REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

UNIVERSIDAD DEL ZULIA.

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLTICAS.
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS.
PROGRAMA: DERECHO PROCESAL CIVIL.
NIVEL: MAESTRA

EL DEFENSOR AD LITEM Y LAS GARANTAS DEL DEBIDO

PROCESO EN LA LEGISLACIN VENEZOLANA
Trabajo de Grado presentado para optar al Grado de Magster Scentiarum
en Derecho Procesal Civil.

MAESTRANTE:
ABG. EDUARD GARCA PINTO
TUTOR:
DR. RODRIGO RIVERA MORALES

Maracaibo, octubre 2008.

EL DEFENSOR AD LITEM Y LAS GARANTAS DEL DEBIDO

PROCESO EN LA LEGISLACIN VENEZOLANA

IDENTIFICACIN DEL MAESTRANTE

APELLIDOS: GARCA PINTO
NOMBRES: EDUARD DIONISIO
CDULA DE IDENTIDAD NO. V. 14.435.129
DIRECCIN: Carrera 1 No. 13-35, Edificio Beatriz. Urea - Estado Tchira
TELFONOS: HAB. 0276-5156090. CELULAR: 0414-7184075
CORREO ELECTRNICO: eduardgarciapinto@hotmail.com

FIRMA AUTGRAFA DEL AUTOR: ________________________________

DEDICATORIA

A Dios Todopoderoso y a la Virgen Santsima, por darme vida, fuerza y

perseverancia para llevar a trmino este trabajo.
A mis padres, que con su apoyo y amor a guiado en todo momento mis
pasos para llegar a ser quien soy; a mi madre, quien a pesar de la distancia
me regala su amor incondicional.
A mis familiares y amigos, para que algn da sientan lo maravilloso de
realizar una meta tan alta pero posible; a todos les agradezco; por su apoyo
y sus sabios consejos, siempre muy oportunos.

AGRADECIMIENTOS

A Dios por llenarme siempre de esperanza.

Al Dr. Rodrigo Rivera Morales, por ayudarme a encaminar, desarrollar y
culminar la investigacin.
A mis familiares y amigos, por su apoyo, conocimiento y esfuerzo para
lograr finalizar este trabajo de investigacin.
A La Universidad del Zulia, por siempre abrirme sus puertas y brindarme
la oportunidad de seguir desarrollndome a nivel profesional y personal.
A mis compaeros de clases, por hacer de este proceso una escuela
interminable de enseanza, aprendizaje y humor.
A todas aquellas personas que de una u otra manera me ayudaron a
lograr y finalizar esta gran meta.

Mil gracias a todos

NDICE GENERAL.
Pg.
FRONTISPICIO
ACEPTACIN DEL TUTOR
VEREDICTO
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
NDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIN..........................

12

I TEORAS SOBRE EL DERECHO A LA DEFENSA

1.1. Defensa de los derechos
1.2. Procedimiento civil romano
1.3. Clases de jueces.
1.4. Definicin de accin.
1.5. La accin el derecho romano
1.6. Teoras sobre la accin..
1.7. La naturaleza de la accin jurdica
1.8. Caractersticas de la accin
1.9. Tipos de acciones
1.10. El derecho a la defensa y la jurisprudencia constitucional
1.11. Garantas constitucionales en la legislacin venezolana.

18
19
20
21
22
23
36
37
39
42
46

II EL DEBIDO PROCESO
2.1.Consideraciones generales sobre el debido proceso
2.2. El derecho a la tutela judicial efectiva y su consagracin
constitucional.
2.3. Derecho a la asistencia jurdica.
2.4. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
2.5. Responsabilidad del estado por error judicial, retardo u omisin
injustificada.

49
54
58
62
68

III. DEFENSOR AD LITEM

3.4.1. Deberes esenciales...
3.1. Aspectos generarles del defensor ad Litem.
3.4.2. Deberes institucionales..
3.2. Oportunidad, designacin y aceptacin del defensor ad Litem
3.4.3. Deberes profesionales.
3.3. Caractersticas del defensor ad Litem..
3.5. Sanciones aplicables al defensor ad Litem....
3.4. Atribuciones y deberes del defensor ad Litem..

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84
94
87

IV EL JUEZ COMO PARTE DEL PROCESO

4.1. Las partes en el proceso civil..
4.2. Deberes del juez...
4.3. El juez ante la actuacin del defensor ad Litem

97
102
108

V PODERES DEL JUEZ

5.1. Poderes jurisdiccionales
5.2. Poderes procesales

112
113

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

6.1. Conclusiones.......
6.2. Recomendaciones..

118
131

NDICE DE REFERENCIAS DOCUMENTALES

136

Garca Pinto, Eduard. (2008). EL DEFENSOR AD LITEM Y LAS

GARANTAS
DEL
DEBIDO
PROCESO
EN
LA
LEGISLACIN
VENEZOLANA. Trabajo de Grado presentado en la Universidad del Zulia.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin de Estudios para
Graduados para optar al Grado de Magster Scentiarum en Derecho Procesal
Civil. Maracaibo. 139 p.
RESUMEN
La presente investigacin tuvo como propsitos el analizar la Actuacin del
Defensor Ad Litem y las garantas del debido Proceso en la Legislacin
Venezolana; conocer los deberes en juicio del defensor Ad Litem
determinando su cumplimiento; identificar las garantas constitucionales del
debido proceso en la legislacin venezolana; describir las sanciones
aplicables al defensor Ad Litem por el incumplimiento de sus funciones; e
identificar la labor del juez de la causa ante la actuacin del defensor Ad
Litem. Bajo esos parmetros, dicho anlisis se argument sobre las teoras
de autores como: Rengel (1992), Cuenca (2001), Borjas (1973), Bello
(2004), Pic (1997), Rivera (2003). Escobar (2001), Henrquez La Roche
(2005), entre otros. De la misma manera, se analizaron los preceptos
constitucionales y legales derivados de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela (1999), Cdigo Civil (1982), Cdigo de
Procedimiento Civil (1990), Ley de Abogados (1976) y su Reglamento
(1967), y el Cdigo de tica del abogado (1985). Desde el punto de vista
metodolgico, se consider un estudio de tipo documental bibliogrfico. De
esa forma, se concluy que el Defensor Ad Litem, es un auxiliar de justicia
designado por mandato expreso de la ley, el cual debe ser un verdadero
representante judicial del demandado ausente, para la verdadera aplicacin
del principio de bilateralidad del proceso, imprimiendo la estructura
dialctica, y realizacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio.
Para hacer efectivas estas ideas, se deben afianzar y desarrollar aun ms las
bases doctrinales y legales de esta figura jurdica, consolidando los valores,
funciones y deberes de este defensor y as rescatar la verdadera esencia de
un Defensor Ad Litem.
Palabras Claves: derecho a la defensa, debido proceso, defensor ad litem,
juez, poderes cautalares.
Correo electrnico: eduardgarciapinto@hotmail.com

Garca Pinto, Eduard. (2008). DEFENDER AD LITEM AND THE

GUARANTEES OF THE HAD PROCESS IN THE VENEZUELAN
LEGISLATION. Trabajo de Grado presentado en la Universidad del Zulia.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin de Estudios para
Graduados para optar al Grado de Magster Scentiarum en Derecho Procesal
Civil. Maracaibo. 139 p.
ABSTRACT
The present investigation had like intentions analyzing the Performance of
the Defender Ad Litem and the guarantees of the had Process in the
Venezuelan Legislation; to know the duties in judgment the defender Ad
Litem determining its fulfillment; to identify the constitutional guarantees of
the had process in the Venezuelan legislation; to describe the sanctions
applicable to the defender Ad Litem by the breach of its functions; and to
identify the work of the judge of the cause before the performance of the
defender Ad Litem. Under those parameters, this analysis was argued on the
theories of authors like: Rengel (1992), Cuenca (2001), Borjas (1973), Bello
(2004), Pico (1997), Rivera (2003). Escobar (2001), Henrquez La Roche
(2005), among others. In the same way, the constitutional rules were
analyzed and legal derivatives of the Constitution of the Bolivariana Republic
of Venezuela (1999), Civil Code (1982), Code of Civil Procedure (1990), Law
of Lawyers (1976) and their Regulation (1967), and the Code of ethics of the
lawyer (1985). From the methodologic point of view, a study of documentary
type was considered - bibliographical. Of that form, the Defender Ad Litem
concluded that, is an aid of justice designated by express mandate of the
law, which must be a true judicial representative of the absent demanded
one, for the true application of the principle of bilaterality of the process,
imprimiendo the dialectic structure, and accomplishment of the constitutional
guarantee of the defense in judgment. In order to make these ideas
effective, the doctrinal and legal bases of this legal figure are due to still
more strengthen and to develop, consolidating the values, functions and
duties of this defender and thus to rescue the true essence of a Defender Ad
Litem.
Key words: right to the defense, which had process, defender ad litem,
judge, powers cautalares.
Electronic direction: eduardgarciapinto@hotmail.com

INTRODUCCIN

INTRODUCCIN
En algunas pocas de la historia se produjo el proceso judicial sin las
garantas

individuales,

pero

ello

ocurra

por

la

existencia

de

una

concentracin del poder y un sometimiento opresivo del ciudadano. Hoy da,

por las inmensas luchas que ha librado el hombre para conquistar su
libertad, el proceso no se concibe sin las garantas individuales, las cuales
poseen un significado humano, garantista y democrtico siendo el debido
proceso un derecho constitucional de rango supranacional con carcter de
fundamental, de aplicacin inmediata en todos los ordenes.
As, si bien es cierto que la regla bsica dentro de un proceso justo es,
el derecho de disponer con acciones y vas tiles, ya que, en todo momento
la atribucin o el reconocimiento de las libertades fundamentales se traduce
en el nivel constitucional, en un reconocimiento garantizado.
De esa manera, exige la existencia de un eficaz sistema de garantas, no
tanto de carcter formal, sino representativo de una proteccin real y
efectiva. De esto deviene la exigencia de la efectividad, la cual permite medir
y verificar el grado variable de la proteccin concreta que reviste la garanta
tanto desde el punto de vista extrnseco como del intrnseco, que es capaz de
asegurar a la situacin subjetiva que abstractamente procura proteger.
Por ello, en el estado social de Derecho, la ms importante de las
garantas constitucionales, adems del acceso a la justicia, es que sta se
imparta de acuerdo a las normas establecidas en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), y las Leyes, es decir, en curso de
un debido proceso, comenzando por establecer no solo el derecho a la
defensa, sino tambin a la asistencia jurdica los que se consideran como
derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del
proceso, adicionalmente precisa que toda persona tiene derecho a ser
notificada de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas
y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
11

12

Cabe destacar que la violacin del derecho a la defensa existe, cuando

los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se le
impide su participacin en l o el ejercicio de sus derechos, se les prohbe
realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los
afecten.
Por lo tanto, el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano (1990), prev
ciertas formas supletorias de citacin por carteles, que hacen posible
asegurar al demandado su derecho a la defensa, debido que en algunas
circunstancias, la citacin personal del demandado en un juicio determinado
no fuere posible realizarla por imposibilidad de hallar al emplazado o porque
ste se encuentre fuera del pas. Mediante esta forma de citacin, lo que
persigue el legislador, es provocar la puesta a derecho del demandado a
darse por citado en el propio expediente. Para ello es necesario que, el
defensor judicial de ser posible contacte personalmente a su defendido para
que este suministre las informaciones pertinentes para el resguardo de sus
intereses.
Partiendo de lo antes expuesto la posible actuacin del defensor Ad
Litem, Bello (2004), expresa que cuya actividad defensiva ha sido precaria,
carente

de

argumentacin

fundamentacin

jurdica,

donde

resulte

perdidoso el demandado no llegara a materializar el debido proceso en

juicio, puesto que este no salvaguard efectivamente los derechos e
intereses legtimos del demandado ausente.
Como apoderado del justiciable, segn expresa Brice (1964), que el
defensor Ad Litem tiene todos los deberes y facultades de los abogados en el
ejercicio de su profesin, no poseyendo facultades de disposicin en el
proceso, de manera tal, mal podra el tribunal en consecuencia autorizar al
defensor para transigir, comprometer en rbitros, enajenar su derecho en el
litigio, ni ejecutar en el ejercicio de su mandato acto alguno que exceda de la
simple administracin. Sobre la base de las ideas expuestas con antelacin,
la actuacin del defensor designado se supone que no debe ser para

13

desmejorar la situacin del demandado, por cuanto este quedara en

flagrante indefensin. Se hace necesario que este acte de forma diligente
para que se garantice de modo eficaz el derecho a la defensa el cual debe
ser ejercido plenamente y no como una simple ficcin.
Siendo las cosas de esa manera, el propsito de esta investigacin fue
analizar la actuacin del defensor Ad Litem y las garantas del debido proceso
en la legislacin venezolana, as, se expresa la estructura de la misma; la
cual se encuentra divida en VI Captulos, cuyo contenido versa en:
Captulo I: denominado, Teoras sobre el derecho a la defensa,
donde se especificaron aspectos relacionados con la defensa de los derechos;
procedimiento civil romano; clases de jueces; definicin de accin; la accin
el derecho romano; teoras sobre la accin; la naturaleza de la accin
jurdica; caractersticas de la accin; clasificacin de las acciones; sistema
extraordinario; el derecho a la defensa y la jurisprudencia constitucional; y
las garantas constitucionales en la legislacin venezolana
Captulo II: designado, El debido proceso, donde se realiz una
revisin doctrinal y legal del derecho a la tutela judicial efectiva, a la
asistencia jurdica; a ser informado de los cargos que se le imputan; a un
proceso sin dilaciones indebidas; y la responsabilidad del estado por error
judicial, retardo u omisin injustificada.
Captulo III: donde se habl del Defensor ad litem, hacindose una
revisin

de

diversas

doctrinas

leyes

que

ayudaron

analizar

la

oportunidad, designacin y aceptacin; sus caractersticas; atribuciones y

deberes del defensor; y las sanciones aplicables a este en caso de que no
ejerza sus funciones acorde a lo estipulado en las leyes.
Captulo IV: donde se describieron todos los aspectos relacionados con
El Juez, analizndose sus deberes y; el juez ante la actuacin del defensor
ad litem
Captulo V: analizando los Poderes del Juez, los cuales fueron
estudiados jurisdiccional y procesalmente.

14

Captulo

VI:

donde

se

plasmaron

las

Conclusiones

Recomendaciones, a las cuales lleg el investigador sobre la actuacin del

defensor Ad Litem y las garantas del debido proceso en la legislacin
venezolana.

CaptuloI

TEORASSOBREEL
DERECHOALADEFENSA

CAPTULO I
TEORAS SOBRE EL DERECHO A LA DEFENSA
Seala Snchez (2001), que el derecho a la defensa acompaa al
hombre desde el momento mismo de su nacimiento hasta el da de su
muerte, es decir, acompaa al hombre durante toda su vida. Este derecho, a
diferencia de otros, no requiere reconocimiento o consagracin en una carta
poltica para su existencia y tampoco se trata de un derecho que ampara slo
a los ciudadanos, sino que tutela al hombre, por el slo hecho de serlo.
Cuando se habla del derecho a la defensa en la jurisprudencia, siempre viene
a la memoria la sentencia del juez ingls en la cual se relata el pasaje bblico
de la expulsin de Adn y Eva del Paraso, oportunidad en la que Dios le
concedi a Adn, antes de expulsarlo del Paraso, la posibilidad de
defenderse y explicar por qu haba comido del fruto prohibido.
En el derecho pblico moderno, seala Rivera (2003), que se le ha
atribuido rango constitucional al derecho a la defensa en el artculo 24 de la
Constitucin italiana, en el artculo 24 y 105.3 de la Constitucin espaola,
en el artculo 29 de la Constitucin colombiana, en el artculo 68 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999).
En ese contexto, el artculo 68 de nuestra Constitucin (1999), expresa
que "Todos pueden utilizar los rganos de la administracin de justicia para
la defensa de sus derechos e intereses, en los trminos y condiciones
establecidos por la ley, la cual fijar normas que aseguren el ejercicio de este
derecho a quienes no dispongan de medios suficientes. La defensa es un
derecho inviolable en todo estado y grado del proceso".
16

17

En relacin a ello, describe Govea y Bernardoni (2002), que este

derecho se manifiesta a travs del derecho a ser oido o a la audiencia tambin denominado audi alteram parte o notice and hear-, el derecho de
acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas,
derecho a una decisin expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho
a recurrir, el derecho de acceso a la justicia.

1.1. DEFENSA DE LOS DERECHOS

Para el profesor Rivera (2003), el derecho constitucional de la defensa
es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los dems,
derechos y garantas procesales, constituyendo la facultad que tienen las
partes para ejercer dentro de los lapsos legalmente establecidos, las
acciones o excepciones que consideren beneficiosas, segn su condicin
jurdica dentro del proceso.
Tal como lo ilustra Henrquez La Roche (2004), el derecho a la defensa
puede conceptualizarse como un instrumento que garantiza a las partes la
aplicacin de las reglas del debido proceso y que por ser de orden pblico no
puede ser convalidado ni ratificado por acto alguno posterior a su violacin.
Con respecto a este tema, de lo que describe Borjas (1973), lo ha
ratificado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano
(S.n. 05 de 24-01-01):
Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa constituye
parte de las garantas inherentes a la persona humana y en consecuencia,
que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o
presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus
alegatos y pruebas.

Para Cuenca (1968), el quebrantamiento del derecho a la defensa se

ocasiona por el menoscabo o exceso, tanto por la indebida restriccin como
por el otorgamiento de una excesiva facultad, el cual puede producirse por
preferencias o desigualdades, cuando se acuerden facultades, medios o

18

recursos no establecidos en la ley o se niegan los permitidos en ella; si el

juzgador no provee sobre las peticiones en tiempo hbil en perjuicio de una
de las partes; niega o silencia una prueba; o se resiste a verificar su
evacuacin; y en general cuando el operador de justicia menoscaba o excede
sus poderes de manera que rompa con el equilibrio procesal con perjuicio de
una de las partes.
Carocca (1998), considera que la violacin del derecho a la defensa
procesal acarrea como consecuencia la indefensin, siendo esta el resultado
producido por la indebida restriccin o impedimento a las partes de participar
efectivamente y en pie de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen
cuestiones que le afecten.
En lneas generales se puede destacar, que la defensa es un derecho de
rango constitucional contenido en el artculo 49, mediante el cual toda
persona, en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo, puede
realizar alegatos de hecho o de derecho, acciones o excepciones que
beneficien a sus intereses, as como producir las pruebas que le favorezcan.

1.2. PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

La figura del Derecho procesal, segn Cabanella (2000), define por
procedimiento, la serie de trmites que se ejecutan o cumplen en cada una
de las fases de un proceso. As, autores como: Couture (2001), Rengel
(1983), y Villasmil (1986), tienden a distinguir el procedimiento en contraste
con proceso; mientras que por proceso se entiende la institucin por la cual
se resuelven los litigios entre las personas por medio de un mecanismo que
lleva incluida una sucesin de actos como la posibilidad de alegacin, prueba
y resolucin, el procedimiento constituira la serie de actos de iniciacin,
desarrollo y conclusin del proceso.
Desde otro punto de vista, segn Henrquez La Roche (2004), se reserva
el trmino proceso para aludir a los trmites que se efectan ante la

19

autoridad judicial y procedimiento para referirse a los que ataen a la

autoridad administrativa, lo cual debe admitirse bajo ciertas especificaciones
y condiciones, ya que las leyes procesales jurisdiccionales utilizan ambos
vocablos sin un criterio especfico de distincin.
En definitiva, el procedimiento civil romano se divide en dos fases ante
funcionarios diferentes. El "Jus" se desarrolla ante un magistrado y el
"judicium" se desarrolla ante un juez. El proceso s inicia delante del
magistrado quien regula la marcha general de la instancia y precisa el objeto
de los debates; luego el juez examina los hechos y pronuncia la sentencia,
pero el magistrado puede juzgar en casos excepcionales.

1.3. CLASES DE JUECES

Describe al respecto, Palacios (2000), que en Roma hay dos clases de
jueces, los miembros de los tribunales permanentes y los particulares
nombrados para un caso especial cuya funcin termina al dictar sentencia,
tales son el "judex", y los "recuperatores".
Atribuciones del Magistrado:
El "imperium merum". Poder de administracin y polica con derecho
a imponer castigos pero sin atribucin judicial.
El "imperium mixtum". Poder que incluye el poder administrativo y
jurisdiccin que slo lo tienen los magistrados superiores como el pretor.
La "juridiquito". Poder del magistrado de publicar reglas aplicables,
organizar la instancia y enviar las partes ante un juez o juzgar el mismo en
el procedimiento formulario en ciertos casos, tambin da solemnidad a los
actos jurdicos cuyas formas derivan de las acciones de la ley.
Asimismo, existen atribuciones especiales, las cuales son derivadas de
una ley, senadoconsulto o Constitucin, tales como nombrar tutores,
autorizar venta de inmuebles rsticos y suburbanos pertenecientes a un
menor.

20

1.4. DEFINICIN DE ACCIN

Para Cabanellas (2000), se entiende por accin, aquel concepto jurdico
que hasta mediados del siglo XIX mantuvo un significado semejante al de
derecho subjetivo (derechos que corresponden al individuo). Se deca que la
accin es el derecho en su aplicacin prctica, o lo que es lo mismo, el
derecho perseguido en un juicio. Con el paso del tiempo fue construyndose
un sistema en virtud del cual se consideraba el derecho como el aspecto
sustancial del poder conferido a una persona a travs del ordenamiento
jurdico y la accin era el aspecto formal del derecho, que habilita la
posibilidad de hacerlo valer en un juicio cuando es ignorado o desconocido
por propia voluntad.
Hasta tal punto, segn Ossorio (1994), se hizo importante este segundo
aspecto que ha dado origen al nacimiento de una disciplina jurdica
autnoma: el Derecho procesal, que tiene como base la accin y origina las
diferentes clases de juicio, partiendo del Digesto, que es un documento
donde se guardan las decisiones del Derecho romano y que expresa que la
accin es el derecho de perseguir en un juicio lo que se nos debe.
As, la independencia total de la accin respecto del derecho, como
concepto civil, genera el concepto de pretensin de tutela jurdica, es decir el
derecho frente al Estado y contra el adversario de carcter pblico,
independiente del derecho subjetivo o individual, mediante la condena del
demandado por sentencia favorable al actor o demandante, que hoy tiene un
respaldo constitucional a travs de lo que se llama el derecho a la tutela
judicial efectiva.
Por ello, Tawil (1989), seala que se trata de un derecho fundamental
de acudir, pedir y exigir la tutela jurisdiccional de los rganos pblicos del
Estado que tienen encomendada esa funcin, e implica la prohibicin de la
autodefensa. Ello hace posible un concepto de accin que se puede aplicar en
todos los rdenes jurisdiccionales (civil, penal, laboral y contencioso

21

administrativo) que a su vez ser matizado en funcin del ordenamiento

jurdico que la protege de forma concreta y especfica.
Sin embargo, la accin dentro del proceso adquiere un significado
especial, ya que el derecho a la tutela efectiva de carcter constitucional se
traduce en una serie de principios como el de que nadie puede ser
condenado sin ser odo (lo que a su vez implica la necesidad de hacer las
notificaciones y emplazamientos con todas las garantas de que puedan
llegar al interesado) que se efecte un juicio contencioso o contradictorio, se
permita la oportunidad de prueba y otras alegaciones y recursos que se van
incluyendo de una forma gradual de acuerdo con la jurisprudencia de los
tribunales, de modo que su consolidacin y reconocimiento reiterado, hagan
factible su incorporacin posterior al derecho positivo de los diferentes
pases.
As, si el derecho a exponer cualquier peticin en abstracto es el gnero,
la accin procesal viene a ser una especie, como garanta especfica de los
ciudadanos, ya que el Poder Judicial no debe ser excluido de los rganos y
autoridades ante los cuales los particulares pueden ejercer el derecho de
peticin, por ms que la naturaleza del rgano de la autoridad, las formas
procesales exigidas por la ley, la eficacia del pronunciamiento judicial y la
proyeccin que todo este conjunto tienen dentro del sistema de derecho,
hagan que la accin judicial asuma formas externas diferentes a las formas
propias del derecho de peticin en el poder Legislativo y Ejecutivo.

1.5. LA ACCIN DENTRO DEL DERECHO ROMANO

Describe Ossorio (1994), que el trmino "accin" proviene del vocablo
latino actio, y como expresa Vscovi (1984), todos los autores citan al
famoso texto de Celso que sirvi por siglos para definir la accin: nihil aliud
est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatuf:; que significa:
La accin no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe, en

22

otros trminos, como expresa el citado autor, quien tiene el derecho tiene la
accin. Para Celso (citado por Vescovi, 1984), la accin en el perodo
formulario, era el derecho concebido por el magistrado para acudir ante el
juez haciendo valer su frmula, ya que era el pretor o magistrado quien
redactaba la frmula ante el reclamo del interesado, por lo que siempre las
acciones estaban por encima del derecho y eran las que importaban, pues
stos eran definidos por aquellas.
As, Pic I Junoy (1997), seala que en el derecho romano, la accin se
confundi con el derecho mismo, por lo que el interrogante no consista en
saber si se tena o no el derecho a una cosa, sino si se tena la accin de
reclamar, todo lo cual origin, que por mucho tiempo se confundiera con el
derecho subjetivo, llegndose incluso a decir, que se trataba del mismo
derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque en guerre),
cuando era desconocido.
De esta manera, la accin era la frmula a travs de la cual poda el
pretor o magistrado absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho
autnomo que se originaba en la frmula, que era considerado lo principal
(accin), en tanto que el derecho defendido era lo accesorio. En la ltima
etapa

del

derecho

romano,

expresa

Azula

Camacho,

denominado

extraordinario, se caracteriz por la eliminacin de la frmula y el

conocimiento de toda la actuacin por el mismo sujeto o funcionario ya
investido de jurisdiccin, considerndose la accin como el derecho que se
haca valer en juicio.

