El caso Q.C., S.Y y un mensaje aleccionador de la Corte Federal.

Lucio M. Palumbo
Varios y muy importantes aspectos hay que destacar del reciente fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en torno al derecho humano fundamental de acceso a
la vivienda digna en condiciones de extrema vulnerabilidad social.
1.- El Alto Tribunal no escapa a la responsabilidad que le cabe como guardin ltimo de
las garantas constitucionales. El voto de la mayora comienza por recordar la fuente
normativa convencional, constitucional e infraconstitucional1 y la confronta con el
rgimen implementado por el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
(GCABA)2 en el marco de su poltica de vivienda, a fin de dilucidar si en el caso, sta
alcanza el estndar mnimo, el umbral de garanta, que exige aqulla en trminos de
reconocimiento y proteccin del derecho a la vivienda digna de una madre i) impedida
de trabajar, ii) con su hijo menor de edad aquejado por una severa patologa (encefalitis
crnica) y iii) ambos en situacin de calle.
2.- La Corte nos recuerda una vez ms que las normas del rgimen convencional y
constitucional de derechos humanos no importan meras declaraciones sino normas
jurdicas operativas con vocacin de efectividad3. Pero distingue entre operatividad
directa y operatividad derivada, sosteniendo que es a los poderes Legislativos y
Ejecutivos a quienes les cabe en primer lugar implementar polticas pblicas que hagan
posible el acceso a una vivienda digna por parte de los ciudadanos. Es incuestionable
que no es funcin de la jurisdiccin determinar que planes concretos debe desarrollar el
gobierno. Las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el
sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisin de una
vivienda por la va judicial.4
3.- Sin embargo esta operatividad derivada no impide que dado el caso5, el Poder
Judicial revise y ejerza el control de razonabilidad, para decidir juzgar- si en la causa
es suficiente o adecuada la implementacin que hace el Estado de la manda
convencional y constitucional. En el caso, se trata de confrontar si el rgimen dispuesto
por el GCBA para una madre y un hijo discapacitado menor de edad, en situacin de
calle, que consisti en brindarles en forma provisoria refugio en paradores o albergues o
la alternativa de subsidios temporales (diez meses) en principio no renovables y por una
suma determinada (que va de $ 700.- a $ 1.200.-) por mes, es adecuado y suficiente en
los trminos de la garanta mnima que debe brindar el Estado con relacin al derecho
humano fundamental de acceso a la vivienda digna.
1

Constitucin Nacional, arts. 14 bis, 75 inc. 23; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25; c)
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 11.1; Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 3, 23, 24,
27.1 y 27.3 y la Convencin sobe los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley
26.378).
2

Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 31, ley 341, ley 1251, ley 3706, decreto
1234/04, decreto 690/06 (sus modificatorios 960/08 y 167/11)
3
Considerando 10 del voto de la mayora.
4
Considerando 11 del voto de la mayora.
5
Ante la solicitud de la madre por s y en representacin de su hijo menor discapacitado, el GCABA
deneg su inclusin en programas gubernamentales vigentes en materia de vivienda (decreto 690/06,
posteriormente modificado por decretos citados en nota 3).

4.- En tal sentido, la Corte, se enfoca decidida y ceidamente al caso concreto y se

aparta del criterio adoptado en el caso Alba Quintana 6 por el Superior Tribunal de
Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (STJCABA), el cual luce general y
abstracto7 ante la emergencia particular de una madre y un hijo discapacitado, cuya
enfermedad le provoca trastornos motrices, visuales, auditivos y sociales. Atiende al
defensor oficial, quien en la audiencia pblica designada previamente por el Alto
Tribunal8, expuso las consecuencias nocivas para el crecimiento del nio que se
derivaban a su vez de un alojamiento sin cocina para que la madre le prepare los
alimentos y sin privacidad para que los chillidos del nio no molestaran al resto de los
all habitantes. Francamente para celebrar, esta mirada para nada abstracta de un caso
por dems sensible.
5.- El principio de Subsidiariedad9 subyace calladamente como fundamento del fallo, de
manera ms ostensible aunque no se lo nombre como tal- en el voto del ministro
Petracchi. Se sostiene con base en las fuentes normativas que los Estados deben hacer el
mximo esfuerzo para que el derecho de acceso a la vivienda digna no quede en mera
declaracin y alcance progresivamente su plenitud. Ello implica que el Estado debe
tener en cuenta las distintas capacidades personales, sociales y econmicas de los
habitantes, y sobre esa base, implementar polticas apropiadas y conducentes para lograr
que todos tengan la oportunidad de acceder a una vivienda digna10. . Siempre y
cuando se respeten los lmites sealados en el considerando precedente, las polticas de
acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades segn las distintas necesidades y
capacidades de los habitantes, e incluso exigir algn tipo de contraprestacin a quienes
puedan proporcionarla. En particular, cabe resaltar cuando se trata de personas que estn
en condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte ya sea en dinero o trabajo- no slo
resulta constitucionalmente vlida sino que adems, contribuye a garantizar otros
derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el derecho a procurarse la
satisfaccin de las necesidades bsicas y vitales mediante el propio trabajo (art. 6,
PIDESC).11
6.- Los poderes Legislativos y Ejecutivos tienen entonces discrecionalidad con lmites
para la distribucin y asignacin de recursos presupuestarios a los fines de satisfacer las
necesidades de la poblacin en materia de derechos humanos fundamentales. Pero ante
la falta de implementacin de una poltica que contemple y proteja de manera adecuada
un caso de extrema vulnerabilidad social como el de una madre y un nio discapacitado
6

