La Ley Informe de entrega

La Ley S.A.
Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ NORMAS LEGALES ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ PODER CONSTITUYENTE ~ INTERPRETACION ~ PREVISIBILIDAD ~
ACCION JUDICIAL
Ttulo: Teora General y Filosofa del Derecho Constitucional desde la teora trialista del mundo jurdico
Autor: Galati, Elvio
Publicado en: La Ley Online
SUMARIO: 1. Bidart Campos y el trialismo. - 2. Aspectos generales de la obra. - 3. Cap. 2: "Ser y deber
ser". - 4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relacin con las normas)". - 5. Cap. 4: "Las normas".
- 6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales". - 7. Cap. 6: "La Constitucin". - 8.
Cap. 7: "El derecho espontneo". Cap. 8: "El derecho judicial". - 9. Cap. 9: "Validez y vigencia". - 10.
Cap. 10: "El fraccionamiento del rgimen constitucional". - 11. Cap. 11: "El poder constituyente". - 12.
Cap. 12: "La interpretacin y la integracin constitucionales". - 13. Cap. 13: "Previsibilidad y coaccin".
- 14. Cap. 14: "El valor justicia". - 15. Cap. 15: "Aspectos de la justicia". - 16. Cap. 16: "Los derechos
individuales y su declaracin a la luz del valor justicia". - 17. Cap. 17: "La exigencia dikelgica de
potencia (derechos) e impotencia (deberes)". - 18. Cap. 18: "La injusticia y sus problemas
fundamentales". - 19. Cap. 19: "Los repartos autnomos". - 20. Conclusin.
El presente trabajo fue realizado sobre la base de la exposicin que desarrollramos en las "Jornadas de Filosofa
de las Ramas del Mundo Jurdico en homenaje a Germn Bidart Campos", realizadas el 31.3 y el 1.4 de 2005 en
el Colegio de Abogados de Rosario y organizadas por el Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y
Filosofa Social de la Fac. de Derecho de la UNR. Nos sirvi de base su obra "Filosofa del Derecho
Constitucional".
1. Bidart Campos y el trialismo
Bidart Campos no solo ha reconocido su filiacin trialista (1) en la obra que researemos, sino que la misma es
parte de una evolucin que puede verse en sus distintas obras; entre otras: "La egologa: entre el positivismo y
el iusnaturalismo?"; publicada en LA LEY, 1991-C, 948; "La realidad, las normas y las formas jurdicas", en LA
LEY, 1990-E, 680; "La Historicidad del Hombre, del Derecho y del Estado", (con prlogo de Werner
Goldschmidt), Bs. As., Manes, 1964, resea de Alberto Rodrguez Varela, en LA LEY, 13-973; "La teora
trialista del mundo jurdico segn Werner Goldschmidt", en LA LEY, 25-899. Y tambin puede verse en su obra
"Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino".
2. Aspectos generales de la obra
2.1. El ndice del libro nos muestra que, en verdad, no estamos frente a un libro de Filosofa del Derecho
Constitucional sino frente a uno de "Teora General del Derecho Constitucional". Bidart se ocupa, luego de una
introduccin en la que se menciona a la teora trialista de Werner Goldschmidt como fuente de inspiracin, de las
conductas y los repartos, y su relacin con las normas, de las normas, del reparto constituyente y los repartos
constitucionales, de la constitucin, del derecho espontneo, del derecho judicial, de la validez y vigencia, del
fraccionamiento del rgimen constitucional, del poder constituyente, de la interpretacin e integracin
constitucionales, del valor justicia, de los aspectos de la justicia, de los derechos individuales y su declaracin a
la luz del valor justicia, de la exigencia dikelgica de potencia e impotencia, de la injusticia y sus problemas, y
de los repartos autnomos. Salvo cuando hace referencia al ser y al deber ser, a la previsibilidad y a la coaccin,
y algunas referencias aisladas, los dems son problemas clsicos de la Teora General del Derecho, y no de la
Filosofa del Derecho. Aunque debemos tener en cuenta que los conceptos que tratamos son especialmente
susceptibles de debates por la profundidad y causas ltimas a las que se apelan.
2.2. La "Teora General del Derecho" es una disciplina propia del mundo jurdico, y destinada a aportar
soluciones a problemas jurdicos generales, es decir, comunes a las distintas ramas. Existirn referencias y
relaciones con posturas filosficas, porque es inevitable, pero no es el objetivo de la "Teora General"
cuestionarse lo que el Derecho es, sino brindar soluciones desde la previa adopcin de una postura acerca de lo
que el Derecho sea. La tarea de la "Filosofa del Derecho" es cuestionarse lo que el Derecho es, relacionando las
diversas posturas filosficas con las diversas teoras jurdicas. Ejemplos de posturas filosficas son: el
empirismo, el racionalismo, el positivismo, el realismo, el empirismo lgico, el estructuralismo, el criticismo,
etc. Temas que, por cierto, no vemos en la obra del distinguido constitucionalista.
2.3. Precisamente puede hacerse el parangn entre Ciencia y Filosofa. La ciencia se ocupa de plantearse

problemas y buscarles soluciones. Y la Filosofa se ocupa de problematizar el saber, cuestionar sus supuestos
hasta las ltimas consecuencias. "El filsofo no quiere supuestos, en la medida que puede, no da nada por
sentado" (2). Aquella brinda aportes concretos en orden a la solucin de problemas; esta otra se cuestiona,
reflexiona. "[...] el saber filosfico se distingue del cientfico y tcnico porque posee vocacin de universalidad,
pretensin de eliminar los supuestos y ms realizacin como un quehacer personal." (3) "[...] la ciencia es ms
un saber para el saber [...]" (4).
2.4. "La tcnica est a un paso ms all de la ciencia aplicada; es el saber para el hacer. La tcnica es un tipo de
saber que se produce con el objeto directo del hacer [...]" (5). La ciencia tiene ms referencia al saber (al valor
verdad); la tcnica es un saber (verdad) que se construye para hacer (orientado por la utilidad)" (6). El abogado
interpreta sobre la base de teoras cientficas y las aplica, y desarrolla tcnica jurdica; la Teora General del
Derecho se plantea el problema de la interpretacin y brinda distintas alternativas. La Filosofa del Derecho
vincula al mundo filosfico con el mundo jurdico y se plantea, en un nivel de relacin y ubicacin ms
elevados, por el grado de abstraccin, como se relaciona el Derecho, por ejemplo, con la Economa, la Religin,
la Epistemologa, la Poltica, la tica, etc., dando un panorama de lo que se entiende por Derecho e incidiendo en
forma mediata, en lo que la interpretacin sea, por ejemplo. Si se cree que el ser est compuesto solo por lo que
se capta por los sentidos, se caer en una visin normativista del Derecho, y la interpretacin ser tal vez una
tarea llena de complicaciones fruto de confusiones y enredos entre lo que el autor quiso, las aspiraciones del
encargado del funcionamiento, etc.; un "marco abierto de posibilidades" (7), tal como lo prev Hans Kelsen.
2.5. Al respecto, el propio Goldschmidt acerca una solucin sobre las relaciones limtrofes entre "Filosofa del
Derecho" y "Teora General del Derecho":
[...] la filosofa jurdica puede construir el mundo jurdico como una totalidad sirvindose de conceptos tomados
a prstamo de diversos sistemas filosficos, sin preocuparse de la compatibilidad de stos entre s, examinando
la coherencia interna de s misma. Tal filosofa jurdica puede llamarse 'libre' o 'independiente' por no estar
vinculada a ninguna filosofa [...] (8).
Esto es lo que Goldschmidt llama "Filosofa Jurdica Mayor", en donde el fenmeno jurdico es tratado desde un
ngulo de incorporacin mediante la integracin de la Filosofa al Derecho. Es el objetivo de la asignatura
"Filosofa del Derecho". Ejemplos de pensadores que han hecho este tratamiento pueden encontrarse en toda la
gama de filsofos que se ocuparon, en alguna medida, tambin, del Derecho: como Immanuel Kant, George
Hegel, Karl Marx, Santo Toms de Aquino. Ya que todos ellos, dedicaron algunos "captulos" de sus obras a la
temtica jurdica (9).
Por otro lado, se encuentra la "Filosofa Jurdica Menor", o "Jurstica". Aqu se "[...] analiza la estructura del
mundo jurdico" (10). Tambin se identifica con la asignatura "Introduccin al Derecho", ya que "[...] despliega
ante los ojos de quienes ingresan en la carrera [se refiere a la de "Abogaca"], el mundo dentro del cual estarn
llamados a actuar." (11). Aqu, el fenmeno jurdico es visto desde el ngulo de la construccin, mediante el
anlisis y la sntesis (12).
2.5.1. Ciuro Caldani dice: "La perspectiva ms tradicional de la 'Teora General del Derecho' se refiere a los
ingredientes comunes a todo fenmeno jurdico [...]". Aunque el citado autor propone agregar una consideracin
ms a la "generalidad" de dicha rama eje del Derecho:
Una de las perspectivas que incluiremos en esta 'teora general' abarcativa sern las relaciones entre las ramas
jurdicas [...] en el anlisis de casos, [...] lo comn y el juego de las distintas ramas jurdicas se hace ms
evidente. La Teora General del Derecho permite elaborar las estrategias y las tcticas del Derecho, cuyos
problemas son a menudo dejados a la intuicin (13).
2.6. Bidart toma conceptos fundamentales del trialismo y los aplica a su rama jurdica ms trabajada: el Derecho
Constitucional (14). En efecto, podemos leer en el Prefacio a la obra de Bidart: "[...] lo que en ella ofrecemos [se
refiere a su obra literaria] es una aplicacin al campo del Derecho Constitucional de la elaboracin iusfilosfica
de Werner Goldschmidt (15)." Quien hace una "Introduccin filosfica al Derecho", pero no "Filosofa del
Derecho". Incluso puede observarse cierta imprecisin y vaguedad en el autor al decir que "[...] creemos que esta
'Filosofa del Derecho Constitucional' tendr que ser, [...] la introduccin al Derecho Constitucional [...]" (pg.
10).
2.7. Una prueba ms de que estamos frente a una obra de "Teora General", y no de "Filosofa del Derecho", nos
la da el tratamiento que se hace del aspecto dikelgico del Derecho que es la justicia. Cuando Bidart Campos
habla del deber dikeIgico, ms precisamente del deber ser actual, que deriva del deber ser ideal, dice siguiendo
a Goldschmidt que el mismo surge cuando es "[...] hacedero abolir la injusticia [...] (pg. 18); no cuestionndose
este aspecto central de la justicia en el Derecho. En efecto, otros juristas o jusfilsofos opinaran que la justicia
no forma parte del Derecho o no se plantearan este problema. Aquel que reflexione sobre el papel de la justicia
en el Derecho ser un terico general del Derecho o un filsofo del Derecho, segn el grado de profundidad y

universalidad de sus planteos. Pero quien acepta sin ms el papel de la justicia en el Derecho no hace "Filosofa
del Derecho". La teora trialista de Werner Goldschmidt "obliga" a la realizacin de la justicia con el deber ser
ideal aplicado personal, cuando haya "[...] quienes estn en condiciones de defender la actual situacin justa en
peligro [...]" (16). Luego tambin aclara que surgir el deber de actuar "[...] bajo la nica condicin de que
hubiese personas capaces de remediar esta injusticia [...]" (17). Si confrontamos esta visin con la de Karl Marx
en relacin a la efectivizacin del valor justicia, no solamente tendr una visin distinta sobre el contenido del
principio de justicia, sino que nos exigir la misma, no si estamos en condiciones de hacerla, sino que nos pedir
hasta lo imposible para lograrla, a la manera de la exigencia bblica: "a los tibios los vomitar" (18), o siguiendo
el adagio latino, "que se haga justicia aunque con ello se hunda el mundo" (19). Se trata de un filsofo de la
utopa (el comunismo), lo cual implica un cierto idealismo.
Marx haba de aprenderlo muy a su costa cuando el peridico [en el que trabajaba] qued sometido a los ataques
de la censura. Con nimo de impedir su cierre, los propietarios trataron en vano de convencer a Marx para que
redujese sus crticas al estrecho mbito de lo permitido. Como l explica en una carta a Ruge, no accedi porque
'es lacayuno limitarse a pinchar con alfileres lo que habra que atacar a mazazos'. El peridico fue clausurado y
Marx, recin casado, ve cerrarse ante s otro camino. [...] se ha ganado adems la enemistad del poder (20).
Santo Toms no se ocupa del mundo jurdico como totalidad aislada (que es lo que hace quien elabora una
Filosofa Jurdica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el caracterstico ngulo visual de quien
construye una Filosofa Jurdica Mayor) considerando [...] el universo como creacin divina. Santo Toms
expone en la Summa Theologica Teologa; y su contemplacin de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en
la Teologa Moral (21).
Ciuro Caldani realiza proyecciones de "Filosofa del Derecho" al relacionar el pensamiento de Santo Toms y el
Derecho:
La Edad Media presenta una relativa 're-sacralizacin' del Derecho, evidenciada, por ejemplo, en la construccin
tomista. La creencia en una jerarqua de Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana es una clara expresin al
respecto. Para el tomismo la Ley Humana es tal por derivacin de la Ley Natural y sta, a su vez, es una parte de
la Ley Eterna, el plan con que Dios hizo al mundo [...]. (22).
En la obra de Bidart Campos, los presupuestos de la teora, jurdica en este caso, se dan por sabidos y aceptados,
implcitamente en su caso, y explcitamente en el caso de Goldschmidt, quien trata de ellos en su obra general
bajo el ttulo: "Orgenes y expansin de la concepcin tridimensional del mundo jurdico". En esa oportunidad
menciona como presupuestos bsicos al realismo; hace referencia a la base de su "Ciencia de la Justicia", con
Scheler (de filiacin fenomenolgica) y Hartmann; a Weber, y a los autores tridimensionalistas Gny,
Kantorowicz. No menciona a Edmund Husserl, aunque es evidente la relacin, ms precisamente al llamar a lo
jurdico como un "fenmeno", y por haber tomado este filsofo las enseanzas de Kant, cuyos discpulos son
mencionados por Goldschmidt: Windelband y Rickert, de la escuela neokantiana de Baden (23). A lo cual debe
agregarse el corto pero sustancioso prefacio a su obra; sobre todo el de la cuarta edicin, donde se habla de los
autores que sirven de supuestos tericos del trialismo, de las escuelas en perspectiva histrica, y de la visin
sistemtica y terica del trialismo. Estas breves pero fructferas alusiones filosficas de Goldschmidt hacen que,
si bien su libro no sea estrictamente de Filosofa del Derecho, justifique acabadamente la introduccin del
vocablo "filosfica" al ttulo de su obra de teora general.
2.9. En el captulo 1 titulado "La teora trialista de Werner Goldschmidt", el autor expone las ideas centrales del
maestro alemn a travs de un nutrido resumen que expIica claramente los lineamientos bsicos (24). A fin de
ser congruente con su idea bsica de utilizar a dicha teora como marco conceptual a aplicar al Derecho
Constitucional.
2.10. El legado ms significativo de Bidart Campos es el "aporte de la teora de Goldschmidt". La clave del
acierto del trialismo se encuentra en la visin tridimensional, que es su base filosfica principal. La idea de
complejidad, explicada en trminos generales (25), se opone al mecanicismo que entiende que un fenmeno
determinado tiene una nica causa, cuando las consecuencias de la modernidad nos muestran que todo lo
contrario es lo cierto. Actualmente, no podemos desconocer la pluricausalidad de los fenmenos, o lo que es lo
mismo, el estudio de distintos aspectos de un tema determinado: en este caso del Derecho, con sus distintas
dimensiones: social, normolgica, y valorativa.
2.11. Tomando como ejemplo un tema candente del Derecho Constitucional en su faz del poder, tal cual lo
dividi Bidart en su clsica obra, no puede entendrselo si slo se hace referencia a sus aspectos normativos,
descuidando el reparto que subyace a la norma. Prueba de ello es todo lo referente a la situacin del destituido
juez de la Corte Suprema Antonio G. Boggiano. Cabe preguntarse de que sirve a un jurista o a un estudiante de
Derecho el puro anlisis de la acusacin de la Cmara de Diputados cuando el seguramente pregunte por los
grupos de presin o factores de inters/poder que influyeron en el caso, a pesar de no estar formalizados en la

Constitucin; y que hicieron variar el trato con respecto a los otros jueces desplazados (26). Ya Ferdinand
LasaIle, del cual Bidart tambin abreva, nos deca que: "[...] la Constitucin es [...] una fuerza activa que hace
[...] que todas las dems leyes e instituciones jurdicas vigentes en el pas sean lo que realmente son [...]". "[...]
este algo [...] reside, sencillamente, en los factores reales de poder que rigen en una sociedad determinada." (27).
Esta fuerza "activa" hace que no pueda aplicrsele sin ms a las ciencias sociales, el afn de certidumbre
caracterstico del mtodo cientfico tradicional de las ciencias naturales.
Tambin ironizaba diciendo que las definiciones clsicas de constitucin como normas, son meramente formales
y muy frecuentemente brindadas por juristas: "Si hiciese esta pregunta a un jurista, me contestara [...] 'La
Constitucin es la ley fundamental proclamada en el pas, en la que se echan los cimientos para la organizacin
del Derecho pblico de esa nacin. Pero todas estas definiciones jurdicas formales [...] se limitan a describir
exteriormente cmo se forman las Constituciones [...]" (28).
2.12. Bidart toma a Lasalle por su concepcin de constitucin material y formal: "Si 'derecho constitucional
positivo' es igual a 'derecho constitucional vigente sociolgicamente', el derecho constitucional positivo y
vigente es lo que llamamos la constitucin material o real, es decir, la que funciona y se aplica actualmente, en
presente." (29). Aunque no es lo que en puridad Lasalle entiende por constitucin (material), ya que Bidart hace
referencia a la exactitud (30) de una norma, ms que a los factores de poder que tena en miras Lasalle. Este
ltimo autor no habilitara a utilizar "felizmente" en el lenguaje constitucional la expresin "constitucin
material escrita", ya que, o bien muchos de los factores de poder no estn formalmente contemplados como tales:
ejrcito, iglesias, medios de comunicacin, industriales, fondo monetario internacional, madres y abuelas de
plaza de mayo, sindicatos, etc.; o bien se hace referencia con la expresin "material" a aquello que rige ms all
de lo escrito, formalizado (31). Ya que para esto ltimo existe la expresin constitucin formal:
El derecho constitucional formal se maneja [...] en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada [...]
[teniendo como caracterstica que] La constitucin es una ley [...] esa ley es escrita [...] Se trata de un conjunto
sistematizado de normas, formuladas por escrito en un texto unitario [...] (32).
2.13. Quien tambin utiliza la divisin en constitucin formal y material, rindiendo tributo explcito a Lasalle es
Goldschmidt:
Por constitucin en sentido material se entiende la realidad social como fuente material de la constitucin; se
acude a la convivencia real en una comunidad estatal determinada para averiguar cules con los supremos
repartidores y cules son los supremos criterios con miras a los cuales aquellos llevan a efecto sus repartos.
Constitucin en sentido formal es, [...] la fuente formal, si es que la hubiese, de dicha averiguacin: Constitucin
en sentido formal es la ley constitucional, la Carta Magna de un Estado determinado, por ejemplo, la
Constitucin nacional argentina de 1853 (33).
2.14. Goldschmidt nos previene al respecto: "[...] sera lcito sostener que las leyes son de cierto modo una
novela rosa comparada con la realidad social" (34). Luego agrega:
La lectura de la literatura jurdica es de mayor garanta que la de la legislacin, toda vez que los autores de
categora de libros de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan por lo menos tambin los
mandamientos extralegales, as como el hecho del incumplimiento o de la cada en desuso de una ley (35).
3. Cap. 2: "Ser y deber ser"
3.1. En esta seccin Bidart Campos hace una alusin a la definicin del deber ser tal como es visto en la teora
trialista, que ana esos otrora compartimentos estancos originados en la clsica disputa entre jusnaturalismo y
juspositivismo (pg. 24).
3.2. Luego se explaya por cada uno de los "deber ser" manifestados en las dimensiones: sociolgica,
normolgica y dikelgica: deber ser real, deber ser lgico, y deber ser dikelgico, respectivamente.
3.3. Es importante detenernos en la consideracin del carcter objetivo y trascendente del deber ser dikelgico.
En el desenvolvimiento del trialismo, producto de las influencias humanas difusas del desarrollo de la cultura de
la postmodernidad, que hace cuestionable lo que otrora no lo era, se ha instalado la polmica acerca de la
objetividad de los valores. Dice Bidart, mostrando el meollo del problema y una de las posturas:
El deber ser del valor justicia no surge ni del deber ser real (orden de repartos) ni del deber ser lgico, bien que a
travs de valoraciones humanamente efectuadas al hilo de los repartos se induzcan los criterios de valor [...] El
valor objetivo y trascendente descubierto y conocido por los hombres, pero no fabricado ni creado por ellos [...]
implica un deber ser ideal [...] que tiene [...] su valencia con independencia de que los hombres realicen o no
realicen el valor [...] (pg. 27).
3.3.1. Tales palabras implican un fiel seguimiento de la doctrina trialista originaria que proviniera de su creador
Werner Goldschmidt. No obstante, y como dijramos, esta ha recibido aportes; muy especialmente de Miguel

