INTRODUCCIN

Una detenida revisin de la produccin jurdica chilena relativa al pago de lo no debido permite
comprobar que sobre ella prcticamente no existen estudios monogrficos y que los existentes,
mayoritariamente, corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y
sociales, a los que deben agregarse las explicaciones generales que sobre l se encuentran en la
manualstica o en exposiciones generales sobre el derecho de las obligaciones.
En efecto, en el ao 1919 se registra una memoria de prueba escrita por scar Rioseco
Squella, titulada Del cuasi-contrato de pago de lo no debido1 que, en sus escasas 67 pginas,
ofrece una primera parte dedicada a describir la nocin histrica de cuasicontrato y el tratamiento
que el derecho romano daba al pago de lo no debido, a la cual sigue una segunda parte, "Del pago
de lo no debido ante nuestro Cdigo Civil", en la cual, sin referencia alguna a la jurisprudencia, se
explica el pago de lo no debido simplemente a la luz de los franceses Thophile Huc y Baudry
Lacantinerie, ms algunas referencias a las opiniones de Giogi y de Ricci, sin que se advierta un
especial examen del derecho chileno.
En 1928 Osvaldo Follert Fleidl publicaba su memoria de prueba bajo el ttulo de El pago de lo
no debido2, que mantena la lnea general del trabajo anterior en cuanto a una bibliografa
mayoritariamente francesa, a la que ahora se sumaban Demolombe, Laurent, Aubry y Rau,
Demogue y Planiol, pero mostraba dos novedades: por una parte se adverta la inclusin de las
opiniones de dos civilistas chilenos, los profesores Guillermo Correa Fuenzalida y Alfredo Barros
Errzuriz y, por otra, dogmticamente se vinculaba el pago de lo no debido a la ms amplia nocin
del "enriquecimiento sin causa".
Alba Adriana Torn Sosa, en 1958, daba a la imprenta su memoria de licenciada bajo la
denominacin de Comentario crtico a la jurisprudencia de los artculos 2295 a 2303 del Cdigo
Civil. "Cuasicontrato de pago de lo no debido"3, cuya orientacin era diversa a las dos
exposiciones anteriores, pues, tal como lo anticipaba su ttulo, el tratamiento de la materia se haca
mayoritariamente sobre la base de la jurisprudencia, aunque ella era normalmente explicada a la
luz de juristas franceses.
Adems de las tres memorias citadas, tocaba tambin directamente al pago de lo no debido
un Informe en derecho elaborado en 1922 por el profesor Toms Ramrez Fras 4, pero debido a su
matiz forense no contena mayores apreciaciones de inters dogmtico, aunque en todo caso
dejaba en claro que era la doctrina francesa del siglo XIX la que inspiraba sus argumentaciones.
La manualstica chilena del siglo XIX fue particularmente escasa y los pocos autores que
escribieron obras generales no dedicaron un tratamiento especial al pago de lo no debido, como
puede apreciarse en los dos primeros libros de derecho civil chileno, a saber, las Instituciones de
Jos Clemente Fabres (1826-1908)5 y la Instituta de Jos Victorino Lastarria (1817-1888)6, quienes
se limitaban prcticamente a transcribir los artculos correspondientes del Cdigo Civil en la
materia. Un trabajo de mayor desarrollo se observaba en el Cdigo Civil de la Repblica de Chile
comentado y esplicado de Robustiano Vera, aparecido en 1897, pues en l se explicaban
temticamente los ttulos del texto legal con referencias a derechos extranjeros y a alguna
doctrina7.
Desde finales del siglo XIX, Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968) desarrollaba en su Curso de
Derecho Civil, cuya primera edicin es del ao 1910 si bien con anterioridad circulaban sus
"Apuntes", el tema del cuasicontrato sobre la base de dos ideas fundamentales: a) se trataba de
un contrato presunto fundado en la equidad, y b) se presuma para evitar un eriquecimiento injusto

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a expensas de otro8, de manera que en su explicacin el pago de lo no debido apareca como una
manifestacin concreta de este "principio general". Por la misma poca aparecan los "Apuntes" de
Luis Claro Solar (1857-1943), tomados en sus clases por sus alumnos Eduardo Varas y lvaro
Vergara, bajo el ttulo de Esplicaciones de Derecho Civil, publicados en 1904, en los que haba una
breve explicacin del pago de lo no debido sin vincularlo necesariamente a la cuestin del
"enriquecimiento sin causa"9.
Con posterioridad, en el Curso de Derecho Civil de Arturo Alessandri Rodrguez (1895-1975)
exista una especial preocupacin por el tema de los cuasicontratos desde la perspectiva de
considerarlos hechos ilcitos de acuerdo con la primitiva opinin de Planiol, pero sin que hubiera un
tratamiento exhaustivo del pago de lo no debido10, a diferencia de lo que poda observarse en el
Derecho Civil de Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911), aparecido en 1954, quien adhera a la
opinin que estimaba a los cuasicontratos como fundados en el principio que tenda a evitar el
enriquecimiento sin causa11, y se ocupaba con cierto detenimiento del pago de lo no debido, y una
orientacin semejante se apreciaba en el Manual de Derecho Civil de Ramn Meza Barros (19121981)12.
Sin perjuicio de las menciones incidentales que sobre el pago de lo no debido aparecen en
obras generales, quiz sea en Las obligaciones de Ren Abeliuk Manasevich, aparecidas en
197113, en las que se ofrece un tratamiento ms pormenorizado del pago de lo no debido con
referencias a la jurisprudencia nacional que han aumentado en las dos ediciones posteriores de
ella14.
El examen de la citada bibliografa da cuenta de la falta de una exposicin monogrfica que
analice el pago de lo no debido en el derecho civil chileno en una triple perspectiva: su disciplina
propia en el Cdigo Civil, su tratamiento por la doctrina nacional y su interpretacin jurisprudencial,
y tal es la tarea que se ha intentado realizar en este trabajo.
Supuesto lo anterior, las fuentes principales que se han tenido a la vista estn constituidas por
el propio texto del Cdigo Civil y sus antecedentes histricos, la literatura jurdica civil chilena y las
sentencias de los tribunales recadas sobre la materia, sin perjuicio de ofrecer las referencias a
derechos extranjeros o doctrina extraa cuando parezca oportuno, aunque la principal orientacin
de esta exposicin se cia al derecho nacional chileno.

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CAPTULO PRIMERO

DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PAGO DE LO NO DEBIDO

EN EL CDIGO CIVIL CHILENO
1. PRESUPUESTOS
Andrs Bello dedic a los cuasicontratos un ttulo especial en el libro IV del Cdigo Civil. En l
se regulan la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad sobre la base del sistema
jurdico castellano-indiano representado por las Siete Partidas y la glosa de Gregorio Lpez; la
tradicin jurdica francesa del Code Civil y de sus comentaristas Delvincourt y Troplong, y la
tradicin jurdica europea precodificada representada por Pothier.
La influencia de Pothier sobre la codificacin chilena fue especialmente fuerte en el
tratamiento de la agencia oficiosa y de los efectos del pago de lo no debido, a propsito de lo cual
Bello segua las opiniones del jurista francs mucho ms cercanamente que el codificador
napolenico.
Una de las ms claras manifestaciones de la influencia de Pothier sobre la disciplina jurdica
de la agencia oficiosa que fue adoptada por el Cdigo Civil chileno era la aceptacin de una accin
de enriquecimiento en favor de quien gestionaba el negocio de un tercero cuando no se haba
constituido propiamente una gestin de negocios ajenos, pero a travs de Pothier esta doctrina se
remontaba a la escuela del derecho natural racionalista iniciada por Hugo Grocio quien, a su vez,
la haba tomado de la escuela espaola del derecho natural, especialmente de Domingo de Soto,
Diego de Covarrubias y Toms de Vo, y a travs de ellos tambin se remontaba a los textos
romanos que se referan a unos determinados supuestos de enriquecimiento (si locupletior factus
est).
La misma consecuencia derivada de la influencia de Pothier se adverta en la regulacin de
los efectos del pago de lo no debido, pues en cuanto a ellos no sigui fielmente el codificador
chileno el rgimen clsico de la condicto romana, sino que asumi, en cierto modo, la disciplina de
la obligacin de restitucin, propia de la tradicin iusnaturalista y que se vinculaba al derecho
romano a travs del senadoconsulto Juvenciano.
Supuesto que el pago de lo no debido aparece reglado sistemticamente en el Cdigo Civil
chileno dentro de la categora de los cuasicontratos, resulta imprescindible situar dogmticamente
las lneas bsicas que en esta materia adopt el codificador para comprender los principios que lo
inspiran y por ello en este apartado se tratar de la ordenacin sistemtica adoptada por Bello en
materia cuasicontractual, y de la lectura que de ella ha hecho la doctrina y jurisprudencia.
2. DE LA SISTEMATIZACIN DEL TTULO "DE LOS CUASICONTRATOS" EN EL CDIGO
CIVIL
El "Primer Proyecto de Cdigo Civil" chileno, atribuido algn tiempo a Mariano Egaa,
contena un Libro de los contratos y obligaciones convencionales, pero en l, salvo el caso "De las
capitulaciones matrimoniales" (ttulo 18) y el "De la transaccin" (ttulo 26), estaba ausente una
regulacin especfica de las dems "fuentes de las obligaciones" y, por ende, no haba tratamiento
de los cuasicontratos. Como fuera ste el proyecto examinado por la Comisin, cuya ordenacin y

rubricacin se traslad casi sin modificaciones al "Proyecto 1841-1845"15, no es raro que en l se

mantuviera la falta de regulacin para los cuasicontratos.
Slo en la segunda edicin del Libro de los contratos y obligaciones convencionales, realizada
en 1846-1847, aparecieron los ttulos comprendidos entre el nmero 37 y 43, que no fueron
revisados por la Comisin. Dentro de ellos se encontraba el ttulo XXXIX "De las obligaciones que
se contraen sin convencin", con un artculo general, el 653, y dos pargrafos, el 1 "De los
cuasicontratos" con trece artculos (654 a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos" con siete
artculos (667 al 673)16. El primer prrafo de este ttulo pas, casi sin alteraciones, a formar parte
del ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1853 (arts. 2436 a 2477)17 y de all con
ciertas variantes se traslad al mismo ttulo del llamado "Proyecto Indito" (arts. 2436-2474)18 para,
finalmente, consolidarse en el ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts.
2284-2313), promulgado ese mismo ao y actualmente en vigor, sin que haya experimentado
ninguna modificacin hasta el presente.
Como queda dicho, en el Libro de los contratos y obligaciones convencionales, publicado en
El Araucano entre 1846-1847, apareca por primera vez un ttulo XXXIX "De las obligaciones que
se contraen sin convencin", que comprenda veintin artculos que iban desde el 653 al 673. Este
ttulo, probablemente elaborado personalmente por Andrs Bello, no haba sido revisado por la
Comisin19. Su estructura sistemtica segua fielmente la del ttulo IV del libro III del Code Civil,
como puede apreciarse en el siguiente cuadro.
Code Civil Proyecto de 1846 - 1847
Titre IV Des Engagements qui se forment Ttulo XXXIX De las obligaciones que se
sans convention contraen sin convencin
Art. 1370 Art. 653
Chapitre I Des Quasi-Contrats 1 "De los cuasicontratos" (arts. 654-666)
(arts. 1371-1381)
Chapitre II Des Dlits et des Quasi-Dlits 2 "De los delitos i cuasidelitos"
(arts. 1382-1386) (arts. 667-673)
En el "Proyecto de 1853" la sistematizacin anterior fue dejada de lado, pues cada uno de los
prrafos del antiguo Ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convencin" se
convirti en un ttulo independiente, a saber, el Ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a
2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A su vez, el ttulo "De los
cuasicontratos" se estructur sobre la base de dos artculos iniciales de carcter general (arts.
2436 y 2437) y en los siguientes cuatro pargrafos: 1 "De la jestion de negocios o administracion
sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del
cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474); y 4 "Del cuasicontrato de vecindad" (arts. 24752477).
La inclusin del cuasicontrato de vecindad probablemente se deba a la influencia indirecta del
artculo 1370 del Code Civil: "Certains engagements se forment sans qu'il intervienne aucune
convention, ni de la part de celui qui s'oblige, ni de la part de celui envers lequel il est oblig. Les
uns rsultent de l'autorit seule de la loi; les autres naissent d'un fait personnel celui qui se trouve
oblig. Les premiers sont les engagements forms involontairement, tel que ceux entre
propritaires voisins, ou ceux tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent refuser la
fonction qui leur est dfre. Les engagements qui naissent d'un fait personnel celui qui se
trouv oblig, rsultent ou des quasi-contrats, ou des dlits ou quasi-dlits; ils font la matire du
prsent titre".
En el llamado "Proyecto Indito" se conserv la citada estructura: Ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la supresin de su antiguo 4 "Del cuasicontrato de
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vecindad", de manera que se mantenan dos artculos generales (arts. 2436-2437); y tres
pargrafos con algunas variaciones en sus ttulos: 1 "De la jestion de negocios o ajencia oficiosa"
(arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de
comunidad" (arts. 2459-2474).
Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese ao, se mantuvo el ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-2313), con dos artculos generales (arts. 22842285); y tres pargrafos con algunas variaciones en sus ttulos y en el nmero de artculos de cada
uno de ellos: 1 "De la ajencia oficiosa o jestion de negocios ajenos" (arts. 2286-2294); 2 "Del pago
de lo no debido" (arts. 2295-2303); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).
As, pues, la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad se conciben dentro de la
categora dogmtica de los cuasicontratos, con lo cual no haba hecho el codificador chileno ms
que seguir el criterio iniciado por Gayo y consagrado por Justiniano bajo la categora de
obligaciones que nacan quasi ex contractu.
Gayo en sus Institutiones haba incluido al pago indebido (indebitum solutum) dentro de los
casos de obligaciones nacidas ex contractu, concretamente aquellas contradas re, es decir, dentro
de la misma categora en la que haba situado al mutuum, aunque no haba dejado de advertir que
quien pagaba lo que no deba ms quera extinguir una obligacin que contraerla20. Este criterio lo
modific en sus Res cottidianae, pues en ellas consideraba al indebitum solutum como uno de los
casos de obligaciones que nacan ex variae causarum figurae, pero mantenindose la
aproximacin al mutuo, pues expresamente sealaba que como no poda decirse que quien
pagaba lo indebido obrara ex contractu ni ex delicto, s poda sealarse que quien reciba se
obligaba como si fuera de un mutuo quasi ex mutui datione21. Justiniano, finalmente incluy el
indebitum solutum dentro del titulo De obligationibus quasi ex contractu22, en el cual tambin
quedaba definitivamente situada la negotiorum gestio23 que, como queda dicho en su lugar, era
una de las sedes materiae en las cuales se haban considerado supuestos de enriquecimiento (si
locupletior factum est).
La citada tradicin romana haba originado en el derecho medioeval la categora dogmtica de
"cuasicontrato", que fue asumida tambin por los racionalistas. Concretamente, Pothier haba
mantenido este tratamiento y de l lo haba tomado el Code Civil e igualmente el codificador
chileno, aunque ste tambin haba tenido en cuenta la tradicin del ius commune representada
por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
El artculo 2285 del Cdigo Civil chileno seala expresamente que: "Hay tres principales
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad" y, por su parte, el
artculo 2284 declara que: "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o
del hecho voluntario de una de las partes" y que: "Si el hecho del que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato".
El Code Civil, por su parte, en su artculo 1371: "Les quasi-contrats sont les faits purement
volontaires de l'homme, dont il rsulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois
un engagement rciproque des deux parties", y en su artculo 1370: "Certains engagements se
forment sans qu'il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s'oblige, ni de la part de
celui envers lequel il est oblig. Les uns rsultent de l'autorit seule de la loi; les autres naissent
d'un fait personnel celui qui se trouve oblig. Les premiers sont les engagements forms
involontairement, tel que ceux entre propritaires voisins, ou ceux tuteurs et des autres
administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est dfre. Les engagements qui
naissent d'un fait personnel celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasi-contrats, ou des
dlits ou quasi-dlits; ils font la matire du prsent titre".
Pero tambin la tradicin jurdica castellano-indiana reconoca la categora de los
cuasicontratos, no slo a travs de los juristas del mos italicus tardo, sino tambin de los textos
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legales, concretamente las Siete Partidas y el Fuero Real, ambos vigentes en Chile durante la
poca de la codificacin del derecho civil y que, sin duda alguna, influyeron sobre Andrs Bello,
quien se mostr vacilante en cuanto a ellos a travs de los diversos proyectos de Cdigo Civil.
Recurdese que en el "Proyecto de 1846 - 1847" simplemente se segua la sistematizacin del
Code Civil y nicamente se reglaba la agencia oficiosa y el pago de lo no debido; en el "Proyecto
de 1853" se reciba la influencia del derecho tradicional castellano-indiano y se sumaba a los dos
anteriores el "cuasicontrato de comunidad" y el "cuasicontrato de vecindad", para suprimirse este
ltimo en el "Proyecto Indito", de manera que solamente se mantuvieron en la edicin oficial la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
Las vacilaciones de Bello en cuanto a los cuasicontratos y a aquellos que sucesivamente
incluy o suprimi en su regulacin expresa se deban, probablemente, a que en la opinin de los
autores castellanos, indianos y chilenos corrientes en la primera mitad del siglo XIX se admita
normalmente que hubiera cinco "principales" cuasicontratos, tales eran las opiniones de Joaqun
Bermdez Febrero (1732-1790), Juan Sala Bauls, Joaqun Escriche y Martn (1784-1847),
Florencio Garca Goyena (1783-1855), y Justo Donoso Vivanco (1800-1860), e incluso haba
quien, como el guatemalteco Jos Mara lvarez (1777-1820), sostena que eran seis.
Entre los juristas hispanos corrientes en Chile durante la poca de Bello se hallaba el
aragons Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) quien sealaba que: "Hay cinco especies
principales, que son: la administracin de bienes ajenos sin mandato de su dueo; la de la tutela o
curadura; la de una cosa comn; la aceptacin de herencia; y la paga de lo indebido"24; Florencio
Garca Goyena (1783-1855) quien, en su versin del Febrero, publicada en 1844, anotaba: "Las
clases de cuasicontratos son cinco, a saber: 1. Administracin de bienes ajenos sin mandato de su
dueo. 2. Paga de lo indebido. 3. Administracin de tutela y curadura. 4. Comunin de bienes, que
no proviene del contrato de compaa. 5. Adicin o admisin de herencia"25; y en Chile Justo
Donoso Vivanco (1800-1860), en su Diccionario teoljico, cannico, jurdico publicado en
Valparaso en 1855, escriba expresamente que: "Cinco son los cuasicontratos principales... El
primero es la administracin de bienes o negocios ajenos sin mandato del dueo, que los romanos
llamaban negotiorum gestio... El segundo cuasicontrato es la tutela, considerada bajo el respecto
de la obligacin que de ella nace entre el tutor y el pupilo... El tercer cuasicontrato es la
administracin de una cosa comn... El cuarto es la admisin o aceptacin de la herencia... El
quinto, en fin, es la paga de lo indebido"26.
Los prrafos de Escriche y de Donoso Vivanco, contemporneo este ltimo de Bello y de la
codificacin, pueden ayudar a comprender mejor el artculo 2285: "Hay tres principales
cuasicontratos: la ajencia oficiosa, el pago de lo no debido i la comunidad" en su relacin con el
artculo 1437: "Las obligaciones nacen, ya del consurso real de las voluntades de dos o ms
persona, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntarios de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", pues
claramente se ve que Bello no ha admitido expresamente que la aceptacin de una herencia o
legado sea un cuasicontrato, como sostenan Escriche y Donoso Vivanco, pero s que se trataba
de un hecho voluntario del que nacen obligaciones. En fin, represe en que Escriche y Donoso
utilizaban la misma expresin del artculo 2285 "principales".
3. DEL FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA CHILENAS
Sin entrar en la odiosa discusin acerca de la nocin de "cuasicontrato", s es importante tener
en cuenta que los civilistas chilenos desde el mismo siglo XIX se han preguntado reiteradamente
por el "fundamento" de la categora de los cuasicontratos, es decir, sobre qu base descansaba la
consecuencia de reconocerlos como causantes de obligaciones.

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Frente a la citada cuestin es posible advertir algunas lneas rectoras en la doctrina y

jurisprudencia chilenas, que estn dadas por la vinculacin del cuasicontrato a la equidad y al
"principio" que veda el "enriquecimiento sin causa".
3.1. DE LOS CUASICONTRATOS Y LA EQUIDAD
En la tradicin jurdica del sistema del derecho comn an en boga en la poca de la
codificacin civil chilena, cualquiera que fuera la tendencia que se examine, los juristas ligaban la
categora de cuasicontrato a la equidad, por lo cual tanto la agencia oficiosa como el pago de lo
indebido eran vistos como supuestos en los cuales las obligaciones que de ellos nacan tenan
como fundamento a la equidad.
As lo mantenan tambin los autores hispanos y chilenos de la poca de la codificacin civil,
tales como Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) y Justo Donoso Vivanco (1800-1860).
En efecto, el aragons Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) sealaba que el cuasicontrato:
"Podra llamarse con ms propiedad contrato presunto, porque de una parte hay verdadero
consentimiento, y de la otra se presume por equidad o por la utilidad que le resulta"27, y Justo
Donoso Vivanco (1800-1860) escriba en 1855, antes de promulgado el Cdigo Civil:
"Cuasicontrato. La obligacin que nace de un hecho lcito, en virtud de un consentimiento que el
derecho presume, atendida la equidad"28.
Sobre la base de esta tradicin no fue raro que los juristas chilenos de la segunda mitad del
siglo XIX, enfrentados a la explicacin de la categora cuasicontractual reconocida en el Cdigo
Civil, defendieran tambin la vinculacin entre la nocin de cuasicontrato y equidad en los mismos
trminos en los que vena hacindolo la literatura jurdica del derecho natural, bien desde la
perspectiva de la teologa catlica ligada al "derecho de restitucin", como en Zoilo Villaln, bien
en una perspectiva simplemente ms apegada a las fuentes jurdicas iusracionalistas, como en el
caso de Robustiano Vera.
El jesuita Zoilo Villaln, en su interesantsimo Tratado teolgico-legal de la justicia, o sea
concordancia del derecho chileno con la teologa moral en materia de justicia, publicado en 1871,
asuma una distincin bsica entre "contratos explcitos o expresos" y "contratos implcitos o
cuasicontratos", y de estos ltimos deca que eran: "Los que resultan de un hecho voluntario de
una persona que afecta a derechos ajenos, y que por equidad natural o disposicin de la ley le
impone una obligacin en favor de la otra"29.
Robustiano Vera, por su parte, en el tomo VI de su Cdigo Civil comentado y explicado,
publicado en 1897, escriba que eran: "Cuasicontratos los que resultan de un hecho voluntario de
una persona que afecta a derechos ajenos, i que por equidad natural o disposicion de la lei le
impone una obligacion en favor de otra"30 y asuma tambin la concepcin tradicional de la doctrina
espaola y chilena que vea en ellos una voluntad presunta, de modo que afirmaba que: "Su
fundamento descansa en la presuncin de que, quien ejecuta ciertos hechos, consiente
tcitamente en sus consecuencias"31.
3.2. DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PRINCIPIO QUE VEDA EL "ENRIQUECIMIENTO A EXPENSAS DE
OTRO"
Los autores chilenos del siglo XIX parece que no llegaron a establecer una relacin general
entre los cuasicontratos y el principio que vedaba el enriquecimiento a expensas de otro, y
solamente mantuvieron la tradicional relacin entre los cuasicontratos y la equidad, sin perjuicio de
lo cual Miguel Luis Amuntegui Reyes (1862-1949), en 1885, ya sugera incidentalmente una
conexin entre el principio que impeda enriquecerse a costa de otro y los cuasicontratos, a
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propsito de la obligacin de la mujer casada por sus actos y contratos en la medida del provecho
que hubiere obtenido de ellos y la situacin semejante del hijo de familia por sus actos autorizados
por el padre.
En efecto, Amuntegui Reyes, al comentar los artculos relativos a las citadas situaciones,
escriba que: "De la lectura del artculo precedente (art. 146), se deduce que hay mucha analoga
entre lo que se dispone con relacin a la mujer casada que contrata con autorizacin del marido y
lo que se establece respecto al hijo de familia que celebra un acto o contrato autorizado o
ratificado por el padre"32, y agregaba: "La responsabilidad subsidiaria que afecta a la mujer, segn
el inciso segundo que acabamos de reproducir, es la misma que corresponde al hijo de familia que
contrata con la autorizacin o ratificacin del padre"33, y as conclua que: "En uno y otro caso, esta
responsabilidad no emana del acto que se ha celebrado, puesto que l no puede producir
obligacin respecto de personas a quienes la ley declara incapaces, sino que se deriva de un
cuasicontrato que tiene por fundamento aquel aforismo legal de que nadie puede enriquecerse a
costa de otro"34.
Desde principios del siglo XX se advierte en los civilistas chilenos la tendencia a conectar los
cuasicontratos a la nocin de hallarse prohibido el enriquecimiento a expensas de otro, supuesto el
fundamento de equidad en el cual se entenda que descansaba esta regla, de manera que as vino
a quedar entronizada, durante largo tiempo, la materia cuasicontractual como sedes materiae del
problema del enriquecimiento injusto en la doctrina civil chilena.
Sin perjuicio de lo dicho en el prrafo anterior, es posible apreciar tres lneas diversas en los
civilistas chilenos en cuanto a la vinculacin entre la nocin de cuasicontrato equidad, principio
que veda el enriquecimiento en dao e injuria de otro, a saber: a) la de quienes seguan la
tradicin jurdica castellano-indiana y del Cdigo Civil; b) la de quienes, manteniendo la tradicin
jurdica, limitaban el alcance de dicha vinculacin, y c) la de quienes asuman simplemente alguna
doctrina extranjera desligada del derecho civil codificado.
3.2.1. De la doctrina tradicional
En la lnea dogmtica de vinculacin entre la nocin de cuasicontrato, equidad y principio que
impeda enriquecerse a costa de otro se encontraba sobre la base de la tradicin jurdica chilena
Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968) quien, en su Curso de Derecho Civil publicado en 1910,
desarrollaba el tema del enriquecimiento a expensas de otro en sede cuasicontractual, es decir,
dentro de la posicin dogmtica que apareca recogida en el Cdigo Civil, pues lo haca sobre la
base del francs Roberto Jos Pothier, esto es, continuaba fielmente la tradicin jurdica de la que
era expresin el texto de Bello y, en general, se mostraba claramente influido por las opiniones de
los juristas del "Antiguo Rgimen" que ms haban circulado en Chile desde el siglo XVIII en
adelante, a saber, Arnoldo Vinnio, Iohannes Heineccius y Joaqun Escriche y Martn.
Barros Errzuriz consideraba que el cuasicontrato poda ser entendido como un "contrato
presunto", fundado en la equidad y en el inters de impedir que una persona se enriqueciera
injustamente a expensas de otro.
Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968) desarrollaba en su Curso de Derecho Civil, cuya primera
edicin es del ao 1910, el tema del enriquecimiento a expensas de otro en sede cuasicontractual,
es decir, dentro de la lnea dogmtica que apareca recogida en el Cdigo Civil, pues, con expreso
apoyo en Escriche y Martn, consideraba que el cuasicontrato poda ser entendido como un
"contrato presunto", fundado en la equidad y en el inters de impedir que una persona se
enriqueciera injustamente a expensas de otro: "El cuasicontrato, como dice Escriche, podra
llamarse con propiedad contrato presunto, porque de una parte hay verdadero consentimiento, y
de la otra, la ley lo presume por equidad o por la utilidad que le resulta"35 y agregaba que en los
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cuasicontratos la ley presuma el consentimiento por equidad o por la utilidad que resultaba "a fin
de que una persona no se enriquezca injustamente a expensas de otra"36.
La vinculacin con el principio que vedaba el enriquecimiento a expensas de otro no se
hallaba en Escriche y es probable que Barros Errzuriz simplemente la hubiera tomado de su otra
fuente directa en la materia, es decir, Pothier.
3.2.2. De la doctrina restrictiva de la relacin con el "enriquecimiento a expensas de
otro"
Una segunda tendencia apareca con Luis Claro Solar (1857-1943), pues este autor mantena
la vinculacin tradicional entre la equidad como fundamento de los cuasicontratos y tambin la
finalidad de impedir un enriquecimiento a expensas de otro, pero adverta que este ltimo tema no
se circunscriba a la sola sede cuasicontractual, pues, a su juicio, tena una aplicacin ms amplia,
ya que admita la existencia de una accin de in rem verso como una consecuencia de la
titularidad sobre un patrimonio.
En el tomo X de sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado Claro Solar se
ocupaba de los cuasicontratos, en cuanto fuentes de las obligaciones. Segua aqu expresamente
a Pothier, fuente como se ha anticipado de Bello en la elaboracin del ttulo respectivo del Cdigo
Civil, de manera que vea su fundamento en la equidad natural, sin admitir la presencia de un
consentimiento ficto o presunto, pues en ellos una persona se volva acreedora de otra sin el
consentimiento de la que resultaba deudora. Esto era as porque el inters social lo exiga, ya que
no sera equitativo que alguien se beneficiara de la gestin de otro sin ninguna responsabilidad o
que se produjera un enriquecimiento injusto para alguien si no naca una obligacin por el solo
hecho del acreedor.
Claro Solar entenda al cuasicontrato como "un hecho voluntario productor de obligaciones, un
hecho jurdico"37. Su concepto de hecho jurdico lo tomaba de Savigny, pues afirmaba que eran
tales "los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen, se modifican o
concluyen"38. Esta calificacin del cuasicontrato como "hecho jurdico", en cuanto "hecho
voluntario", era esencial para comprender la posicin de Claro Solar, pues ella le permita rechazar
su fundamento jurdico en una pretendida convencin presunta, como haba hecho Arnoldo Vinnio,
o en una convencin presunta y ficta basada en la equidad como afirmaba Heineccius39 y seguir la
opinin de Pothier: "No hay, pues, en el cuasicontrato consentimiento tcito, ni consentimiento ficto
o presumido. Precisamente, como lo ensea con claridad Pothier, la diferencia fundamental que
existe entre el cuasicontrato y el contrato est en que en aqul la obligacin nace sin que haya
habido convencin alguna entre las partes; y todas las personas, aun los nios y los dementes,
que no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasicontrato que resulta del hecho de otra
persona, ser obligados para con l o recprocamente, porque no es el consentimiento estas
obligaciones"40.
Supuesto lo anterior, Claro Solar asuma la idea conforme a la cual: "En el cuasicontrato no
hay ms que un hecho que voluntariamente realiza una persona que queda obligada, o que da
nacimiento a la obligacin de un tercero que nada ha tenido que ver con tal acto"41 y cuyo
fundamento se hallaba en la equidad natural y en un inters de solidaridad social: "Las
obligaciones que nacen de los cuasicontratos tienen en realidad como fundamento la equidad
natural. Socialmente hablando el cuasicontrato reposa sobre esta idea, que en un inters de
solidaridad, una persona pueda obrar con respecto al patrimonio de otra y reclamar ciertos
derechos, con la salvedad de asumir ciertas obligaciones"42. En esta materia Claro Solar no haca
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ms que seguir las opiniones de Ren Demogue en su Trait del obligations, publicado en Pars
en 1923, y casi traduca textualmente algunos de sus pasajes, pero con las citas
correspondientes43.
Esto era as, entre otras razones, porque de esta manera se evitaba el enriquecimiento injusto
por parte de alguien: "Una persona se hace acreedor sin el asentimiento del deudor, porque el
inters social lo exige, ya que no sera equitativo que se beneficiara con la gestin de otro sin
responsabilidad alguna; y otras veces, si la obligacin no naciera del hecho del acreedor, el deudor
se enriquecera injustamente"44. Estas frases eran, igualmente, fiel reflejo de la doctrina defendida
por Demogue45.
Finalmente, Claro Solar, al igual que Demogue, adverta que: "La teora del enriquecimiento
sin causa entra slo parcialmente en la de los cuasicontratos, como lo veremos en su
oportunidad"46, pues Demogue tambin escriba que: La thorie de l'enrichissiment sans cause
entre donc partiellement dans celle des quasi-contrats47.
3.2.3. De la recepcin de doctrinas extranjeras
Una tercera posicin se caracteriza por la adopcin de doctrinas extranjeras para explicar el
fundamento de los cuasicontratos, mayoritariamente de origen francs, dentro de las cuales es
posible distinguir entre la defendida por Arturo Alessandri Rodrguez y las asumidas por los
civilistas de la ltima mitad del siglo pasado.
3.2.3.1. De la doctrina del hecho ilcito y la obligacin legal
La ms temprana y representativa lnea de adopcin de doctrinas francesas en sede
cuasicontractual en Chile fue la defendida por Arturo Alessandri Rodrguez (1895-1975), aunque
ms que opiniones suyas ellas, se trataba de una traslacin literal de la doctrina mantenida por el
francs Marcel Planiol (1853-1931)48 y, por ello, si bien conservaba la vinculacin entre la nocin
de equidad y enriquecimiento a expensas de otro, ello no era el resultado de un desarrollo
dogmtico del derecho civil chileno, sino simplemente de la admisin servil de una doctrina ajena,
cuya clave se hallaba en reducir las fuentes de las obligaciones solamente al contrato y a la ley.
Marcel Planiol (1853-1931) haba propugnado inicialmente la tesis de la obligacin legal de
restituir en sede de cuasicontratos. Ello era as porque, al reducir las fuentes de las obligaciones
solamente al contrato y a la ley, fundaba las obligaciones cuasicontractuales simplemente en las
obligaciones legales, de manera que la gestin de negocios apareca ahora como una categora de
enriquecimiento sin causa49. Si la persona enriquecida estaba obligada en virtud de la actio de in
rem verso era porque pesaba sobre ella la obligacin legal de restituir y si no lo haca estaba
violando una obligacin legal que le incumba, de manera que la obligacin nacida del
enriquecimiento sin causa tena un fundamento cuasidelictual porque arrancaba de la existencia
"d'un fait lsif", ya que un enriquecimiento semejante era, por su misma definicin, un hecho ilcito,
puesto que era injusto y no le sera permitido a quien lo poseyera que pretendiera conservarlo50.
Alessandri Rodrguez adhera a las crticas que Planiol diriga contra la misma nocin de
cuasicontrato: "La palabra cuasicontrato es una mala palabra de los textos romanos"51 y, citando
expresamente al autor francs, copiaba: "Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo
refiriendo, que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna ms evidente todava si
se considera que en el cuasicontrato, muchas veces la persona que se obliga no es el que ejecuta
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el hecho que constituye el cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con el
cuasicontrato... En todos estos casos, es la disposicin de la ley la que impone la obligacin
correspondiente; y la disposicin de la ley se funda en estos casos en la equidad, en el deseo de
evitar que pueda producirse para una de las partes un enriquecimiento sin causa"52.
Igualmente Alessandri Rodrguez asuma, sin matices, la doctrina inicialmente defendida por
Planiol en cuanto los cuasicontratos seran hechos ilcitos: "No son pues, los cuasicontratos, actos
voluntarios. No son tampoco agrega Planiol, actos lcitos, porque si alguna denominacin se les
pudiera dar, sera la de actos ilcitos, o sea, actos contrarios al Derecho, a la normalidad" 53, y
agregaba: "Posiblemente el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta y del cual va a derivar la
obligacin cuasicontractual, no sea lcito, sea perfectamente normal, corriente y aceptable; la
obligacin encuentra su causa y origen a consecuencia de la ejecucin de hechos que causan un
empobrecimiento para una de las partes y un enriquecimiento injusto para la otra. Y este
enriquecimiento sin causa s que es un acto ilcito, porque la licitud en el Derecho exige que todo
enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo contrario se ha roto la normalidad jurdica que
quiere que todo enriquecimiento tenga una causa"54.
Hay tambin alguna sentencia que admite este criterio, como la de la Corte Suprema del 4 de
junio de 1994, en accin de pago indebido de impuestos, donde se sostiene: "El accipiens pasa,
sin duda alguna, a considerarse de mala fe cuando adquiere conocimiento de que la cosa que se
le ha pagado no se le debe. Sin duda, desde este instante ha debido restituirla a su dueo y
conservarla en su poder configura una actitud ilcita"55.
Esta sentencia importa considerar que el "cuasicontrato" de "pago de lo no debido" se
convierte en un hecho ilcito (vide arts. 1437, 2283, 2284), es decir, admite simplemente la primera
y antigua opinin de Planiol defendida, sin razn, por Alessandri Rodrguez.
Esta doctrina del enriquecimiento sin causa como fundamento de los cuasicontratos,
trasplantada a Chile por Alessandri Rodrguez, fue seriamente criticada por Luis Claro Solar (18571943) en sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, no nicamente porque adhera
a otra concepcin sobre los cuasicontratos, sino tambin porque para l "la teora del
enriquecimiento sin causa" slo tocaba parcialmente a los cuasicontratos, ya que la situaba con
ms propiedad en la "teora del patrimonio".
Claro Solar escriba: "Planiol, y los que como l piensan que los cuasicontratos no son hechos
voluntarios, tienen razn slo a medias, en cuanto hay casos en los que la obligacin que nace de
un cuasicontrato no proviene de la voluntad del obligado, como ocurre en el agencia oficiosa con la
obligacin que impone al dueo del negocio de cumplir las obligaciones que el gerente ha
contrado en la gestin y reembolsarle las expensas necesarias o tiles, a pesar de ignorar tal vez
en absoluto que la gestin se ha realizado por hallarse ausente del lugar, por ejemplo; pero esto
no significa que el cuasicontrato no se forme siempre por un hecho voluntario de una persona;
puesto que siempre ser ese hecho el que origina la obligacin, aunque el obligado no sea el que
lo ejecute"56, y agregaba, refirindose a la opinin de Alessandri: "Tampoco podemos admitir la
doctrina que hace del cuasicontrato un acto ilcito. 'Posiblemente, dice Alessandri R., el acto inicial,
el primitivo acto que se ejecuta y del cual va a derivar la obligacin cuasicontractual, no sea lcito,
sea perfectamente normal, corriente y aceptable; la obligacin encuentra su causa y origen a
consecuencia de la ejecucin de hechos que causan un empobrecimiento para una de las partes y
un enriquecimiento injusto para la otra'. Pues bien, el hecho voluntario a que la ley se refiere, como
originario del cuasicontrato, no es un hecho delictual; y esto basta para decir que es un hecho
lcito"57.

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Supuesto lo anterior, sostena Claro Solar que: "En realidad, bajo la denominacin de
cuasicontratos se encuentran agrupadas en el Cdigo ciertas obligaciones que derivan de la
voluntad del acreedor slo. Un acreedor llega a ser tal sin el asentimiento del deudor; porque el
inters social lo exige. Habr que considerar el cuasicontrato como acto voluntario; y no podr
considerarse acto ilcito, porque la ley lo consagra como til al inters general"58. Nuevamente
segua Claro Solar a Demogue: Nous croyons qu'il est possible de grouper certaines obligations
parce qu'elles drivent de la volont du crancier seul59.
3.2.3.2. De la doctrina del "enriquecimiento sin causa"
Finalmente, los autores chilenos de la segunda mitad del siglo XX han tendido a eliminar la
referencia a la equidad como sostn de los cuasicontratos y, asumiendo normalmente doctrinas
francesas, defienden casi unnimes que es simplemente el "principio", "teora" o "doctrina" del
"enriquecimiento sin causa" el fundamento de los cuasicontratos, como asimismo lo sera el de
otra serie de instituciones del derecho privado, y ha habido alguno de ellos que ha defendido la
existencia de una accin de in rem verso a la manera francesa que viene, en cierto modo, a cubrir
bajo su esfera a la accin derivada del pago de lo no debido.
Ya en 1939 adverta David Stitchkin Branover (1912-1997) que: "Los Cdigos modernos, como
hemos dicho anteriormente, han suprimido la clasificacin de las fuentes de las obligaciones y el
concepto de cuasicontrato. As, el Cdigo alemn trata en el libro II el derecho de las obligaciones
obligatorias (sic) y en ellas se comprenden todas las que conocemos bajo el nombre de
cuasicontratos, pero como un corolario del principio del enriquecimiento sin causa. En la misma
forma ha resuelto el problema el cdigo suizo de las obligaciones"60.
Quince aos ms tarde Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) apartaba directamente a la
equidad del fundamento de los cuasicontratos y ligaba ste simplemente a la necesidad de evitar
el "enriquecimiento sin causa", y as escriba: "Segn algunos el fundamento de las obligaciones
cuasi-contractuales estara en la voluntad presunta, de aquellos que resultan obligados en virtud
del cuasicontrato... Otros creen que el fundamento de las obligaciones cuasi-contractuales, es la
equidad. Pero esta explicacin, por explicar demasiado, no explica nada; toda vez que la equidad
es el fundamento de todas las instituciones de derecho"61 y conclua que: "Hoy da las opiniones
estn ms o menos unificadas en el sentido de considerar que el verdadero fundamento de las
obligaciones cuasi-contractuales, es la necesidad de evitar un enriquecimiento sin causa, pero
debe notarse que la nocin de enriquecimiento sin causa es mucho ms amplia que la nocin de
cuasicontrato"62.
Una vez que haba tratado de los tres cuasicontratos reglados en el Cdigo Civil inclua un
ttulo especial del "Enriquecimiento sin causa", donde defenda, fundado en Bonecasse, la
existencia de una accin de in rem verso, cuyo objeto "no es otro que el de restablecer el equilibrio
de los patrimonios"63.
Ramn Meza Barros (1912-1981), por su parte, en un sentido similar a de la Maza anotaba
que: "Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones cuasicontractuales
en el propsito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento injusto. Ms an, se
considera el enriquecimiento injusto, ilegtimo o sin causa como una fuente de obligaciones. Tal es
el criterio de algunos cdigos modernos"64, e imediatamente destinaba nueve nmeros de su
Manual a tratar del "enriquecimiento sin causa", en los que asuma la doctrina francesa, sobre todo
a travs del Cours de droit positif franais de Josserand65.
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El mismo criterio segua Ren Abeliuk Manasevich (1931) en 1971, pues tambin desconoca
a la equidad como fundamento de los cuasicontratos: "No hay duda alguna que el legislador
establece las obligaciones emanadas del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva
se supone que siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad"66, e inmediatamente
adverta sobre la "institucin" del enriquecimiento sin causa: "Las muy estrechas relaciones que
existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar todas las
obligaciones cuasicontractuales, pero s la mayor parte"67 y destinaba todo un captulo para
explicar la "Teora del enriquecimiento sin causa", a propsito de la cual asuma tambin la
existencia de una accin de in rem verso sobre la base de la dotrina francesa68.
Una orientacin semejante, que sita al pago de lo no debido como una suerte de
manifestacin del "enriquecimiento sin causa", es la que se aprecia en Gonzalo Figueroa Yez
(1929) quien, en 1991, dedicaba el captulo duodcimo de su libro El patrimonio a tratar de "La
causa y el enriquecimiento sin causa"69 y, para los efectos que aqu interesan, la idea central de su
pensamiento es la siguiente: "Nosotros concordamos con aquellos que ven en la institucin del
enriquecimiento sin causa una figura jurdica que excede el campo de los cuasicontratos, y que la
elevan al rango de fuente autnoma de obligaciones"70, inclinndose por la doctrina de Louis
Josserand, nacido en 1868, y as escribe: "Frente a la discrepancia de los autores franceses
referidos preferimos la posicin de Josserand, que estima el enriquecimiento sin causa una fuente
auntnoma de obligaciones que constituye el fundamento de los cuasicontratos, y discrepamos por
consiguiente de los de Mazeaud, que distinguen entre enriquecimiento sin causa, pago de lo no
debido y gestin de negocios ajenos, como si fueran tres figuras paralelas"71. De all que concluya:
"Para nosotros, el enriquecimiento sin causa constituye el principio de moral y de equidad sobre el
cual se fundamentan los cuasicontratos expresamente contemplados por el legislador... as como
aquellos otros cuasicontratos que no han sido expresamente sealados como tales por el
Cdigo"72.
Esta misma tradicin tambin ha sido admitida por la jurisprudencia chilena, cuya tendencia
general ha sido en materia de enriquecimiento a expensas de otro recurrir a esta nocin como un
simple "principio general" fundado en la equidad, sobre el cual descansa la categora de
cuasicontrato.
La Corte Suprema, en sentencia de casacin del 21 de diciembre de 1937 afirmaba que: "...
Dado que la obligacin legal que emana del pago de lo no debido y, en general, de todos los
cuasicontratos, descansa en una razn de equidad, que en el caso a que se refiere la demanda
sera el principio que prohbe el enriquecimiento sin causa a expensas de otro..."73; y en sentencia
del mismo tribunal, fechada el 18 de mayo de 1965, resolviendo recurso de casacin en el fondo,
se reiteraba el mismo criterio: "... El pago de lo no debido como todo cuasicontrato es un hecho
voluntario, lcito, no convencional y generador de obligaciones. Su principal fundamento debe
encontrarse en la equidad natural, expresada en este caso por el principio de que nadie puede
enriquecerse injustamente a expensas de otro"74.
Sobre la base de la revisin de las opiniones de los autores chilenos y de la jurisprudencia,
que quedan citadas, ser ms fcil comprender la va genrica a travs de la cual la doctrina y los
tribunales han vinculado el pago de lo no debido a la cuestin del enriquecimiento, pues ha sido
simplemente desde la perspectiva de considerarlo como un "principio" que en cuanto tal es
expresin de la equidad, y se constituye en el fundamento de l.
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CAPTULO SEGUNDO

DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL

CHILENO: SISTEMATIZACIN Y FUENTES
1. PRESUPUESTOS
Como ya se ha anticipado, en la poca de la fijacin del derecho civil chileno se mantena la
especial tradicin jurdica de la clsica condictio del derecho romano, dividida, ahora, en una serie
de condictiones particulares de acuerdo con el modelo postclsico y justinianeo.
Algunos juristas del mos italicus tardo de los siglos XVII y XVIII haban desarrollado el
rgimen romano de la retencin sin causa bajo el sistema de las condictiones, dentro de las cuales
haba tenido un particular tratamiento la condictio indebiti y haba experimentado una especial
ampliacin la tarda condictio sine causa, entendida como generalissima condictio, y aunque los
autores solan ligarla al principio que impeda enriquecerse en dao e injuria de otro, tcnicamente
ellas no importaban una accin de enriquecimiento (quod locupletior factum est).
Dicha tradicin haba sido singularmente importante en las regiones germnicas y haba
alcanzado un gran desenvolvimiento, que contaba adems con una razonada y sistemtica
exposicin en la obra de Carlos Federico de Savigny, y en toda la tradicin de la pandectstica,
representada, entre otros, por Windscheid.
La disciplina romana de las condictiones slo fue recibida parcialmente en el Cdigo Civil
chileno sobre la base de la tradicin del ius commune representada por las Siete Partidas y por su
glosa de Gregorio Lpez (1496-1560), pues junto a ella se asumi tambin la tradicin de la
segunda escolstica espaola y del iusracionalismo relativa a la obligacin de restitucin,
representada por Roberto Jos Pothier (1699-1772) en su "Trait du quasi-contrat appel
'promutuum', et de l'action 'condictio indebiti'75 y, en cierto modo, por el Code Civil.
La principal consecuencia derivada de las fuentes que fueron utilizadas por el codificador
chileno en esta materia se encuentra en el hecho de no haber dado cabida a las diversas
condictiones del derecho romano postclsico y justinianeo y, en principio, slo haber admitido el
supuesto de repeticin en el caso del pago de lo no debido (indebitum solutum), bajo la categora
de un cuasicontrato, aunque gobernado en sus efectos por unas reglas en las cuales se
conservaba la aproximacin postclsica y justinianea a la categora del enriquecimiento y, en
materias concretas, se adverta tambin la influencia de la tradicin vinculada a la nocin de la
obligacin de restitucin caracterstica del derecho natural.
La sistematizacin del tratamiento del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno reflejaba
claramente la doble influencia recibida, advirtindose en ella la presencia de dos ncleos
dogmticos, a saber: 1) la descripcin del supuesto del pago de lo no debido y de sus condiciones
de procedencia, artculos 2295 a 2299, construido sobre la base del rgimen romano de la
condictio para la repeticin del indebitum solutum, fundados todos ellos en las Siete Partidas y en
la glosa de Gregorio Lpez, y 2) los efectos jurdicos derivados del pago de lo no debido, artculos
2300 a 2303, formados sobre la base de la categora romana de la repetitio, tanto en su rgimen
clsico como postclsico y justinianeo, sin perjuicio de lo cual, en ciertos aspectos, se observaba la
influencia de la categora de la restitutio del derecho natural racionalista y, en consecuencia, se
recurra expresamente a las opiniones de Pothier.