TSJ de CABA en Alba Quintana, Pablo c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad

concedido del 12/05/10. Expte. N 6754/09. elDial.com AA5F37.
7
La remisin lisa y llana al precedente Alba Quintana efectuada por la Corte local en la sentencia
apelada resulta incompatible con la exigencia de evaluacin individual que requiere el sublite.
(Considerando 5 c) del voto de la Dra. Carmen M. Argibay).
8
Celebrada el 15 de septiembre de 2011 con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007.
9
Sobre este importantsimo principio del orden social (Po XI en Quadragessimo Anno, 1937) y su
vinculacin con nuestro orden constitucional en la especie con el derecho humano de acceso a la
vivienda digna-, me he referido ms detenidamente en la ponencia presentada en el XX ENCUENTRO
DE PROFESORES DERECHO CONSTITUCIONAL realizado en MENDOZA, el 25, 26 y 27 de agosto
de 2011 bajo el ttulo El Principio de Subsidiariedad y el acceso a la vivienda digna en el marco de la
clusula del progreso y el desarrollo humano en la Constitucin Nacional, publicada por el diario El
Derecho del 20 de septiembre de 2011.
10
11

Considerando 10 a) del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi.

Considerando 11 del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi.

en situacin de calle, se configura una presuncin de inconstitucionalidad por omisin

que invierte la carga de la prueba. En consonancia con otros precedentes judiciales, se
afirma que es el Gobierno el que debe probar que no tiene recursos, que ha realizado el
mximo esfuerzo posible.12
6.- No bastan las afirmaciones genricas y abstractas esgrimidas por el GCABA en el
sentido que necesidades concretas como las del caso chocan con un lmite de recursos
que por definicin- son escasos. No se requiere de erogaciones importantes para
alcanzar el estndar mnimo de proteccin. Por otra parte, se pone en evidencia que el
alojamiento en un hotel no es el medio ms idneo por lo costoso y poco adecuado.
7.- Por ello concluye el Alto Tribunal que el rgimen de paradores y subsidios ambos
temporarios, en el caso no cumplen con el deber de garanta que le cabe al Estado.
Como prueba irrefutable, se advierte que de no haberse dictado la medida cautelar en
primera instancia, la madre y el nio discapacitado estaran en la calle. Por eso se
resuelve en resumidas cuentas y de manera integral- ordenar al GCABA que i)
garantice an en forma no definitiva un alojamiento con condiciones edilicias dignas
y adecuadas a la patologa que presenta el nio; ii) contemple su inclusin en algn
programa de vivienda en curso o futuro para la solucin permanente; iii) hasta tanto se
cumpla, se mantenga la medida cautelar; iv) intervenga con equipos de asistencia social
y salud para atender y cuidar al nio en su discapacidad; v) proveer a la madre
asesoramiento y orientacin necesarios para la solucin de las causas de su problemtica
habitacional.
8.- El fallo que mencionamos es aleccionador y nos deja varios mensajes: existe un
lmite a la discrecionalidad del Estado en la asignacin de recursos presupuestarios y
est constituido aqul por un mnimo de garanta, un umbral mnimo de proteccin al
derecho reconocido. Sera aconsejable que los gobiernos tomaran debida nota de este
mensaje y se pregunten -y nos preguntemos-, en qu se gastan los recursos, por
definicin escasos. Vale la pena entonces para hablar con claridad, merituar si en vez de
ftbol para todos, carreras de autos por la ciudad, contratacin de cantantes pagos
con fondos pblicos para recitales gratuitos, etc., etc., etc., nuestra sociedad y los
sectores ms necesitados no requieren en su lugar (los recursos son escasos por
definicin) vivienda para todos, salud para todos, educacin para todos, etc. Ante un
caso concreto, si se perfora el umbral mnimo de proteccin, la omisin constitucional
es justiciable.
9.- En este sentido es dable comparar el distinto temperamento adoptado por el Alto
Tribunal en esta causa, del seguido por la Corte con otra composicin 13- ante un
amparo promovido por una madre por s y en representacin de sus ocho hijos menores.
En el ao 2002, el voto de la mayora de la Corte Federal, en su anterior composicin,
sostuvo que en cuanto al reclamo de suministro a cargo del Ministerio de
Desarrollo Social y Medio Ambiente y de la Provincia de Buenos Aires- de una
concreta, efectiva, continua y mensual cuota alimentaria, que sea suficiente para cubrir
la totalidad de las necesidades bsicas del grupo familiar de la seora R (alimentacin,
vestido, vivienda, transporte, etc.) semejante pretensin importa transferir a las
12

