LECCION 1 CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO PENAL.

I. La Parte General del Derecho penal: sistemtica del estudio del Derecho penal.
Parte general: se divide en tres grandes bloques: la Introduccin (fundamentos generales de la
disciplina), la Teora jurdica del delito (estructura de las infracciones penales con sus
mltiples variantes y requisitos) y las Consecuencias Jurdicas del delito (conocimiento de
penas, medias de seguridad y otras consecuencias).
Aadiremos dos bloques: el dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se ocupa a
la Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
II. Concepto del Derecho penal.
1. Conceptos formal y material del Derecho penal.
(Carcter formal) Derecho penal: sector del ordenamiento jurdico constituido por un conjunto
de disposiciones legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal, como
supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, como consecuencias jurdicas.
(Carcter material) Derecho penal: sector del ordenamiento jurdico cuyo objeto es la
proteccin de los bienes jurdicos fundamentales del individuo y la sociedad frente a las
formas ms graves de agresin. Se erige en un instrumento de control altamente
formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social.
El elemento central: bienes jurdicos, cuya proteccin es el objeto principal del Derecho
penal.
Instrumentos: previsin y la imposicin de penas y medidas de seguridad.
2. Derecho penal objetivo y subjetivo: la legitimacin del Derecho penal.
-

III.

Derecho penal objetivo (ius poenale): est formado por el conjunto de las normas
penales.
Derecho penal subjetivo (ius puniendi): gira en torno a la cuestin fundamental de la
legitimidad del poder punitivo del Estado. Podemos definir el ius puniendi como el
derecho estatal a establecer y aplicar normas penales. Est legitimado siempre que su
aplicacin sea imprescindible para el mantenimiento del orden social, sino su uso ser
ilegtimo.
Los bienes jurdicos como objeto de proteccin del Derecho penal.
1. Concepto de bien jurdico.

Definicin: todo bien, situacin o relacin deseados y protegidos por el Derecho. Es uno
objeto material o inmaterial. El orden jurdico en una sociedad est constituido por las
aportaciones de los ciudadanos mediante un contrato social que abarca a toda la comunidad.
Los bienes jurdicos no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho.
Cuando son lesionados o puestos en peligro el Estado es el que est legitimado a imponer una
pena o medida de seguridad; el Derecho penal tiene una naturaleza pblica.
2. Clases de bienes jurdicos.

i.

Bienes jurdicos individuales: el ncleo clsico del Derecho penal: Son aquellos cuyo
portador es el individuo. Se trata de bienes, situaciones o relaciones ntimamente
unidos con el individuo como sujeto de derechos.
ii. Bienes jurdicos colectivos: su justificacin y alcance: Presencia de una serie de bienes
jurdicos individuales de proteccin adelantada. Trata de evitar situaciones que
suponen un peligro abstracto para los bienes jurdicos individuales (salud pblica o
seguridad vial). Con la proteccin de los bienes jurdicos colectivos se incide en la
proteccin de las condiciones necesarias para que los bienes jurdicos individuales que
se encuentran tras ellos puedan cumplir una funcin social. La proteccin de bienes
jurdicos de carcter colectivo estar siempre en funcin de la existencia del prius
individual.
iii. Bienes jurdicos supraindividuales: su delimitacin de los bienes jurdicos colectivos.
En atencin a su portador y relacin con el resto de bienes jurdicos: Tertium genus.
Carcter no individual, sin una ligazn directa con los bienes individuales, su
fundamento radica precisamente en la proteccin de las condiciones necesarias para el
funcionamiento del sistema. El bien jurdico trasciende la esfera puramente individual
y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad
pero que, no tienen un referente inmediato en el individuo.

IV.
La funcin de control social del Derecho penal: alcance e instrumentos de la
proteccin penal de los bienes jurdicos.
1. Los lmites de la proteccin penal.
Una sobreproteccin puede llevar a obstaculizar o impedir el papel de los mismos.
Carcter fragmentario, presidido por el principio de intervencin mnima y ultima ratio: no se
aplica frente a cualquier tipo de agresin, sino solo frente a las ms graves, y solo se debe
aplicar en los supuestos en los que sea absolutamente necesario.
2. La ley penal: norma y sancin.
El legislador se vale de las leyes penales, una ley penal completa incluye en primer lugar una
norma y una sancin en caso de que se incumpla aqulla.
El Derecho penal protege los bienes jurdicos bien mediante mandatos o prohibiciones. El
incumplimiento de mandatos y prohibiciones viene constituida por la imposicin de penas o
medidas de seguridad y reinsercin social.
3. El proceso penal.
Para hacer en ltima instancia efectivo el ius puniendi es preciso el concurso del proceso
penal. Derecho penal y Derecho procesal penal no pueden entenderse de un modo aislado.
V. El concepto del delito: la concrecin del mbito de proteccin penal.
Para definir el concepto del delito emplearemos dos perspectivas distintas: la material y la
analtica. Se trata de conocer tanto el contenido como la estructura del delito.
1. Concepto material del delito.

Qu elementos influyen?
- La determinacin del mbito de lo delictivo: las concepciones imperantes en una
sociedad: Son de cuatro tipos: tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas. Tienen un
carcter cambiante.
- Las concepciones tico-sociales. Delictivas: conductas que suponen una grave
vulneracin de las concepciones tico sociales de una poca.
- Las concepciones jurdicas. Vienen determinadas por una determinada poca, durante un
largo proceso se ha producido una especializacin de los contenidos.
- Las concepciones polticas. Son decisivas en la determinacin de las conductas
constitutivas de delito. Los cambios en el rgimen poltico de un Estado suponen
invariablemente reformas en profundidad de las normas jurdico-penales.
- Las concepciones econmicas. Muy relacionadas con las de carcter poltico, las
concepciones en torno a cules deban ser las polticas econmicas en un determinado
momento y sociedad han tenido gran influencia en el devenir del Derecho penal.
Desde un punto de vista material como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico y atenta gravemente contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y
econmicas fundamentalmente de una sociedad. Desde una perspectiva formal dicha conducta
adems se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sancin penal.
2. Concepto analtico del delito (remisin).
Estos cinco elementos en orden lgico configuran el concepto analtico del delito. No se
puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.
VI.

Las consecuencias jurdicas del delito.

El modelo penal vigente se caracteriza por ofrecer un sistema binario de respuesta a la

comisin de un delito. Dos son las posibles consecuencias: las penas y las medidas de
seguridad y de reinsercin social.
1. Las penas: fundamento y fines.
Los principios bsicos en la fundamentacin de las penas: retribucin y prevencin. Dos
grandes bloques de principios: los de carcter retributivo y los de carcter preventivo.
A) La retribucin como fundamento de la pena: la mirada hacia el pasado. La retribucin
se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la comisin del delito. La
pena ha de ser proporcional al delito cometido.
B) El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la pena. Prevencin
general y prevencin especial.
a) Prevencin general: la sociedad frente a futuros delitos. Su objetivo es evitar que
los miembros de una sociedad o un determinado colectivo se abstengan de cometer
un delito.
La gravedad de una determinada pena estar determinada para evitar que un
determinado segmento de la poblacin cometa el mismo tipo de delito. Si los
ndices de criminalidad de una determinada pena son elevados habr que aumentar

la pena aunque supere la gravedad material de la conducta y peligrosidad del

condenado.
Si es el caso contrario (un delito tiene una mnima repercusin estadstica) la pena
podra verse reducida. Hay dos clases de prevencin general:
Prevencin general positiva o ejemplar: reforzar la vigencia de las
normas en la conciencia de los ciudadanos.
Prevencin general negativa o intimidatoria: los efectos intimidatorios
de la pena en los ciudadanos.
b) Prevencin especial: el condenado frente a futuros delitos: Est centrada en la
persona del condenado: se trata de que ste no vuelva a delinquir.
La pena habr de ser ms gravosa cuanto ms peligroso sea el delincuente, cuantas
ms posibilidades existan de que vuelva a delinquir independientemente de la
gravedad del delito cometido. Si el autor presenta un pronstico favorable de
reinsercin social se podra llegar a prescindir de la pena.
1.1 Las teoras de la pena.
Existen tres modelos de fundamentacin de las penas:
a) Las teoras absolutas de la pena: Mantiene que el nico fundamento de la imposicin
de la pena es la retribucin. Se excluyen los posibles efectos preventivos que pudiera
tener. Se afirma incluso que si se justificara la aplicacin de una pena en razones
preventivas se estara utilizando al condenado como un instrumento para obtener un
provecho social y con ello se vulnerara su dignidad humana.
Sus defensores fueron: Kant y Hegel.

Teora de la retribucin moral de Kant: La ley penal es un imperativo

categrico, consistiendo en actuar como si la mxima o principio subjetivo de
la conducta del sujeto se debiera convertir en ley general de la naturaleza.
Fundamenta la aplicacin de la pena en una necesidad tica, una exigencia de
la justicia, siendo ajenos a su naturaleza los efectos preventivos.

Teora de la retribucin jurdica de Hegel: La frmula dialctica tesisanttesis-sntesis; la pena es considerada negacin del delito.
b) Las teoras relativas o utilitarias: la prevencin de la comisin de futuros delitos.
Sitan su fundamento en la evitacin de futuros delitos punitur ut ne peccetur, bien
desde la prevencin general, la especial o combinando ambas. La imposicin de una
pena se coloca en el tipo de delitos que se pretende evitar. Son conocidas como teoras
utilitarias: la utilidad de evitar futuras infracciones es el nico posible fundamento de
la pena.
El origen terico de este tipo de planteamientos lo podemos situar en la Ilustracin y
en concreto en autores como Beccaria, Bentham, Romagnosi, Filangeri, Feuerbach o
Lardizbal.
c) Las teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena: la combinacin de retribucin y
prevencin.
Nos referimos a un importante grupo de propuestas que justifica su imposicin tanto
en motivos retributivos como preventivos. Son teoras que consideran que la pena
debe ser acorde al delito cometido y dirigirse a evitar la comisin de futuras
infracciones penales.
Los orgenes tericos de este tipo de planteamientos los encontramos en Aristteles y
Santo Toms.

1.2.

Recapitulacin y conclusiones: las teoras unitarias como modelo explicativo de

la imposicin de la pena; su adaptacin al sistema espaol.

Dentro de las teoras unitarias, eclcticas o mixtas de la pena. La pena tiene en su base un
componente retributivo y otro preventivo que encuentra su justificacin tanto en el delito
cometido como en la evitacin de futuros delitos.
a) La retribucin: La pena es retribucin, ha de ajustarse a la gravedad del delito
cometido. Su gravedad no deber superar la gravedad material de lo injusto culpable.
El principio de la retribucin se convierte en garanta de la proporcionalidad de la pena
al delito cometido. No hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede
superar la medida de la culpabilidad
b) La prevencin: Ha de estar orientada a la evitacin de delitos en el futuro y por lo
tanto tiene su fundamento en la prevencin, tanto especial como general.
-

Punto de vista de la prevencin general: desde una perspectiva preventivo-general no

sea precisa la aplicacin de la pena retributivamente ideal, ser posible disminuirla.
Si desde las necesidades preventivo-generales se estimara conveniente una pena mayor
a la proporcionada a lo injusto culpable, deberemos abstenernos de agravarla, pues en
ningn caso es posible superar la barrera infranqueable representada por la retribucin.
Desde un punto de vista de la prevencin especial: la pena debe estar orientada a la
rehabilitacin y reinsercin social del condenado.

Se estima que la pena debera ser inferior a la retributivamente proporcionada, se podr

aminorar su gravedad, lo que no podr ocurrir es que se aumente.
c) El equilibrio entre retribucin y prevencin. La base: el mantenimiento del orden
social a travs de la proteccin de los bienes jurdicos. La aplicacin de la pena, como
instrumento bsico y respetando el lmite ideal superior representado por el
pensamiento de la retribucin. La pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del
delito sino necesaria para el mantenimiento del orden social.
1.2.

La teora de la pena en el sistema penal espaol.

El sistema penal espaol parte de una concepcin unitaria de la pena. La Constitucin

espaola exige que las penas privativas de libertad se dirijan a la reincorporacin del
condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a delinquir.
En nuestro sistema no tiene cabida una teora de la pena de carcter absoluto, exclusivamente
basada en la retribucin. Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito,
destacando su carcter retributivo.
Existen excesos, fundamentalmente preventivo generales pero tambin en el mbito de la
prevencin especial.
Los primeros se traducen generalmente en la existencia de penas muy elevadas,
desproporcionadas a la gravedad de lo injusto culpable.
En el mbito de los excesos preventivo especiales podemos poner el ejemplo de la generosa
regulacin de la suspensin de las penas privativas de libertad, con carcter general se permite
la suspensin de penas reales de hasta dos aos de prisin y excepcionalmente de hasta cinco
(arts 80 y ss)

En cuanto a su tipologa, se suele distinguir entre penas privativas de libertad, penas privativas
de otros derechos y penas pecuniarias.
2. Las medidas de seguridad y reinsercin social.
Su origen se sita comnmente en el Anteproyecto de Cdigo penal suizo de Stoos de 1893.
El fin de las medidas de seguridad es la prevencin especial. No son penas. Se asientan en tres
principios bsicos: retribucin, prevencin general y prevencin especial. Las medidas de
seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente.
Pueden ser aplicadas como nica consecuencia jurdica del delito, en casos en que no sea
posible imponer pena alguna, o como complemento a la pena impuesta cuando sta resulte
insuficiente. La aplicacin no ser automtica, depender de que se compruebe previamente la
efectiva peligrosidad criminal del sujeto.
La naturaleza y duracin de las medidas de seguridad no est en funcin del delito cometido,
sino de la peligrosidad criminal del delincuente. Las medidas de seguridad tienen carcter
postdelictual.
Histricamente se han aplicado medidas de seguridad pre-delictuales a quien no haba
cometido infraccin penal alguna (ley de vagos y maleantes de 1933 y ley de peligrosidad y
rehabilitacin social de 1970). El encontrarse en una de las categoras de estado peligroso
incluidas en la ley, como el haber cometido una conducta delictiva son requisitos para la
imposicin de toda medida de seguridad.
a) Campo subjetivo de aplicacin
Es el de los delincuentes peligrosos, incluye casos de sujetos inimputables y semiimputables,
a supuestos de delincuentes habituales de criminalidad grave. Se prevn medidas de seguridad
para los inimputables y semiimputables y para autores de determinados delitos una vez
cumplida la pena privativa de libertad. No se prevn medidas de seguridad especficas para
delincuentes habituales de criminalidad grave.
b) Naturaleza y duracin de las medidas de seguridad y reinsercin social.
Dependern del tipo y grado de peligrosidad criminal del sujeto.
En cuanto al lmite mnimo de aplicacin: siendo que el nico fundamento de su imposicin
es la prevencin especial, evitar que el sujeto delinca en el futuro, cuando se compruebe que
el tratamiento ha dado sus frutos, la medida deber ser levantada o suspendida.
El establecimiento de un mximo de cumplimiento es el ms problemtico. El lmite deber
venir dado por el xito de su aplicacin.
En el caso de las medidas de seguridad privativas de libertad, aplicables a inimputables y
semiimputables, el lmite mximo que supone el tiempo que habra durado la pena privativa
de libertad que se le hubiera impuesto, se confunden fundamento y fines de medidas de
seguridad y penas: es posible que el tiempo as determinado se agote y permanezca la causa
de la peligrosidad del sujeto.

Algo parecido ocurre en cuanto a la naturaleza de la medida de seguridad que finalmente se

imponga: las medidas privativas de libertad quedan reservadas para aquellos casos en que al
sujeto le hubiera correspondido una pena tambin privativa de libertad.
Existen medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad. Entre las primeras, el
internamiento en centros mdicos o de deshabituacin, entre las segundas, el tratamiento
ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.

LECCION 2. EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO. EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.
I. La delimitacin del Derecho Penal del resto de los sectores del ordenamiento jurdico.
Derecho penal y Derecho administrativo.
Necesidad de distinguir lo ilcito penal de otras clases de ilcito. De no existir distincin se
podra correr el peligro de acudir en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de
escasa gravedad, lo que resultara injusto por desproporcionado y llevara adems a un
colapso de los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en la tentacin de atribuir a la
Administracin un excesivo poder sancionatorio, cuando se dejan al Derecho administrativo
conductas que mereceran un tratamiento penal.
Entre el ilcito penal y el administrativo hay diferencias nicamente cuantitativas, de
gravedad. El Derecho penal se ocupa solo de los atentados ms graves contra los bienes
jurdicos ms importantes. Por favorecer la rapidez a veces se dota a la Administracin de la
potestad de imponer multas en ocasiones ms graves que las que se pueden alcanzar por la va
penal. La diferencia entre ambas clases de ilcito no es material sino cuantitativa, de gravedad.
Principio non bis in dem no se puede castigar el mismo hecho por varias vas. Requisitos:
cuando se castigue el mismo hecho, referido a los mismos sujetos y el castigo tenga idntico
fundamento tripe identidadII. La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal.
Algunos autores afirmaron que el Derecho penal tena una funcin meramente sancionadora,
sin embargo la doctrina mayoritaria estima que esto no es cierto.
III.

Fuentes del Derecho penal.

