congresso
de
que
assuntos
Nacional
lei
o
no
tambm
poder editar um decreto legislativo sustando a parte do ato

regulamentador que exorbitou os limites da delegao. Trata-se
de
controle
repressivo
pois
ao
expedir
um
decreto
regulamentando uma lei o presidente da republica extrapolou

tal regulamentao, violando o artigo 84 IV da Constituio.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
13
Quanto
medida
provisria
Congresso
Nacional
pode
analisar se esto presentes os pressupostos constitucionais de

relevncia
urgncia.
Congresso
Nacional
tambm
poder
analisar se as matrias tratada pela Medida Provisria so

compatveis com a Constituio ou se a matria no vedada
pelo artigo 62, 1 da Constituio.1 Vale frisar que caso em
que
Medida
legislativa,
Provisria
no
for
poder
ser
rejeitada
reeditada
em
no
uma
seo
mesma
seo
legislativa. Nestes casos se o Congresso Nacional entender que

a Medida Provisria inconstitucional, rejeitando-a.
Segundo o STF, em princpio a analise dos pressupostos
constitucionais da medida provisria deve ser feita pelo Poder
Executivo e pelo Poder Legislativo, ou seja, em princpio no
cabe
ao
Poder
Judicirio
fazer
analise
dos
pressupostos
constitucionais. No entanto quando a inconstitucionalidade for

flagrante
Trata-se
de
objetiva
hiptese
Poder
Judicirio
excepcional,
poder
sendo
analis-la.
muito
rara
de
encontrar um caso deste na jurisprudncia do STF.

Outro ponto relevante quanto a Medida provisria ocorre
nos casos em que uma ADI proposta tendo como objeto uma MP,
mas antes do seu julgamento esta MP convertida em lei de
forma integral, neste caso, segundo o STF, basta o aditamento
da petio inicial, devendo a ADI prosseguir com um objeto
distinto, qual seja a lei. Todavia se a MP rejeitada antes
da ADI ser julgada ela perde seu objeto, devendo a ADI ser
extinta sem julgamento do mrito.
Art. 62. 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de
impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s
produzir
efeitos
no
exerccio
financeiro
seguinte
se
houver
sido
convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.

Art. 62 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por
decurso de prazo.
14
A ultima hiptese em que o controle repressivo
poder
ser feito pelo Poder Legislativo esta prevista na sumula 347

do STF que dispe que:
STF
Smula
347:
tribunal
de
contas,
no
exerccio
de
suas
atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos

do poder pblico.
tribunal
Legislativo,
de
contas
assim
ele
um
no
rgo
auxiliar
exerccio
de
do
sua
Poder
funo
fiscalizatria poder analisar a constitucionalidade das leis

e dos atos do poder pblico. Como por exemplo o que ocorreu em
Minas Gerais, onde sua Constituio permitia a efetivao de
funcionrios,
Tribunal
de
Contas
entendeu
que
este
dispositivo estava em desacordo com a Constituio Federal,

afastando sua aplicao. Vale frisar que a constituio de
minas no foi declarada inconstitucional, o Tribunal de contas
somente afastou a incidncia da norma.
Existe
possibilidade
um
de
pouco
de
divergncia
controle
repressivo
na
doutrina
pelo
chefe
sobre
do
Poder
Executivo.
Alguns doutrinadores afirmam que uma espcie de controle
repressivo feito pelo Poder Executivo ocorre quando o chefe do
executivo
negar
cumprimento
uma
lei
que
entenda
ser
inconstitucional. Sendo que para que o chefe do executivo no

pratique crime de responsabilidade necessrio que ele motive
e d publicidade ao seu ato.
Vale frisar que o Poder Executivo no esta subordinado ao
Poder Legislativo, assim o Poder Executivo s esta obrigado a
cumprir as leis pois a Constituio Federal determina. Sendo
que no caso em que o legislador edite uma lei inconstitucional
perfeitamente possvel que o Poder Judicirio reconhea a
inconstitucionalidade e deixar de aplicar determinada lei, da
mesma forma o chefe do executivo tambm pode e deve negar
15
cumprimento a esta lei que incompatvel com a Constituio