Esta doble influencia significaba, por una parte, que el Cdigo Civil chileno se apartaba del
rgimen del pago de lo no debido adoptado por el Code Civil, pues este ltimo reflejaba en sus
artculos exclusivamente la doctrina de la restitutio y, por otra que, si bien se admita la categora
romana de la condictio 'indebiti' no se reciba exclusivamente la disciplina clsica de ella tocante a
sus efectos, sino tambin la postclsica y justinianea, es decir, el objeto perseguido por ella se
aproximaba, en algn supuesto, al rgimen jurdico del enriquecimiento (si locupletior factus est),
ya que era el sistema fijado por el senadoconsulto Juvenciano el que se extenda al pago de lo no
debido.
Finalmente, lo anterior produca tambin la lgica consecuencia de acercar la accin derivada
del pago de lo no debido a la disciplina de las acciones reales, es decir, a la de peticin de
herencia y a la reivindicatoria.
No ha de olvidarse que hay una relacin histrico-dogmtica entre el pago de lo no debido, en
cuanto datio ob rem, y la cuestin de la ilicitud del fin objetivo perseguido (turpitudo, ilicitud), de
cuyas huellas es reflejo el artculo 1468 y, por ende, con la postclsica condictio ob turpem vel
iniustam causam.
2. DE LA SISTEMATIZACIN DEL 2 DEL TTULO XXXIV "DEL PAGO DE LO NO
DEBIDO"
Dicho est que Bello dedic a los cuasicontratos un ttulo especial en el libro IV del Cdigo
Civil. En l se regulaban la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad sobre la base
de la tradicin jurdica castellano-indiana representada por las Siete Partidas y la glosa de
Gregorio Lpez, la tradicin jurdica francesa del Code Civil y de sus comentaristas Delvincourt y
Troplong, y la tradicin jurdica europea precodificada representada por Pothier.
Tambin se ha explicado que la sistematizacin del actual ttulo XXXIV "De los cuasicontratos"
se apart progresivamente del modelo seguido por el Code Civil a travs de los sucesivos
"Proyectos de Cdigo Civil".
Slo en la segunda edicin del Libro de los contratos y obligaciones convencionales, realizada
en 1846-1847, aparecieron los ttulos comprendidos entre el nmero 37 y 43, que no fueron
revisados por la Comisin. Dentro de ellos se encontraba el ttulo XXXIX "De las obligaciones que
se contraen sin convencin", con un artculo general, el 653, y dos pargrafos, el 1 "De los
cuasicontratos" con trece artculos (654 a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos" con siete
artculos (667 al 673)76. El primer prrafo pas, casi sin alteraciones, a formar parte del ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" del "Proyecto de 1853" (arts. 2436 a 2477)77 y de all con ciertas
variantes pas al mismo ttulo del llamado "Proyecto Indito" (arts. 2436-2474)78 para, finalmente,
consolidarse en el ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-2313),
promulgado ese mismo ao y actualmente en vigor, sin que haya experimentado ninguna
modificacin hasta el presente.
Con la sola finalidad de ofrecer las lneas bsicas de la sistematizacin adoptada por el
codificador chileno en sede de pago de lo no debido se apuntarn algunas observaciones que son
especialmente tiles para entender las concepciones jurdicas que se reflejaban en cada uno de
sus artculos:
a) En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del
Cdigo Civil contiene 30 artculos (arts. 2284-2313), es decir, 19 disposiciones ms que las que le
destinaba el Code Civil (arts. 1371 a 1381). Nueve de ellos regulaban el pago de lo no debido
(arts. 2295-2303), mientras que el Code Civil solamente destinaba seis artculos al pago de lo
indebido (arts. 1376-1381), aunque deba sumarse a ellos el artculo 1235, primero del prrafo
dedicado a tratar Du payement en gnral.
La mayor cantidad de disposiciones existentes en el Cdigo chileno respecto del francs en
cuanto al pago de lo no debido se explicaba porque algunos artculos del Code Civil han dado
origen a una sola disposicin en el texto chileno, pero, sobre todo, porque Bello regl una serie de
situaciones no previstas por el codificador francs, como puede apreciarse en el siguiente cuadro.

Cdigo Civil Code Civil Materia

2295 i. 1 1376 Nocin del pago de lo no debido
2295 i. 2 1377 Imposibilidad de repetir el pago de deuda ajena
2296 * 1235 Imposibilidad de repetir el pago de obligacin puramente natural
2297 Repeticin por error de derecho
2298 Prueba del pago de lo no debido
2299 No hay presuncin de donacin respecto del que da lo que no debe
2300 Restitucin de dinero o cosa fungible
2301 i. 1 1378-1379 Responsabilidad del receptor de buena fe por las prdidas y deterioros
2301 i. 2 1378-1379 Responsabilidad del receptor de mala fe
2302 1380 Responsabilidad por la venta de la especie pagada
2303 Accin contra terceros adquirentes de la especie pagada
b) La historia de la formacin del pargrafo 2 "Del pago de lo no debido" del Cdigo Civil
chileno (arts. 2295-2303) muestra claramente un progresivo alejamiento del texto del Code Civil, lo
que se apreciaba en la propia terminologa utilizada en l.
El "Proyecto de 1846-1847" segua exactamente la terminologa del Code Civil, cuya principal
manifestacin se vea en la propia denominacin del ttulo XXXIX del Libro de los contratos y
obligaciones convencionales: "De las obligaciones que se contraen sin convencin", que no era
ms que la traduccin casi literal del correspondiente ttulo IV del libro III del Code Civil, a saber,
Des engagements qui se forment sans Convention, pero ya en el "Proyecto de 1853" desapareca
completamente esta referencia al eliminarse la nocin de convenciones que se contraen sin
convencin y simplemente regularse los cuasicontratos y cuasidelitos directamente.
c) El curso histrico de la regulacin desde el "Proyecto de 1846-1847" hasta el texto oficial
permite advertir, como acontece con la generalidad del trabajo del codificador, que los sucesivos
proyectos elaborados hasta 1846 seguan ms cercanamente al Code Napolon, y que en la
revisin que dio origen al "Proyecto de 1853" se experiment un notorio distanciamiento del texto
francs, para dar una amplia cabida al derecho tradicional castellano-indiano, representado
especialmente por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
1855 Indito 1853 1846 Code Materia
2295, 1 2449, 1 2449, 1 662, 1 1376 Nocin del pago de lo no debido
2295, 2 2449, 2 2449, 2 662, 2 1377 Imposibilidad de repetir el pago de deuda ajena
2296 2450 2450 663, 1 * 1235 Imposibilidad de repetir pago de obligacin natural
2297 2451 2451 663, 2 - Repeticin por error de derecho
2298 2452 2452 - - Prueba del pago de lo no debido
2299 2453 2453 - - No hay presuncin del que da lo que no debe
- - 2454 - - Pago de obligacin condicional y a plazo
2300 2455 2455 - - Restitucin de dinero o cosa fungible
2301, 1 2456, 1 2456, 1 665 1378 Responsabilidad del receptor de buena fe por deterioros
2301, 2 2456, 2 2456, 2 664 1379 Responsabilidad del receptor de mala fe
2302 2457 2457 - 1380 Responsabilidad por la venta de la especie pagada
2303 2458 2458 666 - Accin contra terceros adquirentes de la especie pagada
d) El examen de la mayor cantidad de artculos destinados por el Cdigo Civil chileno al
tratamiento del pago de lo no debido que su par francs, y de las cuestiones que aqul regulaba y
que ste silenciaba, permite observar claramente que en el "Proyecto de 1846-1847" Bello segua
la sistematizacin del Code Civil, lo que se manifestaba en dos mbitos: 1) la estructura del ttulo
"De las obligaciones que se contraen sin convencin" contena simplemente dos prrafos sin otra
divisin, el primero para los cuasicontratos y el segundo para los cuasidelitos, al igual que su
modelo el Code Civil, y 2) la cantidad, ordenacin y materias de los artculos dedicados a los
cuasicontratos eran, en trminos generales, similares a las del texto francs y as slo se
regulaban la gestin de negocios y el pago de lo no debido.
En el Proyecto de Libro de los contratos y obligaciones convencionales, publicado en El
Araucano entre 1846-1847 apareca por primera vez un un ttulo XXXIX "De las obligaciones que

se contraen sin convencin", que comprenda veintin artculos que iban desde el 653 al 673, cuya
estructura constaba de dos prrafos, el primero para tratar "De los cuasicontratos (arts. 654 - 666)
y el segundo que se ocupaba "De los cuasidelitos" (arts. 667 - 673), sin que ninguno de los citados
prrafos sistematizara en apartados especiales la regulacin de cada uno de los dos
cuasicontratos que se regulaban, a saber, la gestin de negocios y el pago de lo no debido, pues
tal estructura sistemtica segua fielmente la del ttulo IV del libro III del Code Civil.
e) En el "Proyecto de 1853" fue abandonado el modelo del Code Civil y se adopt una nueva
sistematizacin en la que cada uno de los pargrafos del antiguo Ttulo XXXIX "De las
obligaciones que se contraen sin convencin" se convirti en un ttulo independiente, a saber, el
Ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos y
cuasidelitos" (arts. 2478-2498), y en el citado ttulo XXXIV se incluyeron cuatro pargrafos para
regular cada uno de los cuatro cuasicontratos que se reconocan. Esta estructura se mantuvo en el
"Proyecto Indito", aunque en l se elimin el pargrafo 4 dedicado al "cuasicontrato de vecindad"
y as lleg hasta la edicin oficial del Cdigo Civil.
En el "Proyecto de 1853" la sistematizacin anterior fue dejada de lado, pues cada uno de los
prrafos del antiguo Ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convencin" se
convirti en un ttulo independiente, a saber, el Ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a
2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A su vez, el ttulo "De los
cuasicontratos" se estructur sobre la base de dos artculos iniciales de carcter general (arts.
2436 y 2437) y en los siguientes cuatro pargrafos: 1 "De la jestion de negocios o administracion
sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del
cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474); y 4 "Del cuasicontrato de vecindad" (arts. 24752477).
En el llamado "Proyecto Indito" se conserv la citada estructura: Ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la supresin de su antiguo 4 "Del cuasicontrato de
vecindad", de manera que se mantenan dos artculos generales (arts. 2436-2437); y tres
pargrafos con algunas variaciones en sus ttulos: 1 "De la jestion de negocios o ajencia oficiosa"
(arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de
comunidad" (arts. 2459-2474).
Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese ao, se mantuvo el ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" (arts. 2284-2313), con dos artculos generales (arts. 2284-2285); y tres pargrafos
con algunas variaciones en sus ttulos y en el nmero de artculos de cada uno de ellos: 1 "De la
ajencia oficiosa o jestion de negocios ajenos" (arts. 2286-2294); 2 "Del pago de lo no debido" (arts.
2295-2303); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).
f) El examen de la sistematizacin del prrafo del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
chileno deja en claro tambin que Bello en este caso, a diferencia del prrafo de la agencia
oficiosa, no slo complementa la regulacin del Code Civil con otras disposiciones tomadas de las
fuentes del derecho tradicional vigente, sino que, adems, modific substancialmente el contenido
de la regulacin napolenica, como se explicar en los dos apartados siguientes.
g) La sistematizacin del tratamiento del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno
reflejaba claramente la existencia de dos ncleos dogmticos, a saber: 1) la descripcin del
supuesto del pago de lo no debido y de sus condiciones de procedencia, artculos 2295 a 2299,
construido sobre la base del rgimen romano de la condictio para la repeticin del indebitum
solutum, fundados todos ellos en las Siete Partidas y en la glosa de Gregorio Lpez, y 2) los
efectos jurdicos derivados del pago de lo no debido, artculos 2300 a 2303, formados tambin
sobre la base de la categora romana de la repetitio, pero con influencias especficas de la
categora de la restitutio del derecho natural racionalista y, en consecuencia, fundados
expresamente en las opiniones de Pothier.

3. DE LAS FUENTES EMPLEADAS EN EL 2 "DEL PAGO DE LO NO DEBIDO"

En cuanto a las fuentes utilizadas por Bello en la formacin de los artculos relativos al pago
de lo no debido es posible realizar una comprobacin semejante a la que puede hacerse en
relacin con la agencia oficiosa, en cuanto a la doble naturaleza de las fuentes que ha tenido a la
vista, aunque el grado de influencia de ellas sea distinto.
En efecto, sus fuentes bsicas son el derecho tradicional castellano-indiano, la obra de
Roberto Jos Pothier y, en menor medida, el Code Civil y sus comentaristas, de modo que tambin
quedaba plenamente comprobada la afirmacin del "Mensaje" tocante a las fuentes utilizadas en
esta materia por el codificador chileno, pues al observar las notas conocidas que acompaan a
algunos de los artculos del citado ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Cdigo Civil, a propsito
del pago de lo no debido, es posible fijar la genealoga de cada uno de ellos, que corresponde
plenamente a la referida triloga: a) derecho castellano-indiano; b) el Code Civil, y c) doctrina de
juristas, aunque aqu el grado de influencia de ellas es distinto que el registrado para la agencia
oficiosa.
En el apartado anterior se ha explicado que el Cdigo Civil chileno fijaba y ordenaba la
disciplina jurdica del pago de lo no debido sobre la base de dos masas sistemticas: una dedicada
a precisar las condiciones que configuraban el supuesto del pago de lo no debido y otra destinada
a tratar los efectos derivados de l. La existencia de estas dos masas sistemticas en el
tratamiento de la agencia oficiosa en el Cdigo Civil es particularmente sugerente y decisiva como
criterio orientador para la determinacin de las fuentes utilizadas por Bello en la elaboracin de
este prrafo y para precisar el grado de influencia de cada una de ellas y la tradicin jurdica que
representaban.
Supuesta la situacin general descrita en el prrafo anterior, se deben tener en cuenta una
serie de aspectos acerca de la genealoga de los artculos que establecen la disciplina del pago de
lo no debido en el Cdigo Civil, de los que se tratar en los apartados siguientes.
3.1. DE UNA "TRILOGA" DE FUENTES
La primera observacin general acerca de las fuentes empleadas en la elaboracin del prrafo
relativo al pago de lo no debido, fundada en la indicacin de fuentes apuntada para algunos de los
artculos del Proyecto de 1853, permite comprobar la exactitud de la afirmacin de Bello contenida
en el "Mensaje", pues ellas se extendan a la citada triloga: a) la legislacin vigente en la poca
("la legislacin actual") representada por las Siete Partidas; b) el derecho codificado extranjero ("la
autoridad de un cdigo moderno, en especial el francs", a travs, precisamente, del Code Civil, y
c) opiniones de juristas ("la doctrina de alguno de los ms eminentes jurisconsultos"), en este caso
el castellano Gregorio Lpez (1496-1560), y los franceses Roberto Jos Pothier (1699-1772) y
Claude-tienne Delvincourt (1762-1831).
1. La Siete Partidas: de los nueve artculos tocantes al pago de lo no debido, cuatro han tenido
en cuenta otras tantas leyes de la obra de Alfonso X, y ellas han influido de la misma forma que lo
haban hecho respecto de la agencia oficiosa, a saber, a) como Fuente Exclusiva: en dos artculos,
el 2298, sobre la prueba del pago de lo no debido, basado en SP. 5.14.29; y el 2299, sobre no
haber presuncin de donacin respecto de quien da lo que no debe, fundado en SP. 5.14.30,
aunque esta vez modificada; b) como Fuente Concurrente con otras: tambin en dos artculos,
artculo 2295 inciso 1 sobre la nocin de pago de lo no debido, basado en SP. 5.14.28 en
concurrencia con los artculos 1235 y 1376 del Code Civil; y el 2296, sobre no repeticin del pago
de una obligacin puramente natural, fundado en SP. 5.14.32 en concurrencia con el artculo 1235
del Code Civil.
2. Code Civil: slo dos artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil aparecan fundados en
otros tres del Code Civil, pero, a diferencia del caso de las Siete Partidas, su influencia slo se
manifestaba como Fuente Concurrente de los artculos: artculo 2295, inciso 1, sobre la nocin de
pago de lo no debido, basado en los artculos 1235 y 1276 del Code Civil en concurrencia con SP.
5.14.28; artculo 2295 inciso 2, sobre no repeticin del pago de deuda ajena, fundado en el

artculo 1577 del Code Civil en concurrencia con el Cours de Code Civil de Delvincourt; y el
artculo 2296, sobre no repeticin del pago de una obligacin puramente natural, fundado en el
artculo 1235 del Code Civil en concurrencia con SP. 5.14.32.
3. La Doctrina de los Jurisconsultos: cinco artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil se
apoyaban en las opiniones de los siguientes tres juristas: el castellano Gregorio Lpez (14961560), y los franceses Roberto Jos Pothier (1699-1772) y Claude-tienne Delvincourt (17621831). La utilizacin de estos tres juristas dejaba clara la perfecta continuidad que se observaba en
el trabajo codificador de Andrs Bello, pues no rompa con la tradicin jurdica, sino que era capaz
de integrarla armnicamente, a travs de un autor castellano, tpico representante del mos italicus
tardo; de un francs del "Antiguo Rgimen", en quien confluan las influencias humanistas y
racionalistas; y de otro francs iniciador de la cole de l'exgse.
a) Gregorio Lpez (1496-1560) en su glosa a las leyes de Partidas era citado como base de
un solo artculo del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil, el 2297, sobre la repeticin de lo pagado por
error de derecho, concretamente su glosa 2 a Siete Partidas 5.14.28, pero concurra junto al Cours
de Code Civil de Delvincourt.
b) Roberto Jos Pothier (1699-1772) en su "Trait du quasi-contrat appel 'promutuum', et de
l'action 'condictio indebiti', fundaba dos artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil, a saber, los
nmeros 2301 y 2303 inciso 1. En ambos casos era Pothier la fuente exclusiva de ellos. El
artculo 2301, sobre la responsabilidad por los deterioros y prdidas de la cosa pagada, basado en
los nmeros 170 y 171 de su Trait du quasi-contrat appel 'promutuum', et de l'action 'condictio, y
el artculo 2303 inciso 1, relativo a la accin en contra del tercero adquirente de la cosa pagada,
fundado en los nmeros 178 y 179 de su citado Trait.
c) Claude-tienne Delvincourt (1762-1831), en su Cours de Code Civil, haba sido utilizado en
la elaboracin de dos artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil, y en todos los casos
concurra junto a otras fuentes, ellos eran el inciso 2 del artculo 2292, sobre no repeticin del
pago de deuda ajena, que actuaba junto al artculo 1577 del Code Civil, y el 2297, sobre la
repeticin de lo pagado por error de derecho, en concurrencia con la glosa de Gregorio Lpez,
pero en este caso Bello haba preferido la opinin del jurista castellano, y as en la nota respectiva
del Proyecto de 1853 se apuntaba: "Se ha preferido la regla absoluta a la distincin de Delvincourt,
porque las excepciones se aplicaran a pocos casos, y ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase
la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28".
3.2. DEL "GRADO" DE INFLUENCIA DE LAS FUENTES
En cuanto al grado de influencia de las fuentes que quedan citadas, la principal observacin
que fluye de su examen es que, en lneas generales, ha tendido a prevalecer el contenido de las
Siete Partidas y de las obras de Pothier por encima del Code Civil y que cada una de ellas
mafiesta su influencia en una u otra de las dos masas sistemticas del pago de lo no debido.
En el primer ncleo dogmtico, dedicado a precisar las condiciones que configuran el
supuesto del pago de lo no debido, ha prevalecido la influencia de las Siete Partidas y de la glosa
de Gregorio Lpez. El artculo 2295 se basa en Siete Partidas 5.14.28, coincidente con el artculo
1235 del Code Civil, y con expreso rechazo del rgimen del artculo 1376 del mismo Code
Napolon; el artculo 2296 est fundado en Siete Partidas 5.14.32, coincidente con el artculo 1235
del Code Civil; el artculo 2297 est construido sobre la base de la glosa de Greorio Lpez a Siete
Partidas 5.14.28, con expreso rechazo de la opinin de Delvincourt; artculo 2298 fundado
exclusivamente en Siete Partidas 5.14.29; y artculo 2299, basado exclusivamente en Siete
Partidas 5.14.30.
En el segundo ncleo dogmtico, destinado a tratar de los efectos derivados del pago de lo no
debido, prevaleci la opinin de Roberto Jos Pothier, pues los artculos 2301 y 2303 se basaban
exclusivamente en sus obras y, aunque los artculos 2300 y 2302, carecan de notas indicativas de
sus fuentes, tambin es claro que reciban las opiniones de autor francs.

3.3. DE LAS CONSECUENCIAS DEL RECURSO A MLTIPLES FUENTES

Como consecuencia de la doble tradicin jurdica representada por las fuentes utilizadas en la
formacin de los nueve artculos del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno, su
tratamiento, si bien es el tpicamente romano de la condictio clsica, como accin in personam,
para obtener la repeticin de lo indebidamente pagado, tambin se advierte la influencia del
modelo de la condictio postclsica y justinianea, de modo que, en ciertos supuestos, su objeto y
extensin se ha fijado dogmticamente segn el rgimen iniciado por el senadoconsulto
Juvenciano respecto de la hereditatis petitio y extendido postclsicamente a la reivindacin y as
generalizado por la escuela espaola del derecho natural y por los racionalistas a travs de la
categora dogmtica de la obligacin de restitucin.
En el prximo apartado se explicarn con detalles las fuentes que han influido en la "doble"
disciplina del pago de lo no debido, pues artculos como el 2295, 2296 y 2299 reflejan el rgimen
romano de la condictio y artculos como los 2300, 2301 y 2302 representan la influencia de la
disciplina del senadoconsulto Juvenciano ligado a la categora del enriquecimiento (si locupletior
factus est).

CAPTULO TERCERO

DE LA NOCIN DE PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL

CDIGO CIVIL CHILENO
1. PRESUPUESTOS
Sin lugar a dudas el pago de lo no debido corresponde a la categora romana del indebitum
solutum, pero su rgimen jurdico en el Cdigo Civil no refleja absolutamente la disciplina de la
condictio del derecho romano ni en poca clsica ni en la justinianea, pues esta figura es
gobernada por un sistema construido sobre tales bases romanas, pero fuertemente modificadas
por la exposicin racionalista que lo ligaba a la categora del enriquecimiento.
Para la debida comprensin del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno es necesario
tener en cuenta la regulacin de los dos ncleos dogmticos que ella comprende, a saber: a) la
nocin de pago de lo no debido y las condiciones que deben cumplirse para que se presente como
supuesto dogmtico, y b) los efectos atribuidos al pago de lo no debido una vez configurado como
tal.
2. SOBRE LA NOCIN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA DOCTRINA
El Cdigo Civil chileno, a imagen del derecho romano clsico, para el cual omnis definitio in
iure civili periculosa est (D. 50.17.202), no da una definicin del pago de lo no debido, sin perjuicio
de lo cual los artculos 2284 y 2285 lo caracterizan como un cuasicontrato y en los cinco primeros
artculos del 2 del ttulo XXXIV se precisan las condiciones requeridas para que l se configure
(arts. 2295 a 2299), el decir, el codificador no ha optado por ofrecer una definicin de l, sino que
ha preferido sealar los supuestos necesarios para que se configure como tal.
Sobre la base de la categora de cuasicontrato, dentro de la cual se sita al pago de lo no
debido en el Cdigo Civil chileno, la doctrina nacional ha tendido, naturalmente, a aplicarle las
particulares concepciones que ha asumido en relacin con los cuasicontratos, de manera que es
posible apreciar en ella la misma evolucin que respecto de estos se ha explicado en el primer
captulo de este trabajo.
2.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO EXPRESIN DE UNA VOLUNTAD PRESUNTA
Queda dicho en el primer captulo de este estudio que la doctrina imperante en Chile en la
poca de la codificacin civil era la que conceba a los cuasicontratos como instituciones fundadas
en la "presuncin" de una voluntad de obligarse en atencin a la equidad y que tal era la opinin,
entre otros, de Joaqun Escriche y Martn y Justo Donoso Vivanco, pero tambin fue la de los
primeros expositores del Cdigo de Bello, tales como Robustiano Vera y Alfredo Barros Errzuriz.
La influencia de esta doctrina se adverta en 1919 con toda claridad en la Memoria de prueba
de Rioseco Squella, alumno que haba sido de Barros Errzuriz, quien sostena que las
obligaciones cuasicontractuales nacan: "De un hecho o declaracin de voluntad de una persona,
hecho o declaracin a que la ley, partiendo de una presuncin, hace producir determinados efectos
y crear ciertos vnculos entre aquel que les dio vida y un tercero"79 y, supuesta esta concepcin
del cuasicontrato sostena que: "Diremos que en el 'pago de lo no debido' la presuncin de la ley
consiste en atribuir: al que recibi indebidamente, la voluntad de restituir, a quien le pag en

iguales condiciones, la cosa objeto del pago; y, en lo que se refiere a la parte que pag, la voluntad
de exigir la ya expresada restitucin, sin que, por lo dems, haya mediado entre ambos una
convencin que la dejara manifestada a los ojos de todos"80.
Esta concepcin tradicional fue prontamente abandonada y ya desde la tercera dcada del
siglo XX la doctrina chilena ha vinculado la nocin del pago de lo no debido al "principio" que veda
enriquecerse a expensas de otro o "teora del enriquecimiento sin causa".
2.2. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y SU RELACIN CON EL NO ENRIQUECIMIENTO A EXPENSAS DE
OTRO

La misma conexin establecida por la doctrina chilena durante la primera mitad del siglo XX
entre los cuasicontratos y el principio que veda el enriquecimiento a expensas de otro, sobre todo
por influencia de autores y obras francesas, vincul el pago de lo no debido al "principio" que veda
el enriquecimiento a expensas de otro.
Tal vez la primera exposicin concreta de una nocin del pago de lo no debido al principio del
no enriquecimiento injusto a costa de otro se encuentre en la memoria de prueba de Follert Fleidl
quien, en 1928, claramente influido por la literatura jurdica francesa, lo defina como: "Un cuasicontrato segn el cual el que paga por error lo que no deba tiene derecho a repetirlo de aquel que
de buena o mala fe lo ha recibido, en virtud del principio que dice que nadie debe enriquecerse
injustamente a expensas de otro"81 y en la misma lnea dogmtica puede situarse la opinin de
Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) quien sostena, en 1954, que: "El fundamento del derecho
del que paga, para repetir lo pagado, lo encontramos (en) dos principios consagrados por nuestro
Cdigo: a) No se presume el nimo de donar (art. 1393 y 2299); y b) No se acepta el
enriquecimiento sin causa"82.
En cierto modo, es esta misma concepcin la que preside la exposicin de Ren Abeliuk
Manasevich (1931) quien escriba en 1971 que: "La ms socorrida y aceptada de las
interpretaciones del pago indebido ve en l una aplicacin de la doctrina o principio del
enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la accin a que da origen, no es sino una variante
de la de in rem verso"83, aunque adverta que: "No hay duda que en enorme medida en pago de lo
indebido aplica la teora sealada: si una persona ha recibido lo que no se le deba, enriquece
injustamente su patrimonio a costa de otro que sufre el empobrecimiento recproco. Pero no todas
las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es as como veremos que se distingue
entre el accipiens de buena y mala fe, agravndose naturalmente la responsabilidad de este
ltimo. Las restituciones no se miden solamente por el empobrecimiento y enriquecimientos (sic)
recprocos, sino que tambin toman en cuenta la responsabilidad civil del accipiens"84, y por ello
conclua que: "Parece ms acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho de aplicacin
del enriquecimiento sin causa, es una institucin autnoma; una fuente de obligaciones de restituir
o indemnizar, si aquello no es posible"85.
En definitiva, esta segunda concepcin del pago de lo no debido se sita todava en una cierta
lnea dogmtica clsica, supuesto que ha mantenido su simple vinculacin con la equidad y con el
"principio" que impide enriquecerse injustamente a expensas de otro, como una simple concrecin
de la relacin previamente establecida entre la categora genrica de cuasicontrato y la nocin de
equidad, fundante del "principio" de prohibicin del enriquecimiento injusto.
2.3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y EL "ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA" COMO FUENTE DE
OBLIGACIONES

Desde los aos setenta en adelante del siglo XX es posible apreciar una tendencia mayoritaria
en los autores chilenos a estrechar an ms las relaciones entre el pago de lo no debido y el
"principio" del enriquecimiento sin causa".
Esta lnea de desarrollo dogmtico es una consecuencia directa de la aceptacin de la "teora
del enriquecimiento sin causa" expuesta, normalmente, por autores franceses, de manera que se
defiende la existencia de un "principio general" que impide el enriquecimiento sin causa y que

opera como "fuente autnoma" de obligaciones, algunas de ellas regladas expresamente y otras
no, de manera que dentro de las primeras se encuentra el pago de lo no debido que, de este
modo, queda cubierto por la categora ms amplia del "enriquecimiento sin causa" y de su accin
genrica de in rem verso.
Un inicial tratamiento sistemtico desde esta perspectiva se adverta en la dcada del
cincuenta en el Manual de Derecho Civil de Ramn Meza Barros (1912-1981) donde se sostena
expresamente que: "Se considera el enriquecimiento injusto, ilegtimo o sin causa como una fuente
de obligaciones"86, y en cuya consecuencia afirmaba que: "El principio encuentra una evidente
aplicacin en la agencia oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no debido"87, de modo que
conclua con la siguiente afirmacin: "El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de
enriquecimiento sin causa; la obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedir el
enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica"88.
En esta misma tendencia dogmtica de situar al pago de lo no debido como un supuesto
especfico del "enriquecimiento sin causa" y, por ende, a su accin como un caso concreto de una
ms genrica de in rem verso se enuentra Fernando Fueyo Laneri (1920-1992) quien afirmaba en
1990 que: "En los cuasicontratos tpicos o atpicos cuantas veces encontremos un
enriquecimiento, un empobrecimiento, una ausencia de causa y una correlacin entre
enriquecimiento y empobrecimiento, aplicaremos el remedio de la actio de in rem verso"89, y ello
era as pues consideraba al pago de lo no debido como una de las hiptesis de enriquecimiento
consagradas por la ley: "La accin de enriquecimiento, pues, se encuentra expresamente
consagrada para los casos de pagos indebidos. La accin por ejercitar ser precisamente la que
estableci la ley de modo especial y expreso. No se trata, pues, de una simple 'ratio legis'
advertida en el seno de las normas"90.
Un tratamiento ms acabado en esta direccin lo ofrece Gonzalo Figueroa Yez (1929) quien
se inclinaba en 1991 por admitir al "enriquecimiento sin causa" como una "fuente autnoma de
obligaciones", de modo que tras examinar alguna doctrina francesa sostena que: "Frente a la
discrepancia de los autores franceses referidos preferimos la posicin de Josserand, que estima el
enriquecimiento sin causa una fuente auntnoma de obligaciones que constituye el fundamento de
los cuasicontratos, y discrepamos por consiguiente de los de Mazeaud, que distinguen entre
enriquecimiento sin causa, pago de lo no debido y gestin de negocios ajenos, como si fueran tres
figuras paralelas"91. Fundado, entonces, en esta opinin conclua que: "Para nosotros, el
enriquecimiento sin causa constituye el principio de moral y de equidad sobre el cual se
fundamentan los cuasicontratos expresamente contemplados por el legislador... as como aquellos
otros cuasicontratos que no han sido expresamente sealados como tales por el Cdigo"92.
Una opinin coincidente con la anterior es la de Daniel Peailillo Arvalo quien, en 1996,
comparta el criterio defendido por Fueyo Laneri y Figueroa Yez en relacin con el
enriquecimiento sin causa: "Debe admitirse asimismo como fuente autnoma de obligaciones. Es
decir, que, reunidos los requisitos que la doctrina ms constante establece, la norma legal debe
disponer que genera obligacin de restituir"93, y en nota agregaba: "Entre nosotros se han
pronunciado por la opcin de una fuente autnoma Fueyo, Fernando... y Figueroa Yez,
Gonzalo... Este ltimo autor, siguiendo a Josserand, lo entiende ms comprensivamente, como el
fundamento de todos los cuasicontratos, nominados e innominados. As la fuente general es el
enriquecimiento sin causa que en los cuasicontratos nominados aparece con normas y requisitos
ms concretos, los cuales por cierto en ellos deben respetarse. Aparte de nuestra preferencia,
igual a la de ellos..."94.
Esta ltima doctrina implica directamente desplazar una eventual condictio indebiti, es decir
una accin especfica para los supuestos del pago de lo no debido, en favor de una accin de in
rem verso general que, dirigida a evitar el "enriquecimiento sin causa" la cubre como uno de sus
supuestos especficos.

3. SOBRE LA NOCIN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia chilena ha seguido, en lneas generales, las tendencias que ha marcado la
civilstica nacional en cuanto a la nocin del pago de lo no debido, aunque excepcionalmente
puede advertirse algn matiz de novedad en ella.
3.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO SUPUESTO DE LA CONDICTIO INDEBITI
Si en los civilistas chilenos prcticamente no es posible apreciar la influencia de la nocin
romana de la condictio indebiti, ha habido en la jurisprudencia alguna referencia de carcter muy
excepcional a ella, aunque sin mayor desarrollo dogmtico, como puede leerse en el voto de
minora de una sentencia, aunque antigua, de la Corte Suprema, que reconoce en la accin nacida
del pago de lo no debido a la condictio indebiti, pero sin mayores consideraciones de inters,
aunque s hay alguna sentencia que realiza algunas observaciones muy sugerentes.
En efecto, en el voto de minora de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan
Ros y el abogado integrante Javier ngel Figueroa del 21 de diciembre de 1937 se afirmaba que:
"Que se sabe que las arcas fiscales mantienen un tem destinado a devolver el pago de
contribuciones indebidas lo que aleja toda idea de donacin, y es un caso tpico de la 'condictio
indebiti' que permite recuperar lo entregado, pues demuestra por s misma haberse pagado
constreido por una autoridad que valindose de su situacin induce a error a los ciudadanos a
efectuar el cobro, autoridad que en situaciones normales no slo no ha debido intentar ese cobro
sino que no debi recibir su pago"95.
A diferencia del fallo anterior, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 22 de
abril de 1958 s reviste un singular inters, pues en ella se asuma, en ciertos aspectos, una muy
precisa concepcin del pago de lo no debido a la luz de la disciplina de la condictio indebiti, con
cierta influencia de la doctrina alemana en esta materia, y al efecto se sealaba: "Para la
procedencia de la accin planteada en la demanda la 'condictio indebiti' de la liquidacin romana,
cuya razn filosfica radica en el hecho de que quien paga una deuda persigue siempre un
determinado fin o beneficio, que es imposible de alcanzar, naturalmente si la deuda no existe, no
es necesario que el error sea de quien efecta el pago, pues puede serlo de la parte que lo exige o
de ambos a la vez. Lo indispensable es que exista un pago errneo y a cuya virtud se haya
efectuado lo que algunos tratadistas denominan el trnsito o desplazamiento de valor sin causa, de
un patrimonio a otro, aun cuando concurra una aparente causa o motivo"96.
Particularmente precisa era la consideracin que haca esta sentencia en cuanto al
fundamento de la accin de repeticin del pago de lo no debido, al establecer que l consista en
un pago entendido como una dacin ob rem, esto es, en funcin de una determinada finalidad, la
que por no cumplirse daba origen a la accin, pero no mantena este mismo rigor al estimar que el
error poda no concurrir en el solvens, con lo cual contrariaba, entre otros aspectos, expresamente
lo dispuesto en el artculo 2295 del Cdigo Civil y, por ltimo, al referirse a la categora de
"desplazamiento de valor" pareca asumir la tradicin alemana de las condictiones derivadas de la
prestacin (Leistungskondiktionen), concretamente de la condictio ob rem.
Esta ausencia de vinculacin directa en la jurisprudencia y doctrina chilenas entre el pago de
lo no debido y la condictio indebiti se explica, entre otras razones, por la casi absoluta influencia de
la civilstica francesa en los autores chilenos, de modo que, finalmente, ha tendido a imperar una
concepcin fundada en el reconocimiento de una accin general de in rem verso para evitar el
enriquecimiento sin causa, sin que se haya recibido una influencia reconocible del sistema suizo
del Obligationen Recht ni del alemn del BGB en los cuales s se trata ampliamente de las
antiguas condictiones romanas.
a) Derecho Suizo: La doctrina de las condictiones elaborada por la pandectstica alemana fue
asumida por el Obligationen Recht suizo de 1881, constituyndose, de este modo, en el primer
texto de la poca del derecho codificado que inclua expresamente una regulacin para el
fenmeno del enriquecimiento. El citado Obligationen Recht suizo de 1881 en su artculo 70
contena una clusula general que se entendi como compendiadora de todas las condictiones

romanas, cuyo texto sealaba: "Quien sin un motivo conforme a derecho se enriquece con el
patrimonio de otro est obligado a la restitucin", establecindose tambin el lmite del
enriquecimiento de acuerdo con la opinin de la pandectstica (art. 73)97. El Derecho de
Obligaciones Suizo (OR) del 30 de marzo de 1911, que entr en vigor el 1 de enero de 1912,
dedic un captulo a las obligaciones derivadas del enriquecimiento ilegtimo y lo hizo sobre la
base del modelo que haba introducido su "antiguo" Obligationen Recht de 1881, es decir, asumi
la tradicin del desarrollo de las antiguas condictiones romanas.
En efecto, su artculo 62 dice: "Celui qui, sans cause lgitime, s'est enrichi aux dpens d'autrui,
est tenu restitution". Tal restitucin asume los siguientes casos de las antiguas condictiones
romanas: 1 "L'enrichissement sans cause valable" (condictio sine causa), 2 "L'enrichissement en
vertu d'une cause qui ne s'est pas ralise" (condictio causa data causa non secuta o condictio ob
causam futuram), y 3 "L'enrichichissement rsulte d'une cause qui a cess d'existir" (condictio ob
causam finitam)98. A ellos se suma el rgimen especial de la repeticin de lo indebido en el
artculo 63 (condictio indebiti)99.
Sigue el derecho suizo, igualmente, la opinin de la pandectstica en cuanto al lmite de la
condictio en lo tocante al monto del enriquecimiento para el enriquecido de buena fe considerado
al momento de la demanda OR 64.1: "Il n'y a pas lieu restitution dans la mesure ou celui qui a
reu indment tablit qul n'est plus enrichi lors de la rptition", en cambio el enriquecido de mala
fe debe restituir su enriquecimiento inicial aunque l no subsista despus100, y la conexin entre
los artculos 53 y 64 OR han llevado a la doctrina a sostener que el momento de la repeticin debe
ser tenido como el de la simple reclamacin que realiza el acreedor al deudor, sin que sea
necesaria una demanda judicial101. Por otra parte, en el derecho suizo la interpretacin del art. 62
OR, en su frase "aux dpens d'autrui", ha fundado el desarrollo de la necesaria exigencia de una
conexin entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, respecto del cual algunos autores, como
Merz y Kummer en 1949, sostenan que deba existir una relacin de causa a efecto entre la
disminucin del patrimonio sufrida por una persona y el enriquecimiento del cual se haba
aprovechado otra, tesis, en cierto modo, compartida por la mayora de los autores que
simplemente se limitan a expresar que la exigencia de conexin no significa ms que el
enriquecimiento de un patrimonio no haya podido producirse ms que por el empobrecimiento de
otro. Una de las consecuencias de esta doctrina es que suele fundarse en ella la imposibilidad del
empobrecido de actuar en contra de terceros102.
Finalmente, en el derecho suizo el mbito de aplicacin de la accin de enriquecimiento se
define por exclusin. En efecto, all donde la accin reivindicatoria es posible, no procede la de
enriquecimiento, pero adems esta ltima tiene un carcter subsidiario, aunque la dotrina y
jurisprudencia admiten, en trminos generales, que ella pueda concurrir junto a la de reparacin de
un acto ilcito103.
b) Derecho Alemn: En los antiguos territorios germnicos los dos primeros cdigos
elaborados bajo el influjo de la Ilustracin, es decir, el Allgemeines Landrecht fr die preussischen
Staaten (ALR) de 1794 y el Allgemeine Brgerliche Gesetzbuch de 1811 (ABGB), recibieron en su
texto las doctrinas del derecho comn en cuanto a una accin de enriquecimiento ligada a la actio
de in rem verso y, por otra parte, tambin acogieron parcialmente el rgimen de las condictiones.
El ALR haba recibido la accin de in rem verso del antiguo derecho comn (I, 13 262), sin
perjuicio de lo cual la prctica prusiana limit su ejercicio siguiendo las opiniones de la
pandectstica, pero adems regl la condictio indebiti, la condictio ob causa datorum y la condictio
ob turpem causam (I, 16 166 y ss), pero no acogi la condictio sine causa. El ABGB tambin
recibi la accin de in rem verso ( 1041) como accin complementaria a la de gestin de
negocios, y solamente regul la condictio indebiti ( 1431 a 1437), aunque la doctrina y la prctica
aceptaban tambin las dems condictiones104.
De su lado, el Brgerliche Gezetsbuch (Bgb) rechaz por completo la accin de in rem verso
del antiguo derecho comn, y as en los "Motivos del Proyecto del BGB" se sealaba: "Los
preceptos del Proyecto sobre el enriquecimiento... no se basan en las normas de equidad

expuestas errneamente y en general manipuladas en la teora y prctica del ms temprano

Derecho Comn de que nadie debe enriquecerse con el perjuicio de otro"105.
El referido rechazo de la accin de in rem verso no era ms que la consecuencia del influjo de
la pandectstica en la formacin del BGB, supuesto que ella haba desconocido la aplicacin
prctica y directa del principio de equidad que vedaba enriquecerse a expensas de otro y haba
desarrollado ampliamente el rgimen romano de las condictiones, de tal manera que en este
aspecto sigue el sistema de pandectas desarrollado por Gustav Hugo y Georg Arnold Heise y
asumido por Friedrich Carl von Savigny. Consta as de cinco libros: I parte general; II derecho de
obligaciones; III derechos reales; IV derecho de familia; V derecho de sucesiones.
El libro II se estructura sobre la base de un criterio de especialidad, de modo que se inicia con
las reglas tocantes a las obligaciones en general ( 241-242); contina con las especies de
obligacin, como las genricas ( 243), pecuniarias ( 244, 248), resarcitorias ( 249-255); y
prosigue con las obligaciones individualizadas en funcin de su fuente contractual ( 305 y ss.), a
las que continan los modos de extincin de las obligaciones ( 362 y ss.), sus modificacin por su
parte activa (cesin de crdito 398 y ss.) y pasiva ( 414 y ss.) y concluye el libro II con el elenco
de einzelne Schuldverhltnisse ( 433 y ss.) que, en la tradicin franco-italiana corresponden a
contratos en particular y en esta "parte especial" se inscribe tambin el enriquecimiento sin causa
( 812 a 822) y los hechos ilcitos bajo la denominacin plural de Unerlaubte Handlungen ( 823
y ss.).
Uno de los elementos caractersticos de la codificacin alemana es la rgida separacin entre
las obligaciones y los derechos reales que, si bien ya destacaba en el modelo romanstico y en el
orden de las instituciones, no fue desarrollada de la misma manera en la tradicin alemana y en la
tradicin francesa, pues, como destaca Majo, el mismo tratamiento alemn del derecho natural que
circulaba en el setecientos y ochocientos no era sensible a las formas de interferencia entre un
sector y otro106, de manera que una separacin tan tajante naturalmente deba hacer sentir sus
efectos principalmente en el terreno de la circulacin de la propiedad.
El cdigo alemn perpeta, como es sabido, la distincin entre contrato obligatorio y modo de
adquirir la propiedad (o de otros derechos reales). El contrato de compraventa es definido a travs
de las obligaciones 'fundamentales' del vendedor y del comprador ( 433 ss.) sin que sea medio de
adquirir la propiedad, pues este ser un renovado acuerdo de las partes sobre la transferencia
(Einigung) consignado para las cosas muebles ( 929) o la inscripcin en un registro pblico para
las cosas inmuebles (Auflassung) ( 873). Tal modo de adquisicin, como es sabido, se
caracteriza por su 'abstraccin', porque est destinado a valer tambin en el caso en el que no
subsista o sea ineficaz el ttulo de adquisicin, salvo el remedio general del enriquecimiento
injustificado ( 812: "Quien obtiene algo sin causa jurdica por la prestacin de otro o de cualquier
otra forma a costa del mismo est obligado para con l a la restitucin"), que fue introducido por
primera vez por la segunda Comisin codificadora de acuerdo con el modelo del Derecho de
obligaciones suizo, de manera que este remedio se presenta donde precisamente la transferencia
resulta injustificada y, naturalmente, enriquecido el adquirente ( 818)107.
Correctora de la rgida aplicacin de tal regla ha advenido una disciplina de la transferencia y/o
de los desplazamientos patrimoniales que tiene resguardo en un posible "objeto" que le
acompaan, para as justificar la inmediata repetibilidad de aquel desplazamiento donde aquel
objeto resultara irrealizado o irrealizable (condictio ob rem). De tal caso concreto hay huellas en el
mismo 812. co. 1 (2 parte) del BGB, donde se da lugar a la condictio indebiti en la hiptesis en
la cual no se ha realizado el objeto o fin perseguido con el negocio. La doctrina est acostumbrada
reclamar en tal caso, por consonancia con el modelo romanstico, la condictio ob rem108.
En el 812 se regula el "principio" del "enriquecimiento injusto" y al efecto su nmero 1
seala: "Quien a travs de un acto prestado por otro, o de cualquier otra manera, adquiera algo a
expensas de este ltimo sin causa jurdica, est obligado a restiturselo. Esta obligacin subsiste
incluso si la causa jurdica desaparece posteriormente o si el resultado que se pretenda conseguir
mediante una prestacin de acuerdo con el negocio jurdico no se produce" y en su nmero 2

aclara que: "El reconocimiento de la existencia o no existencia de una relacin obligatoria, si se

realiza bajo contrato, tambin se considera que es una prestacin"109.
Sobre la base de lo prescrito en el citado 812 se gener en la doctrina alemana una
interesante discusin relativa a si todos los casos de enriquecimientos injustificados podan
comprenderse en un solo supuesto unitario de enriquecimiento, o, si por el contrario, era necesario
realizar diferenciaciones.
En un primer momento prevalecieron las denominadas "teoras unitarias" que intentaban dar
una explicacin nica a todos los supuestos de enriquecimiento injustificado sobre la base de la
idea conforme a la cual el enriquecimiento injusto consista en un desplazamiento patrimonial
inmediato, sin justificacin y que se realizaba a costa de un empobrecido y a favor de un
enriquecido, de tal manera que la unidad estaba representada por dicho desplazamiento
patrimonial, aunque ste poda ocurrir de distintas maneras.
Andreas von Thur (1864-1925), que adhera a una concepcin unitaria, explicaba
precisamente que: "Otra fuente de obligaciones, adems de los contratos y de los delitos, es el
enriquecimiento injusto o sine causa. Por enriquecimiento se entiende todo incremento patrimonial;
es por consiguiente, el concepto inverso al de dao. Pero, del mismo modo que no todo dao
engendra un derecho de indemnizacin, sino que tienen que concurrir circunstancias especiales
que lo abonen el dao ha de suponer la culpa, o por lo menos, tener su causa en el responsable
as tambin para que el enriquecimiento origine un derecho de restitucin es menester que ocurra
a costa del patrimonio de otra persona y que, adems, no haya razn que lo justifique"110, y
supuesta tal concepcin nada de extrao haba en que afirmara, fundado en Windscheid, que: "El
derecho de repeticin por enriquecimiento injusto que conceden las leyes modernas se asemeja
bastante a la condictio sine causa del Derecho comn"111. De este modo, en una concepcin
unitaria centrada en el deplazamiento patrimonial injusto todas las posibilidades se reconducan a
una explicacin unitaria pues era dicho desplazamiento el que poda admitir diversas formas: "El
desplazamiento de valores patrimoniales que determina el enriquecimiento injusto puede ocurrir de
diversas maneras"112.
Las teoras unitarias fueron criticadas, inicialmente por Wilburg, y tambin por von
Caemmerer113, para finalmente convertirse en opinin mayoritaria la que defiende una "teora de
la diferenciacin", fundada precisamente en el texto del citado 812.
Dieter Medicus, es uno de los actuales exponentes de las referidas "teoras de la
diferenciacin" y as escribe que: "El punto de arranque de esta discusin lo constituye el texto del
812, I, 1: all, en verdad, se distingue en principio entre lo obtenido "por la prestacin de otro" y
"de otra forma". Pero respecto a los dems caracteres del tipo como tambin en lo concerniente a
las consecuencias jurdicas, no parece hacer ya el precepto diferenciacin alguna"114, y
fundamenta su concepcin diferenciadora de la forma siguiente: "Al margen de la ambigedad
idiomtica del 812, I hablan en contra an otras dos causas: en primer lugar los 813, 814, 815,
817, 819, II y 820, I se refieren expresamente a una "prestacin"; contienen, por ende, reglas
especiales para la condictio en la prestacin. Y en segundo, afecta el enriquecimiento injustificado
externamente, a supuestos totalmente variados: por una parte se trata, por ejemplo, de liquidacin
de prestaciones que se han intercambiado por motivo de un contrato nulo desconocido: en la
compra nula, por ejemplo, el comprador quiere recuperar el precio pagado y el vendedor la cosa
transferida. Por otra parte, se trata, por ejemplo, tambin de disposiciones en cosas ajenas, tal
cuando el comodatario enajena la cosa prestada, a un tercero de buena fe ( 829, 932): Qu
derechos le asisten entonces a aquel que con ello pierde su propiedad ( 816, I)? Una exposicin
que pensase abarcar a la vez todos estos variados casos, debera permanecer demasiado
abstracta. Ya para evadirlo hay que diferenciar aqu, con la opinin dominante, entre los variados
tipos de enriquecimiento. Pero aadira que considero tal distincin impuesta tambin por
fundamentos objetivos: sale airosa ya especialmente con la comprobacin de la carencia de
fundamento jurdico"115.