ngel Ciuro Caldani que cuestiona estos postulados: por un parte, al realismo filosfico que es la base principal
del trialismo, y por otra parte, a la objetividad del valor justicia. Recordemos que, en la gnesis del trialismo,
este comenz por el desarrollo de Goldschmidt de su libro "La ciencia de la justicia (Dikeloga)" (36). Uno de
los aportes ms importantes de Goldschmidt fue la introduccin del valor justicia como parte integrante del
fenmeno jurdico, de manera que decir "Justicia" es tambin decir "Derecho", en otras palabras, es hablar de
temas jurdicos. Adems, el valor justicia es el valor que distingue al Derecho, como disciplina, de otras; por
ejemplo, de la Medicina, que desarrolla el valor salud, de la Economa, que desarrolla el valor utilidad (37). Y
esta consideracin se relaciona con el realismo filosfico que dice que el ser, en este caso el objeto jurdico, es
un fenmeno que existe ms all de las consideraciones o captaciones de los hombres, ya que es una instancia de
heterovaloracin, que permite la adjudicacin de responsabilidades por no existir la autovaloracin y, por ende,
permite el desenvolvimiento pacfico de una sociedad. Dice Goldschmidt:
El existencialismo, [...] aunque concibe al hombre como 'estando en el mundo', es asocial, porque contempla a
cada hombre como 'el nico y su propiedad' [...]. Para el existencialismo cada hombre se autovalora y se
autonorma: as, [...] valor y norma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo jurdico, siempre
que uno juzga a otro, la conducta juzgada es heterovalorada y heteronormada; caso contrario, habra de admitirse
en todos los terrenos al llamado 'delincuente por conviccin' [...] (38).
3.3.2. Luego, Goldschmidt justifica al realismo filosfico como necesario para la integracin tridimensional del
objeto jurdico:
Si stos [se refiere a los valores] fuesen todos ellos fabricados por el hombre, se sumergiran en la dimensin
social. Si al contrario, sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia social, aceptamos que
tienen una subsistencia independiente de nosotros, objetiva, llegamos a una tercera dimensin con propia
personalidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas que la describen e integran. En otras
palabras: si uno no cae presa del fatalismo en lo que concierne a la estructuracin de la sociedad y al
establecimiento de las normas, y, por el otro lado, no extiende equivocadamente el libre albedro al
establecimiento de las pautas morales, la integracin del tridimensionalismo resulta hacedera (39).
3.3.2.1. Dice Ciuro Caldani con respecto al realismo:
Aunque somos realistas, creemos que ante la dificultad para la demostracin de cualquiera de las dos posiciones
[se refiere al idealismo y al realismo] la cuestin puede ser dejada en suspenso. Adoptamos una posicin
'constructivista', en el sentido de establecer, de ser posible por pacto, la referencia a un 'objeto' que tendr los
alcances que nosotros le demos, sin establecer si ese objeto existe slo 'en nosotros' o tambin 'fuera' de nosotros
(40).
3.3.3 Creemos que la disputa acerca del realismo e idealismo no puede ser suspendida porque hallar cauces de
manifestacin siempre que tratemos algn problema jurdico. Y se relaciona con la objetividad o subjetividad del
valor. Si recorremos la historia personal de Werner Goldschmidt, a travs de la cual habla, en alguna medida, en
sus obras, su padecimiento del nazismo y del franquismo, justifica sobradamente la existencia del supremo
principio de justicia en el Derecho, que debe heterovalorarnos (41). Tal vez una solucin intermedia sera
"pactar" cientficamente (42) acerca del contenido de dicho supremo principio (que es objetivo), de los alcances
ms libertarios o ms igualitarios que le daremos. Lo cual ser tarea de anlisis a travs de las sucesivas
valoraciones que engendrarn en un futuro el contenido de un nuevo principio supremo de justicia ms acorde a
los tiempos de resistencia al neoconservadurismo o neoliberalismo que se avecinan (43).
Tambin con respecto al valor sostiene coherentemente Ciuro Caldani:
[...] en nuestro caso, proponemos considerar al ente ideal exigente 'justicia' y a los otros valores como
idealidades 'construidas'. No obstante, tambin apoyndose en lo construido la dimensin dikelgica tiene una
identidad diferenciada de la realidad social y de las normas (44).
3.3.4. No sera esta la visin de Goldschmidt: "El idealismo gentico antropolgico cree errneamente que la
razn que slo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su conocimiento, constituye la fuerza productora
de las cosas. No obstante, en realidad la razn capta el objeto, pero no lo engendra." (45) Y esto trae como
consecuencia la existencia diferenciada de la dimensin dikelgica. De lo contrario, dice Goldschmidt, las
posiciones idealistas genticas pueden caer en el relativismo de los valores, lo cual acarreara terribles
consecuencias en el mbito de la valoracin de las adjudicaciones. Ya que si el valor puede ser construido
depender de la actitud de los hombres, es decir, de las condiciones temporales y espaciales determinadas, de su
historia. De manera que el valor siempre tratara de acomodarse a la realidad (dimensin social) y nunca surtira
efecto el deber de actuar contra la injusticia; cuando Goldschmidt ensea que el valor es crtico de la realidad.
Es el relativismo de los valores el que niega nuestra tesis de la independencia del deber ser ideal aplicado
impersonal [que declara un estado de cosas como injusto] del personal [le agrega adems, el deber de remediar la

injusticia, si ello es posible]. El valor nace, segn este relativismo, como un hecho social en una situacin
histrica determinada; as surgen simultneamente valor y deber, toda vez que la sociedad que produce el valor,
actuara insensatamente engendrndolo antes de la posibilidad de su realizacin. Por ejemplo, mientras que los
hombres solan matar a quienes vencan en sus luchas, la esclavitud constitua una institucin justsima, porque
desplazaba la matanza de los prisioneros de guerra; y, por supuesto, en Auschwitz, de nuevo el campo de
concentracin deba considerarse un esplndido logro de justicia social, ya que la alternativa oscilaba entre dicho
campo o la cmara de gas. Si efectivamente el valor fuera un fenmeno social, o sea, un ente real, los relativistas
tendran la razn, ya que carece de sentido establecer un deber ser real impersonal sin fundamento ideal alguno.
Lo que no compartimos es el mencionado punto de partida (46).
3.3.5. En efecto, solo de la diferenciacin entre ambos deberes surge que, ante una situacin de injusticia, surja
el deber de remediarla. En el caso del juez, de inaplicar la ley al caso concreto si la misma resulta injusta. "La
valoracin dikelgica no tiene fuentes reales, los repartos razonados (y derivadamente las normas) son el
material estimativo de la valoracin, pero no su fuente. La valoracin anida en el reparto, [...] pero el reparto no
engendra la valoracin. La nica fuente de la valoracin es el mismo valor." (47). El juez es un claro ejemplo de
quien generalmente esta en condiciones de abolir la injusticia, el "modesto lazarillo" del que habla Goldschmidt.
3.3.6. Si bien la esclavitud es un problema del pasado, revive, por ejemplo, bajo nuevas formas de servidumbre
laboral. Ya que no faltaran quienes sostienen que, ante situaciones de desempleo, vale la pena soportar
situaciones de magras condiciones laborales; adems, la actual situacin histrica, justificara el mantenimiento
de tal estado de servidumbre de muchos trabajadores. Vemos que es un ejemplo similar al que menciona
Goldschmidt (pto. 3.3.4.), actualizado. Y luego se considerara que el mantenimiento de la raza aria es un mejor
estado de cosas que el campo de concentracin, justificndose las matanzas. Y por qu no considerar que la
democracia es el valor ms importante en el campo poltico, el cual ameritara su exportacin a cualquier precio,
tal como lo consider EE.UU. con respecto a Irak, en 2003.
3.3.7. La polmica no es un tema menor o abstracto. Debemos aprovechar las enseanzas histricas de la
humanidad, a fin de no caer, producto de los avatares de la cotidianeidad, en la relativizacin de valores que
pudo superar con mucho esfuerzo el mundo occidental.
Bidart tambin rescata la importancia de la objetividad del valor:
Al ubicar al deber ser ideal en el mundo del valor, [...] [independiente de la realidad fabricada por el hombre],
podemos comprender perfectamente por qu hay deber-ser-reales injustos que, pese a esa injusticia, no dejan de
funcionar como ordenanzas que mandan como debido algo injusto [...]; y por qu hay normas que, como
descripcin y captacin lgica de repartos injustos, son ellas tambin injustas [...] El valor que no slo vale
sino tambin valora nos permite ponderar, con independencia de cmo es el reparto realmente llevado a cabo,
su justicia y su injusticia, convirtiendo al reparto en material estimativo [...] (pgs. 30-31).
4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relacin con las normas)"
4.1. Como en el caso del creador del trialismo, podemos encontrar muchas referencias teolgicas; ya que, por
ejemplo, se menciona a Dios como posible repartidor, verbigracia, al fundar la Iglesia y dejar a Pedro como su
primer representante (pg. 31). Lo cual no es admitido por Goldschmidt ni por Ciuro Caldani, ya que lo que
caracteriza al reparto es su produccin por hombres determinados o determinables, respectivamente (48).
4.2. Tal vez pueda pensarse que, as como el azar adjudica, tambin Dios pueda hacerlo. Aunque vendran los
problemas de imputacin de la conducta divina. Se considerara al Papa un semi-dios? Sus conductas, seran
humanas o divinas? Con respecto a esto, Goldschmidt solo dice, a ms de lo ya apuntado, que: "La Iglesia tiene
por autor a Jesucristo y por fin la continuacin de la misin de Jesucristo en procurar la santificacin y salvacin
de las Almas."(49). Si se tiene en cuenta a la "Santsima Trinidad", compuesta por el Padre, el Hijo y el Espritu
Santo, todas y cada una de estas personas, tienen carcter divino, por lo que cabran los repartos "divinos"; y uno
de ellos es el de Jesucristo cuando instaura su Iglesia: "T eres Pedro y sobre esta piedra edificar mi Iglesia [...]
Y a ti te dar las llaves del reino de los cielos; y todo lo que atares sobre la tierra, ser atado en los cielos; y todo
lo que desatares en la tierra, ser desatado en los cielos" (50). Pero esta divinidad incluye al representante de
Cristo en la Tierra? Caben aqu todas las consideraciones que haga la teologa al respecto. Solo dejamos
planteada la inquietud, que puede ser resuelta en una futura investigacin.
4.2.1. La importancia prctica de la disquisicin radica en la identificacin del repartidor como divino.
Recurdese que el Papa se ha declarado infalible cuando habla en temas de fe (ex cathedra) (51). Y esto se
relacionara con la "divinidad" de su ministerio. Creemos que el Papa es un hombre determinado y susceptible de
repartir como tal, aunque con una especial consideracin. Adems, la caracterizacin del repartidor como divino,
quita al reparto su "esencia", cual sera la posibilidad de optar entre diversas alternativas, propia de la nocin de
"adjudicacin". Creemos entonces que no hay repartidor en Dios, ni divinidad en sus representantes. Es
significativo que Bidart dice: "Los que reparten son hombres, llamados por eso repartidores" (pg. 34).

Adems, si recorremos la historia, podemos observar lo siguiente:

Un monje bretn, que haba tomado el nombre de Pelagio, pas del occidente de Europa al norte del frica,
enseando que la muerte no fue introducida en el mundo por el pecado de Adn: que antes al contrario, este era
necesariamente y por naturaleza mortal, y que sin haber pecado tambin hubiera muerto: que las consecuencias
de sus pecados slo a l se referan sin afectar a su posteridad. De estas premisas deduca Pelagio ciertas
importantes conclusiones teolgicas.
Fue acogido en Roma favorablemente, pero en Cartago lo hizo denunciar San Agustn; un snodo celebrado en
Diospolis lo declar exento de hereja, mas llevado el asunto ante Inocencio I, fue, por el contrario, condenado.
Sucedi en esto la muerte de Inocencio I, y su sucesor Zsimo anul la sentencia y declar ortodoxa la [...]
opinin de Pelagio; estas decisiones contradictorias se presentan todava como argumentos por los enemigos de
la infalibilidad del Papa. En este estado de confusin estaban las cosas cuando los astutos obispos africanos, por
medio de la influencia del conde Valerio, obtuvieron del Emperador un edicto denunciando a Pelagio como
hereje y condenndolo con sus cmplices al destierro y la confiscacin de bienes. Afirmar que la muerte exista
en el mundo antes de la cada de Adn, era un crimen de estado (52). A lo cual hay que agregar que no puede
sostenerse semejante principio teniendo en cuenta la historia de errores y contradicciones, y los pecados e
ignominias que han cometido algunos papas (53). Y la infalibilidad no se salva pretendiendo que ella lo es solo
respecto de temas morales o divinos, ya que tambin se ha observado que la lnea divisoria no siempre es clara.
Por ejemplo, cabe preguntarse si el tema del aborto es un tema moral o jurdico, en tanto hay que amar al
prjimo como a Dios mismo.
4.3. Es interesante rescatar, junto con Bidart Campos la consideracin de la ejemplaridad como orden
adjudicador jurdico: "[...] el derecho constitucional no incorporar normas generales a raz de repartos carentes
de ejemplaridad" (pg. 36). La ejemplaridad representa al derecho no oficial, al no producido por el Estado, y
uno de sus exponentes ms claros es la costumbre, el derecho del pueblo. La relacin entre estos dos rdenes
jurdicos, el de la ejemplaridad y el de la planificacin gubernamental, siempre ha estado en tensin, as como lo
ha estado el saber cientfico con el saber vulgar, la doxa y la episteme, etc. Dada la jerarquizacin del reparto
autnomo, que es la adjudicacin realizada con la conformidad de los recipiendarios-repartidores, y, por
consiguiente, de la ejemplaridad, que es un orden constituido espontneamente a raz del seguimiento de una
conducta reputada modelo, no debe rechazarse de plano la importancia de la costumbre.
Nstor Sags tambin reconoce la importancia del derecho consuetudinario constitucional bajo la denominacin
de "derecho informal": "En tiempos modernos, la costumbre ha sido rechazada por concepciones autoritarias y
totalitarias que encuentran en el derecho informal, algunas veces, un tope a la produccin de las normas
elaboradas por el Estado" (54). Es importante la reflexin del jurista en tanto adopta una actitud de
"sinceramiento doctrinario". "Finalmente, en doctrinas formalistas y positivistas, la costumbre no es bien vista
porque se perfila como una suerte de competencia rival frente a la potestad legisferante oficial." (55). Entre sus
conclusiones acerca de la legitimidad del derecho consuetudinario constitucional dice que "El conflicto entre el
derecho constitucional formal y el informal se va a definir en el mbito fctico o existencial del derecho
constitucional." (56). Se trata de la validacin del pensamiento de Goldschmidt acerca de la importancia de la
literatura jurdica, por sobre la legislacin, a la hora de conocer el Derecho de un pas determinado (57). A tal
punto llega su afirmacin que cita al propio Goldschmidt: "Buena parte de la doctrina juzga que una disposicin
normativa formal que establezca la inderogabilidad del derecho formal por parte del derecho consuetudinario,
ser inoperante, ya que quedara derogada por una costumbre contraria [...]" (58).
Puede verse la impronta de Goldschmidt en el pensamiento de Sags al decir este ltimo con respecto a la
costumbre que: "[...] puede [...] ser legtim [a] o ilegtim [a], segn entronice [...] normas justas o injustas." (59).
Ms adelante, dice concordantemente: "Si la norma consuetudinaria es gravemente injusta, es factible
inaplicarla, reputndola como laguna axiolgica [...], del mismo modo que una regla constitucional formal
ilegtima." (60).
4.4. No compartimos la vinculacin que realiza Bidart entre la dimensin sociolgica y la normolgica al decir
que: "[...] el derecho constitucional no incorporar normas generales a raz de repartos carentes de ejemplaridad"
(pg. 36). Ms adelante insina lo mismo al decir que:
[...] mientras un reparto no es captado lgicamente como norma general, no podemos decir [...] que el reparto ni
la norma [...] formen parte de la constitucin, ya que la constitucin se integra con conductas de reparto que
implican un deber ser real generalizado y que se captan lgicamente como normas tambin generales [...]. (Pg.
41).
O sea que, lgicamente, captamos como norma generales, ya incluidas en la constitucin, los repartos que
contienen un deber ser real generalizado, o sea, las conductas de reparto que se consideran debidas en el futuro
para casos anlogos. (Pg. 42).