Art.1 C.C.: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las normas jurdicas
contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado.
La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su funcin es complementar el
ordenamiento jurdico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo. Las fuentes del
Derecho penal en particular se van a ver limitadas por el principio de legalidad y por la
reserva de ley orgnica del art. 81 C.E.
El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal se pueden tipificar delitos
y faltas o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Dicha ley deber ser
orgnica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurdico protegido afecten a un
derecho fundamental o libertad pblica.

Los decretos leyes, que no son ley a efectos del principio de legalidad, o la costumbre, pueden
ser fuente del Derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni
establezcan o agraven penas. Los principios generales del derecho solo rigen en defecto de ley
o costumbre y no hay que olvidar su carcter informativo.
Los tratados internacionales solo tienen vigencia en Espaa una vez publicados en el BOE;
despus de su publicacin el tratado no es ley en sentido formal. Los tratados que establecen
figuras delictivas no contienen por lo general la pena aplicable por lo que tienen que ser
incorporados a travs de una ley orgnica.
Los tratados que establecen figuras delictivas no contienen por lo general la pena aplicable
por lo que tienen que ser incorporados a travs de una ley orgnica. Una ley penal en blanco
puede remitir a un tratado internacional para completar la conducta prohibida.
La costumbre internacional tambin forma parte del ordenamiento espaol, no pudiendo por s
misma establecer delitos ni penas, ni afectar de cualquier otra manera a derechos
fundamentales.
IV.

El principio de legalidad de los delitos y de las penas.

El principio de legalidad se define segn la frmula nullum crimen nulla poena sine previa
lege (no hay delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustracin. La primera
explicacin se debe a Beccaria en su obra De los delitos y de las penas, influenciado por
Rousseau y Montesquieu.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos art. 11.2: nadie ser condenado por actos
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho nacional
o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito.
No impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o de una omisin
que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Su finalidad era evitar demanda por
infraccin del principio de legalidad de los juicios de guerra.
V. El principio de legalidad en el Derecho penal espaol.
Art. 9.3 C.E.: la Constitucin garantiza el principio de legalidad.
Art. 25.1 C.E.: nadie puede ser condenado por acciones y omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito o falta o infraccin administrativa segn la legislacin
vigente en aquel momento.
El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantas o
sub-principios:
-

Garanta criminal: no puede considerarse delito una conducta que no haya sido
declarada como tal en una ley antes de su realizacin. Art. 1.1 C.P. se extiende a los

estados peligrosos que no pueden ser declarados si no estn previstos en una ley
previa.
-

Garanta penal: no puede castigarse una infraccin penal sino con una pena que haya
sido establecida en la ley con carcter previo a su comisin. Se extiende a las medidas
de seguridad, que no pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido
establecidas en una ley previa.

Garanta jurisdiccional: Art. 3.1 C.P.: no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad
sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de
acuerdo con las leyes procesales.

Garanta ejecutiva: Art. 3.2 C.P.: tampoco podr ejecutarse pena ni medida de
seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan.
Dicha ejecucin se realizar adems bajo control judicial.

VI.

Problemas que plantea.

Problemas de incumplimiento de legalidad material:

- Un campo propicio para la inseguridad jurdica es el de los delitos imprudentes, el juez
debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo infraccin del cuidado
debido.
- Otro elemento normativo a concretar por el juez es la posicin de garante, requisito
tpico en todos los delitos de comisin por omisin (art. 11C.P.)
- Tambin resulta difcil conseguir la plena realizacin del principio de legalidad en la
definicin de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad.
Problemas de cumplimiento:
Leyes penales en blanco: aquellos preceptos penales en los que no se define de manera
completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena sino que, el precepto remite para
identificar tal conducta a otra norma que puede estar en otro precepto del Cdigo penal, en
otra norma con rango de ley distinta al Cdigo penal o, y aqu surgen los problemas, a
normativa con rango inferior a la ley, como por ejemplo los reglamentos.
El Tribunal Constitucional ha establecido por ello que para que una ley penal en blanco que
remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio constitucional de
legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:
- El renvo a la normativa extrapenal tiene que ser expreso.
- La utilizacin de esta tcnica tiene que estar justificada en razn del bien jurdico
protegido.
- Tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la
conducta en la ley penal, debe contener al menos el ncleo esencial de la prohibicin,
el verbo tpico.
- Y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las
exigencias de certeza.
VII.

Aplicacin del Derecho penal: interpretacin y analoga.

Definicin de interpretacin extensiva: aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que
aunque no est claramente comprendido en su tenor literal s lo est en su espritu o voluntad;

est claro que la voluntad de la ley es incluirlo. Podra entenderse una aplicacin de la ley
mediante una interpretacin extensiva de la misma.
La interpretacin extensiva as entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe ser
admitida, pues la interpretacin debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando sta se ha
expresado de manera imperfecta en su tenor literal.
Por el contrario la analoga consistira en aplicar una norma a un supuesto que no est
recogido ni en la ley ni en el espritu de la misma, pero es semejante a los s comprendidos en
ella. La analoga desfavorable in malam partem contraria al reo, est prohibida por
contravenir el principio de legalidad. No es lcita la aplicacin de figuras delictivas, estados
peligrosos, penas o medidas de seguridad por analoga. La analoga in bonam partem
favorable al reo, no sera contraria al principio de legalidad.
Uno de los sub-principios o garantas incluidos en el principio de legalidad en su vertiente
material es la prohibicin de la analoga.

LECCION 3. LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

I. Eficacia temporal de las leyes penales. Consideraciones generales: promulgacin y
derogacin de la ley penal.
La ley penal est vigente y por lo tanto despliega eficacia, desde su entrada en vigor hasta su
derogacin. Antes de que una ley entre en vigor podemos destacar en su vida los siguientes
momentos: su aprobacin por el Parlamento, su promulgacin por el Jefe del Estado, su

publicacin en el BOE y el periodo vacatio legis, que se establece para que una vez publicada
la ley se conozca. Transcurrido dicho periodo, que dura con carcter general veinte das, salvo
que se disponga otra cosa, se produce la entrada en vigor. A partir de ese momento la ley
desplegar sus efectos hasta su derogacin por otra ley posterior o hasta la publicacin de la
sentencia del Tribunal Constitucional que la declare inconstitucional (no afectando la
declaracin de inconstitucionalidad a las sentencias recadas con anterioridad a la misma en
aplicacin de la ley declarada inconstitucional, salvo que la nulidad de la ley resultase una
disminucin de la pena o una exencin o limitacin de la responsabilidad).
Es decir, una declaracin de inconstitucionalidad de una ley no elimina tampoco
retroactivamente los efectos que la ley surti mientras se le consideraba vigente, salvo que
beneficie a aquel a quien se aplic aquella ley porque al eliminarla resulta exento de
responsabilidad o la misma se vea disminuida. Si por ejemplo el TC considera que un
precepto es inconstitucional porque la pena establecida infringe el principio de
proporcionalidad, ya que es excesiva para la conducta para la que est prevista, o porque la
criminalizacin de determinada conducta es contraria a un derecho fundamental protegido en
la Constitucin, entonces si se debe revisar en favor del reo la sentencia en la que se aplic la
ley declarada inconstitucional.
Por tanto, si la ley despliega sus efectos desde su entrada en vigor hasta su derogacin o
declaracin de inconstitucionalidad, lo normal es que la ley penal se aplique a los hechos
cometidos en dicho periodo de tiempo. Sin embargo como vamos a ver, la ley penal puede
excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor. Pero la regla
general es la contraria, la de la irretroactividad.
Por otra parte nuestro Cdigo penal contiene una previsin que no existe en los cdigos de
otros pases, sobre el momento en el que considerar cometido el delito. El art. 7 dispone A
los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se
consideraran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acta que
estaba obligado a realizar.
Por lo tanto entre las distintas opciones posibles:
- Criterio de la accin: el delito se entiende cometido en el momento en que se realiza la
accin u omisin tpica.
- Criterio del resultado: el delito se entiende cometido en el momento de la consumacin.
Nuestro cdigo ha optado claramente por el primero, a los solos efectos de determinar la ley
aplicable en e tiempo (por lo que el criterio no es aplicable para otras cuestiones como por
ejemplo el comienzo del plazo de prescripcin, para la que se establecen algunas reglas
particulares, o el lugar e comisin del delito).
II. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Las leyes penales intermedias
y temporales.
a.i.

El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

1.1. Fundamento y regulacin.

El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable es una de las garantas o
subprincipios incluidos en el principio de legalidad penal en su vertiente material, y por lo
tanto va dirigido a garantizar la seguridad jurdica: los ciudadanos solo podrn guiar su

comportamiento conforme a las leyes vigentes tanto cognoscibles, en el momento de actuar.

Esta garanta est recogida tanto en la Constitucin espaola, cuando es su art. 25 establece
que Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en le momento de producirse
no constituyan delito o falta...segn la legislacin vigente en aquel momento como en el
Cdigo penal espaol en su art. 2.1 No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no
se halle prevista por Ley anterior a su perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto
retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad.
1.2. Casos problemticos.
La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en algunos
supuestos:
1. As, es preciso dilucidar si esta regla se aplica tambin a la legislacin extrapenal que
completa a las leyes penales en blanco.
Ej. 3.1:
Se cambian los listados de las especies amenazadas en las leyes y reglamentos que regulan la
materia y que vienen a completar la conducta descrita en el art. 334 CP, y ahora se considera
amenazada una especie que cuando se le dio caza no lo era se puede utilizar la nueva
regulacin para dotar de contenido el 334 y castigas a aquel cazador o se aplica tambin qu
la regla de irretroactividad de la ley penal desfavorable?.
La respuesta es que la regulacin extrapenal cuando sirve para completar una ley penal queda
incorporada a la propia ley penal por lo que se son aplicables las reglas de irretroactividad de
la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable.
En el ejemplo anterior, si cuando el cazador mata al animal el mismo no se consideraba
especie amenazada no se le podr juzgar por el art. 334 aunque despus cambie la calificacin
del mismo.
Ej. 3.2:
Y al contrario, si alguien realiza la conducta recogida como delito en el art. 318 bis del CP
favoreciendo la inmigracin clandestina de ciudadanos rumanos con destino a Espaa cuando
aquellos todava no podan beneficiarse del derecho de libre circulacin de personas dentro de
la UE, pero esta situacin cambia antes del juicio, pasando por tanto a no poder considerarse
inmigrantes ilegales a las personas de nacionalidad rumana, el autor se ver favorecido por la
aplicacin retroactiva de esta normativa extrapenal.
2. La doctrina tambin discuti si deba regir la regla general de la irretroactividad para
las medidas de seguridad y los estados peligrosos, ya que algunos autores argumentan
que debiendo tener aquellas efectos aflictivos sino curativos, no se las puede
considerar perjudiciales, sino beneficiosas para el delincuente, por lo que se deba
aplicar siempre la vigente en el momento del juicio, aunque no lo estuviera cuando el
sujeto cometi el delito que relev su peligrosidad. El Cdigo penal espaol se ha
decidido en cambio claramente en su art. 2 por aplicar a las medidas de seguridad y a
los estados peligrosos la mismas reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable
y retroactividad de la ley penal favorable que a las penas, pues no cabe duda de que
aunque tengan un fin curativo suponen una limitacin de derechos y libertades del
sujeto al que se imponen.

3. Muy discutido es tambin si las normas que regulan los plazo de prescripcin son o no
aplicables a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vigente. El problema se
plantea cuando tras la comisin de un delito que tena sealado determinado plazo de
prescripcin y antes de que sta se haya alcanzado, cambia la ley y ese plazo se alarga,
de manera que si se aplica la ley vigente en el momento del juicio el delito no se
considerar prescrito, pero se se aplica la ley que estaba en vigor en el momento de la
comisin resultara que el delito s haba prescrito. La solucin a esta cuestin depende
de la naturaleza penal o procesal que se otorgue a la norma, y al respecto hay dos
opiniones. La doctrina mayoritaria en Alemania y en algunos relevantes autores
espaoles defienden que las normas sobre plazos de prescripcin son normas
procesales, su objeto es el proceso, no el delito, por lo que una aplicacin en un
proceso actual de la norma sobre prescripcin vigente hoy no es una aplicacin
retroactiva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado por buena esta
interpretacin. En cambio la doctrina mayoritaria en Espaa, nuestro TS y nuestro
TC, estiman que la prescripcin tiene naturaleza penal, y por lo tanto la aplicacin de
un plazo de prescripcin ms largo vigente en el momento del juicio a un hecho
cometido bajo la vigencia de una norma anterior que estableca otro plazo ms corto
sera una aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable que est prohibida. Desde
luego con ninguna de las dos interpretaciones se podra aplicar el nuevo plazo de
prescripcin si la prescripcin ya se haba alcanzado durante la vigencia de la ley
anterior, antes de que entrara en vigor la nueva ley, pues en tal caso no estaramos ante
un mero problema de aplicacin de la ley penal en el tiempo, sino se estara
resucitando una responsabilidad penal legalmente ya extinguida, lo que no es posible
en ningn caso.
4. Otro tema discutido es el de la retroactividad de las normas que regulan el rgimen de
ejecucin de las penas. En principio una ley que endureciera el rgimen de
cumplimiento de una pena debera considerarse no retroactiva. No solo porque como
ley restrictiva de derechos es siempre no retroactiva conforme al art. 9 CE, sino porque
adems se puede argumentar que la forma de cumplimiento de la pena forma parte de
la propia definicin y contenido de dicha pena y porque adems podra defenderse que
queda implcita esta prohibicin en la garanta de ejecucin que proclama el 3.2. CP.
La doctrina ha defendido la irretroactividad de las leyes sobre la ejecucin de las penas
perjudiciales para el reo, y sta parece tambin la opinin de nuestro TS. A pesar de ello
tenemos en la legislacin espaola algn ejemplo de aplicacin retroactiva de reglas
perjudiciales sobre el cumplimiento de la pena.
Ej. 3.3:
La LO 7/2003 de 30 de Junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo
de las penas endureci las condiciones y requisitos para acceder al tercer grado penitenciario y
a la libertad condicional, y declaraba en su Disposicin Transitoria que algunas de las nuevas
disposiciones seran aplicables a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde
su entrada en vigor, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o
de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena, es decir, la propia
ley estableca su aplicacin retroactiva. El TS en su sentencia 748/2006, de 12 de junio,
prohibi extender esta aplicacin retroactiva a otros supuestos que la misma ley modificaba y
que no se mencionaban en la DT, aplicando por tanto a las normas sobre ejecucin
penitenciaria el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, mientras que dejaba
al TC la labor de decidir sobre la constitucionalidad o no de citada DT.

El principio de legalidad penal europeo no comprende en cambio a las normas sobre ejecucin
de las penas, segn la interpretacin del Convenio europeo de derechos humanos viene
haciendo el TEDH.
5. Especialmente problemtica resulta la aplicacin de la ley penal en el tiempo en los
casos de delitos compuestos y continuados y delitos permanentes. En relacin con las
dos primeras categoras mencionadas el problema surge cuando una de las conductas
que conforman el delito se cometi estando vigente la ley antigua y la otra u otras
conductas que lo componen se producen cuando ha entrado en vigor la ley nueva. La
doctrina y la jurisprudencia se plantea si de ser desfavorable la nueva ley, la aplicacin
de la misma o todo el conjunto, y por tanto tambin a la parte del delito cometida
cuando estaba en vigor una ley ms favorable, constituira una aplicacin retroactiva
prohibida. Al respecto el TS (y en el mismo sentido el TEDH) ha establecido que solo
si bastan por s mismos los hechos cometidos tras la entrada en vigor de la nueva ley
menos favorable para formar el delito continuado o el delito complejo, es posible
aplicarla, y en cambio sera obligatorio aplicar la ley anterior ms favorable si los
hechos cometidos bajo su vigencia son imprescindibles para formar el delito
continuado o el delito complejo.
Ej. 3.4:
Un sujeto aprovechando siempre idntica ocasin va sustrayendo, cada vez que se encuentra
solo en el establecimiento en el que trabaja, objetos del almacn, de manera que a lo largo de
varios meses ha hurtado numerosos bienes en 12 ocasiones diferentes por un valor en su
conjunto de 600 euros. Al sujeto se le podra condenar por un delito continuado de hurto.
Ahora imaginemos que la ley cambia en mitad de esta actividad para aumentar la pena
establecida para el delito continuado. Pues bien, segn el TS si los hechos cometidos vigente
la nueva ley bastan para afirmar un delito continuado se podr aplicar esa nueva ley, pero si
por ejemplo solo un hecho sucedi vigente la nueva ley pero los otros 11 ocurrieron vigente la
anterior no se puede aplicar el nuevo delito continuado, pues un solo hecho no sirve para
conformarlo.
Cuando los hechos cometidos bajo la ley posterior ms severa sirven ellos mismos por s solos
para fundamentar el delito continuado el TS no admite sumarles hechos anteriores para atraer
el conjunto a la vigencia de la ley anterior mas beneficiosa, y castiga as por los hechos
realizados bajo la ley posterior depreciando los anteriores a la hora de formar el delito
continuado.
En el caso de los delitos permanentes, nos podemos encontrar que la conducta delictiva se
realiz y el delito se consum vigente una ley anterior, y que tras la consumacin el autor no
ha realizado ningn acto ms, pero ha pervivido la situacin antijurdica creada, que es lo que
caracteriza a este tipo de delitos, una vez vigente la nueva ley. En estos casos, parecera que el
criterio establecido en el art. 7 CP, segn el cual, como vimos, el momento de comisin del
delito a efectos de aplicacin de la ley penal es el de accin, impedira aplicar al hecho la
nueva ley, salvo que fuese ms favorable. Sin embargo no es esta la solucin que sigue
nuestro TS que entiende que el mantenimiento de la situacin antijurdica, por no haberla
eliminado el sujeto, durante la vigencia de la nueva ley, hace posible la aplicacin de sta aun
cuando fuera desfavorable para el reo. Es decir, el TS acta como si el delito permanente se
siguiera cometiendo una vez consumado y no solo, como dice el art. 7, en el momento de la
accin.