De acuerdo, pues, con estas "teoras de la diferenciacin" se introdujo la distincin bsica

entre las condictiones derivadas de la prestacin (Leistungskondiktionen) y las condictiones no
derivadas de una prestacin (Nichtleistungskondiktionen).
a) Leistungskondiktionen: constituye la "condictio de la prestacin" que procede en el primer
grupo de casos, que comprende los supuestos mencionados en la primera alternativa del 812, I,
es decir, aquellos en los cuales alguien "por la prestacin de otro" ha adquirido algo. Como
advierte Medicus "Concepto clave de la "condictio de la prestacin" es, evidentemente, la
prestacin. Se entiende de manera habitual como el aumento deliberado y acomodado al objeto
del patrimonio ajeno"116.
Sobre la base de lo prescrito en el 812 y siguientes del BGB, y de acuerdo con la tradicin
romana, la doctrina considera dentro de la "condictio de la prestacin" caben: a) ciertos supuestos
de "prestacin de deuda" (solvendi causa); b) supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob rem); y
c) el supuesto especial de la condictio ob turpem vel iniustam causam. Los supuestos de
"prestacin de deuda" (solvendi causa) son los siguientes:
1. La condictio indebiti: supuesto que en las prestaciones de deuda (solvendi causa)
nicamente es decisivo el resultado extintivo que se ha propuesto con la prestacin, de tal manera
que si falta el resultado extintivo de la obligacin, porque ella no existe, o porque existe entre otras
persona, o porque su contenido es diverso, se puede reclamar la restitucin de lo prestado de
acuerdo con lo previsto en el 812, I, 1.
2. Condictio ob causam finitam: en aquellos casos en los cuales la obligacin que se pretende
cumplir con la prestacin puede haber existido inicialmente, pero despus ha dejado de existir, en
cuyo caso el 812, I, 2 le concede la condictio "por trmino de la causa" precisamente en cuanto
seala dicho precepto "incluso si la causa jurdica desaparece posteriormente".
3. Condictio por omisin de una excepcin: este es el caso previsto en el 813, I: "Lo que se
realiz con el objeto de cumplir una obligacin puede exigirse que sea repetido, incluso si exista
una objecin a la pretensin por la que el ejercicio de la pretensin queda excluido
permanentemente", pues en este caso el deudor no necesitara cumplir con la prestacin, sino
simplemente protegerse mediante la excepcin y, de acuerdo con el 821, tales excepciones
permanentes existen cuando el acreedor ha adquirido un crdito sin causa jurdica: "Quien contrae
una obligacin sin causa jurdica puede negarse al cumplimiento, incluso si la pretensin de
liberacin de la obligacin ha desaparecido por prescripcin".
Los supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob rem) se presentan cuando se est en los
casos previstos por el 812, 2, es decir, cuando "el resultado que se pretenda conseguir
mediante una prestacin de acuerdo con el negocio jurdico no se produce", de tal manera que
aqu procede la condictio ob rem para obtener la prestacin realizada por un resultado que no lleg
a producirse.
Finalmente, el 817, 1 admite un supuesto especial de condictio, a saber, la condictio ob
turpem vel iniustam causam: "Si la finalidad de una prestacin estaba especificada de manera tal
que su aceptacin por parte del receptor constituye una infraccin de una prohibicin legal o es
contraria a las buenas costumbres, el receptor est obligado a restitucin". Es especial este caso
porque aqu se concede la condictio a pesar de haberse logrado la extincin propuesta o el
resultado pretendido en general, pero slo cuando la infraccin es por parte del receptor, pues ha
de advertirse que la repeticin se excluye si quien ha cumplido con la prestacin transgrede con su
cumplimiento la ley o las buenas costumbres, y al efecto el 817, 2 prescribe: "La repeticin
queda excluida si la persona que realiza la prestacin ha cometido una infraccin similar, a menos
que la prestacin consistiese en contraer una obligacin; lo que ha sido entregado para el
cumplimiento de semejante obligacin no puede ser repetido", ya que aqu, como expresa
Medicus: "La reprobacin jurdica del fin forma la causa: las prestaciones para un fin del
cumpliente (sic), contrario a la ley, o inmorales, no tienen existencia por s mismas, si su
reclamacin no fuese posible, con arreglo al derecho general del enriquecimiento"117.

El contenido de la leistungskondiktionen est regulado en los 818 al 822, y as en tales

pargrafos se determina la genrica obligacin de restituir "lo adquirido" a que se refiere el 812,
I, 2.
El 818 determina el contenido de la restitucin de la siguiente forma: a) "los
aprovechamientos y subragados", pues en su apartado 1 expresa: "La obligacin de restitucin se
extiende a los emolumentos derivados y a todo lo que el receptor adquiera, ya sea en virtud de un
derecho obtenido o como indemnizacin por la destruccin, dao o substraccin del objeto
obtenido"; b) el "resarcimiento del valor", que procede, al tenor de su apartado 2: "Si la restitucin
es imposible a causa de la naturaleza del objeto obtenido, o si el receptor, por caulquier otra razn,
no est en posicin de restituir, indemnizar el valor".
Por otra parte el 818, III excluye la obligacin de restituir o de resarcimiento del valor en
tanto no se haya enriquecido ya ms el receptor: "La obligacin de restituir o de indemnizar el valor
queda excluida tan pronto como el receptor ya no est enriquecido". En los pargrafos 818, IV, 819
y 820 se reglamenta de manera especial la responsabilidad agravada del enriquecido, que se
presenta en los siguientes supuestos: a) desde la entrada en litispendencia se responde de
acuerdo con la reglas generales ( 818, IV: "Desde la produccin de la litispendencia el receptor es
responsable segn las disposiciones generales"); b) en caso de mala fe o de infraccin de ley o de
las buenas costumbres ( 819); c) en caso de incertidumbre en cuanto a la produccin del
resultado ( 820). Finalmente el 822 regla la obligacin de restitucin de un tercero: "Si el
receptor transfiere la cosa adquirida gratuitamente a un tercero, y si como consecuencia de esto la
obligacin del receptor a la restitucin del enriquecimiento queda excluida, el tercero est obligado
a la restitucin del enriquecimiento como si lo hubiese recibido del acreedor sin causa jurdica", es
decir, su aplicacin se limita al supuesto en el cual, de acuerdo con el 818, III, a causa de una
transmisin gratuita se extingue la obligacin propia de quien ha transmitido.
b) Nichtleistungskondiktionen: es la "condictio no derivada de una prestacin" que comprende
todos los supuestos incluidos en la genrica segunda alternativa del 812, I, es decir, aquellos en
los cuales alguien "de otra forma" ha adquirido algo.
Dentro de la "condictio no derivada de una prestacin" tambin se admiten diversos tipos de
condictiones particulares, dentro de los que se encuentran: a) la Eingriffkondiktion ("condictio por
intromisin"); b) la Verwendungskondiktion ("condictio por impensas") y; c) la Rckgriffskondiktion
("condictio de regreso").
1) La Eingriffkondiktion, es decir, "condictio por intromisin" o "condictio por intervencin", es
la que procede en aquellos casos en los cuales se exige la restitucin de los enriquecimientos que
se han obtenido debido a la usurpacin de un bien ajeno mediante su uso, disfrute, consumo,
disposicin o enajenacin ilegtimos118.
El 816 consagra una "condictio" especial por intromisin o intervencin, pues se ocupa del
caso en el cual un titular experimenta una prdida jurdica debido a un acto de disposicin de un
no titular (apartado 1) o por la aceptacin de la prestacin debida (apartado 2): "1. Si un no
titular de un objeto realiza una disposicin sobre el que es eficaz frente al titular, est obligado a
entregarle a este ltimo lo que haya obtenido mediante la disposicin. Si la disposicin se realiza
gratuitamente, la misma obligacin es impuesta a aquel que adquiera una ventaja jurdica
directamente o a travs de la disposicin" y "2. Si es realizada una prestacin en beneficio de un
no titular, que es eficaz frente al titular, el primero est obligado a entregar al segundo lo recibido".
En el 812, I, 1, apartado 2 se consagra la llamada "condictio" general de intromisin, que
procede en los casos en los que se ha producido la consumisin de una cosa por un poseedor;
cuando se ha utilizado una cosa; cuando se ha intervenido en otros derechos.
2) La Verwendungskondiktion ("condictio por impensas"), tambin llamada "condictio de
aplicacin", que procede en los casos en los que alguien ha mejorado el patrimonio de otra
persona sin que hubiera estado obligado a hacerlo119.
3) La Rckgriffskondiktion ("condictio de regreso"), que se presenta cuando un tercero cumple
a un acreedor quedando, en consecuencia, libre su deudor120.

3.2. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y SU RELACIN CON EL NO ENRIQUECIMIENTO A EXPENSAS DE

OTRO

Desde mediados del siglo XX, y como una directa consecuencia de las opiniones de la
doctrina nacional de la poca, la jurisprudencia chilena asumi la explicacin del pago de lo no
debido como un cuasicontrato fundado en la equidad, cuya manifestacin concreta era el principio
que veda el enriquecimiento a expensas de otro.
La Corte Suprema, en el voto de mayora de la sentencia de casacin del 21 de diciembre de
1937, afirmaba expresamente la citada vinculacin entre el pago de lo no debido, la equidad y el
principio que prohbe el enriquecimiento injusto a costa de otro: "Dado que la obligacin legal que
emana del pago de lo no debido y, en general, de todos los cuasicontratos, descansa en una razn
de equidad, que en el caso a que se refiere la demanda sera el principio que prohbe el
enriquecimiento sin causa a expensas de otro..."121, y en el voto de minora tambin se estableca
la misma vinculacin, aunque sin referirla a la equidad: "El propio fin que se persigue con esta
institucin, de evitar el enriquecimiento injusto, o sea, la retencin sin causa del bien de otro, y por
eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por excepcin, repetir lo pagado por error de
derecho y lo pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva de una obligacin"122.
En fecha ms reciente, la Corte Suprema reiteraba igual criterio en sentencia fechada el 18 de
mayo de 1965, pues, al pronunciarse sobre un recurso de casacin en el fondo, declaraba que: "El
pago de lo no debido como todo cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito, no convencional y
generador de obligaciones. Su principal fundamento debe encontrarse en la equidad natural,
expresada en este caso por el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas
de otro"123.
3.3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO UN SUPUESTO DE LA ACCIN "DE ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA"
La ltima doctrina de los civilistas chilenos, que significa desplazar una eventual condictio
indebiti, como accin especfica para el supuesto del pago de lo no debido, en favor de una accin
de in rem verso, concebida como una accin general dirigida a evitar el "enriquecimiento sin
causa", tambin ha sido admitida en tiempos recientes por la jurisprudencia.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia fechada el 30 de julio de 1985, declaraba
expresamente: "Que el pago de lo no debido configura un caso calificado de enriquecimiento sin
causa; la obligacin de restituir slo es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto
del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica"124, y en la misma lnea la sentencia de la
Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, del 18 de junio de 1993, en la que se contena una
expresin ms "moderna" de esta concepcin, que eliminaba la referencia a la equidad para
hacerla descansar en la sola ley: "La demanda interpuesta en estos autos se fundamenta en el
cuasicontrato "del pago de lo no debido", reglamentado en los artculos 2295 y siguientes del
Cdigo Civil, por cuanto su nico objeto es obtener la restitucin de cierta cantidad de dinero que
por un error propio de la persona que efectu el pago entreg al demandado. Esta accin nace de
una disposicin de la ley destinada a impedir un enriquecimiento injusto por parte de quien obtuvo
la solucin de una obligacin inexistente que carece de toda fuente necesaria para causarla"125.
La misma vinculacin que est presente en la opinin de algunos civilistas entre el pago de lo
no debido, la equidad y el "principio" que impide enriquecerse a expensas de otro, ms la
aceptacin genrica de una doctrina de "tratadistas" sobre el enriquecimiento sin causa, como
fundante de una accin de in rem verso, ha llevado a la Corte de Apelaciones de San Miguel en el
ao 1995 a considerar al pago de lo no debido como basado en el "principio general del derecho"
consistente en el "enriquecimiento sin causa", entendido como un incremento patrimonial sin ttulo
que lo justifique a expensas del empobrecimiento del patrimonio de otra persona, situacin que,
"por repugnar a la equidad", ha movido al legislador a conceder al empobrecido la accin de in rem
verso, es decir, explcitamente se ha aceptado en esta sentencia que la accin derivada del pago
de lo indebido es una accin que, genricamente, nace del "enriquecimiento sin causa", de modo

que ya no se tratara de una accin especfica, sino general, uno de cuyos supuestos, pero no el
nico, sera el del pago de lo no debido.
La Corte de Apelaciones de San Miguel por sentencia unnime del 13 de junio de 1995,
redactada por el ministro Adalis Oyarzn, con la referencia a la equidad y al "enriquecimiento sin
causa", entendido ahora como "principio general del derecho", admita que la accin nacida del
pago de lo no debido era la de in rem verso: "Que el pago de lo no debido, instituido como
cuasicontrato en los artculos 2285 y 2295 del Cdigo Civil, viene a ser, segn los tratadistas, la
expresin positiva de un principio general del derecho: enriquecimiento sin causa, que se presenta
cuando una persona incrementa, sin motivo plausible o ttulo que lo justifique, su patrimonio, a
expensas del empobrecimiento o disminucin del patrimonio de otra persona; situacin que por
repugnar a la equidad, ha movido al legislador a dotar a esta ltima de una accin 'de in rem
verso' para ponerle remedio mediante la exigencia a quien ha sido beneficiado, de restituir lo
percibido sin fundamento"126.
3.4. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y LOS "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO"
En la dcada pasada la preocupacin de los civilistas chilenos por la "cuestin" del
"enriquecimiento sin causa" ha tenido un desarrollo particular sobre esta materia que,
indirectamente, ha influido sobre el pago de lo no debido y su concepcin por alguna
jurisprudencia reciente.
El profesor de la Universidad de Concepcin Daniel Peailillo Arvalo, en un interesante
artculo sobre el "enriquecimiento sin causa", publicado en 1996, planteaba que la sistematizacin
de esta materia deba tener como base dos sedes materiae diversas: la una en cuanto "principio
general del derecho" y, la otra, en cuanto "fuente autnoma de obligaciones".
En efecto, Peailillo Arvalo postulaba en 1996 la necesidad de reglar expresamente en el
derecho civil chileno los "Principios Generales del Derecho", uno de los cuales deba ser el que
impeda el "enriquecimiento sin causa" y as escriba que: "Como es bien sabido, entre nosotros
los principios no aparecen registrados en los textos como fuente. Lo ms cercano que se
encuentra es la expresin 'espritu general de la legislacin' contenida en el art. 24 del CC... As
llegamos a nuestro tema. El enriquecimiento sin causa es un principio general del Derecho"127,
sin embargo, tambin consideraba que l operaba como "fuente autnoma de obligaciones", de
modo que sostena que: "Por otra parte, y sin perjuicio de la anterior calificacin, es una fuente
autnoma de obligaciones, de modo que merece tambin una posicin entre ellas"128.
En esta lnea de desarrollo dogmtico del "enriquecimiento sin causa", considerado como
"principio general del derecho", sin vincularlo necesariamente en esta sedes materiae con la
accin de in rem verso, existe desde principios de la ltima dcada del siglo pasado una corriente
jurisprudencial y doctrinaria que asume las concepciones del profesor Peailillo Arvalo, pues
vincula este "principio" con el artculo 24 del Cdigo Civil, de modo que l se convierte as en una
expresin "del espritu general de la legislacin" y de la "equidad natural" y, en cuanto tal, pasa a
ser el fundamento de una serie de instituciones, dentro de las cuales se encuentra el pago de lo no
debido.
En sentencia de primera instancia dictada el 14 de abril de 1992 por la jueza de Concepcin
Mara Elvira Verdugo Podlech, confirmada por la Corte Suprema el 2 de diciembre de 1997, se
declaraba lo siguiente: "Que, constituyendo el caso de autos una situacin de hecho que no est
reglamentada por la ley de modo expreso, deber resolverse esta controversia como lo ordena el
artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir de acuerdo al espritu general de nuestra legislacin y
conforme a la equidad natural, con arreglo a lo cual no se admite el
enriquecimiento sin causa. As se desprende de las reglas de la accesin, artculos 658, 662,
668 y 669 del Cdigo Civil; de las prestaciones mutuas, artculos 904 a 915 del mismo Cdigo; de
las recompensas en la sociedad conyugal, artculos 1725 Ns. 3 y 4 y 1734 del Cdigo Civil; de la
accin de reembolso en el pago de lo no debido, artculo 2295 del Cdigo citado"129.

4. A MODO DE CONCLUSIN
El examen de la doctrina y jurisprudencia chilenas en cuanto a la nocin del pago de lo no
debido permite, al menos, extraer las siguientes conclusiones generales:
a) Ha existido una estrecha conexin entre las opiniones de los civilistas chilenos y la
jurisprudencia, pues esta ltima ha tendido a admitir las opiniones mayoritarias existentes en las
distintas pocas posteriores a la promulgacin del Cdigo Civil.
b) La doctrina y la jurisprudencia, normalmente sobre la base de opiniones extranjeras,
mayoritariamente francesas y en menor medida italianas, han tendido progresivamente a
aproximar el pago de lo no debido al "enriquecimiento sin causa", mediante diversas vas que han
desdibujado la estructura propia del pago de lo no debido.
c) Es notoria la ausencia del desarrollo de la doctrina de las condictiones para explicar el pago
de lo no debido, tendencia que se explica por: 1) el predominio de la literatura jurdica francesa
para enfrentar la lectura del Cdigo Civil; 2) la escasa recepcin del sistema suizo-alemn en esta
materia, y 3) la escasa atencin que se ha dado al examen de las fuentes y principios orientadores
del Cdigo de Bello en sede de pago de lo no debido.
En los captulos que siguen se examinar, desde el Cdigo Civil chileno, la disciplina del pago
de lo no debido como categora dogmtica que genera el efecto de la "restitucin", sobre la base
de precisar cules son los elementos que la configuran y si es posible encontrar en ellos factores
de conexin con el enriquecimiento en dao e injuria de otro.

CAPTULO CUARTO

SOBRE LOS ELEMENTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

1. PRESUPUESTOS
El Cdigo Civil, como queda dicho, no da un definicin del pago de lo no debido, y slo se
limita a sealar el supuesto de hecho en el cual procede y a indicar las condiciones requeridas
para que se configure dicho supuesto, respecto de las cuales existe cierta uniformidad en la
doctrina y jurisprudencia, aunque formalmente expresen de manera diversa tales condiciones. Sin
embargo, dicha concepcin, en cualquiera de sus manifestaciones formales, parece alejarse de la
disciplina fijada en el texto de Bello, de manera que as se presentan las dos visiones siguientes en
cuanto a los elementos o presupuestos necesarios para que se configure el pago de lo no debido:
1) La que sostiene que sus presupuestos son: a) la existencia de un pago; b) que el pago sea
indebido, y c) el pago por error.
2) La que requiere slo dos elementos: a) el pago y, b) el error.
2. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA TRADICIONALES: EXISTENCIA DE UN PAGO, PAGO
INDEBIDO Y PAGO POR ERROR
Un primera concepcin de la jurisprudencia chilena se centraba en examinar no los elementos
del supuesto del pago de lo no debido, sino las condiciones exigidas para que procediera la accin
que derivaba de l, y en tal ejercicio no hizo ms que separar las distintas frases del inciso primero
del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno, de manera que as se obtenan los siguientes tres
elementos (gramaticales) necesarios para que se configurara el pago de lo no debido: a) un pago
("Si el que... ha hecho un pago..."; b) pago indebido ("...prueba que no lo deba..."), y c) pago
hecho por error ("Si el que por error ha hecho un pago...").
As la Corte Suprema en sentencia del 28 de junio de 1927, en su considerando 2 expresaba
que: "Para que prospere la accin de pago de lo no debido es menester que concurran tres
condiciones: a) que se haya hecho un pago al demandado; b) que ese pago haya sido indebido, y
c) que haya sido por error. Como quiera que estas tres condiciones son integrantes de la accin de
pago de lo no debido, a la falta de cualesquiera de ellas acarrea necesariamente el rechazo de la
accin"130. La misma Corte Suprema en sentencia del 25 de julio de 1941 reiteraba este criterio
cuando afirmaba que: "Para que proceda la accin de pago de lo no debido se requiere que
concurran estas tres condiciones: a) que el pago lo haya hecho el reclamante; b) que sea indebido;
y c) que se haya llevado a efecto por error"131.
Esta opinin de la jurisprudencia se caracteriza porque desvincula completamente el carcter
indebido del pago de la existencia de un error en l y, como consecuencia de ello, estas dos
condiciones, ms la existencia de un pago, podan ser examinadas separadamente como
elementos independientes requeridos para que se configure el supuesto del pago de lo no debido.
Las consecuencias inmediatas de esta concepcin tripartita de los elementos del pago de lo
no debido son las siguientes: a) el pago, en cuanto primer elemento, se halla expresamente
regulado por el Cdigo Civil en cuanto modo de extinguir las obligaciones, de tal manera que su
tratamiento no representa mayores problemas dogmticos para la jurisprudencia y doctrina, pues
se explica de acuerdo con lo prescrito en los artculo 1568 y siguientes; b) el error en el pago, en
cuanto segundo elemento, tambin se encuentra expresa y minuciosamente reglado en el Cdigo
Civil, precisamente en el prrafo del pago de lo no debido, de tal manera que, al igual que en

relacin con el elemento anterior, no hay, en principio, mayores problemas o dificultades

dogmticas tocantes a l, y c) el carcter "indebido" del pago, en cuanto tercer elemento, a
diferencia de los dos anteriores, no tiene ningn tratamiento especfico en el texto de Bello.
El codificador solamente se preocupa de reglamentar el error, porque l es una de las dos
exclusivas condiciones del pago de lo no debido (la otra: el pago, est reglada en su lugar). Esto
es as ya que, precisamente, la calificacin de un pago como "no debido" es consecuencia del
error y, por lo tanto, no es elemento constitutivo de la figura del pago de lo no debido.
Supuesto, entonces, que la condicin del pago no presenta problemas, por encontrarse
regulado expresamente en el Cdigo Civil (arts. 1568 y ss.), y que la condicin del error tambin
est detalladamente tratada en el texto legal (arts. 2295 y ss.), la dificultad dogmtica en esta
doctrina se traslada a la determinacin de qu es lo que debe entenderse como "no debido".
Frente a esta cuestin, tanto la jurisprudencia cuanto la doctrina han seguido una misma va
constituida por dos pasos sucesivos, que luego hacen operar como premisas de un silogismo que
las conduce a una conclusin: Primero: lo no debido equivale a que no existe una obligacin previa
que pagar. Segundo: la no existencia de una obligacin previa que pagar equivale a la ausencia de
causa. Conclusin: el pago de lo no debido constituye un pago sin causa.
Se advertir, claramente, que concluyndose que el pago de lo no debido equivale a un "pago
sin causa" resulte muy fcil y expedita la vinculacin entre el pago de lo no debido y el
"enriquecimiento sin causa".
Sobre dichas bases han aparecido en la doctrina y jurisprudencia simples variantes formales
de esta primera opinin, de manera que sus expresiones pueden ser agrupadas en dos grandes
tendencias, no necesariamente cronolgicas, a saber: a) la concepcin de lo "no debido" como
inexistencia de una obligacin previa, y b) la concepcin de lo "no debido" como inexistencia de
causa.
2.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y LA INEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIN PREVIA
Ha habido autores que han unido en un nico elemento o condicin el pago y el error y slo
han dado el primer paso indicado en el prrafo anterior, identificando el presupuesto de lo "no
debido" con el de inexistencia de una obligacin previa, de tal manera que consideran que para
que se configure un pago de lo no debido es menester simplemente la concurrencia de una
condicin negativa y otra positiva, a saber: a) que no exista un obligacin preexistente que
solucionar y, b) que exista un pago por error.
Entre otros autores, esta es la opinin defendida por Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) y
por Ramn Meza Barros (1912-1981) y ha sido admitida desde antiguo por numerosas sentencias.
Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) sostiene expresamente en esta materia que son:
"Requisitos para que haya pago de lo no debido. 1. Que no exista ninguna obligacin que pagar. 2.
Que el pago se haya hecho por error"132 y, por su parte, Ramn Meza Barros (1912-1981)
escriba que: "Dos condiciones son necesarias para que exista pago de lo no debido: a) Que no
exista obligacin, y b) que el pago se haya hecho por error"133.
Entre las muchas sentencias que admiten esta opinin, pueden citarse las siguientes: i) la de
la Corte de Apelaciones de Iquique de 3 de noviembre de 1934, que expresamente declaraba:
"Que, para que exista el cuasicontrato de pago de lo no debido deben reunirse dos requisitos
esenciales: 1 Que no exista obligacin que deba ser pagada, y 2 Que el pago se haya hecho por
error"134; ii) la de la Corte de Apelaciones de Santiago del 30 de julio de 1985, en la cual se
declaraba que: "Son condiciones necesarias para que se d el pago de lo no debido: a) que no
exista obligacion, y b) que el pago se haya hecho por error"135; iii) la de la Corte Suprema del 9 de
septiembre de 1985, en cuyo considerando 7 se seala: "Se hace necesario observar cules son
los presupuestos que deben concurrir para que exista pago de lo no debido. Estos elementos
aparecen ntidamente establecidos en los propios preceptos que se mencionan y son los
siguientes: el hecho de haberse efectuado un pago por error y la circunstancia de que este pago
era indebido, es decir, que no obedeca a la existencia de una obligacin"136, de modo que,
expresamente, se vuelven equivalentes las nociones "indebido" e "inexistencia de una obligacin";

iv) la de la Corte de Apelaciones de San Miguel del 2 de marzo de 1993, en cuyo considerando 32
se citaba expresamente la anterior, y as se deca: "Como se ha declarado por nuestra
jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que exista pago de lo no debido, aparecen
ntidamente establecidos: el hecho de haberse efectuado un pago por error y la circunstancia de
que este pago era indebido, es decir que no obedeca a la existencia de una obligacin (R. D. J. T.
LXXXII, N 3, septbre.-dicbre. 1985, 2 parte, secc. 5, pg. 232 y s. s.)"137; v) en el mismo sentido
se pronunciaba el voto de mayora de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel
fechada el 13 de junio de 1995, pues en su considerando 27 se declaraba: "Que, conforme a lo
dispuesto en el precitado artculo 2295 del Cdigo Civil, el cuasicontrato de pago de lo no debido
requiere el concurso copulativo de dos presupuestos: a) la inexistencia de una obligacin previa a
satisfacer; b) que el pago se realice por error"138.
2.2. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y LA INEXISTENCIA DE CAUSA
Otros autores, por su parte, han dado un segundo paso que les ha conducido a identificar la
inexistencia de una obligacin previa con la ausencia de causa, de modo que as reaparecen tres
elementos como presupuesto del pago de lo no debido: a) la existencia de un pago; b) el error en
el pago, y c) que el pago sea sin causa.
Esta opinin es relativamente antigua y puede ser considerada como la mayoritaria en la
doctrina chilena, pues ya apareca, aunque algo confusamente, en las Memorias de prueba de
Rioseco Squella en 1919, de Follert Fleidl en 1928 y de Alba Torn Sosa en 1958, y era admitida
por los profesores Claro Solar en 1931, Abeliuk Manasevich en 1971, y acogida tambin por
Avelino Len Hurtado en 1990 y por Fueyo Laneri en 1991, y seguida por diversas sentencias.
Rioseco Squella introduca en 1919 la ausencia de causa como una condicin necesaria para
la procedencia de la accin de repeticin derivada del pago de lo no debido, aunque lo haca de
una manera completamente acrtica y asistemtica, pues afirmaba que: "Las condiciones exigidas
por ste (Cdigo Civil) con el carcter de esenciales para que una persona tenga derecho a
invocar en su favor la accin de repeticin"139, eran las siguientes: "1. Existencia de un pago. 2.
Que el pago se haya hecho por error. 3. Falta de causa. 4. Causa ilcita o inmoral"140, y
expresamente reconoca que: "Las situaciones que pueden determinar la falta de causa por lo que
se refiere al pago son, en general las cuatro siguientes: 1. La deuda no existe; 2. El pago se
fecta por una persona que no es el deudor; 3. Se hace el pago a quien no es acreedor, y 4. La
obligacin exista; pero, con posterioridad se ha extinguido por no realizarse la causa"141.
Una mayor precisin se apreciaba en el trabajo de Follert Fleidl del ao 1928, debido, sobre
todo, a que insertaba el tratamiento de esta materia en la categora del "enriquecimiento sin causa"
conforme a la doctrina francesa ms reciente en su poca representada por Rouast y Planiol, y as
defenda que: "Son tres las condiciones con cuyo concurso se ejercita la repeticin del pago
indebido; a saber: 1) el pago; 2) el error del solvens, y 3) la falta de causa"142, y al tratar de este
ltimo elemento lo vinculaba directamente con el "enriquecimiento sin causa", pues sostena que:
"Es justamente la concurrencia de este requisito que hace del pago indebido un caso especial de
la nocin del enriquecimiento sin causa; pues siendo el pago falto de causa, es decir, indebido,
concurren las dos condiciones que sealamos para la existencia de esa nocin: prdida o salida,
en provecho de un patrimonio, de una cosa perteneciente a otro patrimonio y la no justificacin en
derecho de la prdida o salida de esa cosa"143, y de una manera semejante a la adoptada por
Rioseco Squella adverta que haba de distinguirse: "Cuatro situaciones que pueden determinar la
falta de causa de un pago, a saber: a) Pago efectuado por una persona que no es el deudor; b)
Pago efectuado a quien no es el verdadero acreedor; c) Inexistencia de la deuda; d) Exceso de
pago"144.
En la ltima de las memorias de prueba citadas, la de Torn Sosa en 1958, se notaba una
mayor elaboracin en cuanto a la vinculacin entre el carcter indebido del pago, la inexistencia de
una obligacin y la ausencia de causa, pues consideraba que: "El segundo hecho que configura la
accin en estudio consiste en que el pago sea indebido. El requisito involucra la inexistencia o
ausencia de un vnculo jurdico obligatorio que justifique las prestaciones efectuadas"145 y,

prrafos abajo, precisaba que: "En el fondo, el punto que analizamos dentro del requisito del pago
indebido, es la 'falta de causa', es decir, que la persona que paga no tenga una causa que
justifique ese pago, ni el que lo recibe tenga ttulo ni causa que lo autorice para retener dicho
pago"146.
En la doctrina chilena, representada por los profesores de derecho civil, se admite casi
unnimemente la concepcin anterior, supuesto que tienden a considerar que el pago efectivo
requiere de una causa, y que su causa es una obligacin previa, de tal manera que si no existe la
obligacin dicho pago carece de causa y, por ende, puede ser repetido en cuanto indebido
Tal opinin era la que sostena expresamente en 1931 Luis Claro Solar en relacin con el
"pago efectivo", pues para l: "En la acepcin en que el Cdigo define el pago efectivo o real,
cuando la obligacin es de dar el dominio de alguna cosa, el pago es la dacin y translacin de la
propiedad de esta cosa"147, e inmediatamente afirma que: "Siendo todo pago la solucin o el
cumplimiento de la obligacin, presupone sta, es decir requiere una causa; por lo que el pago sin
causa, o sea sin existir obligacin alguna de hacerlo y que slo es hecho por creer existente la
obligacin, da derecho al que lo hace para reclamar la restitucin de lo indebidamente
pagado"148. Esta opinin la fundaba Claro Solar en el Code Civil, y all se encuentra la explicacin
de su confusin: "El Cdigo francs dice expresamente en el artculo 1235: 'Todo pago supone
una deuda: lo que ha sido pagado sin ser debido est sujeto a repeticin"149, pero aunque se da
cuenta de que: "Nuestro Cdigo no ha reproducido esta disposicin al tratar del pago"150, no
extrae la conclusin correcta, pues la vincula al pago de lo no debido: "Pero el artculo 2295
expresa que, 'si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para
repetir lo pagado'. Se da as por establecido que el pago requiere la existencia de una obligacin
que lo motive, pues ello es elemental; y por lo mismo innecesario expresarlo"151.
En una lnea similar se situaba Ramn Meza Barros (1912-1981) quien, sin dar explicacin
alguna, afirmaba que: "El pago, prestacin de lo que se debe, presupone una obligacin llamada a
extinguirse. Si as no fuera, el pago carecera de causa, sera un pago indebido, sujeto a
repeticin"152, y el mismo criterio segua, en 1971, Ren Abeliuk Manasevich (1931) cuando
escriba que: "Para que nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes
requisitos: 1. Debe haber mediado un pago; 2. Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y
3. El pago debe carecer de causa, o como dicen algunos, debe haber inexistencia de deuda
objetiva o subjetivamente"153 y, al tratar de esta ltima exigencia, sin mayores explicaciones
declaraba: "Que el pago carezca de causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del
todo o relativamente al solvens"154.
Finalmente la misma concepcin era asumida en 1990 por Avelino Len Hurtado (1913-1984)
desde el momento en que sostena que: "Si se hace un pago sin que haya una deuda, ese pago
carece de causa y puede repetirse"155, y agregaba que: "El error en que incurre el que paga,
aunque sea de derecho, no valida el pago si no hay una deuda, una causa que lo justifique"156,
criterio que en el ao siguiente tambin admita Fernando Fueyo Laneri (1920-1992), pues, al
referirse a los artculos tocantes al pago de lo no debido, explicaba que: "Con el fundamento de la
doctrina del enriquecimiento sin causa, y con el apoyo del pago con error o sin causa, se
estructura en las disposiciones citadas la llamada accin de enriquecimiento aplicada al pago
efectivo"157, y al explicar el inciso 1 del artculo 2295 escriba: "La obligacin no existe
simplemente; el que pag lo hizo por error. Podra tratarse, por ejemplo, de una deuda que existi
en poca anterior, pero que en este instante est extinguida por su pago total en un solo acto o por
el pago en parcialidades, todas cubiertas. Lo cierto es que el pago que se hiciera por error carece
absolutamente de causa"158, y al explicar el artculo 2297: "Sabido es que el error de derecho es
inexcusable. En tal virtud el pago tendra que ser vlido. Pero no podra llegarse a tal absurdo y se
prefiri atender a la causa; faltando sta, el pago deber repetirse"159.
2.3. REVISIN CRTICA DE ESTAS DOCTRINAS
Esta doctrina tradicional, en todas y cada una de sus expresiones, parte de un presupuesto
discutible, que consiste en considerar que la condicin de "lo no debido" es un elemento autnomo

de la nocin del pago de lo no debido y que, en cuanto tal, no tiene relacin directa con la
exigencia del "error". A este presupuesto se suma la, tambin discutible, identificacin que se
realiza entre el carcter de "no debido" y la "inexistencia" de una obligacin previa, a lo que se
agrega la, igualmente discutible, atribucin del carcter de "causa" del pago a una tal obligacin
preexistente, con lo cual el pago de lo no debido acaba envuelto y hundido en ese "agujero negro"
que es para la doctrina y jurisprudencia chilenas la "teora de la causa", lo que tambin explica que
se lo vincule as a la "teora del enriquecimiento sin causa".
Un evidente caso de confusin originada debido a la referencia a la "teora de la causa" a
propsito del pago indebido es la que se puede apreciar en la sentencia de casacin pronunciada
por la Corte Suprema el 18 de marzo de 1960, al conocer de un caso tpico de pago por error que
lo volva indebido y que el tribunal de casacin calific como un caso de pago sin causa.
Cierta Sociedad pag a la Direccin General de Agricultura determinados derechos que le
fueron exigidos sobre la base de lo dispuesto en el decreto supremo N 225 y del Ministerio de
Agricultura del 28 de febrero de 1945, modificado por el decreto supremo N 83 del 12 de enero de
1949, textos reglamentarios que fueron declarados ilegales por sentencia ejecutoriada, es decir, el
solvens haba pagado al accipiens fundado en el error de creerse obligado al pago de
determinados derechos fiscales, pero como tal obligacin no exista porque sta no se haba
constituido por carecer de fuente (causa), en este caso para la ley, su pago resultaba indebido ya
que no le haba liberado de una obligacin que nunca haba pesado sobre l, por lo tanto tales
hechos caban plenamente en lo dispuesto por el artculo 2295 del Cdigo Civil que le daban
derecho a repetir lo indebidamente pagado.
Sin perjuicio de lo anterior, el solvens, fundado en el artculo 1467 del Cdigo Civil, en relacin
con el 1687, solicit la devolucin de lo pagado supuesta la nulidad de la obligacin, y la Corte
Suprema declar que este era un caso de "pago sin causa", dando por sentado que la causa del
pago era la obligacin que se pensaba haber cumplido: "De lo relacionado se desprende que la
demanda tuvo como fundamento la ilegalidad de los Decretos Supremos que sirvieron al Fisco
para exigir el pago de los derechos cuya devolucin se solicita, invocndose consecuencialmente
la inexistencia total de causa en el pago, atendido lo dispuesto en los artculos 1437 y 1445 del
Cdigo Civil; lo que demuestra que no ha sido la accin de nulidad de un acto o contrato la que ha
ejercido el demandante, sino la accin originada de la falta de ttulo del Fisco opara exigir el
cumplimiento de una obligacin a su favor, cuya fuente la hizo consistir en un Decreto Supremo
ilegal, esto es, el cumplimiento de una obligacin desprovista de causa"160.
Si se considera, por ejemplo, que Claro Solar ha dicho que la obligacin es la "causa" del
"pago efectivo o real", que l mismo ha expresado que consiste en "la dacin y translacin de la
propiedad de esta cosa" (tradicin), resulta necesario preguntarse: Qu ha querido decir? y, al
menos, existen cuatro respuestas que deben desecharse:
a) Sin duda no ha querido decir que la obligacin sea la causa de la tradicin, en la que
consiste el "pago efectivo", supuesto que tal obligacin, de la naturaleza que fuere, jams podra
considerarse como un "ttulo translaticio de dominio" al tenor del artculo 675 y, por dende, nunca
podra operar como causa.
b) Tampoco ha podido referirse a la nocin de causa indicada en el artculo 1467, cualquiera
que sea el sentido que se le d, respecto de las obligaciones: "No puede haber obligacin sin una
causa real y lcita; pero no es necesario expresarla", entre muy variadas razones histricas y
dogmticas, por la ms simple de todas, el pago efectivo no genera una obligacin, sino todo lo
contrario, la extingue161.
c) Menos ha podido referirse a la nocin de causa, fuere la que fuere, del artculo 1445: "Para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario... 4 que
tenga una causa lcita", por la misma razn anterior, pues el pago efectivo no es ni un acto ni una
declaracin de voluntad por la cual resulta obligada una persona.
d) Por ltimo, tampoco ha podido referirse a la nocin de causa contenida en el artculo 1567:
"Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato", pues, si bien el pago cabe dentro
de la nocin genrica de "acto", naturalmente, la obligacin preexistente no puede ser el "motivo

que induce" al pago, porque la propia obligacin no puede ser la causa final del pago. Cosa
distinta es que la causa final sea la extincin de la obligacin, pues realmente lo que induce al
pago es obtener el resultado liberatorio (ob rem-causa finalis) ya que el "pago efectivo" mantiene
en el Cdigo Civil chileno la clsica estructura de una datio ob rem, es decir, de una transferencia
de dominio dirigida a obtener un resultado objetivo convenido por las partes, que consiste
precisamente en la liberacin (causa finalis).
Sin perjuicio del examen crtico que se har de la doctrina que aqu se ha reseado en el
captulo siguiente a propsito de aspectos concretos del pago de lo no debido, es preciso tener en
cuenta las siguientes reflexiones:
1. En general, no distingue esta opinin entre la nocin de pago considerado como un acuerdo
o "convencin" y entendido como "pago efectivo" que, tratndose de obligaciones de dar, se
concreta en una tradicin, pues en cuanto "convencin", al tenor del artculo 675 del Cdigo Civil,
opera como "ttulo translaticio de dominio", es decir, como justa causa de la tradicin en la cual
consiste el "pago efectivo" de acuerdo con el artculo 1575.
De esta manera, cuando los autores sealan que el pago requiere de una causa, suelen
referirse de manera expresa al "pago efectivo", que no es ms que una tradicin, cuya causa es el
ttulo translaticio de dominio (art. 675), pues se trata de un modo de adquirir el dominio y no de un
"contrato" o "convencin".
2. En general, parte del supuesto conforme al cual: "Todo pago supone una obligacin o
deuda preexistente". Ello es absolutamente cierto en el derecho francs, pero no en el chileno,
pues el artculo 1235 del Code Napolon, primero de su pargrafo dedicado a tratar Du Payement
en gnral, reza: "Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay sans tre d est sujet
rptition", regla que no adopt el codificador chileno, ni al tratar de la solucin o pago efectivo, ni
menos al fijar la disciplina del pago de lo indebido.
En todo caso esta doctrina debera precisar en qu sentido de la voz "pago" se exigira la
preexistencia de una obligacin, pues son mltiples las posibilidades, debido a la polisemia de tal
vocablo: a) el acuerdo o convencin de pago requerira de una obligacin preexistente; b) el "pago
efectivo" o tradicin exigira una obligacin preexistente; c) el pago, en cuanto acto complejo,
integrado por las dos nociones anteriores necesitara de una obligacin previa.
3. Sobre la base del supuesto anterior, no demostrado ni precisado, esta opinin vuelve
sinnimas las categoras de "lo no debido" y "no existencia de obligacin", de suerte que hace
exigible, como condicin independiente, la ausencia de una obligacin previa para que se presente
un pago de lo no debido que, as, se convierte en pago de una obligacin no existente, aunque sin
haberse determinado el sentido en que se emplea la expresin pago, sin que ello obste a que,
como podr leerse lneas abajo, la generalidad de los autores se refieran al "pago efectivo".
4. Atribuye a la exigida obligacin preexistente el papel de "causa" del pago y, sin mayores
razonamientos, entienden que en el pago de lo no debido se aplicara la misma nocin de "causa"
que se estima ser precisa en los contratos bilaterales, pero ocurre que el pago no es un contrato
bilateral, ni nacen de l obligaciones recprocas y, por si ello no bastara, debera tratarse tambin
de una "causa final", y jams habr razn alguna que permita sostener seriamente que una
obligacin previa pueda ser la causa final del pago, pues muy distinta cosa es decir que se paga
"porque" existe una obligacin a sealar que se paga "para" extinguir una obligacin.
3. DE LA DOCTRINA DEL PAGO Y DEL ERROR
Frente a la opinin que queda reseada en el apartado anterior, debe afirmarse que el Cdigo
Civil chileno al indicar las condiciones requeridas para que se configure el supuesto de un pago de
lo no debido lo hace sobre la base de la disciplina romana del indebitum solutum, cuya estructura
es la de una datio ob rem, es decir, de la dacin de una cosa para conseguir un cierto resultado
futuro (ob rem) convenido previamente entre quien da y quien recibe, de modo que si no se
consigue dicho resultado aquel que recibi queda sujeto a la condictio dirigida a obtener la

repeticin de lo que haba recibido, pues desde el momento en que no se produjo el resultado el
que ha recibido el pago retiene sin causa.
Con una claridad y precisin insuperables Pomponio explica el dare ob rem D. 12.6.52: "Ob
rem datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente repetitio competit", esto es, "Se da por una cosa
(objeto-finalidad) para que algo subsiga, y no subsiguiendo, compete la repeticin".
De este modo, el pago de lo no debido no es ms que un pago que no ha conseguido su
finalidad concreta de liberar al solvens de una obligacin, es decir, la condicin de indebido del
pago se debe a la no produccin del efecto normal del pago, y tal ausencia de liberacin es la
consecuencia directa del error que afecta al pago.
3.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO UN DARE OB REM
No era en el derecho romano clsico el pago de lo no debido (indebitum solutum) un caso de
dare ob causam y, como se explicar, tampoco lo es, en aquel sentido, en la disciplina del pago de
lo no debido asumida por el Cdigo Civil chileno.
El dare ob causam, a diferencia del dare ob rem, se presentaba cuando el dans realizaba la
datio fundado unilateralmente en la consideracin de un motivo pasado, presente o futuro, de
manera tal que si dicho motivo por el cual se dio no haba existido en el pasado, no exista en el
presente o en el futuro, quien haba recibido no quedaba obligado a la restitucin y, por ende, no
proceda la condictio para recuperar lo dado, como si alguien daba fundado en el motivo o causa
unilateral de estar gratificando los servicios que el accipiens le haba prestado y que, en realidad
no eran tales, pues aqu se aplica el principio conforme al cual "la falsa causa no daa" (falsa
causa non nocet)162.
La distincin entre el dare ob rem y el dare ob causam la precisaban claramente los siguientes
textos: D. 12.5.1: "Omne quod datur, aut ob rem datur aut ob causam" (Todo lo que se da, o es
dado por una cosa (finalidad) o por una causa (motivo)); D. 12.6.65pr: "Dari... aut ob causam... aut
ob rem..." (Se da... o por una causa (motivo)... o por una cosa (finalidad)...) y D. 16.6.52: "Damus
aut ob causam aut ob rem" (Damos o por una causa (motivo) o por una cosa (finalidad)).
POMPONIO OFRECA UN PRECISO EJEMPLO DEL DARE OB CAUSAM QUE NO GENERABA LA
REPETICIN D. 12.6.52: "DAMUS AUT OB CAUSAM AUT OB REM; OB CAUSAM [PRAETERITAM ITP.],
VELUTI QUUM IDEO DO, QUOD ALIQUID A TE CONSECUTUS SUM, VEL QUIA ALIQUID A TE FACTUM EST, UT,
ETIAMSI FALSA CAUSA SIT, REPETITIO EIUS PECUNIAE NON SIT" (DAMOS O POR UNA CAUSA O POR UNA
COSA; POR UNA CAUSA [PASADA ITP.], COMO CUANDO DOY PORQUE OBTUVE DE TI ALGUNA COSA, DE
MODO QUE, AUNQUE SEA FALSA LA CAUSA, NO HAY REPETICIN DE AQUEL DINERO).
De este modo, cuando se ha dado ob causam y tal causa no ha existido o no existe no
procede la condictio de repeticin, pero si se ha dado ob rem y el resultado objetivo que se ha
convenido entre las partes no se consigue si tiene lugar la condictio, que es el caso preciso del
pago de lo no debido (indebitum solutum), que no es un supuesto de datio sine causa, porque la
dacin siempre tiene una causa, precisamente la convencin de dar y recibir solvendi causa y es
fundada en ella que se produce la datio posterior, cuyo objeto o finalidad (ob rem) es lograr el
resultado objetivo convenido entre las partes, consistente en la extincin de una obligacin, pero
como tal resultado objetivo no se consigue, debido a un error, procede la repeticin de lo dado
mediante la condictio, no porque no haya existido causa de la dacin, sino porque no se logr el fin
objetivo convenido entre las partes (ob rem)163, de modo que el accipiens no tiene una causa
para retener (causa retinendi), supuesto que la finalidad perseguida desde el momento en que se
produce asume el papel de causa, esto es de antecedente que justifica la retencin de lo pagado
y, si tal finalidad no se verifica, el accipiens no cuenta con tal causa retinendi y procede entonces
la condictio para la repeticin.
Esta clara distincin clsica entre el dare ob rem y el dare ob causam aparece desfigurada en
los textos del Digesto y del Codex, pues en muchos de ellos el resultado esperado con la dacin
(ob rem) es denominado causa, de tal manera que habr en el Digesto un ttulo destinado a tratar

de condictione causa data causa no secuta (D. 12.4) y en el Codex otro dedicado a de condictione
ob causam datorum (C. 4.6), pero en ambos casos se trataba de la clsica datio ob rem, pues ellos
se referan a la condictio que proceda para repetir lo que se haba dado en funcin de un
resultado o finalidad que no lleg a producirse (ob rem), y en ningn caso a lo dado en funcin de
un motivo (ob causam)164.
Sobre la base de dichos textos romano-justinianeos trabajaron los glosadores y comentaristas
(s. XI - XV) y, como ha precisado Guzmn Brito, consideraron que las voces res y causa eran
equivalentes, de tal manera que dare ob rem y dare ob causam significaban lo mismo, y tendieron
a utilizar esta ltima palabra en vez de la primera, pero inmediatamente debieron solucionar la
cuestin de determinar en qu casos proceda la condictio recuperatoria cuando se haba
producido una datio ob causam, entendida ahora en el sentido comprensivo de las clsicas
dationes ob rem y dationes ob causam165.
La solucin al problema anterior la construyeron los glosadores, desde Juan Basiano ( 1197)
en adelante, sobre la base del pensamiento aristotlico, pues advirtieron que la palabra causa
poda significar tanto al eficiente (causa efficiens o impulsiva) cuanto al fin (causa finalis), de tal
manera que cuando se estaba en presencia de una datio realizada ob causam impulsivam que
resultaba falsa (causa falsa) no haba lugar a la condictio causa data causa non secuta o condictio
ob causa datorum, en cambio, cuando la datio se haba efectuado ob causam finalem y dicha
causa no haba subseguido (causa non secuta) entonces s proceda la condictio recuperatoria,
solucin reafirmada en el principio escolstico cessante causa cessat effectus166.
Como se explic en su lugar, este es el sistema seguido por el BGB en cuanto a la "condictio
de la prestacin", uno de cuyos casos es, precisamente, la condictio indebiti: supuesto que en las
prestaciones de deuda (solvendi causa) nicamente es decisivo el resultado extintivo que se ha
propuesto con la prestacin, de tal manera que si falta el resultado extintivo de la obligacin,
porque ella no existe, o porque existe entre otras personas, o porque su contenido es diverso, se
puede reclamar la restitucin de lo prestado de acuerdo con lo previsto en el 812, I, 1.
3.2. DE LA ESTRUCTURA DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL
La estructura bsica del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno corresponde a una
dacin ob rem y no a una dacin ob causam. De all resultan sus nicos dos elementos constituvos
al tenor del artculo 2295: a) la existencia de un pago, y b) la existencia de un error que impide la
consecucin de la finalidad liberatoria y, por ende, vuelve indebido tal pago. Si se presentan
ambos elementos se ha configurado el supuesto de un pago de lo no debido y tiene lugar la
consecuencia consistente en el derecho a repetir lo pagado.
Naturalmente, no tiene ninguna cabida la causa impulsiva, pues no se trata ms que de un
pago cuyo fin objetivo (causa finalis) no se cumple debido a un error, y ello es lo que da lugar a la
posiblidad de repetir lo dado. No estar de ms advertir aqu que el Cdigo Civil chileno no hace
referencia alguna a "la causa" al tratar del pago de lo no debido, salvo en cuanto se refiere a la
causa para retener v. gr. art. 1470.
El pago, como primer elemento para que se configure el pago de lo no debido, requiere a su
vez la presencia de sus tres condiciones constitutivas:
1) El acuerdo consensual de dar y recibir en pago una cosa debida, es decir, el pago en
cuanto "convencin", utilizando la terminologa de la civilstica y jurisprudencia chilenas. Es tal
acuerdo o convencin el que siempre se constituye en la causa de la posterior dacin de dicha
cosa, es decir, es la causa del dar: solvendi causa que nuestro Cdigo Civil denomina ttulo (arts.
675 inc. 1, 1567 inc. 2, n 1, 1575).
Advirtase la plena armona y correspondencia entre el art. 675 inc. 1 y el art. 703 inc. 3.
2) La dacin, fundada en la convencin anterior (solvendi causa), de una cosa que el dans
cree errneamente deber y que el accipiens admite ser debida, y que se verifica por el modo de
adquirir apropiado, normalmente la tradicin, de modo que el accipiens, naturalmente, se hace
dueo de la cosa dada (art. 1575).