Creemos que esto implica confundir el orden de la dimensin social con el de la normativa. En el orden de las
normas, pueden existir disposiciones generales creadas ex nihilo por el legislador, y que tengan poco correlato
fctico. Como en el caso de la ley que orden el traslado de la capital federal a las ciudades de Viedma y Carmen
de Patagones. Existen relaciones entre la planificacin gubernamental y el orden derivado de la ejemplaridad,
pero ello no implica que todo lo que se "ate" en la dimensin social tenga que "atarse" en la dimensin
normativa. De hecho nadie pudo negar la vigencia de la citada ley, aunque inexacta, por imposibilidad material
de cumplimiento.
4.4.1. Creemos que vuelve a caer en un error cuando dice que: "[...] slo son vigencias las conductas ejemplares
que importan un deber ser real generalizado [...]" (pg. 42); producto de la confusin entre la dimensin
sociolgica (ejemplaridad), y la normolgica (exactitud). Una norma existe en el mundo jurdico, en su plano
ideal, ms all de su grado de cumplimiento.
Una norma que describe una ordenanza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la inexactitud. La
inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron
(inexactitud inicial). Recordamos leyes [...] sobre jubilaciones, cuya aplicacin supone decretos reglamentarios
que todava no se han dictado. [...] Una norma puede describir una ordenanza que habra sido eficaz, pero entre
tanto dej de serlo, o un contrato de tracto sucesivo o un contrato-ley en anlogas condiciones (inexactitud
sobrevenida) (61).
4.5. En momento alguno Goldschmidt y el sentido comn supeditan la existencia de la norma a la vigencia, o
exactitud. El propio Bidart reconoce lo que el llama una vigencia normolgica de las normas: "[...] conviene
tambin hacer mencin de un sentido puramente normolgico de la vigencia, porque tambin se dice que una
norma tiene vigencia, o est vigente, cuando ha sido oficialmente incorporada [sancin, promulgacin y
publicacin] por su autor al orden de las normas [...]" (pg. 43).
Aunque puede verse ms adelante en su obra que cuando habla de "normas", tambin hace referencia a las
normas no escritas que seran captadas lgicamente, no por el legislador, que es un signo de hallarnos en la
dimensin normolgica, sino tal vez, captadas lgicamente por los doctrinarios o los jueces: "[...] mutaciones
constitucionales, denotando transformaciones reales que se operan en el orden de las conductas, y que llegamos a
captar lgicamente como normas las ms de las veces no formuladas por escrito ." (pg. 85). Luego
tambin dice: "Situaciones no previstas expresamente en la constitucin escrita dan lugar a que la praxis
constitucional [...] introduzca a travs del derecho espontneo o consuetudinario repartos ejemplares, que se
captan lgicamente como normas no escritas." (pg. 86).
5. Cap. 4: "Las normas"
5.1. En esta ocasin, lo ms importante a destacar, adems del concepto y clases de normas que brinda, es el
reconocimiento del derecho no escrito, como tambin integrante del derecho (constitucional):
[...] el orden de las normas no se agota en las normas escritas. [...] hay normas no escritas [que] interesan tanto o
ms que las escritas. [...] algunos estados presentan normas no escritas contrarias a las escritas, con lo que stas
ltimas ya no tienen vigencia. [...] [Y] pensemos en los estados que carecen de constitucin escrita. (Pg. 51)
5.2. Brindando luego un ejemplo de norma no escrita contraria a la escrita (la constitucin): "[...] cuando muchas
veces los gobernantes clausuran peridicos hostiles a su rgimen, los individuos comprenden que, sin estar
escrita en ninguna parte, hay una norma que prohbe publicar diarios que critican al gobierno." (pg. 52). Por
estos tiempos, sin llegar a la clausura, pueden existir otro tipo de presiones tambin hostiles a la libertad de
expresin, como retacear la publicidad oficial que se vena ofreciendo sin causa que lo justifique, llamadas
telefnicas a periodistas por parte de autoridades oficiales, etc. (62).
5.3. Otro caso de norma no escrita sera aquella que se da cuando "[...] el vicepresidente renuncia, y no se llama
a elecciones para elegir otro. Despus de algunos aos, la situacin se repite, [...] se piensa que conviene actuar
de la misma manera que en el caso anterior [...]" (pgs. 53 y 54). Ms adelante, en el captulo VI, al hablar de "la
constitucin", menciona tambin, como norma no escrita que enriquece la constitucin material a "[...] las que se
refieren a la necesidad de que el congreso confeccione el temario de puntos que se declaran necesarios de
reforma constitucional [...]" (pg. 83). Y recientemente puede verse un proyecto de norma consuetudinaria
praeter legem que divide los contenidos a reformar entre aquellos habilitados para la discusin en la convencin
constituyente y aquellos que no lo estn. Estos ltimos formaron en la reforma de 1994 lo que se llam "ncleo
de coincidencias bsicas", que firmaron Ral Alfonsn y Carlos Menem, por los partidos radical y justicialista,
respectivamente (63).
5.4. Seala la existencia de una diferencia entre la costumbre constitucional y la del Derecho Privado. En tanto
esta ltima exigira un tiempo de permanencia que no se exige en el Derecho Pblico.
[...] proviene la diferencia [...] del hecho sociolgico y polticamente relevante de que los autores de esas

conductas de reparto son los repartidores supremos del estado, [...] que en [...] ejercicio del poder accionan el
mecanismo con mayor potencia y eficacia que los particulares en el mbito del derecho privado. (pg. 58).
No compartimos esta afirmacin de Bidart, ya que encierra en ltima instancia una prevalencia del derecho
estatalizado por sobre el producido por los particulares. "La Escuela de la exgesis francesa enlaza con la
promulgacin del Cdigo Civil francs de 1804. [...] el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo
est constituido por la ley; culto al texto de la ley." (64). La interpretacin debe estar dirigida a buscar la
intencin del legislador. Si habla de la "intencin del legislador" se refiere a la intencin manifestada en la
misma ley (65). "Detrs de la ley no hay ms que esa intencin que constituye toda la fuente del Derecho
positivo y es preciso traducir. [...] de admitirse una interpretacin creadora los autores y los magistrados
usurparan el poder [...]." (66). "Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a travs de la
misma, mediante la analoga. [...] se atribuye al Derecho un carcter eminentemente estatal: Dura lex, sed lex.
[...] el juez no ser sino 'la boca de la ley' (Montesquieu)" (67). En cuanto a la necesidad de la repeticin en el
tiempo tambin se pronuncia Sags:
No porque un operador de la constitucin acte contra una regla constitucional, violndola (aunque quede
impune su autor y firme el atentado), ni tampoco porque se realice un acto extrao (aunque no contrario) a la
constitucin formal, hay costumbre constitucional. Sern necesarias la repeticin, duracin, constancia y la idea
de imperatividad, para que nazca una regla de derecho consuetudinario constitucional (68).
5.5. Tambin seala, como otra variante, la existencia de normas escritas secretas (pg. 53). Un ejemplo se
desarrollo con motivo del juicio que se le ha seguido a la ex funcionaria del ex presidente Menem, ingeniera
Mara Julia Alsogaray. "La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que adems recibe
expresamente el carcter de 'secreta' (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna." (69). Cueto Ra
las vincula:
[...] con problemas de Estado relativos a las relaciones internacionales o las fuerzas armadas. Estas leyes suelen
disponer la afectacin de fondos, o autorizar gastos especiales, por lo que se las puede considerar
'administrativas' en su naturaleza, fijando el procedimiento que deben seguir los funcionarios del Estado. Por ello
mismo no se hace necesario su publicacin, desde que los funcionarios son notificados de los actos mediante los
cuales se les imparten instrucciones u rdenes (70).
En oportunidad del juicio en primera instancia que se le ha seguido a la ex funcionaria de la administracin
Menem, en donde se la acus y conden por el delito de enriquecimiento ilcito, surgi durante su desarrollo la
discusin en torno a los sobresueldos a los funcionarios pblicos, con motivo de la ley "secreta" 18.302, que
prevea fondos reservados de los que no se daba cuenta ni se emita recibo. Esta es, aproximadamente (porque
por su carcter no se sabe la fecha precisa de su nacimiento), del ao 1969. Por lo que pensamos que se ha hecho
repetidamente uso de la misma, aparentemente. Si bien importante doctrina justifica dichas normas, no se da en
el caso el supuesto que habilitara su dictado, que es el sigilo en los manejos de temas "de Estado", que son
aquellos que hacen a su subsistencia misma, como lo relativo a la organizacin de las Fuerzas Armadas, temas
referentes al manejo de la energa nuclear, las relaciones internacionales sobre guerra y paz, etc. En este caso, la
ley secreta no se encuentra en los supuestos de excepcin que habilitaran su dictado, por lo que viola el
principio de la forma republicana y democrtica de gobierno, ya que la existencia de representantes del pueblo
no implica la ausencia del pueblo a la hora de controlar los actos de los gobernantes mediante el imprescindible
conocimiento de sus actos de gobierno (71). Se est ante una costumbre cuya presuncin de justicia ha cado. El
16.8.2006, el Congreso sancion la ley 26.134 que publicita leyes secretas, que deja sin efecto el carcter secreto
o reservado de toda ley que as lo disponga y que prohbe toda sancin en este sentido para el futuro.
5.6. Menciona Bidart Campos: "La norma y el imperativo son inducidos lgicamente a raz de lo que se observa
en el orden de las conductas [...]" (pg. 56). No creemos que la elaboracin de normas siga siempre el camino
inductivo. Generalmente, aquellas que estn destinadas al fracaso son hechas siguiendo el mtodo hipotticodeductivo, en donde la ideacin, producto de la historia personal del redactor (o grupo) es la que solamente obra
como base. Se redacta la norma en el vaco y se pretende que la realidad se ajuste a ella, en lugar de elaborarla en
base a casos (antecedente y consecuente) (72) previos no formalizados. Tal sera el caso de las normas luego
incumplidas: la de traslado de la Capital Federal, la de instauracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en la poca de la Confederacin Argentina de Urquiza, separada Buenos Aires. Ya que se trata de casos en donde
lo financiero (falta de dinero) va divorciado de lo normolgico. No se tuvo en cuenta la efectivizacin del
reparto, las posibilidades y condicionantes de su cumplimiento; y la promesa se incumpli.
5.7. Creemos que esta confusin se relaciona con aquella otra que ata la dimensin normativa, es decir, la
formalizacin, la normativizacin, a la dimensin sociolgica, en el sentido de que solo integran el derecho
constitucional, repartos generalizados (ejemplares) (v. pg. 4.4 y cc.).
6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales"

6.1. Es interesante rescatar la siguiente afirmacin: "[...] el reparto de la constitucin requiere ulteriores repartos
[...] que se efectivicen a tenor suyo" (pg. 62). Recordemos la falta de voluntad de cumplimiento e
implementacin de varias de las reformas hechas a la constitucin en 1994: la instauracin del Consejo de la
Magistratura recin en diciembre de 1997, con la sancin de la mera ley organizativa; la reglamentacin de los
alcances del rgimen de gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires recin en octubre de 1996, y ni que
hablar de la falta de reglamentacin de la facultad del presidente de dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia durante tanto tiempo, hasta el ao 2006, lo que revel en ltima instancia, la falta de predisposicin a
controlar por parte del Congreso; adems, siempre el Poder Ejecutivo ha aducido su facultad de "colegislador" a
la hora de dictar decretos, pero no la ha aducido a la hora de presentar un proyecto de ley regulatorio de dicha
atribucin hasta el ao 2006, con la ley 26122 (Adla, 2006-D, 3619) (73).
6.2. "[...] el reparto de la constitucin no se basta a s mismo, porque al necesitar obediencia, necesita
simultneamente repartos subsiguientes y subordinados que, [...] le vayan dando cumplimiento y aplicacin [...]"
(pg. 62). Es lo que Goldschmidt trata al hablar de las relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la
ejemplaridad como modos constitutivos del orden de los repartos: "[...] para que el plan de gobierno est en
marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que lo hace funcionar, se engendra al hilo de la
ejemplaridad." (74). Tambin desde el punto de vista ntico, tiene preferencia la ejemplaridad: "[...] puede haber
comunidades que slo se inspiren en la ejemplaridad, mientras que no puede haberlo que funcionen
exclusivamente a raz del plan de gobierno en marcha." (75).
6.3. Propio de la poca en la cual la obra fue escrita por Bidart, es lo dicho en cuanto a la pirmide jurdica: "[...]
a partir de la constitucin, los repartos se escalonan en el deber ser real de mandamientos y rdenes que
componen una pirmide, encabezada en su vrtice por la constitucin." (pg. 67). Ms adelante complementa:
"[...] la constitucin, que es el plano o estrato mximo en sentido positivo, sin ninguno superior que lo limite o
subordine [...]" (pg. 68). Cabe actualizar dichas consideraciones en funcin del avance de la legislacin
internacional a travs de los tratados, muchos de los cuales, en materia de derechos humanos, gozan actualmente
de jerarqua normativa constitucional; es decir, gozan del mismo nivel que la constitucin nacional. Ms
precisamente, nuestro pas es signatario de la Convencin Americana de Derechos Humanos (76), cuya Corte
Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia respecto de nuestro pas (77). Adems, desde la
jurstica sociolgica, debe tenerse en cuenta que "[...] el protagonismo de la verticalidad local de las
constituciones formales y de las leyes es reemplazado por la horizontalidad expansiva de los 'contratos' (de lo
que se trata en comn) y de los 'tratados'." (78).
6.4. Tampoco cabe desconocer el avance del contrato, tanto en el marco del Derecho Pblico como en el del
Derecho Privado, que detrae competencias del Estado argentino. En el caso del Derecho Pblico puede verse la
batalla que ha seguido la Repblica Argentina ante los tribunales arbitrales internacionales de organismos de
crdito internacionales (79): "[...] se arriba al tiempo de las privatizaciones y de la crisis de la jurisdiccin estatal
manifestada en mucho en el desarrollo del arbitraje." (80).
7. Cap. 6: "La Constitucin"
7.1. Aqu se seala como eje del concepto de constitucin a la material; siguiendo las enseanzas de Ferdinand
Lasalle y de Werner Goldschmidt; tal como ya lo apuntramos (81). Resalta que: "[...] la constitucin real y
material de un estado es la constitucin vigente, o sea la que consiste en un orden de repartos ejemplares
captados y descriptos en forma normativa por un orden de normas [...]" (pg. 73). "Slo cabe considerarla
vigente [se refiere a la constitucin] cuando los futuros repartos que le siguen, contienen tantos deber-ser-reales
cuantos repartos se producen de acuerdo con el primero que eman del autor de la constitucin." (pg. 75). No
podemos dejar de destacar la falta de referencia a la dimensin dikelgica; ya que ese conjunto de repartos
captados normativamente debe ser objeto de la crtica del valor justicia: "[...] conductas y normas nos
conmueven, sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve." (82).
7.2. Con respecto a la constitucin material y el Derecho argentino, pareciera que la constitucin formal, en la
parte que reconoce la propiedad privada a los particulares, individualmente considerados, es decir, no como
empresarios, y con la excepcin de la utilidad pblica en un proceso expropiatorio, ha perdido vigencia por otra
regla sociolgica que dice que la propiedad privada ser respetada salvo en casos de emergencia determinada por
el Estado, como las restricciones a la extraccin de los depsitos en plazos fijos del Plan "Bonex" de 1991,
avaladas por el caso "Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional" (83), las ms actuales consideraciones del caso que
aval elpticamente la pesificacin de los depsitos en moneda extranjera: "Cabrera, Gernimo Rafael y otro c/
PEN - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561", del 13.7.2004 (LA LEY, 2004-E, 211;
Sup. Especial, julio/2004, p. 17; 2004/08/03, p. 4; 2004/08/25, p. 3; DJ, 2004-2-879; IMP, Rev. 15/2004, p. 213;
LLP, agosto/2004, p. 827) (84) y los casos que avalaron expresamente la pesificacin: "Bustos, Alberto Roque y
otros c. Estado Nacional y otros s/ amparo" del 26.10.2004, y "Massa, Juan Agustn c. Poder Ejecutivo Nacional
-dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986", del 27.12.2006.

7.3. Es interesante ver como Bidart resalta la importancia de la labor judicial como enriquecedora de la
constitucin material: "[...] en la vigencia del reparto efectivamente hecho conforme a ella, de una manera
concreta y con unas modalidades especiales, que incluso aaden elementos no contenidos en la norma; (por ej.:
la norma escrita de [...] la expropiacin [...] no contiene el elemento de la prdida de valor de la moneda [...]"
(pg. 81). En tren de jerarquizar la constitucin material, luego dice: "[...] la interpretacin y la integracin de la
constitucin escrita hacen que la constitucin material la exceda necesariamente [...]" (pg. 82).
Puede verse tambin lo que decimos en el punto 5.3. La finalidad de resaltar la importancia de la constitucin
material reside en "[...] aprehender el sentido fctico del derecho constitucional del estado, en contra de las
posturas que lo resuelven nicamente en un orden de normas." (pg. 84). Por ello, "[...] la constitucin escrita
que cobra vigencia en la constitucin material es ms estrecha que sta [...], porque la norma escrita es un ente
lgico, en tanto la vigencia de la norma es una realidad sociolgica [...]." (pg. 85).
7.4. Seala como ejemplos de mutaciones (no hay reforma del texto, sino transformacin en el orden de la
realidad) por adicin, en donde un contenido nuevo es incorporado a la constitucin, en materia no expresamente
prevista, a los partidos polticos, luego incorporados en la reforma de 1994, y a los sindicatos y la huelga, luego
incorporados en la reforma de 1957 (pg. 86).
Otro caso de mutacin es la que se produce por sustraccin de una norma anterior (consuetudinaria o escrita). Da
como casos la obligacin del presidente de solicitar permiso al Congreso para ausentarse de la capital, la
condicin de una renta para ser senador, la concesin de patentes de corso y represalia abolida por la Convencin
de Pars de 1856 (85), el ejercicio del patronato y la concesin de pase a los documentos pontificios y
conciliares, abolido por el Concordato con la Ciudad del Vaticano de 1966 (pg. 87). Por la propia constitucin,
las provincias se reservan la competencia para organizar el proceso que haga funcionar el derecho comn. Pero
el gobierno federal, al celebrar los tratados de Montevideo sobre derecho procesal internacional de 1889 y 1940
sanciona normas procesales (pg. 87).
7.5. Luego Bidart habla de los contenidos ptreos, que asimila a aquellos que "[...] no tolera [n] la supresin o
alteracin [...]. Solo cuando la estructura social subyacente padece mutaciones tan esenciales como para no
soportar [...] ms aquellos contenidos en la estructura constitucional [...] la petrificacin cede [...]" (pgs. 91-92).
En cuanto a los efectos de la llamada "petrificacin", "[la] normacin constitucional escrita debe recoger la
constitucin interna [...]" (pg. 93), que es otra forma de llamar a los contenidos ptreos. No creemos que sean
los que enuncia Bidart: "[...] federalismo, confesionalidad del estado, gobierno republicano, respecto a la
libertad y a los derechos de la persona ." (pg. 91). De hecho nuestro pas, nunca ha sido acabadamente
federal, y esto puede corroborarse desde el momento de la mismsima Revolucin de Mayo, donde las decisiones
comenzaron a tomarse sin las representaciones del interior; luego con la incorporacin condicionada de Buenos
Aires a la confederacin, y en los sucesivos hechos que hacen pasar por Buenos Aires todas las decisiones
claves. Una muestra contraria pudo verse en la catica situacin de desgobierno que vivi el pas en el ao 2001,
en donde de la reunin de los gobernadores surga el nombre del futuro presidente. Un ejemplo terrible de
centralismo es la inexistencia de mesa de entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las provincias
(86), con lo que el control de constitucionalidad federal solo rige para los que se acerquen a la ciudad de Buenos
Aires. Nuestro Estado no adopta religin alguna, y la forma republicana de gobierno implica control que est
lejos de desarrollarse en nuestro pas (87). El control comenz tibiamente a desarrollarse en la reforma del '94
con la constitucionalizacin del defensor del pueblo, la auditoria general y el ministerio pblico; y la
participacin a travs de la consulta popular y la iniciativa popular de leyes, solo tiene configuracin normativa
(88). Solo intentamos ser consultados por actos mezquinos como la reforma del '94, movida exclusivamente por
el afn reeleccionista del menemismo, y ante la eventual guerra con Chile por el Beagle.
7.5.1. Otra respuesta que podra ensayarse sera la de que son la propiedad privada y la libertad de contratacin,
fundantes del sistema capitalista, los verdaderos contenidos ptreos. Pero los conflictos con los ahorristas y los
deudores con motivo de las restricciones a la extraccin de depsitos, y la pesificacin de depsitos y deudas,
respectivamente, como continuadores de una triste costumbre (ver punto 7.2) hacen dudar de si existen
contenidos ptreos en este sentido. Por otro lado, s vemos como contenido ptreo a la partidocracia, y la
consiguiente falta de voluntad de hacer participar a la ciudadana en los asuntos pblicos, reforzada en los
ltimos tiempos luego del advenimiento de la democracia en 1983. Observamos un atisbo en sentido contrario
con el proyecto del ex ministro de justicia Gustavo Bliz, que prevea, entre otras cosas, la instauracin del juicio
por jurados (89). Una prueba de la participacin ciudadana pudo haber sido la relativa a la revocatoria del
mandato al jefe de gobierno porteo Anbal Ibarra (90).
7.5.2. Tampoco creemos mucho en la existencia de contenidos ptreos, lo cual da a entender que estamos atados
a algo, a lo petrificado. Y precisamente su existencia surgir como problema cuando haya un cambio que se
avecine; y estos pueden formar parte del mejoramiento, producto de la dinmica de una sociedad. Creemos que
el problema pasa por el acierto o no del cambio propuesto y no por el respeto a una petrificacin que en los