1.6. TEORAS SOBRE LA ACCIN

Segn lo expuesto Henrquez La Roche (2004), existen diversas teoras
de la accin, las cuales sern explicadas a continuacin:

23

Teora Clsica o Monista: Esta constituye la primera tendencia

relacionada con la teora sobre la accin, la cual la identifica con el derecho
sustancial mismo, siendo sta la teora unitaria de la accin y el derecho.
Segn esta tendencia, la accin constituye solo un elemento del derecho
sustancial, relacionndose la idea de la accin con la de lesin de un derecho
sustancial, concibindosele, como expresa Devis Echanda (1993), como un
poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesin.
Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Omolombe
(Citado por Devis, 1993), para quien la accin no es ya lo primero y el
derecho subjetivo lo segundo, por el contrario, estos factores se invierten,
pasando a convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde
no hay accin sin derecho.
Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny (Citado
por Larenz, 1985), quien incluy un nuevo concepto de la accin, consistente
en que la violacin del derecho sustancial daba origen a otro derecho que
tena por contenido una obligacin del violador de cesar la violacin,
dependiendo el derecho de accin, de la existencia del derecho sustancial y
de su violacin.
Esta novedosa concepcin sigue permaneciendo en la teora monista,
puesto que el derecho como accin no fue dotado de autonoma, por el
contrario, el derecho de accin para Savigny, derivaba de la violacin de otro
derecho. (Tomado de Larenz, 1985)
Teora de la accin autnoma o autonoma de la accin: En un
avance notable, y tras las crticas que se formularon a la doctrina clsica o
monista, dentro de las cuales se destac fundamentalmente que la actuacin
de la jurisdiccin poda surtirse en su totalidad por la realizacin del proceso,
y a pesar de ello, describe Larenz (1985), que de no ser reconocido el
derecho reclamado por el accionante, como resultado de la sentencia
adversa, se comienza a desligar conceptualmente la accin del derecho
sustancial, y al efecto, se trazan dos corrientes, la primera que trata la

24

accin como un derecho autnomo concreto, y la segunda, que la concibe

como un derecho autnomo abstracto.
Para el estudio de la teora de la accin como un derecho autnomo
concreto, previamente debemos referimos a la polmica desatada entre
Bemhard Windscheid y Theodor Mther (Citado por Larenz, 1985), donde
tiene su origen las teoras autnomas del derecho de accin.
En este sentido, el profesor Alemn Windscheid, influenciado por sus
estudios romansticos y civilsticos, en el ao de 1856 publica su obra in
titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del
derecho actual", donde expres que mientras en Roma la accin era el
derecho, en Alemania, para la poca, el derecho era primero que la accin,
pero adems, esa actio romana era el anspruch o pretensin material,
concebida como el reclamo de la prestacin debida cuando ha de trasladarse
al proceso.
Windscheid (Citado por Larenz, 1985), por su lado, sostuvo que toda
violacin o desconocimiento de un derecho sustancial, produca una
pretensin a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de
esta manera, el resarcimiento del dao o la satisfaccin de la obligacin,
pretensin que poda obtenerse en forma espontnea, cuando quien haba
dado lugar a ella reparaba el dao o pagaba lo debido; o en caso contrario, a
travs de la actuacin de la jurisdiccin, por lo que la pretensin material, se
converta en accin. De esta manera, Windscheid descubre el derecho de
pretensin material, la cual confundi con la accin, ya que la reclamacin de
la prestacin debida, era el equivalente a la actio romana.
Como expresa Azula Camacho (Citado por Larenz, 1985), en la
terminologa jurdica alemana, se reconoca el concepto de la actio y la
Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de
reaccionar contra su violacin, en tanto que la Klage era el derecho de poner
en actividad la rama jurisdiccional, siendo que Windscheid, haba eliminado
el primero de los conceptos y se haba centralizado en el segundo, pero

25

entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una

sentencia favorable.
Por lo que en conclusin, toda violacin o desconocimiento de un
derecho, originaba una pretensin (anspruch) a favor del afectado y contra
quien lo haba ocasionado, la cual se propona la obtencin del resarcimiento
del dao o la satisfaccin de la obligacin.
Tras la teora expuesta por Windscheid (Citado por Larenz, 1985), en el
ao de 1857 el tambin profesor Alemn de la Universidad de Knisberg,
Theodor Mther, quien era reconocido como un cientfico de la ciencia
procesal, publica su obra in titulada "La teora de la accin romana y el
derecho moderno de obrar", la cual pretenda rebatir la teora que haba
expuesto Windscheid.
Por su lado, el trabajo de Mther (Citado por Larenz, 1985), desliga en
forma definitiva la accin del derecho civil, pasando a formar parte del
derecho procesal, concebido como un derecho pblico subjetivo, mediante el
cual se obtiene una tutela jurdica que se dirige, de una parte, contra el
Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra,
contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestacin
insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la
Anspruch, era el derecho de obtener la frmula de manos del pretor o
magistrado
La teora desarrollada por Mther expresa, que la accin no es un anexo
del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el
contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como proteccin,
por lo que, con la violacin del derecho originario, se tienen dos derechos de
naturaleza pblica, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado
para la obtencin de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el
autor de la lesin, para obtener la reparacin de la violacin. En este sentido,
para Mther la Actio era la pretensin del titular del derecho dirigida al pretor
para la expedicin de la frmula, con el fin de obtener la composicin del

26

derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela

estatal, era otro derecho y la lesin del mismo.
Chiovenda (1999), al referirse a la teora desarrollada por el maestro
alemn Theodor Mther, en el discurso que sobre la accin pronunci en
Bologna, traducido por Santiago Sents Melendo, expres, que Mther haba
llegado a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado
en la persona de sus rganos jurisdiccionales, como un derecho a la frmula,
o, para nosotros, a la tutela jurdica. A este derecho subjetivo pblico que
tiene por presupuesto un derecho privado y su violacin, corresponde al
Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la
tutela, sino tambin un derecho subjetivo suyo, del Estado, pblico, se
entiende, de realizar contra el particular obligado la coaccin necesaria para
obtener de l el cumplimiento de sus obligaciones.
Luego de la rplica de Mther, el maestro alemn Windscheid, en el
mismo ao de 1857, pblica una rplica al trabajo de Mther, in titulada "La
actio, rplica al doctor Theodor Mther", donde expres que su intencin no
referirse al concepto de accin, el cual solo de manera impropia podra
significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la accin, as sera el
acto de actuar en el proceso (Klagerecht).
En realidad, como expresan Chiovenda (1999), Mercader y Azula
Camacho, la concepcin de Mther, lejos de contradecir la teora de
Windscheid, a pesar de sus aspiraciones de polmica, pasan a integrar o
complementar la figura del anspruch, al sealar que obra en dos direcciones:
una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con
la obligacin contrada.
Teora Concreta de la Accin: Esta teora fue expuesta por el profesor
Alemn Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho Procesal Civil" (1885)
y "La Accin de Declaracin" (1888), y seguida por Kisch. Wach, quien tom
los fundamentos de Mther, consider la accin como un derecho autnomo
contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuacin jurisdiccional para

27

obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se

persegua una decisin favorable a las pretensiones deducidas. (Tomado de
Larenz, 1985).
En este sentido, como expresa Bello (2004), para Wach la accin se
presenta como un derecho subjetivo por s mismo, que tiene como sujeto
activo al demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo
una relacin jurdica distinta de la privada, encuadrndose en el campo del
derecho pblico.
En esta teora, como se expres, la accin es un derecho autnomo y
diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos
pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vnculo
definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y
adems porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del
derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la
accin, ya que de el deriva la tutela pretendida.
Concluye sealando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto
(Citado por Larenz, 1985), que el proceso es un medio de conceder la tutela
jurdica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el inters legtimo de
la tutela, por lo que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido
satisfecho, no requiere tutela.
Las teoras de Windscheid, Mther y Wach, como expresa Larenz
(1985), se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la
accin que la sitan cada vez en un plano ms alto, ubicndola en el campo
del derecho pblico como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por
colocar el inters individual por encima del inters colectivo o pblico, ya que
consideran que el Estado est en la obligacin de ejecutar una pretensin a
favor del ciudadano, concretamente el demandado.
Otro de militantes de esta teora, es el maestro italiano Giuseppe
Chiovenda (1999), para quien la naturaleza de la accin, como lo expuso en
su discurso pronunciado en la Universidad de Bologna en el ao de 1903, es

28

de carcter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la

accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para actuaciones de la
voluntad de la Ley.
Para el maestro italiano in comento, la accin sigue siendo de ndole
procesal, pero de carcter privado, pues se dirige contra el obligado y la
intervencin del Estado en nada afecta su naturaleza. Asimismo, Chiovenda
(1999), en su discurso de Bologna, donde se refiri a la polmica de
Windscheid y Mther, concluye expresando que no existe un derecho de
accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un inters que
pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la accin, a su decir y
apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que
se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial.
De manera, si bien Chiovenda (1999), retrocede a la concepcin del
derecho de accin como un derecho privado, y la confunde con el derecho de
pretensin procesal (obtencin de una sentencia favorable al demandante),
tambin abre el camino de la autonoma de la accin respecto al derecho
sustancial ya la propia pretensin material, ya que una cosa es el derecho a
la prestacin, y otra el poder de provocar la coaccin del Estado, por lo que
la accin puede nacer y extinguirse independientemente del derecho
sustancial y se rige por el derecho procesal.
Teora Intermedia de la Accin: Esta teora es sostenida por scar
Von Blow, quien en su obra in titulada "La Teora de las Excepciones
Procesales y los Presupuestos Procesales", publicada en el ao de 1.868,
concibe la accin como un derecho a obtener una sentencia justa,
convirtindose de esta manera en una teora intermedia, donde se considera
a la accin como un derecho concreto a la obtencin de una sentencia
favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad jurdica.
(Citado por Larenz, 1985)
La tesis sostenida por Von Blow, junto con los trabajos de Dgenkolb
(1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de

30

deber,

la

proposicin

de

la

misma

constituye

simultneamente

el

cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal.

Observa el maestro italiano Chiovenda (1999), que la manera de
solucionar el litigio es a travs del proceso, por lo que, ste es el instrumento
del litigio, el cual adems viene a ser su contenido. Se expresa afirmando
que la accin es un derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano
para obtener del Estado la composicin del Litigio; es el derecho subjetivo
procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es un inters
debidamente protegido mediante una obligacin, cuyo cumplimiento depende
de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio
por el juez, sino que acta previa peticin de parte, siendo ese acto conocido
como demanda, la que origina para el funcionario, la obligacin de proveer.
De esta manera, para que el particular tenga accin, ha de gozar de una
determinada idoneidad, o sea, una especial situacin respecto al litigio, en
otras palabras, tener un inters en la composicin del litigio, an cuando no
sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la
titularidad de la accin con la titularidad del derecho subjetivo material.
En este sentido, Cuenca (1968), afirma que la obligacin procesal que
impone al juez la accin, es distinta de la obligacin del demandado afirmado
en la demanda, por lo que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en
que consiste la accin", al concluirse normalmente el proceso, an cuando
quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material que en l se
ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular de la accin la
condicin impuesta por la ley para que el juez quede obligado a proveer, an
cuando este proveer no siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que
puede considerarse la accin como "derecho de proveimiento y, en
particular, a la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o
derecho a la tutela jurdica.
Concluye Carnelutti (1997), expresando que la abstraccin del instituto
de la accin, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial

31

que se invoque, porque la accin tiende a un pronunciamiento judicial para la

justa composicin del litigio, con autonoma plena, por lo que la accin no se
muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el proceso,
favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accdase o no al reclamo que
se formula.
Resumiendo la teora de Camelutti (1997), podra sintetizarse las
siguientes proposiciones:
La accin constituye un derecho autnomo anterior al proceso, pero de
carcter subjetivo, procesal y abstracto;
La accin es un derecho anterior al proceso;
La accin es un derecho subjetivo;
La accin es un derecho subjetivo procesal;
La accin es un derecho pblico;
La accin es un derecho autnomo; y
La accin es de carcter abstracto.

Por su parte, Alfredo Rocco (1968), perfecciona el concepto de Camelutti

(1997), al sealar que la accin es un derecho subjetivo pblico frente al
Estado, frente a los rganos de la funcin jurisdiccional, y solo frente a ellos,
no contra el adversario, siendo su contenido de inters abstracto en lo que
se refiere a la intervencin del Estado, para el logro de la aplicacin de la
norma sustancial al caso concreto, con miras a la realizacin de los intereses
tutelados.
De esta manera, la accin corresponde a todo sujeto de derecho, con
independencia de cualquier otro presupuesto. As, Rocco (1968), desarrolla el
tema de la accin como prestacin de la jurisdiccin, fundamentndose en
los estudios de Carnelutti (1997), y explica que la misma es el derecho de
pretender la intervencin del Estado y la prestacin de la actividad
jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses
sustanciales tutelados en abstracto por el derecho objetivo, por lo que el

32

contenido del derecho de accin es la prestacin de la jurisdiccin, es decir,

la actividad positiva del Estado.
Teora de la accin como facultad o poder: Esta teora concibe la
accin como un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de
solicitar del Estado su poder de jurisdiccin. Segn Rocco (1968), entre los
doctrinantes que sostienen esta teora, encontramos a Khler, Nicol Coviello
y Eduardo J. Couture, entre otros
Para Khler (citado por: Rocco, 1968), el sujeto, ms que el derecho de
trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de entablar el
mismo, ya que ello es una emanacin de su personalidad jurdica,
convirtindose en consecuencia la accin en un poder o mera facultad de
pedir jurisdiccin, fundado en el derecho de la libertad.
Por su parte, Brice (1964), concibi la accin desde dos sentidos a
saber: material, segn la cual la accin es la facultad de invocar la autoridad
del Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como
un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho
ni un elemento de ste.
El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture (2001), al referirse a la accin
expresa, que en el Estado de derecho la violacin privada se transforma en
peticin ante la autoridad; esa peticin constituye el poder jurdico del
individuo de acudir ante la autoridad que no puede haberle quitado a nadie,
porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio
necesario para obtener la prestacin de la jurisdiccin a fin de conseguir la
justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sera negarle la
justicia.
Al referirse a la naturaleza del derecho de accin, sostiene que el mismo
es de carcter cvico inherente a todo sujeto de derecho en su condicin del
tal; siendo el mismo derecho constitucional de peticin a la autoridad,
consagrado en la mayora de las Constituciones vigentes, por lo que la accin
vendra a ser una especie dentro del gnero de los derechos de peticin,

33

puesto que el derecho constitucional de peticin no es otra cosa que el

derecho de comparecer ante la autoridad.
Explica Couture (2001), que histricamente la accin haba sido
confundida con otros poderes jurdicos o facultades a las cuales se les daba
el mismo nombre, por lo que la accin es un poder, ya que compete a todo
individuo como tal, por ser una emanacin de su personalidad, el cual se
contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con
el fin que se realice el proceso.
Ms tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, manifiesta que la accin es el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamar la
satisfaccin de su pretensin. (Couture, 2001).
En esta obra, seala el autor in comento, que ya no habla de la accin
como un derecho cvico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra
consagrado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
Diciembre de 1948.
Asimismo,

la

accin,

segn

Fernndez

(1992),

es

un

derecho

eminentemente pblico, ya que si bien la accin es ejercida por un particular,

se encuentran en juego los intereses de la comunidad, como lo es la
composicin de los conflictos para vivir en armona, paz social y seguridad;
Igualmente es de carcter autnomo, ya que no slo se diferencia del
derecho material, sino tambin de la pretensin, ello a propsito de ser un
derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene derecho a acudir a los
rganos jurisdiccionales, para que considere su pretensin, indistintamente
de la razn o sin razn del accionante, por lo que la accin vive y acta con
prescindencia del derecho que se pretende proteger en el proceso.
Por otro lado, la accin expresa Couture (2001), es diferente a la
pretensin, sta la cual, es concebida como la autoatribucin de un derecho
por parte del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a

34

su respecto la tutela jurdica, por lo que si bien la pretensin puede resultar

desestimada en la sentencia, el derecho de accin se habr cumplido y
ejercido en su totalidad.
Es de carcter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en
todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cvico que se verifica
a travs del derecho constitucional de peticin, el cual constituye un
instrumento de relacin entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un
sistema de tutela judicial efectiva.
Como

Expresa

Devis

Echanda

(1993),

la

diferencia

entre

el

pensamiento de Couture, Carnelulti y Rocco (citados por Bello, 2004),

descansa en que para el primero la accin es poder o facultad, en tanto que
para los otros, es un derecho subjetivo, elemento ste que es objeto de
crtica a la tesis del maestro Couture (2001), pues no puede existir -dice
Echanda (1993), similitud entre el derecho de peticin genrico y la accin,
puesto que la posible analoga entre ambos se contrae en una similar
garanta constitucional, siendo mejor considerar a la accin como un derecho
pblico, cvico y especial.
A modo de conclusin, respecto de las teoras estudiadas y con relacin
a lo que debe entenderse por accin, resulta interesante el criterio de los
autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la accin es el
derecho de jurisdiccin, el cual se ofrece como un derecho con autonoma
propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el
proceso, sino adems como fundante del derecho de libertad. Es el derecho
de crear la obligacin correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su
actividad jurisdiccional, aplicando las normas jurdicas a los casos concretos
para lograr en ltima instancia la paz social.
Siguen expresando los citados autores, que la accin es en todo caso el
correlativo del deber jurisdiccional, de ndole pblico, especficamente
procesal, estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al
titular de un derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la

35

persona y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestacin de la

jurisdiccin y su causa o finalidad, es la solucin de los conflictos o litigios; y
que se materializa constitucionalmente a travs de cuatro hitos a saber:
El derecho de acceder a un proceso;
El derecho a que se adelante un debido proceso;
El derecho a que se decida el fondo o mrito; y
El derecho a que se ejecute lo decidido.

Por su parte, al concluir el estudio de las teoras de la accin, se puede

expresar que la misma es el derecho de poner en actividad la rama
jurisdiccional para que se surta un proceso.

1.7. LA NATURALEZA DE LA ACCIN JURDICA

La problemtica ms severa de esta cuestin, segn Devis Echanda
(1993), es determinar la relacin entre la accin y el derecho sustancial. La
naturaleza jurdica de la accin ha tenido profunda evolucin en la historia
del pensamiento procesal, partiendo desde la concepcin romana que la
comprenda dentro del derecho material, hasta las modernas corrientes
doctrinarias que la tienen como un derecho autnomo e independiente,
desligado del derecho privado de la persona en particular.
La teora tradicional, describe el autor in comento, que la identifica en el
derecho material protegido, que es el criterio que se sostiene al considerarla
como un medio que se da al titular de un derecho para su debida proteccin
que toma la misma naturaleza que el derecho que protege, y para conocer la
de aquella es menester precisar ste.
La primera concepcin, es decir, la latina, tiene su gnesis en el derecho
romano inspirado en la definicin del jurisconsulto CELSO y las instituciones
de GAYO, segn Couture (2001), que conceptan la accin como el jus
persequendi quo sibit debetur; o como se afirma el medio legtimo para
reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen.

36

Por su lado, Savigny, (citado por: Couture, 2001), ha sealado que

cuando se examina el derecho bajo la relacin especial de su violacin,
aparece un nuevo estado, el estado de defensa, y as la violacin de igual
manera que las instituciones establecidas para combatirlas recobran sobre el
contenido

la

esencia

del

derecho

mismo,

as

el

conjunto

de

modificaciones operadas en el derecho por aquella causa, se designa con el

nombre de accin.
Los elementos de la accin segn Savigny (citado por: Couture, 2001),
son dos: el derecho protegido y su violacin. Si no hay derecho, no cabe
violacin y sin sta, no puede tomar la forma la accin. As, la violacin del
derecho establece una relacin jurdica entre el titular y el causante de la
lesin, que los coloca en una situacin idntica a la del acreedor y del
deudor. Estando constituido el contenido de tal relacin por la reparacin de
la violacin y segn SAVIGNY la relacin que de la violacin resulta, es decir,
el derecho conferido a la parte lesionada, se llama derecho de accin o
accin. Y la accin va indisoluble mente unida al derecho protegido, por lo
tanto, no puede ser enajenada, hipotecada, gravada o sumada, transmitida
independientemente de aquel derecho de donde brota.
En resumidas, la mayora de los autores seguidores de la trayectoria
latina, o sea, la lnea tradicional, funda la accin en el derecho que se
reclama y es pretendido en el juicio, bien sea de mera declaracin,
conservacin o ejecucin.

1.8. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN

Pero Rocco (1961), al igual que Brice (1964), hablan de la accin del
opositor, demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes
originales del derecho de contradiccin o accin en negativo. De esa forma,
la tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos:

37

1. La accin es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el

particular existe una relacin que corresponde al derecho subjetivo,
caracterizado por una reciprocidad de derechos y obligaciones; la accin es
un derecho pblico, dado que la obligacin del Estado de dar jurisdiccin, es
una actividad y funcin soberana de derecho pblico; la accin es un derecho
autnomo, toda vez que es independiente del derecho material o de la
relacin sustancial sobre la cual se pide la declaracin de certeza, por lo que
la accin siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la prestacin de
la jurisdiccin, mientras que la relacin material es diversa o variada;
2. La accin es de carcter abstracto, dado que se presupone una
sentencia, sin tener en cuenta la decisin tomada en ella; la accin es
diferente a la pretensin, puesto que esta ltima se dirige contra el
adversario y para obtener una prestacin individualizada de los rganos
jurisdiccionales.
3. La accin, es relacin obligatoria con elementos indeterminados pero
determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de
activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestacin de la
jurisdiccin.
En sntesis, encontramos que para Rocco (1961), la accin es un
derecho contra el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con
personalidad jurdica, por consiguiente autnomo e independiente de los
derechos sustanciales que se pretenden en el proceso.
De lo anterior se observa, como expresan Rocco (1961) y Brice (1964),
que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera
afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el
poder de poner en movimiento lo necesario para la realizacin del derecho
objetivo, dado que hace corresponder el derecho de accin del deber jurdico
de jurisdiccin que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una
relacin inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado.

38

De esta manera, como expresa Bello (2004), el fundamento de la accin

reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdiccin, a fin de
evitar que los ciudadanos asuman la justicia por s mismos, por lo que todo
sujeto investido de personalidad jurdica, se encuentra el derecho de pedir al
Estado su intervencin (jurisdiccin), para que mediante un proceso se
componga el conflicto.

1.9. TIPOS DE ACCIN

Seala Couture (2001), que la accin puede ser:
1. Acciones civiles y acciones honorarias: Las acciones civiles tenan
su origen en el derecho civil (leyes, senados consultos, etc), son reconocidas
por el derecho quiritario, slo podan ser ejercidas por los ciudadanos y eran
imprescriptibles. Las acciones honorarias: Apareca en la conciencia del
magistrado, quien creaba la accin y la aada a su edicto anual, cuando
consideraba que una situacin no prevista por el ius civile.
2. Acciones tiles y acciones directas: Las primeras son acciones
civiles aplicadas por el pretor por va extensiva, a situaciones no previstas
por la ley, y tanto las acciones in factum o ficticia. Las acciones directas son
las que reciben sanciones por expresa disposicin de un precepto legal, por
lo general proviene del derecho civil.
3. Acciones perpetuas y acciones temporales: Ellas estn en directa
correlacin con la prescriptibiliad. Las acciones civiles prescriban a los 30 o
40 aos, segn Teodosio II, contando el plazo desde el momento de su
ejercicio, las acciones honorarias prescriban al ao, o en plazos menores
(accin redhibitoria y accin quanti minoris respectivamente).
4. Acciones personales y acciones personales: Es personal la accin
mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que est obligado frente a
nosotros, en virtud de un contrato o de un delito, es decir, alguien esta
obligado a dar, hacer o cumplir una prestacin. La accin es real cuando

39

afirmamos en la intentio de la frmula que una cosa corporal es nuestra, o

bien que un cierto derecho nos pertenece.
5. Acciones ciertas o inciertas: El elemento distintivo de este tipo es
el objeto de la intentio. Cuando el objeto se encuentra determinado en la
intentio,

la

accin

es

cierta.

En

cambio

cuando

la

prestacin

es

indeterminada, como sucede en las acciones personales, ser cierto o

incierto, segn el objeto de la obligacin, la accin entonces podra ser
incierta.
6.