3) El objeto o finalidad perseguida con la referida datio solvendi causa consiste siempre en la
extincin de una obligacin, es decir, se trata siempre de una datio ob rem, entendida como causa
finalis, que normalmente es explicitada en la convencin del pago, pues se trata del resultado
objetivo convenido entre el dans y el accipiens de extinguir una obligacin (art. 1568).
El error, como segundo elemento necesario para que se presente el supuesto de un pago de
lo no debido, impide el cumplimiento de la finalidad objetiva perseguida con el pago (ob rem-causa
finalis), es decir, la liberacin de una obligacin (art. 2295), de modo que es el error el que vuelve
"no debido" al pago.
Dndose los dos elementos anteriores se ha configurado el supuesto tcnico de un pago de lo
no debido, pues el error ha tenido como consecuencia jurdica relevante el obstar al nacimiento de
la justificacin o causa para retener definitivamente (causa retinendi) lo dado al accipiens, de
manera que el no cumplimiento de la causa final perseguida con el pago ha hecho fallar la causa
para retener y, por ello, quien pag tiene el derecho a repetir lo pagado, supuesto que el dans no
puede entablar la reivindicatio en contra del accipiens, pues ste se hizo dueo de la cosa pagada
mediante la datio (art. 2295).
CAPTULO QUINTO
DE LA EXISTENCIA DE UN PAGO COMO
PRIMER ELEMENTO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
El artculo 2295 del Cdigo Civil chileno en su inciso 1 expresamente seala esta condicin
para que se configure el supuesto del pago de lo no debido: "Si el que por error ha hecho un
pago...", confirmada por los artculos 2296: "No se podr repetir lo que se ha pagado..."; 2297: "Se
podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena..."; art. 2298
inciso 1: "Si el demandado confiesa el pago..."; artculo 2298 inciso 2: "Si el demandado niega el
pago..." y artculo 2299: "Del que da lo que no debe...".
En el mismo sentido pueden leerse: artculo 1468: "No podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas"; el inciso 3 del artculo 1470: "Naturales las que
no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo
que se ha dado o pagado en razn de ellas; inciso 2 del artculo 1485: "Todo lo que se hubiere
pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido" y el inciso 1 del articulo 1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est
sujeto a restitucin".
La debida inteligencia de este primer elemento exigido por el Cdigo Civil chileno para que se
configure el supuesto del pago de lo no debido exige tratar de las siguientes tres cuestiones: a) la
estructura del pago y su disciplina dogmtica; b) la tradicin jurdica que explica dicha disciplina, y
c) el rechazo de la regulacin del Code Civil en esta materia.
2. SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PAGO: DACIN POR UNA FINALIDAD (DATIO OB REM)
Los artculos comprendidos entre el 2295 y 2299 del Cdigo Civil chileno compendian la
primera condicin que debe presentarse para que se est ante un pago de lo no debido, a saber:
que haya un pago, lo cual significa simplemente que deben reunirse los elementos que configuran
al pago como tal, pues el pago es un negocio jurdico complejo integrado por un acuerdo
consensual de pago, que puede ser llamado solucin (solutio) y que adems precisa de un objeto
perseguido; y por el acto real mismo, al que puede llamarse "pago efectivo", de tal manera que sus
elementos son: 1) la convencin o acuerdo de dar y recibir en pago un cosa entre el solvens y
quien la ha de recibir (causa solutionis); 2) la dacin subsiguiente, cuya causa es la citada
convencin, y que se verifica normalmente mediante la tradicin de la cosa, y 3) el objeto
perseguido con dicha dacin (ob rem-causa finalis), esto es, la extincin de una obligacin.
2.1. LA "SOLUCIN" O CAUSA DEL PAGO
El pago, en cuanto acto complejo, requiere de la existencia de un acuerdo consensual de dar y
recibir en pago una cosa debida, es decir, se presenta aqu la figura de una "convencin",
utilizando la terminologa de la civilstica y jurisprudencia chilenas167.

Dicha solucin, acuerdo o convencin es la que se constituye en la causa (solvendi causa) de

la posterior dacin de dicha cosa, del "pago efectivo", cuando precisamente la prestacin de la
obligacin es de dar. A esta causa, siguiendo la terminologa de los ltimos juristas clsicos
romanos, el Cdigo Civil chileno la denomina "ttulo", pues aqu el pago como convencin
constituye un "ttulo translaticio de dominio" de acuerdo con el inciso 1 de su artculo 675: "Para
que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.", en plena armona con el inciso 1 del artculo 1575: "El pago en que se debe
transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la
paga con el consentimiento del dueo".
El pago, en cuanto convencin que pertenece a una de las categoras de "ttulo translaticio de
dominio", no corresponde ms que a la romana iusta causa traditionis denominada pro soluto.
Esta correspondencia es la que podra permitir reservar cada palabra de la disyuncin
expresada en el nmero 3 del inciso 2 del artculo 1567, cuando seala que las obligaciones se
extinguen: "Por la solucin o pago efectivo", para cada uno de los dos sentidos de la palabra pago.
De modo que puede reservarse la voz "solucin" para el pago como convencin (art. 1437) y la
expresin "pago efectivo" para el acto real en que consiste el pago verificado normalmente
mediante la tradicin de la cosa, sobre todo cuando el mismo codificador ha utilizado
exclusivamente para dicho acto esa terminologa, como se advierte no slo en el ttulo del 1 "Del
pago efectivo en general", sino en el hecho de no emplear ms que una sola vez la palabra
"solucin" en los 58 artculos que comprende dicho pargrafo (art. 1619 n 3).
Ha de advertirse que en la jurisprudencia romana la voz solutio era utilizada no slo para
designar al acuerdo consensual del pago, sino tambin para todo el acto complejo integrado por la
misma dacin.
2.2. EL PAGO EFECTIVO
A la solucin mediante la cual se ha convenido el dar y recibir en pago debe suceder el pago
efectivo, es decir, tratndose precisamente de la transferencia del dominio de la cosa pagada,
debe operar un modo de adquirir el dominio de ella, normalmente la tradicin, de la cual es su
causa precisa la citada "solucin"168.
Queda dicho que: "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donacin, etc." (art. 675 inc. 1) y que la causa concreta de la tradicin,
en la cual se materializa el pago efectivo de una obligacin con prestacin de dar, es la convencin
previa de dicho pago, ya que: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en
cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo" (art.
1575 inc. 1), de modo que, cumplindose estas condiciones, quien recibe se hace dueo de la
cosa pagada, y en tal caso el que pag no podr intentar en su contra la accin reivindicatoria.
Siempre, pues, que se realiza el "pago efectivo", la tradicin en la cual consiste est fundada
en una causa que no es ms que la convencin previa entre el que acuerda dar y el que acepta
recibir en pago y, por lo tanto, no es posible defender la existencia de un "pago efectivo" (tradicin)
sin causa que lo justifique ("ttulo translaticio de dominio").
De este modo, dicha convencin de dar en pago y de recibir como tal una cosa se constituye
en un "ttulo translaticio de dominio" (arts. 675, 703) y, por ello, si el dans no era dueo de la cosa
pagada y recibida por el accipiens no ha cumplido con la prestacin de lo debido (art. 1568) y, por
lo tanto, su obligacin no se ha extinguido, ya que el accipiens no se ha hecho dueo, a menos de
tratarse de una cosa fungible (art. 1575 inc. 3), pues si se trata de una cosa no fungible estar
simplemente en calidad de poseedor, pero fundado en un ttulo (art. 703).
La tradicin, entonces, en la cual consiste el "pago efectivo" es, utilizando la terminologa del
Cdigo Civil, "vlida" y, por lo tanto, produce el efecto de transferir el dominio al que ha recibido la
cosa en pago.
Ello es as porque se cumplen todas la condiciones exigidas para la validez de la tradicin (art.
670), a saber: a) ha sido realizada voluntariamente entre el dans y el accipiens (arts. 672 y 673); b)
existe un "ttulo translaticio de dominio" que es vlido entre las partes (art. 675); c) no hay error

alguno en ella, supuesto que se verifica al tenor de la solucin o convencin previa de dar y recibir
en pago, de modo que: c.1) no se yerra en la identidad de la especie que debe entregarse, pues
ella es la convenida previamente entre el dans y el accipiens;169 c.2) tampoco se yerra en la
persona a quien se entrega dicha cosa (accipiens), pues precisamente es quien ha actuado en la
convencin previa con el dans, y c.3) menos se yerra en el ttulo, supuesto que el dans da (paga)
fundado en la solucin o convencin previa y el accipiens recibe fundado en la misma convencin
antecedente (art. 676), y d) el que entrega, da efectivamente siendo dueo de la cosa pagada (art.
670 y 1575).
En este contexto no es razonada la explicacin que ofrece Abeliuk Manasevich para explicar
que en el pago efectivo, que consiste en la tradicin, hay un error en la persona del acreedor no
sancionado con la regla general del artculo 676 sino previsto, por va de excepcin, como pago de
lo no debido: "Ya hemos sealado que en las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradicin
(Ns 588 y 589), y se dice que el error en la persona invalida la tradicin (art. 676); lo que
realmente pasa es que hay pago de lo no debido, por haberse cumplido a favor de quien no era
acreedor"170.
La jurisprudencia en este aspecto ha sido particularmente imprecisa y ha tendido a considerar
que el "pago efectivo" no hace dueo al accipiens, incluso cuando el pago efectivo ha sido de
dinero, de modo que ste simplemente se encontrara en posesin de una cosa ajena que, por lo
tanto, est obligado a restituir, es decir, ha mantenido, con una perseverancia admirable, la ms
clsica concepcin iusnaturalista de la obligacin de restituir las cosas ajenas iniciada en el siglo
XVI por la segunda escolstica espaola.
En el voto de minora de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan Ros y el
abogado integrante Javier ngel Figueroa del 21 de diciembre de 1937, en accin deducida por
pago indebido de contribuciones, se afirmaba: "Que contribuye a esta amplia interpretacin el
propio fin que se persigue con esta institucin, de evitar el enriquecimiento injusto o sea, la
retencin sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por
excepcin, repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse la condicin
suspensiva de una obligacin"171, y una concepcin semejante defenda la Corte Suprema en
sentencia del 4 de junio de 1994 recada sobre una accin de pago indebido de impuestos, cuando
declaraba que: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse de mala fe cuando adquiere
conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no se le debe. Sin duda, desde este instante ha
debido restituirla a su dueo y conservarla en su poder configura una actitud ilcita"172.
Esta consideracin jurisprudencial del pago de dineros no debidos como "retencin sin causa
del bien de otro" o como generador del deber de restituirlo "a su dueo" importa una serie de
consecuencias jurdicamente inaceptables: 1) que quien pag dinero no debido contine siendo
considerado como dueo importa admitir que es posible ser "dueo" del dinero, es decir, de
"especies monetarias" (art. 575 inc. 2) que constituyen una cosa fungible (art. 1575 inc. 3); 2) que
si quien pag lo no debido contina en calidad de dueo del dinero pagado indebidamente nada
obstara a que pudiera "reivindicar" el dinero pagado; 3) que si puede "reivindicar" las "especies
monetarias" o bien la accin para repetir lo debido de que trata el artculo 2295 es una accin
reivindicatoria o bien es una accin vindicatoria especial; 4) que si puede reivindicarse, como
dueo, lo indebidamente pagado, la disciplina del pago de lo no debido es intil, pues bastara con
la reivindicatoria, ya que la tradicin ("pago efectivo") de las especies monetarias sera "invlida" y,
por ende, el accipiens solamente sera "poseedor" del dinero.
No debe olvidarse que si incluso el pago con cosas fungibles ajenas es "vlido", ms an lo
ser si ellas son propias: "Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha
consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no
tuvo facultad de enajenar" (art. 1575 inc. 3).
2.3. EL OBJETO O FINALIDAD PERSEGUIDA
El pago efectivo, realizado mediante la tradicin, constituye una dacin cuya finalidad consiste
siempre en un resultado objetivo convenido entre el dans y el accipiens y que es la extincin de

una obligacin, es decir, se trata siempre de una datio ob rem, entendido este resultado querido
como causa finalis, el cual normalmente es explicitado en la solucin o convencin del pago, pues
se trata del resultado objetivo convenido entre el dans y el accipiens de extinguir una obligacin.
Supuesto lo anterior, si el pago efectivo (datio) produce el resultado liberatorio queda
consumado el acto complejo en el cual consiste, pero si por alguna razn se frustra dicho objeto
perseguido el solvens puede repetir lo que haba pagado al accipiens, y para ello cuenta con una
accin in personam dirigida expresamente a obtener la repeticin de lo pagado (condictio),
supuesto que no puede intentar la reivindicatoria, debido a que el pago efectivo (tradicin) obr su
efecto normal de transferir la propiedad de la cosa pagada al accipiens (art. 670).
Hay un notable considerando de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 22
de abril de 1958 que reconoce expresamente la estructura del pago en funcin de una finalidad
perseguida (ob rem) que, al resultar imposible de verificarse, da pie para el ejercicio de la condictio
indebiti, pues en l expresamente se consigna que: "La 'condictio indebiti' de la liquidacin romana,
cuya razn filosfica radica en el hecho de que quien paga una deuda persigue siempre un
determinado fin o beneficio, que es imposible de alcanzar, naturalmente si la deuda no existe"173,
es decir, en este evento es el error sobre la existencia de la obligacin el que impide que el pago
consiga su finalidad liberatoria y, por ende, procede su repeticin mediante la condictio indebiti.
La finalidad perseguida con la datio (ob rem-causa finalis) tiene una funcin jurdica clara y
precisa que consiste en justificar la retencin definitiva de la cosa dada o, en otras palabras:
"causar la retencin". En efecto, en el acto complejo del pago se "da", esto es, se hace tradicin de
la cosa (art. 670, 1575) que, como toda tradicin, debe estar fundada en un "ttulo translaticio de
dominio" (arts. 675, 703), es decir, en una causa apropiada para producir el efecto dominical, que
en este caso es la "solucin", la convencin de dar en pago y de recibir en pago (causa dandicausa accipiendi), pero adems se da para obtener un resultado objetivo que consiste en extinguir
una obligacin, es decir, se da por una finalidad liberatoria, pues esa y no otra es la finalidad del
"pago efectivo" (dacin): extinguir una obligacin (art. 1567), pero en relacin con ella pueden
presentarse dos supuestos:
a) Que se cumpla la finalidad perseguida: si a la dacin la sigue la produccin del efecto
liberatorio o extintivo de la obligacin dicha "causa finalis" se ha convertido a partir de tal momento
en la causa del accipiens para retener definitivamente lo que se le ha dado ("causa retinendi"), es
decir, se torna en lo que es toda causa: un antecedente justificativo, en este caso, de la retencin
definitiva de lo pagado.
Clara, textual e incontrovertible manifestacin de esta concepcin del pago la ofrece el Cdigo
Civil chileno en el artculo 1470. En efecto, cuando se da una cosa en pago de una obligacin
natural, la finalidad extintiva de la dacin se verifica y, por ende, el accipiens puede "retener lo que
se ha dado o pagado" en razn de ella, pues est "autorizado" "para retener", fundado en el
antecedente en el cual se ha convertido ahora aquella finalidad buscada con el pago, es esta,
pues, su causa para retener (causa retinendi) y, por ende, el dans que la ha pagado no puede
repetir lo dado (art. 2296).
La anterior es la razn que justifica la regla del artculo 1470. La explicacin que Figueroa
Vsquez ofrece de ella no logra despegarse del simple recurso a "la ley" y es, adems, equivocada
y extraa a la disciplina fijada por el codificador: "La norma legal justifica sin duda cualquier
provecho, y cualquier empobrecimiento, obtenido bajo su amparo, y lo mismo puede decirse de los
actos de la autoridad administrativa que acta dentro de su competencia y atribuciones. As por
ejemplo, no se enriquece sin causa quien obtiene el pago de una obligacin natural pues la ley le
otorga el derecho de conservarlo (art. 1470 C. Civil)"174.
b) Que no se cumpla la finalidad perseguida: si a la dacin no la sigue la produccin del efecto
liberatorio o extintivo de la obligacin, la retencin de la cosa pagada por el accipiens carece de
"causa", es decir, de un antecedente o fundamento objetivo que la justifique (causa retinendi) y, en
consecuencia, el que haba pagado puede repetir.

La finalidad extintiva perseguida no se ha cumplido como consecuencia de un error y, por ello,

los artculos 2295, 2296, 2297 y 2298 estn construidos precisamente sobre la base de no haberse
configurado la causa para retener, como se explicar en su lugar.
Hay alguna sentencia que apropiadamente considera el supuesto del pago de lo no debido
desde la perspectiva de la retencin sin causa, aunque no desarrolla esta concepcin y, en todo
caso, pareciera que quiere significar que el accipiens retiene sin causa porque no se hizo dueo de
lo pagado, es decir, no existira la causa del pago en cuanto tradicin. Es lo que se desprende del
ya citado voto de minora de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan Ros y el
abogado integrante Javier ngel Figueroa del 21 de diciembre de 1937, en accin deducida por
pago indebido de contribuciones, pues en ella se afirmaba: "Que contribuye a esta amplia
interpretacin el propio fin que se persigue con esta institucin, de evitar el enriquecimiento injusto,
o sea, la retencin sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se permite, entre otros
casos, por excepcin, repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse la
condicin suspensiva de una obligacin"175.
Es, pues, imprescindible la existencia de un pago, integrado por los tres elementos
citados en el prrafo anterior, debido a lo cual la disciplina del pago de lo no debido gira, al
igual que en el derecho romano, en torno al dans, que era quien pagaba (datio) al accipiens
fundado en una convencin (causa solutionis) para obtener la extincin de una obligacin
(ob rem), por ello se advierte una plena correspondencia entre los dos pasajes iniciales del
ttulo de la condictio indebiti del Digesto, tomados de Ulpiano, y el inciso 1 del artculo
2295 del Cdigo Civil chileno, pues mientras este dice: "Si el que por error ha hecho un
pago", Ulpiano anotaba en D. 12.6.1.1: "Si quis indebitum ignorans solvit".
Naturalmente la ptica romana es la del "acreedor", es decir, la de quien cuenta con la actio y
no la de quien es pasible de ella (deudor), a diferencia de la dogmtica moderna en que es la
obligacin la nocin definitoria y, por lo tanto, se busca su fuente.
3. SOBRE LA TRADICIN JURDICA ASUMIDA POR EL CDIGO CIVIL CHILENO
La tradicin jurdica del rgimen romano de la condictio derivada de una datio ob rem cuyo
resultado fallaba, la tomaba Andrs Bello del ius commune representada por el derecho de la
glossa recibido en las Siete Partidas, que era la fuente anotada nominativamente para el inciso 1
del artculo 2295, pero ella concurra con el artculo 1235 del Code Civil, en el cual se reciba la
misma tradicin romana de la condictio, aunque con matices.
Las Siete Partidas 5.14.28 decan: "Cuydan, e creen a las vegadas los omes, que son tenudos
de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deven. E esto podria ser, como si alguno que fuesse
debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e despues desso, el no lo
sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma. O como si acaesciese, que seyendo un ome
debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la devia; e el non
sabiendo que gela avia quita, la pagasse a sus herederos. E porende dezimos, que en qualquier
destas cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que
provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado". De su lado el
Code Civil en su artculo 1235 sealaba: "Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay
sans tre d est sujet rptition".
Que sea precisa la existencia de un pago, entendido como queda dicho, para la configuracin
del supuesto del pago de lo no debido explica perfectamente una de las razones que fundan las
reglas fijadas en los artculos 2295 inciso 2, 2296 a 2299, 1485 inciso 2 y 1495 inciso 1, y pues
todas ellas estn ligadas a la categora del pago.
a) El pago por error de una deuda ajena concede al solvens derecho de repeticin, a menos
que, como consecuencia del pago, el accipiens haya suprimido o cancelado un ttulo necesario
para el cobro de su crdito.
Es la regla del inciso 2 del artculo 2295: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia
de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a

consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito;
pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor".
La fuente de este artculo es el 1377 del Code Civil: "Lorsqu'une personne qui, par erreur, se
croyait dbitrice, a acquitt une dette, elle a le droit de rptition contre le crancier. Nanmoins ce
droit cesse dans le cas ou le crancier a supprim son titre par suite du payement, sauf le recours
de celui qui a pay contre le vritable dbiteur". Aunque, como en muchas otras ocasiones, Bello
ha seguido una redaccin ms cercana a la de Delvincourt: "Nanmoins, comme il ne seroit pas
juste que l'erreur de celui qui a pay, devnt prjudiciable au crancier de bonne foi, si ce dernier a,
par suite du paiement, supprim son titre, il n'est tenu de restituer; et il ne reste d'autre recours
celui qui a pay, que de poursuivre le vritable dbiteur"176.
Esto es as porque precisamente ha habido pago, supuesto que se ha verificado una datio ob
rem, fundada en una convencin dirigida a extinguir una obligacin (solvendi causa), es decir, se
presenta la primera condicin consistente en un pago, pero adems se da la otra condicin
consistente en el error que impide la consecucin del objeto perseguido (ob rem) con la datio, de
tal manera que el que ha recibido carece de causa para justificar la retencin definitiva de lo
pagado (causa retinendi) y, por ende, procede la condictio para repetir, a menos que se presente
el supuesto de excepcin de la supresin o cancelacin del ttulo.
b) La existencia de una obligacin natural permite que haya pago, pero excluye la posibilidad
de reputarlo indebido por la sola circunstancia de tratarse de una obligacin de este carcter.
Es la regla fijada por el artculo 2296: "No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir
una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470", y confirmada por el
artculo 2297: "Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural", precisamente porque, de acuerdo
con el inciso tercero del artculo 1470, son obligaciones: "Naturales las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas".
La razn de esta regla es la siguiente: si existe una obligacin natural es posible una datio ob
rem, fundada en una convencin dirigida a extinguir una obligacin (solvendi causa), cuya finalidad
se cumple, ya que las obligaciones naturales importan la existencia de un verdadero dbito y, por
ende, admiten su cumplimiento mediante el pago. De all que, el que ha recibido una cosa en pago
la pueda conservar definitivamente fundado en una causa de retener (causa retindendi), pues en
tal se ha convertido la liberacin de la obligacin, de tal manera que no es posible su repeticin
mediante la condictio.
El artculo 2296, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, estaba basado en Siete
Partidas 5.14.33 y en el artculo 1235 del Code Civil.
La ley alfonsina deca: "Otrosy dezimos, que demandando un ome a otro en juyzio, cosa quel
deviesse dar o fazer; si el Judgador le diesse por quito de aquella demanda, e despues desso de
su voluntad este por quien era dado este juyzio pagasse, o fiziesse aquello que le demandavan, no
podria despues demandar gelo tornassen: ca, maguer que los Judgadores quitan a las vegadas de
las demandas a algunos, a quien no devian quitar, e despues que las quitan, segun sotileza del
derecho, non los puede apremiar que paguen; con todo esso naturalmente fincan obligados a
aquellos por quien es dada la sentencia; e porende pagando, o faziendo lo que les demandan, non
lo pueden despues demandar", y coincidiendo con esta disciplina de las obligaciones naturales el
artculo 1235 del Code Civil reza: "Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay sans tre
d est sujet rptition. La rptition n'est pas admise l'gard des obligations naturelles qui ont
t volontairement acquittes".
ESTA DISCIPLINA, COMO NO PODA SER DE OTRA MANERA, SE HABA TOMADO EXPRESAMENTE DEL
DERECHO ROMANO EN EL TTULO DE LA CONDICTIO INDEBITI DEL DIGESTO: "NATURALITER ETIAM
SERVUS OBLIGATUR: ET IDEO, SI QUIS NOMINE EIUS SOLVAT VEL IPSE MANUMISSUS, UT POMPONIUS
SCRIBIT, EX PECULIO, CUIUS LIBERAM ADMINISTRATIONEM HABEAT, REPETI NON POTERIT: ET OB ID ET

FIDEIUSSOR PRO SERVO ACCEPTUS TENETUR ET PIGNUS PRO EO DATUM TENEBITUR ET, SI SERVUS, QUI
PECULII ADMINISTRATIONEM HABET, REM PIGNORI IN ID QUOD DEBEAT DEDERIT, UTILIS PIGNERATICIA
REDDENDA EST" (12.6.13.PR) E "ITEM QUOD PUPILLUS SINE TUTORIS AUCTORITATE MUTUUM ACCEPIT ET
LOCUPLETIOR FACTUS EST, SI PUBES FACTUS SOLVAT, NON REPETIT" (D. 12.6.13.1).

El artculo 2297, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se fundaba en la glosa "Por
yerro" de Gregorio Lpez a Siete Partidas 5.14.28, con expreso rechazo de la opinin de
Delvincourt, pues Bello anotaba que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distincin de
Delvincourt, porque las excepciones se aplicaran a pocos casos, y ocasionaran dudas y
cavilaciones. Vase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28". El texto de esta glosa se explicar en el
apartado siguiente.
c.1) Constando el pago por la confesin de aquel a quien se ha pagado, es preciso que el
dans pruebe que no deba.
Es la regla del inciso 1 del artculo 2298: "Si el demandado confiesa el pago, el demandante
debe probar que no era debido", es decir, es imprescindible que se cumpla con la primera
condicin consistente en la existencia de un pago, pero ella no es la nica condicin para que se
configure el pago de lo no debido, ya que necesariamente ha de probarse que no era debido, esto
es, que hubo un error que impidi el cumplimiento de la finalidad perseguida y que, por lo tanto, no
hay causa de retener en el accipiens.
El artculo 2298 inciso 1, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se fundaba en Siete
Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando aquel que faze la paga la revoca,
diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", cuyo contenido se explicar ms
abajo.
c.2) Negada la existencia del pago por el accipiens, ella debe ser probada por el dans.
Es la regla del inciso 2 del artculo 2298: "Si el demandado niega el pago, toca al demandante
probarlo; y probado, se presumir indebido", es decir, nuevamente se advierte la necesariedad de
la existencia de la primera condicin: un pago, pero a ella debe agregarse la de no ser debido.
El artculo 2298 inciso 2, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se fundaba en Siete
Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando aquel que faze la paga la revoca,
diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", cuyo contenido se explicar ms
abajo.
d) "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho".
Es la regla del artculo 2299, reiterada en el artculo 1397 in fine: "pero hace donacin el que
paga a sabiendas lo que en realidad no debe".
El artculo 2299 constituye una de las huellas ms claras de la categora romana de la datio ob
rem, fundada en el acuerdo de dar y recibir el pago (causa solutionis), que generaba la condictio
para repetir lo pagado indebidamente. La razn de esta regla: sentado que el pago presupone una
convencin para extinguir una obligacin, si se da no solvendi causa sino donandi causa no existe
pago y, por ende, no puede haber pago indebido. Cosa distinta es si se ha de presumir o no que la
datio se ha hecho donandi causa, que es la quaestio resuelta por esta disposicin.
La fuente, expresamente indicada por Bello, del artculo 2299 era Siete Partidas 5.14.30:
"Pagando algun ome a sabiendas, debda que non deviesse; dezimos que este atal non la puede
despues demandar: porque aquel que pago lo que sabia que non debia, entiendese que lo faze
con entencion de lo dar. E porende non puede fazer demanda, que gelo torne; fueras ende, si el
que fiziesse tal paga, fuesse menor de veynte e cinco aos". La ley alfonsina, naturalmente
coincida con el rgimen romano, Digesto 50.17.53: "Paulus libro XLII ad Edictum. Cuius per
errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est".
e) El que paga una obligacin sujeta a una condicin suspensiva pendiente puede repetir.
Es la regla fijada en el artculo 1485 inciso 2: "Todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido", es decir, es
preciso un pago que, en este caso, existe en cuanto se prest lo debido bajo condicin

suspensiva, pero el objeto perseguido con la dacin (ob rem), fundada en la convencin (solvendi
causa) no se cumpli con la datio, supuesto que no puede extinguirse una obligacin an no
nacida y, por ende, procede la repeticin mediante la condictio ya que el accipiens carece de
causa para retener.
En el "Proyecto de 1853" exista en el 2 del ttulo XXXIV del libro IV un artculo que reiteraba
la regla del citado artculo 1485 inciso 2 que, para evitar la reiteracin, fue suprimido en el
"Proyecto Indito" y por ello no pas a la edicin oficial. Dicho artculo era el 2254 que deca: "No
puede repetirse lo que se ha pagado antes de cumplirse el plazo; pero s lo pagado antes de
cumplirse la condicin".
De acuerdo con las notas al "Proyecto de 1853", el citado artculo 2254 se basaba en Siete
Partidas 5.14.32, aunque modificada, pues tal ley alfonsina deca: "De tal natura seyendo la
condicion que pusiessen en algun pleyto, que fuesse en dubda que se cumpliria, o non, como si
dixesse: prometo de pagar tantos maravedis, si tal nave viniere a Sevilla; si pagasse los maravedis
en antes que se cumpliesse la condicion, bien podria demandar que gelos tornassen. E esto es,
porque podria acaescer por aventura, que se non cumpliria la condicion: mas si la condicion fuesse
de tal natura, que en todas guissas se cumpliria, como si dixesse: prometo de vos dar tantos
maravedis, si me muriere; o en otra manera semejante destas; si los maravedis pagasse en su
vida, non los podria demandar despues que la paga fuesse fecha: porque cierta cosa es, que la
condicions e cumpliria en todas guisas".
ESTA LEY DE PARTIDAS SE BASABA EN DIGESTO 12.6.17: "NAM SI CUM MORIAR DARE PROMISERO
ET ANTEA SOLVAM, REPETERE ME NON POSSE CELSUS AIT: QUAE SENTENTIA VERA EST".
f) El que paga una obligacin sujeta a plazo, antes de vencido, no puede repetir.
Es la regla del artculo 1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a
restitucin". Ello es as, porque ha habido una datio ob rem, y con la dacin se consigue el objeto
perseguido (ob rem), es decir, la extincin de la obligacin constituyndose entonces en causa
para retener definitivamente lo dado y, por ende, es improcedente la condictio, solucin coherente
con la renunciabilidad del plazo para el deudor (art. 1497).
Se ha dicho a propsito del artculo 1485 que en el "Proyecto de 1853" exista en el 2 del
ttulo XXXIV del libro IV un artculo que reiteraba la regla del citado artculo 1495 que, para evitar la
reiteracin, fue suprimido en el Proyecto Indito y por ello no pas a la edicin oficial. Dicho
artculo era el 2254 que deca: "No puede repetirse lo que se ha pagado antes de cumplirse el
plazo; pero s lo pagado antes de cumplirse la condicin".
Se advertir la mayor precisin del suprimido artculo 2254 del "Proyecto Indito", que
empleaba la expresin "repetirse" (repetitio), en relacin con el actual artculo 1495 que utiliza la
voz "restitucin", aunque ha de advertirse que en el Proyecto "De los contratos y obligaciones
convencionales" de 1841 - 1845 s se recurra a la voz repeticin, pues el artculo 3 de su ttulo 4
deca: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a repeticin", y en idnticos
trminos pas al artculo 45 del mismo ttulo del Proyecto de 1846 - 1847, pero en el "Proyecto de
1853" se abandonaba dicha voz y se deca en su artculo 1671: "Lo que se paga antes de
cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin".
As, pues, no cabe ms que concluir que "sin pago no puede haber pago de lo indebido". No
es esta una conclusin ni "obvia", ni "evidente", ni menos "intrascendente", porque ella explica que
la nocin del pago de lo no debido por el codificador chileno corresponde a la categora romana del
indebitum solutum, en cuanto una especie de dare ob rem (causa finalis), recibida a travs del ius
commune representado por las Siete Partidas y por su glosador Gregorio Lpez, excluyndose,
por lo tanto la categora de una datio ob causam (impulsivam).
Obvia le parece esta exigencia a Abeliuk Manasevich: "Para que nos encontremos frente a un
pago indebido, deben reunirse los siguientes requisitos: I. Debe haber mediando un pago"177,
pero se confunde y no entiende esta exigencia, pues al explicarla seala: "El requisito parece por
dems obvio: para que haya pago indebido es menester antes que nada que se haya cumplido
una obligacin"178. Esto no es as, porque una cosa es decir que se requiere una datio ob rem,

fundada en una convencin (solvendi causa) dirigida a extinguir una obligacin (ob rem), y otra
muy distinta que "se haya cumplido una obligacin", entre otras razones porque si lo que se exige
es que "se haya cumplido una obligacin" siempre debera existir una obligacin a cumplir, con lo
cual quedara fuera de los supuestos fcticos del pago de lo no debido uno de los ms
importantes, a saber, el que el mismo Abeliuk llama "pago indebido objetivo" que se presenta
cuando "se paga una deuda que no existe"179. As tambin resulta equvoco su propio "concepto"
de pago de lo no debido: "Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligacin
que no existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya
extinguido"180.
4. SOBRE LA TRADICIN JURDICA DEL CODE CIVIL
La lnea dogmtica de la condictio 'indebiti' asumida por el codificador chileno en el inciso 1
del artculo 2295 significaba no slo optar claramente por la tradicin romana del indebitum
solutum que daba origen a la condictio para obtener la repeticin de lo pagado supuesta la
ausencia de una causa retinendi en el accipiens, sino que repudiar la tradicin jurdica del derecho
natural escolstico y racionalista vinculada a la obligacin de restitucin que se recoga en artculo
1376 del Code Civil, rechazo expresamente consignado por Bello, pues tambin anotaba como
"fuente" de su disposicin el citado artculo francs.
Este inciso primero del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno es un precioso ejemplo de la
labor codificadora de Bello y, en el caso concreto que aqu se explica, muestra con toda claridad
las opciones dogmticas adoptadas por el codificador chileno y cmo deben ser entendidas las
indicaciones de fuentes apuntadas en los Proyectos de Cdigo Civil, pues una cosa es que sean
fuentes, otra su grado de influencia, y otra el contexto en el cual se utilizan.
En efecto, el Code Civil reciba en su artculo 1376, de una manera ntegra, la tradicin de la
obligacin de restitucin de la segunda escolstica espaola y de los juristas racionalistas,
especficamente a travs de Pothier y no la tradicin romana de la condictio 'indebiti'. Por ello el
supuesto del pago de lo no debido no era caracterizado desde la perspectiva de quien pagaba por
error, sino de quien reciba por error o a sabiendas de que no le era debido (Celui qui reoit par
erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas d), ya que precisamente el hecho de recibir lo no debido
afectaba la propiedad del que pagaba y, en consecuencia, el accipiens advena obligado a la
"restitucin" (s'oblige le restituer) de 'lo ajeno' ( celui de qui il indment reu), supuesto que
nadie poda enriquecerse en dao y detrimento de otro.
El artculo 1376 del Code Civil reza: "Celui qui reoi par erreur ou sciemment ce qui ne lui est
pas d, s'oblige le restituer celui de qui il l'a indment reu".
Este artculo se limitaba a recoger la tradicin jusracionalista representada por Pothier, quien
trataba esta materia precisamente desde la perspectiva del caso particular de quien reciba (qui
reoit) dinero o cosas no fungibles que le haban sido pagadas por error (promutuum)181 y del
supuesto general de quien reciba cualquier cosa que le era pagada por error (condictio
indebiti)182, con lo cual su situacin era asimilable a la de quien posea una cosa ajena: "Car de
mme qu'un possesseur de bonne foi de la chose d'autrui"183 y, por ende, quedaba obligado a la
"restitucin", palabra que empleaba tambin Pothier: "et qu'il ignorait tre sujette restitution"184,
restitucin de lo ajeno que, como se ha explicado, los jusracionalistas fundaban en la regla de
equidad que impeda enriquecerse en dao e injuria de otro, de tal manera que nada extraa el
que l mismo Pothier afirmara que: "L'obligation qui nat du promutuum, est donc forme sans qu'il
intervienne, pour la former, aucun consentement des parties. Cst l'quit qui la forme et qui ne
permet pas que celui qui a reu le paiement de ce qui ne lui tait pas d, s'enrichisse aux dpens
de celui qui le lui a pay par erreur: Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento fieri
locupletiorem"185, y que reiterara de manera general que: "Le fondement de cette obligation est
cette rgle de l'quit naturelle: Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento fieri
locupletiorem, L. 206, ff, de Reg. jur. (D. 50.17.206). Cette rgle ne permet pas que celui qui a reu
une chose qui ne lui tait pas due, s'enrichisse par ce paiement, aux dpens de celui qui lui a fait
ce paiement par erreur; et elle l'oblige en consquence lui rendre ce qu'il lui a ainsi pay par
erreur"186.