hechos poco se ha respetado, como intentamos ensayar en los puntos anteriores. Esto no implica desconocer lo
que dice Bidart:
Porque hasta el espritu abstracto y antihistrico del racionalismo, que toma como punto de partida la ruptura con
la continuidad y la tradicin, y cree ingenuamente en la programacin puramente racional del orden poltico
como proyecto tambin racional y abstracto, es necesaria y ontolgicamente tributario del pasado, hasta cuando
reniega de l. (Pg. 95)
La petrificacin y su reconocimiento caben a la doctrina (constitucional e histrica), de la cual deben abrevar los
operadores del Derecho, pero no constituirse en un obstculo para el cambio.
8. Cap. 7: "El derecho espontneo". Cap. 8: "El derecho judicial"
8.1. El propsito del distinguido constitucionalista en estos dos captulos es "Trascender las normas escritas [...]
[vitalizando] al derecho judicial y al derecho espontneo o consuetudinario." (pg. 98). "Jurisprudencia y
quehacer poltico son susceptibles de originar un deber ser real generalizado a travs de repartos ejemplares
[...]." (pg. 98).
La ejemplaridad de los repartos [...] produce horizontalmente un orden de repartos, toda vez que los repartos al
hilo conductor de su ejemplaridad se concatenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los
repartos reputados no ejemplares. Como este proceso de formacin de familias de repartos es espontneo, el
conjunto de los repartos surgidos a raz de la ejemplaridad se denomina [...], 'Derecho Espontneo' (91).
Luego, Goldschmidt, efecta una clasificacin: "El derecho espontneo se divide segn el ritmo de su
produccin que puede ser lento o vehemente, en derecho espontneo consuetudinario y repentino." (92).
8.2. En cuanto a la funcin que cumple el derecho espontneo, puede citarse: a) cubrir las lagunas histricas; b)
efectivizar las normas escritas; c) elegir entre varias opciones de repartos (pg. 100). A lo cual podemos agregar
con Sags, la de servir como un acto de sinceramiento: "El argumento de la eficacia advierte que la costumbre
constitucional tiene justificacin como acto de sinceramiento y de realismo, ya que muestra al derecho
constitucional como efectivamente es." (93).
Dos casos de derecho espontneo importantes son los de los dos tipos de costumbre contra legem (94): "La
desuetudo o 'no-uso' es la costumbre que no aplica la norma y no realiza el reparto; la costumbre infractoria u
opuesta es la que crea repartos incompatibles con los descriptos en la norma." (pg. 100). Ejemplo del primer
caso lo tenemos en el caso del juicio por jurados previsto en la constitucin de 1853 e incumplido por los
operadores subsiguientes (pg. 102).
Con respecto a la no aceptacin por parte de la norma escrita de la costumbre contraria, la doctrina mayoritaria
no la admite, ya que el: "[...] legislador, [...] es inepto para detener la fluencia de la vida y para impedir la
formacin de otras nuevas costumbres en el futuro" (95).
8.3. En esta parte de la obra, Bidart Campos realiza una serie de consideraciones acerca de la poltica,
definindola como "[...] un quehacer mancomunado y solidario de quienes mandan y de quienes obedecen."
(pg. 107). Lo cual se relaciona con otra afirmacin suya posterior: "Los gobernados por s solos no introducen
costumbres constitucionales susceptibles de engendrar derecho espontneo o consuetudinario [sic]." (pg. 108).
No compartimos la idea de vincular la poltica a la relacin mando-obediencia, propia de los repartos autoritarios
(96), ni que la actividad poltica sea monopolio de los partidos. Creemos que la poltica debe realizarse en el
marco de la democracia directa, y sin admitir sin ms el argumento de que por la excesiva cantidad de habitantes
sea imposible, ante los claros avances en descentralizacin a los que se ha llegado (97); a lo cual habra que
sumar los avances tecnolgicos, como el voto informtico. La reforma del '94 ha dado muestras en este sentido
al debilitar la clsica declaracin del art. 22 acerca de que el pueblo no delibera ni gobierna, al instaurar las
formas de democracia semidirectas como la iniciativa popular de leyes (art. 39, CN) y la consulta popular (art.
40) (98). Y en la medida en que el pueblo participe, podr ser sujeto creador de costumbres constitucionales. Una
ayuda en ese sentido puede ocurrir con el fortalecimiento de las organizaciones no gubernamentales, como por
ejemplo, las del art. 43 de la CN.
Es interesante su consideracin de los grupos de presin, para relativizar sus dichos iniciales: "[...] los grupos de
presin muestran repartos iniciados por particulares [...] [y] forman parte de la constitucin material [...]." (pg.
109). Cabe recordar que:
[...] si se desea conocer qu plan de gobierno marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la
insobornable realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de la constitucin formal desean
hacernos creer con respecto a aqulla. En este orden de ideas se habla verbigracia del 'Cuarto' Poder de la prensa
(99).
8.4. Con respecto al derecho judicial es cierto lo que Bidart Campos dice en cuanto a que "Los repartos que

realizan los jueces constituyen uno de los modos ms eficaces de consolidar, crear, sustituir y desarrollar
vigencias constitucionales." (pg. 111), pero ello no significa cargar sobre ellos una responsabilidad tan grande
como decir que "[...] los jueces [...] disponen de la eficacia necesaria para asegurar y mantener la vigencia
sucesiva del deber ser real contenido en la constitucin como mandamiento general, como tambin de la eficacia
necesaria para infringirlo." (pg. 113). La dependencia de los jueces del poder poltico ha quedado demostrada
con la "fumigacin" que ha impulsado el presidente Kirchner de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tal
como la conform el ex presidente Menem. Este ltimo logr, primero con la ampliacin del nmero de
miembros de la Corte, y luego con el nombramiento de jueces adeptos a su ideologa neoliberal, contar con una
judicatura "suprema" permeable a aceptar sus planteos poltico-econmicos: aval a la convertibilidad, rechazo a
la pesificacin de los depsitos con el caso "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ amparo", del 5.3.2003,
aval a las privatizaciones de los servicios pblicos, con el plus de la aceptacin del recurso por salto de instancia
en "Dromi, Jos Roberto s/ avocacin en autos 'Fontela, Moiss Eduardo c. Estado Nacional'", del 6.9.1990 LA
LEY, 1990-E, 97), debilitamiento de los reclamos de los jubilados por reajustes en "Chocobar", etc. Y con el
cambio de la Corte, el presidente Kirchner logr lo contrario de su antecesor del mismo partido: intento de aval
de la pesificacin con el caso "Cabrera" y aval expreso en los casos "Bustos" y "Massa" (La Ley Online; LA
LEY, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41; DJ, 2004/11/03, p. 694; LA LEY, 2007-A, 316; Sup. Especial,
diciembre/2006, p. 47; DJ, 2007-1-54) (pto. 7.2.), inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto
final (Adla, XLVII-B, 1548; XLVII-A, 192) (100), contra la poltica "pacifista" del ex presidente Menem. A lo
cual podemos agregar: la inconstitucionalidad de la imposibilidad de reclamar un mayor dao impuesto por la
ley de riesgos del trabajo; la movilidad de las prestaciones previsionales en "Snchez, Mara del Carmen c.
Anses" (LA LEY, 2005-D, 855), que modifica "Chocobar" (101); e "Itzcovich, Mabel c. Anses" (LA LEY,
2005-B, 646), que modifica el criterio del art. 19 de la ley de solidaridad previsional 24.463 que obligaba a
Anses a apelar los fallos favorables a los jubilados.
Lo cual implica que los jueces no han logrado la independencia suficiente del poder que los nombra. Este
anlisis no implica juzgar acerca de la rectitud del procedimiento de expulsin de los jueces de la denominada
"mayora automtica" (102). Slo queremos resaltar que no existe hasta la fecha un mecanismo de
nombramiento de jueces verdaderamente independientes, en tanto el PE siempre prefiere a jueces afines a su
ideologa. Y para muestra basta comparar las ideologas del ex presidente Menem, con la de Kirchner, y sus
correlativos jueces afines. No obstante, creemos que los actuales jueces de la Corte gozan de mayor jerarqua
acadmica que los anteriores y que existe por tanto, una esperanza de que, con el correr del tiempo, se conviertan
en "independientes" de los sucesivos gobernantes.
Se relaciona con su concepcin de la constitucin material lo dicho en relacin al papel del juez en el Derecho:
"La creacin judicial no est fuera de la constitucin, sino dentro de ella, y 'dentro' aun en el caso extremo de que
el juez juzgue contra la constitucin, porque en este supuesto, si la sentencia se ejemplariza, funcionar como
una nueva vigencia en la constitucin material." (pg. 114).
8.5. Dice Bidart que la creacin judicial no es originaria ni novedosa (pg. 116), porque "La estructura del
reparto judicial se subsume en la estructura ms amplia [...] del mundo jurdico, jerrquica y verticalmente
construido." (pg. 116). No compartimos este criterio. Lo que hace el legislador es proponer, un "proyecto de
reparto", que puede o no ser acatado por el juez, y que no permite desconocer la dimensin de las normas. Pero,
como dice Ciuro Caldani, las disputas de poder entorno al manejo del Poder Judicial, no son en vano, sino que se
fundan en el poder que estos funcionarios tienen a la hora, incluso, de definir una poltica de gobierno como la
pesificacin, la viabilidad del corralito y las relaciones con los inversores; la despenalizacin del aborto y las
relaciones con la Iglesia Catlica; la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y las
relaciones con los militares y la seguridad jurdica; la primaca del derecho interno o externo en los juicios contra
la Argentina con motivo de la devaluacin del peso, y las relaciones con los organismos de crdito
internacionales, etc.
Sin dejar de resaltar que Goldschmidt nunca admitira un mundo jurdico vertical y jerrquico, desde que, su
filosofa jurdica es afn a la jerarquizacin dikelgica del reparto autnomo y al reconocimiento de un mbito de
libertad al individuo para que adopte su proyecto repartidor vital. He aqu una prueba de la no yuxtaposicin de
dimensiones de la teora trialista.
8.6. Luego Bidart realiza consideraciones sobre "Filosofa del Derecho" acerca de la funcin de los jueces,
mencionando autores de la talla de Jerome Frank, Roscoe Pound, Cueto Ra, etc.
Un ejemplo del papel activo de los jueces est dado por los casos "nuevos", como la clonacin (103) humana, la
manipulacin de embriones, el testamento vital, las directivas anticipadas, los cambios de sexo, etc. Aqu cabra
considerar lo dicho por Cardozo, citado por Bidart: "Cuando [...] los viejos precedentes no permiten una solucin
justa del caso, el juez debe crear una nueva norma como si fuera legislador [...]." (pg. 118).
8.7. Se refiere al papel de la jurisprudencia en el funcionamiento del Derecho. All menciona que es frecuente el

uso de precedentes judiciales tanto por jueces como por abogados. Que la jurisprudencia es de acatamiento
obligatorio, salvo que se expliciten fundamentos distintos; y que es posible fundamentar nicamente un fallo en
citas jurisprudenciales. Menciona que el abogado que quiera ganar un pleito debe preferir las citas
jurisprudenciales a las doctrinarias que todava no han tendido recepcin judicial. (Pgs. 120-121). Destaca el
caso de la influencia del derecho judicial en el caso de la ley de amparo 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) que sufri
modificaciones por el Congreso al ser declarada inconstitucional por el tribunal supremo (pg. 123).
8.7.1. Hay distintas formas de generalizar el derecho judicial ms all del caso (pg. 124): a) establecer la
jurisprudencia como vinculatoria, para el propio tribunal, para sus inferiores u otros rganos (un ejemplo de ello
se da con los tribunales plenos y plenarios (104); b) el sistema del stare decisis, propio del common law (es
obligatorio aplicar, para la resolucin de un caso, los anlogos del propio tribunal o de sus superiores); c) la
costumbre judicial (derecho espontneo). (Pg. 122-123).
Otra forma de influencia del derecho judicial sobre el derecho legislativo es el que acusa este al recepcionar las
pautas jurisprudenciales en la creacin de instituciones (pg. 125).
8.7.2. Y diferencia el efecto expansivo de la sentencia fruto de la ejemplaridad, de la cosa juzgada respecto de
terceros, que no tendr efectos respecto de los que no han sido parte en el juicio, "[...] porque como norma
individual que es, la sentencia hace cosa juzgada inter partes [...]" (pg. 127).
9. Cap. 9: "Validez y vigencia"
9.1. Se dice que la validez hace referencia al valor justicia, de modo que toda constitucin es vlida si realiza el
valor justicia, en general (105), aunque se den casos de repartos o normas injustos. Tomados aisladamente, las
sentencias, leyes, decretos, etc. son justos en tanto "[...] realizan el valor justicia que la constitucin tambin
realiza. Es decir, valen en la medida en que se subordinan a la constitucin, y con ella y a travs de ella, a la
justicia [...]" (pgs. 132-133). "[...] la validez sirvindonos de la referencia a la justicia [...]." (pg. 137). La
constitucin no deja de ser una norma, y por ende, susceptible de ser valorada por la justicia, que nunca, en el
planteo trialista se confunde con la norma. Incluso puede verse en el caso del artculo 25 que se refiere a la
aceptacin exclusiva de la inmigracin europea, y en el caso del art. 55 que exige para ser senador y presidente
una renta, casos de disposiciones constitucionales injustas en tanto violan el principio de igualdad que es
fundante del valor justicia. Dice Goldschmidt: "Hay un bidimensionalismo dikelgico (jusnaturalista)normolgico, que es el que se mantiene actualmente en muchos crculos en Espaa." (106). "El
unidimensionalismo dikelgico mezcla las pautas dikelgicas [...] con normas positivas. De este modo lo
dikelgico pierde su validez universal, sin que lo normolgico adquiera el debido apego a la realidad." (107).
Tampoco se halla la valoracin en una fuente formal, verbigracia en una sentencia, ya que el juez que la redacta
no es el creador de la valoracin. La nica fuente de la valoracin es el mismo valor; pero el valor es un ente
ideal, y no es por ello fuente real, ni material, ni formal (108).
Creemos que Bidart Campos est queriendo hacer referencia a "validez" en sentido normolgico, como
condicionamiento de las normas superiores hacia las inferiores desde el punto de vista formal, en cuanto al
seguimiento de pautas de produccin (109), y desde el punto de vista material, en cuanto al seguimiento de
pautas de contenido (110).
Luego se dice: "[...] la validez no deriva inmediatamente del valor justicia, sino mediatamente de l, en cuanto
esa validez est condicionada positivamente a que repartos y normas se integren en forma escalonada y
coherente dentro de una estructura vertical." (pg. 134). "[...] para connotar la validez no confrontamos
directamente la norma ni el reparto con el valor justicia, sino con la norma y el reparto subordinantes." (pg.
135). Por ejemplo, un decreto debe ser dictado por el presidente con refrendo ministerial (forma) y no debe
apartarse de lo que manda la ley (contenido) (111).
Dice Bidart: "[...] el valor justicia requiere que las normas del orden normativo, y los repartos del orden de
repartos, armonicen verticalmente en una jerarqua escalonada [...]" (pg. 135). Creemos que esto no se
compadece con la preferencia dikelgica que Goldschmidt adjudica al reparto autnomo (112) y al orden de
repartos que surge de la ejemplaridad (113). Aunque luego aclara que solo existe una presuncin de justicia, ya
que "[...] su valoracin intrnseca y ltima requiere una referencia directa al valor justicia [...]." (pg. 136).
9.2. Es interesante resaltar el papel que al valor justicia en el funcionamiento del Derecho le adjudica Bidart,
siguiendo las enseanzas de Goldschmidt. Ya que si un reparto o norma son injustos, sugiere su correccin
mediante el control normativo de constitucionalidad. "Normalmente, tal injusticia material refleja
simultneamente una inconstitucionalidad, por ausencia de la mnima razonabilidad que la constitucin impone."
(pg. 155). Y si esto no es posible, porque la norma es vlida en cuanto a produccin y contenido (pg. 136) cabe
el recurso a la justicia material mediante la carencia dikelgica. (En el caso en que la constitucin presente
normas o disposiciones injustas como las mencionadas en el pto. anterior) (114).