Considerandos 15 y 16 del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi.

CS Fallos XXXVI 1012, 12.03.02 en R., Marta Roxana y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/
amparo, del voto de la mayora. Con disidencia de los ministros Fayt y Boggiano. En el caso se trataba
de una madre con ocho hijos de 9 a 15 aos de edad, en situacin de extrema pobreza, desnutricin y
una hija con cardiopata congnita. elDial.com AAF 36.
13

autoridades pblicas el cumplimiento de una obligacin que tiene su origen en las

relaciones de parentesco (arts. 367 y sgtes. del Cdigo Civil)-cuya exigencia especfica
a sus responsables descarta a priori- enderezando por esta va un reclamo judicial
liminarmente improcedente. Hoy con la Corte actual, ha quedado claro que no estamos
ante una cuestin poltica no justiciable.
10.- Esta obligacin de hacer que en principio pesa sobre los poderes Legislativos y
Ejecutivo como competentes para legislar e implementar polticas pblicas y -a modo de
control de constitucionalidad ante un caso concreto- sobre el poder Judicial- recae en
forma concurrente en todas las esferas estaduales. En efecto, la poltica habitacional
integra ineludiblemente un rubro componente del progreso y desarrollo humano, cuya
promocin y bsqueda compete de manera concurrente a la Nacin (CN, arts. 75 inc. 18
y 19, 99), las provincias y la ciudad de Buenos Aires (CN, art. 125). Por eso el mensaje
del fallo que comentamos trasciende la esfera local y alcanza de lleno a todos los
estamentos gubernamentales en que se encuentra distribuida la competencia nacional y
provincial. En tal sentido, ante un dficit habitacional de casi tres millones de viviendas,
que se incrementa a razn de ciento veinte mil por aos 14, la pregunta por el criterio de
distribucin presupuestaria que nos formulamos en el numeral 8 anterior, se vuelve ms
acuciante.
11.- Por ltimo, nos parece importante sealar, que el fallo que comentamos aunque no
lo diga en forma expresa- resuma un respeto por la persona humana digno de elogio. Es
cierto que para quienes sostenemos una vida religada a una instancia trascendente, falte
quizs la expresin del fundamento metanormativo o ms all del mero derecho positivo
o de consenso (fuentes normativas convencionales, constitucionales, observaciones
generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del PIDESC,
legales, etc.), que brinde ms firmeza, estabilidad y fortaleza a un derecho humano
cuando el mismo requiere implementacin o est en tela de juicio. Sin embargo, no
podemos dejar de elogiar i) el criterio de razonabilidad sustentado en una amenaza
grave para la existencia misma de la persona; ii) la invocacin de la razonabilidad
como principio operativo que impone a los poderes la atencin de las garantas mnimas
indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad; iii) la prevalencia del inters superior del nio; iv) la aplicacin sin
decirlo del principio de subsidiariedad (finalidad tuitiva) y v) la ausencia de criterios
de mercado y competencia ante un caso desesperante: hay una madre y un nio en
situacin de calle15.
Quiera Dios, que nuestros gobernantes de todas las esferas- tomen nota del mensaje de
la Corte y adviertan la necesidad de implementar polticas pblicas de viviendas
sociales que contemplen toda la realidad de situaciones de alta vulnerabilidad social, de
relanzar planes habitacionales largamente demorados, en definitiva, de intervenir en la
economa asignando y distribuyendo los recursos del presupuesto pblico con un
criterio subsidiario, tomando como meta la vigencia de los derechos humanos
fundamentales. No todo lo que se pregona para todos es un derecho humano. No
todos requieren igual proteccin del Estado. Est claro que una madre y un nio
discapacitado en situacin de calle no pueden esperar. La Corte ha sido clara al respecto.

14

As lo presentaba un informe de la Cmara Argentina de la Construccin de su Convencin anual del

ao 2010. Cfr. www.camarco.org.ar presentado por el Dr. Julio Csar Crivelli
15
Considerando 12 del voto de la mayora.