Esta perspectiva de examen, que se centra en quien recibe el pago por error adviniendo
obligado a restituir, es la que ha dado lugar a que una serie de legislaciones posteriores al Code
Civil, y bajo su influencia, hayan preferido denominar a esta figura como "cobro de lo indebido". Tal
es el caso del Cdigo Civil espaol187.
El Cdigo Civil espaol bajo la precisa rbrica "Del cobro de lo indebido", dedica toda la
seccin 2 del captulo primero del ttulo XVI de su libro IV a tratar de esta institucin. El primer
artculo de dicha seccin, 1895, seala: "Cuando se recibe alguna cosa que no haba derecho a
cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligacin de restituirla".
No es raro que la lectura acrtica del Code Civil y el mito de su simple admisin por Bello
dificulte la comprensin del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno y acabe desnaturalizndolo, de
manera que se afirme que el pago de lo no debido exige para su configuracin la genrica no
existencia de una obligacin y as la obligacin de restituir nace por el hecho de recibir algo en
pago cuando no existe deuda.
Por citar a un autor antiguo, Jos Clemente Fabres en sus Instituciones de Derecho Civil
chileno, publicadas en 1863, en clara contradiccin con el artculo 2295 que pretenda explicar,
deca del pago de lo no debido: "Consiste este cuasicontrato en el hecho de recibir el pago de una
deuda que no existe"188. La jurisprudencia tambin ha seguido alguna vez este criterio, como en
la sentencia de la Corte Suprema del 28 de julio de 1936, que prcticamente repeta el
pensamiento de Fabres: "No puede haber cuasicontrato de pago de lo no debido, si falta el
elemento esencial del pago voluntario hecho por error, de una deuda ajena, en cuyo caso la
obligacin de restituir nace por el hecho de recibir alguien el pago de una deuda que no
existe"189.
El curso histrico de la asimilacin de la repeticin del pago indebido (condictio 'indebiti') al
rgimen del enriquecimiento (si locupletior factus est) se haba completado en Pothier y as se
haba consagrado en el Code Civil, de tal manera que bien puede afirmarse que el Code Napolon
no recibe la condictio indebiti. Las razones son de dos rdenes: a) los juristas franceses no
admitan la recepcin de las acciones romanas en el derecho francs y, por ende, no aceptaban la
condictio indebiti; b) Pothier asumi una categora dogmtica especial que no es propiamente de
"pago de lo indebido" (paiemente de l'ind), y por ello se diferenciaba del rgimen romano del
indebitum solutum que daba lugar a la condictio, pues con ms propiedad se trataba de la
"recepcin de lo no debido".
En el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago de lo indebido, sino el hecho de recibir
lo no debido (Celui qui reoit... ce qui ne lui est pas d) lo que generaba la obligacin de restituir
(s'oblige le restituer), es decir, esta categora gira en torno a la nocin de obligacin y de la
causa que la genera para el deudor, de all que sea el accipiens y no el dans la figura central, pues
es su hecho de recibir lo no debido lo que engendra su obligacin de restituir, precisamente porque
se trata de una obligacin que se forma sin que intervenga una convencin (art. 1370) y que nace
d'un fait personnel celui qui se trouve oblig (art. 1370), concretamente de un quasi-contrat: les
engagements qui naissent d'un fait personnel celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasicontrats..., que, precisamente, consisten en les faits purement volontaires de l'homme, dont il
rsulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement rciproque de
deux parties (art. 1371).
De este modo, de acuerdo con el inciso 1 del artculo 2295 y 2296, 2297, 2298 y 2299, es
posible concluir que Bello s recibe en l la tradicin romana de la condictio procedente en el
supuesto del indebitum solutum y no la tradicin de la obligacin de restitucin consagrada en el
Code Civil, lo que se manifiesta en lo siguiente: 1) la figura se centra, al igual que en el derecho
romano de la condictio, en el dans y no en el accipiens; 2) es preciso, pues, que exista una dacin
(datio) cuyo objeto (ob rem) fijado por las partes es lograr la extincin de una obligacin, y 3) dicha
dacin se funda en una convencin previa (solvendi causa).
CAPTULO SEXTO
DEL ERROR COMO SEGUNDO ELEMENTO
DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

1. PRESUPUESTOS
La segunda condicin para que se presente la figura del pago de lo no debido consiste en el
error. As lo establece el mismo artculo 2291 en su citado inciso primero: "Si el que por error ha
hecho un pago, prueba que no lo deba...", y lo confirma el inciso 2 de esa misma disposicin y los
artculos 2297, 2298 y 2299.
En esta materia el codificador chileno sigue tambin la disciplina de la datio ob rem fundante
de la condictio y lo hace a travs de la tradicin del mismo ius commune representada por las
Siete Partidas y la glosa de Gregorio Lpez, en la cual se haba desarrollado un amplio tratamiento
dogmtico de la cuestin del error, pero tal concepcin se ve alterada por el influjo de la tradicin
jusnaturalista del derecho de restitucin recibida en cuanto a los efectos de la accin dirigida a
obtener la repeticin.
Queda dicho que, supuesta la realizacin de un "pago efectivo" (datio), fundado en una
convencin (solutionis causa), cuyo resultado objetivo es la extincin de una obligacin (ob remcausa finalis), para que se presente la figura del pago de lo no debido es preciso que no se
produzca dicho resultado objetivo previamente convenido, es decir, que no se extinga una
obligacin, de modo que quien ha recibido el pago no pueda justificar la retencin definitiva de lo
dado (ausencia de causa retinendi).
Ahora bien, dicho resultado perseguido falla y no se consigue como consecuencia de un error,
que es la precisa circunstancia que impide que se verifique dicho efecto liberatorio, pues, como ya
se ha explicado, dicho error no afectaba al "pago efectivo", es decir, a la tradicin, sino que
obstaba a la consecucin del resultado esperado con l. Es, pues, el estudio del error la clave para
determinar si el pago es debido o no, pues de l pende que se configure o no la causa para retener
(causa retinendi) definitivamente lo pagado en el accipiens, y como consecuencia la procedencia o
no de la accin de repeticin de lo pagado.
2. DEL ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO
El error en el pago de lo no debido tiene una disciplina particular establecida en los artculos
2295 y siguientes del Cdigo Civil, de manera que, en principio, no se se est aqu frente al error
en cuanto "vicio del consentimiento", del cual trata el artculo 1452, por lo tanto el error en el pago
no tiene como efecto "viciar" el pago y dar derecho a solicitar la declaracin de su nulidad, sino
que el efecto especfico que le es asignado consiste precisamente en volver "indebido" el pago y,
en consecuencia, dar derecho a repetir lo pagado.
Esta misma disciplina particular del error en el pago de lo no debido es la que explica por qu
no se distingue a propsito de l entre el error de hecho y el error de derecho, pues, de acuerdo
con toda la tradicin jurdica del derecho comn recibida en el Cdigo Civil chileno en esta materia,
no slo el error de hecho puede impedir la consecucin del efecto liberatorio perseguido con el
pago, sino que tambin el error de derecho da lugar a la repeticin, cuando dicho pago no tena
por fundamento ni siquiera una obligacin puramente natural (art. 2297), pues en tal caso no es
posible que se cumpla con el fin liberatorio perseguido con el pago y, por ende, no se configura
una causa de retener en el accipiens, aspecto en el cual Andrs Bello rechaz expresamente la
doctrina francesa defendida por Delvincourt, conforme a la cual deban distinguirse determinados
supuestos en los cuales el error de derecho no daba lugar a la accin de repeticin.
El artculo 2297 del Cdigo Civil chileno, de acuerdo con las notas al "Proyecto de 1853", se
fundaba en la glosa "Por yerro" de Gregorio Lpez a Siete Partidas 5.14.28 (como se ha indicado
esta ley alfonsina era la fuente del artculo 2295) con expreso rechazo de la opinin de Delvincourt,
pues Bello anotaba que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distincin de Delvincourt, porque
las excepciones se aplicaran a pocos casos, y ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase la glosa.
greg. 2 a la dicha ley 28".
2.1. DEL ERROR DE HECHO
El Cdigo Civil chileno en cuanto a la procedencia del error de hecho cuya existencia vuelve
indebido el pago simplemente ha seguido la doctrina tradicional del derecho comn, admitida en
las Siete Partidas 5.14.28 que eran la fuente expresa de su regulacin, ms la opinin del jurista

castellano Gregorio Lpez, a quienes segua fielmente Andrs Bello, de manera que en esta sede
tampoco resulta procedente plantearse la cuestin de la calidad del error, como se efecta cuando
se lo considera en sede de vicio del consentimiento.
El error de hecho en materia de pago de lo no debido es el supuesto que impide que el pago
cumpla con la finalidad de liberar al solvens de una obligacin, de guisa que si l se excluye el
pago no resultara indebido, lo cual significa que el punto de inters jurdico estriba aqu en
determinar aquello sobre lo que versa el "falso concepto" del solvens y que obsta a la produccin
del efecto liberatorio del pago.
En trminos generales el error de hecho en el que incurre el solvens, normalmente consiste en
el desconocimiento de un hecho, es decir, paga porque no sabe de la existencia de un
determinado hecho, cuya concurrencia impide absolutamente que con su pago efectivo se libere
de una obligacin y, en consecuencia, su pago se vuelve indebido, de modo que si hubiera sabido
de aquel hecho no habra pagado.
A la categora anterior, de desconocimiento de un hecho por parte del solvens, corresponden
los ejemplos que da la ley de las Siete Partidas en la que se fund Bello para regular el error en el
pago de lo no debido, y son los mismos casos explicados por su otra fuente, es decir, la glosa de
Gregorio Lpez, pues este autor simplemente sealaba que el pago se tornaba indebido por error
de hecho como en los ejemplos que sealaba la misma ley de Partidas (Facti, ut in exemplis hic
positis), y que eran: a) el pago de una obligacin que ya haba sido extinguida por un pago
anterior, pues en este caso el segundo pago no produca el efecto de liberar a un solvens que ya
estaba liberado, y b) el pago una obligacin que, habiendo existido en un momento anterior al
pago, haba sido remitida por el acreedor.
En los dos casos citados por la ley alfonsina el error estribaba en la ignorancia del hecho del
pago previo o de la remisin previa de la obligacin, y lo mismo poda decirse del pago hecho por
un fiador fundado en su errada creencia de mantenerse vigente la fianza.
2.2. DEL ERROR DE DERECHO
Queda dicho, lneas arriba, que el error en el pago de lo no debido tiene una disciplina propia y
peculiar en el Cdigo Civil chileno, y que una de las consecuencias de ello estriba en que, en
principio, no le resultan aplicables las reglas tocantes al error considerado como "vicio del
consentimiento", de tal manera que en sede de pago de lo no debido no tiene aplicacin el artculo
1452 que dipone que: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento", supuesto
que hay regla expresa en el artculo 2297 que prescribe que: "Se podr repetir lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
puramente natural".
2.2.1. Del error de derecho en la diciplina del pago de lo no debido
Andrs Bello, apartndose de la diciplina del derecho comn vigente en su poca y de la
doctrina francesa, estableci como regla general en el artculo 2297 que: "Se podr repetir lo que
se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
puramente natural", y as expresamente sealaba en la nota correspondiente a este artculo en el
"Proyecto de 1853", que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distincin de Delvincourt, porque
las excepciones se aplicaran a pocos casos, y ocasionaran dudas y cavilaciones", y remita como
fuente a la glosa "Por yerro" de Gregorio Lpez a Siete Partidas 5.14.28: "Vase la glosa. greg. 2 a
la dicha ley 28".
El texto de la citada ley de Partidas no distingua entre error de hecho y error de derecho, pues
simplemente se limitaba a diponer en esta parte que: "E porende dezimos, que en qualquier destas
cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo,
quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado", de tal manera que el
codificador chileno optaba directamente por admitir una regla general que haca procedente la
repeticin de lo pagado por error de derecho, es decir, el error de derecho produca siempre el
efecto de volver indebido el pago.

Esta "regla absoluta" establecida por Bello en el artculo 2297 significaba desechar el criterio
postclsico romano fijado por una constitucin de Diocleciano y Maximiano del ao 305, recibida
en el Cdigo de Justiniano (1.18.10), que haba dispuesto que: "Cuando quien ignora el derecho
hubiera pagado una suma no debida, cesa la repeticin. Pues sabes que slo por ignorancia de
hecho compete la repeticin de lo pagado indebidamente"190, y sobre la cual los juristas del
derecho comn haban introducido una distincin respecto de los casos en los cuales el error de
derecho poda fundar la accin de repeticin.
Dicha distincin, caracterstica del derecho comn, la mantena Gregorio Lpez en su glosa a
las Siete Partidas, pues en ella sostena que en cuanto a la procedencia del error de derecho en el
pago de lo no debido haba un rgimen distinto del sealado para el error de hecho, pues,
fundndose en C. 1.18.10, en la Magna Glossa y en Bartolo de Sassoferrato, afirmaba que deba
distinguirse: 1) si se pagaba lo indebido por todo derecho, civil o natural, en cuyo caso se repeta
indistintamente en cuanto se hubiera pagado por ignorancia de derecho o de hecho; 2) si se
pagaba lo indebido civilmente, pero debido naturalmente, deba distinguirse entre el error de
derecho y el error de hecho (Secus si juris... nam distinguitur, an solvatur indebitum omni jure, civili
scilicet et naturali, et repetitur indistincte quantumcumque juris, vel facti ignorantia solvatur; an sit
indebitum civiliter, sed naturaliter debitum, et tunc procedet dicta distinctio).
La citada distincin del derecho comn, defendida por el castellano Gregorio Lpez y por el
francs Delvincourt, era la que Bello rechazaba expresamente, para consagrar la "regla absoluta"
conforme a la cual el error de derecho siempre vuelve indebido el pago cuando ste no se dirige a
cumplir con una obligacin ni siquiera puramente natural.
2.2.2. Del error de derecho en el pago de lo no debido segn la jurisprudencia
Los tribunales han tenido ocasin de pronunciarse en ciertas ocasiones sobre el error de
derecho y su procedencia en el pago de lo no debido, de manera que resulta posible mencionar
algunos supuestos concretos en los cuales han estimado que se presentan errores de derecho que
vuelven indebido el pago, sobre todo en materia tributaria, pero tambin ha habido algunas
ocasiones en las cuales ciertas sentencias, erradamente, han desconocido la procedencia del error
de derecho en el pago de lo no debido, como consecuencia de aplicarle, equivocadamente, la
disciplina del error en cuanto "vicio del consentimiento" en relacin con la presuncin de
conocimento de la ley establecida en el artculo 8 del Cdigo Civil.
2.2.2.1. Casos de error de derecho en la jurisprudencia
En materia tributaria la Corte Suprema ha defendido la doctrina conforme a la cual debe
distinguirse en el pago de impuestos por error, dos situaciones diversas, a saber: a) la del error en
el giro o liquidacin de un impuesto efectivamente debido por el contribuyente, lo que representa
un error de hecho, y b) la del error en cuanto a la imposicin y cobro de un gravamen que
realmente no pesa sobre el sujeto, caso en el cual se est frente a un error de derecho.
La citada doctrina la sostuvo la Corte Suprema en sentencia de casacin pronunciada el 18 de
marzo de 1950, en la cual expresamente declaraba que: "Procede, pues, concluir, despus de lo
dicho en orden a la manera cmo cobran, recaudan y perciben la mayor parte de los impuestos,
que los inspectores y dems empleados que practican la liquidacin de los tributos adeudados y
como consecuencia de los cuales se libra el 'giro a las Tesoreras' no pueden con ese motivo, o
sea, al hacer el clculo numrico correspondiente a contribuciones verdaderamente adeudadas,
incurrir en el error de librar una orden de ingreso referente a un impuesto totalmente indebido por
el contribuyente a cuyo cargo se gira la orden. Esto, caso de ocurrir, no es ya un 'error en el giro',
un simple error de hecho imputable a los funcionarios encargados de fiscalizar e inspeccionar
directamente los establecimientos gravados. En un caso tal, se trata de algo ms grave y
trascendente; se trata en realidad de un error de derecho, que no se comete con motivo de la
operacin ms o menos mecnica del giro de las rdenes de recepcin mandadas a las
Tesoreras, sino que rdenes giradas en esas condiciones tienen que deberse a instrucciones u
rdenes emanadas de funcionarios ms altos que tienen a su cargo la superior vigilancia del

Servicio y a quienes en tal carcter incumbe la responsabilidad en la aplicacin y fiscalizacin de

las leyes tributarias cuyo control corresponde a la Direccin General"191.
Supuesta la distincin anterior, la misma Corte conclua que cuando una persona pagaba por
error un tributo al cual no estaba afecto se caa en la disciplina civil del pago por error, y no se
aplicaban, por ende, las disposiciones tributarias especiales tocantes a las reclamaciones por error
en el giro: "Hay, en efecto, una diferencia muy grande entre el caso ms o menos sencillo de un
contribuyente que pide la devolucin de parte de un tributo pagado en exceso, lo que puede
solicitar aun (sic) administrativamente, y el caso bajo todos conceptos ms graves de una persona
que, habiendo hecho por error un pago, ofrece probar que no lo deba (en la especie un tributo que
no le corresponde pagar). Este ltimo caso queda jurdicamente comprendido en la situacin legal
que contemplan los artculos 2295 y 2297 del Cdigo Civil"192.
2.2.2.2. Una jurisprudencia errada
La jurisprudencia chilena no siempre ha entendido el carcter "absoluto" de la regla tocante al
error de derecho en sede de pago de lo no debido, pues ha habido sentencias que han negado
que el error de derecho vuelva indebido el pago y que, en consecuencia, d derecho al solvens
para repetir lo pagado, basndose, equivocadamente, en el artculo 8 del Cdigo Civil que sienta la
presuncin del conocimiento de la ley.
Ejemplo de esta errada comprensin del error de derecho en el pago de lo no debido es la
sentencia de la jueza Pilar Aguayo Pino del octavo Juzgado Civil de Santiago, fechada el 19 de
julio de 1989, en la cual consideraba que: "Resulta inconcuso que el actor pag dichos valores
excesivos y no puede justificar su accin en ignorancia de la ley que ahora invoca para que dichos
dineros le sean devueltos, como hace presente al Tribunal a fojas 16, por cuanto la ley se presume
conocida por todos en conformidad a lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Civil; por
consiguiente el actor pag lo que no deba, pues dicha obligacin careca de causa al contravenir
lo dispuesto en la ley, teniendo perfecto conocimiento de lo que haca pues opera en su contra,
como ya se dijo, la presuncin de derecho establecida en el artculo 8 del Cdigo Civil, la que no
acepta prueba en contrario, de modo que no procede restitucin de dinero alguna"193 y, como si
este considerando an pareciera escaso, en el siguiente se afirmaba: "Que el artculo 2999 del
Cdigo Civil inserto en el epgrafe segundo del Ttulo XXXIV del Libro IV del Cdigo Civil, que trata
"Del pago de lo no debido", dispone "del que da lo que no debe, no se preume que lo dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho"; en el caso de autos se ha pagado lo que no se deba y se presume de derecho el
conocimiento por parte del actor de lo que haca, por lo que es improcedente que se persiga la
devolucin de lo pagado indebidamente, lo que conducir, necesariamente, a desestimar la accin
incoada en este sentido"194.
La equivocada doctrina sentada en la sentencia anterior fue confirmada por los ministros de la
Corte de Apelaciones de Santiago Arnoldo Dreyse, Alfredo Pffeifer y el abogado integrante Mario
Verdugo en sentencia de alzada, fechada el 20 de septiembre de 1990195, pero fue desestimada
por la Corte Suprema en sentencia, del 13 de mayo de 1991, que se pronunci sobre la queja
formulada por el demandante, pues, aunque no hicieron los ministros mayores razonamientos
sobre el error de derecho, en ella se declar que: "El argumento dado por el Juez para rechazar la
demanda el que es confirmado por los Ministros contiene una contradiccin en s mismo, lo que
lo hace inaceptable, toda vez que el fundamento de hecho es el mismo para ambas decisiones el
cobro ilegal de una comisin de martillo lo cual coloca al afectado con la accin sancionada
pecuniariamente en la situacin contemplada en el artculo 2295 del Cdigo Civil, esto es, la de
haber pagado por error algo no debido, toda vez que, adems, atendidas las circunstancias en que
se llevan a efecto los remates pblicos, el adquirente o adjudicatario de bienes no est en
situacin de representar, y ni aun de conocer en detalle las condiciones de la subasta en cuanto
dicen relacin a los impuestos y comisiones a que estn afectas"196.

2.3. DEL ERROR Y SU EXCUSABILIDAD O "DE LA FALTA DEL SOLVENS"

En la disciplina del pago de lo no debido fijada por el Cdigo Civil chileno la exigencia del error
en el solvens es condicin imprescindible para que pueda configurarse el supuesto que permite el
ejercicio de la accin de repeticin, sin que se exija que concurra ninguna calidad especial en el
citado error, pues ya se ha dicho que tanto el de hecho cuanto el derecho se admiten sin limitacin
alguna, y sin que, en principio, se apliquen las reglas del error "vicio del consentimiento" en lo
tocante a las distintas especies de error que definen los artculos 1453, 1454 y 1455 del texto de
Bello.
Sin perjuicio de la claridad con la cual est reglado el error en sede de pago de lo no debido,
desde mediados de la dcada del 80 del siglo pasado, ha habido alguna sentencia y algunos
autores que han introducido como condicin del error del solvens, para que proceda el derecho de
repeticin que, l sea "excusable", esto es, que no provenga de su culpa, o de su supina
ignorancia o imprudencia, de modo que si su error fue "inexcusable" el "principio de derecho" que
reza nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans obstara al ejercicio de la accin de
repeticin197.
La aceptacin de este requisito adicional respecto del error del solvens es contraria no slo a
los preceptos del Cdigo Civil, sino a la misma naturaleza del pago de lo no debido, y no es ms
que la adopcin servil y acrtica de una doctrina francesa, elaborada sobre la base de una
regulacin del pago de lo no debido radicalmente distinta a la del Cdigo Civil chileno y que, por
ende, representa una evidente incomprensin de la disciplina chilena del pago de lo no debido.
La novedad que representa este punto en sede del pago de lo no debido en la doctrina y
jurisprudencia chilenas exige tratarla con detenimiento. Para ello resulta imprescindible explicar su
origen francs, en cuanto raz del error que ella representa en el derecho chileno, y luego explicar
su fundamentacin por parte de las sentencias que la aceptan y de la opinin de los autores que la
aprueban.
2.3.1. Del error del solvens y de su falta en el derecho civil francs
Se ha explicado que la lnea dogmtica de la condictio 'indebiti' asumida por el codificador
chileno en el inciso 1 del artculo 2295 significaba no slo optar por la tradicin romana del
indebitum solutum que daba origen a la condictio para obtener la repeticin de lo pagado supuesta
la ausencia de una causa retinendi en el accipiens, sino tambin repudiar la tradicin jurdica del
derecho natural escolstico y racionalista vinculada con la obligacin de restitucin que se recoga
en el artculo 1376 del Code Civil.
El Code Civil reciba en su artculo 1376, de una manera ntegra, la tradicin de la obligacin
de restitucin de la segunda escolstica espaola y de los juristas racionalistas, especficamente a
travs de Pothier y no la tradicin romana de la condictio 'indebiti', al prescribir que: "Celui qui reoi
par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas d, s'oblige le restituer celui de qui il l'a indment
reu". Por ello el supuesto del pago de lo no debido no era caracterizado desde la perspectiva de
quien pagaba por error, sino de quien reciba por error o a sabiendas de que no le era debido
(Celui qui reoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas d), ya que precisamente el hecho
de recibir lo no debido afectaba la propiedad del que pagaba y, en consecuencia, el accipiens
advena obligado a la "restitucin" (s'oblige le restituer) de 'lo ajeno' ( celui de qui il indment
reu), supuesto que nadie poda enriquecerse en dao y detrimento de otro.
De esta manera, en el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago de lo indebido, sino el
hecho de recibir lo no debido (Celui qui reoit... ce qui ne lui est pas d) lo que generaba la
obligacin de restituir (s'oblige le restituer), es decir, esta categora gira en torno a la nocin de
obligacin y de la causa que la genera para el deudor, de all que sea el accipiens y no el dans la
figura central, pues es su hecho de recibir lo no debido lo que engendra su obligacin de restituir,
precisamente porque se trata de una obligacin que se forma sin que intervenga una convencin
(art. 1370) y que nace d'un fait personnel celui qui se trouve oblig (art. 1370), concretamente de
un quasi-contrat: les engagements qui naissent d'un fait personnel celui qui se trouv oblig,

rsultent ou des quasi-contrats..., que, precisamente, consisten en les faits purement volontaires
de l'homme, dont il rsulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un
engagement rciproque de deux parties (art. 1371).
En la regulacin del Code Civil la exigencia del error aparece referida expresamente slo
respecto del accipiens de acuerdo con el artculo 1376 y nicamente se la menciona respecto del
solvens en el inciso primero del artculo 1377: Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait
dbitrice, a acquitt une dette, elle a le droit de rptition contre le crancier, es decir, en uno de
los casos que la doctrina francesa denomina de "indbito subjetivo", de manera que se suscit la
discusin acerca de si el error del solvens era exigido en todos los casos de pago de lo no debido,
esto es, si tambin deba concurrir en los del denominado "indbito objetivo"198.
En un primer momento la jurisprudencia francesa extendi la exigencia del error del solvens a
todos los casos de pago de lo indebido, salvo en aquellos casos en los cuales era consecuencia
de la anulacin o rescicin de un contrato, pero desde mediados de la dcada del ochenta del siglo
pasado se uniform la jurisprudencia en cuanto a limitar la aplicacin de la condicin del error del
solvens al caso del "indbito subjetivo", descartndola en las hiptesis de "indbito objetivo"199,
pero adems la jurisprudencia ha introducido una ltima condicin para la repeticin de lo indebido
que consiste en la ausencia de falta o culpa en el solvens, es decir, el carcter excusable de su
error200.
De acuerdo con tal concepcin jurisprudencial y doctrinaria, la falta del solvens hace fracasar
la accin de repeticin, falta o culpa que no tiene necesariamente que revestir los caracteres de
grosera o basta, posicin que es perfectamente justificada en la medida en la cual la posibilidad
del accipiens de escapar de la restitucin que pesa sobre l no sera ms que parcial debido a la
conexin que se produce aqu entre el rgimen de la repeticin de lo indebido y aquel de la
responsabilidad civil, supuesto que el solvens debe indemnizar al accipiens de las consecuencias
daosas de la falta que hubiera cometido201.
Bien se ve que la elaboracin jurisprudencial y doctrinaria francesa en cuanto a la necesidad
del error en el solvens ha tenido como base una regulacin del pago de lo no debido que se centra
en quien recibe, a sabiendas o por error, y no como en la diciplina del Cdigo Civil chileno en la
cual la figura se construye sobre "el que por error ha hecho un pago", por lo tanto, en esta materia
tambin resulta extraa a la regulacin chilena la distincin francesa entre "indbito objetivo" e
"indbito subjetivo", y mucho ms an la exigencia de la excusabilidad del error en el solvens,
pues en el derecho francs, el error de ste slo es exigido en los casos de "indbito subjetivo" y
aqu su "falta" entra en relacin con el rgimen de la responsabilidad civil extracontractual.
2.3.2. Del error del solvens y de su falta en la jurisprudencia chilena
Sobre la base de la doctrina y jurisprudencia francesa que quedan citadas en el apartado
anterior, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia del 25 de junio de 1984, dio cabida
por primera vez en Chile a la exigencia de la inexcusabilidad del error para el xito de la accin de
repeticin intentada por el solvens, e igual doctrina fue reiterada en sentencia pronunciada el 28 de
marzo de 1988 por la misma Corte de Apelaciones de Concepcin, esta vez confirmada por
sentencia de la Corte Suprema del 16 de noviembre de 1988.
La Corte de Apelaciones de Concepcin en su sentencia del 25 de junio de 1984 examinaba
detenidamente la cuestin del error en el pago de lo no debido, y lo haca sobre la base de una
premisa inicial, que no se demostraba, y que resulta inadmisible en sede de pago de lo no debido,
pues su considerando 39 sentaba como premisa la siguiente: "Que el error para que sea
jurdicamente eficaz, es necesario que sea excusable, esto es, 'que no provenga de culpa del que
la alega (sic), o de imprudencia o supina ignorancia suya"202 y, con expresa referencia a esta
sentencia, se reiteraba esta premisa en el fallo del ao 1988, al declararse en su considerando 24,
que: "Como lo ha resuelto esta Corte en fallo de 25 de junio de 1984, publicado en la Revista de
Derecho de la Universidad de Concepcin N 178, ao 1985, fs. (sic) 91, para que el error que
justifica el cuasicontrato de pago de lo no debido, cuyo es el contenido de la demanda de autos, es

menester que sea excusable, esto es que no provenga de culpa de quien lo alega o de
imprudencia supina o ignorancia"203.
Esta premisa bsica de la argumentacin de la Corte de Apelaciones de Concepcin es
indefendible en el derecho civil chileno tocante al error en el pago de lo no debido, por las
siguientes consideraciones:
1. Desconoce que el error en sede del cuasicontrato de pago de lo no debido tiene una
disciplina propia fijada en los artculos 2295 a 2297 del Cdigo Civil.
2. Supuesto el desconocimiento anterior, hace aplicable al error en el pago de lo no debido las
reglas del error en cuanto "vicio del consentimiento", que tienen una naturaleza distinta, supuestos
los efectos que de cada especie de error se derivan.
3. El error en sede general de "actos y declaraciones de voluntad" se regla en relacin con sus
efectos directamente vinculados a la cuestin de la eficacia o ineficacia de los actos jurdicos y, por
ende, a si "vicia" o no el consentimiento, de lo cual se puede derivar la nulidad absoluta o relativa
del acto, o su "inexistencia", dependiendo de los casos y de la naturaleza del error, mientras que el
error en sede de pago de lo no debido se regla en relacin con el carcter indebido del pago, es
decir, su efecto no es "viciar" la voluntad, sino el propio y singular de volver indebido el pago y dar
derecho a su restitucin consiguiente.
4. Si la disciplina del error en el pago de lo no debido estuviera regida por los principios del
error en cuanto "vicio" del consentimiento, las reglas propias de los artculos 2295 y siguientes no
se justificaran, y el error en el pago debera acarrear simplemente la nulidad de l, debiendo, en
consecuencia, distinguirse los diversos supuestos de error, es decir, de derecho y de hecho, y las
diferentes especies de este ltimo, cosa que no se presenta en las reglas del pago de lo no
debido, ya que ni siquiera se admite la distincin entre error de hecho y error de derecho, pues
ambos generan el efecto de volver indebido el pago.
5. Parte de la civilstica chilena considera, en sede de error vicio del consentimiento, que la
excusabilidad del error es una exigencia respecto del error de hecho, bien slo en el caso del
denominado "error obstculo"204, o bien en todas las especies de error de hecho que operan
como vicios del consentimiento205, discusin que no se presenta cuando se trata de error de
derecho, pues ste no vicia el consentimiento al tenor del artculo 1452, de manera que la
aplicacin de este principio, por la Corte de Apelaciones de Concepcin, al error en sede de pago
de lo no debido representa admitir que ste se gobierna por idnticas reglas que el error "vicio del
consentimiento", lo que acarreara como natural consecuencia la, por cierto inadmisible, de tener
que distinguir especies de error en el pago de lo no debido, lo que no hace el Cdigo Civil en parte
alguna, y menos an dado el claro tener de su artculo 2295, que nada distingue al sealar que: "El
que por error ha hecho un pago...", en plena concordancia con el artculo 2297 tocante al error de
derecho.
6. De admitirse en sede de pago de lo no debido la referida premisa, aceptada por la Corte de
Apelaciones de Concepcin, habra que concluir que en aquellos casos en los cuales el error del
solvens se debe a su culpa o a su supina ignorancia, el pago por l realizado no se vuelve
indebido y, en consecuencia, el accipiens cuenta con una causa legtima para retener lo pagado
excluyndose el derecho de repeticin, incluso aunque se tratase de error de derecho, al tenor del
artculo 8 del Cdigo Civil, conclusin esta que es inadmisible en sede de pago de lo no debido.
Esta opinin de la Corte de Apelaciones de Concepcin, claramente coincidente con la
doctrina francesa en cuanto a la "faute" en el error del solvens en el pago de lo no debido
"subjetivo", implica introducir unos problemas inexistentes en la disciplina del Cdigo Civil chileno
en materia de error en el cuasicontrato del pago de lo no debido e incluso en sede de error "vicio
del consentimiento", pues no estar de ms recordar que la doctrina y jurisprudencia francesa
hubieron de enfrentar especialmente la cuestin del "error de derecho", supuesto que en el Code
Civil no se estableca una diferencia expresa entre el error de derecho y el error de hecho.
Excluida as la premisa de los citados fallos de la Corte de Apelaciones de Concepcin, por
contrariar expresamente la letra, sentido y espritu de los artculos 2295 del Cdigo Civil y
siguientes, y por hacer aplicables al error en el pago de lo no debido unas reglas extraas, cuales

son las del error "vicio del consentimiento", tambin resulta extravagante, es decir, ajena a esta
institucin, la segunda premisa en la cual fundaba la corte penquista su sentencia de 1984, cuando
afirmaba que: "De otro lado el principio de derecho 'nemo auditur propriam suam turpitudinem
allegans' pone al actor una barrera infranqueable que importe (sic) acoger su pretensin de haber
sido vctima de un error"206, presupuesto reiterado en su sentencia de 1988 al declarar que en
caso del que se trataba: "Aparece de los antecedentes que el error en que habra incurrido el Sr.
Fandez fue inexcusable sino que, an ms, se previ que podra ocurrir, el principio de derecho
'Nemo auditur propian (sic) suam tupitade (sic) allegans, non est audiendus', es plenamente
aplicable"207.
La aplicacin de esta expresin latina208, que no es formulacin clsica romana, sino
cannica contenida en el Liber Decretalium209, debe ser descartada tambin en sede del pago de
lo no debido, por las mismas razones que quedan anotadas respecto de la premisa anterior,
supuesto que no es ms que la expresin, bajo forma de mxima, de ella.
Esta doctrina admitida por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin del ao
1984 fue aceptada y elogiosamente comentada en el ao siguiente por los profesores Domnguez
guila y Domnguez Benavente210, cuyas opiniones no profundizan en el tema del error en sede
del pago de lo no debido, sino que se extienden a advertir sobre otros supuestos en los cuales los
tribunales de justicia chilenos han aplicado la mxima "nemo auditur".
2.4. DEL ERROR Y LA FUERZA
Se ha tenido ocasin de advertir previamente que el error en el pago de lo no debido no opera
como "vicio del consentimiento" sino como condicin que vuelve en indebido el pago y, por lo
tanto, que est sujeto a una disciplina propia, lo cual significa que si al pago le afecta el error se
est en sede de cuasicontrato de pago de lo no debido, pero si le afecta la fuerza o el dolo la
sedes materiae ya no es la cuasicontractual, sino la general relativa a los "vicios del
consentimiento" y, por ende, a la disciplina de la nulidad211.
La jurisprudencia chilena desde temprano ha aceptado esta opinin y ha considerado que la
disciplina especial fijada en el prrafo segundo del ttulo XXXIV, libro cuarto del Cdigo Civil,
solamente es aplicable a los supuestos de pago por error y no a los de pago por fuerza.
2.4.1. Del pago forzado para evitar molestias y perjuicios
Una sociedad fue notificada de la obligacin de pagar en Tesorera una determinada suma en
concepto de patente de bebidas alcohlicas e intereses penales bajo la conminacin de clausura
de su establecimiento comercial y, aunque consideraba no estar afecto a dicho pago por contar
con patente al da relativa a su giro comercial, verific el pago para evitarse molestias y perjuicios
ante la eventual clausura de sus negocios, y por tal razn ejerci la accin de repeticin del pago
de lo no debido.
El juez de Letras de Antofagasta, en sentencia del 15 de julio de 1930, desestim la accin
instaurada porque ella no se fundaba en un pago por error: "Que consta de la misma demanda que
la Sociedad demandante no pag por error, sino para evitarse molestias y perjuicios, pues se le
conmin con la clausura de las fondas de las oficinas salitreras, y, por consiguiente, la accin
instaurada no es la sealada por la ley y la demanda debe ser rechazada por esa
circunstancia"212, criterio confirmado por la Corte de Apelaciones de Iquique en sentencia del 3 de
noviembre de 1934213, y ratificado en voto de mayora de la Corte Suprema del 21 de diciembre
de 1937, en el cual se observa que si se presentaba el supuesto de fuerza deba accionarse sobre
la base de la existencia de un vicio del consentimiento: "Que no cabe estimar, como lo pretende el
recurrente, que en el presente caso fuera procedente la accin ejercitada por tratarse de un pago
no debido hecho a una Municipalidad, que amenaz con actos de fuerza, porque ello estara en
pugna con la significacin de esos actos, que se atribuyen a la parte demandada y que, segn se
ha expresado, no constituye error de la demandante; y porque no se cita como infringida ni existe
ninguna disposicin legal que sujete a reglas diversas de las sealadas en los artculos 2295 y
siguientes del Cdigo Civil, la accin de repeticin del pago indebido cuando ste se haya hecho a

la autoridad municipal, o que autorice para repetir libremente lo que sin adeudarse se hubiese
pagado por contribuciones municipales, como ocurre con respecto a ciertos impuestos en favor del
Fisco. De todo lo cual se sigue que la restitucin del pago de que se trata en el juicio, slo podra
haberse perseguido por medio de otras acciones, como sera las que se fundasen en algn vicio
del consentimiento; o que por otro motivo se dirigieran a impugnar la existencia o la validez de la
obligacin"214.
2.4.2. Del pago forzado para evitar dilaciones y perjuicios
Un compaa de electricidad fue notificada por la Direccin General de Electricidad para que
pagara una suma determinada en concepto de gravmenes por potencia de una central
termoelctrica que iba a construir y de las lneas de transmisin, de acuerdo con el artculo 33 de
la Ley de Servicios Elctricos relativo a los pagos previos a la expedicin del decreto supremo que
acuerda una concesin definitiva, pero la referida compaa ya contaba con las concesiones
definitivas, por lo que era improcedente dicho cobro, pero para evitar dilaciones y perjuicios lo
pag, reservndose su derecho de repetir, y lo mismo hizo cuando se le exigi el pago del
impuesto de timbres y estampillas, de manera que fundado en que tales pagos eran indebidos
demand al Fisco de repeticin.
El juez del Tercer Juzgado de Letras de lo Civil de Santiago, en su sentencia del 21 de
diciembre de 1939, desestim la demanda por considerar que se fundaba en la disciplina del pago
por error y en la especie se trataba de un pago forzado: "Efectivamente la demandante debi
fundar su demanda en las disposiciones del prrafo 2 del Libro (sic) XXXIV del Cdigo Civil, que
trata del pago de lo no debido, porque cada una de esas disposiciones, aunque no lo diga
expresamente, se refiere al pago hecho por error"215, doctrina que fue confirmada por la Corte
Suprema, en su sentencia de casacin fechada el 24 de abril de 1942, en cuanto el pago de lo no
debido slo es procedente por error y no por fuerza, y as se declaraba que: "La causa de pedir, o
sea, el fundamento inmediato del derecho que se hace valer en juicio, lo constituye el pago ilegal
de los gravmenes e impuestos exigidos por el Fisco y cuyo valor debi cubrir el actor, no por error
que autorizara la repeticin, sino forzadamente como nico medio de que se le permitiera llevar
adelante la construccin proyectada; de suerte que si bien se cita en apoyo de la accin deducida
el artculo 2300 del Cdigo Civil, esta cita por s sola no da vida a dicha accin, porque debe
atenderse primordialmente para ese fin al hecho constitutivo que la origina, tanto ms cuanto que
el actor, a peticin del demandado y explicndola, sostuvo, como se ha visto, que la invocacin de
ese precepto la haca por estimar que le era aplicable a un pago hecho no por error, sino
forzadamente"216, de tal manera que en este caso el juez de la instancia deba haberse
pronunciado no sobre la procedencia de la repeticin de lo pagado por error, sino de lo pagado por
fuerza: "El tribunal sentenciador, no obstante las explcitas y reiteradas declaraciones del actor de
que la accin interpuesta iba encaminada a obtener la devolucin de un pago hecho
conscientemente, pero por la fuerza, considera y resuelve la improcedencia de ella estimndola
como la caracterizada por el artculo 2300 del Cdigo Civil, desnaturalizando as la que realmente
se interpuso y resolviendo, en consecuencia, una no deducida"217.
3. DE LOS SUPUESTOS DE ERROR QUE VUELVEN INDEBIDO EL PAGO
En la disciplina del Cdigo Civil chileno el error, cuya presencia vuelve indebido el pago,
puede presentarse en dos grandes mbitos, en atencin a la naturaleza de la obligacin sobre la
cual recae, directa o indirectamente, a saber: a) del error que impide la liberacin de una
obligacin civil; b) del error que impide la liberacin de una obligacin natural.
Sin perjuicio de la distincin anterior, siempre el error en el pago de lo no debido implicar que
el solvens, fundado en un falso concepto de la realidad o en la ignorancia de un hecho
determinado, se considere obligado civil o naturalmente para con el accipiens quien, a su vez,
tambin erradamente se juzga como acreedor de la prestacin que recibe.
Supuesto lo anterior, el error genrico del solvens y del accipiens en el pago de lo no debido
puede estribar en dos campos diversos, que atienden a la relacin obligacional o a la prestacin de
ella, es decir: a) a la equivocada creencia de ser deudor y acreedor el uno respecto del otro, y b) a

la equivocada creencia de ser debida la prestacin con la cual se paga por el solvens y se recibe
por el accipiens.
3.1. DEL ERROR SOBRE EL HECHO DE SER DEUDOR Y ACREEDOR RECPROCOS
La primera especie genrica de error que impide que el pago produzca su efecto liberatorio
normal y que, por ende, configure en el accipiens una causa legtima para retenerlo, consiste en la
falsa creencia de ambos sobre ser el solvens deudor del accipiens, en cuanto acreedor del
primero.
Esta equivocada creencia, en la cual consiste precisamente el error, de hecho o de derecho,
puede presentarse en los siguientes supuestos: a) error acerca de la misma existencia de una
obligacin civil entre el solvens y el accipiens; b) error acerca de la misma existencia de una
obligacin natural entre el solvens y el accipiens; c) error acerca del nacimiento de la obligacin; d)
error acerca de la condicin de deudor del solvens; e) error acerca de la condicin de acreedor del
accipiens.
3.1.1. Error acerca de la misma existencia de una obligacin civil
El caso ms claro y evidente de un error que vuelve indebido el pago realizado por el solvens
al accipiens es aquel que se fundamenta en la falsa creencia de estar vinculados ambos por una
obligacin civil que, en la prctica, no existe, pues en este caso la prestacin en la cual consiste el
pago jams podra surtir el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de una prestacin que no
debe y, por ende, la no produccin del efecto liberatorio del pago hace que ste sea indebido, y
que el solvens tenga derecho a repetirlo, al tenor del artculo 2295 del Cdigo Civil, supuesto que
el accipiens no cuenta con ninguna causa que justifique la retencin de lo pagado.
En este supuesto no existe, en el momento del pago, obligacin civil alguna entre el solvens y
el accipiens, lo que no quita que la hubiera habido en un momento anterior, de manera que es el
error el que hace que se consideren en las calidades de deudor y acreedor, de manera que
pueden presentarse dos grandes mbitos concretos en los cuales opere el error, a saber: a)
cuando no ha existido ni existe obligacin alguna entre el solvens y el accipiens, y b) cuando
habiendo existido una obligacin entre ambos ella no subsiste en el momento del pago.
3.1.1.1. Error sobre la existencia de la obligacin
En este primer mbito de accin del error, el falso concepto se tiene precisamente respecto de
existir una obligacin entre el solvens y el accipiens, esto es, sobre haber concurrido una fuente
(causa) que hizo surgir una obligacin entre ambos, la cual jams ha concurrido y, por lo tanto, en
momento alguno han sido deudor y acreedor recprocos, de manera que el pago verificado por el
solvens no pudo conseguir la finalidad perseguida de liberarlo de una obligacin y, en
consecuencia, tiene el derecho de repetir lo pagado porque el accipiens carece de causa que le
habilite para retener.
Este caso es de ordinaria ocurrencia en materia tributaria, porque all la fuente (causa) de la
obligacin de pagar un determinado impuesto es la ley, de manera que, al no existir ley que
imponga la obligacin fiscal correspondiente, el sujeto que paga al Fisco una determinada
cantidad, fundado en el error de creerse situado en la posicin de contribuyente, tiene derecho de
repetir lo pagado pues su pago no le ha podido liberar de una obligacin que no tena y, en
consecuencia, fue indebido.
3.1.1.1.1. Pago por error de derecho de aduana sobre bienes exentos
Habindose pagado, por error, derechos aduaneros de internacin respecto de bienes
liberados de tales gravmenes, dicho pago es indebido y procede su restitucin, como lo declar la
Corte de Apelaciones de Antofagasta en sentencia del 14 de noviembre de 1911 repecto de los
derechos aduaneros errneamente pagados respecto de tornamesas de hierro y acero, exentos en
virtud del artculo 7 nmero 47 de la ley de 23 de diciembre de 1893, considerando que: "No

apareciendo espresamente autorizado por la lei el cobro de los derechos de internacin cuya
devolucin se reclama en la demanda, el pago efectuado por la Empresa de Ferrocarril de
Antofagasta a Bolivia, no ha tenido por base ni aun una obligacin puramente natural"218, decisin
confirmada por la Corte Suprema en sentencia del 3 de noviembre de 1914219.
3.1.1.1.2. Pago por error de impuesto de timbres y estampillas
Encontrndose las universidades exentas del impuesto de timbres y estampillas, en virtud del
artculo 23 nmero 3 de la ley correpondiente, el pago que, por error, de ellos hizo una universidad
es indebido, desde el momento en el cual no era deudora de tal obligacin respecto del Fisco y,
por lo tanto, tal error impidi su liberacin, de modo que procede que repita dicho pago como
indebido.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia del 28 de noviembre de 1986, lo declar
expresamente: "La parte demandante cancel un impuesto indebidamente, pues si bien sobre ella
recae la obligacin de cancelar, ella obviamente queda supeditada a que la operacin por la cual
cancela est afecta al impuesto y no como en el caso sub lite que estaba exento, por lo que ningn
impuesto era adeudado"220.
3.1.1.1.3. Pago por error del precio de una compraventa inexistente
Al haberse convenido un contrato de compraventa sobre bienes races, que reviste el carcter
de solemne, su sola escrituracin privada no hace nacer la obligacin de pagar el precio, de modo
que si el solvens y el accipiens se creen recprocamente obligados y, sobre la base de tal error el
uno da el pago y el otro lo recibe, se est en presencia de un pago de lo no debido, supuesto que
no se hallaban en la calidad de deudor y acreedor recprocos, de modo que el pago del precio por
el solvens no pudo liberarle de una obligacin que no tena, procediendo, en consecuencia, su
derecho de repetir lo pagado.
As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago por sentencia del 31 de diciembre de
1980, al afirmar que: "Mirndose como no ejecutados o celebrados los actos y contratos en que la
ley requiera la solemnidad del instrumento pblico (art. 1701 inc. 1 Cdigo Civil), y , ms
particularmente, no reputndose perfecta ante la ley la venta de bienes races mientras no se ha
otorgado la escritura pblica (art. 1801 inc. 2 del mismo cuerpo legal), el precio que el actor dio en
pago de la compra del bien raz y que el demandado recibi en el consabido contrato, que por
valer slo como instrumento privado no se reputa perfecto, y ese pago se hizo sin que existiera
una obligacin que lo legitime: hay pago de lo no debido; y el art. 2297 del Cdigo Civil autoriza la
repeticin de lo dado o pagado, que no pudo, por lo mismo, ser elemento integrante de una
compraventa, que no se perfeccion, y que el demandado recibi, por tanto, como pago de lo no
debido, pesando sobre l la obligacin de restituir al actor lo que de l recibi en virtud de este
pago"221.
3.1.1.2. Error sobre la subsistencia de la obligacin
El segundo campo de aplicacin del error en este primer supuesto es el que se produce
cuando l recae sobre la existencia de la obligacin en el momento del pago, es decir, en este
caso hubo una obligacin entre el solvens y el accipiens, pero un hecho posterior extingui dicha
obligacin, cuyo desconocimiento es el que mueve a verificar su pago, creyndola subsistente,de
manera que en este caso el pago tampoco cumple con su finalidad liberatoria, supuesto que la
obligacin ya no exista y, por ende, es indebido y autoriza al solvens para impetrar su restitucin.
Diversas pueden ser las causas que muevan al error, como en el evento de pagarse una
obligacin que ya haba sido extinguida por un pago anterior, pues en este caso el segundo pago
no produce el efecto de liberar a un solvens que ya estaba liberado, e igual ocurra cuando se
pagaba una obligacin que, habiendo existido en un momento anterior al pago, haba sido remitida

por el acreedor, pues en ambos casos el error estribaba en la ignorancia del hecho del pago previo
o de la remisin previa de la obligacin.
3.1.1.2.1. Desconocimiento del hecho del pago previo de la obligacin
Si el solvens, que en algn momento haba sido deudor civil de pagar una cierta prestacin al
accipiens, fundado en su error consistente en la ignorancia del hecho de haber ya cumplido un
representante suyo con la obligacin que tena para con su acreedor, paga al accipiens, su pago
es indebido pues este error del solvens y del accipiens versa sobre un hecho (el pago previo) cuya
presencia, desconocida en el momento del segundo pago, impide que ste le libere de una
prestacin no debida, supuesto que ya lo estaba, de suerte entonces que tiene derecho a su
repeticin porque el accipiens carece de una causa para retener lo pagado por segunda vez.
El ejemplo de este error que ofreca la ley alfonsina, fuente expresa del inciso primero del
artculo 2295 del Cdigo Civil, era particularmente claro, pues expresaba que l se produca:
"Como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su
mayordomo; e despus desso, l no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma" (Sp.
5.14.28).
3.1.1.2.2. Desconocimiento del hecho de la remisin de la deuda
Este supuesto obedece a la misma estructura del anterior, porque aqu el solvens, que en
algn momento ha sido deudor de pagar una cierta prestacin al accipiens, desconoce el hecho de
haberse remitido la deuda por su acreedor, formndose entonces el falso concepto de estar an
obligado al pago, en cuya consecuencia pagaba por segunda vez a su acreedor. Naturalmente
este error del solvens versaba sobre un hecho (la remisin de la deuda) cuya presencia,
desconocida por l, impeda que su pago errado al accipiens le liberara, supuesto que ya lo
estaba, de suerte entonces que su pago se volva indebido con el consiguiente derecho a repetirlo.
El ejemplo de este error que ofreca la ley alfonsina, fuente expresa del referido inciso primero
del artculo 2295, era clarsimo, pues deca que haba pago de lo indebido: "Como si acaesciese,
que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la
deva; e l non sabiendo que gela ava quita, la pagasse a sus herederos" (Sp. 5.14.28).
3.1.1.2.3. Desconocimiento del hecho de la extincin de la fianza
Similar estructura a la de los supuestos anteriores existe en el caso en el cual el solvens, en
algn momento obligado al pago en calidad de fiador, desconoce el hecho de haberse extinguido
la fianza, teniendo entonces el falso concepto de estar an obligado al pago y, fundado en esta
ignorancia, consecuencia pagaba al acreedor. Naturalmente este error versaba sobre un hecho (la
extincin de la fianza) cuya presencia, desconocida en el momento del pago, impeda que l
liberara al solvens, supuesto que ya lo estaba desde el momento de la extincin de la fianza, de
suerte entonces que su pago se volva indebido y naca en l su derecho de repeticin.
El Cdigo Civil regula expresamente este supuesto de pago de lo no debido en sede de
fianza222, concretamente en el artculo 2376, en el cual se reconoce que el error precisamente
consiste en la ignorancia de la extincin de la deuda, pues su texto reza: "El deudor que pag sin
avisar al fiador, ser responsable para con este, de lo que, ignorando la extincin de la deuda,
pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido" y en igual sentido la
regla del inciso segundo del artculo 2377: "Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin
de la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar
contra el acreedor, la accin del deudor por el pago indebido".
Este supuesto ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia chilena en sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago del 25 de mayo de 1914, pronunciada sobre una causa en la
cual el demandante, que haba sido fiador de un funcionario pblico para el desempeo de cierto
empleo, desconociendo que ste haba dejado de servir el cargo afianzado y que, por ende, se