9.3. Se plantea luego el problema de la relacin entre validez y vigencia, con el problema capital de un reparto
vlido que ha perdido vigencia. Bidart concluye que ha dejado de ser vlido, porque "La validez de repartos y
normas no puede ser validez de repartos y normas inexistentes." (pg. 139). Aunque queda el recurso a la
justicia, si el nuevo reparto es injusto. Da el ejemplo de la delegacin legislativa en el PEN, que antes de la
reforma del '94 contrariaba el principio de divisin de poderes, concluyendo que no es injusta dicha delegacin,
en tanto no sea absoluta, es decir, mientras no concentre el poder en forma tirnica (pgs. 139-140) (115). Si se
diera que se desconoce sociolgicamente la propiedad privada o el derecho a expresarse libremente, aunque se
den repartos en ese sentido, los mismos seran injustos e inaceptables (pg. 141). Si algn papel queremos
reconocerle a la justicia en el concepto de Derecho. "[...] el reconocimiento de la validez de los nuevos repartos y
normas no se funda slo en el nuevo sistema de coherencia, sino que requiere un ltimo sustento en la justicia
material [...]." (pg. 156).
9.4. Seala luego que el nico modo de evitar la invalidez por falta de vigencia es la reaccin de los rganos del
poder estatal (pg. 142). A lo cual agregara la lucha pacfica de los particulares involucrados (116).
9.5. La norma de habilitacin (pg. 143) es la que, ante infracciones de forma o contenido de los repartos
vigentes, permite que estos adquieran la validez de la que originariamente carecieron, por falta de reclamo o
porque se los ha reputado vlidos. Aunque esto no implica el consentimiento del valor justicia si no se adecuan
al reparto o la norma requeridos. "[...] la teora de la norma de habilitacin presupone que los nuevos repartos y
normas [...] se convalidan por el mero hecho de que la infraccin no pueda ser alegada, o de alegarse, no obtenga
xito [...]." (pg. 157).
Bidart extiende estas consideraciones de justicia a la cosa juzgada, en tanto se permitira su revisin ante casos
de notoria injusticia. Esto es lo que encubiertamente plantean en el mbito civil, las doctrinas sobre el fraude
procesal (117).
10. Cap. 10: "El fraccionamiento del rgimen constitucional"
10.1. Con respecto al concepto tradicional de soberana, muy relacionado con el de constitucin, cabe tener en
consideracin el actual proceso constituyente de la Unin Europea. Decimos esto porque Bidart Campos
menciona como aspectos fraccionantes del rgimen constitucional su aplicacin a un territorio y poblacin
determinados, por ejemplo, en el sentido de que solo se valorarn repartos y normas acaecidos en su territorio
(pg. 147). Ya que "[...] el derecho constitucional de cada estado es un sistema autnomo. La validez de una
constitucin no se apoya en la validez de otra constitucin de un estado distinto [...]." (pg. 147).
Esto no importa desconocer relaciones entre regmenes, a la manera de la imitacin espontnea ("[...] la conducta
que funciona como modelo y provoca seguimiento, proviene de otro estado.") (118), que se da en los casos de a)
imitacin de jurisprudencia extranjera (caso "Marbury c/ Madison, de 1803, que recepciona el control de
constitucionalidad en manos del Poder Judicial), b) la imitacin de un tipo constitucional (como el caso del
liberal de las constituciones francesa y norteamericana), c) la imitacin de techos ideolgicos (pgs. 150-151)
(como en el caso del rgimen peronista, inspirado en el constitucionalismo social). Otra forma de comunicacin
es la "penetracin a travs de fuentes", que implica "[...] fuentes desde las cuales se incorporan conductas,
normas o valores en el derecho interno para hacerlos formar parte de l tal como esas fuentes los han originado."
(pg. 152). Aunque Bidart no lo menciona, creemos que hace referencia al caso que menciona Goldschmidt de
adopcin del Cdigo Civil argentino por el Paraguay.
10.2. Un aspecto del desfraccionamiento del rgimen constitucional se ve en el anlisis de la validez de un
reparto o norma ya que "[...] no surge de fraccionar cada uno de ellos, sino del desfraccionamiento que los
integra en un orden, y que les impone guardar [...] la compatibilidad de forma y contenido con las normas y los
repartos superiores y con la totalidad del sistema." (pg. 154).
10.3. Luego hace referencia a un nuevo fraccionamiento encarnado en la figura de la "norma de habilitacin", ya
que "[...] los justifica [se refiere a normas y repartos] aislada y autnomamente [...]." (pg. 157) (119).
10.4. Tambin cabe un desfraccionamiento con respecto a normas y repartos no estatales, en tanto deben
adecuarse al ordenamiento estatal a fin de requerir un eventual cumplimiento. "As, la frustracin de un reparto
autnomo privado a travs de un contrato obliga a conseguir su ejecucin forzosa ante los tribunales; sanciones
impuestas por una asociacin a uno de sus miembros son recurridas ante los jueces, etc." (pg. 160).
11. Cap. 11: "El poder constituyente"
11.1. En esta parte de la obra Bidart desarrolla una inmejorable impronta filosfica vinculada a temas jurdicoconstitucionales. Comienza por definir al poder constituyente como aquel que organiza al Estado a travs de una
constitucin. Lo califica como superior al poder constituido, y seala que la distincin sirve para diferenciar a las
constituciones en rgidas y flexibles, siendo las primeras aquellas que suponen un mecanismo especial para su
reforma, en tanto que las segundas pueden reformarse por el procedimiento legislativo ordinario. (Pg. 162). La

rigidez puede ser orgnica si hay "[...] un rgano reformador expresamente habilitado al efecto [...]" (pg. 175),
como en el caso nuestro, o formal cuando el rgano reformador es el ordinario, pero con un procedimiento
especial (pg. 175).
Tambin seala que en los casos de constituciones no codificadas, en donde los poderes constituyentes y
constituidos no se diferencian ntidamente, como en el caso del Reino Unido, hay un concepto material que evita
la confusin.
11.2. Una segunda distincin se da entre el poder constituyente originario, que es el que primigeniamente
organiza al Estado, y el derivado, que modifica la constitucin en perodos posteriores. (Pg. 163)
11.3. Luego habla de la titularidad del poder constituyente originario, sealando que se encuentra en el pueblo
(pg. 164), el cual es tambin titular de la soberana. Aunque no todos los integrantes de la poblacin ejercen
dicho poder constituyente, sino aquellos que "[...] estn en condiciones de determinar la estructura fundacional
del estado, y de adoptar la decisin fundamental de conjunto." (pg. 167). Esto no es otra cosa que el argumento
de la eficacia, y que se relaciona con el concepto de norma hipottica fundamental de Hans Kelsen, quien la
presenta como el reconocimiento de hecho que un pueblo hace de su norma escrita ms importante (la
constitucin), dotndola entonces de validez. Es la fuerza de los hechos en donde la eficacia deviene en verdad,
de manera similar a como el dicho muestra que "la historia la escriben los vencedores". "Hay, pues, una relacin
entre la validez y la efectividad de un orden jurdico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda."
(120). Lo que no llega a comprenderse es que la "cierta medida" de la que habla Kelsen no es suficiente para
basar el mundo jurdico.
Un orden jurdico es vlido cuando sus normas son creadas conforma a la primera Constitucin, cuyo carcter
normativo est fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma
fundamental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforma a la primera Constitucin es, en cierta medida,
eficaz." (121).
He aqu el tratamiento marginal de la dimensin sociolgica del Derecho, que el trialismo estudia como un
componente del mundo jurdico bajo la categora de la exactitud: "Una norma que describe una ordenanza o un
acuerdo ineficaz, incurre [...] en el vicio de la inexactitud." (122).
Bidart Campos trata luego de mitigar los efectos de esta "cruda" realidad: "Eficacia [...] no equivale a pura fuerza
fsica, sino a fuerza [...] con capacidad de [...] provocar acatamiento y consentimiento." (pg. 170).
[...] el repartidor constituyente responde ms bien a la categora de los infraautnomos, en los que el reparto no
supone el consentimiento de todos (reparto autnomo) sino de muchos [...]. No debemos descartar que [...] a
veces el repartidor constituyente sea un repartidor paraautnomo (que ha recibido el consentimiento previo de
los interesados), aristocrtico (que invoca a su favor una jerarqua especial), o de facto (que tiene poder sin
disponer de ningn consentimiento y de ninguna jerarqua). [...] Todos los repartidores menos este, resultan
justificados en mayor o menor grado [...]. (Pg. 171).
11.4. Es frecuente escuchar que el poder constituyente originario es ilimitado, pero ello implica desconocer las
exigencias derivadas de la justicia (pg. 174). Incluso, hay lmites histrico-sociolgicos, como los pactos
preexistentes que menciona nuestro Prembulo.
Adems,
[...] el poder constituyente originario debe considerar todos los elementos e ingredientes que conforman la
estructura social subyacente, a fin de constituir al estado con un sentido realista, que atienda al modo de
convivencia de esa comunidad, a su cultura, a su tradicin, a su ubicacin geogrfica, a los factores econmicos,
religiosos, espirituales, etc. (Pg. 174)
Consideraciones estas que solo podran provenir de un tridimensionalista, en tanto el propio Goldschmidt
reconoce como una de las fuentes del trialismo a Franoise Gny (123):
Al pasar revista al arco que se abre con el dato real y concluye con lo construido se advierte cmo la teora de
Gny cubre el amplio espectro que va desde la realidad natural a la ms racional elaboracin humana. Sobre todo
al apreciar las fuentes se puede ver cmo deja espacio a la cultura consagrada (costumbre, autoridad, tradicin),
pero tambin se abre a su modificacin (libre investigacin cientfica) (124).
Bidart Campos, frreo atacante de la doctrina de las "cuestiones polticas no judiciables", que detraen materias
del control judicial de constitucionalidad, es fiel a su predicamento y dice que una reforma constitucional es
susceptible de controlarse en su constitucionalidad, porque "[...] el poder constituyente derivado est
subordinado al originario [...]" (pg. 178). Un ejemplo puede verse en el caso "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado
Nacional s/ proceso de conocimiento", del 19.8.1999, donde la Corte declar la nulidad de una clusula
constitucional que limitaba la permanencia de los jueces de la Corte cuando superaban los 75 aos de edad,

aduciendo que dicho tema no formaba parte del temario habilitado por la ley 24309 que declar la necesidad de
la reforma; misma ley que contena una regla nulificadora de aquellas reformas que no respetaran lo mandado
por el poder habilitador (125).
11.5. Luego hace referencia al poder constituyente material, a travs del cual normas ordinarias por su origen y
forma, tratan materias propias de la constitucin. Es lo que ha ocurrido en los casos: "J. B. S. c/ A. M. Z. de S."
(LA LEY, 1986-E, 648) (126), que declara inconstitucional la indisolubilidad del matrimonio civil; "Cullen,
Joaqun M. c/ Llerena, Baldomero" del 7.9.1893 (LA LEY 2006-D, 442), que establece la no judiciabilidad de
ciertas cuestiones polticas como la intervencin federal; "Portal de Beln - Asociacin Civil sin fines de lucro c/
Ministerio de Salud de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo" del 5.3.2002 (LA LEY, 2002-B, 520),
donde se declara a una pastilla vinculada con la anticoncepcin como abortiva.
11.6. Se refiere al poder constituyente abierto, en donde "[...] no es fcil percibir el ejercicio del poder
constituyente en un acto nico, que clausure y agote aquel ejercicio." (pg. 182). Mencionando el caso argentino
de 1853-'60. A lo cual suma los casos de revoluciones (como la guerra civil espaola) y ensayos constitucionales
(como los argentinos de 1810 a 1853-'60).
12. Cap. 12: "La interpretacin y la integracin constitucionales"
12.1. En este apartado Bidart realiza consideraciones sobre el funcionamiento de las normas constitucionales;
haciendo especial hincapi en la interpretacin y la integracin.
Como las fuentes reales plasman en normas, lo que urge aclarar, [...] es el funcionamiento de las normas.
Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: Cules son los modos de constancia del orden de
repartos (aspecto esttico)?, en la teora del funcionamiento de la norma se cuestiona: Cmo ha de progresar el
orden de repartos (aspecto dinmico)? (127).
El funcionamiento de las normas se realiza en varias etapas. Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo
fin urge examinar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso contrario, adaptar la primera a la
segunda. Muchas veces las normas contienen partes en blanco que deben rellenarse segn la intencin de sus
propios autores; tal es el objeto de la determinacin. Con frecuencia no hallamos una norma adecuada al
supuesto de hecho que contemplamos, en cuyo caso nuestra misin est en elaborar una norma teniendo en
cuenta el contexto del ordenamiento jurdico; se habla en esta hiptesis de la elaboracin de la norma o de la
integracin del ordenamiento normativo. Por ltimo, y ya disponiendo de la norma aplicable, lo que nos toca
hacer es aplicarla [...] (128).
12.2. En cuanto a la interpretacin, en primer lugar expone el mtodo gramatical, que consiste en: "[...] averiguar
cmo se utiliza y se comprende un vocablo en el idioma de la comunidad a la que pertenece la constitucin
cuyas normas se interpretan." (pg. 188). Por ejemplo, el verbo "arreglar", mencionado en distintas partes de la
constitucin, como "arreglar el pago de la deuda interior y exterior" (art. 75, inc. 7), "arreglar y establecer los
correos generales de la Nacin" (art. 75, 14), "arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin"
(art. 75, 15), "[...] parece querer significar que el arreglo requiere un acuerdo bilateral entre partes [...]. (pg.
189). Ya que [...] el inciso [15] cambia el verbo arreglar por el verbo fijar cuando se refiere a lmites de las
provincias." (pg. 189).
Pero, "[...] puede darse [...] el caso de que las palabras con que el autor formul su norma, no hayan reflejado en
la expresin escrita lo que l quiso disponer y decir." (pg. 189). En cuyo caso la norma no es fiel a la voluntad
de su autor y, dice Goldschmidt: "La interpretacin histrica vence a la interpretacin literal. El supremo
principio de toda interpretacin consiste en la lealtad del intrprete con el autor de la norma a interpretar. [...]
Voluntad significa tanto intencin como fin." (129).
Bidart acerca un ejemplo:
[...] en la interpretacin de los arts. 29 y 95 [actual 109] de la constitucin, descubrimos una voluntad precisa y
propia de impedir el desborde del poder ejecutivo, en forma tal que si toda la constitucin refleja la voluntad de
distribuir el ejercicio del poder en rganos separados y distintos, y si esta divisin tiende a limitar el poder en
beneficio de la libertad, seguridad y derechos de los hombres, las prohibiciones de las dos normas citadas se
dirigen, directamente, a evitar que la concentracin del poder se opere en el que el autor de la constitucin reput
el ms peligroso de todos para esa acumulacin: el presidente [...]. (Pgs. 190-191).
A pesar de estas consideraciones Bidart llega a la conclusin de que la llamada actividad jurisdiccional de la
administracin no es inconstitucional; lo cual no compartimos, ya que, comparando la literalidad de las
disposiciones, con la intencin histrica de los autores, se concluye en la terminante prohibicin. Si quedan
dudas, basta con repasar la historia constitucional argentina sobre suma del poder pblico anterior a 1853, y
luego de la instauracin de la democracia en 1983.

Hace alusin a las manifestaciones extranormativas que son los medios de que disponemos para inferir la
autntica voluntad del autor (130). Y menciona todos los casos de adaptacin del texto de la norma a la voluntad
del autor. Cuando la norma dice algo ms de lo que la voluntad del autor quiso describir, la interpretacin debe
"achicar" la norma (interpretacin restrictiva). Es el caso del ex art. 87 ("los actos del presidente" carecen de
eficacia sin el refrendo y legalizacin por medio de la firma ministerial). A pesar de que la literalidad apunta a
todos los actos del presidente, la voluntad del autor excluira casos como la renuncia, el nombramiento del
primero de los ministros, y el caso de los ascensos militares en campo de batalla, que los realiza por s solo (art.
99, 13). (Pgs. 192-193). Luego menciona el caso en que la norma dice menos de lo que quiso la voluntad del
autor, por lo que hay que "agrandar" la norma (interpretacin extensiva). Cuando en el caso del art. 73 se dice
que los gobernadores de provincia no pueden ser miembros del congreso por la provincia de su mando, debe
aclararse que tampoco pueden serlo de otra. (Pg. 193). Es curioso que no se mencione a la interpretacin
sustitutiva, que es aquella en donde el autor, "[...] al no saber plasmar lingsticamente su voluntad, [...] [ha]
expresado [...] otra cosa. En ese supuesto el remedio consiste en sustituir la expresin equivocada por la
deseada." (131). Es el caso del art. 43 del Cd. Civ. en su redaccin originaria: "No se puede ejercer contra las
personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o
sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas."
Coincidimos con Llambas en que "[...] donde deca 'aunque' deba leerse 'cuando'. [...]." (132). Ese leve retoque
consista en "[...] la sustitucin de una palabra por otra usada por el autor 'seguido a la letra' por el codificador
[hace referencia al Esbozo de Freitas], segn ste confiesa en la nota inicial de este ttulo [...]". De manera que,
"[...] la exclusin de responsabilidad de las personas jurdicas, all mentada se refera a la sola hiptesis de
delitos cometidos por 'los miembros en comn o sus administradores individualmente' [...]" (133).
Otro ejemplo es el que presenta Goldschmidt:
[...] el caso del decreto 13438 de [...] 1962 [...] que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963 para pedir
determinada exencin aduanera [...]. El plazo dentro del cual hay que deducir la reclamacin parece determinado
con arbitrariedad. Por qu razn se elige el 3 de junio y no el 4 el 5, o cualquier otro da? Al parecer, se trata
de una equivocacin; y el autor del decreto quiso fijar como fecha tope el 30 de junio, o sea medio ao, lo que es
un plazo tradicional y razonable [...] (134).
12.3. El autor reseado tambin hace referencia a la carencia histrica de norma, concepto acuado por
Goldschmidt, y que da cuenta de la falta de captacin legal de un supuesto de hecho problemtico. "[...] el autor
no formul la norma [...]" (pg. 194). Sea por negligencia o desconocimiento; pero urge entonces crear la norma
para regular el caso en cuestin. Dice Bidart que "[...] siempre se puede crear una norma que cubre las lagunas
mediante la llamada integracin del orden normativo." (pg. 195). Salvo en el Derecho Penal:
En el Derecho Penal liberal rige, [...] el llamado 'principio de reserva' ('nullum crimen, nulla poena sine lege'; art.
18, Constitucin nacional), segn el cual el tribunal debe absolver a un acusado si su conducta no est penada en
el Cdigo Penal vigente en el momento de la perpetracin del delito. Ello es as aunque el legislador penal no
previ esta conducta (carencia histrica) (135) o aunque la dej adrede impune, pero lesionando los principios de
justicia (carencia dikelgica). [Aunque esta] [...] no intervencin slo ser tolerable si el orden de repartos no se
desenvuelve con una injusticia insoportable (136).
12.4. Menciona Bidart luego el caso de la carencia dikelgica de normas, en donde la norma existe, pero es
injusta; y en su reemplazo hay que elaborar otra norma. Existen aqu dos recursos a los fines de cubrir la laguna:
la autointegracin y la heterointegracin. "Hay que empezar con el recurso a la justicia formal [...]" (137). Este
consiste en elaborar la norma en base a soluciones del propio orden normativo (analoga, principios generales del
derecho, etc.) (pg. 196). Un ejemplo estara dado por
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza [...] [que] ha decidido la aplicacin analgica de las
disposiciones del cdigo de lo contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, por no existir en el
orden local una ley que reglamente la jurisdiccin contencioso-administrativa y en virtud de que las normas
pertinentes contenidas en la Constitucin de Mendoza han sido tomadas de la Carta Fundamental de la Provincia
de Buenos Aires (138).
"Si los mtodos de la autointegracin no dan resultado, ora por razones histricas, ora por razones dikelgicas,
hay que regresar al meollo de al justicia." (139). "Cualquiera de las dos vas [...] [en el orden sealado: primero
la autointegracin] es utilizable tanto en el caso de laguna histrica cuanto de laguna dikelgica." (pg. 196).
No compartimos la siguiente afirmacin de Bidart Campos:
[...] provocar la carencia dikelgica de norma porque a la existente se la margina a causa de su injusticia, parece
[...] sublevarse contra la voluntad histrica del autor de la constitucin y dejar de lado la supremaca de esa
constitucin. Como a nivel constitucional tal supremaca configura, en s misma, una expresin del valor justicia,
pensamos [...] que se incurrira en un fraccionamiento excesivo si, aislando una norma constitucional de todo el