Ej. 3.5:
El TS castig a una mujer que haba almacenado material explosivo en una poca en que tal
conducta para ser delictiva deba cometerse con la intencin de que dicho material fuera
empleado con fines delictivos, lo que se daba en su caso. Para ello le aplic el nuevo Cdigo
penal que eliminaba ese requisito, y por tanto castigaba como delito de almacenamiento de
material explosivo con cualquier finalidad, argumentando que se trataba de un delito
permanente y al no haber eliminado esa situacin antijurdica del almacenamiento ilegal una
vez cambi la ley, poda considerarse que el delito segua cometindose.
Quiz sera conveniente que el legislador incorporara expresamente al CP una regla especial
para el delito permanente tambin en relacin al problema de la aplicacin de la ley penal en
el tiempo y no solo para el inicio del cmputo del plazo de prescripcin.
6. Lo que si est claro es que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del
delito no estn sometidas a la regla de irretroactividad de la ley penal desfavorable,
pues aunque se encuentren contenidas en el cdigo penal no son derecho penal sino
derecho civil, por lo que rige para ellas lo que con carcter general dispone el Cdigo
civil.
7. Tampoco est comprendida en el principio de legalidad penal espaol (al contrario que
en el europeo segn la interpretacin del TEDH) la jurisprudencia, al no ser sta,
fuente de Derecho en el sistema de fuentes espaol (al contrario de lo que ocurre en
otros pases europeos). A efectos de la posible retroactividad ello significa que un
acusado no puede exigir que se le aplique una interpretacin jurisprudencial ms
beneficiosa cuando la jurisprudencia ha cambiado despus de cometer l su delito,
alegando que la aplicacin de la nueva es retroactividad prohibida. As lo entiende
tambin nuestro TS que afirma que la prohibicin de retroactividad se refiere a la ley
penal desfavorable y no a la jurisprudencia.
a.ii.

El principio de retroactividad de la ley penal ms favorable.

Como ya hemos anunciado la regla general de la irretroactividad de la ley penal tiene una
excepcin: una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su
entrada en vigor cuando esa ley es ms favorable para el sujeto al que se aplica que la que le
correspondera por estar vigente en el momento de comisin del delito. La Constitucin
espaola solo prohbe la retroactividad de la ley penal desfavorable, y el Cdigo penal prev
expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable.
1.1.

Fundamento.

El motivo para la excepcin que supone la retroactividad de la ley penal favorable puede
verse en razones de justicia y de coherencia del ordenamiento jurdico. As se argumenta que
si las valoraciones jurdicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua
desfavorable que responde a unas valoraciones superadas. Tambin se puede argumentar la
falta de necesidad, utilidad o inters en seguir aplicando aquella ley ya derogada. Pero sobre
todo lo que fundamenta la posibilidad de tal excepcin es que el motivo que impide la
aplicacin retroactiva de la ley desfavorable, la seguridad jurdica, no concurre ya cuando la
ley aplicada retroactivamente es por el contrario favorable al sujeto.
1.2. mbito de aplicacin.

Nuestro Cdigo penal establece la retroactividad de las leyes penales favorables de una
manera muy generosa, pues frente a lo que suele ser usual en otros pases, tal aplicacin
retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia despus de cometerse el hecho y antes de
que se dicte sentencia, sino incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recado
sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tales casos por tanto debe
revisarse la condena.
Pero adems, si una sentencia ya se ha cumplido, an la nueva ley tiene cierto efecto
retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una conducta, los antecedentes
por el delito ahora despenalizado no se tendr en cuenta para la apreciacin de la agravante de
reincidencia.
3. Problemas de determinacin de la ley ms favorable.
Cuando la nueva ley despenalizada una conducta, incluye eximentes o atenuantes aplicables al
caso o disminuye las penas es fcil afirmar que estamos ante una ley penal favorable para el
reo. Pero en otras ocasiones la cuestin puede no ser tan sencilla.
En primer lugar hay que tener presente que para comparar la leyes hay que fijarse en la pena
concreta que resultara de aplicar uno y otro texto legal completo, no pudiendo tomarse los
preceptos del Cdigo penal derogado y los del nuevo que ms nos convengan, pues ello
supondra la creacin de una tercera ley, que no es la que ha promulgado el legislador.
Ej. 3.6:
El nuevo Cdigo penal de 1995 rebaj por lo general todas las penas respecto del cdigo
anterior, simplemente por el hecho de que a la vez eliminaba el beneficio penitenciario de
redencin de penas de trabajo. Por lo tanto un juez no podra imponer la nueva pena ms baja
del nuevo Cdigo penal y a la vez aplicarle al sujeto el beneficio penitenciario previsto en el
cdigo anterior y ahora eliminado. As lo dispone expresamente la Disposicin Transitoria
Segunda del CP de 1995. A pesar de ello el TS ha permitido que reclusos que empezaron a
cumplir condena segn el Cdigo penal anterior y decidieron acogerse al nuevo por ser la
pena menor, se hayan descontado de la nueva pena tambin la parte redimida por el trabajo
realizado gasta el cambio, lo que no deja de ser una combinacin de ambos cdigos penales.
Pero aun con todo puede haber casos en que no quede claro cul es la ley ms favorable, por
ejemplo cuando las penas previstas en uno y otro texto son de misma naturaleza. En principio
parece que una pena privativa de libertad es ms severa que una pena privativa de derechos.
Pero para un sujeto en particular puede resultar ser ms gravoso que le inhabiliten
profesionalmente que ser condenado a una pena privativa de libertad de escasa duracin cuya
ejecucin adems le puede ser suspendida. Por ello el Cdigo pena establece que en caso de
duda sobre la determinacin de la Leyes ms favorable, ser odo el reo, aunque su opinin no
es vinculante para el juez, que es quien decide en ltima instancia.
Un caso especialmente discutido es el del cambio de las cuantas que marcan la diferencia
entre el delito y la falta por ejemplo en los delitos contra la propiedad, o que seala la
diferencia entre el delito y la infraccin administrativa, como sucede en el delito fiscal. As
cuando se hurta un bien con un valor inferior a determinada cantidad se considera falta,
castigada con una pena mucho menor, y a partir de esa cantidad pasa a ser delito. Pues bien, a
veces ocurre que estas cantidades se han actualizado simplemente por la devaluacin de la
moneda, pero sin que esos cambios legislativos respondan a un cambio de valoracin de la
conducta por parte del legislador sino a una mera actualizacin del valor del dinero. Por ello,

y al contrario de lo que histricamente han venido haciendo los tribunales, en estos casos no
debera aplicarse retroactivamente la nueva ley, que convierte lo que en su tiempo era delito
en falta, reduciendo la pena, o que despenaliza, convirtiendo en mera infraccin
administrativa, lo que se consideraba delito.

4. Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y las leyes temporales.

Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de comisin de los
hechos, lo estuvo despus, pero dej de estarlo antes de la celebracin del juicio. En realidad
dicha ley no guarda ningn punto de conexin con el delito y por tanto no debera aplicarse
en ningn caso.
Sin embargo, muchos autores y el TS en algunas sentencia han considerado aplicable la lay
intermedia se era ms beneficiosa para el reo que las vigentes en el momento del hecho y de
celebracin del juicio, argumentando que si la justicia funcionase con mayor celeridad el
sujeto se habra podido beneficiar de es lay intermedia al haber sido juzgado cuando estaba
aun vigente.
En cambio las leyes temporales son aquella que tienen limitada su vigencia a una determinada
situacin o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo leyes promulgadas en
situaciones de excepcin o de alarma. Estas leyes puede crear delitos o elevar penas para
hacer frente a los graves problemas que concurren en esas especiales situaciones, en las que
por ejemplo puede ser ms fcil y tener consecuencias ms graves la comisin de ciertos
delitos, y una vez que las mismas cesan son derogadas. Si una vez derogada se pudiera aplicar
al sujeto la nueva ley ms favorable la ley intermedia perdera toda su eficacia. Por ello el art.
2 CP establece que las leyes temporales se aplicarn siempre a los hechos cometidos bajo su
vigencia no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior ms favorable
(salvo que expresamente se disponga lo contrario).

LECCION 4. LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

VIII. La ley penal en el espacio. Cuestiones generales y principios de aplicacin.
Igual que en el tiempo, la ley penal tiene una eficacia limitada en el espacio. Como los
tribunales penales espaoles solo pueden aplicar el Derecho penal espaol de la eficacia de la
ley penal en el espacio est ntimamente ligado al de existencia de jurisdiccin.
La matera se encuentra regulada en el art. 8 del CC y en el art. 23 de la LOPJ junto con algn
otro precepto. As el art. 8 del CC dispone: Las leyes penales, las de polica y las de
seguridad pblica obligan a todos los que hallen en territorio espaol consagrando el
principio bsico de aplicacin de la ley penal en el espacio: el principio de territorialidad. Pero
el art. 23 de la LOPJ aade a este principio bsico otros complementarios para evitar posibles
situaciones de impunidad que pudieran darse, por ejemplo por la negativa a extraditar a un
nacional que cometi un delito en otro Estado, por la necesidad de proteger de una forma
reforzada determinados intereses estatales aun cuando se les ataque en el extranjero, o por la

incapacidad o falta de inters de un determinado Estado en perseguir ciertos delitos que nos
afectan a todos.
Esos principios complementarios son en la legislacin espaola el de personalidad (activa), el
de proteccin de intereses y el de jurisdiccin universal. En derecho comparado existen
adems otros principios de la aplicacin de la ley penal en el espacio que no se encuentran
expresamente previstos en la legislacin espaola, como el de personalidad pasiva o el de
justicia supletoria, aunque pueden tener entrada en nuestro ordenamiento a travs de las
disposiciones de un tratado internacional del que Espaa sea parte.
a. El principio de territorialidad.
1.1 Contenido y fundamento.
Segn este principio las leyes penales espaolas se aplican a los delitos cometido en territorio
espaol, con independencia de la nacionalidad del autor o vctima. Su fundamento radica en la
idea de soberana estatal, que se extiende a todo el territorio nacional, de manera que el Estado
ejerce sobre el mismo todas sus potestades, y entre ellas pos su puesto el Ius puniendi.
Adems la aplicacin territorial de la ley penal guarda relacin con sus propios fines: si el
Derecho penal tiene la funcin de garantizar el orden social a travs de la prevencin del
delitos, su aplicacin en el mbito de una determinada sociedad no puede distinguir segn la
nacionalidad del autor. Es ms, el castigo el lugar de comisin del delito es ms efectivo de
cara al efecto preventivo general de la pena, pues es la sociedad que ha vivido el delito la que
recibe el mensaje, que la pena trasmite, de que aquello no debe ser. Por otra parte tambin
razones prcticas desde el punto de vista procesal recomiendan que ste se el principio bsico
y preferible de aplicacin de la ley penal, pues donde se cometi el delito es donde mejor se
puede realizar la investigacin, recoger las pruebas y juzgar al delincuente.
Este principio se recoge en el art. c3.1 de la LOPJ cuando establece: En el orden penal
corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y falta
cometidos en territorio espaol a bordo de buques o aeronaves espaoles, sin perjuicio de lo
previsto en los tratados internacionales en los que Espaa sea parte.
La citada regulacin nos lleva a otro tema, fundamental para la aplicacin de este principio.
1.2 El concepto jurdico de territorio.
El territorio a efectos de la aplicacin de la ley penal comprende:
a.i.1.a.
La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado.
Esto incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro pas,
frente a la creencia popular contraria. Lo que ocurre es que tanto las sedes, como
determinado personal de las mismas gozan de ciertos privilegios procesales y personales,
como por ejemplo que la polica no pueda entrar sin permiso del embajador o del
ministerio de justicia, o los inmunidades de diplomticos extranjeros que se prevn en
algunos tratados internacionales.
a.i.1.b.
Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.
a.i.1.c.
El mar territorial: la columna de agua, lecho, subsuelo y recursos
comprendidos en las 12 millas nuticas adyacentes a las costas espaolas.

a.i.1.d.
El espacio areo: el que se extiende sobre la superficie terrestre espaola y
sobre el mar territorial. A las aeronaves extranjeras se les aplica la ley espaola cuando
entren en el espacio areo espaol (art. 7 Ley sobre navegacin area).
a.i.1.e.
Los buques y aeronaves espaolas, entendidas por tales las que tengan pabelln
espaol, es decir, se encuentren matriculadas en Espaa, se entiende en principio
sometidas a la ley penal espaolas, como estable el 23.1 LOPJ. Si el barco se encuentra
en aguas internacionales o la aeronave en espacio areo libre no se plantea ningn
problema. Sin embargo este principio puede colisionar a veces con las normas de otro
pas, cuando el barco espaol se encuentre por ejemplo en aguas de otro Estado, o la
aeronave espaola sobrevuele el espacio areo de otro Estado. En tales casos habr que
estar a lo que diga la legislacin de ese otro Estado y puede suceder que Espaa ceda su
jurisdiccin en favor de ese pas ( art. 6 Ley sobre navegacin area). Salvo cuando se
trate de barcos o aeronaves militares con independencia de donde se encuentren.
a.i.1.f.
Las naves y artefactos especiales tambin se rigen por el principio del
pabelln, es decir, se aplicar la ley espaola a los delitos cometidos a bordo si la nave
est matriculada en Espaa.
a.i.1.g.
En cambio el espacio ultraterrestre y los cuerpos no estn sometidos a la
soberana de ningn estado, segn dispone un tratado internacional de las Naciones
Unidas de 1966.
1.3 Lugar de comisin del delito.
Adems del concepto jurdico de territorio, para la aplicacin del principio de territorialidad
resulta esencial conocer el lugar donde se ha cometido el delito, lo que no resulta siempre
obvio. Especialmente problemticos son los casos en que la accin se realiza en un
determinado territorio pero el resultado del delito se produce en otro territorio distinto (delitos
a distancia).
Ej. 4.1:
Alguien desde el lado francs de la frontera franco espaola, con una arma telescpica
dispara y mata a una persona que se encuentra al otro lado, en territorio espaol.
La cuestin a pesar de su importancia no se encuentra expresamente regulada en el
ordenamiento espaol, y la doctrina ha diseado varias teoras:
- Segn la teora de la actividad del delito se entiende cometido en el lugar donde el
sujeto realiza la accin u omisin delictiva.
- Segn la teora del resultado el delito se entiende cometido en le lugar donde se
produce el resultado delictivo.
- Segn la teora de la ubicuidad el delito se entender cometido tanto donde se realiza
la accin u omisin como donde se produce el resultado. Esta ltima parece la teora
preferible porque evita las posibles lagunas de punibilidad que cualquiera de los otras
dos puede generar.
b. El principio de personalidad activa.
2.1.

Contenido y fundamento.
Segn este principio la ley penal espaola se puede aplicar a los delitos cometidos por los
ciudadanos espaoles en el extranjero. Aunque histricamente se le atribuy un fundamento
poltico: el ciudadano deba de ser fiel a sus leyes aunque se encontrara en el extranjero, hoy
este fundamento se rechaza y el principio se mantiene como complementario al de

territorialidad para evitar la impunidad que genera la regla muy extendida de no extraditar a
los nacionales.
Ej. 4.2:
As, si un ciudadano espaol cometiera un delito en otro pas, y luego se refugiara en Espaa,
la falta de un acuerdo de extradicin entre ambos pases o, incluso existiendo ese acuerdo, la
incorporacin al mismo de la regla de no extradicin de los nacionales hara que el
delincuente quedara impune si no existiera este principio de personalidad que permite castigar
al sujeto en Espaa por lo realizado en ese otro pas, en aplicacin de la ley espaola.
2.2.

Requisitos legales para su aplicacin.