Acciones

reipersecutoria,

penales

mixta:

La

accin

reipersecutoria es la que recae sobre una prestacin y comprende tanto las

acciones reales como las personales, cuya causa es civil, las que permitan
llevar o incorporar al patrimonio del reclamante un elemento prdido o de su
equivalente en dinero en l: la vctima de un delito que reclama la restitucin
de la cosa de que a sido privada o la indemnizacin del perjuicio sufrido. Por
su lado, las acciones mixtas, seala Couture (2001), son las que tienen en s
mismas los caracteres de la reipersecutoria y de las penales, por ejemplo la
accin por el duplo contra el que se opone a la ejecucin de un fallo, la actio
legis equiliae, etc.
7. Acciones populares y acciones privadas: Las primeras se
confieren u otorgan a personas que tienen inters personal, pero tambin el
derecho romano otorga la accin a cualquier persona, aunque no haya sido
lesionada en sus intereses personales, pero tambin el derecho romano
otorga la accin a cualquier persona, aunque no haya sido lesionada en sus
intereses particulares.
8. Acciones de derecho estricto y acciones de buena fe: En las
primeras, el juez no puede separarse de las normas legales y representaban
la rigidez y el formalismo antiguo; en las segundas, el poder de apreciacin
del juez era ms amplio, pues contena las acciones derivadas de contratos
de derecho de gentes (ventas o arrendamiento, por ejemplo).

40

En otro sentido, seala Couture (2001), que las acciones, atendiendo a

la clase de jurisdiccin y al tipo de proceso pueden clasificarse en ordinaria y
especial. Las primeras son llevadas ante los rganos jurisdiccionales
ordinarios y mediante los procedimientos de esta ndole, tales como las
llevadas en sede civil, mercantil y penal; en tanto que en las segundas, son
llevadas

ante

tribunales

de

jurisdiccin

especial,

bien

mediante

procedimientos ordinarios o especiales, tales como los tramitados en sede

contencioso administrativo, trnsito, laboral, bancario, de proteccin del nio
y del adolescente, entre otros.
Ahora, dependiendo del tipo de derecho que se haga valer en el
proceso, las acciones pueden clasificarse en reales, personales o mixtas,
mobiliarios e inmobiliarias, estas ltimas tomando en consideracin el tipo de
bien que se encuentre en litigio.
Atendiendo a la naturaleza del fallo que llegue a dictarse en el proceso,
las acciones pueden clasificarse en declarativas, que son aquellas que logran
la afirmacin de la existencia o inexistencia de un derecho, las cuales no
requieren ejecucin, ya que ellas mismas son la ejecucin del fallo;
constitutivas, que son aquellas que crean, modifican o extinguen una
determinada relacin jurdica; y las de condena, que son aquellas que
presuponen la existencia de voluntad de la ley que impone al demandado la
obligacin de una prestacin que puede ser de dar, hacer, o no hacer,
conforme a la obligacin, cuyo cumplimiento es reclamado en el proceso.
Existen otros tipos de acciones, tales como las ejecutivas, que son
aquellas fundamentadas en ttulos de carcter ejecutivo, y mediante la cual
se solicita el cumplimiento de una obligacin; cautelares, que son aquellas
constituidas por las medidas provisionales que dictan los jueces para el
aseguramiento de un derecho o de una defensa; singulares, las que se
intentan contra bienes del deudor para obtener el pago completo del crdito
de un solo ejecutante; concrsales, que son aquellas en las cuales existen
diversos ejecutantes con sus respectivos crditos, quienes ejercitan una

41

accin conjunta para liquidar el patrimonio del deudor y obtener la

cancelacin de su acreencia (concurso de acreedores en materia civil o
quiebra en materia mercantil).

1.10. EL DERECHO
CONSTITUCIONAL

LA

DEFENSA

LA

JURISPRUDENCIA

Brewer (1999), describe que en el derecho sajn el derecho a la defensa

tiene la categora de un derecho natural y en el derecho constitucional
francs se considera como un principio general del derecho, es decir, que no
hace falta su consagracin positiva para su reconocimiento. Sin embargo, en
nuestro pas, se ha elevado al rango ms alto que se le puede otorgar a un
derecho en nuestro ordenamiento, al constitucional.
En tal sentido nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico
Administrativa en sentencia de 18 de enero de 1966, estableci que el
artculo 68 de la Constitucin de 1961, contena tres declaraciones:
"El reconocimiento de que existen principios generales de Derecho
Constitucional, aun cuando no figuren literalmente incorporados en
ningn artculo de la Constitucin; que ellos son principios normativos
inspiradores del sistema jurdico e institucional de Venezuela; que al
consagrar el texto constitucional de 1961 en su artculo 68 el derecho a la
defensa `La defensa en un derecho inviolable en todo estado y grado del
proceso, no hace otra cosa que consagrar lo que ha estado en el espritu
de las Constituciones anteriores".

Pero adems del rango constitucional, tambin goza de rango legal

expreso, en razn de que Venezuela, es uno de los pases signatarios del
Pacto de San Jos de Costa Rica, que consagr la Declaracin Americana de
Derechos Humanos y que proclama como uno de dichos derechos el de la
defensa. Este tratado constituye ley formal por haber sido aprobado por el
Congreso de la Repblica, en virtud de lo dispuesto en el artculo 128 de la
Constitucin.

42

Este derecho que tiene carcter supremo, ha sido interpretado y

aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe
garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que
se

realice

ante

cualquier

orden

jurisdiccional-

del

procedimiento

administrativo.
As, segn Carocca (1998), es cada vez menos frecuente, aun cuando
no muy difcil, conseguir normas de rango legal que condicionen el acceso a
la justicia, al previo pago de una suma de dinero o a la constitucin de una
caucin o fianza. A ttulo de ejemplo, se puede citar el artculo 122 de la Ley
Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el cual establece:
"La solicitud deber ser presentada por escrito en la forma indicada en el
artculo 113 de esta Ley. Cuando la Ley exija como condicin para admitir
algn recurso contra el acto, que el interesado pague o afiance el pago de
una cantidad lquida, deber presentarse tambin constancia de que se ha
dado cumplimiento a dicho requisito o a menos que la misma ya haya
sido agregada al expediente administrativo, en cuyo caso as se har
constar en la solicitud".

Esta

norma

reconoce

que

pueden existir

leyes

que

establezcan

limitaciones o restricciones de carcter econmico de acceso a la justicia,

que condicionen la posibilidad de recurrir ante el rgano jurisdiccional
competente, para ejercer todos los alegatos y pruebas que se consideren
pertinentes para la defensa de los derechos e intereses, al previo
afianzamiento o pago de una cantidad de dinero.
Ante tal situacin, los rganos jurisdiccionales pueden efectuar la
desaplicacin de las normas restrictivas del acceso a los rganos de justicia,
en el caso concreto, por va de control difuso de la constitucionalidad, en
razn de que tal restriccin lesiona el derecho a la defensa establecido en el
artculo 68 de la Constitucin.
En este primer sentido, se pronunci la Sala Poltico Administrativa de la
Corte Suprema de Justicia en sentencia 550 de 14 de octubre de 1990, caso
"Scholl Venezolana", al desaplicar el artculo 137 de la Ley Orgnica de
Aduanas, que establece el requisito del solve et repete, por considerar que el

43

condicionamiento o limitacin del acceso a los rganos jurisdiccionales al

previo afianzamiento o constitucin de caucin, constituye una intolerable
restriccin econmica al derecho a la defensa. Este criterio ha sido ratificado
recientemente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en
sentencia 1238 de 10 de octubre de 1996, pronunciada en el caso "Banco
Hipotecario Oriental".
Entre otras manifestaciones, en la Sala Poltico Administrativa, en
Sentencia Nro. 01459 del 12/07/2001; ha sido concebido como el derecho a
ser odo, puesto que no podra hablarse de defensa alguna, si el
administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la
decisin administrativa a los efectos de que le sea posible al particular,
presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento,
ms aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el
derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propsito de
examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen,
de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento
de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha
sostenido

doctrinariamente

que

la

defensa

tiene

lugar

cuando

el

administrado puede presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los

alegatos ofrecidos en su contra por la Administracin y finalmente, con una
gran connotacin, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los
recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta ltima frente a los
actos dictados por la Administracin.
En otra sentencia, de la misma Sala Poltico Administrativa (Nro. 01541
del 04/07/2000), se habl de que el derecho de defensa debe ser
considerada no slo como la oportunidad para el ciudadano encausado o
presunto infractor de or sus alegatos, sino como el derecho de exigir del
Estado el cumplimiento previo a la imposicin de toda sancin, de un
conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con
precisin los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a

44

los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y

evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de
defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado
como el principio del debido proceso.
De esa forma, se concibe el derecho a la defensa, entre otras
manifestaciones, como el derecho a ser odo, puesto que no podra hablarse
de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el
derecho a ser notificado de la decisin administrativa a los efectos de que le
sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda
aportar al procedimiento, ms an si se trata de un procedimiento que ha
sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente
con el propsito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las
actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular
obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente
administrativo.
Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar
cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales
permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administracin
y finalmente, con una gran connotacin, el derecho que tiene toda persona a
ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta
ltima frente a los actos dictados por la Administracin. (Sala Poltico
Administrativa, Sentencia Nro. 01279 del 27/06/2001)
En otra sentencia, de la Sala Poltico Administrativa, Nro. 01245 del
26/06/2001, se expres que el derecho a la defensa previsto con carcter
general como principio en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en
materia administrativa, tiene tambin una consagracin mltiple en la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas
normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan as los otros derechos
conexos, como son: el derecho a ser odo, el derecho a hacerse parte, el

45

derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y

a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

1.11. GARANTAS
VENEZOLANA

CONSTITUCIONALES

EN

LA

LEGISLACIN

En cuanto a las garantas constitucionales, Bello (2004), sostiene que

son aquellas que permiten la efectividad de la justicia, que aseguran el
derecho material de los ciudadanos frente a los rganos de administracin de
justicia y que le establecen limitaciones al poder ejercido por el estado por
conducto de los tribunales para afectar a los ciudadanos.
Siguiendo a Pic (1997), las garantas constitucionales, son medios
procesales a travs de los cuales se hace posible la realizacin y eficacia de
los derechos constitucionales, esto es, que las garantas hacen posible los
derechos constitucionales, por lo que el fin de la constitucin de las garantas
procesales no es otro que la realizacin de la justicia, como valor superior del
ordenamiento jurdico, lo que las hace vinculantes y obligatorias para todos
los ciudadanos, funcionarios pblicos y poderes pblicos.
En este sentido y con base a lo antes expuesto, Escobar (2002),
describe que en todo proceso judicial debe cumplirse con las garantas
constitucionales, dentro de las cuales se pueden destacar, el derecho a ser
odo, a la defensa, a producir pruebas pertinentes que favorezcan los
intereses de las partes, a recurrir de la decisin, a ser juzgado por un juez
natural, competente e imparcial, entre otras, derechos constitucionales stos
que han sido recogidos en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), y que tienen como finalidad, la
realizacin de la justicia, mediante la aplicacin de la Ley en forma coactiva y
pacifica, como valor superior del ordenamiento jurdico venezolano.
De esa forma, se expresa que toda persona tiene derecho de acceso a
los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e

46

intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos

y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. Igualmente, el Estado
garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente,
autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones
indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.

CaptuloII

ELDEBIDOPROCESO

CAPTULO II
EL DEBIDO PROCESO
Con ocasin al debido proceso, Rivera (2003), seala que son el
conjunto de garantas que aseguran los derechos del ciudadano frente al
poder judicial y que establecen los lmites al poder jurisdiccional del Estado
para afectar los derechos de las personas, por lo que el debido proceso al
juicio imparcial, transparente e idneo, es el instrumento mas importante del
ser humano en defensa de su libertad, vida, valores, bienes y derechos.

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DEBIDO PROCESO

Para Escobar (2002), el debido proceso es el concepto aglutinador de lo
que se ha llamado derecho constitucional procesal, que como principio
constitucional alude a la suma de los derechos y garantas procesales
consagradas en la Constitucin que le permite al justiciable una justicia
pronta y efectiva.
Con ocasin a este tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia dejo asentado que el derecho al debido proceso, consagrado en el
artculo 49 de la constitucin a favor de todo habitante de la Repblica,
comprende el derecho a defenderse ante los rganos competentes, que
sern los tribunales o los rganos administrativos segn sea el caso. (S.n.
1745 de 20-09-01)
Este

derecho,

segn

Devis

Echanda

(1993),

implica

notificacin

adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan

48

49

ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los rganos de administracin

de justicia, acceso a pruebas, previsin legal de lapsos adecuados para
ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir
contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales),
derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario,
derecho a ser odo, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no
ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta,
derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser
obligado a declararse culpable ni a declarar contra s mismo, su cnyuge, ni
sus

parientes

dentro

del

segundo

grado

de

afinidad

su

parte

cuarto

de

consanguinidad, entre otros.

Con

respecto

al

debido

proceso,

por

la

Sala

Poltico

Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia (S.n. 2174 de 19 09-02)

declar:
Al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha
precisado que se trata de un derecho complejo que se encierra dentro de
s, un conjunto de garantas que se traducen en una diversidad de
derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a
la justicia, el derecho a ser odo, el derecho a la articulacin de un
proceso debido, derecho a los recursos legalmente establecidos, derecho
a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener
una resolucin de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, derecho a la ejecucin de las sentencias, entre otros
que se vienen configurando a travs de la jurisprudencia.

Todos estos derechos se desprenden de la interpretacin de los ocho

ordinales que consagra el artculo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho
no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos
fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al
respeto de la dignidad humana. Dicho artculo describe que:
El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia:

50

1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo

estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene
derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios
adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas
mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable
tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
Constitucin y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso,
con las debidas garantas y dentro del plazo razonable determinado
legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial
establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda
comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en
las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantas establecidas
en esta Constitucin y en la ley. Ninguna persona podr ser sometida a
juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podr ser procesada
por tribunales de excepcin o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declarar
contra s misma, su cnyuge, concubino o concubina, o pariente dentro
del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.
6. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no
fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismos hechos en
virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o
reparacin de la situacin jurdica lesionada por error judicial, retardo u
omisin injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de
exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del
juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra stos o stas.

En este orden de ideas se puede decir que el debido proceso, previsto

en el ttulo III De los Derechos Humanos, Garantas, y de los Deberes, de la
Constitucin de 1991; otorga al ciudadano el derecho fundamental de
defender ante la justicia sus derechos e intereses de forma eficaz y a su vez
hacer del proceso, un proceso justo, razonable y confiable.
En otro sentido, la Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 2174 del
11/09/2002, ha descrito que la necesidad de que cualquiera sea la va
procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legtimos, las
leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que

51

asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela

judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de
procedimiento son una expresin de los valores constitucionales, la accin de
amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales
de la Repblica, est dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que
garantice una tutela judicial efectiva. As las cosas, el justiciable, salvo las
excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a
que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento
acerca de una defensa o alegato opuesto. (Comisin andina de juristas,
1997).
Asimismo, en la Sala Poltico Administrativa, Sentencia Nro. 02742 del
20/11/2001, se pronunciaron al respecto manifestando que se trata de un
derecho complejo que encierra dentro de s, un conjunto de garantas que se
traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que
figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser odo, el derecho a
la articulacin de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos
legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e
imparcial, derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho,
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecucin de las
sentencias, entre otros, que se vienen configurando a travs de la
jurisprudencia. (Romero Muci, 2003).
Todos estos derechos se desprenden de la interpretacin de los ocho
ordinales que consagra el artculo 49 de la Carta Fundamental (1999), que
ya fue enunciado anteriormente; as el artculo in comento establece que el
debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y
administrativas, disposicin que tiene su fundamento en el principio de
igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes
en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener
igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos
como en la produccin de las pruebas destinadas a acreditarlos.

52

En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con

carcter general como principio en el citado artculo 49 de la Constitucin de
la

Repblica

Bolivariana

de

Venezuela,

adoptado

aceptado

en

la

jurisprudencia en materia administrativa, tiene tambin una consagracin

mltiple en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (1981), la
cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan
as los otros derechos conexos como son el derecho a ser odo, el derecho a
hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a
presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
De all, que todo Estado tiene entre sus funciones esenciales, la de
resolver conflictos de intereses o voluntades para garantizar la paz social.
Esto es, las decisiones que ponen fin al conflicto deben ser expedidas de
modo que sean aceptadas por las partes y por la sociedad en su conjunto.
Este fin exige que dicha resolucin de conflictos se realice de acuerdo a la
nocin de justicia imperante en cada comunidad poltica, y all donde se
reconoce como centro del ordenamiento jurdico social de una comunidad
poltica al ser humano, la justicia como valor ha de referirse a la
efectivizacin de sus derechos fundamentales o los derivados de ellos en
cada caso concreto.
Esto implica, segn Fandez Ledesma (1991), que los mecanismos
institucionalizados para resolver conflictos deben tanto apuntar a la
consecucin de resoluciones finales justas por parte del rgano competente,
como garantizar que en los procedimientos para llegar a ellas se respeten
bienes esenciales de los involucrados, como su vida, integridad, autonoma y
dignidad.
En definitiva, cabe indicar que al tratarse de rganos jurisdiccionales, la
conclusin de un proceso judicial conlleva, adems de la imparticin de
justicia para la resolucin de un conflicto, el despeje de una incertidumbre
jurdica. As, se configura la doble dimensin del debido proceso: una
dimensin subjetiva, de proteccin de bienes y derechos fundamentales, y

53

otra objetiva, de garanta de la verdad procesal y del mantenimiento de la

seguridad jurdica, todo lo cual contribuye a mantener la legitimidad del
Estado.

2.2. EL DERECHO A LA TUTELA

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL.

JUDICIAL

EFECTIVA

SU

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido

en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 26 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999), a saber:
"Artculo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,
incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos
y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado
garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea,
transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles"

As, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho humano cuya

funcionabilidad se enmarca en el mbito procesal. Tiene un papel relevante
respecto al resto de los derechos humanos, pues permite la exigibilidad de
aqullos ante un rgano del Estado que se debe caracterizar por su
imparcialidad,

idoneidad

transparencia,

mediante

un

procedimiento

previamente establecido en las leyes. (Pic I Junoy, 1997)

Esto no significa que el derecho a la tutela judicial efectiva sea un
derecho subordinado a otros derechos humanos, por el contrario, es un
derecho autnomo que se activa con la pretensin de quien se siente
vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como
fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos. Respecto de
otros derechos humanos, el derecho a la tutela judicial efectiva es una
garanta.
Igualmente, segn Pic I Junoy (1997), el derecho a la tutela judicial
efectiva, constituye uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho,

54

que a su vez orienta al sistema jurdico. Adems, sobre l se soportan los

derechos

de

las

vctimas

de

violaciones

de

derechos

humanos,

al

enjuiciamiento de los responsables y a la indemnizacin que les corresponda

por la violacin de sus derechos.
En los sistemas internacionales de derechos humanos, Carocca (1998),
seala que

el derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce bajo otro

nombre. Por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

habla sobre "proteccin judicial" para hacer referencia a la tutela judicial
efectiva. Por otra parte, en el sistema universal de derechos humanos, las
garantas judiciales se contemplan sin distinguir debido proceso de tutela
judicial efectiva.
No obstante lo anterior, es posible encontrar observaciones formuladas
por rganos de ambos sistemas, que explican la interpretacin que se debe
dar a estas disposiciones. A continuacin se esbozan algunas de estas
interpretaciones.
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas dedica la
Observacin General 13 al derecho a la igualdad ante los tribunales y el
derecho de toda persona a ser oda pblicamente por un tribunal competente
establecido

por

la

ley

(artculo

14).

La

mencionada

observacin

mayoritariamente desarrolla los derechos relacionados con el debido proceso,

y en menor medida, los derechos contenidos en el derecho a la tutela judicial
efectiva. (Comisin andina de juristas, 1997).
Sin embargo, se debe destacar que el Comit solicita a los Estados
mayor informacin sobre las medidas adoptadas para garantizar que se
establezca por ley y se observe en la prctica la igualdad ante los tribunales,
incluido el acceso igual a stos, la audiencia pblica y con las debidas
garantas

la

competencia,

imparcialidad

independencia

de

la

magistratura.
Por otra parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirm,
mediante sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de

55

13 de diciembre de 1985, los "Principios bsicos relativos a la independencia

de la judicatura", adoptados con anterioridad por el Sptimo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.
Estos Principios definen una serie de pautas

dirigidas a los Estados,

tendentes a garantizar la independencia de la judicatura, lo que se relaciona

directamente con el derecho de las personas a obtener una justicia
independiente e imparcial, parte del contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva. (Comisin andina de juristas, 1997).
Entre las pautas que se mencionan destacan que:
La independencia de la judicatura debe ser garantizada por el Estado y
proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas; la resolucin de
los asuntos sometidos al conocimiento jurisdiccional debe basarse en los
hechos, en consonancia con el derecho, garantizando la imparcialidad de
la decisin; no se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el
proceso judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los
tribunales, sin menoscabo de la revisin judicial ni de la mitigacin o
conmutacin de las penas efectuadas por las autoridades administrativas
de conformidad con la ley; no se crearn tribunales que no apliquen
normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin
que corresponda normalmente a tribunales ordinarios; las personas
seleccionadas para ocupar cargos judiciales sern personas ntegras e
idneas y tendrn la formacin o las calificaciones jurdicas apropiadas.
(Comisin andina de juristas, 1997, p. 29).

Asimismo, la citada declaracin de Principios contempla que toda

acusacin o queja formulada contra un juez por su actuacin judicial y
profesional se deber tramitar con prontitud e imparcialidad, con arreglo al
procedimiento pertinente. Si bien estas pautas no tienen un carcter
vinculante para los Estados, implican un llamado formal a su aplicacin, as
como una fuente de interpretacin del artculo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
Con el mismo carcter de la Declaracin anterior, la "Declaracin sobre
los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del
Abuso de Poder" adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su Resolucin 40/34 de fecha 29 de noviembre de 1985, insta a los
Estados miembros a proveer a las vctimas de delitos y abuso de poder de

56

mecanismos que les permita su acceso a la justicia as como a una pronta

reparacin del dao que hayan sufrido; de procedimientos judiciales y
administrativos adecuados a sus necesidades, que sean expeditos, justos,
poco costosos y accesibles.
Adems del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva en el
artculo 26 de la CRBV, el Texto Constitucional, en su artculo 2, propugna a
la justicia como uno de los valores superiores de su ordenamiento jurdico.
La promulgacin de la justicia como un valor constitucional se manifiesta
en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurdico
venezolano, que segn la CRBV en su artculo 257 se deben caracterizar por
su simplicidad, uniformidad y eficacia. Estos son sus trminos:
"el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de
la justicia. Las leyes procesales establecern la simplificacin, uniformidad
y eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento breve, oral y
pblico. No se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no
esenciales".

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurdico

venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de
gua al operador jurdico en la labor de interpretacin de dichas normas.
Tal es el caso de la Ley Orgnica sobre Derechos y Garantas
Constitucionales, la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el Cdigo
de Procedimiento Civil, el Cdigo Orgnico Procesal Penal, la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo y dems normas de naturaleza procesal.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
en una decisin de fecha 10 de mayo de 2001 recada sobre el expediente
nm. 00-1683 con ponencia del magistrado Jess E. Cabrera Romero,
razona:
"...En un Estado Social de Derecho y de Justicia (artculo 2 CRBV), donde
se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin
formalismos o reposiciones intiles, la interpretacin de las instituciones
procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una
garanta para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no

57

por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que el
artculo 26 constitucional instaura".

La decisin en referencia, emitida en virtud de la interposicin de una

accin de amparo contra una decisin de la Corte Primera en lo Contencioso
Administrativo (en adelante "la Corte"), declara con lugar la accin de
amparo y ordena a la Corte continuar conociendo del caso, por considerar
lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de los accionantes, an
cuando sus apoderados esgrimieron la vulneracin del derecho al debido
proceso, omitiendo denunciar la vulneracin del derecho bajo estudio.
Segn los accionantes, la declaracin de inepta acumulacin por parte
de la Corte les vulneraba su derecho a la defensa por cuanto se trataba de la
ltima instancia, contra la cual no se poda ejercer apelacin o consulta. Para
la Sala Constitucional, luego de analizar el fundamento de la acumulacin de
los expedientes y declarar que las causas si comportaban ttulo suficiente y
comn, as, la conjugacin de los artculos 2, 26 o 257 de la Constitucin de
1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de
un proceso cuya meta es la resolucin del conflicto de fondo, de manera
imparcial, idnea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o
reposiciones intiles.

2.3. DERECHO A LA ASISTENCIA JURDICA

Seala Fandez Ledesma (1991), que la labor del Juez no slo va
referida al resguardo de la legalidad y el derecho en forma exclusiva,
tambin debe velar por el respeto y cumplimiento de las garantas
constitucionales, a los fines de ofrecer una tutela judicial efectiva, tal como
se encuentra consagrada en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela:
Artculo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,

58

incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a

obtener con prontitud la decisin correspondiente.
El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea,
transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones
intiles.