resto integral del sistema normativo, la juzgramos injusta [...]. El procedimiento sera slo y excepcionalmente
admisible [...] en alguno de los casos extremos que justificaran la revolucin. (Pg. 197).
Estas manifestaciones implican ir contra una de las ms importantes bases del trialismo, que se propuso entre sus
fines la consideracin del elemento "valor" como integrante del fenmeno jurdico. "[...] la teora [trialista] fue
iniciada tratando de brindar bases para pensar el Derecho con miras a la justicia. El planteo goldschmidtiano
inmediato haba partido, en 1958, de 'La ciencia de la justicia (Dikeloga)'" (140). Retacear el funcionamiento de
la carencia dikelgica exigiendo un supuesto por dems inaplicable en el tiempo, como es la revolucin, implica
debilitar el mecanismo al punto de hacerlo intil. Si bien deben extremarse los recaudos para declarar una
carencia dikelgica, ya que existen otras etapas en el funcionamiento de las normas que "frenan" semejante
recurso heroico, no deben utilizarse eufemismos cuando la injusticia nos conmueve: "[...] una solucin de
elaboracin tomada de la propia constitucin (a travs de la analoga o de los principios generales) podra
estimarse como una interpretacin desfraccionada del sistema normativo total de la constitucin." (pg. 198).
Sera una pena esconder las motivaciones de justicia en el "marco de posibilidades" que brinda la norma,
desvirtundose la tarea interpretativa y el desenmascaramiento de las intenciones del autor y la transparencia del
accionar del encargado del funcionamiento:
El jurista se limita a mostrar los diversos tipos admisibles de interpretaciones y a realizar la norma en el supuesto
ilusorio de que resultase ser unvoca. La actividad del jurista de lege lata consiste entonces a imagen y semejanza
de la de un vendedor en un negocio, en colocar en el mostrador de la tienda, cual sendas mercaderas, las
diferentes posibilidades de interpretacin de las normas establecidas; el poltico como cliente y comprador,
adquiere de lege ferenda cualquiera de ellas conforme a misteriosas reglas de motivacin del acto humano. Estas
reglas inescrutables esconden la motivacin de justicia (141).
Tampoco compartimos la aseveracin de que: "[...] el salto a la justicia se produce tambin en la pura
interpretacin de normas existentes." (pg. 200) (142). Ya que creemos que la voluntad del autor de la norma
puede captarse relativamente en forma "objetiva"; ms all de que la posicin del autor de la norma ante la
solucin brindada o querida, no sea objetiva. "[...] en el trialismo existe gran inters en reconocer siempre el
reparto, en este caso, en mantener en claro quin reparte." (143). Ciuro Caldani, concordantemente con Bidart
Campos, ve un ingrediente valorativo en la interpretacin, el primero, al decidir escoger en la interpretacin
desentraar el sentido de la voluntad del autor, lo cual implica una opcin en justicia: "[...] no deseamos hacer
una anlisis 'infradimensional' limitado a lo que la interpretacin 'es' o 'debe ser' sino reflejar los tres despliegues
jurdicos enfocando lo que puede ser y es sociolgica y normolgicamente para concluir averiguando
dikelgicamente lo que debe ser." (144). "[...] el elemento valorativo debe estar en alguna medida presente, pues
solo podemos entender y ms an elaborar lo jurdico con mira a valores." (145). "Aunque el elemento
valorativo es una constante aun para la interpretacin, es en la elaboracin donde juega su papel principal."
(146).
12.5. Se menciona a la determinacin, ya que, debido a la generalidad de las normas constitucionales, necesitan
de precisin y reglamentacin; hay normatividad incompleta (147). Se mencionan como casos de precisin, en
donde se define el alcance de la norma, a las normas constitucionales sobre indemnizacin en caso de
expropiacin, nombramiento de ministros, etc. (pg. 201). Goldschmidt acerca tambin el caso de las leyes
penales en blanco, y la individualizacin de la pena (148). Como ejemplos de reglamentacin, que implican
precisin aunque haya falta de normacin, menciona a la reglamentacin de los derechos constitucionales del art.
14, la ley que establecer los requisitos para allanar y ocupar el domicilio, la correspondencia y los papeles
privados, etc. (pg. 202). Ciuro Caldani agrega como ejemplo las normas "[...] que crean organismos, v.gr. las
universidades nacionales, cuyo funcionamiento ser determinado, en este caso, por los estatutos de las casas de
estudio." (149). Tambin menciona como integrante de la tarea determinadora al desarrollo de principios; en
donde no hay norma, sino una mera voluntad de principio de reparto. Cabe mencionar aqu al establecimiento de
jubilaciones y pensiones mviles, la proteccin integral de la familia, etc. (150). Bidart agrega los principios del
prembulo (pg. 203).
Este es el lugar para el estudio de las normas operativas y programticas, ya que las ltimas requieren para su
funcionamiento al caso concreto de determinacin (151). Bidart menciona como casos de normas operativas a: la
que "[...] concede opcin a la persona arrestada o trasladada por el presidente durante el estado de sitio para salir
del pas [...].", "[...] las normas que fijan condiciones para la elegibilidad de determinados funcionarios [...]."
(pg. 204).
Menciona la instauracin judicial del amparo en "Siri" y "Kot" como casos de operatividad (pg. 207). No
acordamos en ello porque estos casos implicaron el puntapi inicial para la organizacin de sendos procesos
judiciales, con toda la estructuracin organizativa que ello implica; lo cual est lejos del fin de las normas
operativas. Creemos que s fueron casos de inconstitucionalidad por omisin del legislador a reglamentar
procesos sumarios tendientes a garantizar los derechos fundamentales. Introducir el concepto de operatividad,

aunque la Corte haya hecho uso de este trmino, implica ocultar la mora del Congreso.
12.6. Finalmente, queda por sealar a la aplicacin, que tiende a enfocar la solucin para un caso concreto (pg.
207). Luego seala una serie de reglas interpretativas que bien pueden obviarse en funcin de la teora general de
la interpretacin; ya que, a) atender al fin, es hablar del elemento histrico; b) atender a la continuidad y
perduracin de la constitucin, oculta la figura de la carencia histrica; c) no interpretar las normas en forma
aislada, atiende al elemento sistemtico, que ayuda a descubrir la intencin del autor; y d) la presuncin de
validez de los actos estatales implica cuestionar la preferencia dikelgica de que gozan los repartos autnomos
sobre los autoritarios, si se acuerda en que la mayora de los actos estatales engendran repartos autoritarios.
12.7. Es interesante observar las inteligentes consideraciones acerca de la interpretacin de normas no escritas,
como la costumbre y ms precisamente la jurisprudencia como costumbre judicial. Se dice que al faltar el texto,
no puede compararse con la voluntad del autor. Aunque concluye que siempre es posible indagar la voluntad del
autor, recurriendo a las manifestaciones extranormativas. Brinda como ejemplo de costumbre constitucional al
derecho de la reforma constitucional (art. 30, CN.), cuyas pautas bien establecidas no estn formalizadas
oficialmente; y como ejemplo de costumbre judicial a la doctrina de las cuestiones polticas no judicializables, la
de la necesidad de control judicial suficiente en el caso de la actividad jurisdiccional a cargo de la
administracin, la que impone computar la depreciacin monetaria para fijar el monto de la indemnizacin
expropiatoria, etc. (Pgs. 217-218).
Tambin el derecho extranjero puede ayudar a interpretar y a integrar el derecho argentino (pg. 218). Es
importante en este sentido la constitucin estadounidense y la jurisprudencia desarrollada sobre ella, como
fuentes de nuestra constitucin. El recurso a la analoga por autointegracin se dio en el caso del control judicial
de constitucionalidad, en el caso "Cullen c/ Llerena". Y como ayuda para la tarea interpretativa fue til el
derecho extranjero en el caso del ex art. 67, inc. 27 (sobre legislacin en territorios federales) y para los casos de
acefala presidencial (pg. 219).
13. Cap. 13: "Previsibilidad y coaccin"
13.1. Puede sostenerse que la costumbre contraria quita previsibilidad al Derecho, pero permite el desarrollo de
la libertad (pg. 223). El mundo jurdico es libertad, y as lo advierte Goldschmidt con la formulacin de su
supremo principio de justicia (152) y en la preferencia dikelgica del reparto autnomo y su ordenacin al hilo
de la ejemplaridad.
13.2. Hay previsibilidad tanto en las normas escritas como en las no escritas:
[...] el criterio del reparto ya realizado puede utilizarse como patrn para los repartos que quedan por efectuar.
[...] Es esa ejemplaridad la que permite la captacin lgica de los repartos ejemplarizados como norma no
escrita, la cual asegura tambin hacia delante [...] el cumplimiento de la voluntad de los repartidores. (Pg. 229).
Puede incluso haber ms previsibilidad en el derecho no escrito: "[...] el derecho escrito puede cambiar a veces
por voluntad de una sola persona (por ej.: si el presidente de la repblica deroga o sustituye un decreto, aun
reglamentario de una ley), y [...] el derecho no escrito slo cambia aun repentinamente a condicin de que
haya ejemplaridad." (pg. 231).
13.3. La coaccin es una posibilidad en el derecho, y no su esencia (pg. 232). Es simplista recurrir a la coaccin
para diferenciar al derecho de la moral. La conciencia moral implica una motivacin interna, de la que la ciencia
jurdica muchas veces no toma cuenta. Si no se admitiera la existencia de repartos autnomos mayoritarios, la
vida sera una batalla campal. Tambin se dan repartos autoritarios obedecidos, en los que no es necesario
recurrir a la fuerza (pg. 232). Es interesante que muchos de los normativistas que hacen del derecho un
fenmeno coactivo, desconocen la fuerza que implica un reparto injusto, del cual, por cierto, no toman cuenta
por considerarlo extra-jurdico (pg. 233); y tanto mayor es la injusticia cuando proviene del gobernante.
Tambin seala Bidart el hecho sociolgico de la existencia de la sancin que muchas veces no es puesta en
marcha (hbeas corpus no utilizado) o que tropieza con obstculos (juicio poltico impedido por mayora
partidaria adicta al acusado, pg. 234; u otros factores de poder).
Cuando se define a las normas jurdicas por su sancin, se puede inferir que el carcter coactivo del Derecho
forma parte esencial del concepto. Preferimos caracterizar al Derecho como un fenmeno donde cunde la
ejemplaridad, si es verdaderamente Derecho: "[...] las bayonetas no sirven para sentarse sobre ellas." (153).
14. Cap. 14: "El valor justicia"
14.1. La primera definicin de importancia que encontramos en Bidart es su opcin por la objetividad del valor
que se manifiesta en la diferenciacin goldschmidtiana del criterio gnoseolgico y ontolgico en la relacin entre
valoraciones y valencia. Ya que si el valor fuera relativo, este no predecira a la valoracin en el orden
ontolgico, sino que se confundira con el acto humano de la valoracin (pg. 240) (154).

Dentro de la teora trialista, el anlisis de la justicia est en pie de igualdad con el de la realidad social y el de las
normas. Si la valoracin de la realidad reclama una norma determinada y esta norma requerida coincide con una
norma positiva, ningn problema metodolgico podr producirse. Si la norma requerida constituye una de las
diversas posibilidades de interpretacin de la norma positiva, esta interpretacin es la que hay que adoptar [sic].
Si la norma requerida se refiere a un supuesto no previsto por el autor de las normas (o, porque sencillamente no
lo previ habiendo podido preverlo, o porque en el momento de la formulacin de la norma era imposible
preverlo), la norma requerida habr de rellenar la laguna histrica. Por ltimo, si la norma requerida est en
innegable contradiccin con una norma establecida, esta norma debe ser descartada y la laguna que entonces se
abre, y que se abre [...] por razones de justicia, esta laguna dikelgica, hay que rellenarla de nuevo con la norma
requerida (155).
La apertura al "ser" de la realidad social de la vida, producida en la dimensin sociolgica, se completa aqu con
la atencin a su "deber ser" de justicia (156).
14.2. Aqu se habla tambin del fraccionamiento de la justicia, consecuencia de su consideracin como funcin
pantnoma (totalidad del pasado, presente y futuro de las adjudicaciones a valorar), irrealizable por el hombre
por ignorancia o impotencia; lo cual lleva a realizar la justicia posible, es decir, en las condiciones asequibles:
fraccionada. Es lo que Goldschmidt explica en la parte general de la dimensin dikelgica.
14.3. En cuanto al orden de las dimensiones, dice Goldschmidt que la doctrina estoica del Derecho natural
considera a este como un conjunto de reglas generales. Se trata de hallar reglas de validez universal que
conduzcan al establecimiento de pautas meramente formales, vacas de todo contenido, o de normas de reparto
desautorizadas en el acto como normas de validez universal. El mtodo de este tipo de derecho es deductivo.
Pero de un criterio slo se puede obtener otro. Y por la determinacin (157) se llega a normas de reparto, pero
ellas no se deducen de los criterios, sino que se inducen intuitivamente de la realidad dentro del marco limitado
de los criterios, origen este que obsta a su carcter de validez natural (158).
Una exposicin del mundo jurdico por partidarios del Derecho Natural estoico empieza con el anlisis de las
reglas abstractas del Derecho Natural y enjuicia desde esta atalaya la realidad social y las normas. Quienes
comulgan con el Derecho Natural aristotlico-tomista deben empezar con la descripcin del objeto de la
valoracin, que es en primer lugar, la realidad social, y derivadamente el ordenamiento normativo; slo despus
corresponde esbozar la valoracin (159).
Partir de la formalidad que implica la consideracin de reglas generales de validez universal, como por ejemplo,
"se debe respetar la vida", lleva a un desapego de la realidad en que consiste un aspecto del Derecho, que reparte
potencia e impotencia en casos determinados, y por repartidores determinados. Cabe examinar si se permite o no
se permite el aborto en determinado pas y en determinados casos, como por ejemplo, ante violaciones,
embarazos de dementes, etc., cupiendo tambin el anlisis de la problemtica de la poblacin incriminada por
este delito (160).
14.4. En cuanto a la valoracin y su relacin con las injusticias, tratamos en los puntos 2.7 y 3 lo relativo a los
deberes. (pg. 244). Complementamos diciendo que la valencia del valor, engendra un deber ser, lo que implica
el contacto de la dimensin dikelgica con las restantes, y que le permite su funcionamiento crtico (positivo o
negativo).
Una interesante reflexin de Bidart seala que: "[...] el contra-valor en el mundo jurdico no priva de esencia
jurdica al reparto injusto. Lo injusto no es a-jurdico o extra-jurdico." (pg. 245). Frente a otras corrientes que
manifiestan que lo injusto no es Derecho (161), generalmente jusnaturalistas. Esto puede ocultar el reparto que
implica, al fin, el reparto injusto; no pretendemos esconder "debajo de la alfombra" lo que nos descalifica, sino
enfrentarlo y hacerlo parte de la ciencia jurdica.
"A ese valor justicia, incardinado en el derecho positivo, lo llamamos justicia formal [...]." (pg. 246); lo cual se
relaciona con la autointegracin ante una laguna. Esto demuestra que la justicia es un valor independiente de las
valoraciones que llevan a cabo los hombres, y que permite la crtica, el criticismo iusnaturalista que predica
Goldschmidt. "El iusnaturalismo tradicional expresara [...] que si el derecho natural [...] no ha sido positivizado
todava al momento de resolverse un caso, este caso puede hallar solucin directa en los principios an no
positivizados del derecho natural." (pg. 247). Con lo cual se desva el orden de las dimensiones del Derecho;
con el perjuicio sealado en el punto anterior.
Vale tener en cuenta que "Empearse en afirmar que el derecho que pierde vigencia arrollado por un derecho
distinto, retiene su validez en tanto es justo, significa predicar la cualidad de validez de un objeto inexistente."
(pg. 251). Esto implica resaltar el papel de la dimensin normolgica al ver el grado de cumplimiento de la
disposicin, si fuese escrita; y el papel de los hombres en la realizacin de la justicia, ya que los valores no son
autoejecutorios: "[...] el valor justicia no adjudica directamente a los hombres potencia alguna, porque la
potencia deriva de un reparto, y el reparto lo llevan a cabo los hombres." (pgs. 271-272). "Pero s es exacto

decir que el valor justicia impone el deber ser ideal de atribuir aquella potencia, con lo que genera [...] el deber
[de] actuar para quienes estn en condiciones de concretarlo." (pg. 272).
14.5. Dice Bidart Campos ms adelante: "[...] la justicia no es realizable sin el sustrato de esos valores fundantes
[poder, cooperacin, previsibilidad, y la solidaridad], y stos acusan un carcter direccional hacia la justicia que
les asigna signo positivo si la realizan y signo negativo (desvalor) si la niegan." (162) (pg. 257).
15. Cap. 15: "Aspectos de la justicia"
Aqu Bidart Campos analiza para el Derecho Constitucional lo que Goldschmidt estudia en la dimensin
dikelgica (axiosofa) como "La justicia de los repartos".
Expone en primer trmino la justificacin de los repartidores autoritarios, al calificar que son los que ms
predominan en un rgimen (pg. 259). Acotamos que esto es as y lamentablemente. Coherentemente aduce que
la democracia como forma de gobierno es imposible, ya que fcticamente es imposible (pg. 261). Caben aqu
las consideraciones que efectuamos en el punto 8.3. Slo agregamos aqu unas lneas de Goldschmidt en relacin
con la justificacin del poder:
[...] los aristotlicos empiezan a discutir si un gobernante determinado tiene derecho a ejercer el poder; en el
pactismo se pone ya en tela de juicio si conviene organizar una autoridad. Siendo ello as, se comprende que el
liberalismo, cuya finalidad consiste en proteger al gobernado contra el gobernante, abraza vidamente la tesis
pactista por debilitar la situacin del ltimo (163).
S compartimos la clasificacin que de los repartidores hace Goldschmidt en orden a transparentar el grado de
consenso y, por ende, de legitimidad con que cuenta un gobernante; lo que dara un atisbo acerca de la justicia de
su rgimen. "[...] el fundamento de la democracia es el reparto autnomo. El reparto autnomo exige
unanimidad." (164). Ms adelante dice el jurista alemn: "Un rgimen es una democracia en el grado en que en
su marco aparecen repartidores autnomos y paraautnomos y en que los repartidores infraautnomos se acercan
a los autnomos." (165).
16. Cap. 16: "Los derechos individuales y su declaracin a la luz del valor justicia"
16.1. En este apartado analiza la llamada "parte dogmtica" de la constitucin a la luz del trialismo.
16.2. Se brinda el concepto de derecho subjetivo como potencia adjudicada a un individuo y valorada como
justa; y la impotencia (pago de impuestos, prestacin del servicio militar) es vista como obligacin del sujeto
pasivo en relacin con el sujeto activo (pg. 268).
16.3. La declaracin de derechos que efecta, por ejemplo, la constitucin nacional, implica la descripcin en el
orden de las normas de los repartos que se desean proyectar en el orden de la realidad (pg. 269). Por remisin a
la doctrina jusnaturalista, se concluye que los derechos subjetivos son reconocidos por el Estado, ya que
pertenecen a la persona por su sola condicin de tal.
[...] los derechos subjetivos que, con carcter natural predicamos del hombre en cuanto sujeto titular [...] no
dejan de ser tales [...] cuando el estado o los otros hombres no los reconocen o los desconocen. Pero en tanto no
estn realizados, [...] hay una situacin injusta que da nacimiento al deber ser actual de que ella desaparezca, y al
deber de actuar con igual propsito si es factible hacer cesar la injusticia." (pg. 270)
El reconocimiento de la dimensin sociolgica, a travs del concepto de vigencia, permite la descripcin del
estado actual de situacin, ms all de las normas, y a fin de exigir, por intermedio de la valoracin, el deber de
actuar de quien sea hacedero remediar la injusticia. Muy relacionadamente con esta afirmacin Bidart dice:
"Cuando los derechos individuales no tienen vigencia en el reparto constitucional aunque tal vez la
declaracin se mantenga en las normas escritas [...] el rgimen es totalitario [...]." (166) (pg. 271). Luego,
reconociendo una contundente vigencia al orden de los repartos, dice: "[...] podemos enjuiciar la injusticia del
rgimen porque reconocemos que la declaracin de derechos carece de vigencia [...]." (167) (pg. 271).
16.4. Es clsica la distincin de Bidart en "derecho constitucional de la libertad", para hacer referencia a los
derechos subjetivos, y el "derecho constitucional del poder", para tratar de la limitacin al poder del Estado.
Distincin que tiene su base en el enfoque axiosfico de la justicia que efecta Goldschmidt, ya que "[...] la
justicia exige dotar a la persona de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su
personalidad [...]. Es el principio elemental del humanismo." (pg. 274). Y es el contenido del supremo principio
de justicia (168).
16.5. Como medio para efectivizar el ejercicio del derecho, enuncia el concepto de garanta:
Cuando [...] el sujeto [...] avanza sobre la potencia del sujeto [...] [activo], el estado debe deparar al agraviado la
potencia de una garanta suficiente e idnea para que el reparto se lleve a cabo conforme al deber ser ideal de la
justicia. Por eso, la garanta existe frente al estado, sea que el derecho subjetivo haya sido violado por el propio

estado o por personas privadas. (Pg. 278).