Sera necesario que:
- Que los hechos estn previstos en la Leyes penales espaolas como delito (no basta con
que constituya falta).
- Que los criminalmente responsables fueren espaoles o extranjeros que hubieran
adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad a la comisin del hecho.
- Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin (principio de doble incriminacin),
salvo que, en virtud de un Tratado internacional de la que Espaa sea parte, no resulte
necesario dicho requisito.
- Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los
tribunales espaoles.
- Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este
ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le
tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
c. El principio real o de proteccin de intereses.
3.1. Contenido y fundamento.
Segn este principio la ley espaola se extiende a determinados delitos aunque se cometan en
el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor. El fundamento de este
complemento del principio de territorialidad radica precisamente en la naturaleza de esos
delitos a los que se extiende, pues son delitos que protegen determinados bienes jurdicos que
constituyen intereses del Estado, y que pueden no verse tan bien protegidos por la legislacin
extranjera.
3.2. Regulacin espaola.
El listado de delitos a los que se extiende esta proteccin sern los que atenten contra los
intereses del Estado, segn la Ley penal espaola, como alguno de los siguientes:
a) De traicin y contra la paz o la independencia del Estado.
b) Contra el titula de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
c) Rebelin y sedicin.
d) Falsificacin de la Firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los
Ministros y de los sellos pblicos u oficiales. Cualquier otra falsificacin que
perjudique directamente al crdito o interese del Estado, e introduccin o expedicin
de lo falsificado.

e) Delitos realizados por funcionarios pblicos espaoles en el ejercicio de sus cargos en

el extranjero.
f) Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles.
g) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por pblicos espaoles residentes en
el extranjero y los delitos contra la Administracin Pblica espaola.
h) Los relativos al control de cambio.
3.2.2. Requisitos legales.
El requisito bsico estriba en que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en
el extranjero, o, en este ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere
cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda.
d. El principio de jurisdiccin universal.
4.1. Contenido y fundamento.
Este principio tambin llamado de justicia universal o justicia mundial, permite a los
tribunales espaoles enjuiciar determinados delitos en aplicacin de la ley penal espaola
aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor.
El fundamento de este principio reside en el inters de todos los Estados en la persecucin de
ciertos delitos que por su naturaleza afectan a la Comunidad Internacional.
4.2. Regulacin espaola.
Segn el art. 23.4 LOPJ el principio se extiende a los delitos que puedan ser tipificados segn
la ley espaola como alguno de los siguientes
a) Genocidio y lesa humanidad.
b) Terrorismo.
c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
d) Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
e) Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, sean o no trabajadores.
f) Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se
encuentren en Espaa.
g) Cualquier otro que, segn los tratados internacionales y convenios internacionales, en
particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de proteccin de los
derechos humanos, deba ser perseguido en Espaa.
h) A los anteriores hay que aadir el delito de blanqueo de capitales (por lo dispuesto en
el art. 301.4 del CP).
La reforma realizada por la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre, aadi los crmenes de
lesa humanidad al listado de delitos perseguibles bajo el principio de jurisdiccin universal y
adems incluy ciertos criterios limitativos que el Tribunal Supremo, ya haba intentado
introducir por va jurisprudencial (STS 25/02/2003) y que haban sido rechazadas por el
Tribunal Constitucional (STC 26/09/2005) por no tener apoyo de ley.
Ahora la ley limita expresamente el ejercicio extaterritorial de la jurisdiccin con base en este
principio a la concurrencia de los siguientes requisitos alternativos:
- que los presuntos responsables se encuentren en Espaa,

o que existan vctimas de nacionalidad espaola,

o que se constate algn vnculo de conexin relevante con Espaa.

Adems se impone la interpretacin que venan admitiendo nuestros tribunales, del carcter
subsidiario de este principio respecto de otros criterios de jurisdiccin preferentes al exigirse
siempre y en todo caso: que en otro pas competente o en el seno de un Tribunal internacional
no se haya iniciado procedimiento que suponga una investigacin y una persecucin efectiva,
en su caso, de tales hechos punibles.
As, si en el pas del territorio o de la nacionalidad del delincuente, o en la Corte penal
internacional o en otro tribunal penal internacional competente ya se ha iniciado un proceso
que suponga una investigacin y una persecucin efectiva, en su caso, de tales hechos
punibles, el proceso penal iniciado ante la jurisdiccin espaola se sobreseer
provisionalmente.
El precepto sin embargo, al establecer estos requisitos les antepone la clusula Sin perjuicio
de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa,
lo que ha llevado a algunos autores a afirmar que en aquellos casos en que un Convenio
internacional impone a Espaa la obligacin de perseguir un delito universalmente sin
limitaciones de este tipo, estos requisitos no seran aplicables.

Est por ver la interpretacin que hacen los tribunales.

1. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en
este ltimo caso, no haya cumplido la condena (en bis in idem). Si solo la hubiere
cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda. Nuestros tribunales han rechazado que esta previsin prohba tambin
juzgar en Espaa a quien se ha beneficiado de una amnista en el pas donde cometi
el delito, pues al contrario que el indulto, las mismas no suponen la previa celebracin
de un juicio
2. Por ltimo debe de completarse este precepto con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de
Cooperacin con la Corte penal internacional (CPI), segn el cual, en caso de
cometerse fuera de territorio espaol uno de los delitos de competencia de la CPI
(genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin) y
no ser el presupuesto responsable nacional espaol, Espaa cedera la competencia a
la Corte renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdiccin universal.
Art. 7.2: Cuando se presentase una denuncia o querella ante un rgano judicial o del
Ministerio Fiscal o una solicitud en departamento ministerial, en relacin con hechos
sucedidos en otros Estados cuyos presuntos autores no sean nacionales espaoles y para
cuyo enjuiciamiento pudiera ser competente la Corte, dichos rganos se abstendrn de todo
procedimiento, limitndose a informar al denunciante, querellante o solicitante de la
posibilidad de acudir directamente al Fiscal de la Corte, que podr, en su caso, iniciar una
investigacin, sin perjuicio de adoptar, si fuera necesario, las primeras diligencias urgentes
para las que pudieran tener comprendida. En iguales circunstancias, los rganos judiciales y
el Ministerio Fiscal se abstendrn de proceder de oficio

Art. 7.3 No obstante, se el Fiscal de la Corte no acordar la apertura de la investigacin o la

Corte acordara la inadmisibilidad del asunto, la denuncia, querella o solicitud podr ser
presentada nuevamente ante los rganos correspondientes.
e. Otros principios no recogidos expresamente en nuestro ordenamiento.
Existen adems en derecho comparado otros principios de aplicacin de la ley penal en el
espacio que nuestra legislacin no prev expresamente pero que pueden tener entrada a travs
del art 23.4 h, si un tratado internacional del que Espaa fuera parte previera la obligacin de
nuestro pas de aplicar su derecho penal en tales casos.
5.1 El principio de personalidad pasiva (o de proteccin de los nacionales).
Segn este principio la ley penal nacional se aplicara cuando la vctima del delito es un
nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero. Este criterio es criticado por ser
muestra de un rabioso nacionalismos, por poner en duda la imparcialidad del juicio y por
mostrar una desconfianza hacia los sistemas jurdicos de otros pases.
5.2. El principio de justicia supletoria.
Este principio se prev en algunos pases para extender la propia ley penal y por lo tanto su
jurisdiccin a casos en los que es aplicable ninguno de los principios anteriores, y en los que
no existe ningn punto de conexin con el delito, con el fin de evitar la impunidad, bien
porque el delito se cometi en un territorio no sometido a la soberana de ningn Estado, o
bien porque teniendo en su poder al delincuente no es posible la extradicin del mismo al pas
competente para juzgarlo.
5.3. La clusula aut dedere aut iudicare.
Algunos convenios internacionales recogen una clusula por la que se obliga a un Estado bien
a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no le extradita, a juzgarlo
por el delito en cuestin.
Esta clusula se conoce como el principio aut dedere aut iudicare (o entregar o juzgar) y ha
sido confundida con frecuencia en la doctrina y en la jurisprudencia con el principio de
jurisdiccin universal, o identificado por algn autor con el principio de justicia supletoria.
Pero en realidad no se trata de un principio de aplicacin de la ley en el espacio o de
determinacin de la jurisdiccin, sino de una clusula de cooperacin internacional destinada
a evitar la impunidad cuando por algn motivo (normalmente relacionado con las leyes y los
tratados de extradicin) se niega la extradicin de un delincuente. Pero la clusula no
determina cul es le fundamento de la jurisdiccin del Estado que debe perseguir porque no
ha extraditado, sino que dicho fundamento podr ser el principio de personalidad activa, el de
jurisdiccin universal u otro.
II. Cooperacin judicial interestatal.
Adems de la aplicacin territorial y extraterritorial de la propia ley penal los Estados han
desarrollado diversos mecanismos de cooperacin internacional para facilitar el
enjuiciamiento de delitos. El ms importante es la extradicin. Pero adems en diversos

mbitos regionales se han desarrollado instrumentos particulares. Especial atencin merecen

los mecanismos de cooperacin de la Unin Europea, y entre ellos la euro-orden.
1. La extradicin.
La extradicin es una forma de cooperacin o entreayuda judicial internacional consistente en
la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aqul
que lo reclama para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. La
extradicin suele venir regulada en tratados internacionales y en las leyes internacionales.
Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y Estado requerido a
aquel que lo tiene y se pretende que lo entregue. Extradicin activa es la solicitud de entrega
que hace el Estado requirente y extradicin pasiva es la entrega del delincuente que hace el
Estado requerido. Segn los rganos que intervengan en la extradicin la denominamos:
Gubernativa: solo el gobierno interviene en el procedimiento.
Judicial: solo intervienen los tribunales.
Mixta: intervienen tribunales y gobierno.
En Espaa, para las extradiciones realizadas fuera del mbito de la Unin Europea, la
extradicin se regula en Convenios de extradicin, y en su defecto se aplica la Ley de
Extradicin pasiva de 1985 y para la extradicin activa se aplica lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento criminal. El procedimiento previsto en la ley espaola es de tipo mixto.
1.1.

La extradicin activa en la LECrim.

Se puede solicitar la extradicin de una persona que deba ser juzgada en Espaa y se
encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto motivado de prisin o recado
sentencia firme.
Solo podr pedirse o proponerse la extradicin de los espaoles que habiendo delinquido en
Espaa se hayan refugiado en pas extranjero, de los espaoles que habiendo atentado en el
extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto de
aqul en que delinquieron (no se recogen aqu sorprendentemente todos los casos de posible
competencia extraterritorial de los tribunales espaoles) y de los extranjeros que debiendo ser
juzgados en Espaa se hubiesen refugiado en un pas que no sea el suyo (reconocindose as
implcitamente el principio de no entrega de los nacionales).
1.2.

La extradicin pasiva en la Ley de 1985.

El Procedimiento de extradicin pasiva previsto en la ley es mixto. Esta ley recoge una serie
de principios que por lo dems son asumidos por la mayora de los Estados y vienen recogidos
en muchos tratados internacionales de extradicin, en defecto de los cuales se aplica.
Podemos resumirlos en la siguiente lista:
- Principio de legalidad: Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradicin
pasiva se regirn por la Ley y los tratados en los que Espaa sea parte.
- Principio de reciprocidad: la extradicin solo se conceder atendiendo al principio de
reciprocidad. El Gobierno podr exigir una garanta de reciprocidad al Estado requirente.

- Principio de doble incriminacin; Solo se podr conceder la extradicin por aquellos

hechos que sean delictivos tanto en el Estado requirente como en Espaa.
- Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que deban ser juzgado en
Espaa.
- Principio de no extradicin por delitos de escasa gravedad (se exige una pena mnima).
Adems de los principios anteriores, la ley prev los siguientes motivos de denegacin
obligatoria de la extradicin:
a) Cuando se trate de delitos de carcter poltico, no considerndose como tales los
actos de terrorismo, el genocidio, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado
o de un miembro de su familia.
b) Cuando se trate de delitos militares tipificados por la Legislacin Espaola y de
delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin social en el ejercicio de
la libertad de expresin, y de los que solo son perseguibles a instancia de parte,
con excepcin de delitos sexuales.
c) Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente por un
tribunal de excepcin.
d) Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislacin
espaola o la del Estado requirente.
e) Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo est siendo en Espaa por los
mismos hechos
Podr no obstante accederse a sta cuando se hubiere decidido no entablar persecucin o
poner fin al procedimiento pendiente por los referidos hechos y no haya tenido lugar por
sobreseimiento libre o cualquier otra resolucin que deba producir el efecto de cosa juzgada.
a) Cuando el Estado requirente no diera la garanta de que la persona reclamada de
extraccin no ser ejecutada o que no ser sometida a penas que atenten a su
integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
b) Cuando el Estado requirente no hubiera dado las garantas de celebrar un nuevo juicio
en caso de condena en rebelda.
c) Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de asilado.
Junto a estas causas de denegacin obligatoria la ley prev otras donde la denegacin es solo
potestativa, entre ella:
- Tener razones fundadas para creer que la solicitud de extradicin, motivada por un
delito de naturaleza comn, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una
persona por consideraciones de raza, religin, nacionalidad u opiniones polticas, o
que la situacin de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales
consideraciones.
- Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho aos en el momento de la
demanda de extradicin y teniendo residencia habitual en Espaa, se considere que la
extradicin puede impedir si reinsercin social.
2. El asilo.
Es asilo es la proteccin que otorga un Estado a una persona que se refugia en su territorio (en
sentido jurdico), consistente en su no devolucin, expulsin o extradicin, y est reconocido
como Derecho humano en el art 14 de la Declaracin Universal para las personas perseguidas
en otro Estado, que no sean acusadas de delitos comunes o contrarios a los fines de Naciones
Unidas.

Pese a la definicin que hemos dada la concesin de asilo no exige que el solicitante haya
alcanzado el territorio espaol, pudiendo solicitarse cuando todava se encuentra en el
extranjero, bien en una embajada espaola o bien a travs de un representante en Espaa.
El derecho de asilo se otorga a aquellas personas a quienes se les reconoce la condicin de
refugiado. sta se regula a nivel internacional en la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto
de los Refugiados de 31 de Enero de 1967, en el mbito europeo en diversas directivas y a
nivel nacional por la Ley 12/2009, de 30 de Octubre, reguladora del derecho de asilo y de la
proteccin subsidiaria.
Para la concesin de la condicin de refugiado y el asilo el solicitante debe argumentar
fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad, o en caso de
ser aptrida, que argumente fundados temores de ser perseguido por dichos motivos en el
lugar donde tuviera su residencia habitual.
El derecho a la proteccin subsidiaria (regulado tambin a nivel europeo en la Directiva
2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004), es el dispensado a las personas de otros
pases y a los aptridas que no renen los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas
como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si
regresasen a su pas de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia
habitual en le caso de los aptridas, se enfrentaran a un riesgo real de sufrir:
a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecucin material;
b) tortura o tratos inhumanos o degradantes;
c) amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una
violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
El asilo y la proteccin subsidiaria se extienden adems, segn la ley espaola, a los padres, el
cnyuge o persona ligada por anloga relacin de afectividad y convivencia, e hijos. Salvo los
supuestos de independencia familiar, mayora de edad, separacin o divorcio y distinta
nacionalidad.
Tanto la legislacin espaola como la Convencin de Ginebra sobre el estatuto de los
refugiados niegan el asilo a quien haya sido condenado por un delito especialmente grave o a
aquel de quien se sospeche que ha cometido determinados delitos (contra la paz, un crimen de
guerra o un delito contra la humanidad, un grave delito comn o actos contrarios a las
finalidades y a los principios de las Naciones Unidas) o a quien por otra razn fundada se le
considere un peligro para la seguridad del pas. Los mismos motivos justifican la denegacin
del derecho a la proteccin subsidiaria.
2.1.

La cooperacin en la Unin Europea.

En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden europea de detencin

y entrega, coloquialmente conocida como la euro-orden, como mecanismo de auxilio
jurdico internacional en materia penal.
Se encuentra regulada en la Decisin Marco de 13/06/2002 sobre orden europea de detencin
y procedimientos de entrega entre Estados miembros (DOCE 190/2002 de 18/07/2002), y en
el ordenamiento espaol en la Ley Orgnica 2/2003 y la ley 3/2003, ambas de 12 de marzo
(BOE de 17/03/2003).