Al respecto Bello (2004), considera que la asistencia letrada, debe ser

garantizada por el operador de justicia, cuando observe que en el proceso
jurisdiccional alguna de las partes se encuentre desasistido de abogado, debe
nombrar a un profesional del derecho para que asista al ciudadano lego; esta
garanta tambin se produce en los procesos administrativos, donde las
partes tienen el derecho de designar abogados.
Sigue sealando el autor in comento, que la falta de asistencia letrada
en los procesos judiciales puede configurar lesin a la garanta constitucional
del debido proceso as como tambin del derecho a la defensa, en la medida
que el ciudadano sufra perjuicios como consecuencia de su falta de
conocimientos

tcnicos

legales

procesales,

falta

de

tcnica,

desconocimiento del sistema procesal, lapsos procesales, mecanismos de las

pruebas y de las vas recursivas.
Tal como los establece el artculo 4 de la Ley de Abogados (1976),
constituye una garanta constitucional procesal, el estar asistido por
profesionales del derecho; ya que quien no es abogado no puede accionar si
no se encuentra representado o asistido por un abogado y si no lo designare,
el juez lo har por l. La falta de nombramiento por el juez o por la parte,
ser motivo de reposicin de la causa.
Esta garanta procesal, se encuentra establecida en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), donde se describe que la misma,
se activa en todo proceso jurisdiccional, pues esa falta de conocimientos
tcnicos que se requieren en la contienda judicial, puede conducir a un
estado de indefensin. Conocimientos stos que han sido reservados a los
profesionales del derecho, quienes forman parte del sistema de justicia y
quienes deben prestar sus conocimientos en la defensa de la justicia.

59

De esa forma, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, todo

ciudadano puede acceder ante los rganos jurisdiccionales, a los fines que
sus pretensiones sean conocidas, tramitadas y decididas a travs de un
proceso en el cual se cumplan con los principios establecidos en la
constitucin.
A tal efecto, debe considerarse el contenido del artculo 49 de la
Constitucin (1999), que establece lo que corresponde a un debido proceso,
mereciendo especial atencin el derecho a la asistencia jurdica de todo
ciudadano, consagrado en los siguientes trminos:
Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones
judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo
estado y grado de la investigacin y del proceso.

Se observa de lo anterior, que el derecho a la defensa jurdica es

inviolable, por lo que los rganos de administracin de justicia deben
establecer y cumplir mediante los mecanismos procesales establecidos en la
Ley, todo aquello que resulte en beneficio de la justicia, no debiendo realizar
actos que impidan el acceso a la misma.
Por su lado, la asistencia letrada, en el proceso es de carcter
obligatorio. El secretario del Tribunal debe rechazar los escritos y diligencias
que no lleven firma de abogado, segn lo seala el artculo 166 del Cdigo
de Procedimiento Civil vigente y lo dispuesto en la Ley de Abogados (19676),
en su artculo 4:
Quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como
demandado, o cuando se trate de quien ejerza la representacin por
disposicin de la Ley o en virtud de contrato, deber nombrar abogado
para que lo represente o asista en todo proceso.

Esta capacidad se le llama capacidad para postulacin y es comn a

todo acto procesal; constituye un presupuesto de validez del proceso, desde
que la misma norma especial mencionada sanciona con nulidad y reposicin
de la causa la omisin del nombramiento del abogado. As, el espritu y razn

60

de ser la obligatoriedad de asesoramiento ha sido garantizar la validez del

juicio, evitando el desgaste innecesario de la actividad jurisdiccional por
impericia de los contendores, y asegurar a ultranza la funcin pblica del
proceso, la cual es la eficiencia y continuidad del derecho objetivo procesal.
As, dicho asesoramiento siempre debe materializarse tomando en
cuenta las garantas constitucionales, siendo medios procesales a travs de
los cuales se hace posible la realizacin y eficacia de los derechos
consagrados en la carta magna, esto es, que las garantas hacen posible los
derechos constitucionales, por lo que el fin de la instruccin de dichos
preceptos procesales no es otro que la realizacin de la justicia, como valor
superior del ordenamiento jurdico, lo que las hace vinculantes y obligatorias
para todos los ciudadanos, funcionarios pblicos y poderes pblicos.
Por su lado, Henrquez La Roche (2005), describe que la gestin y el
contenido del abogado litigante es el de abogar, representar, defender,
resguardar, los intereses de su cliente, dentro del marco de los principios
ticos cuyo leitmotiv ser el reconocimiento de la verdad para que
resplandezca la justicia.
As, la ley presume iuris et de iure, que el abogado es la persona
capacitada jurdicamente para abogar en estrados a favor de las partes del
proceso; formando una labor conjunta que realizan en comn dichas figuras
y el Juez, pero bajo la direccin de este, constituyndose necesariamente
como protagonista principal por el considerable cmulo de sus atribuciones
no solo en cuanto a la iniciativa y disponibilidad del derecho material, sino
tambin en el terreno de instruccin probatoria.
De esa manera, la representacin judicial debe ser la actuacin en el
proceso por un profesional del derecho, en nombre de otro por completa
sustitucin de voluntad sin que tal actuacin perjudique a la parte que se
representa. La representacin judicial, y en este caso la del defensor Ad
Litem, es la deferida por el juez al defensor del demandado cuando su

61

citacin personal no ha sido posible y no se apersona apoderado judicial suyo

para hacerse cargo de su defensa.

2.4. DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

Como claramente lo expresa Carocca (1998), en el trnsito del Estado
Liberal Individualista al Estado Social de Derecho, el sistema de libertades
formales decimonnico es superado por las exigencias propias de la
efectividad de los derechos y garantas que resguarda la Constitucin, y en
particular de los nuevos derechos sociales (Soziales Rechtsstaat). As, el
vasto programa del Estado de Bienestar (Welfare State), arranca del ideal de
la igualdad de oportunidades, supone el explcito y puntual aseguramiento
del acceso irrestricto a los bienes en general y a los niveles de salud,
consumo, cultura, ocio, y, sobremanera, tambin de la justicia.
Es comn afirmar que el derecho a un debido proceso, segn Fandez
Ledesma (1991), es un derecho complejo, que implica una serie de principios
y derechos orientados a la salvaguarda de la verdad procesal y, como ya se
indic, al respeto de la dignidad, autonoma e integridad humanas durante el
enjuiciamiento de actos y relaciones de las personas por parte de un tercero
a quien se le reconoce autoridad para juzgarlas.
Precisamente, Bello (2004), describe que el principio de celeridad
procesal se llena de sentido en la medida en que garantiza especficamente
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Esta formulacin se

encuentra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el literal 3) del

artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aunque
explicitado con relacin al mbito penal.
Conforme a este modelo continua, Carocca (1998), que los derechos
plasmados en la Constitucin no son slo garantas jurdico-formales, sino
derechos plenos y operativos que exigen efectiva realizacin material, por lo
que su violacin o falta de virtualidad impone directamente al Estado un

62

deber de aseguramiento positivo, una accin encaminada a vencer los

obstculos del camino hacia su concrecin.
Es tal el deber del Estado de asegurar positivamente los derechos
constitucionales, que en momentos en que se habla, por efecto del proceso
de globalizacin, de la reformulacin del orden jurdico como futuro del
Estado de Derecho, an se mantiene la idea (Brewer, 1999), segn la cual
no slo el Estado de Derecho es el que debe garantizar el sometimiento del
propio

Estado

al

Derecho

los

lmites

de

la Legalidad,

incluso

constitucional; sino que, adems, la realizacin efectiva de tal garanta debe

sustentarse en un Estado de Justicia, vale decir, aquel capaz de asegurar a
todos, no slo el acceso a la justicia para una eficaz resolucin de los
conflictos entre particulares, sino, el que los Tribunales impartan justicia.
Segn el profesor Csar San Martn (1999):
El derecho de todo ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas o a
que su causa sea oda dentro de un plazo razonable o sin retraso, es un
derecho fundamental de naturaleza reaccional que se dirige a los rganos
judiciales (...). (p. 59).

El mencionado carcter reaccional, segn Brewer (1999), se debe a que

su vulneracin se produce siempre como consecuencia de una omisin de un
rgano jurisdiccional, respecto de sus obligaciones constitucionales y legales
de resolver las pretensiones que se le formulen dentro de los plazos
previstos. Sin embargo, debe anotarse que considerando los problemas de
sobrecarga que aquejan a los sistemas judiciales de gran parte del mundo
occidental, actualmente se admite que no toda dilacin ha de generar la
activacin de mecanismos de responsabilidad funcional en los funcionarios
judiciales.
Es por ello que se habla de dilacin indebida, asumindose que pueden
haber dilaciones justificadas. As por ejemplo, el Tribunal Constitucional
Espaol ha aclarado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no
debe ser entendido como un derecho a que se respeten estrictamente los

63

plazos procesales previstos, sino ms bien a que las causas se resuelvan en

un tiempo razonable, segn lo expresa Fernndez (1992).
En

orden

la

plenitud

operatividad

efectiva

de

derechos

constitucionales tan concretos, como el derecho de toda persona a que su

pretensin sea resuelta dentro de un tiempo razonable, la doctrina Larenz
(1985), describe que con lo que razonablemente se deriva de los criterios
jurisprudenciales que interpretan la legislacin contencioso-administrativa,
tipifica varias acciones que pueden oponerse a las conductas omisivas, las
denegatorias

la

falta

de

pronunciamiento

de

los

rganos

de

la

administracin pblica, vale decir, la impugnacin contra el acto omiso (acto

confirmatorio tcito), el recurso contra el silencio-denegacin, la accin de
carencia y la accin de amparo constitucional por omisin.
Por ende, la garanta de un proceso sin dilaciones indebidas, como lo
expresa Pic I Junoy (1997), se refiere a una razonable duracin temporal
del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto. (p. 89). Por
su parte, Bello (2004), explica que esta garanta se manifiesta con la
exigencia de las decisiones sean dictadas en tiempos o plazos razonables,
pues una justicia tarda deja de ser justicia.
De esta manera en el procedimiento existen diversas etapas procesales
de carcter preclusivo, donde deben realizarse los actos procesales que
desembocan en decisiones que debe emitir el operador de justicia sobre las
solicitudes que hagan las partes, decisiones estas que tienen tiempos
procesales previstos y predeterminados por la ley para que se produzcan.
De igual manera es importante destacar, que el retardo judicial, sea
justificado o no, es un cncer que caracteriza o etiqueta el sistema judicial
venezolano, pues lo normal no es la celeridad sino el retardo de los
tribunales en la solucin de los conflictos, circunstancias estas que deben
corregirse y de esta manera se garantice este derecho que es otra
manifestacin de la garanta constitucional del debido proceso establecida en

64

el artculo 49 numeral 8 del texto fundamental, el cual ya fue enunciado

anteriormente.
Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin
de la situacin jurdica lesionada por error judicial, retardo u omisin
injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la
responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de
la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra stos o stas.

En ese sentido, cierto es que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil

(1990), norma de derecho supletorio de todo proceso jurisdiccional, prev en
sus artculos 829 al 849 el procedimiento de queja, estableciendo entre sus
causales la denegacin de justicia, cuando el juez o tribunal "... omiten
providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niega
ilegalmente algn recurso concedido por la ley" (Art. 830, nm. 4). Pero
tambin

es

verdad

que

la

queja

slo

persigue

hacer

efectiva

la

responsabilidad de los jueces en materia civil, regulacin diversa a la de los

cdigos ms modernos, que segn informa Vescovi (1984), introducen el
rgimen de prdida automtica de la competencia por el juez que deja de
fallar en trmino.
De lo anterior, podemos colegir que si el propio proceso jurisdiccional
civil, por condicionamientos tanto intrnsecos como extrnsecos de naturaleza
patolgica, obstaculiza y entorpece la posibilidad de obtener una adecuada
prestacin de justicia, lesionando, en consecuencia, los derechos de las
partes legitimadas, no encontramos prima facie una accin ad hoc que tutele
eficazmente la esfera jurdica agredida por la conducta omisiva de quien
tiene el deber de decidir en sede judicial, previendo la legislacin solo
soluciones resarcitorias o punitivas que no restablecen en su momento los
derechos lesionados.
En otro sentido, en Espaa, el art. 24.2 de la Constitucin establece
expresamente que todos tienen derecho "a un proceso sin dilaciones
indebidas", y adems, en Europa es posible la denuncia del incumplimiento

65

de las diversas garantas que afectan al proceso por va del denominado

Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Bello, 2004).
Como bien explica, Pic I Junoy (1997):
"el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se refiere no a la
posibilidad de acceso a la jurisdiccin o a la obtencin prctica de una
respuesta jurdica a las pretensiones formuladas, sino a una razonable
duracin temporal del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo
resuelto". (p. 120)

As, este derecho comporta que el proceso debe obtener su objetivo de

dar solucin pacfica y justa a los conflictos inter-subjetivos, jurdicamente
trascendentes, mediante el menor esfuerzo posible, en el ms breve tiempo
y con el mnimo costo, compatible con su finalidad.
Desde otra perspectiva, Bello (2004), expresa que la garanta procesal a
un

proceso

sin

dilaciones

indebidas

debe

servir

como

criterio

de

interpretacin, ya que evidentemente cuando se presentan varias soluciones

posibles, debe elegirse la ms favorable a la simplificacin y la que permita
evitar repeticiones o actuaciones intiles, en resguardo a la garanta de las
partes. Este enfoque se vincula con lo que en Argentina tanto la doctrina
como la jurisprudencia denominan la regla correctora del "exceso ritual
manifiesto" en materia de formas procesales.
Sin embargo, a efectos del presente estudio, nos interesa ms el
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas desde la ptica inicialmente
esbozada, vale decir, aquella referida a que todo proceso debe desarrollarse
de manera tal que se trate de evitar el exceso de formalismos u otro tipo de
circunstancia que origine una demora excesiva en su tramitacin.
En consecuencia, como lo ha establecido la Comisin Andina de Juristas
(Tomado de: Bello, 2004), existe violacin del derecho a una justicia pronta
y debida al no resolver los jueces las causas dentro de plazos razonables,
sea por su propia voluntad, por negligencia o por conducta maliciosa de las
partes tendientes a demorar el proceso.

66

Este

derecho

posee

una

doble

naturaleza

jurdica:

una

faceta

prestacional, consistente en el derecho a que los jueces resuelvan y hagan

ejecutar lo resuelto en un "plazo razonable", verbi gratia, cumplan su funcin
jurisdiccional con una rapidez tal que permita la duracin normal de los
procesos; y por otra parte, una faceta reaccional, la cual consiste en el
derecho a que se ordene la inmediata conclusin de los procesos en los que
se incurra en dilaciones indebidas (Pic I Junoy, 1997: 120)
De acuerdo al Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha de ser observado en todas
las fases del proceso. En concordancia con esta postura, la jurisprudencia
espaola, seala Pic I Junoy (1997), que ha considerado que la infraccin
de este derecho puede padecerse an en la fase de ejecucin de sentencia y
en cualquier tipo de proceso.
As, este derecho amerita establecer una lapso preciso que constituya el
lmite entre la duracin razonable y la prolongacin indebida, y a tales
efectos es necesario examinar las circunstancias particulares del caso. En tal
sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de cuya construccin
respecto del art. 6.1 del Convenio de Roma se ha valido el Tribunal
Constitucional espaol para la construccin doctrinal del derecho en anlisis,
ha sealado que:
La razonabilidad de la duracin del proceso ha de ser fijada tomando en
consideracin determinados criterios, mas o menos objetivos, en cada
caso concreto, como por ejemplo, el exceso de trabajo del rgano
jurisdiccional; la defectuosa organizacin, personal y material, de los
Tribunales; el comportamiento de la autoridad judicial; la conducta
procesal de la parte; la complejidad del asunto; y la duracin media de
los procesos del mismo tipo (Comisin Andina de Juristas, 1997, p. 134).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1612-66), adoptado por Venezuela, el 10-5-78, prev en su art. 14, numeral 3,
que:
"Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) c. A ser

67

juzgada sin dilaciones indebidas" (Comisin Andina de Juristas, 1997, p.

134).

Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (22-1169), adoptado por Venezuela el 9-8-77, establece en su art. 8, numeral 1:
"Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
carcter" (Comisin Andina de Juristas, 1997, p. 135).

En consecuencia, por obra de estos Tratados Internacionales acogidos

por Venezuela, dentro de los derechos constitucionales implcitos previstos
en el art. 51 de nuestra Constitucin Nacional, debemos incluir el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas.
Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante
cualquier autoridad, funcionario pblico o funcionaria pblica sobre los
asuntos que sean de la competencia de stos o stas, y de obtener
oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho sern
sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o
destituidas del cargo respectivo.

En definitiva, consideramos, junto al Tribunal Constitucional espaol,

que, en Venezuela, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no slo
resulta, como mencionamos supra, de aplicacin al proceso penal, sino que
su infraccin puede acontecer, de igual forma, en cualquier otro tipo de
proceso, incluyendo al civil, contencioso, entre otros.-administrativo.

2.5. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

RETARDO U OMISIN INJUSTIFICADA

POR

ERROR

JUDICIAL,

Esta garanta se traduce, segn Bello (2004), en el derecho que tienen

los administrados de solicitar del estado, el restablecimiento o reparacin de
la situacin jurdica infringida o lesionada, norma esta que se encuentra
ntimamente relacionada con la prevista en el artculo 255 de la Constitucin

68

(1999); que regula la responsabilidad de los operadores de justicia con

motivo del error judicial, retardo u omisiones injustificadas, inobservancia
sustancial de normas procesales, denegacin de justicia, parcialidad y por los
delitos de prevariacin que incurra en el ejercicio de sus funciones.
Como ilustra Snchez (2001), el fundamento de la responsabilidad del
juez, descansa en el principio de legalidad que opera en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, donde se imponen determinadas modalidades de obrar
el cual debe ajustarse a una juricidad estricta, pues es pertinente recordar
que el ciudadano puede hacer todo lo que no le est prohibido, en tanto que
el estado, el funcionario pblico, slo puede hacer lo que la ley le permita.
De

esta

manera,

la

responsabilidad

del

estado

como

garanta

fundamental, activa el derecho de todo ciudadano de exigir, en la medida

posible, el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, dicho de otra
manera, se regula en el texto fundamental en su artculo 49 el derecho de
los particulares de reclamar la responsabilidad por el ejercicio de la
magistratura, directamente a su operador o al estado.
En otro sentido, en Sentencia de la corte suprema de justicia del 27-0691, la Corte ratifica su posicin negativa en cuanto a la procedencia del
amparo contra abstenciones u omisiones judiciales:
Ha sostenido la Corte para iguales casos al planteado, que cuando se
trate de retardo u omisin por parte de los Jueces de la Repblica en
dictar alguna providencia judicial, como es el caso denunciado, nuestro
ordenamiento jurdico positivo consagra una serie de mecanismos que
seran los idneos y eficaces para restablecer la situacin jurdica
sealada como infringida. Dichas vas no solo traen como objetivo
imponer sanciones correctivas a fin de que el Juez acte conforme a su
deber, sino sanciones disciplinarias y la posibilidad de exigir la
responsabilidad de los Jueces que incurran en denegacin de justicia.
Todos estos medios y recursos, como lo ha dicho este mximo tribunal en
otras oportunidades, son instrumentos ordinarios, idneos y eficaces, an
no agotados, que le ofrece el ordenamiento jurdico al solicitante del
amparo a fin de restablecer la situacin jurdica que l denuncia como
infringida. En tal virtud, la accin de amparo ejercida resulta
improcedente pues de lo contrario sera contravenir la naturaleza
extraordinaria o especial de esta accin, tal como se ha sostenido antes, y
en particular visto que el Artculo 5 consagra, que la procedencia de la

69

accin es cuando no exista un medio procesal acorde con la proteccin

constitucional. (Citada en Fandez Ledesma, 1991, p. 101).

Se funda esta decisin en la naturaleza extraordinaria o especial del

amparo de modo tal que, existiendo otros mecanismos, idneos y eficaces
an no agotados que permiten restablecer la situacin jurdica infringida,
como la responsabilidad civil y penal del Juez y sanciones disciplinarias,
resulta improcedente optar por aqul.
Otra sentencia de la corte suprema de justicia, es la del 12-11-91, la
cual junto a las proferidas en fechas 12-03-92 y 29-09-94, que de seguida
mencionaremos, representa el resurgimiento de la tesis negativa, siendo
motivada en los trminos siguientes:
En el caso bajo anlisis, es decir, en el caso de retardo u omisin por
parte de los jueces en dictar alguna providencia judicial nuestro
ordenamiento jurdico positivo consagra una serie de mecanismos que
seran los idneos y eficaces para restablecer la situacin jurdica
sealada como infringida. En todas palabras, no puede utilizarse el
recurso extraordinario de amparo para dar impulso procesal al retardo en
dictar una determinada providencia por parte de los jueces. Para ello,
existen otras vas que tienen como objetivo no slo imponer sanciones
correctivas a fin de que el Juez acte conforme a su deber, sino tambin
sancionar disciplinariamente e incluso la posibilidad de exigir
responsabilidad civil de los jueces que incurran en denegacin de justicia.
(Citada en Fandez Ledesma, 1991, p. 101).

En efecto el artculo 19 C.P.C. establece:

El Juez que se abstuviese de decidir so pretexto de silencio, contradiccin
o deficiencia de la Ley de oscuridad o de ambigedad en sus trminos, y
asimismo el que retardare ilegalmente dictar alguna providencia, ser
penado como culpable de denegacin de justicia.

El mismo C.P.C. tambin consagra en sus artculos 829 y siguientes, el

procedimiento

seguir

en

las

demandas

para

hacer

efectiva

la

responsabilidad de los jueces en materia civil, o sea, el recurso de queja. En

tal sentido el numeral 4 del artculo 830 determina que haba lugar a la
queja, por denegacin de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal
sobre alguna solicitud hecha o niega ilegalmente algn recurso concedido por
la ley.

70

Todos estos medios y recursos son instrumentos ordinarios, idneos aun

no agotados, que le ofrece el ordenamiento jurdico al accionante de amparo,
a fin de restablecer la situacin jurdica que l denuncia como vulnerada.
(Pierre Tapia, agosto-septiembre 1996: 36-37).
Asimismo, en la sentencia de la corte suprema de justicia del 12-03-92,
representando este fallo la manutencin de la tradicional tesis negativa de la
Corte Suprema de Justicia en lo concerniente al punto tratado, se justifico en
esta oportunidad de la siguiente manera:
...es importante destacar que el Artculo 4 de la Ley Orgnica de
Amparo, restringe la procedencia del Amparo contra actuaciones de los
tribunales, a las resoluciones, a las sentencias o actuaciones de los
mismos, sin que incluya dentro de la esfera de aplicacin del amparo
constitucional, las omisiones o faltas al cumplimiento del deber de
impartir justicia oportunamente... (Citada en Fandez Ledesma, 1991, p.
101).

La razn y propsito de esta norma es clara, consagra el amparo como

un recurso extraordinario que puede ejercerse contra una decisin judicial,
es decir, contra un pronunciamiento o providencia judicial, si se dan los
presupuestos que el propio artculo 4 de al (sic) Ley Orgnica de Amparo
sobre Derechos y Garantas Constitucionales y la jurisprudencia de la Sala
han puntualizado en numerosos fallos.
En otras palabras el amparo consagrado en el artculo 4 no abarca la
omisin de pronunciamiento, esta situacin se ataca, se corrige a travs de
medios procesales ordinarios, y no, utilizando el recurso extraordinario del
amparo porque sera convertir la naturaleza especial y extraordinaria de la
accin de amparo en un recurso procesal ordinario, aparte de que se
desvirta el fin y propsito del contenido del artculo 4 que claramente
establece la posibilidad de utilizar el amparo para defenderse de los
presuntos agravios que puedan inferirse de la decisin de un Juez, siempre y
cuando ste acte fuera de su competencia y con su actuacin lesione a un
derecho constitucional.

71

Por ltimo, en la sentencia de la corte suprema de justicia del 29-09-94,

segn Pierre Tapia (1996), se ratifica los criterios esgrimidos por las
decisiones del 12-11-91 y del 12-03-92, sustentndose en el carcter
extraordinario del amparo, lo cual impide que sea sustitutivo de los medios
ordinarios que para el caso subjudice existen.

CaptuloIII

DEFENSORADLITEM

CAPTULO III
DEFENSOR AD LITEM
3.1. ASPECTOS GENERARLES DEL DEFENSOR AD LITEM
Con respecto al defensor, Rengel (1983), ilustra:
El defensor es un verdadero representante del demandado en el juicio,
equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su
investidura no deriva de la voluntad del mandante, como en la
representacin voluntaria, sino directamente de la ley. Su designacin es
aplicacin del principio de bilateralidad del proceso, que le imprime una
estructura dialctica y realizacin de la garanta constitucional de la
defensa en juicio, que es un derecho inviolable. (p. 255)

Por su parte Duque Corredor (2008), en relacin al defensor Ad Litem

seala que el defensor Ad Litem participa de una doble cualidad, como
funcionario pblico accidental y como apoderado del citado mediante carteles
y por edictos. Como funcionario pblico debe aceptar el nombramiento y
prestar la promesa legal, conforme al artculo 7 de la Ley de Juramento, todo
lo cual debe constar en el expediente. La omisin de la aceptacin y del
juramento es capaz de viciar las actuaciones posteriores en las que haya
participado. Su nombramiento no es hecho por las partes sino por el tribunal
y esto lo inviste de una funcin pblica de carcter accidental.
Como funcionario pblico esta sometido a todas las responsabilidades
civiles, disciplinarias y penales de estos. Pero por cuanto representa a una
parte en el proceso, se identifica con esta y por ella no puede ser recusado.
De esa forma, en resguardo a las garantas del debido proceso y
derecho a la defensa del demandado, lo cual fue explicado anteriormente;
73

74

para el caso de designrsele defensor judicial de oficio, defensor ad-litem,

habr de drsele preferencia a su apoderado, si lo tuviere, quien obviamente
tiene inters y vocacin para su defensa, debido a su vinculacin con su
defendido.