17. Cap. 17: "La exigencia dikelgica de potencia (derechos) e impotencia (deberes)"
Es aqu donde Bidart Campos brinda una serie de breves consideraciones acerca de los derechos y deberes del
Derecho Constitucional, como los relacionados con el derecho a la vida (aborto, eutanasia, pena de muerte, que
los considera destructores de aquella), la libertad, la igualdad (que no es igualitarismo), la libertad de expresin
(que supone libertad de informacin, previendo de alguna forma la redaccin del actual art. 43, tercer prrafo in
fine de la CN.) (169), el derecho a trabajar, el derecho de asociacin, a la eleccin del propio estado, la libertad
de enseanza, el derecho de reunin, a la intimidad, a la jurisdiccin, el derecho a la libertad religiosa, a la
propiedad, y a la seguridad social.
Tambin hace referencia a una base slida para el ejercicio de dichos derechos, mencionando la necesidad de un
orden social y econmico, que proporcione similares oportunidades, para que "[...] los hombres puedan
emanciparse de la opresin econmica, que se produce en situaciones de explotacin de una clase sobre otra
[...]" (pg. 289).
Menciona a las garantas; y a las limitaciones en el ejercicio de los derechos, que provienen de la consideracin
de la peculiar situacin de una comunidad concreta (pg. 291) (se adjudica la potencia de publicar las ideas por
la prensa, siempre que no se injurie a alguien, bajo pena de sancin) (170). A rengln seguido habla de la teora
del abuso del derecho.
Y menciona tambin a los deberes (el trabajo es un derecho y una obligacin; el pago de los impuestos, la
defensa del Estado, etc.). (Pg. 293).
18. Cap. 18: "La injusticia y sus problemas fundamentales"
La injusticia de un reparto no est fuera del mundo jurdico. Seala que una constitucin no es injusta nunca en
su totalidad, ya que, en alguna medida "[...] realiza una reparto que ordena la convivencia [...]." (pg. 298).
Ante el problema de un rgimen injusto, dice prudentemente que: "[...] el deber de actuar para canjear un
rgimen injusto por otro justo ha de transitar por medios normales, porque los anormales importan un recurso
extremo que se reserva para el caso excepcional de estar impedida toda otra forma de actividad humana." (pgs.
299-300). Y aqu es donde se explaya sobre la revolucin y todos los problemas que ella plantea. La define como
la sustitucin de una constitucin material por otra total o parcialmente, diferencindola del golpe de estado en
que en ste solo se sustituyen a los detentadores del poder. Goldschmidt dice que "[...] establece un nuevo
sistema de criterios supremos de repartos a travs de nuevas autoridades." (171), restringiendo su alcance.
Finalmente seala, coincidentemente con Goldschmidt, que "la doctrina clsica sostiene que no toda injusticia
justifica una desobediencia [...]" (pg. 306), ya que puede ser peor lograr su remedio que tolerar el dao que la
injusticia provoca.
Sobre el tema tambin puede verse el punto 12.4.
19. Cap. 19: "Los repartos autnomos"
Es una pena que Bidart deje para el ltimo captulo al tema que consideramos central en el mundo jurdico:
"Toda nuestra exposicin ha venido desarrollndose hasta ahora en torno de [...] repartos autoritarios.
Indudablemente, los repartos que interesan a la filosofa del derecho constitucional son, fundamentalmente,
repartos autoritarios." (pgs. 307-308).
Menciona como ejemplo de reparto autnomo en el Derecho Constitucional a los tratados internacionales; a los
interprovinciales; a las leyes-convenio, como la coparticipacin (ahora constitucionalizada), el sistema de
reciprocidad jubilatoria; la federalizacin de la capital (art. 3, CN.), los contratos del derecho pblico
(especialmente los administrativos).
Es interesante observar que seala como reparto autnomo al que realizan los elegidos como gobernantes,
cuando es bien sabida la doctrina del mandato libre que gua su actuacin. El consentimiento solo existe en el
momento de la eleccin, pero luego, en muchos de los casos, el incumplimiento permanente de las plataformas
electorales, a las que, siempre el pueblo adhiere con el voto, generando un pseudoconsentimiento electoral, torna
al hecho en un reparto autoritario. Por otra parte, siempre se dan durante el transcurso del "mandato" problemas
no previstos en las plataformas, y respecto de los cuales el gobernante decide libremente.
Asimismo menciona a los convenios colectivos de trabajo y los sistemas de conciliacin que el derecho colectivo
del trabajo contempla (pg. 316).
20. Conclusin
Creemos que estamos en presencia de una obra excepcional; con las salvedades a que hicimos referencia

oportunamente. La idea de hacer una declinacin trialista del Derecho Constitucional merece todo nuestro
auspicio y congratulacin. Precisamente, esta es una de las reas del Derecho donde ms ocultamientos se
producen; seguramente porque es la que toma mayor contacto con el poder, que, como valor relativo, puede
usarse para fines justos o injustos. El Estado actual del pas, por hechos polticos anteriores y presentes, me
exime de mayores comentarios acerca de cmo fue utilizado el poder por los partidos polticos y de la
consecuente necesidad de contar con investigaciones jurdicas al respecto.
Una de las caractersticas de la utilizacin del poder en nuestro pas es la falta de lmites. Y se cumple la mxima
de Charles Montesquieu en cuanto al abuso de aquel que no los encuentra (172). Tal vez uno de los objetivos de
la doctrina constitucional sea encontrar las vas para encauzar al poder desde el Derecho. Creo que la teora
trialista del mundo jurdico que rescata Bidart es un buen intento para ello.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) Becario doctoral del CONICET. Investigador del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa
Social de la Fac. de Derecho de la UNR. Jefe de Trabajos Prcticos de "Filosofa del Derecho" y adscripto de
"Introduccin al Derecho" en la Fac. de Derecho de la UNR. Profesor Superior en Ciencias Jurdicas
egalati@infovia.com.ar
(1) Sobre la teora trialista del mundo jurdico puede verse: GOLDSCHMIDT, Werner, "Introduccin filosfica
al Derecho", 6 ed., Bs. As., Depalma, 1987; "La ciencia de la justicia (Dikeloga)", Madrid, Aguilar, 1958;
"Justicia y verdad", Buenos Aires, La Ley, 1978; CIURO CALDANI, Miguel ngel, "Derecho y poltica", Bs.
As., Depalma, 1976; "Estudios de filosofa jurdica y filosofa poltica", Rosario, Fundacin para las
Investigaciones Jurdicas (FIJ), 1982/4; "La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa
jurdica", Rosario, FIJ, 2000; "Metodologa dikelgica. Mtodos constitutivos de la justicia. Las fronteras de la
justicia", Rosario, FIJ, 2007.
(2) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teora General del Derecho", en "Investigacin y Docencia", n32,
Rosario, FIJ, 1999, pg. 34.
(3) d.
(4) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teora General...", cit., pg. 35.
(5) d.
(6) Ibdem.
(7) KELSEN, Hans, "Teora pura del Derecho", trad. de Moiss Nilve, 29 ed. de la ed. en francs de 1953, Bs.
As., Eudeba, 1992, pg. 166 y ss.
(8) GOLDSCHMIDT, "Introduccin filosfica al Derecho", cit, pgs. 5-6.
(9) d., pgs. 36-40, donde brinda ejemplos de "Filosofa Jurdica Mayor".
(10) d., pg. 6.
(11) d.
(12) d., pg. 5.
(13) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teora General...", cit., pg. 38.
(14) Puede verse en este sentido otra solucin similar del jurista del Derecho Constitucional en su obra clebre,
donde comienza la misma diciendo: "Este mundo jurdico se integra o compone con tres mbitos, dimensiones, u
rdenes: el de las conductas, el de las normas y el del valor. Al primero lo llamamos dimensin sociolgica; al
segundo, dimensin normativa o normolgica; y al tercero, dimensin dikelgica (porque 'dike' quiere decir
'justicia'). BIDART CAMPOS, Germn Jos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino", tomo I
"El Derecho Constitucional de la Libertad", Bs. As., Ediar, 1986, pg. 29. Otro distinguido constitucionalista
sigue para su obra un programa similar: "Como cualquier rama del derecho, el derecho constitucional cuenta con
tres partes fundamentales: normativa, fctica y axiolgica". SAGES, Nstor Pedro, "Elementos de Derecho
Constitucional", 3 ed., Bs. As., Astrea, 1999, tomo 1, pg. 45. Ms adelante dice: "Todo problema
constitucional debe estudiarse mediante el triple enfoque que describimos. Posteriormente, cabe evaluar en su
conjunto los resultados de tal estudio, porque norma, realidad y valores se dan unidos en la experiencia jurdica".
Op. cit., pg. 47.
(15) BIDART CAMPOS, "Filosofa del Derecho Constitucional", Bs. As., Ediar, 1969, pg. 9. En adelante, la
sola mencin del nmero de pgina, implica la referencia a la obra reseada.
(16) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 394.
(17) d.
(18) Se dice en el libro 3 del "Apocalipsis" en sus versculos correspondientes: "15. Conozco tu conducta: no
eres ni fro ni caliente. Ojal fueras fro o caliente! 16. Ahora bien, puesto que eres tibio, y no fro ni caliente,
voy a vomitarte de mi boca."
(19) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 381.
(20) RUBIO LLORENTE, Francisco, "Introduccin" a MARX, Karl, "Manuscritos: economa y filosofa",
Barcelona, Altaya, 1993, pg. 15.

(21) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 37.

(22) CIURO CALDANI, "Lecciones de Teora General...", cit., pg. 49. Ms adelante dice: "Santo Toms de
Aquino tena un concepto de ley [...] que reflejaba su concepcin en alguna medida teocntrica del Derecho. [...]
la ley es una ordenacin de la razn tendiente al bien comn promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de
la comunidad." Op. cit., pg. 52.
(23) Puede verse en este sentido: HUSSERL, Edmund, "Las conferencias de Pars", (1942), trad. por Antonio
Zirin, Mxico, Univ. Nac. Aut. de Mxico, 1988; compendio de Eugenio Tait en
http://www.geocities.com/eugeniomtait/MiBiblioteca7.htm, (29.1.2003).
(24) Con respecto a la teora trialista, cabe mencionar que la misma ha sido enriquecida con los aportes de
Miguel ngel Ciuro Caldani. Lo cual no es tenido mayormente en cuenta por la obra que reseamos, editada en
1969. Vase la nota 1.
(25) Vase el prlogo a la cuarta edicin de "Introduccin filosfica al Derecho", cit.
(26) Sobre el tema puede verse: "Discrepancia con el Congreso. Kirchner quiere que Boggiano contine en la
Corte Suprema", en http://www.lanacion.com.ar/politica/nota.asp?nota_id=644196, (11.6.2005), y "El Vaticano
se interesa por la suerte de Boggiano. Ratzinger lo recibi horas antes de ser ungido papa", en
http://www.lanacion.com.ar/700063, (26.7.2005). La postura del entorno presidencial y del presidente no fue la
misma, adoptando en el caso de Boggiano una actitud ms pasiva frente al proceso de enjuiciamiento poltico.
Boggiano vot de la misma forma que Lpez, Vzquez, Molin y Nazareno en las causas "Meller", "Macri" y
"Dragonetti de Romn". Lpez, Vzquez y Nazareno renunciaron y Molin fue destituido.
(27) LASSALLE, Fernando, "Qu es una constitucin?", trad. de W. Roces, Bs. As., Siglo veinte, 1957, pg.
55.
(28) Id., pg. 49.
(29) BIDART CAMPOS, "Tratado Elemental...", cit., pg. 31.
(30) Su grado de cumplimiento, en la terminologa trialista.
(31) Recurdese el concepto de reparto, y el de fuentes materiales de las normas. Goldschmidt habla de las
fuentes de las normas y dice que lo fundamental es el reparto; es indispensable el "salto a las fuentes materiales".
Por ejemplo, del contrato al acuerdo, del testamento a la disposicin de ltima voluntad. V. GOLDSCHMIDT,
op. cit., pgs. 225-226. Yo agregara, de la constitucin (que contempla la divisin de los poderes clsicos, ms
los rganos "extrapoderes"), lo formal, a lo material, el factor de poder como supremo repartidor.
(32) BIDART CAMPOS, "Tratado Elemental...", cit., t. I, pg. 36. El resaltado nos pertenece. Aunque en la obra
reseada Bidart dice: "[...] la constitucin material se puede integrar tambin con la vigencia de normas escritas
dispersas que, [...] regulan materias y contenidos especficamente constitucionales, como son, por ej.: las leyes
que ordenan a los partidos polticos, a los ministerios del poder ejecutivo, [...] etc. [...]" (pgs. 82-83). Llamando
a estas ltimas "leyes extraconstitucionales", porque precisamente estn fuera de la constitucin codificada
(pgs. 83 y 86). Preferimos para este tipo de normas escritas (como las que regulan los ministerios) la expresin
"leyes extraconstitucionales"; ya que la "materialidad" no se compadece con la escritura, formalizacin, segn la
clsica distincin ontolgica entre materia y forma. "La materia es aquello con lo cual se hace algo, la forma es
aquello que determina la materia para ser algo, esto es, aquello por lo cual algo es lo que es". FERRATER
MORA, Jos, "Diccionario de Filosofa", cit., t. 2 ("E-J"), pg. 1374. "Kant [...] llama materia del fenmeno a lo
que en l corresponde a la sensacin, y forma a 'lo que hace que lo que hay en el fenmeno de diverso pueda ser
ordenado en ciertas relaciones'". d., pg. 1376. Podemos encontrar respecto de la forma, las siguientes
afirmaciones: "lo que es susceptible de abarcar cualquier contenido", "la forma designa lo esttico de una
realidad", "lo que posee realidad y actualidad", "lo que sigue inalterable". Es lo constante, siendo variable, la
materia, el contenido. Id., pg. 1377.
(33) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 536.
(34) Id., pg. 14.
(35) Id.
(36) Madrid, Aguilar, 1958.
(37) Vase, CIURO CALDANI, "Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica", t. II, Rosario, FIJ, 1984,
"La autonoma del mundo jurdico y de sus ramas". La exigencia de justicia basa la autonoma del Derecho,
desde la visin trialista. Desde Kelsen la autonoma se basa en la norma. Son dos mbitos del poder: el poder del
Estado, y el poder de los que no estn en el Estado. Es toda una concepcin del Derecho y del hombre y el
mundo: religarlo al Estado (reparto autoritario), o darle libertad...
(38) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 23.
(39) Id., pg. 26.
(40) "Metodologa Jurdica", cit., pg. 47.
(41) Creemos que no otro es el motivo de la lucha por la constitucin europea, a ms de reflejar valores
econmicos; que exceden el tratamiento de este trabajo.
(42) Es decir, sin caer en la "valoracin social", propia de la dimensin sociolgica, que Goldschmidt caracteriza
como "razonabilidad social".