Federal.
Frisa-se que esta negativa de cumprimento pode se dar at
a
deciso
com
efeito
vinculante
do
STF
sustentando
constitucionalidade da lei. Isto porque quando o STF afirmar

que a lei constitucional todos os rgos do Poder Judicirio
ficam
vinculados
esta
deciso
da
mesma
forma
Poder
Executivo. Cumpre informar que a lei nasce com uma presuno

relativa de legalidade, passando a ser uma presuno absoluta
somente
aps
deciso
do
STF
sobre
constitucionalidade/inconstitucionalidade da lei.
Alguns
autores
se
manifestam
contrariamente
esta
possibilidade de negativa de cumprimento, afirmando que antes

da
Constituio
de
concentrado
abstrato
procurador
da
cumprimento
1988
que
Repblica,
da
lei
existia
pelo
uma
poderia
ao
ser
justificando
chefe
do
de
controle
proposta
pelo
negativa
executivo.
Aps
de
a
Constituio de 1988 o artigo 103 da Constituio ampliou a

legitimidade para propor ADI. Assim, se o chefe do executivo
pode propor uma ADI junto ao STF, no cabe a ele descumprir a
lei devendo propor uma ADI.
Todavia, existe deciso tanto no STF quanto STJ, aps a
Constituio de 1988, admitindo a negativa de cumprimento de
lei (STF-ADI 221; STJ-RESP 23.121).
O
mais
coerente
seria
que
chefe
do
executivo
que
considerar a lei inconstitucional podem negar cumprimento, mas

em ato continuo devem ajuizar uma ADI, por ser o meio mais
correto.
Quanto ao controle repressivo pelo Poder Judicirio o
Brasil adota o controle misto de constitucionalidade, adotando
tanto
Controle
Difuso
quanto
Controle
Concentrado
de
constitucionalidade, sendo que este controle repressivo feito

pelo Poder Judicirio ser analisado nas prximas aulas.
16
C
O
N
T
R
O
L
E
D
E
C
O
N
S
T
I
T
U
C
I
O
N
A
L
I
D
A
D
E
PREVENTIVO
-> Poder Legislativo

-> Poder Executivo
Comisso de Constituio e Justia - CCJ

Veto Jurdico
Mandado
de
Segurana
impetrado
por
-> Poder Judicirio
Parlamentar, alegando violao ao Devido

Processo Legislativo Constitucional
-> Lei delegada / Decreto regulamentar
-> Poder
->
Medida
provisria
Legislativo
feito pelo PJ)
(tambm
-> Sumula 347 do STF

Chefe
do
executivo
REPRESSIVO
-> Poder Executivo
pode
pode
ser
negar
cumprimento a uma lei que entenda ser

inconstitucional
-> Controle Difuso
-> Controle Concentrado
-> Poder Judicirio
4. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A NATUREZA

O
sistema
jurisdicional
adotado
no
Brasil
adota
um
controle misto, pois ele exercido atravs do controle difuso

e
controle
concentrado.
No
que
se
confundir
com
sistema misto de controle que ser analisado a seguir.

Quanto a natureza do rgo possvel ter dois tipos de
controle
~> Controle Jurisdicional
~> Controle Poltico
~> Controle Misto
O controle jurisdicional aquele controle feito por um
rgo do Poder Judicirio. J o controle poltico feito por
rgo que no tem natureza jurisdicional, podendo ser feito
por rgo do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou por
rgo especifico.
17
Quando um pais adota um sistema onde o controle feito

basicamente
pelo
Poder
Judicirio,
fala-se
em
um
sistema
jurisdicional.
Na franca adota-se um sistema poltico de controle de
constitucionalidade, pois existe o conselho constitucional que
um rgo especifico para realizar o controle.
Na sua ocorre uma mistura do sistema poltico com o
sistema jurisdicional. Sendo que as leis locais, feitas pelos
cantes, so submetidas a um controle jurisdicional, j no
caso
de
leis
legislativa
federais
controle
(sistema
poltico).
feito
pela
assemblia
controle
Quando
jurisdicional e o poltico so adotados chamado de sistema

misto.
CLASSIFICAES RELACIONADAS AS FORMAS DE DECLARAO DA

INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIRIO
1. QUANTO AOS ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO

No que diz respeito aos aspectos objetivo da deciso,
importante salientar que uma sentena proferida no controle
concreto
composta
pelo
relatrio,
fundamentao
dispositivo. No controle concreto, a inconstitucionalidade no

apreciada no dispositivo da deciso, a inconstitucionalidade
ser analisada na fundamentao da deciso como uma questo
incidental.
dispositivo
simplesmente
ira
julgar
pedido
procedente ou improcedente, ou seja o direito subjetivo do

autor procedente ou improcedente.
O efeito desta deciso ser apenas inter partes, isto
porque
reconhecida
reconhecimento
no
controle
da
concreto
somente
ira
para as partes litigantes.