Sin

embargo, an

observamos

tribunales

que

omiten

tal

preferencia, confrontando la norma constitucional y procesal, la doctrina

generalizada, y el criterio jurisprudencial, esencialmente el de la Sala
Constitucional.
As, el artculo 225 Del Cdigo De Procedimiento Civil, establece:
El Tribunal al hacer el nombramiento del defensor, dar preferencia, en
igualdad de circunstancias, a los parientes y amigos del demandado o a
su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicacin del cnyuge
presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Por su lado, el procesalista, Aristides Rengel Romberg (1986), co-autor

del Cdigo de Procedimiento Civil vigente, sobre el nombramiento del
defensor ad-litem, expone:
El defensor es un verdadero representante del demandado en el juicio,
equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su
investidura no deriva de la voluntad del demandante, como en la
representacin voluntaria, sino directamente de la Ley. Su designacin es
aplicacin del principio de bilateralidad del proceso, que le imprime una
estructura dialctica y realizacin de la garanta constitucional de la
defensa en juicio, que es un derecho inviolable. En la designacin del
defensor debe darse preferencia en igualdad de circunstancias, a los
parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere
(Artculo 225 C.P.C.); y sus honorarios y dems litis expensas se pagarn,
consultando la opinin de dos abogados sobre la cuanta (Artculo 226
C.P.C.). Por su origen, el defensor queda investido de una funcin pblica
de carcter accidental y colabora con la administracin de justicia; pero
por su funcin, que es la defensa de los intereses del demandado, tiene
los mismos poderes que corresponden a todo poderista que ejerce un
mandato concebido en trminos generales, porque no tiene facultades de
disposicin de los intereses y derechos que defiende (p. 121)

En otro contexto, el procesalista Romn Duque Corredor (1990), sobre

la seleccin del defensor ad-litem, opina:
En igualdad de circunstancias, para el nombramiento del defensor adlitem, se dar preferencia a los parientes y amigos del demandado o a su
apoderado, si lo tuviere y se oir cualquier indicacin del cnyuge

75

presente, si lo hubiere y quisiere hacerla (artculo 225). Este defensor

deber ser un abogado en ejercicio, conforme lo dispuesto en el artculo
166 del C.P.C. (p. 139)

Asimismo, el procesalista zuliano, Ricardo Henrquez La Roche, en lo

referente al defensor ad-litem, estima:
1.- Para que una persona sea preferida en el nombramiento de defensor,
es menester que compruebe -por medio de justificativo, acta del estado
civil o escritura de mandato- su condicin de pariente, amigo o
apoderado del reo. La opinin del cnyuge no es menester requerida,
pero el juez habr de tenerla en cuenta, con carcter meramente
consultivo, si quisiere darla (p. 162 y 163)

Por otro lado, el procesalista tachirense, Carlos Moros Puentes (2005),

al tratar lo concerniente al defensor ad-litem, y la preferencia para su
designacin, expone:
Preferencias para el Nombramiento De conformidad con el artculo 225
del Cdigo de Procedimiento Civil, el Juez cuando se disponga a realizar el
nombramiento del Defensor Judicial, deber dar preferencia, en igualdad
de circunstancias, a los parientes y amigos del demandado o a su
Apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicacin del cnyuge
presente, si lo hubiere y quisiere hacerla. Aparte de esta indicacin legal,
la Corte Suprema de Justicia haba precisado que el defensor ad-litem
deriva su facultad representativa de un acto soberano del Juez, que
procede con el carcter de rgano del estado a quien la Ley autoriza
expresamente para nombrarle al demandado, de manera directa y
autnoma, un defensor, sin que la voluntad del representado sea tomada
en cuanta en absoluto para efectuar tal nombramiento

En ese mismo orden, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de

Justicia, al analizar la preferencia para la designacin de defensor ad-litem,
en sentencia No. 33 de fecha 26 de enero de 2004, fij posicin as:
[] A juicio de esta Sala, la lectura del artculo 225 del Cdigo de
Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de
ejercicio de la funcin de defensor ad litem. En efecto, dicha norma
dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dar
preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del
demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicacin
del cnyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla. Cuando el
legislador toma en cuenta que para la designacin se prefiere a los
apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su
cnyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se est

76

significando es que el defensor a nombrarse debe tener inters en la

defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la
defensa plena la razn de la institucin Tal norma (artculo 225 del Cdigo
de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artculo 4), que
establece que la representacin en juicio slo corresponde a abogados en
ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin
embargo, el espritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es
que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo
que los parientes y amigos mencionados en el artculo 225 citado, deben
ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y
no se les pueda nombrar, no surge razn para no consultarlos sobre cul
profesional del derecho ser nombrado defensor, ya que lo que se busca
es que quien asuma la defensa tenga inters en ella [] (Copiada de la
Pgina WEB del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

En otra Sentencia Sala Casacin Civil No. 1611, del Tribunal Supremo de
Justicia, del 9 de agosto del 2006, se expres que:
[] Al respecto este tribunal hace las siguientes consideraciones: En
principio es necesario dejar claro que tal y como lo ha interpretado
nuestro Mximo Tribunal, la designacin del defensor ad litem persigue un
doble propsito: el primero de ellos, es que en el caso de que el
demandado o demandados no puedan ser citados personalmente, se
pueda formar la situacin jurdica procesal, emplazndoles por medio del
defensor ad litem, y permitiendo as que el proceso sea vlido, de manera
que se le permita al actor que el proceso por el instaurado contine
pudiendo incluso dictarse sentencia; el segundo propsito esta referido a
que en virtud de tal ausencia del demandado, este pueda ser defendido
en sus intereses. De tales afirmaciones es preciso concluir que el defensor
ad litem, es un auxiliar de justicia, como bien lo ha sealado la Sal
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26
de enero de 2004; aplicando tales consideraciones, la Sala de Casacin
Civil del aludido Tribunal Supremo, ha sealado en sentencia de fecha 15
de julio de 2004, lo siguiente:
para que la carta de aceptacin del defensor ad litem, pueda admitirse
como un acto de citacin, sera necesario aplicar el contenido del artculo
216 del Cdigo de Procedimiento Civil, referido a la citacin presunta,El
criterio de la Sala de Casacin Civil, es que no opera la citacin presunta,
, por actuaciones del defensor ad litem previas al acto formal de su
citacin,, toda vez que el defensor ad-litem no puede ser considerado
como un apoderado judicial designado por la parte, sino como un
funcionario nombrado por el Tribunal
Adminiculado a ello la Sala Poltico Administrativa, ha establecido, que
teniendo en consideracin lo dispuesto en el artculo 217, ha de ser
necesario que el defensor judicial se encuentre facultado para darse por
citado, por medio de una autorizacin judicial previa, que contenga una
habilitacin expresa para ejercer dicha facultad (darse por citado), de lo

77

contrario no ser posible que opere la citacin tcita del demandado a

quien defiende. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto es que
este tribunal, considera que el abogado Jos Gregorio Vieras, defensor ad
litem, de los codemandados Hctor de Jess Vetencourt Finol, Francisca
Mara Vetencourt Finol de Hidalgo, Gonzalo Hidalgo Bazo, Jorge de Jess
Vetencourt Finol y Aura Elena Carrillo, quien no estaba previamente
habilitado para darse por citado, ha contestado la demanda que en contra
de sus defendidos se intenta, sin que se haya llevado acabo un acto
esencial para la validez del procedimiento como lo es su citacin, y sin
que pueda entenderse que el mismo ha quedado citado tcitamente por
haber diligenciado previamente al cumplimiento de tal acto, de manera
que se ha subvertido el proceso de una forma tal, que ha ocasionado una
nulidad absoluta de todos los actos subsiguientes, la cual debe ser
declarada por este juzgado, antes que sigan transcurriendo lapsos
legales, en pro de procurar la estabilidad del presente juicio y de evitar
las faltas que le puedan anular []. (Copiada de la Pgina WEB del
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

En otro contexto, en la Sentencia No. 1770 de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, del 10 de Octubre del 2006, donde se expres
que:
El apoderado judicial de los accionantes fundament su solicitud de
revisin en los siguientes aspectos:
1.- Que la sentencia objeto de revisin no fue apelada por el defensor ad
litem en la debida oportunidad procesal, pero sin embargo fue ms tarde
apelada por un tercero coadyuvante domiciliado en el extranjero, cuya
apelacin fue declarada sin lugar por sentencia decretada en fecha 10 de
julio de 2001, por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del
Trnsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado
Anzotegui, expediente N 9273-99, que confirm la sentencia de primera
instancia en todas y cada una de sus partes. El tercer coadyuvante
interpuso recurso de casacin contra la sentencia del Juzgado Superior,
cuyo recurso se encuentra paralizado en el presente por no haberse
constituido todava la Sala Accidental correspondiente.
2.- Que la sentencia objeto de revisin es una sentencia firme frente a
mis representados, por cuanto stos no disponen de ningn otro medio
procesal
idneo
para
impugnar
y
denunciar
las
violaciones
constitucionales ocurridas durante la tramitacin del juicio universal de
quiebra.
3.- Que la sentencia impugnada fue dictada hace doce aos y que la
demora en recurrir de la misma obedece a la falta absoluta de
representacin judicial en el juicio de quiebra. Seal que en el referido
juicio se han producido graves irregularidades procesales cometidas por el
Juzgado de la causa, como es el hecho de que declar la nulidad del acto

78

donde la apoderada judicial dio por citada a la empresa fallida y anul,

adems, el escrito de contestacin de la demanda y acogi la
contestacin presentada por el defensor ad-litem nombrado, segn
considera, en forma irregular, por lo que la empresa fallida no pudo
gozar de su derecho constitucional a ser representada judicialmente ()
por la apoderada judicial de su escogencia y en su lugar fue equvoca y
fraudulentamente representada por un defensor ad-litem, lo que
constituye una irregularidad en la citacin para la contestacin y en el
nombramiento y juramentacin del defensor ad-litem que violan
principios y normas constitucionales relativas al derecho a la defensa, al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
4.- Que la evidente maquinacin realizada en el curso del proceso
universal de quiebra por el Juzgador a-quo para excluir de la
representacin en juicio a la Apoderada judicial y representante legal de
la empresa fallida, para luego sustituirla por un defensor ad-litem a fines
de impedir mediante el engao, la eficaz administracin de justicia, en
beneficio propio, en beneficio de la parte demandante y en beneficio de
terceros, configura un grotesco fraude procesal o dolo especfico
denominado colisin, que atenta no slo contra la normativa del artculo
17 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino contra los artculos 26, 49
ordinal 1 y 257 de la vigente Constitucin.
5.- Que el medio procesal idneo para sus representados para lograr una
efectiva tutela judicial, es a travs de la solicitud de revisin en razn de
que a la empresa fallida se le cercen el derecho constitucional a ser
representada en el juicio universal de quiebra por la apoderada judicial
que mis representados eligieron en Asamblea de accionistas y que la dio
por citada en el juicio, la cual fue excluida de la representacin judicial en
dicho juicio por el Juez a-quo, siendo sustituida por el defensor ad-litem
nombrado para representar al expresidente de la fallida y no para
representar a la empresa fallida misma, y que adems, el
comportamiento en juicio de dicho defensor ad litem no fue para defender
a su representado sino para desmejorarle su defensa contestando la
demanda en forma genrica, en violacin del artculo 933 del Cdigo de
Comercio y abstenindose a apelar de la sentencia de primera instancia.
[]
7.- Que las graves irregularidades procesales cometidas por el Juez de la
causa al designar un defensor ad-litem en dicho juicio de quiebra, con la
excusa de citar al expresidente de la misma, evidencia en forma palpable,
que lo que en realidad pretenda el Juez de la causa era designar a un
defensor ad-litem de su confianza bajo el pretexto de citar al expresidente
Manuel Lpez Castro, que se encontraba fuera del pas, para que de esa
forma dicho defensor ad litem pudiera representar subrepticiamente en
juicio a la empresa demandada en quiebra, desconociendo y obviando la
normativa del artculo 225 ejusdem.

79

8.- Que la representante legal estatutaria de la empresa demandada,

abogada Betzabet Sequini, solicit ser nombrada defensora ad-litem de la
fallida, pero dicha solicitud fue rechazada por el Juzgado de la causa.
9.- Que el defensor judicial, abogado Benjamn Bericotte actu en juicio
con el carcter de defensor ad-litem del ciudadano Manuel Lpez Castro
en la oportunidad de contestar la demanda declarativa de quiebra en
forma genrica () dicho defensor ad-litem prest juramento de Ley para
el cargo de defensor de oficio del expresidente de la fallida () en
consecuencia no fue designado ni convocado y mucho menos
juramentado, para ocupar el cargo de defensor ad-litem de la empresa
fallida.
10.- Finalmente, solicit que se declare con lugar la solicitud de revisin y
nula y sin efecto jurdico la sentencia impugnada como consecuencia de
la total y absoluta indefensin de la empresa fallida durante todo el
proceso universal de quiebra, debido a la exclusin del juicio de su
apoderada judicial y al irregular nombramiento del defensor ad-litem, y
que en consecuencia se reponga el juicio de quiebra al estado de
practicarse la citacin para la contestacin. [].(Copiada de la Pgina
WEB del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

En base a las ideas anteriormente expuestas, se denota que segn los

doctrinarios y la jurisprudencia, el defensor Ad Litem, es aquella persona que
ejerciendo libremente su profesin es designada por autoridad judicial en
base a un mandato expreso de ley, para defender y tutelar los derechos e
intereses de un demandado ausente con la finalidad de llevar a cabo una
eficaz defensa y una verdadera administracin de justicia para que de esta
forma el demandado no quede en flagrante indefensin apuntando hacia el
efectivo ejercicio de la garanta constitucional de la defensa del demandado
al que se ha hecho mencin.
As, debe quedar claro que sin desarrollar las conductas propias del
defensor Ad Litem, el acto procesal de entenderse la citacin del demandado
y dems actos del proceso con el defensor, jams podra alcanzar la finalidad
de expedir una justicia transparente y responsable, pues tan grotesca y
despreciable conducta, es inconvalidable, y es por ello, que se infringir los
artculos 206 y 211 del Cdigo de Procedimiento Civil, dado que no se estar
en presencia de la estabilidad como garanta del derecho a la defensa.

80

De esa manera, con la conducta del defensor ad litem, el demandado,

puede quedar indefenso en caso de que este no cumpla con sus deberes;
donde bastar la conducta de un negligente defensor ad litem, para dejar
confeso a dicho demandado, con las consecuencias que ello supone, y que
mantienen ocupados a la Alta Instancia Judicial, debido a que los jueces del
mrito y en particular el Juez de Alzada en la recurrida, en algunas
oportunidades no utilizan la facultad que le confiere el artculo

206 del

Cdigo de Procedimiento Civil de utilizar su poder tuitivo para controlar y

corregir todo lo que procesalmente merezca, el celoso cuidado del juzgador.
As entonces, en el supuesto caso en que se infrinja el artculo15 del
Cdigo de Procedimiento Civil, cuando el Tribunal de la causa, designe un
defensor ad Litem, el cual tiene como deber asistir al demandado en el acto
de la demanda y dems actos del proceso, y este sea negligente en el
cumplimiento de su deber y no conteste dicha demanda, o no asista a los
dems actos procesales; se entiende pues, que no se ha garantizado el
derecho a la defensa, pues la designacin del defensor est concebida para
eso, para que defienda, por lo que, al haberse elegido el defensor en un
juicio, y este no haya consignado ninguna defensa a favor del demandado,
obviamente no ser garantizado dicho postulado del sistema de justicia de
rango constitucional, el cual obliga a que la justicia debe impartirse de
manera responsable y transparente.

3.2. OPORTUNIDAD, DESIGNACIN Y ACEPTACIN DEL DEFENSOR

AD LITEM
En las siguientes lneas se plantearan una serie de propuestas sobre la
oportunidad, designacin y aceptacin del Defensor Ad Litem expuestas por
diversos autores.
En relacin con las anteriores implicaciones Rengel Romberg (1983),
explica que en el sistema legal, la verdadera y propia citacin es la personal,

81

y que las formas supletorias de carteles no son sino medios de provocar la

puesta a derecho del demandado, de tal modo que si este propsito se
frustra, la situacin se resuelve con la designacin de un defensor Ad Litem
al demandado.
Siendo este un verdadero representante del demandado en juicio, su
designacin es aplicacin del principio de bilateralidad del proceso, que le
imprime una estructura dialctica y realizacin de la garanta constitucional
de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable. Una vez designado el
defensor, ste debe ser notificado para que concurra a dar su aceptacin y a
prestar juramento. Cabe destacar que dicha notificacin y la diligencia de
aceptacin y juramentacin no constituye la citacin presunta del defensor y
es necesario agotar las fases o etapas que la norma establece para que la
citacin se considere ajustada a derecho.
A este respecto, por su parte Borjas (1973), expresa que cuando
hubiere transcurrido el trmino fijado por el Tribunal, sin que el demandado
haya comparecido por s o por medio de apoderado, el Juez le nombrar un
defensor, con quien se entender la citacin. La falta de comparencia no
para perjuicio alguno al demandado, y su nico efecto es el de hacer
precedente el nombramiento de un defensor, en cuya persona se le citar. El
expresado defensor Ad Litem ha de ejercer como tal las funciones de un
apoderado judicial, y su nombramiento no ha de recaer sino en persona que
pueda ejercer poderes en juicio, conforme a lo establecido en el artculo 65
del Cdigo del Procedimiento Civil.
Atendiendo a estas consideraciones, la jurisprudencia emanada de la
Sala Constitucional en sentencia N 531 del 14 de abril de 2005, admiti la
designacin de un defensor Ad Litem, la cual se hace con el objeto de que el
demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de
este modo se forme la relacin jurdica procesal que permita el desarrollo de
un proceso valido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el
actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado

82

perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado

para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, segn
sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la
diferencia que, su mandato proviene de la Ley con la excepcin de las
facultades

especiales

previstas

en

el

articulo

154

del

Cdigo

de

Procedimiento Civil (1990).

Por lo tanto, mediante el nombramiento, aceptacin de ste, y
respectiva juramentacin ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo
establece el artculo 7 de la Ley de Juramento (1945), se apunta hacia el
efectivo ejercicio de la garanta constitucional del demandado a la que se ha
hecho mencin.
Artculo 7. Los Vocales de las Cortes Superiores, los Jueces de Primera
Instancia, los Defensores Pblicos de Presos y los Fiscales del Ministerio
Pblico, prestarn el juramento ante el Presidente del respectivo Estado y
ante el Gobernador del Distrito Federal y del Gobernador del Territorio
Federal correspondiente o ante el funcionario que estos comisionen.
Los Jueces y dems funcionarios judiciales accidentales, prestarn
juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.

En igualdad de circunstancias, segn Duque Corredor (1990), para

designar al defensor el tribunal deber preferir a los parientes y amigos,
segn el grado de parentesco y de amistad que tengan con el litigante,
oyendo al cnyuge, si lo tiene y quiere emitir su opinin al respecto. Esta
preferencia se basa en la presuncin de que la defensa del citado ser
siempre mejor encomendada al pariente o al amigo que al extrao, en
igualdad de circunstancias.
Si bien el artculo 137 del Cdigo de Procedimiento Civil (1990),
establece que para el nombramiento del defensor deber preferirse a
parientes y amigos del demandado, no es causa de nulidad que se haga en
otra persona que no sea pariente ni amigo. Tampoco la omisin de citar al
cnyuge puede viciar el acto de dicho nombramiento.
En este orden de ideas, la designacin del defensor Ad Litem opera
sobre aquellos casos donde el citado no comparezca dentro del trmino

83

fijado por el Tribunal de la causa, ni por s ni por medio de apoderado, en

cuya circunstancia se le nombrar un defensor, con quien se entender la
citacin del demandado y de esta forma se aperture debidamente la
contienda judicial.
De

esa

forma,

ciertamente,

es

necesario

sealar

que

la

Sala

Constitucional a travs de su fallo N 967 del 28 de mayo de 2002, indic

que:
[] bastaba con el nombramiento y posterior juramentacin de defensor
ad litem por parte del rgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a
la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de Enero
de 2004. []

As, al asumir dicho criterio, se deduce que la funcin del defensor ad

litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado
pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea odo en su
oportunidad legal. De all, que no es admisible que el defensor ad litem no
asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los
efectos del artculo 362 del Cdigo de Procedimiento Civil. El defensor ad
litem ha sido previsto en la ley (CPC, 1990), para que defienda a quien no
pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
De all, que si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado
queda disminuido en su defensa, infringiendo el artculo 49 constitucional. Es
decir, que no resulta suficiente que el tribunal asegure los trmites que
concluyen con la aceptacin y juramentacin del defensor ad litem, si no que
la actuacin debe ser vigilada en todo momento por el rgano jurisdiccional,
a los fines de que esa participacin por parte dicho defensor se haga activa,
y de esta forma se garantice el derecho a la defensa justiciable.

3.3. CARACTERSTICAS DEL DEFENSOR AD LITEM

Segn Borjas (1973), la institucin del defensor Ad Litem es creada por
el legislador para garantizar de forma eficaz el derecho a la defensa, y no

84

una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y

permitir que este continu y se pueda dictar sentencia; de manera tal esta
figura representa una serie de caractersticas que por consiguiente van a ser
examinadas.
As, Couture (2001), describe que este rene dentro de un conjunto que
el defensor Ad Litem tan solo debe realizar actuaciones necesarias para el
eficaz desempeo del cargo, es decir, las que corresponden a todo
poderdista que ejerce un mandato concebido en trminos generales; porque
no se podra sostener jurdicamente que el Tribunal este autorizado para
investir al defensor del no presente de ninguna de aquellas facultades que
requieren ser expresamente conferidas por el mandante.
Es en inters del no presente que la ley le provee de un defensor; para
su beneficio, y no para imponerle un arbitro de sus derechos y acciones;
para tutelar sus intereses, y no para exponerlos a la libre disposicin de un
tercero. (Duque Corredor, 2008).
Por su lado, la ley le inviste de la atribucin de ejecutar una actuacin
que no es de administracin ordinaria, sino la de obrar en juicio a nombre del
no presente; pero fuera de ella, ninguna otra podra ser vlidamente
ejecutada por el.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la
decisin N 33 que ha sido explicada anteriormente, fijo el criterio respecto a
las caractersticas del defensor Ad Litem, y para lo cual Rengel Romberg
(1983), seala que el defensor Ad Litem persigue un doble propsito:
1. Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea
emplazado, formndose as la relacin jurdica procesal que permite el
proceso valido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del
actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia
de fondo.
2. Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defienda,
as no lo haga personalmente.

85

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del

demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer
a la defensa pblica, debe percibir del demandado sus honorarios, as como
las litis expensas, tal como lo seala el artculo 226 del vigente Cdigo de
Procedimiento Civil (1990). Sin embargo, como tal funcin auxiliar no la
presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley as lo ordene,
como lo hace el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil), si ste no
localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus
honorarios, tales gastos los sufragar el demandante -quien se beneficia a su
vez de la institucin- quien podr recuperarlos de los bienes del defendido, si
stos existen.
En

relacin

con

las

implicaciones

anteriormente

relatadas,

la

participacin del defensor Ad Litem dentro de un proceso debe ser efectiva,

por lo tanto, el desarrollo de esa actividad se desprenden las siguientes
caractersticas:
A. Su designacin es aplicacin del principio de bilateralidad del proceso,
que le imprime una estructura dialctica y realizacin de la garanta
constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable.
B. A la luz del verdadero derecho el defensor Ad Litem, es un
representante del demandado ausente en juicio, equiparable a un apoderado
judicial, con la diferencia que su investidura no deriva de la voluntad del
mandante,

como

en

la

representacin

voluntaria,

sino

que

emana

directamente de la ley.
C. Debe ejercer oportunamente una defensa eficiente de los derechos e
intereses del demandado ausente ya sea por contestacin de la demanda,
promover pruebas o impugnando el fallo adverso a su representado, a fin de
que el justiciable sea real y efectivamente defendido.
D. El defensor Ad Litem debe actuar en beneficio del demandado, para
que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su
derecho de defensa.

86

E. La institucin del defensor Ad Litem debe ser cumplida cabalmente y

dirigida a preservar la defensa de la parte demandada no compareciente, por
lo tanto debe ser ejercida de manera diligente e idnea, puesto que de lo
contrario se desnaturaliza su favorable finalidad.
F. El defensor Ad Litem en beneficio del demandado, debe defenderlo,
para que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa lo cual supone
que sea odo en su oportunidad legal.
De all, que no es admisible que el defensor Ad Litem no asista a
contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos
del articulo 362 del Cdigo de Procedimiento Civil (1990). El defensor Ad
Litem ha sido previsto en la ley para que defienda a quien no pudo ser
emplazado y no, para que se desmejore su derecho a la defensa.
Artculo 362. Si el demandado no diere contestacin a la demanda dentro
de los plazos indicados en este Cdigo se le tendr por confeso en cuanto
no sea contraria a derecho la peticin del demandante, si nada probare
que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promocin de pruebas
sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal proceder a
sentenciar la causa, sin ms dilacin, dentro de los ocho das siguientes al
vencimiento de aquel lapso, atenindose a la confesin del demandado.
En todo caso, a los fines de la apelacin se dejar transcurrir
ntegramente el mencionado lapso de ocho das si la sentencia fuere
pronunciada antes de su vencimiento.