La euro-orden es una resolucin judicial dictada en un Estado miembro de la Unin Europea

con vistas a la detencin y entrega por otro miembro de una persona a la que se reclama para
el ejercicio de acciones penales o para la ejecucin de una pena o una medida de seguridad
privativa de libertad. Este instrumento ha venido a sustituir a los convenios de extradicin
vigentes hasta el momento de su entrada en vigor entre los Estados miembros de Unin
Europea y se diferencia del tradicional mecanismo de la extradicin por el reconocimiento
mutuo, casi automtico, de las decisiones judiciales de otro pas de la UE.
La orden europea de detencin y entrega puede ser emitida por cualquier juez o tribunal
espaol que solicite la entrega de una persona de otro Estado miembro de la UE, y de la
misma manera la autoridad judicial competente en Espaa deber proceder a la entrega
cuando sea requerida por la autoridad judicial de otro Estado miembro. Los motivos de
denegacin estn tasados, sin que la autoridad judicial de ejecucin deba realizar un nuevo
examen de la solicitud para verificar la conformidad de la misma con su ordenamiento
interno.
Sin embargo el reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es tan automtico como se
pretende pues la autoridad judicial de ejecucin puede examinar una serie de cuestiones
relativas a la proteccin de los derechos fundamentales del acusado y denegar la entrega por
ejemplo cuando hay sospechas de un mvil discriminatorio en su persecucin, cuando est
amenazado por pena de muerte o corra riesgo de ser torturado, etc, adems de estar sometida a
otros principios como por ejemplo la exigencia de una gravedad mnima o el principio de
doble incriminacin, aunque la ausencia de doble incriminacin es motivo solo facultativo de
denegacin y adems, y esto resulta muy novedoso y relevante, este requisito se ha eliminado
para numerosos delitos que se entiende presentan tal gravedad que deben ser tipificados por
todos los Estados, entre ellos los delitos de terrorismo, trata de seres humanos, trfico de
drogas, los delitos de corrupcin, el homicidio, o los delitos de competencia de la Corte penal
internacional.
Para estos delitos exentos del requisito de la doble incriminacin se exige que estn
amenazados en la legislacin del Estado emisor de la orden con pena o medida de seguridad
privativa de libertad de al menos tres aos, de lo contrario no se excluir el requisito de la
doble tipificacin.
As mismo el Estado de ejecucin puede someter la entrega a determinadas garantas, de las
que Espaa solo ha incorporado la revisin de la condena o aplicacin de medidas de
clemencia en caso de pena o medida de seguridad privativa de libertad a perpetuidad y la
devolucin a Espaa para la ejecucin de la pena de los nacionales espaoles entregados para
ser juzgados en el otro pas.
En cambio no se exige la aportacin de pruebas razonables de la culpabilidad del sujeto. En
este aspecto se parte de la mutua confianza en los sistemas judiciales. Segn el art 11 de la
Decisin Marco y el art 13 de la Ley 3/2003 la autoridad judicial no puede pronunciarse sobre
la legalidad de la orden, sino deber limitarse a verificar la procedencia del mandato y la
identidad de la persona buscada y a comprobar si la detencin se llev a cabo conforme a
Derecho. El Estado de ejecucin no puede ni debe entrar en el estudio del fondo del asunto.
III. Derecho penal Internacional. Especial consideracin del Estatuto de la Corte
penal Internacional.

Con el trmino Derecho penal internacional nos referimos a la legislacin penal emanada de
la comunidad internacional y a la que estn sometidos directamente los ciudadanos de todas
las naciones. Estas leyes penales internacionales que tutelan los intereses fundamentales de la
comunidad internacional son aplicadas por tribunales internacionales. El Derecho penal
internacional es por tanto la rama de ordenamiento internacional cuya misin es proteger los
bienes jurdicos ms importantes de orden social internacional frente a las formas de agresin
ms graves mediante normas dirigidas a los individuos cuya infraccin genera la
responsabilidad penal individual de los mismos en Derecho internacional.
Es imprescindible por tanto no confundir justicia universal, que es el nombre que se da a un
principio de aplicacin de la ley penal en el espacio por el que los tribunales nacionales
pueden conocer, aplicando derecho nacional, de los delitos cometidos fuera de su territorio y
con independencia de la nacionalidad del autor, basndose en que tales delitos afectan a los
intereses de toda la comunidad internacional, con justicia internacional, que hace referencia a
la jurisdiccin que sobre ese tipo de delitos ejercen tribunales internacionales aplicando
derecho internacional.
Aunque sus orgenes filosficos y doctrinales son muy antiguos y pese a que hubo intentos
fallidos ya tras la primera guerra mundial o incluso antes, de crear tribunales penales
internacionales, la primera aplicacin prctica del Derecho penal internacional puede verse en
los juicios celebrados tras la segunda guerra mundial para castigar los crmenes cometidos por
los nazis y sus aliados. Pero los juicios celebrados ante los Tribunales militares
internacionales de Nuremberg y Tokio, contra los mayores criminales nazis y japoneses,
fueron merecedores de muchas crticas, por infringirse los principios de legalidad y
irretroactividad de la ley penal, y ser tribunales de vencedores contra vencidos. A pesar de ello
en 1950 Naciones Unidad aprob los principios de Nuremberg, que puede verse como el
primer texto acordado internacionalmente que sienta las base y los principios fundamentales
del Derecho penal internacional..
Los siete principios de Nuremberg recogen las siguientes reglas fundamentales; 1- la
consagracin de la responsabilidad penal individual por infraccin del Derecho internacional;
2- La independencia del Derecho penal internacional respecto del derecho nacional; 3- La
irrelevancia del cargo oficial o inexistencia en Derecho penal internacional de inmunidades e
inviolabilidades; 4- la negacin a la obediencia debida del carcter eximente a menos que el
sujeto no tuviese la posibilidad de actuar de otra forma; 5- proclamacin del derecho de juicio
justo; 6- definicin de los crmenes contra la humanidad; 7-se declaran punibles tanto la
autora como la participacin en crmenes internacionales.
Tras la actuacin del Tribunal de Nuremberg comenzaron en el seno de Naciones Unidas los
trabajos de elaboracin de un Cdigo penal internacional y un Estatuto del tribunal penal
internacional, que se prolongaron durante ms de cincuenta aos, ralentizadas por la Guerra
Fra y por las discrepancias acerca de la definicin del crimen de agresin. La constitucin por
el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de Tribunales penales internacionales ad hoc
para el enjuiciamiento de los crmenes internacionales cometidos en los conflictos de la ex
Yugoslavia y de Ruanda y sus Estados vecinos. Y finalente en 1998 se concluyeron con xito
los trabajos de elaboracin del Estatuto de la Corte penal Internacional (CPI). El estatuto de
CPI, conocido como el Estatuto de Roma, fue aprobado a travs de un tratado internacional al
que los distintos estados se adhieren libremente, y entr en vigor el 1 de Julio de 2002.
El Estatuto de la CPI contiene una parte material y otra procesal, es decir, ha refundido en un
solo texto los dos proyectos que venan elaborndose. La parte material es un autntico

Cdigo penal internacional con una parte general y otra especial. Los crmenes competencia
de la Corte se limitan a los ms graves y reconocidos como pertenecientes sin duda al
Derecho penal internacional; genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y
crimen de agresin.
La competencia de la Corte no es universal, pues depende de que el Estado en cuyo territorio
se cometi el delito o del que es nacional el presunto responsable sea parte en el Estatuto, o
bien, si no lo es, al menos de su consentimiento para que la Corte conozca de la situacin,
salvo en los casos en que es el Consejo de Seguridad de la ONU quien remite esa situacin a
la Corte porque considera que representa una amenaza para la paz y seguridad internacionales,
pues en tales caso la Corte tiene competencia para juzgar aunque el Estado no sea parte ni d
el consentimiento.
Adems la competencia de la Corte es complementaria de la de los Estados, teniendo stos
preferencia en el enjuiciamiento, de manera que la Corte solo interviene cuando el Estado que
tiene jurisdiccin sobre el asunto no quiere o no puede enjuiciarlo, o bien celebra un proceso
fraudulento, dirigido nicamente a garantizar la impunidad del acusado.
Tras la aprobacin del Estatuto de la Corte penal internacional se ha abierto en los diferentes
Estados miembros, entre ellos Espaa, un proceso de adaptacin de las legislaciones internas
a las exigencias de cooperacin con la Corte, que por lo general ha supuesto la incorporacin
de las figuras y de diversas previsiones recogidas en el mismo en los cdigos penales o en
leyes penales especiales internas, y la elaboracin de Leyes de cooperacin con la Corte.

LECCION 5. EL CONCEPTO ANALITICO DE DELITO.

I.

Lmites del concepto de delito: la clasificacin formal de las infracciones penales en

nuestro Codigo.

El articulo 13 CP establece una definicin y clasificacin de los delitos y las penas:

1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.
2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos
grave.
3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
4. Cuando la pena, por su extensin, pueda incluirse a la vez entre las
mencionadas en los 2 primeros nmeros de este articulo, el delito se
considerara, en todo caso, como grave
En sentido estricto se considera delito a las infracciones penales de mayor gravedad, ya sean,
delitos graves o menos graves. Y falta a las infracciones penales mas leves.
Esto se corrobora con la propia estructura del CP:
LIBRO 1: Disposiciones generales de los delitos y las faltas.
LIBRO 2: Delitos y sus penas.
LIBRO 3: Faltas y sus penas.

{OJO: segn el libro, "a pesar de esta clasificacin, desde un punto de vista estructural los 3
tipos de infracciones penales comparten los mismos caracteres, por lo que en esta leccin,
ocupada del concepto analtico del delito, se hablara del termino delito en su significado mas
amplio, es decir, como sinnimo de infraccin penal o hecho punible, asi que cuando se
hable de delito en esta leccin, se referirn tanto a los delitos graves, menos graves y a las
faltas}
II. La aproximacin al concepto analtico de delito: el sentido de la teora jurdica de
delito.
El principal hito de la teora jurdica del delito es la sistematizacin del proceso de
determinacin de las situaciones que dan lugar a la intervencin de la justicia penal, esto es,
que son constitutivas de delito. Para ello es preciso llevar a cabo una serie de juicios sucesivos
mediante los cuales los fenmenos asociados a los seres humanos son decantados (o filtrados)
progresivamente. El objeto es obtener aquellos a los que segn la ley penal vigente es posible
aplicar una consecuencia jurdica del delito, ya sea una pena o una medida de seguridad. Con
ello tambin se obtiene los datos necesarios para la concrecin del tipo y medida de la posible
consecuencia. La delimitacin de las diversas categoras del anlisis ha de basarse en criterios
materiales, es decir, hay que determinar que componentes cumplen una funcin propia dentro
del delito, para poder as concederle una posicin independiente.
Es posible distinguir 5 categoras que configuran el concepto analtico de delito:
1.
La concurrencia de una conducta (accin u omisin).
2.
Su tipicidad (es decir, que la accin u omisin pueda identificarse con una
conducta tipo, de las recogidas en la ley, y por ello considerada como conducta
injusta).
3.
La antijuridicidad (esto es, contrariedad al derecho de la conducta tpica).
4.
La culpabilidad, o reprochabilidad personal de dicha conducta antijurdica.
5.
Y la punibilidad de la misma (punibilidad = a que debe ser castigado).
Estos elementos estn ordenados por una relacin lgica secuencial:
- Solo una accin u omisin puede ser tpica (no un pensamiento).
- Solo una accin u omisin tpica puede ser antijurdica.
- Solo una accin u omisin antijurdica puede ser culpable.
- Solo una accin culpable puede llegar a ser punible.
Por tanto se trata de un sistema piramidal, recorrido por una relacin lgica necesaria entre
sus elementos.
Teniendo en cuenta esta relacin o conexin interna y para entender el delito como un todo,
ser necesario por un lado, describir independientemente cada uno de estos 5 componentes
que preceden a delito; por otro, debemos tener claro que para que exista uno de ellos en un
caso concreto, habremos de verificar que se han dado los anteriores.
III. La evolucin histrica del concepto analtico de delito y de sus caracteres
constitutivos.
a.

Concurrencia de una accin o una omisin.

Es el primer elemento de la estructura de delito, del cual surgirn el resto de calificativos o

caracteres que la conforman, es la concurrencia de una conducta humana. Las normas en su
pretensin de influir en el comportamiento humano, deben adaptarse a su naturaleza; si la

desconocieren su efectividad se vera comprometida. Por ello, al analizar el contenido de las

normas, vemos que estas adoptan 2 formas diferenciadas:
a) Prohibiciones -> cuando se considera que una determinada accin debe ser evitada
para que no se produzca la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.
b) Mandatos -> en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un comportamiento
activo para evitar que se produzca tal menoscabo (por ejemplo omisin de socorro)
Es frecuente que los ordenamientos jurdicos hagan referencia a esta base dual de la
estructura del delito. As, segn el Art. 10 CP: Son delitos o faltas las acciones u omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la Ley
Se crea as un sistema, en principio binario:
En el caso de las acciones: un sujeto acta pese a existir la prohibicin de llevar a cabo
ese tipo de acciones.
Mientras en el caso de las omisiones: un sujeto NO realiza una accin que la norma
ordenaba o mandaba.
La definicin que se haga de ambas formas de comportamiento es de capital importancia para
el resto de los componentes de la estructura del delito. Por ello la delimitacin de los concepto
de accin y de omisin han sido tan discutidos en la Ciencia del Derecho Penal, sobre todo en
el siglo XX.
Esta polmica conceptual sobre la concepcin de la accin y de la omisin ha tenido 3
momentos principales:
i. A partir de los primeros momentos de definirlas con base en su pretendida eficacia
causal (propios del cientificismo de la escuela causalista, concentrada en la cara objetiva
del comportamiento humano).
ii.Otra etapa donde se definan en base a las teoras finalistas (centradas en la cara interna
del comportamiento humano).
iii. Hasta llegar a la ultimas versiones normativistas, (que llevan la problemtica al mbito
puramente jurdico y prescinden del carcter independiente de la accin y la omisin
como primer elemento del delito, quedando integradas en el siguiente nivel, la
tipicidad)
Paralelamente, se produca la discusin en torno a la posibilidad de elaborar un supraconcepto
de comportamiento que englobara a accin y omisin. Polmica surgida porque el CP vigente
en Alemania en aquellos momentos (s. XX) utilizaba para definir el delito un nico trmino,
el de "accin", sin distinguirlo de la omisin.
Ello supone:
Por un lado, que solo nos van a interesar aquellos comportamientos humanos que puedan ser
definidos como accin u omisin, lo que implica la exclusin de la esfera del delito del resto
(p.e. los meros pensamientos), de ah la importancia de su caracterizacin. Tambin implica
que de modo previo al anlisis estrictamente jurdico del "deber ser", hemos de determinar las
caractersticas que definen a la accin y la omisin en el plano del "ser", valoracin que luego
influir en la valoracin jurdica de los 2 elementos (accin y omisin)}
De las numerosas corrientes de pensamiento nos vamos a situar en la rbita de la escuela
finalista del Derecho Penal (cuyo creador es el penalista alemn HANZ WELZEL). Por ello
podemos definir:

 La accin -> como ejercicio de actividad finalista, es decir, dirigida por la voluntad a
la consecucin de un fin.
La omisin -> como la NO realizacin de una accin finalista cuando se tiene la
concreta capacidad para llevarla a cabo.
b. La accin u omisin ha de ser tpica: los elementos que fundamentan lo injusto
especfico de la figura delictiva.
No toda accin u omisin tiene relevancia para el ordenamiento jurdico penal, por ello es
preciso someter a ambas figuras a un 2 filtro, el constituido por los denominados tipos de lo
injusto: solo aquellas acciones u omisiones que estn recogidas en las leyes penales o, con
mayor exactitud, que contengan los elementos que fundamentan lo injusto especifico de una
determinada figura delictiva, podrn llegar a ser jurdico-penalmente relevantes.
As, si Miguel dirige su accin hacia la produccin de la muerte de Mario y finalmente ste
muere como consecuencia del peligro creado por la conducta de Miguel, podremos decir que
ha realizado el tipo de lo injusto del delito de homicidio doloso por accin, recogido en el art.
138 CP, la accin de Miguel ser, por tanto, tpica.
En sentido contrario, si no concurre alguno de los elementos que fundamentan lo injusto
especifico de la conducta tipo, la conducta real deber ser declarada atpica y nuestro anlisis
habr concluido.
Si Miguel conduce su vehculo observando las reglas del cuidado debido y atropella
fortuitamente a Mario, que haba invadido la calzada, con el resultado de muerte de ste, la
conducta de Miguel no podr ser declarada tpica al no concurrir dolo ni imprudencia.
El origen de la concepcin actual del tipo de lo injusto lo encontramos en los trabajos del
penalista alemn ERNST BELLING (comienzos s. XX). Defensor de la escuela causalista y
siguiendo las pautas objetivas de esta escuela penal sobre la concepcin del comportamiento,
nos describe un tipo de lo injusto conformado exclusivamente por elementos objetivos, esto
es, externos, y dejando el anlisis de la cara subjetiva del delito para el 4 elemento de nuestra
estructura del delito, la culpabilidad.
Se sentaban las bases de la denominada concepcin clsica de delito que se caracteriza por el
contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad. Esta concepcin causalista entr en
crisis y, a partir principalmente de los aportes de la escuela finalista de HANS WELZEL, se
considera que tambin elementos de carcter subjetivo como el dolo en los delitos dolosos
(Dolo=conciencia y voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo) forman parte
del tipo de lo injusto, entendido como conjunto de elementos que fundamentan lo injusto
especfico de una figura delictiva.
Pero no solo ha habido una transformacin en la comprensin de los elementos que integran
el tipo de lo injusto, si no tambin, se ha discutido sobre su existencia como concepto
independiente o no, proliferando en las ltimas dcadas las construcciones que integran
tipicidad y antijuridicidad en nico nivel.
Finalmente desde una perspectiva estructural, con base en el concepto de tipicidad la doctrina
ha elaborado una serie de modelos donde distinguir las distintas infracciones penales, y as,
podemos hablar de los:
-

Tipos {de lo injusto} de los delitos de accin u omisin.

Tipos de los delitos dolosos e imprudentes.
o Tipos de simple actividad.
o Tipos de resultado.
Tipos propios de omisin.

c.

Tipos de comisin por omisin...

La accin u omisin tpica ha de ser antijurdica: el juicio de contrariedad
objetiva al ordenamiento jurdico.