gerar
quando
efeitos
18
No controle concentrado abstrato a sentena ter o mesmo

formato
que
no
dispositivo).
controle
Contudo,
difuso
no
deve
(relatrio,
caso
ser
de
fundamentao
controle
declarada
no
deciso, sendo que esta deciso tem efeitos
abstrato,
e
a
dispositivo
da
erga ominis
vinculante.
Vale frisar que efeito vinculante no se confunde com
efeito erga ominis. Ambos so relativos ao dispositivo, sendo
a lei declarada inconstitucional para todos.
Todavia, o efeito vinculante no se limita ao dispositivo
da deciso, o efeito vinculante atinge tambm a fundamentao
da deciso. Mas no ser tudo que esta na fundamentao que
ter efeito vinculante, somente a ratio decindend (razo que
levou
tribunal
decidir
daquela
forma)
tambm
sero
vinculantes.
No se inclui na ratio decidend as questes obter dict,
que
so
as
questes
acessrias,
ditas
de
passagem,
no
possuindo o efeito vinculante. Ou seja, as questes acessrias

discutidas na fundamentao que no envolvem a ratio decidente
(chamadas de obter dicta - ditas de passagem) no tero efeito
vinculante. Somente os motivos que determinaram aquela deciso
(ratio
decidend)
tem
efeito
vinculante,
isto
porque,
no
controle abstrato a interpretao da constituio ser feita

na fundamentao, por isto ela ser vinculante. Sendo que este
fenmeno conhecido como efeito transcendentes dos motivos
determinantes.
Vale frisar que ao atingir a fundamentao da deciso o
efeito vinculante acaba atingindo as normas paralelas. Normas
paralelas so normas feitas por outros entes da federao que
tenham contedo idntico ao da lei declarada inconstitucional,
todavia estas normas no foram objeto do julgado.
19
Antes da EC 3 de 1993 no existia efeito vinculante,

sendo que a ADI somente possua efeito erga ominis, vejamos o
seguinte exemplo: se o STF declarasse uma lei do Estado do RJ
inconstitucional,
mas
nos
demais
estados
existisse
uma
lei
idntica, somente a lei do Estado do RJ era atingida pela

deciso. Isto porque o efeito erga ominis s se refere ao
dispositivo da deciso (que declara inconstitucional somente a
lei do RJ). Com a introduo do efeito vinculante, ao atingir
a fundamentao da deciso, os mesmos motivos que levaram a
dizer que a lei do Estado do RJ inconstitucional, atingir
tambm as normas idnticas dos outros estados. Logo o efeito
vinculante se uma lei declarada inconstitucional todas as
outras leis idnticas tambm sero atingidas pela deciso.
No
caso
do
efeito
vinculante
se
os
demais
estados
continuarem aplicando a norma paralela pode ser proposta uma

simples reclamao, onde qualquer cidado legitimo.
Todavia
este
no
posicionamento
pacifico
que
fundamentao ter efeito vinculante. A teoria que admite o

efeito vinculante tambm para a fundamentao chamada de
teoria extensiva.
Esta
extenso
do
efeito
vinculante
aos
motivos
que
levaram a deciso chamada de transcendncia dos motivos (ou

efeito
transcendente
dos
motivos
determinantes).
Sendo
possvel observar na jurisprudncia do STF decises onde ele

adota esta teoria extensiva.
No que tange o aspecto subjetivo da deciso, no caso do
efeito erga ominis todos so atingidos pela deciso (poderes
pblicos
todos.
Nem
particulares).
mesmo
prprio
lei
ser
STF
inconstitucional
poder
tratar
para
desta
lei
novamente.
J o efeito vinculante atinge somente para alguns os
poderes
pblico,
conforme
previsto
no
artigo
Constituio:
102,
da
20
Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo

Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade
e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
Ou seja, o efeito vinculante dirigido administrativo

publica de forma geral e o Poder Judicirio, no atingindo o
STF. Ou seja, o STF e o Poder Legislativo no so atingidos
pelo efeito vinculante. Isto porque caso o efeito vinculante
atingisse o Poder Legislativo e o STF ocorreria o inconcebvel
fenmeno
da
fossilizao
petrificao
da
Constituio
Federal, o que impossibilita uma futura interpretao melhor

do que a declarada na fundamentao.
A
lei
declarada
inconstitucional
ser
abolida
do
ordenamento jurdico, mas isto no significa que o legislador

no
possa
fazer
outra
lei
idntica
que
foi
declarada
inconstitucional. Pois no Estado democrtico no possvel

impedir que o Poder Legislativo faa determinada lei.
O
STF
tambm
no
fica
vinculado
deciso
anterior
podendo inclusive declarar constitucional uma lei idntica a

uma
anterior
que
foi
declarada
inconstitucional.
Quando
se
fala que STF no fica vinculado no sentido de que o plenrio

no fica vinculado, contudo as turmas e o ministro relator
individualmente considerado ficam vinculados.
Vale frisar que o chefe do poder executivo tambm no
fica vinculado no que diz respeito atividades legislativas,
como por exemplo o chefe do Poder Executivo pode editar uma
medida
provisria
mesmo
que
STF
tenha
declarado
inconstitucional, ele pode assinar tratado internacional mesmo

que o STF tenha declarado inconstitucional, etc.
21
QUANTO AO MOMENTO
Quanto
ao
momento
da
declarao
da
O STF entende que a lei inconstitucional um ato nulo,
adotando
teoria
da
nulidade.
Assim,
deciso
de
inconstitucionalidade da lei declaratria, pois a lei j era

considerada um ato nulo, devendo somente ser declarada esta
nulidade.
Ou
seja
lei
inconstitucional
possui
um
vicio
de
origem, assim a deciso do STF deve, em regra, ter efeitos ex

tunc, ou seja, ter um efeito retroativo.
Apesar de em regra a deciso ter efeito ex tunc existe
a possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso.
Esta
modulao
temporal
pode
ocorrer
tanto
no
controle
concentrado quanto no controle difuso.

No controle concentrado a possibilidade de modulao
temporal dos efeitos da deciso tratada pelo artigo 27 da
lei 9.868/99 e pelo artigo 11 da lei 9.882/99.
Esta modulao so possui previso expressa no controle
concentrado
Mas o STF admite esta modulao temporal no controle
abstrato, mas necessrio o quorum necessrio de 2/3 dos
ministros (8 ministros)
O STF s admite a modulao temporal por razoes de
segurana jurdica ou excepcional interesse social.
.... Que justifique esta modulao o efeito deve ser ex
tunc. Vale frisar que quando a deciso ao afirmar a partir de
quando comear a produzir efeitos ter efeitos ex tunc.
Neste sentido dispe o artigo 27
....
22
Ao julgar este RE em 2002 o stf concedeu efeitos pro

futuro,
Todavia esta
Se
teriam
que
deciso
deixar
tivesse
cargo
efeito
ex
nunc
imediatamente,
os
vereadores
se
deciso
tivesse efeito ex tunc alm de deixar o cargo os vereadores

deveriam devolver o recebido
...
Inconstitucionalidade
norma
ainda
intermediaria
progressiva,
constitucional,
entre
consiste
tambm
em
uma
constitucionalidade
absoluta,
na
chamada
situao
plena
qual
de
determinadas
circunstancias, fticas e jurdicas, justificam a manuteno

da norma no ordenamento jurdico.
Existem dois casos julgados pelo STF envolvendo ...
O primeiro foi proferido pelo STF no HC 70514, onde a
lei de assistencia judiciria gratuita sofreu alterao em ..
e estabeleceu que a defensoria publica teria todos os prazos
em dobro. Neste HC foi discutida a constitucionalidade deste
dobro de prazo.
O MP questio
O STF ao analisar esta questo afirmou que a defensoria
publica no tem uma igualdade de condies que o MP, possuindo
uma
estrutura
diferente.
diferenciada,
Assim,
enquanto
que
houver
justifica
a
tratamento
diferena
entre
defensoria publica e o ministrio pblico a norma ainda ser

constitucional. A medida que a situao de fato for sendo
alterada progressivamente a norma se tornar inconstitucional.
A segunda hiptese diz respeito a norma anterior a
Constituio Federal de 1988, julgada pelo STF no RE 147776.
antes da Constituio Federal 88 o artigo 68 do Cdigo de
Processo Penal afirmava que o MP poderia ajuizar a ao de
reparao ex delito, quando a pessoa no tiver condies de
pagar
advogado.
Esta
funo
segundo
artigo
134
da
23
Constituio Federal funo da defensoria publica. Afirmando

que no foi recepcionado pela cf de 1988, mas nesta poca no
Estado de SP no existia defensoria publica, assim enquanto
no existir defensoria publica em todos os estados esta norma
ainda
ser
publicas
constitucional.
fossem
criadas
medida
que
as
progressivamente
defensorias
norma
seria
inconstitucional. No sendo fixado nenhum prazo na deciso.