Vista la transicin expuesta, en cuanto al criterio citado, se arriba a la

consideracin de que la deficiente o inexistente defensa por parte del
defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa,
derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo
momento por el rgano jurisdiccional.

3.4. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL DEFENSOR AD LITEM

Duque Corredor (2008), describe que el defensor desempea varias
funciones en el proceso venezolano: es un auxiliar de justicia, un defensor
del no presente e impide el estado de indefensin de ste. La casacin ha

87

dicho que colabora en la administracin de justicia e impide la detencin

procesal mediante la desaparicin del demandado.
Por su lado, Cuenca (1968), sobre este asunto destaca que el defensor
Ad Litem participa de una doble cualidad, como funcionario pblico accidental
y como apoderado del citado mediante carteles o por edictos. Como
funcionario pblico debe aceptar el nombramiento y prestar la promesa legal,
conforme al artculo 7 de la Ley de Juramento (1945), el cual fue explicado
las lneas anteriores; y para lo cual debe constar en el expediente, y adems
esta sometido a todas las Responsabilidades civiles, penales y disciplinarios
de estos. Como apoderado del demandado, citado por carteles o por edictos,
tiene todos los deberes y facultades de los abogados, en el ejercicio de su
profesin; pero no posee facultades de disposicin en el proceso, pero puede
reconocer o desconocer los instrumentos privados que se hayan acompaado
a la demanda.
Ahora bien, de la sentencia N 33 de la Sala Constitucional explicada
anteriormente se explica igualmente que:
El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho
fundamental en el artculo 49 constitucional, se desarrolla legalmente
mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensora y la
de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institucin de la defensora se divide en pblica, destinada a otorgar
asistencia tcnica integral a los imputados en el proceso penal que no
contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el
proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de
quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor
ad litem.
Ahora bien, la funcin del defensor ad litem, en beneficio del demandado,
es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de
defensa, lo cual supone que sea odo en su oportunidad legal. De all, que
no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la
demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artculo
362 del Cdigo de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido
previsto en la ley (Cdigo de Procedimiento Civil), para que defienda a
quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de
defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de
defensa y la funcin del defensor ad litem, proceder a analizar, como
debe encarar tal funcin el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

88

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem,

de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que ste le
aporte las informaciones que le permitan defenderlo, as como los medios
de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba
documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficcin, se deduce del propio texto
legal (artculo 226 del Cdigo de Procedimiento Civil), que prev el
suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que l no
se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizar otras
actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es
necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el
defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor enve telegramas al defendido,
participndole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que
jur cumplir fielmente, debe ir en su bsqueda, sobre todo si conoce la
direccin donde localizarlo.
...OMISSIS...
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la direccin del
demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era
impretermitible que el defensor acudiera a la direccin del defendido a
preparar la defensa, a menos que ste se negare, no bastando a ese fin
enviarle un telegrama notificndole el nombramiento. Si el defensor no
obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa,
por lo que la decisin impugnada, que no tom en cuenta tal situacin,
infringi el artculo 49 constitucional y as se declara. (Subrayado
nuestro).

En sntesis los deberes y atribuciones del defensor, se asimilan a los del

mandatario en general con autorizacin para administrar, pero no para
disponer. Asimismo el defensor Ad Litem deber realizar todos aquellos actos
necesarios para la sustanciacin y decisin del juicio hasta sentencia
definitiva, pudiendo tambin intervenir en la ejecucin. Puede representar al
demandado en todos aquellos actos para los cuales no se requiere facultad
expresa defendiendo sus derechos e intereses.
De esa forma, describe Rengel Romberg (1983), que la finalidad de la
institucin del defensor ad litem, es la de garantizar en forma eficaz el
derecho a la defensa, no es una simple formalidad con el objeto de generar
la bilateralidad del juicio y permitir que ste contine y se pueda dictar
sentencia. Para ello el defensor debe ponerse en contacto, de ser posible,
con su defendido sobre todo si se trata de una persona jurdica sin que

89

baste a tal efecto el solo envo de un telegrama- para que ste le facilite la
informacin y pruebas necesarias para alcanzar tal cometido, as como la
indicacin de los datos para controlar y contradecir las pruebas del
adversario.
Adems el defensor ad litem, debe dar contestacin a la demanda y no
es admisible que no lo haga y como consecuencia de ello quede confeso,
pues en tal supuesto, a criterio de la Sala Constitucional y que esta Sala de
Casacin Social acoge, el proceso es ilegal e inconstitucional por violacin de
los derechos fundamentales de la defensa y del debido proceso, porque lejos
de defender los derechos e intereses que le han sido encomendados,
desmejora y perjudica los mismos.
Representa la persona del no compareciente, pero no esta interesado
para interpretar su voluntad al punto de disponer de los derechos litigiosos
que se ventilen en el proceso. En consecuencia no podr convenir, transigir,
desistir, comprometer, hacer posturas en remates y dems actos que
excedan de los lmites de un mandatario general.

3.4.1. DEBERES ESENCIALES

Seala Henrquez La Roche (2005), que los deberes esenciales del
defensor Ad Litem, son los mismos equiparables a un profesional del
derecho,

por

ello,

este

sujeto

debe

actuar

con

total

independencia

profesional, mantener su dignidad y respeto como profesional, colaborar con

el perfeccionamiento y cumplimiento del orden jurdico para la recta y eficaz
administracin de justicia y actuar en todo momento con probidad, lealtad,
honradez y discrecin.
Rengel Romberg (1992), sobre este punto del defensor ad litem indica
que el defensor es un verdadero representante del demandado en el juicio,
equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su investidura
no deriva de la voluntad del mandante, como en la representacin

90

voluntaria, sino directamente de la ley. Su designacin es aplicacin del

principio de bilateralidad del proceso, que le imprime una estructura
dialctica y realizacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio,
que es un derecho inviolable.
De all, y de lo expuesto hasta los momentos, por su origen, el defensor
queda investido de una funcin pblica de carcter accidental y colabora con
la administracin de justicia. As, que el defensor Ad Litem tiene el deber de
ofrecer al demandado ausente el concurso de la cultura y de la tcnica que
posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser
prudente en el consejo, sereno en la accin, y proceder con lealtad,
colaborando con el juez, en el triunfo de la justicia.
El honor y la dignidad deben ser principios fundamentales en la
actuacin de un abogado y en consecuencia de un defensor Ad Litem,
ajustndose a la conducta propia del hombre honesto. Segn el Capitulo I
articulo 4 del Cdigo de tica Profesional del Abogado (1985), con respecto a
los deberes esenciales establece: Son deberes del abogado:
1. Actuar con probidad, honradez, discrecin, eficiencia, desinters,
veracidad y lealtad.
2. Conservar la absoluta independencia en sus actuaciones profesionales.
3. Mantener en todo momento el respeto a su dignidad como persona y
como profesional.
4. Defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando
en la conservacin y perfeccionamiento del orden jurdico y en la
realizacin de una recta y eficaz administracin de justicia.
5. Fortalecer la fraternidad con sus colegas, mediante el respeto mutuo,
trato cordial y racional tolerancia.

Dicho esto, el defensor Ad Litem, tiene como deber actuar apegado a la

dignidad y honradez, ejerciendo veraz, eficaz y con inters la defensa del
demandado ausente ejerciendo los derechos fundamentales de la defensa y
del debido proceso presentando conclusiones e informndolo de todas las
actuaciones realizadas en la defensa del no presente sin que este se lo exija.
El defensor Ad Litem nunca debe desmejorar ni perjudicar los derechos e
inters que le han sido encomendados.

91

De esa manera, la finalidad de la institucin del defensor ad litem es la

de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, no es una simple
formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y permitir que
ste contine y se pueda dictar sentencia. Para ello el defensor debe ponerse
en contacto, de ser posible, con su defendido sobre todo si se trata de una
persona jurdica sin que baste a tal efecto el solo envo de un telegramapara que ste le facilite la informacin y pruebas necesarias para alcanzar tal
cometido, as como la indicacin de los datos para controlar y contradecir las
pruebas del adversario.
Definitivamente, un defensor del no presente no deber olvidar que la
esencia de su deber profesional consiste en defender los derechos de su
representado con diligencia, puntualidad y estricta sujecin a las normas
jurdicas y a la ley moral.

3.4.2. DEBERES INSTITUCIONALES

Henrquez
institucionales

La
el

Roche
defensor

(2005),
Ad

explica

Litem

debe

que

frente

ejercer

su

los

deberes

profesin

con

independencia y discrecin acatando las leyes, reglamentos, acuerdos,

resoluciones y haciendo respetar estos principios ante los Poderes Pblicos,
los Magistrados y dems autoridades administrativas ante las cuales ejerza
su ministerio. Entre otros deberes y no menos importante los abogados
deben estar solventes en el pago de las contribuciones reglamentarias con el
respectivo Colegio de Abogados y con el Instituto de Previsin Social del
Abogado, cumpliendo con lo previsto en la Ley de Abogados (1976), su
Reglamento (1967); y el Cdigo de tica Profesional del Abogado (1985).
El abogado tanto como el defensor Ad Litem, segn Snchez (2001),
como servidores de la justicia y colaborador en su administracin, no deber
olvidar que la esencia de su deber profesional consiste en defender los

92

derechos de su representado o asistido con diligencia y estricta sujecin a las

normas y a la Ley moral.
As, en su condicin profesional y como representante de terceros,
tendrn derecho ante los rganos pblicos a una atencin preferente para el
cabal cumplimiento de su ministerio. La actitud de un abogado en su efecto
de un defensor Ad Litem resulta indigna, deshonrada o indiscreta estara
lesionando el patrimonio moral de todo el gremio profesional, lo cual
acarreara sanciones aplicables tanto a los profesionales del derecho como a
los defensores de oficio.

3.4.3. DEBERES PROFESIONALES

Segn Henrquez La Roche (2005), el defensor Ad Litem, es aquella
persona que ejerciendo libremente su profesin de abogado es designado por
autoridad judicial en base a un mandato de ley, para defender y tutelar los
derechos e intereses de un demandado ausente, con el fin de llevar a cabo
una eficaz defensa y una verdadera administracin de justicia, de manera tal
que el demandado no quede en flagrante indefensin apuntando as al
efectivo ejercicio de la defensa del demandado. El defensor Ad Litem
fundamentalmente debe actuar tomando en consideracin los siguientes
principios: veracidad, lealtad, probidad, diligencia y discrecin, con el fin de
no vulnerar el derecho a la defensa ni el debido proceso del ausente.
Segn el Ttulo II de los deberes profesionales, artculo 3 del Cdigo de
tica Profesional del Abogado (1985), se constituyen deberes profesionales:
Las faltas disciplinarias que acarrean las sanciones previstas en la Ley, la
violacin de los deberes establecidos en este ttulo.

Por su lado, el ttulo III del Cdigo citado, menciona los deberes y
derechos de los abogados, artculo 16 de la Ley de Abogados se pronuncia
sobre deber profesional de manera siguiente:

93

Los abogados en ejercicio estn obligados a aceptar las defensas que se

les confen de oficio, salvo negativa razonada, y podrn exigir a sus
defendidos el pago de honorarios.

En consecuencia, es claro que los deberes profesionales de un abogado

y en consecuencia del defensor Ad Litem son aquellos inherentes a su
profesin y cargo, para el buen desarrollo de su actividad los cuales
encierran tcitamente los deberes esenciales e institucionales del profesional
del derecho.

3.5. SANCIONES APLICABLES AL DEFENSOR AD LITEM

En esta parte de la investigacin, Henrquez La Roche (2005), describe
que una vez realizada la denuncia ante el tribunal disciplinario de la entidad
donde este registrado el abogado que fungi como defensor Ad Litem en
juicio determinado, se proceder a citarlo para que se ponga a derecho y se
inicie as procedimiento disciplinario donde se comprobar si este ha
incumplido con sus labores o deberes en el juicio.
Rengel Romberg (1992), expresa al respecto, que la denuncia puede
realizarla el particular que se vio afectado por la actuacin del defensor Ad
Litem mediante escrito motivado, tambin puede ser iniciada de oficio
cuando el tribunal de juicio donde cursaba la causa lo crea conveniente, el
juez de dicho tribunal podr remitir copia certificada para que se siga el
procedimiento disciplinario o cuando el tribunal disciplinario lo estime
pertinente. Elaborada la denuncia se someter a consideracin ante la
directiva del tribunal disciplinario, para que esta declare si hay o no meritos
para llevar acabo el procedimiento disciplinario.
Existiendo meritos para la realizacin del procedimiento disciplinario se
presentarn por escrito los alegatos de ambas partes, y se abrir un lapso de
veinte das para la promocin y evacuacin de pruebas, precluido dicho lapso
y sustanciado el expediente se llevar de nuevo ante la directiva del tribunal

94

disciplinario para que esta designe el ponente que revise el caso y tome su
decisin.
As,

Chiovenda

(1999),

explica

que

terminado

el

procedimiento

disciplinario, y determinado el incumplimiento del defensor Ad Litem en

cuando a la realizacin de sus deberes en juicio, el tribunal disciplinario de la
entidad donde este inscrito dicho defensor, le podr imponer sanciones
disciplinarias que dependiendo de la gravedad de la falta, estas van desde
una amonestacin verbal realiza por el tribunal disciplinario o por la directiva
del colegio de abogado respectivo, segn lo decida el primero en si fallo.
Tambin la sancin puede ser la suspensin del ejercicio profesional desde
un mes hasta un ao, la cual puede aumentar si el abogado sancionado
ejerce durante la suspensin.
En definitiva, la sancin impuesta al abogado que ha actuado como
defensor Ad Litem, solo ser apelable la suspensin del ejercicio profesional,
la instancia ante quien se interpone es el tribunal disciplinario de la
Federacin de Colegios de Abogados de Venezuela, este procedimiento se
regir por el reglamento del tribunal disciplinario de dicha federacin, la
oportunidad ser en los cinco das hbiles siguientes a la notificacin de la
sentencia en primera instancia; de la amonestacin verbal no se oir
apelacin.

CaptuloIV

ELJUEZCOMOPARTEDEL
PROCESO

CAPTULO IV
EL JUEZ COMO PARTE DEL PROCESO
Describe

Palacios

(2000),

que

Venezuela

ha

vivido

un

proceso

constituyente en el que se han consumado algunas de sus etapas

importantes, pero que an no ha concluido. En este sentido, uno de los
avances ms importantes del proceso constituyente venezolano radica en el
paso hacia un modelo constitucional normativo, diseado con base a valores
y principios para conformar el Estado de Justicia a que se refiere la
Constitucin (artculos 2 y 3), en cuyo proceso de adaptacin, la labor del
Poder Judicial es de suma importancia.

4.1. LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL

Para Carnelutti (1997), los elementos del proceso son tres: Juez, partes
y pruebas. (p. 85). Para tal efecto, este estudio obliga a revisar, bajo la
categora de sujetos procesales, a los dos primeros elementos mencionados
del proceso, tales son, el Juez y las Partes. Por su lado, la doctrina afirma
que el juicio civil es una actividad donde intervienen hombres, personas
vivas, con intereses y pasiones. Por esta razn, previamente se debe
estudiar las personas que intervienen en el proceso, es decir, a aquellos
sujetos cuya voluntad da relevancia jurdica a los actos procesales.
Con respecto a este punto Rengel (1983), describe que:
El juez es el funcionario pblico investido de autoridad para ejercer la
funcin jurisdiccional atribuida por la Constitucin y las leyes a los
tribunales de la Repblica. (p. 38).
96

97

En esta definicin se destaca que el juez es un funcionario pblico, es

decir, sus facultades y deberes le vienen dadas en virtud de la relacin de
empleo, que es una relacin de derecho pblico entre el funcionario y el
Estado que provee el cargo, de la cual nacen obligaciones del juez frente al
Estado y frente a los ciudadanos.
Como complemento a la definicin dada por Rengel (1983), tambin
puede definirse al Juez segn Cabanellas (2000), como aquel que debe
amparar el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, quien tutela y
organiza los derechos e intereses con los fines del Estado.
Destaca el autor in comento, que la relevancia de la actividad humana,
por va del rgano decisor dentro del desarrollo de la actividad procesal que,
lejos

de

ser

una

actividad

mecnica,

se

encuentra

impregnada

de

subjetividad que las normas procesales tratan de regular y controlar.

En este orden de ideas, se seala que los jueces, segn Calamadrei
(2001), deben realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les confiere,
a fin de revelar la verdad material sobre lo formal, incluso en forma oficiosa,
ante el error o negligencia de los justiciables.
De esta manera, se comprende que el principal deber del juez es dictar
una sentencia justa, o lo ms justa posible y para ello, Devis Echanda
(1993), enuncia que debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le
brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero si el juez no
est

convencido

de

cmo

ocurrieron

los

hechos

controvertidos,

el

ordenamiento procesal le otorga una serie de instrumentos para formarse

una conviccin de los hechos litigiosos independiente de la voluntad de las
partes y que pueda cumplir, obviamente asegurando el pleno control
bilateral, con ese deber fundamental. Si no lo usa no podr dictar una
sentencia justa.
Por otra parte, en relacin con el Juez como sujeto procesal, seala
Duque Corredor (2008), que el proceso es definido como una institucin
jurdica que est orientada a la satisfaccin de las presunciones, que deben

98

verificar los rganos especficos del Estado, resulta evidente lo fundamental

que es en todo proceso la intervencin de un rgano estatal.
A esta intervencin se le conoce como Jurisdiccin, la cual puede
concebirse desde el punto de vista subjetivo como el conjunto de los rganos
estatales que intervienen en el proceso, adems, desde el punto de vista
objetivo se concibe como el conjunto de materias procesales donde
intervienen los rganos del Estado y desde el punto de vista de actividad, no
es ms que el conjunto de actos realizados por los rganos estatales al
intervenir en el proceso.
Como se puede inferir, Fandez Ledesma (1991), al respecto describe
que la funcin del Estado de administrar justicia, es ejercida por un rgano
subjetivo, un ser humano, a quien el Estado encomienda la sagrada misin
de arbitrar las controversias que surgen entre los particulares, y, a su vez,
entre stos y el Estado; razn por la cual este hombre llamado Juez, debe
ser ineludiblemente un tercero imparcial frente a las partes, estando
adems, revestido de una serie de potestades y atribuciones requeridas para
cumplir con tan elevada encomienda social, sujetadas stas a un conjunto de
deberes y obligaciones derivadas de tan alta investidura; en este sentido
Couture (2001), seala que con el vocablo jurisdiccin se alude a la
investidura, a la jerarqua, ms que a la funcin.
Sobre la base de las ideas expuestas, Henrquez La Roche (2005),
explica que la funcin jurisdiccional debe ser llevada a cabo mediante los
entes que constituyen los rganos de la Jurisdiccin, los cuales son grupos
de personas reunidas con la idea esencial del ejercicio de la funcin
jurisdiccional, cuyo nombre genrico es Tribunal, el cual en el derecho
positivo Venezolano se distingue entre Juzgados y Tribunales, segn que el
elemento decisor sea unipersonal o colegiado, distinguiendo entre Jueces y
Magistrados a tenor del mismo criterio.
Vinculado a este concepto, describe Palacios (2000), que del amplio
espectro de los rganos subjetivos de la funcin jurisdiccional, queda incluido

99

no slo el Juez, sino tambin los rganos de Secretara, y los otros auxiliares
y subalternos, definiendo en forma particular, a los jueces como a las
personas en quienes reside la potestad decisoria.
Establecida la nocin del Juez, en el mbito de la funcin jurisdiccional,
como el rgano subjetivo que motoriza la funcin del Estado de administrar
justicia, se hace preciso determinar a continuacin la nocin de los otros
sujetos que intervienen en el proceso civil, especficamente, las partes. En
consecuencia, Ossorio (1994), describe que la parte es quien pretende y
frente a quien se pretende, o ms ampliamente, quien reclama y frente a
quien se reclama la satisfaccin de una pretensin.
Segn Rengel Romberg (1983), es quien reclama y frente a quien se
reclama la satisfaccin de una pretensin. En todo proceso, intervienen dos
partes: una que pretende en nombre propio o en cuyo se pretende la
actuacin de una norma legal, denominada actora, y otra frente a la cual esa
conducta es exigida, llamada demandada.
As, la presencia de esas dos partes en el proceso es una consecuencia
del principio de contradiccin, de donde se deduce que en los llamados
procesos voluntarios no podemos hablar de actor o demandado, dado que las
pretensiones son coincidentes. En estos procesos, segn San Martn Castro
(1999), el concepto de parte debe ser reemplazado por el de "peticionarios",
es decir, aquellas personas que en inters propio, reclaman, ante un rgano
judicial, la emisin de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde
eficacia a determinado estado o relacin jurdica.
De esa manera, el concepto de parte es estrictamente procesal y esa
calidad est dada por la titularidad activa o pasiva de una pretensin y es
totalmente independiente de la efectiva existencia de la relacin jurdica
sustancial, sobre cuyo mrito se pronunciar la sentencia.
Tawil (1989), describe por su lado, que cuando el proceso se inicia, al
juez se le presentan meras hiptesis, simples afirmaciones, no hechos
comprobados; y es precisamente para llegar a comprobar si realmente existe

100

el derecho alegado y si ese actor esta o no legitimado, que se instruye el

proceso.
Definitivamente, pueden ser parte todas las personas tanto fsicas como
de existencia ideal, o sea los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones. Las personas jurdicas, por su propia naturaleza deben
actuar por intermedio de sus representantes legales o estatuarios. Una
misma persona puede tener en el proceso la calidad de parte actora y
demandada, como ocurre en el caso de la reconvencin. Carnelutti (1997),
distingue la parte en sentido material o sustancial de la parte en sentido
formal o procesal.
Segn el autor in comento, son parte en sentido material o sustancial
los sujetos de la relacin jurdica sustancial. Por ejemplo, el comprador y
vendedor en el contrato de compra- venta; el que produce el dao y quien lo
sufre, en el caso de responsabilidad extracontractual. Y son parte formal o
procesal los sujetos que ejerciten el derecho de accin y de contradiccin en
el proceso, es decir, el demandante y el demandado.
En este sentido, seala Duque Corredor (2008), que El Juez no es
menos rgano del pueblo que todos los dems rganos del Estado. Por ello
el Poder Judicial, como sistema debe tener como valor fundamental a la
justicia y por ende la construccin de una sociedad justa, que a su vez sea la
resultante del ejercicio democrtico de la voluntad popular, segn los
enunciados del artculo 3 la Carta Magna de 1999, el cual describe que:
El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad
popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la
promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del
cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en esta Constitucin. La educacin y el trabajo son los
procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.

As, seala Bello (2004), que el concepto prevalente de justicia debe ser
la forma esencial que caracterice la actuacin de un juez, cualquiera que ste
fuera, que el juez debe meter las manos y escudriar la verdad, que el juez

101

tiene una responsabilidad inexorable de ir mas all de lo que la simple norma

jurdica le da y que, si es necesario crear, tiene que crear y que si era
necesario inventar tiene que inventar.
Por su lado, los artculos 2 y 3 de la CRBV (1999), no se limitan tan solo
a sealar que Venezuela es un Estado social, democrtico de derecho, sino
que reafirman el concepto de que Venezuela es antes y por sobre todo, un
Estado de justicia, y que para que exista Justicia evidentemente hay que
cambiar desde la conformacin de los estudios de Derecho en nuestras
universidades, la forma que tenemos los abogados de ejercer la profesin y
la forma del juez de administrar justicia. Valores y principios constitucionales
que tienen que marcar la pauta fundamental por donde ha de seguir el
desarrollo de este Estado naciente, de este Estado que est creciendo.
Para los efectos de la presente investigacin, se hace indispensable
proceder a la revisin de la figura del Juez, como rgano subjetivo de la
jurisdiccin y como sujeto procesal, y al mismo tiempo, al estudio de las
atribuciones o poderes cuyo ejercicio le son conferidos dentro del Cdigo de
Procedimiento Civil, entre los cuales se puede encontrar el nombramiento de
un defensor ad litem.

4.2. DEBERES DEL JUEZ

En base a las disposiciones constitucionales de los artculos 2, 3 y 49,
donde se expresa:
Art. 2. Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la
igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el
pluralismo poltico.
Art. 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de
la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la
voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la

102

paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta

del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en esta Constitucin.
La educacin y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar
dichos fines.
Art. 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo
estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene
derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios
adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas
mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable
tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
Constitucin y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso,
con las debidas garantas y dentro del plazo razonable determinado
legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial
establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda
comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en
las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantas establecidas
en esta Constitucin y en la ley. Ninguna persona podr ser sometida a
juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podr ser procesada
por tribunales de excepcin o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declarar
contra s misma, su cnyuge, concubino o concubina, o pariente dentro
del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.
6. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no
fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismos hechos en
virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o
reparacin de la situacin jurdica lesionada por error judicial, retardo u
omisin injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de
exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del
juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra stos o stas.