Solo cuando la accin u omisin tpica sea adems antijurdica (esto es, objetivamente
contraria al derecho o, lo que es lo mismo, ilcita) podremos hablar de una infraccin penal
(delito o falta) en sentido estricto y se abrir la posibilidad de aplicar una pena o medida de
seguridad.
Pero nos podramos preguntar ahora el que una conducta sea tpica no debera implicar ya su
antijuridicidad? La respuesta es negativa: La tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad
pero, si bien cuantitativamente la mayora de las conductas tpicas son tambin antijurdicas
(p.e. Quien mata a otro intencionadamente acta "por lo general" contra el ordenamiento
jurdico), no es menos cierto que existen ciertas situaciones, taxativamente determinadas, que
por la concurrencia de las denominadas Causas de Justificacin, an siendo tpicas (es decir
recogidas en el CP) no son antijurdicas, sino que son totalmente licitas, conforme a Derecho.
La explicacin se encuentra en que los tipos de lo injusto llevan implcitos mandatos o
prohibiciones cuya vulneracin supone la antijuridicidad, a menos que se presente "el
precepto permisivo de signo contrario que subyace a las causas de justificacin.
Podemos citar como causas de justificacin:
a) La legitima defensa", art. 20.4 CP.
b) "Ciertos casos de estado de necesidad", art. 20.5 CP.
c) "El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo",
art. 20.7 CP.
Y algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo.
En el caso de que no concurran ninguna causa de justificacin, la conducta tpica ser
antijurdica, es decir, objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, y de esta manera
podremos seguir con el anlisis del resto de los caracteres del delito.
Si Miguel, protagonista del ejemplo anterior que acaba voluntariamente con la vida de
Mario, actuar amparado por la causa de justificacin de la legtima defensa, su conducta,
pese a ser tpica, no ser antijurdica sino acorde con el ordenamiento jurdico. De no
concurrir causa de justificacin, podremos calificarla ilcita.
De lo anterior no hemos de deducir que la antijuridicidad sea un concepto exclusivamente
negativo, que se agote en la concurrencia o no de las causas de justificacin. Muy al contrario,
con su anlisis tambin podremos determinar la gravedad del hecho antijurdico,
comprobando la posible concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes que puedan
suponer una mayor o menor gravedad de lo injusto.
Dichas circunstancias, entre las que se encuentra las causas de justificacin incompletas,
actuaran como factores de modulacin de la pena (previa concurrencia del resto de requisitos
que an hemos de analizar, estos son, la culpabilidad y la punibilidad) que se imponga
finalmente.
Y as, en el caso de que concurra una nica agravante p.e. "aprovechamiento de tiempo que
dificulte la defensa del ofendido o la identificacin del autor {p.e. Delito cometido
aprovechando la oscuridad de la noche, art. 22.2 CP}", segn las reglas de determinacin
de la pena {art. 66.3 CP} se aplicar la mitad superior de la pena que la Ley fije para el
delito {todo ello suponiendo que se han dado el resto de elementos propios del anlisis de la
culpabilidad y la punibilidad}.

El concepto de antijuridicidad tambin ha sufrido un proceso evolutivo:

Primero bajo la influencia de la escuela causalista, se mantuvo el carcter objetivo de sus
elementos, Sin embargo, una vez roto el dogma de la oposicin objetivo-subjetiva entre
injusto y culpabilidad, se admiti sin problema la existencia de elementos subjetivos en este
mbito.
Tambin frente a planteamientos que mantienen la independencia de antijuridicidad y
tipicidad, en las ltimas dcadas se abre paso una corriente que engloba ambos caracteres del
delito en nico concepto amplio de tipicidad. De este modo los elementos que configuran las
causas de justificacin pasan a convertirse en autnticos elementos negativos del tipo
(negativos pues no han de concurrir para que la conducta pueda ser declarada tpica).
La concurrencia y valoracin de la tipicidad y la antijuridicidad determinarn lo "injusto del
delito, esto es, la gravedad material de la conducta y del resultado, que tcnicamente se
conoce como "desvalor de la accin" y "desvalor del resultado. Lo "injusto del delito" es la
gravedad realmente causada (=gravedad material), que puede separarse en gravedad de la
conducta o la gravedad del resultado.
d. La accin y omisin antijurdica ha de ser culpable: el juicio de reproche.
La antijuridicidad de la conducta supone por tanto que sta es objetivamente contraria al
ordenamiento jurdico, es decir, ilcita. Sin embargo, ello no es suficiente para determinar la
aplicacin de una consecuencia jurdica del delito , an es preciso analizar la culpabilidad de
la misma, (o segn una doctrina actualmente mayoritaria), SI es posible y en qu medida
reprochrsela a su autor.
Una vez comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una conducta no solamente tpica, sino
tambin objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, es momento de determinar si es
posible, echarle en cara a ese concreto autor, la realizacin de la conducta en las concretas
condiciones en que se desarrollo la misma. Descendemos pues de un plano general, en el que
se determina nicamente lo que est prohibido para todos, a un plano individual, en el que
hemos de ponderar las circunstancias del concreto sujeto en relacin con el hecho ilcito que
ha realizado.
Esto va a suponer un paso decisivo en la configuracin de la necesidad, el tipo, y la medida de
la posible consecuencia jurdica a aplicar.
Es en este sentido donde se ha formulado uno de los principios bsicos del Derecho penal
moderno, el denominado principio de culpabilidad: "no hay pena sin culpabilidad y la medida
de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"
Sin embargo, no siempre se ha mantenido esta visin de la culpabilidad, esta polmica ha
vivido 3 momentos principales:
i. A finales del s. XIX y principios del XX, desde la visin del causalismo, se defenda la
denominada "concepcin psicolgica de la culpabilidad. Segn este planteamiento,
influido por el cientificismo dominante en la corriente que le sirve de base, "la
culpabilidad era el nexo psicolgico existente entre el individuo y el resultado
delictivo". As entendida, la culpabilidad poda adoptar 2 formas:
a. El dolo (mas grave): que era cuando el sujeto tena conciencia y voluntad de la
produccin del resultado delictivo; y
b. La imprudencia (ms leve): cuando simplemente haba previsto o haba podido
prever su produccin y no haba observado el cuidado al que estaba obligado.

c. Junto a ello, como requisito previo, se consideraba imprescindible que el sujeto

tuviera "capacidad de culpabilidad": la denominada imputabilidad.
La principal caracterstica de este modelo causalista era que concentraba en la
culpabilidad el anlisis de la cara subjetiva (interna) del delito, mientras que reservaba
lo injusto (antijurdico) para los aspectos objetivos (externos).
ii. Esta teora fue superada por el desarrollo de las denominadas "teoras normativistas"
que consideran que "la culpabilidad es un juicio de reproche que se vincula de forma
estrecha a la libertad del individuo de actuar de un modo distinto al que lo hizo."
Es decir, es preciso determinar si el autor de la accin u omisin tpica y antijurdica,
pudo haber actuado de un modo lcito en las circunstancias que se encontraba o si, por
el contrario, no era libre de hacerlo y por tanto NO es posible reprocharle su
comportamiento. Ser pues la capacidad del sujeto de actuar de un modo distinto
(modo licito, es decir, ajustado a las normas jurdicas) lo que determinar la
concurrencia y la medida de la culpabilidad.
iii.
A partir de aqu la discusin toma otros derroteros. La polmica se centra en el
propio ncelo del concepto, en si es posible determinar empricamente si el sujeto
poda o no haber actuado de otro modo. Es precisamente la cuestin del libre albedro
(es decir, la concepcin determinista o indeterminista del ser humano y su posible
comprobacin) lo que caracteriza este periodo del desarrollo de las teoras de la
culpabilidad.
As, para algunos autores, desde una perspectiva cercana al determinismo, la
imposibilidad prctica de establecer SI el autor poda haber actuado de otro modo
invalida el planteamiento propuesto. Estos buscaran formulas alternativas, que
tampoco son convincentes. En el lado contrario, otros penalistas consideran que con
base en la posibilidad de comprobar empricamente aspectos parciales de la capacidad
de actuar de otro modo y con un apoyo normativo, podremos fundamentar el juicio de
reproche. Nosotros basaremos el Juicio de la reprochabilidad en la libertad de la
voluntad. Es decir, fundamentaremos la culpabilidad en el anlisis de la capacidad del
sujeto de actuar de otro modo.
Una vez hecho el diseo del concepto de culpabilidad, para desarrollarlo en la prctica,
llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos, los correspondientes:
a la imputabilidad del sujeto (donde analizaremos la concurrencia o ausencia de causas
de inimputabilidad).
a la conciencia de la antijuridicidad (donde se sustancian los problemas del error de
prohibicin o sobre la antijuridicidad).
y a la exigibilidad de la conducta (mbito este de anlisis de las causas de
inexibigilidad).
El objetivo de esta comprobacin ser determinar la idoneidad de imponer una consecuencia
jurdica al autor de la conducta antijurdica a la vez que establecer la medida de la misma
(contando con sus posibles causas atenuantes y agravantes).
De esta manera, si Miguel, nuestro protagonista, acaba voluntariamente con la vida de Mario
sin estar amparado por una causa de justificacin, todava habremos de analizar SI concurre
alguna causas de inimputabilidad, error de prohibicin o causa de exculpacin basada en la
inexigibilidad de la conducta para determinar la posible aplicacin de una pena y/o medida de
seguridad. A lo largo del proceso tambin se tendrn en cuenta la concurrencia o no de
circunstancias atenuantes o agravantes que afecten a su culpabilidad.

e.

El elemento de cierre de la estructura de delito: la punibilidad.

Una vez determinado que el comportamiento es reprochable, es preciso an superar un nuevo

filtro, valorando la concurrencia o no de varios elementos que se encuentran relacionados con
razones de carcter poltico-criminal y tambin relacionado con consideraciones de
conveniencia y de oportunidad. Se trata de determinar si de acuerdo a dichas razones el
legislador debe optar por aplicar una sancin penal al hecho culpable; o considerar que es ms
oportuno llevar a cabo alguna limitacin o incluso prescindir de la sancin que ha sido
determinada por la gravedad de lo "injusto culpable".
Una de las constantes que se repite los estudios sobre la punibilidad es la de afirmar la escasa
trascendencia prctica, de las consideraciones llevadas a cabo en esta categora del delito con
respecto a las consideraciones ya tomadas anteriormente. Se seala que son muy pocos los
supuestos en los que los resultados obtenidos en el anlisis de la culpabilidad son puestos en
entredicho (=aquilatados o graduados) en base a consideraciones posteriores (a travs, p.e., de
la intervencin de excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad).
De ah que se concluya que pese a tener un contenido propio, No es correcto considerar la
punibilidad como un carcter esencial de la estructura del delito. Estaramos por tanto ante un
elemento estructural pero no esencial del delito.
No obstante, frente a esta visin, se ha defendido una funcin ms destacada de la punibilidad,
como, carcter fundamental para la realizacin ltima del principio de subsidiariedad en la
aplicacin del Derecho Penal. En este caso, el legislador tomara en este 5 nivel decisiones
finales sobre la necesidad de la pena y su medida. (Decisiones que en algunos casos estaran
basadas en razones de prevencin del delito, pero no siempre, pues frecuentemente es la mera
oportunidad la que se encuentra detrs de este tipo de consideraciones).
As, en la punibilidad se tratara:
-

Por un lado de, tomar decisiones sobre el propio recurso a la sancin penal, (aqu es
donde se tomaran en cuenta las clsicas referencias a las condiciones objetivas de
punibilidad y a las excusas absolutorias)

Pero, por otra parte, (como vimos en las otras categoras del delito), tampoco en la
punibilidad estamos ante un concepto exclusivamente negativo, un mero "se da o no se
da". Lejos de ello, en el juicio de la punibilidad tambin es posible tomar decisiones
sobre la magnitud de la sancin.

Consideraciones poltico criminales pueden determinar que en una concreta situacin sea
conveniente la aplicacin de una pena ms leve sin que ello suponga una menor gravedad de
lo injusto o de la culpabilidad. Este tipo de situaciones estaran determinadas de nuevo por
razones de conveniencia que aconsejaran una atenuacin de la pena adecuada a lo injusto
culpable.
De este modo, en los Cdigos Penales actuales es cada vez ms habitual: la inclusin no solo
de eximentes tambin de atenuantes radicadas en este ltimo elemento del delito (pero nunca
agravantes) pues serian contrario al principio de culpabilidad.
Nuestro Cdigo Penal recoge como atenuantes entre otras:
-

La confesin de la infraccin (art. 21.4)

La reparacin del dao (art. 21.5)
Las dilaciones indebidas (art. 21.6)
U otras anlogas a las anteriores (art. 21.7)

Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la culpabilidad de Miguel, autor de la
muerte de Mario, si se produce un retraso extraordinario e indebido en la tramitacin del
procedimiento, que no le sea atribuible y no guarde proporcin con la complejidad del mismo,
se habr de aplicar una atenuante de dilaciones indebidas que influir en la determinacin
final de la pena aplicable.
Con la verificacin de esta ltima categora habremos concluido el anlisis de la
responsabilidad penal de un concreto sujeto por un concreto hecho. El resultado de este
complejo proceso nos llevar a la conclusin de si es merecedor o no de pena o media de
seguridad alguna, As como, a la concrecin de la naturaleza y magnitud de las mismas.
IV. Recapitulacin: el concepto analtico de delito.
A modo de resumen podemos definir el delito desde un punto de vista analtico como: "Una
accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible"
Como hemos podido comprobar dichos elementos estn conectados por una relacin lgica de
carcter secuencial, de tal modo que la concurrencia de uno de ellos presupone
necesariamente la de los anteriores.
La base de la estructura del delito esta constituida por una conducta, que ser el sustantivo de
donde se predicarn el resto de elementos, que actuarn de esta manera como calificativos del
mismo. Dicha conducta puede consistir en: una accin, entendida como ejercicio de actividad
finalista, dirigida por la voluntad a la consecucin de un fin; bien en una omisin, esto es, en
la no realizacin de una accin finalista cuando el sujeto tena concreta capacidad de llevarla a
cabo.
El delito es pues una conducta, pero no cualquiera. Una vez comprobada la concurrencia de
una accin u omisin, es preciso determinar si es tpica o, lo que es lo mismo, si se de dan en
ella los caracteres del tipo de lo injusto de una figura delictiva, elementos que fundamentan lo
injusto especfico de la misma. Podemos afirmar que el delito es una conducta tpica, pero no
toda conducta tpica es delictiva.
Y es que tras la verificacin de la tipicidad de la accin u omisin ser preciso comprobar la
concurrencia o ausencia de causas de justificacin. El objetivo es establecer si la conducta
tpica es antijurdica, contraria al derecho o no. Si se dan los elementos de una causa de
justificacin, la conducta tpica es lcita y no ser posible aplicar consecuencia jurdica del
delito alguna, con ello el anlisis estrictamente penal de la conducta tpica habra concluido.
Con otras palabras: para calificar un comportamiento como delictivo es preciso que la
conducta no solo sea tpica sino tambin antijurdica.
Pero no basta con ello, an han de concurrir otras caractersticas, la siguiente es la
culpabilidad o reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. Se trata principalmente de
un juicio de valor, en el que teniendo en cuenta las posibilidades de obrar de un modo distinto
que tuvo el autor de la conducta antijurdica, se pretende realizar la igualdad real, "tratando de
modo diferente lo que es distinto". En este nivel se analizar:
-

La imputabilidad
La conciencia de la antijuridicidad; y
La exigibilidad de la obediencia al Derecho.

Por ultimo, la estructura del delito se cierra con el anlisis de la punibilidad de la conducta
culpable. Se trata de verificar SI existe alguna previsin legal por la que por razones de
"conveniencia poltico-criminal, de oportunidad" se excluya o se rebaje la consecuencia
jurdica determinada para la conducta culpable.

LECCION 6. LA TEORIA DE LA CONDUCTA.