haba extinguido la fianza, pag al Fisco en su calidad de fiador, ante lo cual el fallo citado
reconoca que: "En la demanda se ejercita la accin del pago de lo no debido por haber don Juan
Bautista Guerra cubierto la suma de 2.035 pesos, creyndose fiador de don Csar
Campusano"223, criterio confirmado por la Corte Suprema en la sentencia de casacin del 18 de
marzo de 1916, en la cual se declaraba que: "Dados los antecedentes expuestos, los que
aparecen de los autos y de las resoluciones pronunciadas, resulta que el fundamento inmediato de
la accin entablada, esto es, la causa de pedir que se ha deducido por el demandante, no es otra
que el error con que dice haber hecho el pago de la suma demandada, sin deberlo en realidad,
fundamento que caracteriza legalmente la accin que concede el artculo 2295 del Cdigo Civil y
que da derecho para repetir el pago de lo no debido"224.
3.1.2. Error acerca de la misma existencia de una obligacin natural
Al igual que en lo tocante a una obligacin civil, si se cree existente una obligacin natural y
ella realmente no existe en el momento de su pago, aunque pudiera haberla habido en un
momento anterior entre el solvens y el accipiens, la falsa creencia acerca de su existencia impide
que su pago consiga el fin liberatorio perseguido por el solvens, pues el cumplimiento de la
prestacin no puede extinguir una obligacin que no existe naturalmente, aunque el error hubiera
sido de derecho, de modo que tambin falla aqu la causa retinendi que habilitara al accipiens
para conservar lo pagado, supuesto que el error ha vuelto indebido el pago del solvens.
Tal es el sentido del artculo 2297: "Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural", pero
es distinto el caso previsto en el artculo 2296, pues no podra, quien pag una obligacin natural,
alegar como error el hecho de haberla pagado voluntariamente porque ignoraba que no poda
serle exigida: "No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente
natural de las enumeradas en el artculo 1470", supuesto que aqu el "pago efectivo" (datio)
consigui el fin liberatorio perseguido, ya que al tenor de dicho artculo 1470 inciso 3 son
obligaciones naturales: "Las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que,
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas", es decir, se
produjo el efecto liberatorio buscado con el pago configurndose, en consecuencia, la causa
retinendi ("autorizan para retener") que impide que el accipiens sea pasible de la accin del pago
de lo no debido.
3.1.3. Error acerca del nacimiento de la obligacin
En este caso, habindose convenido una obligacin entre el solvens y el accipiens, ella an no
poda ser considerada como jurdicamente existente supuesto que se hallaba sujeta a condicin
suspensiva o se haba concebido bajo dies incertus, pues en estos casos la obligacin civil an no
haba nacido cuando se verificaba el pago por parte del solvens, es decir, an l no era deudor de
su accipiens, de modo que si pagaba en la falsa creencia de serlo, su pago no produca el efecto
de liberarlo, pues no estaba obligado en el momento en el cual lo haba verificado y, por lo tanto,
se volva indebido y poda repetirlo.
En tal supuesto se situaba el pago de una obligacin sujeta a condicin suspensiva (art. 1485
inciso 2) o a plazo (suspensivo) incierto e indeterminado (art. 1495 inciso 2, 1083, 1086), antes
de la verificacin del hecho incierto, pues en tal caso an no haba obligacin y, por ende, era
imposible extinguirla, de modo que el pago no produca efecto liberatorio y por ello era indebido.
Dice el artculo 1485 inciso 2: "Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido", es decir, en este caso
an no existe propiamente obligacin (art. 1479), por lo tanto el objeto perseguido con el "pago
efectivo" (datio ob rem), fundada en la convencin (solvendi causa) no pudo cumplirse con la datio,
supuesto que no puede extinguirse una obligacin an no nacida y, por ende, procede la repeticin
mediante la condictio ya que el accipiens carece de causa retinendi.
Lo mismo cabe decir en relacin con el dies incertus, que no es propiamente un plazo sino
una condicin, y as el inciso 2 del artculo 1495 expresa: "Esta regla (la de no repeticin) no se

aplica a los plazos que tienen el valor de condicin", pues de acuerdo con el artculo 1083: "El da
incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las
condiciones" y con el 1086: "La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional".
Respecto de las dems especies de plazo, an pendiente l existe obligacin y, por lo tanto, el
pago efectivo consigue el fin liberatorio perseguido, de all que el inciso 1 del artculo 1495 declare
que: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin", porque, en
principio, "el deudor puede renunciar el plazo" (art. 1497), de modo que, conseguido el fin
liberatorio (ob rem-causa finalis), el accipiens puede fundar en una causa la retencin definitiva de
lo pagado.
3.1.4. Error acerca de la condicin de deudor del solvens
En este supuesto se pagaba una deuda ajena, es decir, si bien exista una obligacin civil,
quien realizaba el pago no era deudor de la prestacin de ella al accipiens que lo reciba, es decir,
el error estribaba aqu en una falsa creencia que mova al solvens a considerarse deudor de una
prestacin a la cual estaba obligado realmente un tercero para con el accipiens, que era
efectivamente acreedor de la prestacin, pero no respecto del solvens.
Este caso excepcional poda plantearse en el siguiente evento: A no tiene obligacin alguna,
pero s existe obligacin entre B y C. Entonces A, por error, estima estar obligado respecto de C y
paga la deuda de B, como si Cayo y Julio fueran herederos de Ticio y este en su testamento
hubiera gravado a Julio con la obligacin de dar 10.000 a Sempronio, y Cayo, creyendo ser l el
obligado a cumplir con el legado, lo paga a Sempronio. En este caso, el solvens, actuando a
nombre propio, estara realizando un pago efectivo de una obligacin que no existe entre l (dans)
y el que recibe (accipiens), por lo tanto no se cumplira con el fin perseguido, pues no es posible
liberarse de una obligacin que no existe entre l y quien recibi, fallando la causa retinendi en el
accipiens, por lo cual procede la repeticin.
La regla, con su justificada excepcin, es aqu la del inciso 2 artculo 2295: "Sin embargo,
cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr
derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo
necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del
acreedor".
3.1.5. Error acerca de la condicin de acreedor del accipiens
En este caso el error versa sobre la persona del acreedor y, en cuanto tal, no es ms que una
variante del anterior, pues si bien objetivamente existe una obligacin susceptible de ser
extinguida, no la hay realmente entre el que paga (dans) y el que recibe (accipiens), pues este
ltimo no es el acreedor del dans, sino de un tercero, de modo que, no habiendo obligacin que les
ligue, el "pago efectivo" no consigui el efecto de liberar al dans y, por ende, falla la causa
retinendi y procede la repeticin.
El caso es el siguiente: A le debe a B, pero por error paga a C. Efectivamente hay una
obligacin entre A y B, pero no la hay entre A y C.
Ha de advertirse que, al igual que en el caso anterior, no se est aqu en presencia de los
supuestos reglados en los artculos 1572, 1573 y 1574 del Cdigo Civil, pues el dans, actuando
nomine proprio y no nomine alieno, ha pagado una deuda ajena y su error ha consistido
precisamente en creerla propia y, por ello, se eliminan las posibilidades de considerar que se trate
de un pago "sin conocimiento del deudor" (arts. 1572, 1573) o de un pago "contra la voluntad del
deudor" (art. 1574).
La regla, con su excepcin, es aqu la misma del inciso 2 artculo 2295: "Sin embargo,
cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr
derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo
necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del
acreedor".

3.2. DEL ERROR SOBRE LA PRESTACIN DEBIDA

Fuera de los casos explicados en los apartados anteriores, tambin puede volver indebido el
pago del solvens al accipiens el error que recae, ya no sobre el hecho de ser deudor y acreedor
recprocos, sino sobre el objeto de la prestacin debida, es decir, en este mbito solvens y
accipiens son efectivamente deudor y acreedor el uno respecto del otro, pero el pago que realiza el
solvens se verifica por error en la prestacin, y que puede presentarse en dos supuestos: a) se
paga una cosa distinta de la debida, y b) se paga en exceso una cantidad debida.
El primero de los casos presenta una bella cuestin jurdica, cuya solucin exige una serie de
distinciones, mientras que el segundo tiene menos dificultades.
3.2.1. Del error en la cosa pagada
El problema del error en la cosa pagada puede plantearse a travs de la siguiente cuestin:
Si efectivamente hay una obligacin entre el solvens y el accipiens, pero, por error, el pago
efectivo se hace con una cosa distinta de la debida, procede o no la repeticin de lo pagado de
acuerdo con el Cdigo Civil chileno?
No estar de ms advertir que no se trata, como se ha explicado prrafos arriba, de un error
en la cosa dada en la tradicin, pues precisamente se ha dado y recibido la cosa acordada entre
dans y accipiens en la solucin o convenio de pagar y recibir ("ttulo translaticio de dominio"), por lo
tanto, la tradicin es "vlida" al tenor del artculo 675, porque si hubiera error en funcin de lo
acordado y convenido pagar y recibir la tradicin no sera "vlida", ya que se habra padecido
"error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse" (art. 676), de modo que el
accipiens no se hara dueo y el dans, en cuanto dueo, simplemente podra reivindicar lo dado si
la especie es reivindicable.
Lo que ha ocurrido en este supuesto es que aquella cosa acordada en la convencin de pago
entre el solvens y el accipiens no corresponde a la debida en la obligacin que se busca extinguir
y, por ende, no se logra la finalidad perseguida con su pago (ob rem-causa finalis), fallando en
consecuencia la configuracin de la causa retinendi, como si la obligacin existente entre ambos
tuviera como prestacin la de dar el caballo Bucfalo y en la convencin del pago el error
consistiera en acordarse dar y recibir la vaca Flavia, cumplindose efectivamente con esta ltima
por el solvens en virtud de dicha convencin.
La respuesta a esta cuestin toca directamente al tema de en quin debe concurrir el error,
materia en la cual el Cdigo Civil chileno se aparta de la tradicin romana de la condictio y de la
que se tratar en el apartado siguiente, sin perjuicio de lo cual deben distinguirse cuatro posibles
situaciones.
3.2.1.1. De la ausencia de error en el solvens y en el accipiens
Si el solvens y el accipiens no cometen error alguno y, tanto el uno como el otro, saben que lo
pagado y recibido es una cosa distinta de la convenida en la obligacin existente entre ellos,
consintiendo, por ende, en este pago con cosa diversa de la debida originariamente, naturalmente
no hay pago de lo no debido, sino una verdadera dacin en pago (datio in solutum).
Esto es lo que se desprende al tenor del inciso 2 del artculo 1569: "El acreedor no podr ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor
la ofrecida". De modo que si el acreedor consiente en recibir una cosa distinta se produce una
datio in solutum y el deudor queda liberado de su obligacin, por ende, el fin liberatorio perseguido
con la dacin se ha obtenido y no procede la condictio para la repeticin. Igual principio se observa
en la regla del inciso 1 del artculo 1591: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan
las leyes en casos especiales".

3.2.1.2. Del error en el solvens y en el accipiens

Si tanto el solvens cuanto el accipiens, entre quienes existe una obligacin civil o natural,
yerran en la cosa dada y recibida, se est ante un supuesto de pago de lo indebido, porque en
este caso la dacin no puede haber conseguido el fin liberatorio perseguido y, consecuentemente,
falla la causa para justificar la retencin definitiva, procediendo entonces la accin de repeticin en
contra del que recibi el pago.
Es lo que se desprende del artculo 1568: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe", y del 1569: "El pago se har bajo todos respectos al tenor de la obligacin", pues en este
caso ni se ha pagado "lo" que se debe, ni al tenor de la obligacin, como consecuencia de un error
del que trata el artculo 2295 en su inciso 1: "Si el que por error ha hecho un pago...", sin que
pueda aplicarse la regla del artculo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona,
a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en
el derecho", pues, si bien el solvens ha dado "lo" que no debe, su error excluye el "perfecto
conocimiento de lo que haca".
TAL ERA, POR LO DEMS, LA REGLA EN EL DERECHO ROMANO, SEGN LA OPININ DE POMPONIO,
PUES PROCEDA LA REPETICIN EN ESTE SUPUESTO, D. 12.6.19.3: "SI PUTEM, ME STICHUM AU
PAMPHILUM DEBERE, QUUM STICHUM DEBEAM, ET PAMPHILUM SOLVAM, REPETAM QUASI INDEBITUM
SOLUTUM, NEC ENIM PRO EO, QUOD DEBEO, VIDEOR ID SOLVISSE", ES DECIR, "SI YO JUZGARA QUE DEBO
ENTREGAR A STICUS O A PNFILO, DEBIENDO ENTREGAR A STICUS, Y ENTREGASE A PNFILO, REPETIR
COMO HABIENDO PAGADO LO NO DEBIDO, PORQUE NO SE CONSIDERA QUE PAGU CON L LO QUE
DEBO".
3.2.1.3. Del solo error en el solvens
Si es exclusivamente el solvens quien yerra en la cosa debida con la cual verifica el pago y el
accipiens la recibe a sabiendas del error, se presenta un supuesto particularmente complejo en la
disciplina del Cdigo Civil chileno, pues una primera lectura de los artculos en los cuales aparece
regulado parececa conducir a la conclusin general conforme a la cual existira pago de lo no
debido, ya sea en el caso de haberse pagado cosas fungibles (art. 2300) o cosas no fungibles (art.
2301).
Es lo que se deducira expresamente del inciso 2 del artculo 2300 respecto del pago de
dinero o cosa fungible: "Si ha recibido de mala fe, debe tambin los intereses corrientes", pues
aqu la mala fe del accipiens consistira en el conocimiento de no ser la cosa debida aquella con la
cual se le paga.
En relacin con el pago de cosas no fungibles el artculo 2301 inciso 2 prescribe: "Pero desde
que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe". Aqu no se tratara propiamente de una excepcin al principio mala fides superveniens
non nocet, como pudiera inducir a creer la redaccin del inciso 2, sino que habra de entenderse
en oposicin a lo expresado en el inciso 1, de tal manera que su inteligencia debidamente
conectada sera la siguiente: "Desde que ha recibido de buena fe... pero desde que sabe...", y ello
porque este inciso recibira plenamente la tradicin del derecho natural racionalista a travs de
Pothier, en la cual se distingua precisamente entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, sobre
la base del rgimen del senadoconsulto Juvenciano, en contra de la disciplina de la condictio
romana que precisaba la existencia del error en ambas partes para que se configurara el caso del
indebitum solutum, pues si el accipiens reciba a sabiendas lo no debido cometa hurto.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, es posible una segunda lectura de los
citados artculos 2300 y 2301 conforme a la cual no existe propiamente pago de lo no debido
cuando el error afecta solamente al solvens, como se explicar detenidamente en el captulo de los
efectos del pago de lo no debido.
La especial dificultad de este caso deriva de haber seguido el codificador chileno dos
tradiciones jurdicas diversas para reglar el pago de lo no debido, la del ius commune fundada en

la nocin de la condictio derivada del indebitum solutum en la cual era imprescindible el error del
dans y el accipiens, pues si este ltimo reciba a sabiendas lo no debido cometa furtum, y la
tradicin de la obligacin de restitucin del iusnaturalismo racionalista para la cual haba tal
obligacin de restituir tanto cuando se reciba lo ajeno en dao de otro de buena o de mala fe,
sobre la base del rgimen fijado por el senadoconsulto Juvenciano, que es el que ha influido, a
travs de Pothier, en el codificador chileno.
3.2.1.4. Del solo error en el accipiens
Si el solvens, a sabiendas, da una cosa distinta de la debida en la obligacin y el accipiens la
recibe por su propio error, no hay pago de lo no debido, sino una verdadera donacin al tenor del
artculo 2299 y, por lo tanto, el accipiens puede retener lo dado, justificando su retencin definitiva
en la donacin y, entonces, el solvens contina obligado al pago de lo debido, pues no ha
cumplido con la prestacin debida al tenor de los artculos 1568 y 1569.
Si el solvens da lo que no debe, sabindolo en el hecho y en el derecho, se aplica la regla del
artculo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho", regla reiterada
por el artculo 1397 in fine: "pero hace donacin el que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe". Por lo tanto no puede repetir y el accipiens puede retener lo pagado como donacin,
supuesto que no ha existido verdadera prestacin de lo debido al tenor de la obligacin: artculo
1568: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe" y artculo 1569: "El pago se har bajo
todos respectos al tenor de la obligacin".
En el derecho romano rega el mismo principio, vide D. 12.6.1.1, y se asimilaba este
supuesto al de una donacin, vide D. 46.2.12, D. 50.17.53, D. 50.17.82 y D. 39.5.29 pr.
3.2.2. Del error en la cantidad pagada
Es este tambin un caso especfico de pago que se vuelve indebido por el error que recae no
sobre la calidad de ser deudor y acreedor el solvens y el accipiens recprocamente, sino sobre el
monto de lo debido, pues siendo efectivamente deudor el solvens de su accipiens, por error, se
produce el pago de una suma que excede la realmente debida, de modo que este pago, si bien
genera el efecto de liberarlo de la obligacin existente, slo lo hace hasta el monto de lo debido,
pues en lo pagado en exceso no puede liberarle, de manera que el pago del exceso se vuelve
indebido y, por ende, tiene el solvens derecho de repeticin en contra del accipiens.
De este modo, si el deudor estaba obligado a pagar 1.000 y pagaba por error 1.500, la
obligacin no exista en el exceso, por lo tanto el pago efectivo de dichos 500 no produce el efecto
de liberar al solvens de una deuda que no existe, de manera que no puede constituirse en causa
para retener el exceso y por ello procede la repeticin, ejemplo de lo cual puede verse en el
artculo 1132 inciso 2.
EJEMPLO EXPRESO DE ESTE SUPUESTO TRAA EL DIGESTO 12.6.19: "SI DUO REI, QUI DECEM
DEBEBANT, VIGINTI PARITER SOLVERINT, CELSUS AIT, SINGULOS QUINA REPETITUROS, QUIA, QUUM
DECEM DEBERENT, VIGINTI SOLVISSENT; ET QUOD AMPLIUS AMBO SOLVERINT, AMBO REPETERE
POSSUNT".
En relacin con el testador que manda en su testamento pagar una deuda, dice el inciso 2 del
artculo 1132: "Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella importa,
no se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo", de modo que pagado este
exceso por el legatario se encuentra en el supuesto del artculo 2295, pues ha pagado por error y,
por ende, tendr derecho a repetir, a menos que, de acuerdo con la regla del artculo 2299, pueda
el legatario fundar su retencin (causa retinendi) en la donacin (pro donato).
La jurisprudencia chilena ha reconocido sostenidamente que el error en el monto de la
cantidad pagada, tratndose de obligaciones cuya prestacin consiste en dar una cierta suma de
dinero, vuelve indebido el pago en el exceso, constituyndose este en un importante supuesto,

sobre todo en materia tributaria, respecto de la cual se han resuelto diversos casos concretos, pero
igualmente se ha admitido en otros eventos, como en el pago de comisiones legales.
3.2.2.1. Exceso en el pago de derechos de aduana
En sentencia de la Corte Suprema del 5 de noviembre de 1924 se reconoce como accin de
pago de lo no debido la entablada por una sociedad en contra del Fisco para la repeticin del
exceso de impuestos aduaneros que, por error, haba pagado: "Demandado el Fisco para que
restituya la diferencia que existe entre la suma que se deba por la pliza y la que la aduana
ilegalmente cobr y percibi, fundndose la accin en los artculos 139 y 140 de la Constitucin
Poltica y 2295 y siguientes del Cdigo Civil, y acogida la demanda en virtud de lo preceptuado en
dichas disposiciones, cabe concluirse (sic) que la accin entablada y fallada ha sido la de pago de
lo no debido"225.
3.2.2.2. Exceso en el pago de impuesto de la cifra de negocios
En el mismo sentido del fallo anterior, la sentencia de la Corte Suprema del 18 de agosto de
1953 admite que el pago ntegro de un impuesto verificado por el contribuyente que slo estaba
afecto al cincuenta por ciento de l constituye un error que configura el supuesto de la accin de
pago de lo no debido, y al efecto declara que: "Las Sociedades Cooperativas cuyos estatutos han
sido aprobados por el Presidente de la Repblica, estn afectas slo al 50% del impuesto de la
cifra de negocios. En consecuencia, establecido que una Sociedad Cooperativa pag dicho
impuesto en su totalidad, procede acoger la demanda por la cual se solicita se condene al Fisco a
restituir el 50% pagado en exceso"226.
3.2.2.3. Exceso en el pago de comisin de martillo
Una vez establecido que el artculo 21 de la ley N 18.118 que regula la actividad de martillero
pblico fija en un 1%, del producto del remate, la comisin a que tiene derecho el martillero
pblico, el hecho de haber cobrado y recibido en pago como comisin un 10% hace que el pago
sea indebido en el exceso, tal como lo declar una sentencia de la Corte Suprema del 13 de mayo
de 1991, revocatoria de la de alzada: "El cobro ilegtimo de una comisin de martillo, lo cual coloca
al afectado con la accin sancionada pecuniariamente en la situacin contemplada en el artculo
2295 del Cdigo Civil, esto es, la de haber pagado por error algo no debido"227.
3.2.2.4. Exceso en la compensacin de dbitos y crditos fiscales
Contra un contribuyente se gir, por el Servicio de Impuestos Internos el pago de una multa,
comunicndose a la Tesorera respectiva que el deudor poda pagar, solucionando su obligacin,
el monto equivalente al sesenta y cinco por ciento de la deuda girada, lo que verific el
contribuyente por el monto de $ 847.161, pero sin perjuicio de ello el Servicio de Tesorera
procedi a pagar la obligacin del contribuyente mediante la compensacin entre el valor total del
giro por la multa y los dineros que correspondan al contribuyente por concepto de bonificaciones
del decreto ley N 889, por lo cual el cotribuyente, sin accionar de repeticin recurri de proteccin
en contra del Director Regional Tesorero respectivo, fundado en que la citada compensacin
vulneraba su derecho de propiedad, pues no slo l haba pagado la multa acogido al beneficio de
rebaja, sino que adems la Tesorera se la haba cobrado por segunda vez compensndola en su
valor total con sus crditos del D. L. N 889.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en sentencia del 11 de noviembre de 1996,
confirmada por la Corte Suprema el 2 de abril de 1997, sent una novedosa doctrina al declarar
que cuando en la compensacin de crditos y dbitos fiscales se consideraba un dbito mayor que
el que efectivamente tena el contribuyente se presentaba un caso de pago de lo no debido en el
exceso: "Que, conforme a lo establecido precedentemente, la deuda compensada por el Tesorero
Regional recurrido poda sufrir una modificacin en cuanto a su modalidad de pago producto del

ejercicio del derecho del contribuyente a pedir la rebaja de su monto, lo que en la especie ocurri y
de donde resulta que la compensacin slo puede operar hasta por el monto as determinado, ya
que ella se hizo exigible en esa cuanta constituyendo el pago en exceso aunque lo haya sido por
compensacin un pago indebido y, en consecuencia, procede que la recurrida devuelva al
contribuyente ese monto, sin perjuicio del derecho que le ha reconocido de reintegrarle la suma de
$ 847.161 que pag como consecuencia de la nota de crdito antes aludida"228.
4. DE QUIN DEBA INCURRIR EN ERROR
Es esta una cuestin de gran inters dogmtico que la civilstica chilena ha pasado
prcticamente en silencio y de la cual, realmente, pende la recta inteligencia del rgimen jurdico
del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno, y sobre la cual la escasa jurisprudencia que se
ha referido a ella no parece acertada.
4.1. DE QUIN DEBA INCURRIR EN ERROR EN LA DISCIPLINA DEL CDIGO CIVIL CHILENO
En derecho romano para que existiera realmente indebitum solutum era imprescindible que
tanto el dans como el accipiens creyeran que se trataba de un debitum, es decir, ambos deban
incurrir en la falsa creencia o error sobre lo debido, supuesto que si uno de los dos saba que no
exista el debitum, por la razn que fuere, tenan lugar las siguientes dos situaciones:
a) Si el dans saba que no deba lo que pagaba, es decir, si no incurra en error, no poda
repetir y su dacin se asimilaba a una donacin.
Es el principio expresado por Ulpiano en D. 12.6.1.1: "Et quidem, si quis indebitum
ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest; sed si sciens se non debere solvit,
cessat repetitio" ("Y, en verdad, si alguien ignorante de ser indebido lo paga, puede por esta
accin reclamarlo por condiccin, pero si pag sabiendo que l no deba, deja de haber la
repeticin"). En este caso dicho supuesto era asimilado a una donacin, D. 50.17.53: "Cuius
per errorem dati repetitio est, eius consulto dati, donatio est"; D. 39.5.29 pr: "Donari videtur,
quod nullo iure cogente conceditur" (geminado en D. 50.17.82); D. 46.2.12: "Si quis
delegaverit debitorem, qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis videbitur ei,
qui donat, quoniam remittere exceptione videtur".
En este aspecto el Cdigo Civil chileno recibe el mismo principio, a travs del ius commune
representado por las Siete Partidas, en su artculo 2299: "Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto
en el hecho como en el derecho", y de acuerdo con el artculo 1397 in fine: "Pero hace donacin el
que paga a sabiendas lo que en realidad no debe".
El principio romano se haba recibido en Siete Partidas 5.14.30: "Pagando algun ome a
sabiendas, debda que non deviesse; dezimos que este atal non la puede despues demandar:
porque aquel que pago lo que sabia que non debia, entiendese que lo faze con entencion de lo
dar. E porende non puede fazer demanda, que gelo torne; fueras ende, si el que fiziesse tal paga,
fuesse menor de veynte e cinco aos". Es esta ley alfonsina la fuente, expresamente indicada por
Bello, del artculo 2299 del Cdigo Civil chileno.
b) Si el accipiens a sabiendas reciba como pago lo que no era debido, por la razn que fuere,
cometa hurto y, en consecuencia, no adquira el dominio de la cosa pagada, de modo que el
solvens contaba no con la condictio recuperatoria sino con la reivindicatio, a menos que lo pagado
hubiera consistido en cosas fungibles, pues ellas, por su propia naturaleza, no son reivindicables.

SCAEVOLA DECA EN EL LIBRO IV DE SUS QUAESTIONES: D. 13.1.18: "QUONIAM FURTUM FIT, QUUM
QUIS INDEBITOS NUMOS SCIENS ACCEPERIT..." ("PORQUE SE COMETE HURTO CUANDO ALGUNO HUBIERE
RECIBIDO A SABIENDAS DINEROS NO DEBIDOS...") Y EN EL MISMO SENTIDO ULPIANO EN D. 47.2.43.PR:
"FALSUS CREDITOR, HOC EST IS, QUI SE SIMULAT CREDITOREM, SI QUID ACCEPERIT, FURTUM FACIT, NEC
NUMI EIUS FIENT" ("EL FALSO ACREEDOR, ESTO ES, EL QUE SE SIMULA ACREEDOR, SI RECIBIERE
ALGUNA COSA, COMETE HURTO Y EL DINERO NO SE HAR DE L").
El Cdigo Civil chileno en el primer ncleo dogmtico de su disciplina del pago de lo no debido
ha asumido claramente la precitada tradicin romana, precisamente, porque los artculos
comprendidos entre el 2295 y el 2299 estn fundados en el rgimen del pago de lo no debido del
ius commune representado por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
En efecto, ya en el "Proyecto de 1846 - 1847" del Libro de los contratos y obligaciones
convencionales, Bello haba dejado de lado la nocin que el Code Civil contena en su artculo
1376, en la cual expresamente se sealaba que se presentaba la posibilidad de repeticin
(restituer) cuando se reciba por error (par erreur) o a sabiendas (ou sciemment) lo no debido, y
haba optado por una concepcin centrada en el dans y en el pago de algo que se probaba no
debido. Fue slo en el "Proyecto de 1853" cuando incorpor la referencia al error del dans sin que
hubiera incluido el supuesto francs del conocimiento del accipiens.
El Code Napolon en su artculo 1376 reza: "Celui qui reoit par erreur ou sciemment ce qui
ne lui est pas d, s'oblige le restituer celui de qui il l'a indment reu". Bello en el artculo 662
del "Proyecto de 1846 - 1847" haba optado por dar una nocin centrada en el dans y no en el
accipiens, por ende, no haba en l referencia alguna a la recepcin por error o a sabiendas de lo
indebido: "Si el que ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para reclamar lo
pagado", esta disposicin pas al inciso 1 del artculo 2449 del "Proyecto de 1853", ahora con la
expresa referencia al error: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene
derecho para reclamar lo pagado" y en el "Proyecto Indito" la nica modificacin fue substituir la
palabra "reclamar" por la voz "repetir", y as lleg al actual inciso primero del artculo 2295, es
decir, se la reemplazaba por la categora tcnica romana ligada a la condictio, pues ya en el
"Proyecto de 1846-1847" haba rechazado la expresin "restituir", que era propia de la doctrina
iusnaturalista recibida en el artculo 1376 del Code Civil.
La misma referencia al error en el dans es la que aparece en el artculo 2295 inciso 2:
"...cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado...".
Sin perjuicio de lo anterior, en el segundo ncleo dogmtico del rgimen del pago de lo no
debido en el Cdigo Civil chileno dedicado al gobierno de sus efectos, el codificador se apart, en
cierta medida, de la disciplina clsica romana de la condictio y recibi la influencia de doctrina
iusnaturalista de la obligacin de restitucin, aunque de ello no result la simple admisin de la
posibilidad de la existencia del pago de lo no debido en el caso de haber nicamente error en el
solvens.
La lnea y soluciones seguidas por Bello en esta materia son en todo semejantes a las que
haba adoptado en relacin con la agencia oficiosa, pues en relacin con ella trataba
diferenciadamente de: a) los supuestos en los que se configuraba propiamente el "cuasicontrato"
y, por ende, proceda la actio negotiorum gestorum, y b) los supuestos en los que no haba
propiamente "cuasicontrato" de agencia oficiosa, casos en los que slo se conceda una accin in
quantum locupletior factus est, es decir, en la medida del enriquecimiento. Ahora al tratar del pago
de lo no debido, tambin era posible advertir una distincin similar: a) los supuestos en los que se
configura el "cuasicontrato" del pago de lo no debido y que eran nicamente aquellos en los que el
error afecta al dans y al accipiens, y b) los supuestos en los que no hay propiamente
"cuasicontrato" de pago de lo no debido, y que se reducen a aquellos en los que el error slo est
en el solvens y, por ende, sus efectos eran diversos de aquellos en los que s haba cuasicontrato.

4.1.1. De la necesariedad del error en el solvens y el accipiens para la configuracin del

pago de lo no debido
De acuerdo con el Cdigo Civil chileno slo se est en presencia del cuasicontrato de pago de
lo no debido cuando incurren en el error, que obsta al cumplimiento del fin liberatorio convenido,
tanto el solvens cuanto el accipiens. Ello es as porque nicamente en estos casos el "derecho
para repetir lo pagado", que el artculo 2295 concede al solvens, se extiende a la misma cosa
pagada si ella era no fungible (ipsum) o a otro tanto (tantumdem) si ella era no fungible.
RECURDESE QUE EN DERECHO ROMANO CLSICO LA CONDICTIO PARA LA REPETICIN DEL
INDEBITUM SOLUTUM SE EXTENDA AL DINERO (PECUNIA) O A LA COSA MISMA PAGADA (CERTA RES) O AL
PRECIO DE ESTA SI QUIEN LA HABA RECIBIDO LA HABA ENAJENADO ('CONDICTIO PRETII'), ES DECIR,
REPETIR NO SIGNIFICABA MS QUE OBTENER EL DINERO PAGADO O LA MISMA COSA PAGADA. AS EN
DIGESTO 12.6.7: "QUOD INDEBITUM PER ERROREM SOLVITUR, AUT IPSUM, AUT TANTUNDEM
REPETITUR", ES DECIR, "CUANDO POR ERROR SE PAGA LO NO DEBIDO, SE REPITE O LO MISMO (IPSUM),
U OTRO TANTO (TANTUNDEM)". NO ERA POSIBLE, PUES, QUE LA REPETICIN DE LO MISMO DADO U OTRO
TANTO DE LO DADO DEPENDIERA DE NINGUNA CIRCUNSTANCIA VINCULADA AL ACCIPIENS, PUES ESTE
SIEMPRE HABA RECIBIDO POR ERROR SUYO Y DEL DANS, DE MODO QUE NO CABA POSIBILIDAD ALGUNA
DE DIFERENCIAR SEGN HUBIERA RECIBIDO DE BUENA O MALA FE, PUES, COMO SE HA DICHO, SE EXIGA
EL ERROR DE AMBOS Y SI EL ACCIPIENS RECIBA A SABIENDAS LO PAGADO COMETA FURTUM.
a) Para las cosas fungibles es la regla del inciso 1 del artculo 2300, pues quien, por error
suyo y del solvens, ha recibido dinero o cosa fungible que no se le deba "es obligado a la
restitucin de otro tanto (tantumdem) del mismo gnero y calidad", es decir, Bello ha recibido
simplemente la regla del derecho romano clsico.
b) Para las cosas no fungibles es la regla del inciso 1 del artculo 2301, porque quien ha
recibido, por su error ("de buena fe") y del solvens, cosa no fungible no debida, queda obligado a
restituir la misma "especie que se le dio en el falso concepto de debrsele" (ipsum). Es tan
absoluta la regla en ello que el accipiens: "no responde de los deterioros o prdidas de la especie"
incluso si hubieran "sobrevenido por negligencia suya".
HASTA AQU BELLO HA SEGUIDO FIELMENTE LA DISCIPLINA CLSICA ROMANA DE LA CONDICTIO EN
EL CASO DEL INDEBITUM SOLUTUM, PERO AGREGABA COMO PERODO FINAL DE ESTE ARTCULO QUE EL
ACCIPIENS, SI BIEN, COMO REGLA GENERAL, NO RESPONDA POR LOS DETERIOROS O PRDIDAS, S
QUEDABA OBLIGADO POR ELLOS "EN CUANTO LE HAYAN HECHO MS RICO", ES DECIR, APLICABA A ESTA
SITUACIN LA CATEGORA TCNICA DEL ENRIQUECIMIENTO (SI LOCUPLETIOR FACTUS EST), LO CUAL
IMPLICABA ADOPTAR TAMBIN LA REGLA ROMANA DE LA CONDICTIO, PERO NO DE LA POCA CLSICA,
SINO DE LA JUSTINIANEA, DE ACUERDO CON UNO DE LOS TRES PASAJES EN QUE SE UTILIZABA
POSTCLSICAMENTE ESTA NOCIN EN EL TTULO DE LA CONDICTIO INDEBITI DEL DIGESTO 12.6.3, EL
QUE PRECISAMENTE PRESCRIBA QUE, EN VIRTUD DE UN RESCRIPTO DEL EMPERADOR TITO, EL
"POSEEDOR" DE BUENA FE SE OBLIGABA EN CUANTO SE HABA HECHO MS RICO, CUYA SEDE
ORIGINARIA NO PARECE HABER SIDO DE LA CONDICTIO INDEBITI.
La solucin justinianea, de vincular la categora del enriquecimiento a la responsabilidad del
accipiens por los deterioros y prdidas de la cosa pagada, la haban asumido plenamente los
racionalistas y Bello la tomaba de Pothier, a quien citaba expresamente como fuente del inciso 1
del artculo 2300, segn se ver ms abajo.
No se ha apartado Bello del rgimen romano de la condictio, pues, aunque haya seguido una
tendencia justinianea respecto de la obligacin en la medida del enriquecimiento (in quantum
locupletior factus est) por los deterioros y prdidas, ello no afecta a la necesidad de la concurrencia
del error en el dans y el accipiens para que se configure el "cuasicontrato" de pago de lo no
debido.

4.1.2. De la no existencia de cuasicontrato de pago indebido en otros supuestos

En la disciplina del Cdigo Civil no hay propiamente cuasicontrato de pago de lo no debido
cuando el accipiens recibe a sabiendas lo que no se le debe: de tal manera, en dichos casos quien
pag por error no cuenta propiamente con "el derecho para repetir lo pagado" que le concede el
inciso 1 del artculo 2295, pues dicho derecho es el que se origina exclusivamente cuando se ha
configurado el "cuasicontrato" de pago de lo no debido y que se extiende a la repeticin de la
misma cosa pagada (ipsum), cuando se trata de no fungibles, o a otro tanto (tantundem) cuando
se trata de dinero u otras cosas fungibles.
Consciente de ser esta una "doctrina nueva", es necesario detenerse aqu en las razones
generales que la sostienen, pues el tratamiento individual que el Cdigo Civil chileno hace de los
casos en los que el accipiens recibe sin incurrir en error se explicar en el apartado que se dedica
a tratar de los efectos o de la extensin del "derecho para repetir lo pagado" y de la "obligacin de
restituir".
1. Bello, en general, no ha seguido en esta materia la disciplina del Code Civil, en la cual s se
admite la posibilidad del solo error de quien paga, pues, como ya se ha indicado, si bien tuvo a la
vista el artculo 1376 del Code Civil para la elaboracin del actual artculo 2295 del Cdigo Civil
chileno, no incluy la expresa referencia que hace dicho texto napolenico a la repeticin de lo no
debido a sabiendas (sciemment) por el accipiens.
2. Se apart tambin el codificador chileno de la regulacin que el Code Napolon hace de los
efectos del pago de lo no debido o, lo que es lo mismo, de la extensin de la obligacin de restituir,
pues no se bas en los artculos 1378 y 1379 del texto francs para la formacin de los
correspondientes 2300 y 2301 del Cdigo chileno, sino que prefiri seguir principalmente a Pothier,
de quien se haban, a su vez, alejado los codificadores franceses.
3. Sistemticamente el codificador chileno ha distinguido entre el pago de dinero u otras cosas
fungibles (art. 2300) y el de cosas no fungibles (art. 2301), distincin que no haca el codificador
francs, aunque confusamente diferenciaba entre cosas corporales y no corporales (art. 1379).
Pero, adems, respecto de las cosas fungibles reglaba separadamente el caso del error del dans y
del accipiens (art. 2300 inc. 1), del caso del solo error del dans (art. 2300 inc 2), y en relacin con
las cosas no fungibles no consideraba la posibilidad de un error que slo afectara al dans (art.
2301), pues si bien en el inciso 1 del artculo 2301 se refera a quien "ha recibido de buena fe", en
el inciso segundo no trataba de quien hubiera "recibido de mala fe" sino de quien, habiendo
recibido de buena fe, luego saba "que la cosa fue pagada indebidamente".
4. Finalmente, el distinto tratamiento dogmtico que el codificador chileno da al supuesto de
quien recibe sin error obedece precisamente a que no considera este caso como un supuesto
tpico de pago de lo no debido.
4.2. DE QUIN DEBA INCURRIR EN ERROR EN LA JURISPRUDENCIA CHILENA
La jurisprudencia chilena prcticamente no se ha ocupado especficamente de la cuestin
tocante a quin debe incurrir en el error en el pago de lo no debido, pero sin perjuicio de ello existe
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 22 de abril de 1958, que dedica dos de
sus considerandos a tratar concretamente de ella, y lo hace de una manera diversa a la que queda
explicada en el apartado anterior.
En su anlisis los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago parten del acertado
supuesto conforme al cual: "Para la procedencia de la accin planteada en la demanda la
'condictio indebiti' de la liquidacin romana... Lo indispensable es que exista un pago errneo"229,
pero inmediatamente aclaran que: "No es necesario que el error sea de quien efecta el pago,
pues puede serlo de la parte que lo exige o de ambos a la vez"230, de guisa que se admitiran los
siguientes tres supuestos en los que se configurara el cuasicontrato de pago de lo no debido, que
justificara el ejercicio de la condictio indebiti:
a) Error del solvens y del accipiens
b) Error del solvens y no del accipiens

c) Error del accipiens y no del solvens

Veamos cada uno de ellos y las razones argidas por los ministros y si ellas son coherentes
con la disciplina del Cdigo Civil chileno:
4.2.1. Error del solvens y del accipiens
Este supuesto admitido por la Corte de Alzada de Santiago no presenta ninguna dificultad, y
debe aqu consignarse que la opinin de los ministros es adecuada, supuesto que si ambos
(solvens y accipiens) incurren en el error se est con toda claridad en el supuesto del cuasicontrato
de pago de lo no debido, segn queda explicado en el apartado precedente.
4.2.2. Error del solvens y no del accipiens
Los ministros de la Corte de Apelaciones santiaguina fundan la procedencia del cuasicontrato
de pago de lo no debido, en este caso, en el simple anlisis "gramatical" del artculo 2295 del
Cdigo Civil, con prescindencia de toda consideracin lgica y sistemtica de la disciplina del pago
de lo no debido contenida en los artculos que suceden al referido 2295, pues su razonamiento es
el siguiente:
"Es as que el propio texto del inciso primero del citado artculo 2295 del Cdigo Civil,
sometido a un anlisis gramatical, tal como lo manifiesta la defensa del actor, conduce a la
necesaria conclusin de que se trata del error genrico, imputable a uno u otro de los pactantes o
a los dos de consuno, a diferencia de la situacin especial y perfectamente diferenciada, que
contempla el inciso segundo del mismo artculo, en que es menester, en este caso, que el error
sea de quien efecta el pago de una deuda ajena, error 'suyo', dice expresamente la ley en este
caso; mas, en el del primer inciso, que es el que interesa a la litis, la oracin compuesta adicional
que empieza diciendo 'el que por error ha hecho un pago', etc..., no especifica concretamente
quin es el que ha incurrido en el error que hace procedente la accin, sino que emplea un sujeto
de tercera persona, indeterminado: 'el que', situacin que dentro de las preceptivas de la lengua
obliga a determinar, en cada caso, quin es el causante del error, entre los dos que pueden serlo
nicamente, llegndose de esta manera a la conclusin de que el error puede ser propio o ajeno
del que paga. Es as, entonces, que para la procedencia de la accin, tanto vale el error de quien
efecta el pago como aquel de quien lo exige creyndolo debido"231.
El examen "gramatical" que realizan los ministros en el considerando transcrito es equivocado,
no slo por contrario a "las preceptivas de la lengua", sino tambin por contrario a derecho, segn
se explicar en los siguientes puntos:
1. Salvada la calificacin de oracin compuesta que se da a la del inciso primero del artculo
2295, cuando en realidad se trata de una oracin con trminos adyacentes complejos, es decir, en
la que hay oraciones degradadas232 y, en concreto, la oracin "el que ha hecho un pago por error"
es una oracin transpuesta a adjetivo por el relativo "que" en la cual se ha eludido el substantivo, y
por ello puede substantivarse mediante el artculo, de modo que es equivalente a "El sujeto que ha
hecho un pago por error", pues "el que ha hecho un pago" es el equivalente funcional de un
substantivo.
2. Supuesto lo anterior "el que" representa el uso de un relativo en una oracin transpuesta a
adjetivo cuyo equivalente funcional es un substantivo, y es un relativo anlogo a "quien", de modo
que gramaticalmente no es preciso sostener, como hace la sentencia, que se trate de "un sujeto
de tercera persona, indeterminado" y que esta situacin "dentro de las preceptivas de la lengua
obliga a determinar, en cada caso, quin es el causante del error", pues lo que realmente procede
determinar es cul es el substantivo eludido y, en este caso, tal substantivo no puede ser otro que
"el sujeto", "el individuo", "el deudor" u otro semejante, "que ha hecho un pago por error".
3. As, pues, ha de precisarse qu se entiende por "hacer un pago" y tal acto en su
equivalente verbal es, simplemente "pagar", pues como lo define la Academia, "hacer el pago" es
"cumplir, satisfacer", supuesto que "pagar", dicho de una persona, es "dar a otra, o satisfacer, lo
que se debe", definicin sta en todo conforme con la propia del derecho civil chileno, conforme al
cual: "El pago es la prestacin de lo que se debe" de acuerdo con el artculo 1568 del Cdigo Civil.

4. Por lo tanto, para determinar cul es el substantivo eludido por el relativo "el que" es
necesario determinar quin es el que puede "hacer el pago", esto es, quin puede "pagar",
cuestin expresamente reglada en el Cdigo Civil, libro IV, ttulo XIV, 2, bajo la rbrica expresa
de "Por quin puede hacerse el pago", cuyo primer artculo, el 1572, lo declara con toda precisin:
"Puede pagar por el deudor, cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o
contra su voluntad, y aun a pesar de su acreedor", lo cual significa simplemente que quien puede
pagar es el que debe cumplir con la prestacin debida, al tenor del artculo 1568, sin perjuicio de
que otras personas pueden hacer el pago en nombre suyo.
5. En caso alguno puede entenderse que el relativo "el que" comprende al acreedor, pues ste
es aquel "a quien debe hacerse el pago", de acuerdo con el libro IV, ttulo XIV, 3 del Cdigo Civil,
de modo que contrara a la razn, a la gramtica y a las disposiciones expresas del derecho civil
chileno la conclusin de la Corte de Apelaciones en la cual expresa que: "La oracin compuesta
adicional que empieza diciendo 'el que por error ha hecho un pago', etc..., no especifica
concretamente quin es el que ha incurrido en el error que hace procedente la accin, sino que
emplea un sujeto de tercera persona, indeterminado: 'el que', situacin que dentro de las
preceptivas de la lengua obliga a determinar, en cada caso, quin es el causante del error, entre
los dos que pueden serlo nicamente, llegndose de esta manera a la conclusin de que el error
puede ser propio o ajeno del que paga", pues, en caso alguno, el relativo "el que" puede ser
substituido por "el acreedor que ha hecho el pago...".
Descartada la citada explicacin, debe consignarse que Bello regula expresamente en el
artculo 2300 inciso 2 la situacin que se presenta cuando slo incurre en error el solvens y no el
accipiens, en cuyo caso no se forma propiamente el cuasicontrato de pago de lo no debido y, en
consecuencia, el que hizo el pago por error no cuenta estrictamente con la condictio indebiti, sino
con la condictio furtiva, como se explicar ms abajo, supuesto que no tiene derecho simplemente
a repetir la misma cosa pagada (ipsum) u otra tanto (tantundem), sino que adems puede exigir los
intereses.
4.2.3. Error del accipiens y no del solvens
Si, a diferencia de la situacin anterior, incurre en el error el solo accipiens y no el solvens,
tampoco es posible que se configure el cuasicontrato de pago de lo no debido, porque aqu si el
dans saba que no deba lo que pagaba, es decir, si no incurra en error, no poda repetir y su
dacin se asimilaba a una donacin, de acuerdo con la regla expresa del artculo 2299 del Cdigo
Civil.
Supuesto lo anterior, sostener, como lo hace la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que pueda existir pago de lo no debido sin error del solvens es contradecir no slo la
naturaleza del pago de lo no debido, sino la regla expresa del Cdigo Civil.
CAPTULO SPTIMO
DE LA PRUEBA DEL ERROR EN EL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
De acuerdo con el inciso 1 del artculo 2295, que procede en esta parte del "Proyecto de
1853", es imprescindible que el dans pruebe que el pago no era debido: "Si el que por error ha
hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado", es decir, el
demandante habr de probar, al tenor de la citada disposicin, que el pago no era debido.
As la cuestin de la prueba del pago de lo no debido se desdobla en las siguientes: a) qu es
lo que debe probarse, y b) quin debe probar.
2. DEL OBJETO DE LA PRUEBA
El artculo 2295 del Cdigo Civil exige, expresamente, para que proceda el derecho de
repeticin, que aquel que por error ha hecho un pago pruebe que no lo deba y en cuanto a qu es
lo que exige este precepto que debe ser probado ha habido diversidad de opiniones en la doctrina
y la jurisprudencia, las que se expondrn a continuacin.