(43) Sobre todo por la influencia internacional que est ejerciendo el actual gobierno de EE.UU. como "polica"
de hecho de alcance mundial. "La nueva era est marcada por acontecimientos de tanta importancia y proyeccin
en la vida planetaria como son, por ejemplo, el predominio mundial de la cultura anglosajona, la cada del 'Teln
de Hierro', que tanto ha cambiado y cambiar la estructura de Europa [...]." CIURO CALDANI, "El Derecho
Universal (Perspectivas para la ciencia jurdica de la nueva era)", Rosario, FIJ, 2001, pg. 16.
(44) "La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa Jurdica", cit., pgs. 77-78.
(45) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 23. El resaltado nos pertenece.
(46) Id., pg. 395.
(47) Id., pg. 219. Y nos lo recuerda Bidart Campos, pg. 29, nota 8.
(48) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 49. CIURO CALDANI, "Metodologa Jurdica", cit, pg. 58.
(49) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 529.
(50) Id.
(51) Cfr. el Concilio Vaticano I; doctrina luego receptada en el Catecismo de la Iglesia Catlica. En alguna
medida el orden jurdico tambin se declara infalible a travs de la norma de habilitacin. Un resabio del
principio "el rey no puede obrar mal". Vase a BIDART CAMPOS, "Filosofa...", cit., pg. 235.
(52) DRAPER, Juan Guillermo, "Historia de los conflictos entre la religin y la ciencia", trad. de Augusto
Arcims, Madrid, Aribau, 1876, en http://www.filosofia.org/aut/dra/index.htm, (14.2.2003).
(53) Id.
(54) SAGES, Nstor, "Elementos de Derecho Constitucional", cit., t. 1, pg. 159.
(55) Id., pg. 160.
(56) Id., pg. 161.
(57) Vase el punto 2.14.
(58) SAGES, Nstor, "Elementos...", cit., t. 1, pg. 160.
(59) Id., pg. 162.
(60) Id., pg. 163. El resaltado pertenece al original. Goldschmidt habla de "carencia dikelgica", cuando la
norma requerida no coincide con la norma que existe. Vase op. cit., pg. 386.
(61) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 199.
(62) Puede tenerse en cuenta un informe de la revista "Noticias" del 3 de julio de 2004 (n1436), en el que
denuncia: "Informe reservado. La caja del Gobierno para presionar a los medios. Plata sucia. Uno por uno, los
que ms dinero reciben y los ms castigados. Cmo los millones de la publicidad oficial logran que muchos
periodistas justifiquen el ataque piquetero a comisaras y muestren la gira por China como la conquista de
Oriente. Los impuestos de los argentinos usados para condicionar el derecho a la informacin." Sin dejar de
sealar la confesin de boca del propio Jefe de Gabinete de Ministros (2005) donde "justificaba" los llamados
telefnicos. Caben aqu las consideraciones sobre el temor reverencial, y el voto de Petracchi en el fallo
"Snchez Abelenda, Ral c/ Ediciones de la Urraca SA. y otro", del 1-12-1988 (LA LEY, 1987-C, 137), que
trata de la importancia de la libertad de expresin para la vida democrtica y en libertad, y su jerarquizacin con
respecto a otros derechos (por ejemplo, el honor).
(63) Se discute si esta predeterminacin (ms precisamente la de la ley 24309) no afecta las facultades de la
convencin constituyente, "convocada al efecto" (art. 30, CN.), de reformar la constitucin.
(64) GOLDSCHMIDT, op. cit., pgs. 268 y 269.
(65) Id., pgs. 269 y 270.
(66) Id., pg. 269.
(67) Id., pg. 270. Aunque ms adelante dice Bidart: "[...] recin podremos decir que perdieron vigencia [se
refiere a las normas constitucionales] cuando, [...] el reparto no se haya efectuado tal cual estaba descripto en la
norma, y la desobediencia haya sido reputada ejemplar [...]" (pg. 76).
(68) SAGES, "Elementos...", cit. t. 1, pg. 156. El resaltado es nuestro.
(69) BIDART CAMPOS, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. 2, "El derecho
constitucional del poder", Bs. As., Ediar, 1986, pg. 235.
(70) CUETO RUA, Julio Csar, "Fuentes del Derecho", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, pg. 48.
(71) Para mayor detalle, puede verse a SAGES, Nstor P., "Las leyes secretas. El sigilo legislativo en el
Derecho Constitucional Argentino", Bs. As., Depalma, 1977.
(72) "Toda norma general describe la reglamentacin de un sector social supuesto; y consta, pues,
necesariamente de dos partes: la que describe el sector social supuesto y la que esboza su reglamentacin."
GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 205.
(73) Es importante destacar de dicha ley que las bases a las que debe sujetarse el poder delegado escapen a la
reglamentacin del ejecutivo (art. 11). Lamentablemente, el rechazo por cualquiera de las cmaras debe ser
expreso (art. 22), con lo cual, se mantiene un estado de situacin similar al de la inexistencia de ley
reglamentaria (art. 25). Tampoco se admite el rechazo del decreto por al menos una Cmara del Congreso (art.
24).
(74) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 98.

(75) Id. Y brinda Bidart Campos como ejemplo el de "[...] la ley impositiva [que] grava con potencia e
impotencia al fisco y a los contribuyentes [...] pero ese reparto ha menester que luego lo concreten sus
destinatarios, a travs de actos de la administracin, del pago de los contribuyentes, etc. Incluso la sentencia que
ordena el pago de una deuda efecta un reparto [...]" (pg. 65).
(76) O Pacto de San Jos de Costa Rica.
(77) Puede verse a TRAVIESO, Juan Antonio, "La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones
consultivas y fallos", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1996.
(78) CIURO CALDANI, "Comprensin de la globalizacin desde la filosofa jurdica", en "Investigacin y
Docencia", n27, Rosario, FIJ, 1996, pg. 12.
(79) Es el caso del Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias y Controversias relativas a
Inversiones), organismo del Banco Mundial, "[...] que concentra ms de 30 demandas contra la Argentina por
unos 16 mil millones de dlares. La mayora originadas en reclamos de las empresas concesionarias de servicios
pblicos por las consecuencias de la devaluacin, pesificacin y congelamiento de tarifas." TORRIGLIA,
Alvaro, "Privatizadas. Cmo es la estrategia del gobierno para desactivar las demandas ante el Banco Mundial",
en diario "La Capital", sec. "Economa", del domingo 6 de febrero de 2005, pg. 4 y ss. El problema no es
menor, ya que se debate la jerarqua de dichas fuentes: "[...] la 'doctrina Rosatti', que, bsicamente, consiste en
relativizar el efecto de los laudos arbitrales invocando que la Constitucin est por encima de los tratados
internacionales." d. Puede verse el caso "Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. c. Repblica Argentina", donde el
Tribunal Arbitral del CIADI rechaz, el 27.4.2006, una excepcin de jurisdiccin opuesta por Argentina, en
http://ita.law.uvic.ca/documents/Metalpar-Argentina-Jurisdiction.pdf, (2.7.2007)
(80) CIURO CALDANI, "Comprensin de la globalizacin...", cit., pg. 12.
(81) Ver puntos 2.12 y 2.13.
(82) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 8.
(83) Puede vrselo en la Revista LA LEY, 1991-C, 158.
(84) En esta oportunidad, la Corte estableci que el voluntario sometimiento de los interesados a un rgimen
jurdico (dec. 214/02 que prevea la devolucin de los depsitos a $1,40 por dlar), sin expresa reserva;
determina la improcedencia de su impugnacin ulterior con base constitucional. Imagnese el lector la
confiscacin de ms del 165%, si se toma que la divisa norteamericana lleg a cotizar a $3,70 por unidad de
dlar en octubre de 2002. Vase el escrito de expresin de agravios de Eduardo Mondino, por entonces Defensor
del Pueblo de la Nacin en "Contra el corralito estoy legitimado" del 17.10.2002, www.diariojudicial.com,
(5.3.2003). En el caso que resolvi la jueza federal Emilia Martha Garca, "Defensor del Pueblo de la Nacin c/
Estado Nacional PEN - dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16986", del 8 de julio de 2002, se dijo que: "[...]
la reduccin que impone la pesificacin a $1,40 implica una prdida mayor del 50%, lo que importa, lisa y
llanamente, la confiscacin de la propiedad". Vase "Para todo el pas" del 8 de julio de 2002,
www.diariojudicial.com, (18.1.2003).
(85) Que culmina con la prctica de la piratera.
(86) http://www.pjn.gov.ar/Institucional.php?kn=K44, (2.7.2007).
(87) Por ejemplo, el control de la Auditoria General de la Nacin es "posterior" (art. 117, ley 24156); al
Defensor del Pueblo de la Nacin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le ha negado legitimacin en un
proceso por reajustes de haberes previsionales (v. el caso "Fras Molina", de 1996).
(88) Hasta hoy solo conocemos tres proyectos de iniciativa popular de leyes: uno sobre derogacin de las
jubilaciones de privilegio, las cuales fueron modificadas parcialmente; otro sobre un programa nacional de
nutricin; y otro que no fue tratado por el Congreso por defectos formales de la CGT y la CTA. V.
http://www.iniciativapopular.org/TalleresAntecedentes.asp, (8.3.2006). Actualmente hay un anteproyecto
impulsado por la Defensora del Pueblo de la Nacin para una Ley Nacional de Seguridad Vial. Puede v.
http://www.clarin.com/diario/2007/02/16/um/m-01364819.htm, (21.3.2007).
(89) Puede verse en tal sentido el proyecto del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del Poder
Ejecutivo Nacional en http://www.jus.gov.ar/planestrategicodeseguridad/pdf/participacion_civica.pdf,
(8.7.2004).
(90) El Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires obstaculiz dicha iniciativa al no permitir
que, ante el consentimiento expreso del jefe de gobierno, se lo exima del requisito de las firmas necesarias para
iniciar la revocatoria. Vase www.diariojudicial.com, del 9.2.2005.
(91) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 91.
(92) Id.
(93) SAGES, Nstor, "Elementos...", cit., pg. 162.
(94) Bidart habla de la triparticin de la costumbre: "[...] costumbre secundum legem (cuando la norma escrita
remite a la costumbre), costumbre praeter legem (cuando la costumbre rellena o completa a la ley insuficiente o
inexistente), y costumbre contra legem (cuando la costumbre va contra la ley). (Pg. 99).
(95) LLAMBIAS, Jorge, "La ley 17711: reforma del cdigo civil", JA, 5.8.1968. Citado por BIDART
CAMPOS, "Filosofa del Derecho Constitucional", cit., pg. 103.

(96) "El reparto autoritario puede realizarse segn el esquema: ordenanza y obediencia (reparto autoritario
ordenancista), o mediante la aplicacin directa de la violencia (reparto autoritario directo). GOLDSCHMIDT,
op. cit., pg. 58.
(97) Puede verse a GALATI, Elvio, "Cuestiones de Derecho Electoral", en "Revista del Colegio de Abogados de
Rosario", Rosario, 2003, pgs. 49-78. Un halagador acontecimiento puede verse en la municipalidad de Rosario,
con la implementacin del "presupuesto participativo".
(98) Puede verse a BIDART CAMPOS, "Manual de la constitucin reformada", t. 1, Bs. As., Ediar, 1998, pgs.
429-430.
(99) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 84.
(100) Vase el reciente caso que la declar: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn
en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768 ".
(101) Puede v. http://www.anses.gov.ar/prensa/notas/2005/mayo/fallo_corte_medios.htm, (2.7.2007).
(102) Se enjuici y destituy a Eduardo Molin O'Connor y Antonio Boggiano.
(103) No creemos que el dec. 200/97 que prohbe en tres lneas la clonacin sea una regulacin de la misma sino
ms bien un intento del ex presidente Menem de congraciarse con las fuerzas opositoras a dicha prctica.
(104) Se expresa "[...] la norma individual de la sentencia con carcter general en base al derecho escrito (porque
ste atribuye al reparto del caso un deber ser real general y obligatorio para casos anlogos en el futuro) [...]".
(Pg. 125). Otro sistema sera el del recurso de casacin. Que actualmente se da en el caso de la "Cmara
Nacional de Casacin Penal", arts. 456 y cc. del CPPN.
(105) El verdadero problema que se plantea es el siguiente: Es admisible que una injusticia de un rgimen sea
materialmente alterable, pero que su abolicin produzca tal desorden que ms vale soportar la injusticia que
destruirla? "[...] Conoce ya la contestacin que la doctrina catlica da a esta pregunta [...] distinguiendo entre
injusticia que afecta al bien divino y el bien terrenal, imponiendo incondicionalmente el deber de abolir la
primera y slo condicionalmente el deber de abolir la segunda, o sea, bajo la condicin de que su abolicin no
produzca mayor dao que su padecimiento. [...] La justicia es un valor absoluto; y en este sentido rige el adagio
[que se haga justicia, aunque por ello se hunda el mundo]. Pero la justicia tiene una funcin pantnoma: abarca,
en principio, todos los repartos habidos y por haber: y como el cumplimiento riguroso de la funcin pantnoma
es humanamente imposible, porque no podemos retroceder al principio del mundo, ni adelantarnos hasta su fin,
ni abarcar todos los repartos contemporneos, hacer justicia supone llevar a cabo fraccionamientos y
desfraccionamientos." GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 381.
(106) Id., pg. 34.
(107) Id., pg. 35.
(108) Id., pg. 400.
(109) "[...] la vigencia de una norma depende del hecho de que ha sido producida segn las indicaciones de la
norma superior." d., pg. 331.
(110) "[...] una ley no slo debe producirse [...] en virtud de las disposiciones pertinentes de la Constitucin, sino
que igualmente debe atenerse en su contenido a los principios de normacin estatuidos por aqulla." d., pg.
332.
(111) Artculo 99, de la CN.: "El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: 2. Expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no
alterar su espritu con excepciones reglamentarias."
(112) "[...] los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sobre l, siempre actan justamente como
repartidores; con lo cual todava no se ha probado que el reparto sea justo en su totalidad. Los repartidores
autoritarios, [...] siempre cometen una injusticia: la de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios
gravados; con lo cual todava no se ha probado que el reparto sea injusto en su totalidad." GOLDSCHMIDT, op.
cit., pg. 70.
(113) "[...] el plan de gobierno por el modo normal de establecerse, sobre todo en una comunidad grande,
descansa en un reparto autoritario, mientras que la ejemplaridad como tal [...] estriba en la libertad." d., pg. 99.
(114) Cfr. BIDART CAMPOS, "Filosofa del Derecho...", cit., pg. 137.
(115) Creemos que la actual redaccin del art. 76 de la CN, es buena en tanto ha aprendido de las lecciones de la
jurisprudencia. "Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin
que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no
importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegacin legislativa."
(116) Al respecto puede verse a IHERING, Rodolfo von, "La lucha por el Derecho", La Plata, Universidad
Notarial Argentina, 1971.
(117) CONDORELLI, Epifanio, y BERMEJO, Patricia, "El fraude procesal y el ejercicio abusivo del proceso.
Sancin y prevencin durante la sustanciacin de la litis".
(118) BIDART CAMPOS, "Filosofa del Derecho Constitucional", cit., pg. 149.

(119) Vase lo que tambin decimos en el punto 9.5.

(120) KELSEN, Hans, "Teora pura del Derecho", trad. de Moiss Nilve, 29 ed. de la ed. en francs de 1953,
Bs. As., Eudeba, 1992, pg. 142.
(121) Id., pg. 143.
(122) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 199.
(123) Id., pg. 19.
(124) CIURO CALDANI, "Lecciones de Historia de la Filosofa del Derecho (Historia Jusfilosfica de la
Jusfilosofa)", Rosario, FIJ", 1994, t. III-II, pg. 245.
(125) Dice el considerando 14: "[...] todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la
naturaleza del Poder Judicial de la Nacin y configura uno de los principios estructurales del sistema poltico
establecido por los constituyentes de 1853 [...]". Se dice en el 15: "esta Corte no comparte la afirmacin de que
el Congreso, en cumplimiento de su funcin preconstituyente, habilit una modificacin de significativa
trascendencia a la garanta de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento
de una edad determinada, ya que una alteracin tan substancial no reconoce habilitacin suficiente en las
facultades implcitas que se derivan de la expresa atribucin de reformar en los trminos del apartado I del
"Ncleo de Coincidencias Bsicas" incorporado a la ley 24.309 el rgimen de designacin, ni jams puede
entenderse como implicado en una mera adecuacin o actualizacin de las facultades del Poder Ejecutivo. [...] el
art. 99, inciso 4, prrafo tercero de la Constitucin reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad
absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que dispona la convencin,
conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitucin Nacional y a lo dispuesto en la declaracin
de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309."
(126) Publicado en la coleccin "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", t. 308, pg. 2268 y ss.
Donde la Corte Suprema de Justicia Federal declar la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio
civil 2393 en tanto estableca la indisolubilidad del matrimonio civil.
(127) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 251.
(128) d., pg. 252. Acerca de tareas adicionales como el reconocimiento, la argumentacin, la conjetura, la
sntesis, puede verse a CIURO CALDANI, "Metodologa jurdica", cit., pgs. 70 y ss.
(129) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 263.
(130) Id., pg. 258.
(131) Id., pg. 268.
(132) LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Bs. As., Perrot, 1995, t. 2, pg. 81.
(133) Id.
(134) GOLDSCHMIDT, op. cit., pgs. 259-260.
(135) Tal sera el caso del apoderamiento de energa elctrica, o el dao por manipulacin de virus informticos;
en donde el Cdigo Penal hace referencia a una cosa. Art. 162: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos
aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena." Art. 183: "Ser
reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier
modo daare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no
constituya otro delito ms severamente penado."
(136) GOLDSCHMIDT, op. cit., pgs. 337-338.
(137) Id., pg. 294.
(138) Id., pgs. 296-297.
(139) Id., pg. 299.
(140) CIURO CALDANI, "Metodologa Jurdica", cit, pg. 50. Aclara Ciuro Caldani: "La trgica experiencia de
la Segunda Guerra Mundial, que el fundador del trialismo vivi como judo de origen alemn converso al
cristianismo y perseguido por el rgimen nazi, lo llev a afirmar que la ciencia jurdica ha de brindar un
importante espacio para el debate de los despliegues de la realidad social y sobre todo de lo que se considera
justo." d.
(141) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 386.
(142) Vase tambin lo dicho en pg. 212.
(143) CIURO CALDANI, "Metodologa Jurdica", cit, pg. 71.
(144) CIURO CALDANI, "Meditaciones trialistas sobre la interpretacin", en "El Derecho", t. 72, pg. 812.
(145) Id., pg. 815.
(146) Id., pg. 824.
(147) Al respecto, puede verse tambin a CIURO CALDANI, "La determinacin (Precisin y reglamentacin de
normas y desarrollo de principios)", en "Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa
Social", Rosario, FIJ, 1996, n21, pgs. 52 y ss.
(148) GOLDSCHMIDT, op. cit., pgs. 281-282.
(149) CIURO CALDANI, "La determinacin...", cit., pg. 53.
(150) Id.

(151) Establecen lo que los gobernantes debern o podrn hacer. BIDART CAMPOS, "Filosofa del Derecho
Constitucional", cit., pg. 204, nota 19.
(152) "El principio supremo de la justicia consiste en que se asegura a cada cual la libertad necesaria para que se
transforme de un individuo en persona. [...] el principio no contempla los criterios con miras a los cuales la
personalizacin ha de llevarse a efecto. En este orden de ideas, religiones, filosofas y cosmovisiones despliegan
sus influencias especficas", GOLDSCHMIDT, "Introduccin...", cit., pg. 399.
(153) Id., pg. 70.
(154) Nos explayamos sobre el tpico en el punto 3.3.
(155) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 386.
(156) CIURO CALDANI, "Metodologa Jurdica", cit, pg. 78.
(157) Para los casos en los que "[...] las normas requieren una precisin que su autor deliberadamente deja al
arbitrio de quien la har funcionar". GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 280.
(158) Id., pg. 384.
(159) GOLDSCHMIDT, op. cit., pgs. 384-385, nota 11. Esta concepcin del estudio del Derecho, parte del
realismo, que, si bien, actualmente est muy cuestionado epistemolgicamente a travs de su denominacin
como "realismo ingenuo", es ms respetuosa de la "realidad", en tanto parte de ella, a travs de la nocin de
reparto, siguiendo luego con su captacin por la norma, y culminando en la crtica de la valoracin. El camino
inverso implicara una idealizacin de criterios de valor que se trataran de encajar a la realidad, a fin de
acomodarla a ellos.
(160) Nos parece excelente el desarrollo criminolgico (que Goldschmidt llamara de jurstica sociolgica) que
hace el juez O'Neill en el caso "Migueles, Osvaldo I." fallado por la Cm. Civ., Com., Crim. y Corr. de
Necochea, el 21/12/1993. Puede vrselo en "Jurisprudencia Argentina", t. 1994-IV, pgs. 308 y ss..
(161) VIGO[0], Rodolfo Luis, "La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy)", 1 ed., Bs. As., Fac.
de Derecho, UBA - La Ley, 2004.
(162) "[...] lo desvalioso del poder puede provenir de que haya exceso por ej.: en el totalitarismo o
ausencia por ej.: en la anarqua ." (Pg. 256).
(163) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 97.
(164) Id., pg. 424.
(165) Id., pg. 427. Para la conceptualizacin de esta clasificacin vase el punto 11.3.
(166) El resaltado nos pertenece.
(167) La negrita nos pertenece.
(168) Vase supra, el punto 13.1.
(169) "No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica."
(170) Pg. 292.
(171) GOLDSCHMIDT, op. cit., pg. 109.
(172) Vase el punto 6.1.
La Ley S.A.