I. La accin y la omisin como primer elemento del delito. Las funciones de los
conceptos de accin y de omisin
La doctrina coincide en sealar, que fue MAIHOFER (penalista alemn) quien en la dcada
de los 50 del pasado siglo 20 sintetiz con acierto cules son las funciones que ha de cumplir
el concepto de accin el concepto de accin ha de actuar como elemento bsico, unitario,
del sistema de la teora del delito; y como elemento lmite, que establezca las fronteras con
aquellos fenmenos irrelevantes para el Derecho penal.
a. La accin y la omisin como base de la estructura del delito -funcin lgica-.
Se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los dems elementos, estableciendo
aquellos caracteres que permitirn calificar la conducta como delictiva. Por ello, los conceptos
ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenmenos que puedan
constituirse en delito queden integrados en los mismos (tanto las formas delictivas dolosas
como las imprudentes). Accin y omisin constituyen la base binaria de la estructura del
delito: Son dos formas de comportamiento con caractersticas especficas que hacen
imposible alcanzar un nico supraconcepto con un contenido mnimo til para el Derecho
penal. Sin embargo MAIHOFER y la doctrina mayoritaria buscaron durante dcada una nica
definicin que englobara ambas. Finalmente se calific dicha pretensin como una de las ms
estriles de la Ciencia del Derecho penal moderna.
b. La accin y la omisin como enlace de la estructura del delito funcin
sistemtica-.
Es la de enlace o unin entre todas las fases del anlisis jurdico penal, es decir, deben reunir
las caractersticas que les permita actuar de hilo conductor de los dems elementos del delito.
Por ello las definiciones que construyamos debern ser valorativa y descriptivamente
neutrales, de tal modo que no prejuzguen caracteres que deben ser analizados ms adelante.
Se cumple as con la funcin sistemtica de ambos conceptos.
Los conceptos de accin y omisin no debern por ejemplo valorar si quien las realiza tiene o
no capacidad de comprender que su conducta es ilcita, pues se trata de un juicio que tiene su
lugar sistemtico en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo.
c. La accin y la omisin como lmite de la estructura del delito funcin prctica-.
Los conceptos de accin y omisin han de servir de lmite de la estructura del delito. Deben
ser suficientemente concretos para excluir aquellos fenmenos que por s solos no puedan ser
relevantes para el Derecho penal. De todos los fenmenos asociados al ser humano habremos

de limitar nuestro anlisis a aquellos que por ser definidos como accin u omisin puedan
llegar a ser calificados como delictivos.
Por ello no podrn caber en dichas definiciones fenmenos provocados por animales o fuerzas
de la naturaleza, as como un mero pensamiento no puesto en manifiesto por actos externos o
los actos reflejos.
II. Los conceptos de accin y de omisin en la moderna ciencia del Derecho penal:
Planteamiento y crtica de los diversos modelos.
Durante el pasado siglo 20, la Ciencia del Derecho penal, dedic una buena parte de sus
esfuerzos a delimitar los conceptos de accin y omisin. Podemos sealar tres grandes
corrientes que aun siguen presentes en mayor o menor medida en la Ciencia del Derecho
penal contempornea: causalismo (finales del siglo 19 y principios del 20) y sus derivaciones
la FINALISTA (desarrollada a partir de los aos 30 del pasado siglo) y las ltimas propuestas
de carcter ms o menos NORMATIVISTA.
a.

El concepto causal de accin: el cientificismo de von Liszt y Beling.

El cientificismo de VON LISZT y BELING, junto la influencia de MEZGER, dio lugar a la

concepcin neoclsica, caracterizadas ambas por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto
y culpabilidad, centrndose en la faceta causal del delito.
VON LISZT describe la accin humana como una modificacin causal del mundo exterior,
perceptible por los sentidos y provocadas por una manifestacin de voluntad, que puede
consistir en la realizacin o no realizacin voluntaria de un movimiento corporal, segn nos
encontremos ante una accin u omisin. Manifestacin de voluntad, relacin de causalidad y
resultado son pues los elementos que configuran el concepto causal de accin.
Esta definicin, persigue la mayor objetividad posible quedando cualquier componente
subjetivo apartado de la misma, de ah que tras la manifestacin de voluntad se exija
exclusivamente la voluntariedad en la realizacin del movimiento o en la omisin del mismo.
La consecuencia principal de esta visin de la accin y en principio de la omisin- es que a
la misma pertenecen todos los resultados causalmente producidos, sin importar que fueran
queridos o no por el autor, lo que acab por convertirse en uno de sus principales problemas.
Crtica al modelo causalista:
Las principales objeciones e esta teora se refieren a los problemas que plantea el concepto
causal como elemento lmite y a la dificultad de incluir en el mismo las conductas omisivas.
El hecho de que se trate de una concepcin fundamentalmente mecnica, lleva aparejada su
falta de lmites, ya que: cualquier resultado causalmente unido a una manifestacin de
voluntad pertenece a la accin, es parte de la misma. Este hecho de por s criticable se hace
inasumible cuando viene unido al mantenimiento de la objetividad en los siguientes niveles de
la estructura del delito tipicidad y antijuridicidad-. De esta forma se producen dificultades
para que cada uno de los caracteres del delito cumpla su funcin en el sistema:
As ocurre con el clsico ejemplo de quien causa unas lesiones leves a otro con tan mala
fortuna que la vctima fallece en un accidente de trfico mientras era trasladada al hospital.
Si aplicamos un modelo causalista puro, el resultado de muerte, unido causalmente a la
accin, pertenece a la misma, con lo que podemos calificarla de accin de matar. De este
modo la conducta en su conjunto realiza el tipo de lo injusto del homicidio que en el modelo
causalista solo consta de elementos objetivos- y solo al analizar la culpabilidad ser posible

excluir la responsabilidad por homicidio y reconducir dicha valoracin a unas simples

lesiones.
El modelo causal de accin no satisface las expectativas de constituirse en elemento lmite en
la base de la estructura del delito
Presenta tambin problemas en su descripcin de los comportamientos omisivos, entendidos
como modificaciones causales del mundo exterior debidas a la no realizacin voluntaria de un
movimiento corporal.
En sus formulaciones ms extremas como la defendida por BELING, la omisin apareca
expresamente como un fantasma sin sangre, como la ausencia total de movimiento. Esto
chocaba con la idea de que omisin y movimiento no son conceptos excluyentes. Algunas de
las principales fricciones se centran en el binomio causalidad-omisin que, segn el principio
latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada surge, y la omisin es la nada en el mbito fsico, por
lo que no puede causar resultado material alguno.
Javier, pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del ro en el que se est baando.
Agripina, que dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la escena.
Javier fallece ahogado. Con independencia de la responsabilidad penal en que pudiera haber
incurrido Agripina por su omisin, no podemos decir que ella ha causado con su omisin la
muerte de Javier, en todo caso no la ha evitado.
En definitiva, quien omite en el mundo fsico no evita un resultado que est provocado por un
curso causal ajeno al autor de la omisin, de ah que no se pueda aceptar la visin causal en el
comportamiento omisivo.
Tampoco el requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los
comportamientos omisivos, ya que tambin se dan casos de omisiones involuntarias o
inconscientes.
b.

El concepto finalista de accin: Welzel y los aspectos subjetivos del

comportamiento humano.

Otra teora penal de la conducta durante el siglo 20 viene de la mano del concepto finalista de
HANS WELZEL. La propuesta de este autor alemn, penalista y filsofo del Derecho, parte
de la existencia de una serie estructuras lgico-objetivas, ontolgicas, del mundo del ser, que
el legislador ha de tener en cuenta en su regulacin. Esta idea, a diferencia del concepto causal
de accin, incluy elementos subjetivos en los niveles previos a la culpabilidad.
En opinin de WELZEL, una de las sealadas estructuras lgico-objetivas es la estructura
finalista de la accin humana. El derecho no puede pasar por alto que lo que caracteriza a la
accin humana en la esfera ontolgica es que el sujeto dirige su conducta hacia un fin. La
accin es por tanto ejercicio de la actividad finalista. WELZEL introduce un importante
elemento subjetivo en su definicin de la accin humana, y es que el sujeto gracias a su saber
causal, puede prever dentro de unos lmites las consecuencias de su conducta, asignarse fines
y dirigir su actividad a un determinado fin.
Finalidad, causalidad y resultado son los elementos de este nuevo concepto, que sita su
epicentro en el primero de ellos, finalidad, tambin conocida como voluntad de realizacin.
WELZEL lo explica sealando que mientras que la causalidad es ciega, la finalidad es
vidente. De ah que si un resultado no est comprendido en la voluntad de realizacin, no ser
parte del contenido de la accin finalista. Por ello es muy importante delimitar:
a) el contenido que abarca la voluntad de realizacin del sujeto.

Nadine se plantea causar unas lesiones a Manuela, y agredindole con la mano de un almirez
se las causa. Las lesiones fin principal de la conducta, son parte constitutiva de la agresin
de Nadine.
b) Las consecuencias necesariamente unidas: la accin incluir tambin aquellas
consecuencias que el sujeto considera necesariamente unidas a la consecucin de su
fin.
Pedro quiere aparcar el coche en su garaje, ante cuya puerta duerme un mendigo; pese a
percatarse de que slo atropellndolo puede seguir adelante, Pedro entra en el recinto
causando graves lesiones al mendigo. Dichas lesiones no constituyen el fin principal de
Pedro que es el de aparcar su coche, sin embargo estn incluidas en su voluntad de
realizacin y son parte de la accin pues aparecen como necesariamente unidas a la
consecucin de su fin principal.
c) Las consecuencias posibles con cuya realizacin cuenta: por ltimo estn incluidas en
la voluntad de realizacin y por tanto pertenecern a la accin en sentido finalista,
aquellas consecuencias de la misma que el sujeto entiende como meramente posibles
pero con cuya produccin cuenta:
Ricardo llega con retraso a coger un avin por lo que decide ir a gran velocidad por una
zona peatonal, contando con la posibilidad de atropellar a algn viandante; finalmente
atropella a Florencio causndole graves lesiones. Dichas lesiones no constituyen el fin
principal de Ricardo, que ni siquiera las contempla como necesariamente unidas a la
consecucin de su objetivo, no perder el vuelo, sin embargo, estn incluidas en su voluntad
de realizacin y pertenecen a su accin ya que ha contado con su produccin.
Ms all de los lmites, es evidente que resulta posible que de una accin se deriven
consecuencias no incluidas en la voluntad de realizacin del sujeto, es decir, producidas de un
modo meramente causal, no finalista, pero stas no pertenecern a la accin entendida
finalista.
Eugenio sin percatarse del semforo en rojo se lo salta y atropella a varios viandantes. Las
lesiones no pertenecen a su accin finalista al no encontrarse comprendidas en su voluntad
de realizacin. Han sido provocadas causalmente no finalmente.
De este ltimo dato surgieron importantes crticas al modelo finalista de WELZEL.
En cuanto a los comportamientos omisivos, la teora finalista los define como la no
realizacin de una accin finalista cuando se tena la capacidad de llevarla a cabo.
Crticas al modelo finalista:
Segn el concepto finalista de accin los resultados que no se encuentran comprendidos por la
voluntad de realizacin, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su accin finalista. De
esta afirmacin derivan toda una lnea de crticas. El punto de mira se sita en las dificultades
que plantea en los delitos imprudentes donde, por definicin, el resultado no es querido y
queda al margen de la accin finalista.
El propio WELZEL dio respuesta a esta crtica: en los delitos imprudentes existe en todo caso
una accin finalista y el anlisis de sus elementos ontolgicos es precisamente lo que nos va a
permitir la declaracin de imprudencia. Son los medios utilizados y las formas de direccin
finalista de esa conducta los factores que permitan determinar si el sujeto actu o no
imprudentemente. Mientras, el resultado y la relacin de causalidad constituirn.
En definitiva; el concepto finalista, al menos en lo que respecta a la accin, sirve para explicar
tanto las conductas que se encuentran tras los delitos dolosos, como los aspectos que sirven de
base para caracterizar a los comportamientos imprudentes.

La omisin entendida por los finalistas como la no realizacin de una accin cuando se tena
capacidad de accin tambin ha sido criticada. Efectivamente, la finalidad, ncleo de la
conducta finalista, no supone otra cosa que el manejo de los cursos causales hacia un fin. De
ah que la omisin, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso causal
alguno, sino precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su control.
c.

Los conceptos social y significativo de la conducta: los intentos de superar los

modelos ontolgicos de comportamiento.

Socialismo: Una nueva generacin de penalistas entre los que destacaron ENGHISCH y
MAIHOFER y ms tarde JESCHECK y WESSELS, desarroll el concepto social de accin,
al que se le aade un elemento de carcter valorativo al concepto de accin: la relevancia
social de la conducta. As JESCHECK considera que la accin humana es toda conducta
socialmente relevante, y lo ser siempre que afecte a la relacin entre el individuo y la
sociedad, repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. Para WESSELS, la accin es una
conducta socialmente relevante bien dominada por la voluntad bien dominable por la misma.
Significativismo: Opta tambin por centrarse en el significado social de la conducta. El ncleo
se centra en que si bien no se niega la existencia de un sustrato ontolgico, se destaca que lo
que realmente define al comportamiento no es ste sino la atribucin social de sentido.
Penalistas de esta idea MUOZ CONDE o VIVES ANTN.
d. La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del delito.
La crtica a la corriente del concepto social de accin principalmente en su falta de
concrecin, que afecta tanto a su papel como elemento bsico del sistema como a las
posibilidades de constituirse en enlace entra las distintas categoras.
Se ha criticado tambin el significativismo, que necesita en cualquier caso de una base a la
que atribuir ese sentido social.
III. Concepto y estructura de la accin y la omisin.
Despus de haber repasado las principales propuestas desarrolladas en poco ms de un siglo
sobre la teora de accin y omisin, hemos de plantear nuestro propio modelo.
Partiendo de un concepto ontolgico, prejurdico de la conducta y asociado con el finalismo
de WELZEL, entendemos que los conceptos de accin y omisin son estructuras lgico
objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el derecho penal para alcanzar su objetivo de
proteccin de los bienes jurdicos. Y es que slo conociendo la naturaleza de la conducta
humana las normas podrn alcanzar su objetivo. Es por ello que en la base de la estructura del
delito, de modo previo a cualquier valoracin sobre su trascendencia jurdica, se sita o una
accin o una omisin.
a.

Concepto de accin.

La accin es ejercicio de actividad finalista, el sujeto mediante el manejo de los cursos

causales dirige su conducta a la consecucin de un fin (apoyo a la teora finalista). El mbito
de la accin viene determinado por el contenido de la voluntad de realizacin, articulado en
tres niveles:
i.

Los resultados que constituyen el fin principal de la conducta.

ii.

Los resultados que se encuentran necesariamente unidos al mismo.

iii.

Los resultados que ve como posibles y con cuya realizacin cuenta.

Slo estas consecuencias, incluidas en la finalidad del individuo, pertenecen a la accin, el

resto de resultados causalmente producidos, no forman parte de dicha accin finalista.
-

Desde un punto de vista lgico: el concepto finalista de accin se erige como parte del
binomio base de la estructura del delito, abarcando junto con el concepto de omisin todos
los fenmenos que pueden llegar a tener relevancia penal.

Desde una perspectiva sistemtica: el concepto apuntado es valorativa y descriptivamente

neutral, sirviendo de enlace entre el resto de los caracteres del delito sin prejuzgar su
contenido.

Limita el mbito de comportamiento, excluyendo aquellos fenmenos que por s solos

carecen de transcendencia penal.
b. Concepto de omisin.

sta no es la mera ausencia de comportamiento, sino la no realizacin de una accin cuando

se tena capacidad de llevarla a cabo. El elemento central de este concepto es la capacidad
concreta de accin. Pero para que el sujeto sea capaz de accin es preciso que en primer lugar
concurra: el conocimiento o la cognoscibilidad de la situacin real en la que desarrollar la
conducta; ha de tener a su disposicin medios e instrumentos necesarios para llevarla a cabo;
y ha de contar con los conocimientos y capacidades precisos para ello. Por ltimo el sujeto
debe tener la posibilidad de conocer donde es posible dirigir su conducta hacia el objetivo, es
decir: ha de tener la concreta capacidad de direccin finalista de la conducta.
La omisin tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo fsico, ya que el sujeto no
puede dirigir su omisin hacia la produccin de un resultado fsico. Sin embargo, en el
entorno socio-cultural puede provocar modificaciones.
Pensemos por ejemplo en las consecuencias que produce que Pablo, destacado miembro de
la sociedad no acuda a una cita importante con el alcalde de su municipio.
En este supuesto, el resultado del comportamiento omisivo s est incluido en la voluntad del
individuo y el cual, ha dirigido su omisin hacia la produccin de dicho resultado.
Supongamos que en ejemplo anterior, Pablo no acude a la cita con la intencin de irritar a
Juan, lo que finalmente acontece. Es decir, existen omisiones causales y no causales, as como
voluntarias.
IV. Los lmites de la conducta: Causas de exclusin de la accin y la omisin.
Definidas la accin y la omisin, nos centramos en su funcin prctica como elemento lmite
de la estructura del delito. La situacin de ambas en el primer peldao de concepto analtico
de delito tiene el efecto de excluir aquellos fenmenos que no cuentan con los requisitos que
las caracterizan.
1.

La exclusin de los sucesos que no tienen su origen en una persona fsica.

Los fenmenos de la naturaleza o provocados por animales al no ser acciones ni omisiones no

podrn ser considerados delictivas, aunque pueden ser fuente indirecta de responsabilidad
penal si dichos fenmenos guardan relacin con la conducta humana.
Un perro que no se encuentra debidamente controlado por su dueo causa lesiones. No es lo
mismo que si lo hace un perro callejero.

Tal como se desprende del principio societas delinquere non potest parece que las personas
jurdicas estn excluidas como posibles autoras de un delito, cosa que no es as. Las ltimas
polticas penales las han incluido como sujetos activos del delito, acabando con la vigencia de
dicho principio. Y es que la responsabilidad penal de las personas jurdicas presupone en todo
caso la existencia del comportamiento de una persona fsica.
2.

La exclusin de determinados fenmenos con origen en las personas fsicas.