2.1. DEL OBJETO DE LA PRUEBA EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

En lneas generales la doctrina nacional ha mantenido un criterio relativamente uniforme en
cuanto al objeto de la prueba en el pago de lo no debido, pues se ha limitado a sostener que
deben ser probados los elementos constitutivos de este cuasicontrato en particular y que, con
ligeros matices, se reducen a la siguiente triloga que, como se advirti en su lugar, constituyen los
elementos que informemente los autores consideran como necesarios para que se configure el
presupuesto del pago de lo no debido: a) la prueba del pago; b) la prueba del carcter indebido de
dicho pago, y c) la prueba del error en el pago.
Rioseco Squella en 1919 afirmaba que eran tres los "puntos" que deban ser probados, a
saber: a) "prueba del pago"; b) "prueba de que el pago era indebido", y c) "prueba de que el pago
se debi a error"233 y el mismo criterio, con explicaciones casi literales, segua en 1928 Follert
Fleidl, cuando afirmaba que: "Quien se decida a repetir lo indebido, deber probar: 1) el pago, 2)
que el pago era indebido, 3) que el pago se hizo por error"234 y este mismo criterio era el que
adoptaba, hacia 1950, Meza Barros cuando afirmaba que: "Para intentar la accin de pago de lo
no debido ser menester acreditar: a) el hecho del pago; y b) que el pago era indebido"235, dupla
a la que aada la tercera circunstancia de la "Prueba del error"236.
Una simple variante de esta opinin es la de Abeliuk Manasevich, para quien aquello que debe
probarse es la existencia de la obligacin de restitucin, por lo tanto se est aqu en presencia
simplemente de una cuestin de prueba de obligaciones, pero tal prueba importa igualmente la de
los tres elementos que, a su juicio, configuran el pago de lo no debido: "Quien dice que el pago es
indebido, debe probarlo de acuerdo a la regla del artculo 1698, pues pretende que el accipiens le
est obligado: obligacin de restitucin... Y la existencia de la obligacin de restituir se acreditar
con los tres requisitos sealados: que hubo pago, error, y falta de causa para el pago"237.
2.2. DEL OBJETO DE LA PRUEBA: CRTICA A LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
Supuesta, pues, la exigencia de la prueba del pago no debido, el codificador chileno regl
expresamente dicha materia, con carcter general en el artculo 2298, y en una situacin
excepcional en el artculo 2299, cuya inteligencia por parte de la doctrina y la jurisprudencia se ha
visto obscurecida porque han desvinculado el carcter indebido del pago del error en l, pues,
como se ha explicado prrafos arriba, la naturaleza indebida del pago es consecuencia directa del
error.
Tales preceptos, entonces, no hacen ms que exigir la prueba de los dos elementos que, de
acuerdo con la propia regulacin del Cdigo Civil, constituyen substancialmente el pago de lo no
debido, a saber: a) que hubo pago, y b) que hubo un error que impidi la finalidad perseguida con
l, es decir, la finalidad liberatoria, rigindose la prueba de ambas circunstancias por las reglas
generales.
2.2.1. De la prueba del pago
Supuesto que el pago de lo no debido presupone un pago, resulta lgico que l deba ser
objeto de prueba, y tal es la razn por la cual se dispone que el pago pueda ser probado por la
propia confesin del accipiens, de conformidad con lo establecido en el artculo 2298, y si no se
prueba mediante la confesin deber serlo por el dans, al tenor del inciso segundo del mismo
artculo, segn las reglas generales que rigen la prueba.
2.2.2. De la prueba del error
Supuesto que es el error el que vuelve indebido el pago, lo que debe probarse es la existencia
de dicho error, pues el carcter de indebido es una simple consecuencia de aquella, de suerte tal
que probado el error, inmediatamente, el pago aparece como indebido. Tal es la lectura fiel a los
artculos 2295, 2298 y 2299 que reglan esta materia, pues el artculo 2295 en su inciso 1 seala
que lo que debe probar el dans es que no deba lo pagado, principio reafirmado en el inciso
primero del artculo 2298: "Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no

era debido", y su inciso 2 prueba por presuncin lo no debido cuando el demandado ha negado el
pago y ste ha sido probado: "Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y
probado, se presumir indebido".
Que sea el error el segundo elemento que deba ser probado, y no lo indebido del pago, se
explica no slo por la naturaleza de este cuasicontrato, sino porque el propio Andrs Bello sigui
en esta materia la regla tradicional del derecho castellano-indiano vigente en Chile en el tiempo de
la codificacin, que se contena en las Siete Partidas (5.14.28), indicada por l mismo como la
fuente del artculo 2295 en el "Proyecto de 1853", pues la citada ley alfonsina, en su parte
pertinente, sealaba precisamente que era el error ("yerro") el que deba probarse: "...Que alguno
fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse
pagado", principo ste que se reafirma porque en el Code Civil no se contena la exigencia de la
prueba del error en el pago de lo no debido.
El texto completo de las Siete Partidas 5.14.28 era el siguiente: "Cuydan, e creen a las
vegadas los omes, que son tenudos de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deven. E esto
podria ser, como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su
mayordomo; e despues desso, el no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma. O como
si acaesciese, que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento
aquel a quien la devia; e el non sabiendo que gela avia quita, la pagasse a sus herederos. E
porende dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que
alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi
oviesse pagado".
Se afirma aqu que se trata de probar el error y no de la necesidad impuesta al demandante
de probar un "hecho negativo" consistente en la prueba de ser "no debido el pago", pues, la
proposicin negativa de "no ser debido" no consiste ms que en la existencia del error, es decir, la
afirmacin del error que impidi la extincin de la obligacin, hecho del cual resulta precisamente
que el pago fue indebido, ya que no se trata de probar un efecto, sino la causa de l, y es el error
el que torna indebido al pago.
No parece acertada la opinin de Pescio Vargas: "Se suele decir que el hecho negativo no es
susceptible de prueba. Esta aseveracin puede no ser exacta: 1) Cuando se trata de una
negacin que puede resolverse en una afirmacin... 2) cuando la ley impone la prueba de una
negativa, como ocurre en los casos a que se refieren los arts. 80, 206 inc. 3, 2295 y 2298"238.
Que sea el error lo que debe probarse por el demandante, esto es un "hecho positivo", no slo
se funda en el razonamiento anterior y en la fuente inspiradora del artculo 2295 del Cdigo Civil,
sino que lo confirma tambin la propia indicacin de Bello apuntada como fuente del artculo 2298
en el "Proyecto de 1853", que no es ms que su "historia fidedigna" (art. 19), pues all seala que
l est tomado de Siete Partidas 5.14.29 referida a: "Quando aquel que faze la paga la revoca,
diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", disposicin esta que exige,
precisamente, que "el demandador deve provar el yerro" y el hecho negativo de no ser debido.
3. DE QUIN DEBA PROBAR
De acuerdo con las reglas generales que gobiernan la prueba, toca al demandante, esto es, al
solvens que ejercita la accin de repeticin de lo indebidamente pagado, probar la existencia de
los dos elementos que le sirven de presupuesto.
En esta materia Andrs Bello no hizo ms que seguir los principios generales contenidos en
las Siete Partidas, de manera que las reglas que se aplican en cuanto a la carga de la prueba
pueden compendiarse en las siguientes:
3.1. DE LA PRUEBA DEL PAGO
El demandante debe probar el hecho del pago de acuerdo con las reglas generales, pues se
trata de la prueba de un hecho ("positivo"), que admite los medios prueba legales, con sus mismas
limitaciones, de manera que puede darse por probado, por ejemplo, mediante instrumentos y
mediante la confesin del demandado, y esta ltima puede ser no slo voluntaria, sino tambin

provocada, como lo ha reconocido la jurisprudencia al admitir la eficacia de la absolucin de

posiciones239.
3.2. DE LA PRUEBA DEL ERROR
La prueba del error que vuelve indebido el pago tambin toca, de acuerdo con las reglas
generales, al demandante, pues se trata de un hecho ("positivo"), pero distingue aqu el Cdigo
dos supuestos distintos, que eran los mismos que contena el derecho tradicional de las Siete
Partidas, fundados en los medios de prueba:
1) Probada la existencia del pago mediante la confesin del demandado, toca al demandante
probar el error que impidi el fin liberatorio perseguido (ob rem-causa finalis) de acuerdo con el
artculo 2298 inciso 1 del Cdigo Civil, que no haca ms que seguir el principio fijado en las Siete
Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando aquel que faze la paga la revoca,
diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", y en tal sentido la jurisprudencia
es unnime en cuanto que puede valerse el demandante de cualquier medio de prueba legal240.
2) Si, habiendo el demandado negado la existencia del pago, este es probado por el
demandante, el legislador altera la carga de la prueba mediante una presuncin legal, pues, al
tenor del inciso 2 del artculo 2298, se presume que es indebido.
Al disponer este inciso 2 que el pago se "presumir indebido" no dice ms que aquello que se
da por probado es la existencia del error, interpretacin confirmada por la simple lectura de la
fuente utilizada por Bello para la formacin de este inciso, que es la misma ley de Partidas ya
citada (5.14.29) que, reglando el mismo supuesto del inciso segundo del actual artculo 2298,
sealaba: "Mas si el demandado negasse la paga, e el demandador provasse tan solamente que
la avia fecho, maguer non provasse el yerro, tenudo es el demandado de tornarle aquello que
pago".
De este modo, si se prueba, como queda dicho, la existencia del pago y del error que ha
impedido la consecucin del fin liberatorio se da lugar a la consecuencia prevista por el perodo
final del inciso primero del artculo 2295, es decir, el dans: "tiene derecho para repetir lo pagado".

CAPTULO OCTAVO

SOBRE LOS EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO:

REPETITIO-RESTITUTIO
1. PRESUPUESTOS
Queda explicado que en la nocin del pago de lo no debido el codificador chileno sigui la
tradicin del ius commune que asuma la disciplina romana del indebitum solutum como una datio
ob rem cuya finalidad objetiva no se cumpla como consecuencia de un error, fallando, en
consecuencia, la causa para retener, y generndose el derecho del dans para repetir, tal cual lo
expresa in fine el inciso primero del artculo 2295: "...tiene derecho para repetir lo pagado", lo cual
no es ms que decir que cuenta con una accin para la repeticin (condictio).
Carlos Knsemller Loebenfelder, abogado integrante de la Corte de Apelaciones de San
Miguel, en un lcido considerando de su voto minora a la sentencia de 13 de junio de 1995,
reconoca con toda claridad el papel del error en el pago de lo no debido: "Que, aunque cuando en
el libelo se invoca el pago de lo no debido, en ninguna parte se afirma que la disposicin
patrimonial haya sido realizada por error o falsa representacin de la realidad, elemento ste que
constituye la base de sustentacin del derecho a repetir que consagra la ley"75, y la misma doctrina
ya la haba recogido dos aos antes la misma Corte, en sentencia del 2 de marzo de 1993,
redactada por el mismo abogado integrante: "Que, si bien los actores fundamentan su demanda en
la existencia del cuasicontrato de pago de lo no debido, es lo cierto que en el libelo respectivo no
se dice en parte alguna que los pagos hayan sido hechos por error, elemento ste fundante del
derecho a repetir que consagra la ley"76.
Recurdese aqu la substancial diferencia con el rgimen del pago de lo no debido fijado en el
Code Civil, cuyo artculo 1376 seala como consecuencia de la recepcin por el accipiens de una
cosa no debida, por error o a sabiendas, el nacimiento en l de la obligacin de restituir: "...
s'oblige le restituer celui de qui il l' indment reu".
Nace, pues, el derecho de "repetir" o a la "repeticin" en el dans, y tal es la expresin tcnica
romana que apropiadamente utiliza el codificador chileno cuando concede o niega la accin al que
ha pagado por error (arts. 2295 a 2299), y en los artculos 2300 a 2302 en los que regula el efecto
de dicha accin en el accipiens que carece de causa para retener utiliza la expresin "restituir""restitucin", de modo que el objeto de la accin de repeticin se convierte en la restitucin, vale
decir, el accipiens se encuentra obligado a la "restitucin" de lo que retiene sin causa.
La Corte Suprema ha declarado, conociendo de un recurso de inaplicabilidad, por sentencia
del 19 de enero de 1982, que el derecho a repetir lo indebidamente pagado tiene la naturaleza de
un "derecho incorporal"77, cuyo ejercicio se concreta en una accin mueble, y que encuentra
amparado por la garanta constitucional del derecho de propiedad consagrado en el artculo 19
nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica: "El derecho a pretender el pago de lo que
se habra pagado indebidamente es un derecho incorporal que deducido en juicio constituye una
accin mueble, capaz de convertirse en un derecho de dominio sobre una cosa corporal si un fallo
75
76
77

judicial lo reconoce: ese derecho tiene garanta constitucional y no puede una ley abrogarlo sino
cumpliendo la norma que para el caso de expropiacin establece el artculo 19 N 24 de la
Constitucin Poltica"78.
Tcnicamente, pues, el que ejercita la accin no lo hace porque tenga un derecho a ser
restituido, sino porque le asiste el derecho de repeticin, pero su demandado est obligado a
restituir. Esto es as porque en cuanto al objeto de la accin generada del supuesto del pago de lo
no debido el codificador chileno recibe la influencia del rgimen de la restitutio del iusnaturalismo,
es decir, la categora dogmtica que haba aparecido como una de las obligaciones que procedan
de la propiedad y que sujetaban al que estaba en posesin de una cosa ajena a la obligacin de
restituirla a su dueo, supuesto que, por derecho natural, no era justo ni equitativo que una
persona se enriqueciera en dao y detrimento de otra.
Esta diferencia de la disciplina del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno en relacin
con el rgimen bsico del indebitum solutum del derecho romano se explica porque Bello en este
segundo ncleo dogmtico de la disciplina del pago de lo no debido ha seguido muy de cerca el
tratamiento que de l haca Pothier en su Trait du quasi-contrat appel 'promutuum', et de l'action
'condictio indebiti', en el cual se adverta, por una parte, la influencia de la tradicin racionalista y,
por otra, el peso de la tradicin jurdica francesa que rechazaba el sistema romano de las acciones
y, por ende, las distintas condictiones.
De este modo, la diferencia bsica y radical entre la condictio 'indebiti' del derecho romano
clsico y la repeticin del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno estriba en la cuestin
central del objeto de la accin, pero dicha diferencia se atena en relacin con el derecho romano
justinianeo, pues en l ya se haba producido cierto acercamiento entre el objeto de la condictio
indebiti y los supuestos de enriquecimiento (si locupletior factus est), aproximacin que se haba
profundizado en la obra de los escolsticos espaoles e iusracionalistas, mediante la nocin de la
obligacin de restitucin derivada de la propiedad.
En derecho romano clsico la condictio para la repeticin del indebitum solutum se extenda al
dinero (pecunia) o a la cosa misma pagada (certa res) o al precio de sta si quien la haba recibido
la haba enajenado ('condictio pretii'), es decir, repetir no significaba ms que obtener el dinero
pagado o la misma cosa pagada.
As en Digesto 12.6.7: "Quod indebitum per errorem solvitur, aut ipsum, aut tantundem
repetitur", es decir, "Cuando por error se paga lo no debido, se repite o lo mismo (ipsum), u otro
tanto (tantundem)".
No era posible, pues, que la repeticin de lo mismo dado u otro tanto de lo dado dependiera
de ninguna circunstancia vinculada al accipiens, pues ste siempre haba recibido por error suyo y
del dans, de modo que no caba posibilidad alguna de diferenciar segn hubiera recibido de buena
o mala fe, pues, como se ha dicho, se exiga el error de ambos y si el accipiens reciba a
sabiendas lo pagado cometa furtum.
La disciplina del Cdigo Civil chileno es ligeramente distinta, pues deben diferenciarse los
siguientes casos:
1. Existencia del "cuasicontrato" de pago de lo no debido propiamente tal supuesto que hay
error del solvens y del accipiens: a) sigue expresamente el rgimen clsico de la condictio cuando
lo pagado era dinero u otra cosa fungible al obligar al accipiens solamente a "otro tanto"
(tantundem) "del mismo gnero y calidad" (art. 2300 inc. 1); b) sigue expresamente el rgimen
clsico de la condictio cuando lo pagado era una cosa no fungible al obligarle slo a la restitucin
de la misma cosa (art. 2301 inc. 1); c) sigue expresamente el rgimen postclsico y justinianeo de
la condictio cuando lo pagado era una cosa no fungible al obligar al accipiens solamente in
quantum locupletior factum est por los deterioros y prdidas (art. 2301 inc. 1).
2. No existencia propiamente del cuasicontrato de pago de lo no debido porque no ha habido
error en el accipiens: a) sigue expresamente el rgimen romano de considerar que en este caso no
hay propiamente pago de lo no debido; b) se considera al accipiens que recibe de mala fe dinero o
78

cosa fungible no debida, como si hubiera cometido hurto y, por ende, se da en su contra la
condictio furtiva; c) pero, a diferencia del derecho romano, en la condictio furtiva se contienen los
intereses, debido a que ahora se consideran frutos (art. 2300 inc. 2); d) no se regula expresamente
en esta sedes materiae la situacin de quien recibe a sabiendas una cosa no fungible no debida;
e) se regula, de acuerdo con la tradicin iusnaturalista de la obligacin de restituir, la situacin de
quien, despus de recibida sin error una cosa no fungible, sabe que no le era debida (art. 2301 inc.
2).
Si bien el codificador chileno ha recibido la influencia de la doctrina iusnaturalista de la
obligacin de restituir, no lo hizo mantenindola en todas sus consecuencias, pues en ella era
posible que se concibiera la existencia de pago de lo no debido cuando no hubiera error en el
accipiens. Ello es as porque, como ya se explic en la Primera Parte de este estudio, los
iusnaturalistas se ocupaban de la obligacin de restitucin centrndose, naturalmente, en el
obligado, que era quien se encontraba en "posesin" de una cosa "ajena" y, por lo tanto, su
posesin poda ser calificada como de buena o mala fe o, en otras palabras, poda saber que
posea o que haba llegado a sus manos una cosa ajena o poda no saberlo, de modo que la
extensin de su obligacin de restituir era susceptible de ser determinada en funcin de su buena
o mala fe.
Recurdese que la restitutio rei acceptae es un concepto que en la Segunda Escolstica tiene
un origen y sentido enraizado en sede de teologa moral, pues a la restitucin est obligado quien
ha pecado para alcanzar la absolucin plena, cumplidas las dems condiciones de la confesin.
As, pues, el codificador chileno, indirecta y limitadamente, extiende a la obligacin de
restitucin que pesa sobre el accipiens que retiene sin causa lo dado al rgimen que haba fijado el
senadoconsulto Juvenciano para el ocupante de una herencia, de lo cual resulta que debe
distinguirse entre los supuestos propios de pago de lo no debido, en los que simplemente se aplica
la disciplina romana clsica o justinianea, y los supuestos en los que no hay propiamente pago de
lo no debido por no concurrir el error en el accipiens, casos estos en los cuales el objeto de la
accin que se concede a quien pag por su solo error se aproxima enormemente al de una accin
in rem si lo pagado era una cosa no fungible, concretamente al supuesto de la restitucin a que
queda sujeto el poseedor vencido en la revindicatoria.
Pero advirtase que tal aproximacin no es absoluta, pues en ningn caso el codificador
chileno seala que quien ha recibido a sabiendas lo no debido fuera un poseedor de mala fe o que
quien no lo saba fuera un poseedor de buena fe, como se explicar en su lugar.
Este tratamiento del codificador chileno de la obligacin de restituir, fundada en el rgimen del
senadoconsulto Juvenciano, lo tom directamente del iusracionalismo representado por Pothier y,
parcialmente, de la disciplina que el Code Civil haba fijado para la restitucin en el pago de lo no
debido.
Se explic en su lugar que en concepcin escolstica, bajo la categora de la restitutio rei
acceptae, en cuanto deber de restitucin que tocaba a quien posea una cosa perteneciente a otro,
constitua la sedes materiae en la cual se ocupaban del deber de restituir aquellas cosas ajenas
que se encontraban en manos de alguien sin su culpa o dolo y muchos de los supuestos de ella
los fundaban en el rgimen romano de la restitucin del poseedor de una herencia introducido por
el senadoconsulto Juvenciano (D. 5.3.20.6), en el cual precisamente se distingua entre quien
saba que la herencia era ajena o no, aplicndose adems la restriccin de la restitucin al
poseedor de buena fe in quantum locupletior factus est, de modo que as se produca el
acercamiento entre la disciplina del pago de lo no debido y el del enriquecimiento.
Tambin se ha explicado que esa misma tendencia fue asumida por Grocio y los
iusracionalistas posteriores hasta llegar a Pothier.

2. DE LA REPETICIN-RESTITUCIN EN LOS SUPUESTOS DE PAGO DE LO NO

DEBIDO
El efecto propio y caracterstico del pago de lo no debido consiste, como se ha repetido tantas
veces, en que quien pag por error puede repetir la misma cosa pagada (ipsum) u otro tanto
(tantumdem) dependiendo de si lo pagado fue una cosa no fungible o fungible, y que tal pago de lo
indebido se presenta solamente cuando el error o falsa creencia que impide el cumplimiento del fin
liberatorio perseguido concurre en el solvens y en el accipiens.
El codificador chileno trata separadamente de la condictio recuperatoria dependiendo,
precisamente, si lo pagado por error ha sido dinero u otra cosa fungible, o si ha sido una cosa no
fungible.
2.1. DEL PAGO NO DEBIDO DE DINERO O COSAS FUNGIBLES
En cuanto a la obligacin de restituir el dinero u otras cosas fungibles pagadas por error el
artculo 2300 inciso 1 del Cdigo Civil chileno conserva estrictamente la regla clsica de la
condictio romana, pues expresamente determina el contenido de la obligacin de restitucin del
accipiens que retiene sin causa como "otro tranto del mismo gnero o calidad" (tantundem), cuyo
texto es el siguiente: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le deba, es obligado a la
restitucin de otro tanto del mismo gnero o calidad".
Este artculo carece de indicacin de fuentes en todos los proyectos de Cdigo Civil, pero sin
duda alguna se ha limitado simplemente a recibir la disciplina romana de la condictio, supuesto
que no ha influido en l el Code Civil, que careca de un artculo semejante para reglar la
obligacin de restituir dinero o cosas fungibles.
No estar de ms advertir que el codificador chileno distingue apropiadamente, de acuerdo
con la concepcin clsica romana, el caso del dinero y dems cosas fungibles de aquellos otros en
los cuales lo dado ha sido una cosa no fungible, supuesto que las cosas fungibles son, por su
propia naturaleza, no reivindicables y, en principio, una vez dadas se hacen de quien las ha
recibido (arts. 575 inc. 3, 1575 inc. 3).
Es esta la razn que justifica la propiedad con la que Bello se expresa en el artculo 2300: "El
que ha recibido dinero o cosa fungible...". Yerra Meza Barros cuando critica dicha terminologa:
"En vez de cosas (sic) "fungibles", la disposicin debi referirse a las cosas "genricas"79, pues es
sabido que la distincin cosas fungibles no fungibles es muy diversa de la existente entre cosas
genricas especficas, pues la primera se basa en la figura sensible de las cosas y la segunda
simplemente en el modo de designarlas por las partes de un negocio o por quien ejecuta un acto,
de tal manera que mientras la primera es propiamente una clasificacin de las cosas fundada en
sus caracteres, la segunda no es propiamente una clasificacin de ellas sino una manera de
designarlas y, por ende, es voluntaria o convencional y as, nada impide que en un negocio
concreto las partes designen genricamente a una cosa "no fungible" y especficamente a una
"fungible".
Es, por otra parte, inadmisible la lectura del artculo 2300 como equivalente a la del artculo
1379 del Code Civil, pues ello no slo implica no comprender el rgimen del derecho chileno, sino
tampoco el francs, supuesto que ambos se basan en una distincin distinta, y prima en el texto de
Bello la importancia de la fungibilidad o no para fijar la disciplina recuperatoria de la condictio.
Resulta, pues, equivocada, la explicacin que del artculo 2300 daba Alba Torn Sosa: "Esta
regla es la misma que contiene el artculo 1379 del Cdigo de Napolen: 'Si la cosa indebidamente
recibida es un inmueble o mueble, corporal, aqul que ha recibido se obliga a restituirla in natura,
si ella existe...'80.

79
80

2.2. DEL PAGO NO DEBIDO DE COSAS NO FUNGIBLES

En relacin con el pago por error de una cosa no fungible el Cdigo Civil chileno establece dos
reglas, tomadas ambas de la disciplina romana de la condictio, aunque una de ellas de acuerdo
con el rgimen del derecho clsico y la otra conforme al sistema postclsico y justinianeo.
2.2.1. De la restitucin de la especie misma (ipsum)
A quien se ha pagado por error una cosa no fungible se le puede exigir la restitucin de la
misma cosa, de acuerdo con la regla del inciso 1 del artculo 2301, porque quien ha recibido, por
su error ("de buena fe") y del solvens, cosa no fungible no debida, queda obligado a restituir la
misma "especie que se le dio en el falso concepto de debrsele" (ipsum), y esta regla es tan
absoluta que el accipiens: "no responde de los deterioros o prdidas de la especie" incluso si
hubieran "sobrevenido por negligencia suya".
Artculo 2301, inc. 1: "El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o
prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido
por negligencia suya...".
Bello no ha hecho ms que seguir fielmente la disciplina clsica romana de la condictio en el
caso del indebitum solutum, supuesto que aqu el accipiens carece de causa para retener
definitivamente lo pagado (causa retinendi), al no haberse cumplido la finalidad liberatoria
perseguida (ob rem).
2.2.2. De la responsabilidad por la prdida o deterioros de la especie pagada
Aqul a quien por error se ha pagado una cosa fungible slo responde por su prdida o
deterioros "en cuanto le hayan hecho ms rico", es decir, se aplicaba a esta situacin la categora
tcnica del enriquecimiento (si locupletior factus est), lo cual implicaba adoptar tambin la regla
romana de la condictio, pero no de la poca clsica, sino de la justinianea, de acuerdo con uno de
los tres pasajes en que se utilizaba postclsicamente esta nocin en el ttulo de la condictio indebiti
del Digesto 12.6.3, el que precisamente prescriba que, en virtud de un rescripto del emperador
Tito, el "poseedor" de buena fe se obligaba en cuanto se haba hecho ms rico, cuya sede
originaria no parece haber sido de la condictio indebiti, como se apunt en su lugar.
El texto romano postclsicamente vinculado a la condictio 'indebiti' e incluido en su ttulo por
los compiladores justinianeos era el siguiente: D. 12.6.3: "Papinianus, XXVIII quaest. Idem est et si
solutis legatis nova et inopinata causa hereditatem abstulit, veluti nato postumo, quem heres in
utero fuisse ignorabat, vel etiam ab hostibus reverso filio, quem pater obisse falso praesumpserat:
nam utiles actiones postumo vel filio, qui hereditatem evicerat, dari oportere in eos, qui legatum
perceperunt, imperator Titus Antoninus rescripsit, scilicet quod bonae fidei possessor in quantum
locupletior factus est tenetur nec periculum huiusmodi nominum ad eum, qui sine culpa solvit,
pertinebit".
Esta solucin justinianea, de vincular la categora del enriquecimiento a la responsabilidad del
accipiens por los deterioros y prdidas de la cosa pagada, la haban asumido plenamente los
racionalistas y Bello la tomaba de Pothier, a quien citaba expresamente como fuente del inciso 1
del artculo 2301.
La fuente de este precepto, queda dicha en el captulo anterior, era Pothier (nr. 170 de su
Trait), y no el Code Civil, segn la expresa indicacin de Bello en sus notas al Proyecto de 1853,
pues el jurista francs aplicaba a quien de buena fe haba recibido la cosa cierta no debida, en
cuanto a su prdida o deterioro, el mismo rgimen jurdico establecido para el poseedor de buena
fe que deba restituir la cosa de otro, es decir, slo se obligaba en la medida de su
enriquecimiento, con lo cual no haca ms que recibir expresamente la tradicin del derecho
natural racionalista de la obligacin de restituir las "cosas ajenas". Por ello, su lenguaje y
tratamiento parecan alejarse de la tradicin romana de la condictio indebiti y acercarse a un
rgimen propietario caracterstico de una accin in rem, cuyos rastros tambin se aprecian en el
artculo 2301 de nuestro Cdigo Civil, aunque debilitados por la precisin del codificador chileno.

En conclusin, no se ha apartado Bello del rgimen romano de la condictio recuperatoria en el

caso del indebitum solutum, aunque no ha seguido estrictamente su disciplina clsica, sino, como
resulta explicable, ha conservado alguna tendencia justinianea, concretamente respecto de la
obligacin in quantum locupletior factus est por los deterioros y prdidas.
2.2.3. De la responsabilidad del accipiens desde que sabe que el pago es indebido
El codificador chileno regula tambin en este punto una situacin especial, a saber, la del
accipiens que, habiendo recibido de buena fe dinero u otra cosa fungible, en un momento posterior
al pago sabe que la cosa pagada no era debida, en cuyo caso se aplica la regla del inciso 2 del
artculo 2301: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe".
2.2.3.1. De la disciplina del Cdigo Civil
La disciplina dada a este caso especial ya apareca en el "Proyecto de 1846-1847", fundada
en el sistema del Code Civil, pero ella fue alterada substancialmente en el "Proyecto de 1853", en
el cual se adopt la opinin de Pothier y, a travs de ella, se reciba tambin la tradicin
iusracionalista de la obligacin de restituir que se vinculaba a la tardoclsica distincin romana
entre poseedores de buena y mala fe.
1. En el "Proyecto de 1846-1847" era el inciso 4 del artculo 665 el que contena una regla
que estableca que desde que el accipiens saba que la cosa haba sido pagada indebidamente
contraa todas las obligaciones "del que recibe de mala fe", las que, a su vez, estaban fijadas en el
artculo 664 y se extendan a la misma cosa pagada, frutos e intereses y adems le
responsabilizaba de la prdida por caso fortuito.
Art. 665 inc. 4: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas
las obligaciones del que recibe de mala fe".
Art. 665 inc. 5: "La culpa grave en recibir lo no debido, produce las mismas obligaciones que
la mala fe".
Art. 664: "El que ha recibido de mala fe es obligado a restituir no slo la cosa pagada, sino los
frutos e intereses; y responde de la prdida, aun sobrevenida por caso fortuito".
2. En el "Proyecto de 1853" la regla anterior fue alterada debido a la aceptacin de las
opiniones de Pothier, de manera que ahora el artculo correspondiente, que era el inciso 2 del
2456, prescriba que desde el momento en que el accipiens saba que la cosa haba sido pagada
indebidamente era responsable de todas las prdidas y deterioros, incluso por caso fortuito, pero
adems se estableca como regla general que: "contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe".
Art. 2456 inc. 2: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, es
responsable de todas las prdidas y deterioros, aun por caso fortuito, y contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe".
La fuente del inciso 2 del artculo 2301 era Pothier de acuerdo con la expresa indicacin del
Proyecto: "Cela a lieu, tant que celui qui la chose a t paye par erreur, a cru de bonne foi
qu'elle lui tait due. Mais lorsqu'il a connaissance qu'elle ne lui est pas due, et qu'il est par
consquent inform de l'obligation en laquelle il est de la rendre celui qui l'a paye par erreur, soit
qu'il ait eu cette connaissance ds le temps du paiement, soit qu'elle lui soit survenue depuis, la
bonne foi l'oblige, depuis qu'il a eu cette connaissance, apporter un soin convenable la
conservation de cette chose, afin de pouvoir remplir son obligation de la rendre celui qui l'a
paye; et il est tenu des dtriorations qui seraient survenues la chose, faute par lui d'avoir
apport ce soin"81.
3. En el "Proyecto Indito" fue modificado el citado inciso 2 del artculo 2456 para quedar en
la forma que pas al inciso 2 del artculo 2301 de la edicin oficial, es decir, su texto reza: "Pero

81

desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del
poseedor de mala fe".
As como se ha advertido en relacin con el artculo 2300, en el inciso 1 del 2301 la buena fe
se predica del acto de "recibir" ("El que ha recibido de buena fe...") y no de una eventual
"posesin", porque como existi "pago efectivo", es decir, hubo una tradicin "vlida", el accipiens
era dueo de lo pagado, slo que sujeto a la restitucin de ello debido a que careca de una causa
para retener (causa retinendi), ya que si fuera un simple poseedor-no dueo habra bastado que el
dans ejercitara la reivindicatoria. La misma observacin tocante a la precisin tcnica del
codificador chileno se aprecia en el inciso 2 del artculo 2301, pues all no se dice que el accipiens
desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente sea un "poseedor de mala fe", sino
simplemente que queda sujeto al rgimen jurdico del poseedor de mala fe ("contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe").
El Code Civil, por su parte, s se refera en una ocasin al "poseedor de mala fe", art. 1381:
"Celui auquel la chose est restitue, doit tenir compte, mme au possesseur de mauvaise foi, de
toutes les dpenses...".
4. El "Proyecto Indito", y as en la edicin oficial, eliminaba la referencia expresa a la
responsabilidad por los deterioros y prdidas, supuesto que ella quedaba cubierta bajo la regla
general de considerar que el accipiens contraa todas las obligaciones del poseedor de mala fe, las
que estn regladas en sede de accin reivindicatoria, bajo el pargrafo "De las prestaciones
mutuas" (art. 904 - 915).
5. Resulta singularmente sugerente que en la formacin del actual artculo 906 del Cdigo
Civil, que es en el cual se regla la responsabilidad del poseedor de mala fe por los deterioros
sufridos por la cosa, ha influido la doctrina de Pothier tocante a la condictio indebiti (nr. 173).
El inciso 1 del artculo 906 del Cdigo Civil dispone: "El poseedor de mala fe es responsable
de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa".
Dentro de tales obligaciones se halla tambin la restitucin de los frutos naturales y civiles de
la cosa, percibidos y los que hubiera podido percibir, o el valor de ellos al tiempo de la percepcin
si no existen, de acuerdo con el actual art. 907: "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los
frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder".
La disciplina del citado artculo 907 tambin se ha tomado de Pothier: "Celui qui savait que la
chose a t pay ne lui tait pas due, est tenu de faire raison, non-seulement des fruits qu'il a
perus, mais de ceux qu'il a manqu de percevoir"82, y expresamente Pothier reiteraba aqu la
diferencia en relacin con quien haba reibido de buena fe el pago: "Et il en est tenu, soit qu'il en ait
profit, soit qu'il n'en ait profit. Au contraire, celui qui a cr de bonne foi que la chose lui tait due,
n'est tenu qu'autant qu'il en a profit, et qu'il s'en est enrichi".
En cuanto a sus derechos por las expensas vanse los artculos 908, 910, 911, 912, 913.
De esta manera, el codificador chileno ha reglado una situacin especial respecto de la cual
admite, en cierto modo, la influencia iusracionalista de la obligacin de restituir al considerar como
criterio definitorio de la extensin de la responsabilidad del accipiens el conocimiento de no ser
debida la cosa que le ha sido pagada, pues, siendo imprescindible el desconocimiento en el
momento del pago para que se configure propiamente el pago de lo no debido, su responsabilidad
no se define necesariamente por ese momento.
En efecto, mientras permanezca el accipiens en el desconocimiento de no ser debida la cosa
pagada queda obligado por la simple condictio recuperatoria al tenor de lo explicado a propsito
del inciso 1 del artculo 2301, pero desde que sabe que no le es debida contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe, dentro de las cuales se encuentra la de quedar obligado al
pago de intereses corrientes.

82

2.2.3.2. De la condicin del accipiens desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente
No ha dicho Bello que desde ese momento se considere como poseedor de mala fe, pues, si
recibi por error suyo y del dans se hizo dueo por el pago efectivo y, por ende, no puede
convertirse en poseedor por dicho conocimiento, sino que ahora contina obligado a la restitucin,
supuesto que carece de causa para retener, pero el contenido de dicha restitucin ya no
corresponde al objeto propio de la condictio, sino que se determina sobre la base de las
obligaciones del poseedor de mala fe.
Muchos ejemplos hay en la jurisprudencia chilena en los cuales imprecisamente se califica de
"poseedor de mala fe" al accipiens, incluso cuando lo pagado ha sido una suma de dinero, como lo
afirmaba la Corte Suprema, en sentencia del 25 de julio de 1941: "...Por lo que al retener lo exigido
indebidamente incidi en error de derecho lo que constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario, cuanto porque se convirti en poseedor de mala fe en el momento en
que tuvo conocimiento por aquel documento de que el pago era indebido"249.
En este caso, pues, es el hecho de saber "que la cosa fue pagada indebidamente" el que hace
que el accipiens, originariamente de buena fe, contraiga "todas las obligaciones del poseedor de
mala fe", situacin sta que algn autor ha considerado como una excepcin al principio mala fides
superveniens non nocet.
Alfredo Barros Errzuriz sostena que si bien, por aplicacin de la regla general, la mala fe del
accipiens deba ser considerada en el momento de la recepcin de la cosa pagada, la mala fe
superviniente daba derecho a considerarlo como poseedor de mala fe, es decir, deba tenrsele
como tal desde el momento mismo en que supo que el pago era indebido250.
En una lnea semejante la Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 declaraba que:
"En este contexto surge claro el verdadero alcance del inciso 2 del art. 2301: el inc. 1 reitera la
regla general de que el acreedor de buena fe no responde de los deterioros o prdidas de la
especie que se le dio en falso concepto de debrsele, ni aunque sean el resultado de su
negligencia, salvo en cuanto le hayan hecho ms rico; y de inmediato el inciso 2 repite tambin la
regla general acerca de la fe cuando estatuye: 'pero desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe"251, y as: "La conjuncin
adversativa, pero expresa que, al revs de lo que ocurre en la situacin relatada, vale decir,
cuando el acreedor (sic debe ser el accipiens) est de mala fe, contrae todas las obligaciones del
poseedor de esta calidad"252, de manera que: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse
de mala fe cuando adquiere conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no se le debe"253.
2.2.3.3. De la "buena fe" y de la "mala fe" en el accipiens
El artculo 2301 resulta singularmente interesante, pues en sus dos incisos se contiene
expresamente la nocin concreta de "buena fe" y "mala fe" predicada del acto de recibir el pago de
lo no debido, ya que la primera ser no saber "que la cosa fue pagada indebidamente" y, por lo
tanto, tener la conciencia de haberla adquirido por el pago efectivo (tradicin), fundado en el ttulo
translaticio de dominio en que consiste la convencin del pago (pro soluto) y, en consecuencia,
tener la conciencia de que puede retenerla definitivamente como dueo por haberse cumplido con
la finalidad liberatoria de una obligacin (ob rem), cumplimiento que operara como justificacin o
causa de dicha retencin definitiva (causa retinendi).
Huelga decir que esta concreta nocin de la buena fe, definida sobre la base de "saber", es
plenamente concordante con la nocin de la buena fe posesoria del artculo 706, definida como
"conciencia": "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio".
La Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 explicaba el contenido del artculo 2301
en relacin con la buena fe, pero no reparaba en que ella aparece concretamente definida en l,
sino que simplemente remita al concepto de "buena fe posesoria", en todo caso, coincidente en lo
bsico con la "buena fe en la recepcin del pago de lo no debido".

En efecto, en tal sentencia la Corte expresaba: "La precedente interpretacin de los artculos
2300 y 2301 del Cdigo Civil, no se aviene ni con el texto mismo de esos preceptos ni tampoco
con principios elementales de derecho que informan los efectos de la buena o mala fe de los
contratantes en general"254, y continuaba: "La buena fe est definida en el artculo 706 del citado
Cdigo, en el ttulo relativo a la posesin, como 'la conciencia de haberse adquirido la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de otro vicio'. Pero la doctrina y la jurisprudencia de manera
unnime entienden que dicho concepto no se refiere solamente a la posesin, sino que tiene un
sentido y alcance de carcter general. Vale decir, siempre la buena fe importa una actitud legtima,
sana, ausente de malicia y fraude. Por esto el artculo siguiente, el 707, dispone que ella se
presume"255.
2.2.3.4. La determinacin del momento en que el accipiens sabe que la cosa fue pagada
indebidamente es una cuestin de hecho
Hay jurisprudencia uniforme en cuanto a estimar que la determinacin de cuando haya de
entenderse que el accipiens "sabe que la cosa fue pagada indebidamente" corresponde a una
cuestin de hecho que deben resolver los jueces que conocen del fondo de la litis, y sobre la cual
no es posible, en consecuencia, que se pronuncie el tribunal por la va de la casacin.
As lo declaraba expresamente la Corte Suprema en sentencia de casacin dictada por
mayora el 21 de diciembre de 1960: "Respecto de la infraccin del artculo 2301 del Cdigo Civil,
debe tenerse presente que ese precepto dispone que el que recibe un pago indebido contrae todas
las obligaciones del poseedor de mala fe, como es la de pagar intereses corrientes, desde el
momento en que sabe efectivamente que la cosa le fue pagada indebidamente y la determinacin
del momento en que se produjo tal conocimiento respecto del demandado, es una cuestin de
hecho que, resuelta por los jueces del fondo, no es posible, por la va del recurso de casacin en el
fondo, alterar"256.
En el voto de minora de esta misma sentencia, el ministro Emilio Poblete Poblete sostena la
opinin contraria: "No parece justificable razonar en el sentido que la determinacin del momento
en que el demandado supo de la ilegalidad del pago sea una mera cuestin de hecho que slo al
tribunal de la instancia incumba privativamente establecer, toda vez que no es menester de mucho
esfuerzo de dialctica para demostrar que las cuestiones suscitadas con motivo de lo prescrito
sobre la materia en el segundo inciso del artculo 2301 del Cdigo Civil constituyen, por
excelencia, problemas de derecho, solucionables mediante apreciaciones doctas, que se dictan,
que se precisan para interpretar qu es lo que debe entenderse jurdicamente como conocimiento
de un pago y cundo ha de estimarse que ese pago no ha sido legalmente exigible"257.
2.2.3.5. Sobre el conocimiento de lo indebido y la notificacin de la demanda
La jurisprudencia, sobre la base de considerar que es una cuestin de hecho la de determinar
el momento "efectivo" en el cual el accipiens sabe que la cosa fue pagada indebidamente, ha
sostenido dos opiniones en relacin con el efecto que la notificacin de la demanda de la accin
del pago de lo indebido produce en cuanto al conocimiento en el accipiens del carcter indebido
del pago.
2.2.3.5.1. La notificacin de la demanda implica el conocimiento del carcter indebido
del pago
Hay algunas sentencias que han entendido que el momento determinante del conocimiento de
lo indebido del pago es aquel en el cual se tiene noticia real de haber sido ilegtimo, lo que estiman
haberse producido en el momento de la notificacin de la demanda, lo cual interesa, entre otros
aspectos, porque a partir de dicho momento se computan los intereses debidos por el accipiens.
La citada sentencia de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1961 adoptaba este criterio
cuando confirmaba el fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique del 18 de mayo de ese mismo
ao, y as declaraba que: "Debe tenerse presente que la sentencia impugnada condena al Fisco a

devolver la suma pagada indebidamente por el demandante, con sus intereses corrientes desde la
fecha de la notificacin de la demanda y no desde el momento en que el Fisco recibi el pago: lo
que significa que el fallo funda la mala fe de ste, no en el error de derecho existente inicialmente
al cobrar los impuestos y recibirlos, sino que en el conocimiento real de la situacin ilegal en que
haba sido hecho el pago, lo que a juicio del tribunal se produjo para el Fisco al serle notificada la
peticin del demandante de que se le devolviera lo que indebidamente haba pagado"258.
2.2.3.5.2. La notificacin de la demanda no implica el conocimiento del carcter
indebido del pago
El ministro Emilio Poblete Poblete en su voto de minora en la referida sentencia de la Corte
Suprema del 21 de diciembre de 1961, sostena que la sola notificacin de la demanda no poda
considerarse como determinante del momento a partir del cual el accipiens deba estimarse como
que tena conocimiento de ser indebido el pago: "Los juzgadores sostienen que por el solo hecho
de la notificacin de la demanda supo el Fisco que el pago efectuado por la sociedad demandante
no estaba debido. No es esta una razn de derecho que justifique el aserto, porque lo nico
efectivo que se deduce de aquella notificacin es la noticia que el Fisco tuvo de que la Sociedad
Rivadeneira y Calle Limitada lo demandaba para la devolucin del pago y que quedaba emplazado
al juicio con el objeto de defender sus derechos. La sola interposicin de una demanda no es
bastante para producir subjetivamente en la conciencia de la persona en contra de quien va
dirigida la accin, la certidumbre de la ilicitud del pago que se objeta, porque si as fuera dado
entenderlo, toda defensa resultara intil, ilusoria, dispendiosa, contradictoria e insincera y ninguna
demanda sobre pago de lo indebido podra ser en definitiva rechazada"259.
La ya tantas veces citada sentencia de la Corte Suprema del 4 de junio de 1994 defiende la
misma doctrina preconizada por el ministro Poblete Poblete, contraria a la citada en el apartado
anterior, pues en ella se sostiene que la notificacin de la demanda no implica el conocimiento de
que la cosa fue pagada indebidamente: "Que en este contexto, la letra y el sentido del inciso 2 del
art. 2301 son claros. Es esencial que el acreedor (es, decir, el accipiens) sepa que la cosa se le ha
pagado indebidamente, esto es, sin que tenga derecho a ella. Por tanto el hecho de que el Fisco
haya sido notificado de la demanda de pago de lo no debido de la firma Watt's Alimentos S. A. no
lo transforma en poseedor de mala fe si ha seguido pensando que tiene derecho al pago y que la
cantidad pagada realmente se le debe. Ello importa que ha seguido teniendo convencimiento de
que el pago ha sido debido. Y tan evidente es ello que desde comienzos de 1987 y hasta la fecha
ha litigado en defensa de su tesis en tal sentido"260.
De esta doctrina resultaran las siguientes consecuencias: 1) que basta con "seguir pensando"
que se "tiene legtimo derecho" para estar de buena fe; 2) que notificada legalmente una demanda,
ni se incurre en mora ni se pierde la buena fe; 3) que lo que determina el estar de buena o mala fe
no es una circunstancia objetiva, sino simplemente subjetiva "seguir pensando".
3. DE LAS OBLIGACIONES DEL ACCIPIENS DE MALA FE
Andrs Bello, al igual que haba hecho al tratar en sede de agencia oficiosa de ciertos
supuestos en los cuales ella no se configuraba como tal, regul separadamente unas situaciones
en las cuales propiamente no haba cuasicontrato de pago de lo no debido, por faltar el error en el
accipiens, de manera que no proceda que se diera en su contra la condictio recuperatoria
(indebiti).
En relacin con dichos supuestos, el codificador chileno tambin distingua sistemticamente
si se trataba del pago de dinero y dems cosas fungibles, o de cosas no fungibles y a propsito de
ellos reciba cierta influencia de la doctrina iusracionalista de la obligacin de restituir,
particularmente a travs de la obra de Pothier y, en menor medida, del Code Civil.