De all, que la nocin del Debido Proceso como ha sido asumida en la

Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) ha venido a
comportar y categorizar a dicho Derecho como uno de los Derechos
Humanos, vinculado ste a todo proceso jurisdiccional o administrativo y con

103

miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a

un juicio justo. As, el ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs del
derecho

procesal

implica

bsicamente

un

sistema

de

garantas

constitucionales que se proyecta en el llamado proceso de la funcin

jurisdiccional (garantismo procesal), segn lo expresa Lorca (2002). Este
garantismo supone la conceptualizacin del proceso como realidad sustantiva
ajena a su caracterizacin instrumental; implica la puesta en prctica de las
garantas contenidas en las leyes procesales plenamente comprometidas con
la realidad Constitucional aqu y ahora.
Bajo esos sealamientos, es incuestionable que para conseguir una
justicia saludable, plena de equidad, abarcadora de las perspectivas de toda
la sociedad y del propio Estado Democrtico, como lo reclama esta poca, se
exige la confiabilidad de las partes en su ejecucin legal, garantista e
independiente, con proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y
contradecir ante un rgano jurisdiccional imparcial.
En esta lnea, Reynaldo Bustamante Alarcn (2002), sostiene que:
Dimensin material del debido proceso exige que todos los actos de
poder, sean normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones
judiciales, inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y
respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y
de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, a tal punto
que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicacin de aquel
acto o con su invalidez. De ese modo, un acto ser considerado arbitrario,
y por tanto lesivo del derecho fundamental a un debido proceso
sustantivo, si no se sujeta a parmetros de razonabilidad; es decir, si su
fin no es lcito en tanto vulnera un derecho o un bien jurdico de mayor
jerarqua que el que pretenden protegerse y los medios para alcanzarlo
no son proporcionales en tanto no respetan los principios de adecuacin,
necesidad y proporcionalidad en estricto. (p. 78)

Ahora bien, el artculo 51 de la Carta Magna (1999), seala:

Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante
cualquier autoridad, funcionario pblico o funcionaria pblica sobre los
asuntos que sean de la competencia de stos o stas, y de obtener
oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho sern
sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o
destituidas del cargo respectivo.

104

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a

sealado que:
El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental,
tendente a resguardar todas las garantas indispensables que deben
existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este
sentido, la Sala, mediante decisin del 15 de marzo de 2000, (caso:
Enrique Mndez Labrador), seal la necesidad de que cualquiera sea la
va procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses
legtimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un
procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la
posibilidad de una tutela judicial efectiva (15-11-2001).

Y al desarrollar lo relativo a la tutela judicial efectiva, afirma la anterior

Sala en decisin de fecha 20-11-2001 que:
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, como
normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a
los rganos de administracin de justicia para defenderse de los actos
pblicos que incidan en su esfera de derechos, sino que tambin
comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daos
no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurdica
(asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho
a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su
pretensin; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le
favorezcan y para atacar el mrito de las que lo perjudique; (vi) obtener
un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garanta, hoy por hoy
ms necesaria ante rganos o entes contumaces a cumplir con las
decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada
ejecucin de los fallos favorables

Dentro de esas premisas, y en base a los principios primordiales

establecidos en los artculos 26 y 257 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen la garanta por parte del
Estado de una justicia idnea, responsable, equitativa, sin formalismos, y el
no sacrificio de sta por la omisin de formalidades no esenciales; se
considera segn los sealamientos de Couture (2001),que los deberes que
tiene el juez en el proceso judicial; son aquellos que tienen como finalidad
garantizar la pureza, la transparencia, la eficacia del proceso, tanto en su
desenvolvimiento como en su objetivo.

105

1. Vigilar el Proceso: El juez en todo momento debe estar al tanto de

lo que ocurre en el proceso; en virtud de lo que establece el principio de
Exhaustividad, el juez no puede abandonar los actos a realizarse dentro del
mismo, y deber dar respuesta a cada uno de ellos.
Por consiguiente, segn establece Guzmn (1987), es deber del juez
vigilar el proceso, tomando todas las medidas necesarias establecidas en la
ley, tendientes a prevenir o a sancionar: la falta de lealtad o probidad en el
proceso; las actuaciones contrarias a la tica profesional; el respeto que se
deben los litigantes y; cualquier otro acto contrario a la majestad de la
justicia.
2. Proteger los Derechos del Justiciable: Como garante de justicia,
el juez no puede hacerse a un lado frente a los intereses y derechos que
tenga el justiciable. Por este motivo, deber protegerlos, garantizando el
cumplimiento y respeto de los mismos, tanto de su parte, como tambin la
contra parte y los abogados litigantes, en especial el defensor Ad Litem.
3. Supervisar la Tutela Judicial Efectiva: Como lo expresa Palacios
(2000), tal atribucin slo debe estar en manos y en la conciencia de
hombres sabios, probos y honestos.
Es por ello que, ms importante que el contenido de la ley misma, es la
voluntad y la atencin del operador de justicia, el juez. De all lo delicado y a
la vez honroso, para quien est revestido de tal autoridad. Es por ello que la
dignidad del juez depende de la dignidad del derecho. As, seala Fandez
Ledesma (1991), que un juez honesto, deber actuar en cualquier
circunstancia, con rectitud e imparcialidad, y declarar la razn a quien la
posea; as mismo deber tener su decisin una necesaria correspondencia
entre lo pretendido y lo fallado.
4. Guardar el Orden Pblico: En virtud de lo establecido en el Cdigo
de Procedimiento Civil Venezolano (1990), en su artculo 17 El juez deber
tomar de oficio o a peticin de parte, todas las medidas necesarias

106

establecidas en la ley, tendientes a prevenir o a sancionar las faltas a la

lealtad en el proceso, la conclusin y el fraude procesal.
As entonces, segn los enunciados de Henrquez La Roche (2005), las
potestades del rgano subjetivo de la jurisdiccin y las cargas procesales de
las partes en el devenir del proceso, estarn supeditadas a la vertiente que
asuma el proceso dentro de las categoras antes revisadas, es decir, segn
ste se rija por el Principio Inquisitivo o por el Principio Dispositivo.
Palacios (2000), por su lado, describe que el Juez ordinario es el Juez de
la unidad de la jurisdiccin plena, puesto que despus de haber sido elegido
tiene la plenitud del poder jurisdiccional en cuanto no est confiada a otros
rganos alguna materia en especial. Se seala que los poderes que ejercita
el Juez en el proceso constituyen la individualizacin o especificacin de
aquella funcin y en cierto modo son poderes o deberes-, llamados as por
la doctrina, porque siendo la jurisdiccin una funcin pblica que se ejercita
en inters de la colectividad, el Estado no slo puede ejercitarla, sino
tambin, concurriendo las condiciones, debe ejercitarla.
De esta manera, se enuncia la coexistencia en el rgano subjetivo de la
jurisdiccin, de dos clases de poderes: (1) los Poderes Jurisdiccionales y (2)
los Poderes Procesales, siendo los primeros los que emanan en forma
general de la investidura conferida al Juez o los poderes jurisdiccionales
propiamente dichos, aquellos que realizan esencialmente la funcin, y los
segundos, aquellos meramente instrumentales que tiene el Juez en el
proceso para conducirlo a su fin.
En este orden de ideas, como destaca Calamandrei (2001):
De la consideracin de la jurisdiccin, tambin en materia civil, como una
funcin pblica, se deriva la necesidad tcnica de dar al juez todos los
poderes necesarios para poder cooperar activamente a la satisfaccin del
inters pblico que tambin en el proceso civil est en juego; y basta
reconocer el carcter pblico de la funcin jurisdiccional para deber
considerar como tcnicamente inadecuado a los fines de la justicia un
sistema en el que el juez asiste como espectador impasible ...el juez,
tambin en el proceso civil, debe estar en todo caso provisto de los
poderes indispensables para administrar la justicia de un modo activo,
rpido y seguro: no vale objetar que cuando la materia de la contienda

107

pertenece al derecho privado tambin la marcha del proceso se puede

considerar como un negocio privado, cuya suerte puede abandonarse al
inters individual de los contendientes; por el contrario tambin en los
procesos sobre controversias de derecho privado entra en juego, tan
pronto como se invoca la intervencin del juez, el inters eminentemente
pblico que es la recta y solcita aplicacin de la ley al caso concreto. (p.
97)

Tal como afirma Couture (2001), el ms importante y principal poder del

Juez es el de decisin de la controversia, con lo cual coincide tambin la
doctrina al afirmar que este Poder de Decisin del Juez, no es ms que una
facultad libre o discrecional, sino que es un acto vinculado; versando la
mencionada vinculacin en la sujecin del fallo a las tradicionalmente
denominadas Quaestio Iuris y Quaestio Facti, es decir, la Cuestin de
Derecho y la Cuestin de Hecho.

4.3. EL JUEZ ANTE LA ACTUACIN DEL DEFENSOR AD LITEM

El defensor Ad litem, como se expres anteriormente, segn Palacios
(2000), cumple un papel muy importante en el proceso, puesto que brinda
seguridad al demandado al derecho a la defensa, consagrado en la Carta
Magna. Las atribuciones de dicho defensor no pueden ser otras que las
necesarias para el eficaz desempeo del cargo. As, la funcin que cumple el
defensor Ad litem, es en beneficio del demandado, para defenderlo, por lo
tanto no puede recaer esta funcin, en manos de personas que no den eficaz
cumplimiento a la misma.
La infraccin de las obligaciones inherentes al cargo de defensor, origina
una responsabilidad pblica y civil que puede exigirse por el Estado y por los
particulares. Por ello se hace necesario determinar la labor que cumple el
juez ante la actuacin negligente del defensor Ad litem. Para tal efecto, el
juez posee facultades disciplinarias en el curso del juicio, que comprenden
sanciones, tales como arrestos y multas que puede imponer por sus faltas y

108

excesos en agravio, as como tambin por la indefensin dada al demandado

por el incumplimiento de la labor de defensor.
Por consiguiente, el juez debe vigilar y valorar cada una de las
actuaciones del defensor Ad litem, y asegurar el cumplimiento de su labor;
as como tambin imponer las consecuencias derivadas de su precaria
defensa o de su total indefensin en el proceso.
De esa manera, segn el artculo 15 del Cdigo de Procedimiento Civil
(1990), constrie al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al
demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una
defensa eficiente, ya sea no dando contestacin a la demanda, no
promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado,
dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la
defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el
dao causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo
de la relacin jurdica procesal en desarrollo; por lo que corresponder al
rgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de
funcin pblica- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter
procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y
efectivamente defendido.
Art. 15. Los jueces garantizarn el derecho de defensa y mantendrn a
las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni
desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrn
respectivamente, segn lo acuerde la ley a la diversa condicin que
tengan en el juicio, sin que pueda permitir ni permitirse ellos
extralimitaciones de ningn gnero.

En definitiva, la regla contenida en el artculo 15 del Cdigo de

Procedimiento Civil, es consagratoria de la salvaguardia del denominado
equilibrio procesal, el cual a su vez constituye el soporte fundamental del
principio universal conocido como derecho a la defensa.

CaptuloV

PODERESDELJUEZ

CAPTULO V
PODERES DEL JUEZ
Los diversos poderes que ejercita el Juez en el proceso, no son ms que
la individualizacin o especificacin de aquella funcin y son en cierto modo
poderes- deberes, como les llama la doctrina, porque siendo la jurisdiccin
una funcin pblica que se ejercita en inters de la colectividad, el Estado no
slo puede ejercitarla, sino que tambin, concurriendo las condiciones, debe
ejercitarla.
Pero as como Duque Corredor (2008), le concede el ms alto valor al
juez,

tambin

le

exige

una

conducta

intachable,

proponiendo

pasos

necesarios para la elaboracin de leyes y cdigos de tica judicial y la

conveniencia de su complementacin o reglamentacin interna por la
administracin del poder judicial. Insiste en la necesidad de tipificar las
infracciones y crear tribunales u rganos judiciales independientes para
aplicar las respectivas medidas disciplinarias. Aboga por la absoluta
autonoma

del

poder

judicial

subraya

que

las

sentencias

las

interpretaciones jurdicas no pueden ser objeto de control poltico por los

otros poderes.
De esa manera, se debe indicar que la Constitucin (1999), establece
que no puede detener un proceso por formalismos no esenciales, el proceso
debe continuar y el rol de los jueces es buscar la verdad, eso que est
previsto en el Art. 14 del CPC: el juez es el rector del proceso.
Artculo 14. El Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio
hasta su conclusin a menos que la causa est en suspenso por algn
motivo legal. Cuando est paralizada, el juez debe fijar un trmino para
110

111

su reanudacin que no podr ser menor de diez das despus de

notificadas las partes o sus apoderados.

De

esa

forma,

segn

ya

se

ha

explicado,

existe

un

principio

constitucional que est por sobre cualquier otra norma de carcter legal, el
cual es el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el derecho que
tiene ese ciudadano a que le restablezcan la situacin jurdica que se
traduce, en la otra cara de la moneda, en un deber del juez.

5.1. PODERES JURISDICCIONALES

A. Poder de Decisin de la Controversia: Segn Rengel (1992), el
principal y ms importante poder del juez, es el poder de decisin de la
controversia, la decisin de satisfaccin al derecho de accin y acoge o niega
la pretensin que se hace valer en la demanda.
De esa forma, Palacios (2000), describe que el poder de decisin del
juez, no es libre o discrecional, sino vinculado. Al momento de dictar su
sentencia, el juez se encuentra frente a dos cuestiones fundamentales: la
que refiere al derecho aplicable, y la relativa a la certeza de los hechos. El
poder de decisin del juez sobre los hechos est vinculado a lo alegado y
probado en las actas escritas, y el juez no puede sacar elementos de
conviccin fuera de stos.
B. Poder de Apreciacin de los Hechos y Pruebas: En torno a este
poder del juez Rengel (1983), sostiene es inherente a la decisin, porque el
proceso mental que lo lleva a formarse su conviccin para decidir, implica la
facultad de apreciacin de los hechos y de las pruebas aportadas al proceso
por las partes.
C. Poder de Establecer o Admitir las Presunciones Hominis:
Finalmente Rengel (1986), sostiene que puede incluirse dentro de los
poderes del juez al momento del pronunciamiento del fallo, la facultad que la
ley deja a su prudencia, de establecer o admitir las presunciones hominis,

112

que son aquellas que no estn establecidas por la ley, pero que el juez puede
admitir cuando sean graves, precisas y concordantes. En estos casos, la
admisin de la presuncin, es de la libre apreciacin y prudencia del juez, sin
embargo, su fallo sera casable cuando el juez, al establecer la presuncin,
desconoce los principios que rigen la prueba de presuncin.

5.2. PODERES PROCESALES

A. Poder de Direccin y Gobierno del Proceso: segn Duque
Corredor (2008), paralelamente al principio dispositivo, que tutela el inters
privado de los litigantes, se coloca el inters oficial y pblico en la ordenada
administracin de justicia que se traduce en la idea del fortalecimiento de los
poderes del juez para la direccin del proceso.
No

obstante,

reiteradas

doctrinas

jurisprudencias

venezolanas

sostienen desde antiguo, el criterio ms restringido y ms rgido en cuanto al

poder del juez en el proceso, y generalmente, sin hacer la distincin entre las
facultades del juez relativas al contenido de la causa y aquellas otras que se
refieren a la marcha o direccin del proceso, niegan al juez toda iniciativa
oficiosa para asegurar la marcha del juicio hacia su fin, por considerar estos
poderes incluidos en la mxima dispositiva.
B. Poder de sustanciacin o instruccin: Tal como ilustra Rengel
(1983), esta facultad del juez consiste en tramitar el juicio desde la
demanda, or alternativamente a ambas partes, recibir sus alegaciones de
hecho y de derecho, admitir y evacuar pruebas, etc.
En este perodo, el juez, antes que un director del proceso, asume ms
bien el papel de contralor, porque su funcin consiste propiamente en velar
porque las actuaciones procesales se realicen en las condiciones de lugar y
de tiempo establecidas en la ley y con los dems requisitos y formas que
aseguran su eficacia en el proceso.

113

C. Poder de llamar a las partes a conciliacin: describe Duque

Corredor (2008), que la facultad de llamar a las partes a conciliacin es uno
de los poderes dejados por la ley al rbitro del juez de primera instancia, en
cualquier estado del juicio.
Esta facultad, que solamente puede ejercer el juez en aquellas materias
en las cuales no estn prohibidas las transacciones, la prev la ley tambin,
especialmente en los casos de reconvencin, una vez contestada sta; sin
embargo, en ningn caso, la falta de llamada a la conciliacin es causa de
paralizacin del proceso, ni de nulidad o reposicin de la causa.
D. Poder de la Ejecucin del Fallo: segn Duque Corredor (2008),
corresponde al mismo juez que conoci de la causa en primera instancia,
facultad que envuelve en s todo el proceso de ejecucin o expropiacin
forzosa, desde el embargo de bienes, hasta la venta y subasta de los
mismos.
En resumidas, el Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de
oficio hasta su conclusin a menos que la causa est en suspenso por algn
motivo legal. Cuando est paralizada, el Juez debe fijar un trmino para su
reanudacin que no podr ser menor de diez das despus de notificadas las
partes o sus apoderados.
As, el proceso una vez iniciado no es asunto exclusivo de las partes,
pues al requerirse el ejercicio de la funcin jurisdiccional, entra en juego
tambin el inters pblico en una recta y pronta administracin de justicia. El
timn del proceso, es encomendado desde el primer momento a la mano
firme del Juez, quien debe actuar como su director y propulsor, vigilante,
previsivo y solcito. No sera concebible que el Juez asistiera a l como
espectador impasible, e impotente a veces, cual si fuese el rbitro en un
campo gimnstico, que se limita a marcar los puntos y a controlar que se
observen las reglas del juego, para una lucha que compromete en cambio,
directamente, las ms celosa y la ms elevada funcin y responsabilidad del
Estado.

114

Se consagra entonces, en el referido artculo 14 del CPC, que la figura

del Juez director del proceso, con la facultad para impulsarlo de oficio hasta
su conclusin, de tal modo que cuando la causa se encuentre paralizada, el
Juez debe fijar un trmino para su reanudacin, que no podr ser menor de
diez das, despus de notificadas las partes o sus apoderados. Disposicin
sta que sin contrariar el principio de la demanda, contenido en el artculo 11
(nemo iudex sine actore) ni el principio dispositivo contenido en el artculo 12
(iudex secumdum alligata et probata decidere debet), que se refiere al
contenido o thema decidendum, permite al juez, una vez iniciado el juicio,
dirigirlo e impulsarlo hacia su destino normal que es la sentencia (impulso
procesal

de

oficio),

con

gran

provecho

para

la

celeridad

procesal,

superndose de esta forma al anticuado principio de impulso del proceso por

las partes, que tantas demoras produca en el desarrollo del juicio.
De esa manera, Rengel Romberg /(1986), describe que es conocido
como la doctrina y la jurisprudencia venezolanas venan sosteniendo desde
antiguo el criterio ms restringido y ms rgido en cuanto al poder del Juez
en el proceso civil, y sin plantear distincin entre las facultades del Juez
relativas al contenido de la causa (principio dispositivo); y aquellas otras que
se refieren a la marcha o direccin del proceso, negaban al Juez toda
iniciativa oficiosa para asegurar la prosecucin del juicio, considerando estos
poderes incluidos en la mxima dispositiva.
As, pues, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artculo 49 de la
Constitucin (1999), se garantiza al justiciable el debido proceso legal, que
los rganos jurisdiccionales deben administrar justicia con estricta sujecin a
los procedimientos establecidos en las leyes (que no son otra cosa mas que
los mtodos o estilos propios para la actuacin ante los tribunales que estn
constituidos por los requisitos de modo, de lugar y de tiempo que regulan el
actuar de los sujetos procesales, o sea, formas procesales), y, adems, que
los jueces son personalmente responsables, en los trminos que determine la
propia ley, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, segn lo

115

dispone el artculo 255, segundo aparte, constitucional, puede afirmarse, sin

ningn gnero de dudas, que la legalidad de las formas procesales es, en
principio, una garanta constitucional.
Y es que ello es as, pues, como ya hemos dicho anteriormente, de este
modo se logra satisfacer el inters general y social de que exista un debido
proceso, en el que reine la seguridad jurdica y se garantice el equilibrio de
las partes y el derecho de defensa (que por lo dems tambin son garantas
constitucionales ex artculo 49), cuyo inters se encuentra indisolublemente
ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su
ejercicio.
Definitivamente,

la

herramienta

bsica

con

la

que

cuentan

los

operadores de justicia para alcanzar los cometidos arriba sealados es,

precisamente, el derecho procesal, el cual, como afirma el maestro italiano
Calamandrei (2001), deber entenderse, en todo caso, como un mtodo
impuesto por la autoridad para llegar a la justicia; un mtodo de
razonamiento que debe estar siempre previamente establecido por la ley, el
cual tanto las partes como el juez deben seguir, etapa por etapa y dentro de
una coordinacin dialctica con el fin de obtener una sentencia justa.

CaptuloVI

CONCLUSIONESY
RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES
Luego de culminar el estudio y anlisis de la actuacin del defensor Ad
Litem y las garantas del debido proceso en la legislacin venezolana; se
encontr

una

establecimiento

explicacin
de

causa

al

por

efecto,

qu

de

los

hechos,

mediante

tomando

en

consideracin

que

el
la

investigacin se efectu sobre un tema poco estudiado; por lo que sus

resultados constituyen una visin aproximada del sobre dicha actuacin.
As, en la Repblica Bolivariana de Venezuela, como Estado Democrtico
y Social de Derecho y de Justicia que es, el derecho a la proteccin o tutela
judicial de los derechos (mismo que se deduce de la interpretacin
concatenada de los artculos 26, 49, 253, 257 y 334 del Texto Constitucional)
impide una perspectiva excesivamente formalista del operador de justicia. No
es admisible, a la luz del derecho en anlisis, el establecimiento de
obstculos excesivos producto de un formalismo ritualista que no sera
coherente ni concordante con el derecho a la justicia, cuando estos
formalismos (o formalidades) no aparezcan justificados, legitimados o
proporcionados conforme a sus finalidades, vale decir, cuando no sean
adecuados a la Constitucin.
Por ende, se debe expresar que la Tutela Judicial Efectiva, implica el
Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas, que no se identifica con el
mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que es un concepto
jurdico indeterminado, cuyo contenido ha definido el Tribunal Constitucional
siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
As, las deficiencias estructurales priven a los ciudadanos del derecho a
reaccionar frente a tales retrasos, porque el derecho a un proceso sin
Dilaciones quedara desprovisto del contenido y se desnaturalizara al
convertirse

el

proceso

en

un

ente

formal

conminatorio

del

rgano

jurisdiccional. Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho

humano cuya funcionabilidad se enmarca en el mbito procesal. Tiene un
117

118

papel relevante respecto al resto de los derechos humanos, pues permite la

exigibilidad de aqullos ante un rgano del Estado que se debe caracterizar
por su imparcialidad, idoneidad y transparencia, mediante un procedimiento
previamente establecido en las leyes.
Esto no significa que el derecho a la tutela judicial efectiva sea un
derecho subordinado a otros derechos humanos, por el contrario, es un
derecho autnomo que se activa con la pretensin de quien se siente
vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como
fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos. Respecto de
otros derechos humanos, el derecho a la tutela judicial efectiva es una
garanta.
Se desprende de acuerdo a los razonamientos anteriores, que la
Garanta del Debido Proceso, persigue entonces que los derechos que
poseen las partes dentro del proceso permanezcan indemnes, sin que los
mismos se vean limitados o restringidas de manera tal, que impida el
ejercicio pleno y efectivo de otros derechos notables dentro del proceso, que
afecten las garantas que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo dominante
de la realizacin de esa Garanta, es que no exista una limitacin
insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de
los Derechos del Justiciable dentro del proceso por una actuacin anti jurdica
dentro de sus componentes.
De esa forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no solo es
un derecho a que se resuelva motivadamente, sino a que se resuelva en un
tiempo razonable. De lo contrario, el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas se vera en buena medida desprovisto del contenido que le es
propio, y no sera fcilmente reconocible, al quedar la existencia misma de la
dilacin indebida al destino de la actitud del rgano jurisdiccional, que debe
actuar como medio reparador de las lesiones que padezcan los derechos
fundamentales que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
reconoce y garantiza. As, se concluye que el derecho a un proceso sin

119

dilaciones indebidas supone para los rganos judiciales, no la sumisin al

principio de celeridad, sino la exigencia de practicar los trmites del proceso
en el ms breve tiempo posible.
De lo expuesto, se concluye que la actuacin del defensor Ad Litem debe
ser un cargo que el legislador ha previsto con una doble finalidad: colaborar
con la recta administracin de justicia al representar y defender los intereses
del no presente e impedir que la accin en justicia pueda ser burlada en
detrimento de los derechos del actor mediante el subterfugio de una
desaparicin ad hoc y cuya designacin se hace no solo en provecho del
actor y del demandado sino tambin en beneficio del orden social y del buen
desenvolvimiento de la instituciones del Estado. El deber de los defensores
del no presente implica aceptar las defensas que les confen de oficio, salvo
la negativa razonada, pudiendo exigir a sus defendidos el pago de los
honorarios correspondientes.
De esa forma, al analizar los deberes en juicio del Defensor Ad Litem
determinando su cumplimiento, se obtuvo como resultado dentro de los
deberes profesionales que el Defensor Ad Litem es aquella persona que
ejerciendo libremente su profesin es designado por autoridad de la ley, para
defender y tutelar los derechos e intereses de un demandado ausente, con el
fin de llevar a cabo una eficaz defensa y una verdadera administracin de
justicia, de manera tal que el demandado no quede en flagrante indefensin
apuntando as al efectivo ejercicio de la defensa del demandado. El defensor
Ad Litem debe perseguir principalmente un doble propsito:
Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea
emplazado, formndose as la relacin jurdico procesal permitiendo que
el proceso sea valido, obrando en beneficio del actor y de esta forma
puede avanzar el proceso, encaminando el dictamen de una sentencia.
Que el demandado que no ha sido emplazado debido a la imposibilidad de
su citacin, sea defendido, indistintamente que su defensa la realice
personalmente a travs de la figura del defensor.