Assim a inconstitucionalidade progressiva esta sendo
utilizado pelo STF tanto para normas posteriores Cf de 1988
quanto para normas anteriores a Constituio Federal de 1988.
Pacielli
fala
em
no
recepo,
mas
STF
fala
em
inconstitucionalidade progressiva.
Existe uma tcnica do direito alemo chamada apelo ao
legislador, utilizada nas hipteses de inconstitucionalidade
progressiva ou nos casos de omisses inconstitucionais. Diante
de uma ... o tribunal faz um apelo ao legislador para que
corrija
situao
antes
que
ela
se
torne
totalmente
inconstitucional
Este apelo ao legislador no vem acompanhada de prazo,
o STF sugeriu um prazo de 18 meses para que a omisso fosse
cumprida, mas no fixou este prazo.
Existem pases que fixam o prazo de 6 meses.

Direito Constitucional - Aula 07 - 14.09.09

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1

DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 07 14.09.09

1. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A COMPETNCIA

quanto ao controle difuso.

normalmente adotado por pases de comum law.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

constituio, a constituio republicana de 1891.

Constituio Federal o controle deve se concentrar no STF, j

controle ser concentrado no Tribunal de Justia deste Estado.

pases que adotam o sistema da civil law.

Brasil o controle difuso sempre ser concreto, j o controle

2. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A FINALIDADE

nem sempre ser exercido como forma de defesa. Este controle

proteo de direitos subjetivos.

Lei X CF (em tese)

A segunda forma o controle abstrato tambm chamada de

constitucional objetiva, proteger a constituio enquanto

Constituio. Vale frisar que esta finalidade no exclusiva,

finalidade de proteger direitos subjetivos.

fala em controle abstrato a pretenso deduzida em juzo

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

No controle concreto o objeto da ao a proteo de seu

causa de pedir, no sendo considerada a questo principal da

inconstitucional ira julgar o pedido procedente. Ou seja a

No controle concreto, pode o juiz de oficio reconhecer

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

incidental, pode ser declarada inclusive de oficio

declarao de inconstitucionalidade de oficio.

2.1 TENDENCIA DE ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE CONCRETO

tema esta relacionado a influencia dos efeitos do controle

Constituio cabe a ele dar a ultima palavra sobre como a

Assim, a deciso do STF deveria valer para todos.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

igualdade, apontada em algumas decises do STF. Isto porque,

geralmente utilizado em pases que adotam o sistema do comum

ligado a ideia de que deve ser atribudo o devido peso ao

tribunal) quanto possuem um efeito vinculante vertical chamado

Brasil, diante da ausncia do instituto de stare decisis, os

Assim, o controle difuso quando adotado

inconstitucional no controle concreto. Mas o senado no tem

Clausula da Reserva de Plenrio, enquanto a eficcia vertical

controle concreto que os tribunais inferiores e os juzes de

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

primeiro grau so rgos mais apropriado para a proteo de

tribunais superiores que possuem uma tendncia maior de se

preocupar com a questo do governo/econmica e no com os

municpio, mas sua deciso teria efeito vinculante para todos

concreto. No entanto, em alguns votos possvel observar que

hediondos, logo a deciso teria efeito erga ominis. A maioria

defensoria publica ajuizou uma reclamao (RCL 4.335). Esta

Federal. Todavia, Sepulvida Pertence e Joaquim Barbosa votaram

Levandovisk pediu vista, sendo que esta reclamao ainda no

servidores pblicos no que tange o direito de greve.

institutos introduzidos pela EC 45/2004 que apontam para esta

aprovada por 2/3 de seus ministros.

regulamentadas pelas leis 11.417 e 11.418/06.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

3. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO AO MOMENTO EM QUE

constitucionalidade ele pode ser classificado em:

controle preventivo quanto o controle repressivo.

previsto no artigo 66, 1 Constituio Federal:

1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou

prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e

A nica possibilidade de controle preventivo pelo poder