3.1. OBLIGACIONES DE QUIEN RECIBE DE MALA FE DINERO O COSA FUNGIBLE: CONDICTIO FURTIVA
Andrs Bello ha regulado expresamente en el inciso 2 del artculo 2300 la situacin jurdica
de aquel que recibe de mala fe dinero o cosa fungible que no se le deba, es decir, la de quien no
estaba en error en el momento de recibir, dndole un tratamiento diferenciado respecto del
supuesto tpico del pago de lo no debido, esto es, se conserva la distincin romana de disciplina
jurdica aplicable, ya que en este caso no se ha producido propiamente pago de lo no debido.
En el derecho romano clsico aquel que reciba el pago por solo error del dans, sabindose
falso acreedor, cometa furtum y, en consecuencia, el dinero o la cosa recibida en pago no se
hacan suyos.
Scaevola deca en el libro IV de sus Quaestiones: D. 13.1.18: "Quoniam furtum fit, quum quis
indebitos numos sciens acceperit..." ("Porque se comete hurto cuando alguno hubiere recibido a
sabiendas dineros no debidos...") y en el mismo sentido Ulpiano en D. 47.2.43.pr: "Falsus creditor,
hoc est is, qui se simulat creditorem, si quid acceperit, furtum facit, nec numi eius fient" ("El falso
acreedor, esto es, el que se simula acreedor, si recibiere alguna cosa, comete hurto y el dinero no
se har de l").
Supuesto lo anterior el dans conservaba el dominio de las cosas pagadas y, por lo tanto, sin
perjuicio de la actio furti, poda ejercer en contra del accipiens la reivindicatio, pero los juristas
tambin le concedan la condictio furtiva por el valor de la cosa hurtada siempre y cuando se
mantuviera como dueo sin que la cosa hubiera vuelto a su posesin, de manera que se recurra a
esta condictio cuando era imposible la reivindicacin, bien porque la cosa hubiera desaparecido
antes de la litis contestatio, bien porque no fuera identificable, como si el fur la hubiera destruido, o
en el caso de dinero porque se haba consumido y adems porque no era reivindicable como tal.
La condictio furtiva slo competa al dueo (D. 13.1.1: "Ulpianus, XVIII ad Sabinum. In furtiva
re soli domino condictio competit") mientras la cosa no hubiera vuelto a su posesin (D. 13.1.10.pr.
Ulpanus, XXXVIII ad Edictum... ceterum nemo furum condictione tenetur, posteaquam dominus
possessionem adprehendit...), y por ella quedaba obligado quien haba cometido el hurto y su
heredero (D. 13.1.5: "Paulus IX ad Sabinum. Ex furtiva causa filiofamilias condici potest; nunquam
enim ea condictione alius, quam qui fecit, tenetur, aut heres eius"), supuesto que se trataba de una
accin reipersecutoria y no de una accin penal, pues con la condictio se reclamaba la cosa misma
y con la actio furti se exiga la pena, de modo que eran acumulables entre s (D. 13.1.7.1:
"Ulpianus, XLII ad Sabinum. Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam; ea res facit,
ut neque furti actio per condictionem, neque condictio per furti actionem consumatur...).
Poco importaba, para la procedencia de la condictio furtiva, que la cosa se hubiera consumido
o hubiera perecido, situacin frecuente cuando lo pagado era dinero o cosas fungibles, porque se
consideraba que el fur estaba en mora desde el mismo momento en el cual cometa el hurto:
semper enim moram fur facere videtur.
As D. 13.1.81: "Si ex causa furtiva res condicatur...semper enim moram fur facere videtur".
Cfr. D. 13.1.17, D. 13.1.20, D. 43.16.1.35.
El fur quedaba, por tanto, sujeto a la condictio y a su consiguiente "deber dar" (dare oportere),
que se extenda a "la cosa misma" (rem ipsam), es decir, a los mismos objetos pagados (ipsorum
corporum), pero una vez consumida o destruida la cosa, supuesto que resulta imposible que ella
sea prestada, la condictio subiste por la estimacin de la cosa, atendindose al tiempo en que tuvo
mayor valor, porque semper moram fur facere videtur, y tambin quedaban comprendidos en esta
accin los frutos de la cosa: etiam fructus in hac actione venire.
D. 13.1.8.pr: "Ulpianus XXVII ad Edictum. In re furtiva condictio ipsorum corporum competit:
sed utrum tamdiu, quamdiu exstent, an vero et si desierint esse in rebus humanis? et si quidem
optulit fur, sine dubio nulla erit condictio: si non optulit, durat condictio aestimationis eius: corpus
enim ipsum praestari non potest"; D. 13.1.8.1: "Ulpianus XXVII ad Edictum. Si ex causa furtiva res
condicatur, cuius temporis aestimatio fiat, quaeritur. placet tamen id tempus spectandum, quo res
umquam plurimi fuit, maxime cum deteriorem rem factam fur dando non liberatur: semper enim

moram fur facere videtur", y D. 13.1.8.2: "Ulpianus XXVII ad Edictum. Novissime dicendum est
etiam fructus in hac actione venire".
Tratndose, en consecuencia, de un pago de dinero en la condictio furtiva solamente quedaba
comprendida la misma suma de dinero (corpus) y, en principio, no se extenda a los intereses
(usurae), puesto que ellos no caban dentro de la categora de frutos, ya que no se trataba de
precios obtenidos por la cesin del uso (usus) de una cosa, sino que derivaban de la enajenacin,
como en el mutuo, de modo que el dueo perda el dominio del dinero y quien lo reciba poda
consumirlo.
Es claro en este punto D. 50.16.121: "Usura pecuniae, quam percipimus, in fructu non est,
quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est nova obligatione", y aunque pudiera haberse
discutido respecto del pago de lo no debido, pues aqu el fur no se hizo dueo, no se estim en
poca clsica que las eventuales usuras generadas cupieran en la consideracin de frutos.
As, por ejemplo, al trmino de la poca clsica, un rescripto del emperador Antonino
Caracalla del ao 213 precisaba que por la condictio indebiti se repeta la "sola cantidad" (sola
quantitas) que se haba pagado como indebida, y en caso alguno deban prestarse los interese
(usuras).
El texto del rescripto de Antonino del ao 213, C. 4.5.1: "Pecuniae indebitae per errorem, non
ex causa iudicati solutae esse repetitionem iure condictionis non ambigitur. Si quid igitur probare
potueris patrem tuum, cui heres extitisti, amplius debito creditori suo persolvisse, repetere potes.
Usuras autem eius summae praestari tibi frustra desideras: actione enim condictionis ea sola
quantitas repetitur, quae indebita soluta est. (a 213 pp. iii k. aug. antonino a. iiii et balbino conss.)".
A pesar de lo anterior, en poca postclsica hubo una tendencia a considerar que, en ciertos
casos, los intereses (usurae) estaban en lugar de frutos (vice fructuum optinent), pero ella no lleg
a generalizarse.
As en D. 22.1.34: "Ulpianus, XV ad Edictum. Usurae vicem fructuum optinent et merito non
debent a fructibus separari: et ita in legatis et fideicommissis et in tutelae actione et in ceteris
iudiciis bonae fidei servatur. Hoc idem igitur in ceteris obventionibus dicemus".
Frente al citado rgimen jurdico romano de la condictio furtiva, concurrente con la actio furti, el
codificador chileno acab estableciendo como regla la del inciso 2 del artculo 2300: "Si ha
recibido de mala fe, debe tambin los intereses corrientes".
De acuerdo con la citada regla, quien ha recibido el pago por error de dinero u otra cosa
fungible queda obligado a "otro tanto del mismo gnero y calidad" (corpus) ms "los intereses
corrientes" (usurae), los que ahora son considerados frutos civiles (vice fructuum optinent) al tenor
del artculo 647, de manera que el referido inciso 2 del artculo 2300 no ha hecho ms que
conservar la condictio furtiva, cuyo objeto era precisamente el mismo objeto (capital-corpus) y sus
frutos, slo que ahora se considera a los intereses dentro de estos ltimos.
El examen crtico, histrico y dogmtico del citado inciso 2 del artculo 2300 dentro de su
contexto no admite una conclusin diversa de la afirmada en el prrafo anterior.
1. En el "Proyecto del Libro de los contratos y obligaciones convencionales de 1846-1847", no
apareca la regla actual del inciso 2 del artculo 2300, pues Andrs Bello se haba limitado a
seguir el modelo del Code Civil, y haba sistematizado esta materia sobre la base de distinguir
entre quien reciba de mala fe (art. 664) y quien reciba de buena fe (art. 665), reordenando en
ellos el material de los artculos 1378, 1379 y 1380 del texto francs.
2. Supuesto lo anterior, el codificador chileno simplemente haba seguido el rgimen de los
artculos 1378 y 1379 del Code Civil, que pasaban a formar el artculo 664 del Proyecto, de
manera que en l se regulaba la obligacin de restituir que pesaba sobre quien haba recibido de
mala fe, tanto cosas fungibles como no fungibles.
Code Civil Proyecto de 1846-1847
Art. 1378: "S'il y a eu mauvaise foi de la part de celui qui a reu, il est tenu de restituer, tant le
capital que les intrts ou le fruits, du jour du paiement". Art. 1379: "...Il est mme garant de sa
perte par cas fortuit, s'il l'a reue de mauvaise foi".

3. En el "Proyecto de 1853" Bello abandon la disciplina anterior tanto desde una perspectiva
sistemtica, cuanto de contenido, pues ahora sistematizaba el tratamiento de la materia desde la
perspectiva de la naturaleza de la cosa pagada por error, y as dedicaba el artculo 2455 para el
caso de dinero o cosas fungibles, y el 2456 para las cosas no fungibles, y se apartaba tambin de
la disciplina del Code Civil para seguir o a las Siete Partidas o a Pothier.
4. En el artculo 2455 de este "Proyecto de 1853" apareca bsicamente el actual artculo 2300
y, por ende, la regla de su inciso 2, la que se mantuvo inalterada en el Proyecto Indito y de all
pas a la edicin oficial del Cdigo Civil.
"Proyecto 1853", artculo 2455 inc. 1: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le
deba, es obligado a la restitucin de otro tanto de la misma calidad".
"Proyecto 1853", artculo 2455 inc. 2: "Si ha recibido de mala fe, debe tambin los intereses
corrientes".
"Proyecto Indito", art. 2455 inc. 1: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le
deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad".
"Proyecto Indito", artculo 2455 inc. 2: "Si ha recibido de mala fe, debe tambin los intereses
corrientes".
Represe en que Bello no ha mantenido la referencia expresa del Code Napolon a la
obligacin de restitucin (il est tenu de restituer) que, por lo dems, nicamente aparece en los
artculos del Cdigo Civil chileno correspondientes a los supuestos tpicos de pago de lo no
debido, lo cual autoriza a sostener que el "que ha recibido de mala fe" no est obligado a la
restitucin, sino que su obligacin es otra, pues ella comprende "otro tanto del mismo gnero y
calidad" y "tambin los intereses corrientes".
5. No existe indicacin alguna de fuente para el inciso 2 del artculo 2455 del "Proyecto de
1853", actual 2300, pero puede precisarse, al menos, que quedan excluidas como tales el Code
Civil y tambin Pothier.
Bello no ha tenido en cuenta a Pothier, quien haba conservado el tratamiento romano clsico
respecto del caso que denominada, de acuerdo con la tradicin promutuum: "Celui qui a pay par
erreur, ne peut rpter que la somme: il n'en peut prtendre aucuns intrts L. 1. Cod. de condict.
indeb. (C. 4.6.1)"261.
6. La regla adoptada por Bello en el "Proyecto de 1853" importaba conceder, en contra de
quien haba recibido a sabiendas, una accin cuyo objeto era la repeticin de la cantidad recibida
ms los intereses corrientes.
Esta solucin significaba que la condictio recuperatoria se extenda, de acuerdo con el
rgimen clsico romano, a otro tanto de lo recibido (tantundem), pero aadindose los intereses
(usurae), improcedentes en poca clsica, por no ser considerados como frutos, pero ahora, como
en el mismo "Proyecto de 1853" se inclua a los intereses en la categora de frutos civiles (art.
775), la regla adoptada por Bello se volva plenamente coherente con la naturaleza y extensin de
la condictio furtiva romana.
El artculo 775 del "Proyecto de 1853" rezaba: "Se llaman frutos civiles los precios, pensiones
o cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido".
Las fuentes de esta disposicin eran el artculo 584 del Code Civil y el artculo 451 del Cdigo
de Cerdea, aunque en el "Proyecto Indito" se indicaban como fuentes solamente el mismo
artculo 584 francs262 y el Trait du douaire de Pothier263.
7. Asimismo, la regla adoptada en el inciso 2 del artculo 2455 del "Proyecto de 1853" se
hallaba en plena armona con la naturaleza de la condictio furtiva, respecto de la cual no importaba
que la cosa hubiera perecido o se hubiera consumido, supuesto que semper moram fur facere
videtur, regla esta ltima que el mismo "Proyecto de 1853" consagraba en el inciso final de su
artculo 1730: "El que hurta se constituye en mora por el solo efecto del hurto".
La citada regla ya se encontraba en el Proyecto de libro "De los contratos y obligaciones
convencionales" de 1842-1845, en el artculo 5 de su ttulo XI, de donde pas inalterada al

"Proyecto de 1846-1847" en su artculo 96 in fine, y de all se haba recibido en el inciso final del
artculo 1730 del Proyecto de 1853.
8. Supuesto lo anterior, la regla del artculo 2455 inciso 2 vena a concordar plenamente con
la que se contena en el inciso final del artculo 1730 del mismo "Proyecto de 1853", pues ambas
coincidan en que la prestacin de quien haba recibido, a sabiendas, un pago de dinero o cosa
fungible por el solo error del solvens, se extenda a la misma suma pagada ms los intereses.
Lo anterior era as, porque la regla conforme a la cual "El que hurta se constituye en mora por
el solo efecto del hurto" implicaba que, si quien reciba dinero a sabiendas era tenido como autor
de hurto, se hallaba en mora desde el mismo momento en que reciba de mala fe, y como su
obligacin era la de pagar una cantidad de dinero ("otro tanto del mismo gnero y calidad") deba,
asimismo, la "indemnizacin de perjuicios por la mora", de acuerdo con el artculo 1738 de dicho
Proyecto y, en consecuencia, empezaba a deber intereses, al tenor de su regla 1 en concordancia
con el inciso 2 del artculo 2455.
"Proyecto de 1853", art. 1738: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se han pactado intereses, o empiezan
a deberse los intereses legales, en el caso contrario, quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen una plena indemnizacin en ciertos casos".
9. En el "Proyecto Indito" fue eliminado el inciso final del artculo 1730, es decir, desapareca
el reconocimiento expreso de la regla: semper moram fur facere videtur, lo cual no era ms que
una consecuencia derivada de la mejora sistemtica que se adverta en este Proyecto, supuesto
que el citado artculo 1730, que se encontraba dentro del ttulo XII "Del efecto de las obligaciones",
se ocupaba exclusivamente de la mora del deudor de obligaciones, cuya causa era convencional,
de manera que resultaba impertinente en esta sedes materiae una regla tocante a la mora de un
deudor, cuya obligacin tena por causa (fuente) a un delito.
10. De este modo, la regla especfica que se contena hasta el "Proyecto de 1853", en relacin
con la mora de quien haba hurtado, se volva innecesaria, porque la obligacin de indemnizar en
el supuesto de la comisin de un delito nace desde el mismo momento de la ejecucin del hecho
ilcito, pues "su autor siempre est en mora" o, formulada esta regla en el lenguaje habitual de la
civilstica, no es necesario constituir en mora al autor de un delito, a diferencia de lo que ocurre en
la generalidad de los casos de la "responsabilidad contractual".
11. Bello, entonces, ha tenido en cuenta en la regla del inciso 2 del actual artculo 2300, que
si se paga dinero o cosa fungible no debido y sta o aqul son recibidos sin error por el accipiens,
no hay propiamente cuasicontrato de pago de lo no debido, y por ello no le concede simplemente
al dans la condictio 'indebiti' para recuperar otro tanto del mismo gnero y cantidad (tantundem).
12. Es consciente tambin el codificador chileno de la imposibilidad de conceder al dans una
simple reivindicatio supuesta la fungibilidad de lo pagado, ya que el dinero no es reivindicable
como tal y, aun ms, si el accipiens ha consumido el dinero, sin perjuicio de la falta de
identificabilidad de las cosas fungibles.
13. As, pues, no quedaba ms que concederle al solvens la condictio furtiva, supuesto que el
que a sabiendas recibe lo no debido es tenido como autor de hurto y, en cuanto tal, debe la
indemnizacin desde la ejecucin del hecho ilcito y ella se extiende a otro tanto del mismo gnero
y calidad (tantundem) ms los frutos (fructus) que, en este caso, corresponden a los intereses
corrientes (art. 647), todo ello "sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito" (art.
2314).
14. La concesin, pues, de la condictio furtiva en el inciso 2 del artculo 2300 implica
necesariamente que recibir de mala fe una suma no debida constituye un delito, es decir, un hecho
que ha inferido injuria o dao a la persona del solvens (arts. 1437, 2284).
a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho voluntario" suyo (arts. 1437,
2284 inc. 1).
b) Si el accipiens al recibir estaba de mala fe (art. 2300 inc. 2), eso significa "que sabe que la
cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2) y en ello no puede verse ms que una

manifestacin de la intencin de inferir injuria a la propiedad de otro, es decir, ha recibido

maliciosamente (art. 2329) o dolosamente (art. 44).
c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la cosa fue pagada
indebidamente" (art. 2301 inc. 2), "ha inferido injuria o dao a otra persona" (art. 1437),
concretamente al solvens.
d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho doloso suyo, es decir, se
trata de un hecho ilcito que ha cometido con intencin de daar que, por lo tanto, constituye un
delito (arts. 1437, 2284 inc. 1).
e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) que "ha
inferido dao a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) y, en consecuencia: "es obligado a la
indemnizacin" (art. 2314).
f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podra ser el de furtum), no le exime "de la
pena que le impongan las leyes por el delito" (que podra caber si no en el tipo del hurto en algn
tipo de estafa).
g) Ese dao causado, y que es imputable a la malicia de la persona del accipiens "debe ser
reparado por esta" (art. 2329).
h) En este caso la indemnizacin (art. 2314) del dao causado al solvens, equivalente a la
reparacin del dao que ha sufrido (art. 2329) y est expresamente avaluada, supuesto que ella
comprende la misma suma de dinero recibida ms los intereses corrientes (art. 2300 inc. 2).
i) Que sea esta una obligacin de "indemnizar", respecto de la cual exista una avaluacin legal
del perjuicio o dao cometido consistente en la cantidad recibida ms los intereses, es coherente
desde el momento en el cual se trata de una obligacin de pagar una cantidad de dinero o cosas
fungibles, y el accipiens adviene obligado a los intereses desde el momento mismo de haber
recibido la cosa no debida, pues tal es su hecho ilcito.
15. La nica y eventual "anomala" que se presenta en la disciplina que queda explicada en
los nmeros anteriores deriva de la diferencia existente en el derecho codificado, en relacin con el
derecho romano, en cuanto a la existencia de "delitos civiles" y "delitos penales", pues en el
derecho romano clsico contra el fur caba la posibilidad de entablar la actio furti (penal) y las dos
acciones reipersecutorias: vindicatio o condictio furtiva, en las condiciones que quedan sealadas,
en cambio en el derecho codificado tericamente seran posibles la accin reivindicatoria, la
condictio furtiva del 2300 inc. 2, la accin derivada del delito civil (art. 2329), y la eventual accin
penal (hurto o estafa).
La citada "anomala" no parece ser tal, supuesto que, al igual que en el derecho romano,
siguen coexistiendo junto a una eventual accin penal (la de hurto o estafa) otras acciones
reipersecutorias (civiles), con la nica diferencia que, en vez de ser dos, son tres, si bien
tericamente acumulables, no en la prctica, porque la reivindicatoria est excluida por la
fungibilidad de lo pagado, y la derivada del delito civil, que es general, est excluida por la
particularidad de la accin concedida en el inciso 2 del artculo 2300.
3.2. DE LAS OBLIGACIONES DE QUIEN RECIBE DE MALA FE COSA NO FUNGIBLE
El Cdigo Civil chileno no contiene, en el pargrafo dedicado a tratar del pago de lo no debido,
regla alguna que fije la disciplina aplicable a quien recibe, a sabiendas, una cosa que es pagada
por el solo error del solvens. Esta ausencia basta por s sola para comprobar que el codificador
considera que en dicho caso no se configura un supuesto de pago de lo no debido, sino que se
est en presencia de una situacin jurdica diversa.
Que la situacin de quien recibe en pago cosa o fungible no debida no est reglada en esta
sedes materiae es claro, pues el artculo 2300 se refiere nicamente al "dinero o cosa fungible" y el
artculo 2301 en su inciso 1 fija la disciplina de quien recibe de buena fe una cosa no fungible y en
su inciso 2 solamente determina la situacin de aquel que, habiendo recibido de buena fe, sabe
con posterioridad a la recepcin que la cosa pagada no fue debida ("Pero desde que sabe...").
Bello no ha tratado aqu de este supuesto, porque en este caso la responsabilidad del
accipiens no es "cuasicontractual", ya que no ha habido pago de lo no debido, sino que realmente

ha cometido un hecho ilcito y, por lo tanto, es autor de un delito civil, sin perjuicio del eventual
delito penal y, en consecuencia, su responsabilidad es delictual.
En efecto, su acto de recibir constituye un hecho voluntario, ilcito, porque sabe que la cosa es
pagada indebidamente y por lo tanto est de mala fe, y tal acto infiere dao a la propiedad del
dans, al cual, en consecuencia, debe indemnizar.
a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho voluntario" suyo (arts. 1437,
2284 inc. 1).
b) Como el accipiens al recibir est de mala fe (art. 2300 inc. 2), eso significa "que sabe que
la cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2) y en ello no puede verse ms que una
manifestacin de la intencin de inferir injuria a la propiedad de otro, es decir, ha recibido
maliciosamente (art. 2329) o dolosamente (art. 44).
c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la cosa fue pagada
indebidamente" (art. 2301 inc. 2), "ha inferido injuria o dao a otra persona" (art. 1437),
concretamente al solvens.
d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho doloso suyo, es decir, se
trata de un hecho ilcito que ha cometido con intencin de daar que, por lo tanto, constituye un
delito (arts. 1437, 2284 inc. 1).
e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) que "ha
inferido dao a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) y, en consecuencia: "es obligado a la
indemnizacin" (art. 2314).
f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podra ser el de furtum), no le exime "de la
pena que le impongan las leyes por el delito" (que podra caber si no en el tipo del hurto en algn
tipo de estafa).
g) Ese dao causado, y que es imputable a la malicia de la persona del accipiens "debe ser
reparado por sta" (art. 2329).
h) En este caso la indemnizacin (art. 2314) del dao causado al solvens, equivalente a la
reparacin del dao que ha sufrido (art. 2329).
4. DE LA "CONDICTIO PRETII"
El artculo 2302 del Cdigo Civil chileno regula la especial situacin del accipiens que ha
vendido la cosa que le haba sido dada en pago y que estaba sujeta a repeticin por carecer de
causa retinendi.
En el derecho romano, probablemente por innovacin de Salvio Juliano, cuando se haba
vendido la cosa recibida que haba sido indebidamente pagada proceda la condictio por el precio
que se haba recibido de ella.
As en D. 39.6.19: "Si filio familias res mortis causa data fuerit et convaluisset, donator
actionem de peculio cum patre habet: at si pater familias, cum mortis causa donationem
accepisset, in adoptionem se dederit, res ipsa a donatore repetitur. Nec huic similis est is, qui rem,
quam mortis causa acceperat, alii porro dederit: nam donator huic non rem, sed pretium eius
condiceret", cfr. D. 12.6.33.
En esta materia el Cdigo Civil tambin parte del nico supuesto posible, es decir, de la
existencia efectiva de pago de lo no debido por haber recibido de buena fe el accipiens, y
solamente distingue si al momento de haber vendido la especie recibida en pago conservaba su
buena fe o si ya la haba perdido. Al primero le deja sujeto solamente a la restitucin del precio
recibido y a la cesin de las acciones en contra del comprador por el eventual saldo de precio
pendiente, y al segundo le hace responsable de acuerdo con el rgimen de quien dolosamente
haba dejado de poseer.
Artculo 2302 inc. 1: "El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin
serlo, es slo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado ntegramente".

Artculo 2302 inc 2: "Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo
poseedor que dolosamente ha dejado de poseer".
Bello ha seguido aqu la disciplina del Code Civil, pero tambin a su fuente directa, es decir, a
Pothier, aunque en ambos casos con matices, pues al que de buena fe venda Pothier le sujetaba
a la condictio solo in quantum locupletior factus est, y Bello prefiri para el segundo el rgimen del
senadoconsulto Juvenciano.
El Code Napolon, en su artculo 1380 prescribe: "Si celui qui a reu de bonne foi, a vendu la
chose, il ne doit restituer que le prix de la vente", mientras que Pothier, si bien admita la distincin
entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, le haca aplicable al primero el rgimen del
enriquecimiento, es decir, slo quedaba obligado por la condictio en cuanto se hubiera enriquecido
(nisi quatenus locupletior factus est), esto es, le extenda la disciplina del senadoconsulto
Juvenciano: "Lorsque la chose qui a t paye par erreur quelqu'un qui croyait qu'elle lui tait
due, existe, la vrit, mais n'est plus en sa possession, puta, parce qu'il l'a vendue; n'tant tenu
de l'action condictio indebiti que quatenus locupletior est, il n'est pas tenu de rendre la chose qu'il
n'a plus; il lui suffit de rendre le prix qu'il l'a vendue, et les fruits qu'il en a perus avant qu'il l'ait
vendue, quand mme il l'aurait vendue vil prix"264.
En cuanto al que venda estando de mala fe, el codificador chileno simplemente le asimilaba al
poseedor que dolosamente haba dejado de poseer, e indicaba expresamente como nota al inciso
2 del artculo correspondiente del "Proyecto de 1853" lo siguiente: "Vase el ttulo de la
reivindicacin", el cual en esta materia haba seguido la disciplina postclsica de asimilacin de la
accin reivindicatoria al modelo que el senadoconsulto Juvenciano haba fijado para la peticin de
herencia.
En dicho ttulo se hallaba el artculo 1044: "La accin de dominio tiene tambin lugar contra el
que dolosamente, a fin de sustraerse a ella, ha dejado de poseer; para que indemnice al actor de
todo perjuicio que por esta causa haya sufrido", y se indicaba como fuentes: "LL. 131, 150, De
regulis juris; L. 27, 3, de rei vindic.".
D. 50.17.131: "Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur, quia pro possessione
dolus est"; D. 50.17.150: "Parem esse condicionem oportet eius, qui quid possideat vel habeat,
atque eius, cuius dolo malo factum sit, quo minus possideret vel haberet"; D. 6.1.27.3: "Sed et is,
qui ante litem contestatam dolo desiit rem possidere, tenetur in rem actione: idque ex senatus
consulto colligi potest, quo cautum est, ut diximus, ut dolus praeteritus in hereditatis petitionem
veniat: cum enim in hereditatis petitione, quae et ipsa in rem est, dolus praeteritus fertur, non est
absurdum per consequentias et in speciali in rem actione dolum praeteritum deduci". Claramente
se ve en este ltimo pasaje de Paulo la extensin que se ha hecho a la accin reivindicatoria del
rgimen fijado por el senadoconsulto Juvenciano para la accin de peticin de herencia.
5. DE LA ACCIN CONTRA TERCEROS: HUELLAS DE LA IN INTEGRUM RESTITUTIO Y
DE UNA ACTIO RESCISSORIA
El Cdigo Civil chileno dedica el ltimo artculo del pargrafo tocante al pago de lo no debido a
regular el derecho de repeticin respecto de terceros adquirentes de la cosa que el accipiens haba
enajenado.
En derecho romano, y ya se ha dicho, el objeto de la condictio comprenda la cosa misma
pagada con sus accesorios posteriores y los frutos que haba percibido aquel a quien se haba
pagado lo indebido (D. 12.6.15) y, como del indebitum solutum solamente naca un dare oportere
respecto del accipiens, quien haba pagado careca de toda accin en contra de terceros a quienes
hubiera podido llegar la cosa.
El 2303 del Cdigo Civil chileno es el que ms se aparta del rgimen clsico de la condictio
romana y, por ende, el ms cercano a la tradicin iusnaturalista de la obligacin de restituir
vinculada a la propiedad, pues admite que un tercer adquirente quede obligado a la restitucin de
la cosa pagada, si la haba adquirido por un ttulo gratuito, cuando dicha cosa es reivindicable y
existe en su poder.

Artculo 2303 inc. 1: "El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda por
un tercero de buena fe, a ttulo oneroso; pero tendr derecho para que el tercero que la tiene por
cualquier ttulo lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder".
Dicho artculo haba aparecido, con la misma redaccin, en el "Proyecto de 1853", bajo el
nmero 2458, con la expresa indicacin de fuentes en Pothier (nr. 178 y 179), y haba substituido
al artculo 666 del "Proyecto de 1846-1847", cuyo contenido era ms cercano al rgimen jurdico
romano de la condictio.
Art. 666: "El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie pagada, contra terceros
poseedores a ttulo oneroso; pero tendr derecho para pedir que se rescinda la donacin de la
especie donada, si existiere en poder del donatario".
Esta regulacin conservaba, en cierto modo, el tpico carcter in personam de la condictio de
repeticin, pues impeda toda posibilidad de perseguir la especie pagada, supuesto que ella
perteneca al accipiens y, por lo tanto, el tercer adquirente era dueo de ella, de modo que se
optaba por hacer desaparecer el ttulo gratuito que fundaba su transferencia al tercero ("tendr
derecho para pedir que se rescinda la donacin"), de manera que as se consegua el efecto de
que volviera a manos del accipiens de lo no debido y, por ende, pudiera repetirse en su contra
para que la restituyera al dans.
En el "Proyecto de 1853" Bello abandon definitivamente la posibilidad de conceder la
condictio al dans en contra de un tercero, con lo cual no haca ms que ser fiel al rgimen romano
de la condictio, y tambin renunci al basto e inapropiado recurso de concederle simplemente el
derecho a reivindicar la cosa pagada de manos del tercero, pues bien saba que el dans
tcnicamente no poda ni ejercer la condictio, ni menos la reivindicatio, entre otras razones porque
el tercer adquirente no es poseedor, sino dueo de la cosa. Tal es lo que explica la remisin a
Pothier en el nmero 178 de su Trait.
Inexacto y contrario a lo expresamente prescrito en el artculo 2303 es considerar al tercer
adquirente como "poseedor". As Abeliuk Manasevich: "Para determinar si la accin de repeticin
da derecho a perseguir a terceros poseedores que hayan derivado su derecho del que recibi el
pago indebido..."265.
Pothier, en el citado nmero 178 de su Trait explicaba claramente que no era posible que el
dans ejercitara accin alguna en contra de terceros, supuesto que mediante el pago de lo no
debido se haba transferido el dominio de la cosa pagada y por ello no poda reivindicarla, y
tampoco poda ejercitar la condictio indebiti supuesto que ella no era ms que una accin in
personam que solamente proceda en contra del obligado, en este caso el accipiens.
El texto de Pothier: "Celui qui a paie quelqu'un par erreur une chose qu'il croit lui devoir, a la
volont de lui en transfrer le domaine par la tradition qu'il lui en fait; celui qui elle est paye, a
pareillement la volont d'en acqurir le domaine: ce concours de leurs volonts suffit, avec la
tradition, pour la translation de la proprit. Le paiement fait par erreur contient donc une alination
que celui qui paie une chose, quoique par erreur, fait de la chose qu'il paie celui qui il la paie.
Celui qui l'a paye cesse donc d'en tre le proprotaire; il ne peut donc avoir la revendication de
cette chose, cette action tant attache la proprit de la chose qu'il n'a plus; il n'a que l'action
condictio indebiti qui nat de l'obligation personelle que celui qui la chose a t pay, a, par le
paiement, contracte de la lui rendre, laquelle action, selon la nature des actions personelles, ne se
donne que contre celui qui a contract l'obligation, et ses hritiers, ou autres successeurs
universels: il n'a donc aucune action contre les tiers dtenteurs de la chose"266.
Supuesto lo anterior, Pothier aclaraba que tal era la situacin en estricto derecho (haec ita
stricto jure), pero agregaba que el error en virtud del cual se haba hecho el pago poda ser, en
alguna ocasin, justa causa para "rescindir" aquel pago y la enajenacin y para dar, en
consecuencia a quien lo haba hecho, reputndole ("fingindole") propietario de la cosa en virtud
de dicha "rescisin", una accin til in rem para reivindicarla contra el tercero que la "posea".
El texto de Pothier: "Haec ita stricto jure: mais l'erreur par laquelle ila fait le paiement, peut tre
quelquefois une juste cause pour rescinder ce paiement et l'alination qu'il renferme; et pour
donner en consquence celui qui l'a fait, comme tant (au moyen de cette rescision) rput

propritaire de la chose, une action utilis in rem pour la revendiquer contre le tiers qui la
possde"267.
Bien se ve que Pothier ha tenido en cuenta la disciplina de la in integrum restitutio para salvar
la, a su juicio, estrictez del derecho.
La in integrum restitutio era, en derecho romano, el efecto que consista en el restablecimiento
de una persona en un estado jurdico anterior a una determinada alteracin del mismo derivada, en
este caso, de un acto o negocio jurdico, y que era concedida por el pretor slo en ciertas hiptesis
tipificadas en el Edicto, una de las cuales era el error, aunque ella solamente operaba en relacin
con la litis contestatio. Concedida la in integrum restitutio por el pretor eran los efectos del acto que
se haba celebrado los que no se consideraban, pues l era conforme al ius civile, de modo que el
beneficiado con ella deba ser plena y enteramente restituido a la situacin jurdica anterior a la
realizacin de dicho acto.
El procedimiento normal mediante el cual se operaba la in integrum restitutio consista en que
se conceda al restituido la accin tpica ms apropiada para conseguir su restablecimiento al
estado anterior de la ejecucin del acto del cual se haba derivado una modificacin de su estado
jurdico y ello se conceda mediante una ficcin que consista, precisamente, en reputar que no se
haban producido los efectos del acto que civilmente era vlido ("comme tant (au moyen de cette
rescision) rput propritaire de la chose"), de modo que as se volva "til" una accin civil
mediante una ficcin, y a tales acciones se las llamaba actiones rescissoriae.
As, pues, Pothier simplemente ha aplicado a este supuesto no la concesin de la condictio ni
de la reivindicatio, sino la de una actio rescissoria, como expresamente la llama, que en la especie
es una actio utilis in rem: "Je pense que cette action rescisoire ou utilis in rem...", aunque, como
dice, pensaba que solamente deba ser concedida a quien haba pagado una cosa por error en
contra de un tercero que la "posea" a ttulo lucrativo, como en virtud de una donacin entre vivos o
legado que le hubiera hecho quien haba recibido el pago por error.
El texto de Pothier: "Je pense que cette action rescisoire ou utilis in rem, doit tre accorde
celui qui a pay une chose par erreur, contre un tiers qui la possde titre lucratif, puta, par la
donation entre-vifs ou par le legs que lui en a fait celui qui elle a t paye par erreur"268.
Apareca as en Pothier una "accin rescisoria", concretamente utilis in rem, construida sobre
la tcnica romana de la in integrum restitutio para superar la estrictez del derecho, es decir, para
corregir una injusticia. Por ello nada de raro tiene que el jurista francs funde dicha accin sobre la
regla de equidad que no permite enriquecerse en dao e injuria de otro, con lo cual nuevamente se
ha operado una aproximacin dogmtica entre el indebitum solutum y el enriquecimiento (si
locupletior factus est).
Pothier nuevamente: "L'action est fonde, en ce cas, sur la rgle d'quit qui ne permet pas
qu'on s'enrichisse aux dpens d'autrui, ni par consquent que ce donataire ou lgataire, qui certat
de lucro captando, profite de la chose paye qui lui a t donne ou lgue, aux dpens de celui
qui l'a paye par erreur, qui certat de vitando damno quod ex hujus rei indebitae solutione
sensit"269.
Esta accin solamente se conceda al dans en contra del tercer adquirente a ttulo lucrativo,
pues si lo era a ttulo oneroso no se daba el caso de contrariar la regla que impeda el
enriquecimiento en dao e injuria de otro: "Il en doit tre autrement de celui qui a achet de bonne
foi la chose paye par erreur. Il n'est pas dans le cas de la rgle qui ne permet pas de s'enrichir
aux dpens d'un autre, puisqu'il a pay le prix de cette chose qu'il a lgitimement acquise: on ne
doit donc pas donner d'action contre ce tiers dtenteur; et on doit renvoyer celui qui a pay la
chose par erreur, se pourvoir contre celui qui il l'a paye, por rpter de lui le prix qu'il l'a
vendue"270.
Bello, pues, en el artculo 2303 ha seguido la opinin de Pothier y ha sido fiel a su formacin
romanista, una vez ms, y lo ha hecho de acuerdo con la tcnica pretoria romana de la in integrum
restitutio y de su modo normal de conceder al restituido una "accin rescisoria" para lograr la plena
restitucin, en este caso bajo la forma de una accin utilis in rem, concretamente la reivindicatio,
pues ella era la ms apropiada para conseguir la finalidad de la plena restitucin del beneficiado

con ella, supuesto que no poda volverse "util" la condictio ya que nada deba el tercer adquirente
al dans y, en realidad, el efecto del acto civilmente vlido que era desconocido mediante la in
integrum restitutio era el del pago efectivo consistente en la tranferencia de dominio, esto es un
acto entre el dans y el accipiens.
Para la debida inteligencia de este artculo 2303 y del derecho de restitucin que concede al
dans en contra del tercer adquirente a ttulo lucrativo, adems de su gnesis histrica, deben
tenerse en cuenta los siguientes hechos:
a) Bello conoca perfectamente el rgimen romano de la in integrum restitutio consistente no
en "anular" un acto civilmente vlido, sino simplemente en desconocer sus efectos, pues as lo
explica paladinamente en el "Mensaje" del Cdigo Civil: "inutiliza los contratos celebrados
guardando todos los requisitos legales".
b) Bello, contrariamente a la afirmacin generalizadamente repetida, no ha hecho desaparecer
del Cdigo Civil chileno la in integrum restitutio como tal, sino simplemente, y lo dice de forma
expresa, una de las hiptesis que autorizaban su concesin, a saber, la de menor edad (ob
aetatem), es decir la que se conceda en beneficio de los menores: "La novedad de mayor bulto
que en esta parte hallaris, es la abolicin del privilegio de los menores, y de otras personas
naturales y jurdicas, asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y
contratos. Se ha mirado semejante privilegio no slo como perniciossimo al crdito sino como
contrario al verdadero inters de los mismos privilegiados".
Agregaba Bello en el mismo "Mensaje", toda la fundamentacin de la eliminacin de este
beneficio, pero slo respecto de los menores, y no cuando poda operar por otras causas: "Deja
inseguro el dominio, y dificulta las transacciones con los hurfanos, que no suelen tener menos
necesidad que los otros hombres de celebrar contratos para la conservacin y fomento de sus
intereses. Lo dispuesto sobre esta materia en el cdigo francs, en el de las Dos Sicilias, en el
sardo y en otros es mucho ms conforme con la justicia y aun ms favorable a los mismos pupilos.
Segn estos cdigos, el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un guardador no
es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse; pero el celebrado con las solemnidades de la ley, se
sujeta a las mismas condiciones que los celebrados por personas mayores de edad. Deca el
jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos de esta disposicin: "Es indispensable asegurar
completamente los derechos de los que tratan con los menores, observando las formalidades de la
ley, y si esta precaucin no fuese necesaria sera cuando menos til, a causa de las prevenciones
inveteradas que se tienen contra los pupilos, creyndose, y con razn, que no hay seguridad en
contratar con ellos"".
c) En el caso del artculo 2303 Bello, fundado en Pothier, ha admitido un supuesto de in
integrum restitutio basado en el error (ob errorem), pues es el error del dans el que hace
procedente la concesin del beneficio de la restitucin, y por esta razn Bello expresamente
seala que "tendr derecho" a que la cosa pagada le sea restituida.
d) Beneficiado as con el derecho a ser restituido, la integridad de tal restitucin (in integrum
restitutio) consiste en situarle nuevamente en el momento anterior al pago efectivo, es decir,
hacerle nuevamente dueo de la cosa pagada, por ello precisamente tiene derecho para que el
tercero "se la restituya".
No dice Bello que el dans tenga derecho a reivindicar, aunque as lo haya bastamente
entendido parte de la doctrina, v. gr. Abeliuk Manasevich271.
e) Desconocido el efecto dominical del pago se le concede una accin al dans dirigida a
conseguir el efecto de situarle nuevamente como dueo, es decir, la accin apropiada es una
reivindicacin "til", como si fuera dueo, pero siempre que se cumplan las dems condiciones
necesarias para el ejercicio de la vindicatio: "si la especie es reivindicable y existe en su poder".
f) Finalmente, el objeto de esta especial accin en contra del tercero es regulado por el inciso
2 del mismo artculo 2303: "Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las
de su autor segn el artculo 2301".

CAPTULO NOVENO

DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REPETICIN DE

LO PAGADO INDEBIDAMENTE
1. PRINCIPIOS GENERALES
El Cdigo Civil no fij expresamente una regla respecto de la prescripcin de la accin para la
repeticin del pago de lo no debido, de tal manera que no cabe ms que aplicar la disposiciones
generales contenidas en el 3 del ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil "De la prescripcin como
medio de extinguir las acciones judiciales".
Supuesto lo anterior ha de aplicarse la regla general del artculo 2515, de manera que si la
condictio indebiti es una accin ordinaria, ha de prescribir en el lapso de cinco aos, y de acuerdo
con el inciso segundo del artculo 2514 dicho plazo se cuenta "desde que la obligacin se haya
hecho exigible", esto es desde el momento de haberse producido el pago por error.
Lo anterior ha de entenderse sin perjucio de aquellos casos en los cuales el demandado por la
condictio indebiti sea el Fisco y las municipalidades, pues all cobra vigencia el artculo 2521 en su
inciso primero: "Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
municipalidades provenientes de toda clase de impuestos".
2. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RESTITUCIN Y PRESCRIPCIONES EN MATERIA
TRIBUTARIA
Histricamente ha habido una interesante discusin en cuanto al plazo de prescripcin que ha
de aplicarse cuando, por error, se han pagado impuestos no debidos, pues muchos de tales casos
podan considerarse como comprendidos dentro de los plazos especiales de prescripcin que han
establecido diversas leyes tributarias, muchas de ellas ya derogadas o modificadas, y sobre las
cuales se dar una somera noticia en este apartado.
2.1. LA PRESCRIPCIN DEL ARTCULO 7 DE LA ANTIGUA LEY N 5.409
El artculo 7 de la ley N 5.409 dispona expresamente que: "Todo reclamo por error en el giro
o en el pago de impuestos o contribuciones de cualquiera naturaleza, en contra del Fisco,
prescribe en el plazo indicado en el artculo 65 de la ley 5.231, o sea, en el plazo de seis meses",
de manera que cuando el Fisco era demandado judicialmente para la restitucin de los impuestos
indebidamente pagados sola asilar su defensa en este plazo especial de prescripcin.
La Corte Suprema, conociendo de recurso de casacin en el fondo, pronunci sentencia el 18
de marzo de 1950 refirindose expresamente a la citada cuestin tocante a la interpretacin del
mencionado artculo 7, y declar que: "No es concebible que la autoridad legislativa o el Poder
Pblico chileno, hubieran alimentado el propsito de que los yerros cometidos a consecuencia de
la equivocada apreciacin de una ley de carcter tributario, por virtud de la cual se hiciera pagar
una contribucin a personas no obligadas a satisfacerla, quedaran definitivamente sancionados,
cubiertos por una prescripcin brevsima de seis meses; y no es esto concebible, porque va contra
los ms elementales principios de la tica, que el Fisco se asile en un precepto legal como el que
se ha venido comentando, para perjudicar el patrimonio de un contribuyente no obligado a una

prestacin que ha satisfecho en el entendido de deberla"83, y por tales fundamentos conclua que:
"Los jueces de la instancia han apreciado con acierto el problema al dejar sentado que, en este
juicio, "no se demanda por error del giro o pago de un impuesto o contribucin, sino que se ejercita
la accin que otorga el Cdigo Civil en el prrafo 2 "Del pago de lo no debido", del Ttulo XXXIV,
"De los Cuasicontratos", al que, habiendo hecho un pago por error, prueba que no lo deba y al
expresar seguidamente que "para tal accin rigen slo las prescripciones ordinarias de la ley"84.
2.2. LA PRESCRIPCIN DEL ARTCULO 89 DE LA ANTIGUA LEY DE LA RENTA
El artculo 89 de la Ley de Impuesto a la Renta, hoy derogado, daba derecho a los
contribuyentes para solicitar la revisin a la Direccin cuando: "Consideren ilegal o injusta la
determinacin de su renta o del impuesto por ellos debido, o de los intereses penales calculados" y
en su inciso final dispona que: "Las reclamaciones en los casos de impuestos pagados por los
contribuyentes o sus representantes, en conformidad a sus propias declaraciones, debern
presentarse dentro de los doce meses siguientes al pago del impuesto. Vencido este plazo,
prescribir toda accin en contra del Fisco".
La jurisprudencia sobre este artculo de la Ley de la Renta, en relacin con el ejercicio de la
accin de repeticin por el pago de lo no debido reglada en el Cdigo Civil, fue vacilante, aunque
tendi a uniformarse en cuanto a que el citado artculo 89 slo se deba aplicar en aquellos casos
en los cuales realmente exista una obligacin tributaria de cargo del contribuyente, quien
reclamaba por su liquidacin, pero que no era aplicable en aquellas situaciones en las cuales el
pago del impuesto no tena como base un tributo legal, en cuyo caso se caa en la disciplina del
pago de lo no debido reglado en los artculo 2295 y siguientes del Cdigo Civil.
En sentencia de la Corte Suprema, pronuncindose en recurso de casacin en la forma, del
23 de agosto de 1962, se declaraba que: "Segn el texto del artculo 89 citado, no cabe duda que
la revisin del impuesto que se pretende es aquel que descansa en una obligacin tributaria
dispuesta expresamente por la ley. Como quiera que se habla all de la 'determinacin ilegal o
injusta que haga la Direccin de la renta o impuesto, o intereses penales calculados'. Se parte,
entonces de la base que exista legalmente el tributo cuya revisin se intenta y que su
determinacin no se ha ajustado a la ley ni a la justicia"85, de manera que, como en el caso del
cual se trataba la sociedad recurrente no estaba gravada realmente con el impuesto sobre la cifra
de negocios, por hallarse exenta, no tena aplicacin la regla especial del citado artculo 89: "De
modo que el impuesto sobre cifra de negocios que aquella sociedad ha pagado indebidamente, no
tiene existencia legal. Y es sabido que la prescripcin extintiva tiene lugar desde que la obligacin
se hace exigible, o sea, debe descansar sobre una norma jurdica determinada en la ley a (sic) la
renta. De lo que se desprende que la prescripcin extintiva especial estatuida en el referido artculo
89, no es aplicable a este caso de autos, sino la general indicada en el artculo 2521 del Cdigo
Civil"86.

83
84
85
86

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Ramos Pazos, Ren, De las obligaciones, Santiago de Chile, 1999, nr. 419, en p. 327 al
referirse a la naturaleza del pago afirma que: "No es un contrato, porque no genera obligaciones".
Rioseco Squella, scar, Del cuasi-contrato de pago de lo no debido, Memoria de Prueba
para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad
de Chile, Santiago de Chile, Imprenta El Progreso, 1919.
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Torn Sosa, Alba Adriana, Comentario crtico a la jurisprudencia de los artculos 2295 a
2303 del Cdigo Civil. "Cuasicontrato de pago de lo no debido", Memoria de Licenciado en
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