Debido a este doble fin, el defensor no obra como un mandatario del

demandado, sino como un especial auxiliar de justicia cuyo deber es

120

defender al demandado ausente, lo cual supone que sea odo en su

oportunidad legal y de ser posible este debe contactar personalmente a su
defendido para que este le aporte las informaciones que le permitan
defenderlo, as como los medios de prueba con que cuente, y las
observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
Adems, el defensor Ad Litem debe dar contestacin a la demanda, y no
es admisible que no realice dicho acto ya que como consecuencia de ello el
demandado se presume ficto confeso, derivndose un proceso ilegal e
inconstitucional por violacin de los derechos fundamentales de la defensa y
del debido proceso, porque lejos de defender los derecho e intereses que le
han encomendado, desmejora y perjudica los mismos. Dicho esto y dentro
de este mismo contexto el defensor Ad Litem juega un papel importante
dentro de los parmetros sealados de justicia y legalidad de su actuacin,
fungiendo como defensor de una de las partes dentro del proceso y debiendo
aplicar los mismos principios de honestidad en el cumplimiento de su funcin
como tal.
En este contexto, el defensor Ad Litem tiene la obligacin de defender
y tutelar los derechos e intereses de un demandado ausente, actuando con
probidad honradez, discrecin, eficiencia, desinters, veracidad y lealtad. As,
el defensor Ad Litem tiene la obligacin, debido a su designacin de impulsar
e instruir debidamente la causa asignada, llevando a cabo todos los actos
pertinentes

para

ello

haciendo

valer

el

ejercicio

de

las

garantas

constitucionales de un debido proceso, con el fin de obtener una sentencia

favorable.
Por ello, el abogado como defensor de oficio tiene el deber de ofrecer al
cliente el concurso de la cultura y de la tcnica que posee; aplicarlas con
rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo,
sereno en la accin, y proceder con lealtad, colaborando con el juez en el
triunfo de la justicia. As, el abogado designado como defensor Ad Litem
debe cumplir con los deberes inherentes a su cargo ya que una vez aceptado

121

y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participacin en la

defensa de los derechos de su representado debe ser efectiva y existente,
puesto que este debe dar contestacin a la demanda interpuesta actuando
idneamente para el desarrollo del proceso cooperando conjuntamente con el
juez como director de la Litis y que dicho defensor tiene las mismas cargas y
obligaciones establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil con respecto a
los apoderados judiciales que deben cumplir bien y fielmente con los deberes
impuestos.
De esa forma, se concluye que la representacin que ejerce el defensor
debe entenderse suficiente en el orden al cometido que le asigna la ley, esto
es, la defensa del demandado en el proceso dirigido por el Juez director
conjuntamente con la aplicacin y tutela de las garantas constitucionales, las
cuales permiten la efectividad de la justicia, aseguran el derecho material de
los ciudadanos frente a los rganos de administracin de justicia y que le
establecen limitaciones al poder ejercido por el estado por conducto de los
tribunales para afectar a los ciudadanos.
As mismo, el defensor Ad Litem tiene adems como deberes
esenciales actuar con total independencia profesional, colaborando con el
perfeccionamiento del ordenamiento jurdico para la recta y eficaz aplicacin
y ejercicio del derecho en pro de la justicia llevando a cabo en todo momento
la lealtad, probidad, honradez, y discrecin. Dicho, deberes esenciales del
defensor Ad Litem implican aquellos que son inherentes a un profesional del
derecho, que deben estar reflejados en su conducta. El honor y la dignidad
deben ser caractersticas fundamentales en la actuacin de los abogados en
ejercicio y en consecuencia en un auxiliar de justicia designado por mandato
expreso de ley, ajustndose a la conducta idnea de un hombre integral y
honesto. El defensor Ad Litem debe tener como norte, en el desarrollo de sus
actos, servir a la justicia, al Ministerio del Derecho y asegurar la libertad.
El ejercicio del derecho, impone dedicacin al estudio de las disciplinas
que impliquen la defensa de la materia, de la libertad y de la justicia, es por

122

ello que dicha profesin no debe considerarse como comercio o industria y en

tal virtud esta profesin debe destacarse como el desempeo de la funcin
propia del derecho ejercida por un egresado universitario prestando dicho
servicio a titulo oneroso o gratuito en razn de cumplir las exigencias y
directrices de una ley dentro de un sistema de justicia afianzando y
desarrollando todos los conocimientos asimilados durante la larga trayectoria
de estudio e investigacin de la profesin, haciendo vale y solicitando todos
aquellos derechos y garantas que consagren las leyes.
De acuerdo a lo expuesto, se concluye que los deberes del defensor Ad
Litem ameritan el ejercicio y aceptacin de las defensas que le confen
llevndolas a cabo con total desinters, realizando todo lo posible para
contactar personalmente a su defendido, ya que este le debe aportar la
informacin necesaria que le permita defenderlo eficaz y plenamente.
Adems de ello este sujeto debe actuar con total independencia profesional
manteniendo su dignidad y respeto, colaborar con el perfeccionamiento del
orden jurdico para la recta y eficaz administracin de justicia y actuar en
todo momento con probidad, lealtad, honradez y discrecin.
Dentro de las obligaciones institucionales del defensor Ad Litem esta,
que debe ejercer su profesin acatando las leyes, reglamentos, acuerdos y
resoluciones teniendo el deber de hacer respetar stos principios ante los
Poderes Pblicos, los Magistrados y dems autoridades administrativas ante
las cuales deba ejercer su Ministerio.
Adems de cumplir con el menester de su profesin, est en la
obligacin de cumplir los lineamientos fijados por la Federacin de Colegios
de Abogados y por el Instituto de Previsin del Abogado en cuya jurisdiccin
ejerza su profesin. Si un abogado en su efecto un defensor Ad Litem actu
indigna, deshonrada o indiscretamente estara lesionando el patrimonio
moral y profesional de todo el gremio. As, es inevitable acotar que los
profesionales del derecho debern cumplir las normativas establecidas en los

123

Cdigos y leyes especiales que regulen la cualidad de estos, ya sea en su

vida pblica y privada.
En toda caso, la aplicacin de dichas normas corresponder a los
organismos gremiales que faculte la ley, cuyas disposiciones no podrn
enervarse ni relajarse por convenios de ningn tipo, siendo nulos todos
aquellos actos que pretendan contrariarlos, ya emanen de personas o
entidades

pblicas

privadas.

En

su

condicin

profesional

como

representante de terceros el defensor Ad Litem tendr derecho ante los

rganos pblicos a una atencin preferente para el cabal ejercicio de sus
funciones y cumplimiento de su ministerio. Es deber de este auxiliar de
justicia actuar con puntualidad en su asistencia a los tribunales as como
tambin en sus citas o reuniones con los colegas, clientes o la parte contraria
de la Litis.
En otro contexto, se concluye igualmente al describir las Garantas del
Debido Proceso en la Legislacin Venezolana, dentro de las Garantas
Constitucionales del Debido Proceso el derecho a la defensa, es un
instrumento que garantiza a las partes la aplicacin de las reglas del debido
proceso y son normas de rango constitucional que no pueden ser
transgredidas. Mediante el derecho a la defensa toda persona, en el marco
de un proceso jurisdiccional o administrativo, puede realizar alegatos de
hecho o de derecho, acciones o excepciones que beneficien a sus intereses,
as como producir las pruebas que le favorezcan.
Esta garanta de rango constitucional puede quebrantarse, tanto por la
debida restriccin como por el otorgamiento de una excesiva facultad, el cual
puede producirse por preferencias o desigualdades y en general cuando el
operador de justicia menoscaba o excede sus poderes de manera que rompa
con el equilibrio procesal con perjuicio de una de las partes. El derecho a la
defensa comprende el derecho a alegar o excepcionar los elementos de
hecho y de derecho que benefician al inters de las partes, el derecho de
probar y de recurrir al fallo que no le sea favorable; cuando estos derechos

124

se privan, limitan o coartan, se materializa la figura de la indefensin. As, el

derecho a la defensa constituye la facultad que tienen las partes para ejercer
dentro de los lapsos establecidos, las acciones o excepciones que consideren
beneficiosas, segn su condicin jurdica dentro del proceso.
En el caso del derecho a la asistencia jurdica, esta debe ser
garantizada por el operador de justicia, este tiene el deber de garantizar a
los ciudadanos el sagrado derecho a la defensa dndole los lapsos y las
herramientas necesarias para ejercer el mismo. Este requisito, lejos de
constituir una formalidad insustancial, constituye una garanta del derecho
constitucional al debido proceso, que a tenor del artculo 49 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela abarca, entre otras
cosas, el derecho a la asistencia de un profesional del derecho en todo
estado y grado del proceso.
Esta asistencia jurdica debidamente proporcionada a los sujetos
procesales, tiene por finalidad beneficiar a las partes en litigio haciendo el
mejor uso y aplicacin del derecho entre s y frente a los rganos de la
administracin de justicia; de modo tal, que las partes debidamente asistidas
o representadas, puedan hacer valer a su favor la norma jurdica que le
favorezca, con la asesora y tcnica jurdica del Abogado que invoque la ley
con rectitud de conciencia y esmero en la defensa, de manera de situarlo en
igualdad de condiciones frente a su contraparte, tal y como lo y dispone el
artculo 15 de la Ley de Abogados (1976), en concordancia con los artculos
150 y 166 del Cdigo de Procedimiento Civil (1990).
Esta garanta se activa en todo proceso jurisdiccional, pues esa falta de
conocimientos tcnicos que se requieren en la contienda judicial, puede
conducir a un estado de indefensin. Conocimientos estos que han sido
reservados a los profesionales del derecho, quienes forman parte del sistema
de justicia y quienes deben prestar sus conocimientos en la defensa de la
justicia.

125

Asimismo, el debido proceso comprende, entonces el Derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.
En un Estado Social de Derecho y de Justicia, donde se garantiza una justicia
expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles, la
interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que
si bien el proceso sea una garanta para que las partes puedan ejercer su
derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr
las garantas la constitucin instaura".
De esa manera, se esta ante una dilacin indebida cuando existe una
actuacin judicial que por su tardanza origina un dao a un particular. La
tutela judicial efectiva supone la emisin de una decisin definitiva en un
plazo razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo se deben
considerar los siguientes factores: realidad de la materia litigiosa de que se
trate; trmino inicial del procedimiento; lo que estipula la ley procesal sobre
la materia; la complejidad del asunto; la conducta de los litigantes y las
autoridades; y las consecuencias del proceso para los litigantes.
Es importante tener claro que no toda sentencia emanada fuera del
lapso legal infringe la tutela judicial efectiva, solo cuando sea imputable al
juzgador una omisin o la comisin de actos judiciales que retrasan
persistentemente la conclusin del proceso; y cuando un determinado asunto
se hubiera extendido por un lapso mayor en contraste con otros iguales,
tomando siempre en consideracin su complejidad, es que habra una
violacin de esa garanta constitucional.
As, de lo expuesto al principio de estas conclusiones, en relacin a la
Tutela Judicial Efectiva, se concluye que esta implica el Derecho a un
Proceso sin Dilaciones Indebidas, que no se identifica con el mero
incumplimiento de los plazos procesales, sino que es un concepto jurdico
indeterminado,

cuyo

contenido

ha

definido

el

Tribunal

Constitucional

siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

atendiendo a las siguientes circunstancias especificas de cada caso:

126

Complejidad del Litigio, Mrgenes ordinarios de duracin de litigios del

mismo tipo, Conducta procesal de las partes, medios procesales de control
disponibles, sin que las deficiencias estructurales priven a los ciudadanos del
derecho a reaccionar frente a tales retrasos, porque el derecho a un proceso
sin Dilaciones quedara desprovisto del contenido y se desnaturalizara al
convertirse

el

proceso

en

un

ente

formal

conminatorio

del

rgano

jurisdiccional.
Por otra parte, en relacin a la responsabilidad del Estado por Error
Judicial, Retardo u Omisin Injustificada, se concluye que todos los
ciudadanos tienen el derecho de solicitar ante el estado, el restablecimiento o
reparacin de la situacin jurdica infringida o lesionada. Dicha garanta
tambin regula la responsabilidad de los operadores de justicia con motivo
del error judicial, retardo u omisiones injustificadas, inobservancia sustancial
de normas procesales, denegacin de justicia, parcialidad y por los delitos de
prevariacin que incurra en el ejercicio de sus funciones.
En cualquier estado del proceso, los jueces y los tribunales podrn
disponer las medidas tendientes a la ms rpida y econmica tramitacin del
proceso, se puede decir que justicia que llega con retardo no es justicia. De
esta manera la responsabilidad del estado como garanta fundamental, activa
el derecho de todo ciudadano de exigir, en la medida posible, el
restablecimiento de la situacin jurdica infringida, dicho de otra manera, se
regula en el texto fundamental en su artculo 49 el derecho de los
particulares

de

reclamar

la

responsabilidad

por

el

ejercicio

de

la

magistratura, directamente a su operador o al estado.

En ese sentido, se debe concluir que la figura del juez, como parte del
proceso, se caracteriza por ser el representante del Poder Judicial para el
ejercicio de la funcin, esto es la potestad estatal de aplicar el derecho
objetivo con relacin a casos concretos. Acta en forma unipersonal o
colegiada, en juzgados o en tribunales.

127

De esa forma, determinando la labor del Juez de la causa ante la

actuacin del defensor Ad Litem, e puede partir de su deber de vigilar el
proceso, en el sentido que ste deber estar consciente de lo que acontece
en l, y en ningn momento se le permitir desistir a los actos a ejecutarse.
Por ello tendr que vigilarlo y realizar todas y cada una de las medidas que
impidan cualquier acto contrario que desve la justicia.
Acorde con esto, el Juez no puede dejar a un lado los derechos del
justiciable, y deber hacerlos valer, amparndolos y garantizando la eficacia
en su cumplimiento, es por ello que bajo ninguna circunstancia podr
irrespetarlos, ya que esto constituye una garanta constitucional de la
justicia. De igual manera el Juez debe irradiar una conducta intachable, recta
e imparcial. Mediante los conocimientos y valores adquiridos, pero siempre al
margen en cuanto a su opinin, deber adjudicar la razn a quien le
pertenezca y su dictamen guardar relacin entre lo aspirado y lo fallado;
nunca podr el Juez aplicar su experiencia o sus opiniones en cuanto a su
dictamen, ya que entrara en parcialidad hacia una de las partes.
Siguiendo este orden de ideas, se concluye que el Juez como mxima
autoridad debe hacer que se practiquen las leyes dentro del proceso; as
como impedir las faltas de lealtad y probidad dentro del mismo pero con
relacin a las partes, que puedan poner en riesgo el buen desenvolvimiento
del proceso y falten a las leyes. Esta facultad puede ejercerla el Juez, por
iniciativa propia o a peticin de la parte que lo considere necesario, as, este
tiene adems de la potestad de designar el defensor ad Litem; tambin,
tiene el deber de velar porque cada uno de los derechos citados en esta
investigacin, se cumplan fielmente a las disposiciones de la Carta Magna
Venezolana (1999).
Con relacin al deber que tiene el Juez de proteger los derechos del
justiciable;

se

concluye

que

la

ley

tambin

le

otorga

potestades

disciplinarias en el transcurso del proceso que le permiten aplicar sanciones

ante la falta de lealtad, las cuales guardarn relacin y pondr en prctica a

128

esa precaria labor del defensor Ad Litem, y as adquirir ente el Estado y

terceros una verdadera responsabilidad pblica y civil.
Otra forma de contribuir con un eficaz desarrollo del proceso, es el
deber que tiene el Juez de guardar el orden pblico, ya que bajo ninguna
circunstancia se detendr el proceso por la falta de llamada a conciliacin,
siendo esta una potestad que puede ejercer el Juez en cualquier estado del
proceso y que significa un elemento esencial ya que esto puede evitar que se
torne ms complicado y existan circunstancias ms graves. Igualmente este
deber comprende en parte vigilancia del Juez para que se cumplan todas las
normas dentro del proceso, cada una de las fases que le corresponden y el
verdadero cumplimiento de la ley y la justicia.
En otro contexto, al describir las sanciones aplicables al Defensor Ad
Litem por el incumplimiento de su funcin, se concluye que el mismo
tiene una serie de sanciones; las cuales se van desde sanciones civiles,
que son aquella consecuencia jurdica desfavorable que el incumplimiento de
un deber produce en relacin con el obligado, estas se aplican al Defensor Ad
Litem como la consecuencia que se produce luego de que el defendido por
este, acciona la jurisdiccin civil en cual pude pedir la reparacin de daos y
perjuicios sufridos debido la actuacin del defensor de oficio.
Las sanciones penales, estas constituyen amenaza legal de un mal por
la comisin u omisin de ciertos actos o por la infraccin de determinados
preceptos, se imponen al Defensor Ad Litem cuando existe una querella en
contra de l y este es declarado culpable por su actuacin negligente
actuacin en el juicio del cual debi ser participe como defensor del
demandado ausente y no ejecuto ningn mecanismo legal en defensa del
demandado.
Hasta las sanciones administrativas o disciplinarias, donde se
concluye que las mismas son las medidas que impone el poder ejecutivo o
algunas de las autoridades de este orden, por infraccin de disposiciones
imperativas o abstencin ante deberes positivos. Por lo general se reduce a

129

multas,

cuantiosas

en

coacciones.

En

otros

casos

significa

la

una

inhabilitacin, por privar del pase, patente, autorizacin o documento que

permite ejercer una profesin o actividad.
En virtud de ello, las medidas disciplinarias o administrativas se
imponen al defensor de oficio a travs de un procedimiento administrativo
llevado por el tribunal disciplinario de su respectivo colegio de abogado,
cuando es denunciado por la persona perjudicada por su incumplimiento,
cuando el tribunal a quo o el Tribunal Supremo de Justicia remite el
expediente

dicho

tribunal

para

iniciar

de

oficio

el

procedimiento

disciplinario o administrativo.
De esa forma, se concluye que el incumplimiento del defensor de
oficio en cuanto a sus funciones frente al demandado ausente, acarrea
sanciones como consecuencia jurdica desfavorable por incumplimiento de un
deber, amenazas legales de un mal por la comisin u omisin de ciertos
actos o por la infraccin de determinados preceptos. Tambin existen
sanciones administrativas o disciplinarias impuestas por el poder ejecutivo o
alguna de las autoridades de este orden, por infraccin de disposiciones
imperativas o abstencin ante deberes positivos.
En ese contexto, se concluye igualmente, en el caso de la labor del juez
ante la actuacin del defensor Ad Litem, posee ciertos deberes como vigilar
el proceso, proteger los derechos del justiciable, supervisar la tutela judicial
efectiva, guardar el orden publico, siempre y cuando en todo momento y en
principio el Juez asuma protagnicamente el rol de conductor, director y
autoridad para garantizar los fines de la Jurisdiccin.

RECOMENDACIONES
De los sealamientos expuestos, en las conclusiones, el investigador
recomienda lo siguiente:
En el Poder Judicial se han planteado diversas propuestas para enfrentar
el problema de la dilacin injustificada de los procesos, las que debern ser
evaluadas e integradas en un plan general. As, se recomienda, entre esas
propuestas: el aumento de la productividad de los magistrados con la
finalidad de que stos resuelvan un mayor nmero de causas por da, la
creacin de una sala transitoria constitucional, la derivacin de ciertas
materias de competencia a una de las salas civiles del Tribunal Supremo de
Justicia, y la incorporacin a nuestro sistema judicial de la institucin del
certiorari; el cual permite que el rgano judicial decida un problema "segn
su sana discrecin", sin necesidad de fundamentarlo.
As, se exhortar a los rganos de administracin de justicia, garantizar el
respeto al derecho a la tutela judicial efectiva en los procesos judiciales, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 285 de la CRBV, el cual atribuye
el deber de "garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y
garantas constitucionales, as como a los tratados, convenios y acuerdos
internacionales suscritos por la Repblica.
Se recomienda la creacin de normas que regulen al defensor ad litem,
dado que este tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con
excepcin de las facultades especiales previstas en el artculo 154 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Se invita a crear un sistema que garantice la idoneidad y la
transparencia al momento del nombramiento del defensor ad-litem, dado
que este es un cargo que el legislador ha previsto en una doble finalidad:
colaborar en la recta administracin de justicia al representar y defender los
intereses del no presente e impedir que la accin en justicia pueda ser
burlada en detrimento de los derechos de las partes. Por tanto, mediante el
130

131

nombramiento, aceptacin de ste, y respectiva juramentacin ante el Juez

que lo haya convocado, tal como lo establece el artculo 7 de la Ley de
Juramento, se hace efectiva la garanta constitucional de la defensa del
demandado.
Se exhortar a los jueces de la jurisdiccin civil, para que en respeto de
las garantas de igualdad y celeridad procesal previstas constitucional y
legalmente, apliquen el principio de que las partes se encuentran a derecho
ya que ello constituira un gran paso hacia la sustanciacin de juicios
paritarios y expeditos.
Se exhorta al Poder Legislativo, como dato de lege ferenda, a que en
una reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, o en una nueva Ley, se
ajuste la regulacin del nombramiento del defensor ad-litem; todo ello, en
base a la obtencin de una tutela jurdica fundamentada en el derecho que
tienen los ciudadanos de un sistema que garantice la idoneidad y la
transparencia.
Se exhorta una actuacin consonante con los deberes y exigencias que
involucran el cargo de ser un defensor Ad Litem, defendiendo de esa manera,
al demandado ausente; realizando una representacin judicial efectiva en pro
de la proteccin de los derechos del solicitado, siendo eficaz, eficiente,
obrando con probidad y desapegado a un inters personal.
Se recomienda, la debida proteccin de las garantas constitucionales en
relacin al debido proceso, por lo que esta es la base fundamental de todo
proceso o causa; por ende, se debe dejar claro que el defensor ad litem ha
sido previsto por el Cdigo de Procedimiento Civil, para que defienda a quien
no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Se exhorta, que la figura del defensor Ad Litem, debe presentar un
comportamiento cnsono con su tica profesional; por lo que el mismo debe
ser leal, y estar comprometido a no abandonar al demandado.
Se recomienda, que la figura del Juez, como director del proceso, tenga
la facultad de actuar como arbitro, en el desarrollo del litigio, el cual deber

132

ser el responsable principal para que se ejecuten y respeten las garantas

constitucionales de un debido proceso y no quede ilusorio, el estado de plena
defensa del demandado.
Asimismo, se recomienda, tomar en cuenta las observaciones y
recomendaciones de la Comisin de la Administracin de Justicia de la
Asamblea Nacional Constituyente. Dicha Comisin califica al Poder Judicial,
como parte fundamental del Sistema de Justicia y el resto de instituciones y
personas como colaboradores y auxiliares, de modo tal que este sistema
constituya una verdadera garanta para la solucin de los graves problemas
que llevaron a la deslegitimacin y postracin del Poder Judicial en
Venezuela.
Se recomienda, la revisin de la legislacin de Europa, dado que pases
como Espaa y Alemania; se establece una lista en los colegios de abogados,
a quienes los tribunales les comunican cuando se necesita un defensor ad
Litem; por lo que cuando algn ciudadano lo necesite, le llaman a un
defensor que este en la disponibilidad de colaborar en la imparcial
administracin de justicia.
Se recomienda, la creacin de normas que garanticen la defensa,
tcnica y tica de los defensores ad Litem, dado que e Espaa, por ejemplo,
por incurrir en irresponsabilidades, se castiga al defensor ad-litem, dicha
irresponsabilidad acarrea desde la suspensin de la licencia para ejercer,
hasta sanciones penales.
Se exhorta, que para que el defensor ad-litem, cumpla con su labor, es
necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a
fin de preparar la defensa. Para tal efecto, no basta que el defensor enve
telegramas al defendido, participndole su nombramiento, sino que para
cumplir con el deber que jur cumplir fielmente, debe ir en su bsqueda,
sobre todo si conoce la direccin donde localizarlo. Dado que este defensor,
no se limita a contestar la demanda, sino que realizar otras actuaciones
necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

133

Finalmente se recomienda realizar jornadas de actualizacin sobre los

procesos judiciales y de las actuaciones de los defensores, para de esta
manera, mantener a los abogados litigantes, jueces, funcionarios pblicos, y
dems personas interesadas en conocer y profundizar sus conocimientos en
el rea del Defensor Ad Litem.

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