Manifestaciones del ser humano que no presentan las caractersticas de la accin o la omisin
tal y como las hemos descrito:
El pensamiento: Tendr relevancia cuando haya sido puesto de manifiesto mediante
actos externos de accin u omisin. Aunque puede mostrar inters para el derecho penal
no se le aplicar.
La Fuerza irresistible: Puede venir tanto de un tercero como de un fenmeno de la
naturaleza, en los supuestos de vis absoluta, que no deja otra opcin a quien la sufre, es
decir elimina tanto la voluntad de realizacin como la capacidad de direccin finalista
de la conducta, queda excluida del primer elemento de la estructura del delito as como
de cualquier responsabilidad penal del sujeto objeto de la misma. En cambio no cabe
excluir la accin o la omisin en los supuestos de vis compulsiva, en los que , si bien
queda condicionada o limitada la accin u omisin, no quedan eliminadas.
Otros movimientos corporales: Por la falta de voluntad en la accin y en la capacidad
de direccin finalista de la conducta, quedan excluidos los movimientos corporales de
quien sufre ataques de epilepsia, duerme o actos reflejos. Lo que no significa que no sea
posible que acaben por ser objeto jurdico penal, aunque en ningn caso por s solos.
Supuestos lmite: En el caso de la hipnosis o la narcosis se discute si deben ser
excluidos o no. En estos supuestos se opta ms bien por la admisin de la existencia de
una conducta en sentido estricto y la aplicacin de atenuantes o eximentes en sede de
culpabilidad. No excluyen por tanto la conducta humana.
V. Los conceptos de accin y omisin y la determinacin del tiempo y lugar de comisin
del delito.
Algunos autores como ROXIN mencionan una cuarta funcin del concepto de conducta: la de
determinar el tiempo y lugar de la comisin del delito. Instituciones como la prescripcin del
delito dependen de ello.
Algunos de los elementos necesarios para concretar el tiempo y lugar del delito pueden quedar
al margen de los conceptos de accin y omisin; y es que el resultado en los delitos
imprudentes y en gran parte de los omisivos no es parte de la conducta, y sin embargo ha de
ser tenido en cuenta para determinar dnde y cundo se produjo el delito.
Aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el mismo lugar y
momento no presentan problemas. En cambio s presentan problemas aquellos delitos en los
que la conducta y el resultado estn separados en el tiempo y en el espacio, as como en
aquellos en los que la conducta se prolonga por un espacio ms largo.
En el primer caso (el de los delitos en los que la conducta y el resultado estn separados en el
tiempo), Isidoro tras tener un altercado con Koldo en un bar, le dispara por la espalda. Koldo
es trasladado de urgencia a un hospital y fallece en el mismo varias semanas despus.

En el segundo caso (en los que la conducta se prolonga por un espacio largo; llamados delitos
continuados) Para la determinacin del tiempo y lugar del delito en estos supuestos
problemticos se han propuesto 3 teoras:
Teora de la actividad: el delito se comete en el momento y el lugar en que se desarrolla la
actividad.
Teora del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados por el momento y
el lugar de produccin del resultado.
Teora de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del delito se
pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como los que se refieren al resultado.
La utilizacin de una u otra depender de las caractersticas del delito o institucin objeto de
anlisis y sus concretas necesidades, no siendo posible un nico criterio.
En algunos casos el propio CP nos ofrece las pautas a seguir, art 7 CP, para otras cuestiones no
se pronuncia con claridad, art 132.1 primer inciso, siendo ms concreta la regulacin que el
mismo establece para la prescripcin de ciertos tipos de delitos. Por lo dems el CP guarda
silencio sobre el criterio general, aunque lo ms correcto sera aplicar la teora de la
ubicuidad, ya que permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se
desarroll la conducta como en el que se produjo el resultado, aumentando el mbito
competencial de la jurisdiccin espaola y evitando posibles laguna punitivas.
Carmen confecciona un explosivo en Espaa y lo enva a Francia donde finalmente estalla,
provocando la muerte a 2 personas y lesiones graves a otras 4.
VI. Los sujetos y las consecuencias de la conducta: sujeto activo, sujeto pasivo, objeto y
perjudicado.
1.

El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.

Sujeto activo del delito es quien realiza la conducta y pueden ser la personas fsicas, sin que
puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas. Durante un tiempo imper el principio
societas delinquere non potest segn la cual slo las personas fsicas puede ser responsables
penalmente, pero la reforma del CP por LO 5/2010, 22 junio, ha abierto la posibilidad de que
tambin las personas jurdicas pueden ser consideradas responsables de conductas delictivas.
Segn el art 31 bis del CP la responsabilidad penal de las personas jurdicas se construye
sobre la existencia de autnticas acciones y omisiones llevadas a cabo por personas fsicas,
representantes legales y administradores de hecho o do derecho, que acten en nombre o por
cuenta de las mismas y en su provecho, o subordinados sobre los que no se ha ejercido el
debido control. El principio societas delinquere non potest queda as desterrado por siempre.
2.

El sujeto pasivo del delito: su distincin del objeto de la conducta delictiva y de

los perjudicados por la misma.

Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico puesto en peligro o lesionado. Puede
ser el individuo o la comunidad, persona fsica o jurdica o un grupo de ellas, la sociedad el
Estado o incluso la comunidad nacional. Si bien en algunos casos se puede solapar el
concepto de sujeto pasivo con la del objeto su distincin es necesaria para la correcta
exegnesis y aplicacin de los preceptos penales.

El objeto de la conducta: Es la persona o la cosa sobre la que recae la accin u omisin

delictiva. En algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito pero no siempre es as.
En el delito de homicidio del art 138 CP sujeto pasivo, objeto de la conducta y objeto del bien
jurdico coinciden: la persona sobre la que recae la conducta (objeto de la conducta) es la
portadora del bien jurdico vida (sujeto pasivo del delito y objeto del bien jurdico)
Perjudicado: Con perfiles ms amplios que el de sujeto pasivo. As entre los perjudicados
junto al portador del bien jurdico pueden encontrarse tanto familiares como terceros.

LECCION 7. LA CAUSALIDAD EN LA TEORIA DE LA CONDUCTA Y EN LA

TEORIA DE LA TIPICIDAD.
I. Concepto y lmites de la causalidad.
a.

Concepto y naturaleza de la causalidad.

La causalidad aparece como la ley de la sucesin interfenomnica y se presenta como un

concepto ontolgico, comn a todas las ciencias. Se da en un plano avalorativo, neutral,
previo al de su consideracin por cualquier norma. Solo una vez verificada la existencia de un
nexo causal es posible analizar si resulta jurdico penalmente relevante o no; entrando en
juego valoraciones propias de los distintos sistemas de referencia penal.
La causalidad se mueve por tanto en un plano previo al de la atribucin de responsabilidad y
no siempre deriva en sta. Se trata de un nexo entre la accin y el resultado, que tiene por
objeto acreditar desde un punto de vista cientfico, el de las leyes de la naturaleza, que el
resultado ha sido producido por la accin del sujeto como primer paso para su futura
imputacin objetiva.
b.

Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco fsico natural y

causalidad en el mbito socio cultural.

Existen ciertas situaciones en las que la naturaleza material de las cosas nos indica la
existencia de una relacin lgica, necesaria, natural, entre dos fenmenos; el crculo formado
por este tipo de procesos comprende los incontestables casos de causalidad en un marco fsico
natural.
En el campo penal se ilustra comnmente este mbito por la situacin tpica del delito de
homicidio por accin: el sujeto activo dispara su arma, la bala se aloja en un rgano vital de la
vctima y sta fallece.
No resulta aventurado afirmar que esta situacin tpica se encuentra de un modo ms o menos
velado tras una gran parte de las construcciones sistemticas del delito, constituyendo una
autntica rmora en el anlisis.
Pero en ciertos supuestos, el entendimiento externo del comportamiento no nos permite an
conocer el contenido, el significado de la conducta humana, no meramente mecnica, que se
encuentra tras ellos.
As ocurre en casos como los que se encuentran tras los delitos de injurias y calumnias o las
estafas, que no pueden ser entendidos con una interpretacin mecnica de las conductas que
se encuentran en su base.

Tal conclusin es vlida en relacin con la comprensin del comportamiento en su conjunto,

extensible a sus caracteres individuales y, con una significacin especial, al anlisis de los
procesos causales subyacentes, cuya existencia solo puede ser entendida con plenitud desde la
introduccin de ciertos sistemas de valores que se alejan de su concepcin mecnica.
Junto a la tradicional interpretacin fsica de la causalidad, aparece un nuevo campo que
entronca con la realidad social y cultural en la que se desarrollan los acontecimientos.
Acudiendo al ejemplo de las injurias, solo la introduccin de elementos valorativos, que
hagan referencia a su concreta relevancia social, permite comprobar que unas determinadas
declaraciones ... lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando
contra su propia estimacin... . nicamente el empleo de parmetros inequvocamente
valorativos puede servir de base para la determinacin de un resultado de este tipo; la
dignidad no representa objeto material alguno sobre el que operar de un modo mecnico y, sin
embargo, puede sufrir mermas de muy distinta consideracin.
Lo mismo podemos decir del delito de estafa, no es posible sustraernos al empleo de
elementos de carcter normativo para establecer si se ha utilizado ...engao bastante para
producir error en otro.... Segn el marco socio cultural en el que se desarrollen los
acontecimientos y los sujetos involucrados en ellos, un mismo comportamiento "producir"
unos efectos u otros.
La situacin viene condicionada y determinada por procesos de distinta naturaleza, relativos
al mbito social, cultural, en el que se desarrolla el comportamiento causante y su reflejo en la
esfera individual. Por ello, a este tipo de configuraciones de la causalidad, podemos
denominarlas de causalidad en un marco socio cultural.
En este mbito resultado y relacin de causalidad son absolutamente reales, existen con
anterioridad y con independencia de la aplicacin de un concreto conjunto de normas con el
objeto de comprobar su concurrencia, son previos a tal comprobacin; su naturaleza es
prejurdica, ontolgica. No obstante, el hecho es que solo el desarrollo de la conducta en el
seno de un determinado sistema de referencia, ste s de carcter valorativo, ha posibilitado la
aparicin del resultado. Se trata de elencos de valores interiorizados por el individuo y la
comunidad que dotan de sentido a la conducta humana.
El pensamiento de la causalidad muestra una fractura en cuanto a la naturaleza material de las
estructuras que le sirven de base. El ser humano no solo se interrelaciona con el medio
circundante a travs del manejo de cursos mecnicos, sino tambin aprovechando
determinadas estructuras y consideraciones socio culturales.
Los modelos causales de la caracterizacin del comportamiento humano incluyendo aqu a
gran parte de la corriente finalista abandonan el anlisis de las caractersticas de hacer y omitir
antes de agotarlo en todos sus matices, lo que equivale a abrir la posibilidad de que resulten
errneos en la medida en que son incompletos.
Desde el punto de vista cientfico natural, las acciones conllevan el manejo de cursos causales
que pueden desembocar en resultados externos, de modificacin de la situacin preexistente;
mientras, en las conductas omisivas no es posible apreciar relacin material alguna con
cambios en el mundo exterior.
Los nexos causales "fsico naturales" son ajenos al mundo de la omisin. El no actuar se
caracteriza por su intrascendencia fsica, por no intervenir en la configuracin causal material
del mundo exterior. Es decir, la nada fsica tiene vetado el camino de la causalidad en el
mundo fsico. Estamos pues ante la plasmacin del clsico principio ex nihilo nihil fit -de la
nada, nada surge-.
En la vertiente "socio-cultural" de la causalidad no existe una radical diferencia entre proceder

activo y omisivo.
una conducta activa puede producir efectos que solo pueden ser
correctamente entendidos introduciendo las variables valorativas de un
concreto mbito socio cultural.
una omisin puede causar autnticos resultados que a su vez sean
susceptibles de ser objeto de valoracin desde los ms variados prismas, entre
ellos el del Derecho penal.
Cuando hablamos de la produccin de efectos en una esfera valorativa cualquiera, lo
fundamental es que el ser humano lleve a cabo una manifestacin, sea activa o sea omisiva,
con la que exprese su posicin con respecto a su entorno prximo y que tal manifestacin sea
percibida de uno u otro modo por elementos sensibles del sistema receptor. De esta manera, se
hace posible conectar la conducta omisiva con un cambio producido en dicho sistema.
En el marco de una recepcin diplomtica, los miembros de la delegacin de la Repblica de
G. se cruzan con el cnsul del Reino de E.; los diplomticos de G. saludan y obtienen por
respuesta el silencio del representante de E. Tal conducta produce graves efectos en las
relaciones de ambos Estados. El omitente con su impasibilidad buscaba precisamente dicho
resultado.
Agustn B. P., aquejado por una fuerte depresin, deja de comunicarse oralmente con su hija
de tres aos, encargndose exclusivamente de su nutricin y limpieza; tras un ao de silencio
se comprueba que la menor ha sufrido graves secuelas psicolgicas.
La causalidad no es solo propia de las acciones, las omisiones pueden tener trascendencia
causal en el mbito socio cultural. El planteamiento, correcto desde un punto de vista fsico
natural, de que la omisin es la nada y por tanto no puede causar modificacin fsica alguna,
pierde radicalmente su validez al aplicar el punto de vista de su significado social.
El principio ex nihilo nihil fit no queda comprometido por la aceptacin de causalidad en
determinados casos de comportamientos omisivos. Es difcilmente asumible que la omisin
sea la nada. El comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecnica, pero en ningn
caso la nada social; en este mbito, puede provocar modificaciones en el entorno socio
cultural en el que se verifica.
No solo las acciones tienen eficacia causal, tambin algunas omisiones. El nexo causal as
configurado le vendr dado al intrprete penal y deber ser el ncleo de su comprobacin y
posterior anlisis.
II. Trascendencia de la causalidad: significados prctico y sistemtico.
a.

El significado prctico de la causalidad: la crisis del dogma causal.

La existencia de una relacin de causalidad no es requisito imprescindible para el

establecimiento de la responsabilidad penal. No se precisa la concurrencia de una relacin de
causalidad en los supuestos de tentativa y en los delitos de simple actividad, aunque las
conductas que les sirvan de base supongan la utilizacin de factores causales. Y tampoco es
posible encontrar una relacin de causalidad en los delitos de omisin pura, ni en los de
comisin por omisin. En todos estos casos existe responsabilidad penal al margen de una
relacin de causalidad que la fundamente.
Causalidad no es igual a responsabilidad.
Existen relaciones de causalidad jurdica penalmente relevantes y otras que no lo son. La

comprobacin de la existencia de una relacin de causalidad entre una conducta y un

resultado an no es suficiente para predicar de ella su tipicidad; precisamente en sede de
tipicidad ser objeto de un anlisis que determine su relevancia jurdica (la denominada
imputacin objetiva).
b.

La causalidad en el sistema del delito: causalidad como elemento de la conducta y

como elemento del tipo.

Desde una perspectiva puramente sistemtica hemos de sealar que partiendo de los
conceptos de accin y omisin la causalidad no siempre ser parte de la conducta, aparece en
unos casos como elemento de la conducta y en otros como un requisito del tipo de lo injusto.
Una teora de la conducta finalista como la que seguimos supone que tanto en el caso de las
acciones como en el de las omisiones que produzcan efectos en la esfera sociocultural, el
resultado pertenecer a la conducta nicamente cuando est integrado en la voluntad de
realizacin del sujeto. Ocurrir as en los delitos dolosos pero no en los imprudentes, en los el
resultado no est abarcado por la finalidad, por tanto es una consecuencia meramente causal
de la conducta, exigida en su caso para la perfeccin del tipo.
III. Las teoras de la causalidad.
a.

La teora de la equivalencia de las condiciones y la frmula de la conditio sine qua

non.

Formulada a mediados del siglo XIX por GLASER y desarrollada y difundida VON BURI, la
teora de la equivalencia de las condiciones establece que todo resultado es consecuencia de
una multitud de condiciones siendo todas ellas, desde una perspectiva causal, equivalentes.
No cabe hacer distincin alguna entre causa y condicin: todos los fenmenos que
contribuyen a la produccin del resultado tienen la misma eficacia causal. Son igualmente
importantes, igualmente necesarios. El concepto de causalidad es un concepto ilimitado, los
acontecimientos se suceden en el tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer
diferencias valorativas desde la perspectiva causal. Las mltiples condiciones que intervienen
en la produccin de un resultado pueden tener muy distinta consideracin dependiendo del
punto de vista desde el que se las observe, pero si nos circunscribimos al de su eficacia causal
sta es la misma.
No tiene la misma consideracin penal la contribucin de un cmplice a la consecucin del
resultado delictivo que la del autor -no hay ms que sealar que en principio al cmplice se
le impondr la pena inferior en grado a la del autor (art. 63 CP)-. Sin embargo, desde un
punto de vista causal las intervenciones de ambos son igualmente determinantes de la
produccin del resultado, que no habra sido el mismo sin su concurrencia.
La teora de la equivalencia de las condiciones es tradicionalmente seguida por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio principal en la determinacin de la
existencia de relaciones de causalidad.
Segn la frmula de la conditio sine qua non es causa todo fenmeno del que no cabe hacer
abstraccin mental sin que deje de producirse el resultado en sus concretas circunstancias. El
intrprete debe suprimir mentalmente un determinado acontecimiento, si el resultado con sus
concretas caractersticas deja de producirse podremos considerarlo causa del mismo.
Juan Carlos R. L. empuja a Laura S. L. para evitar que la atropelle un autobs que se dirige
sin control hacia ella. Con su accin Juan Carlos R. L. evita el atropello, pero Laura S. L. se

golpea fuertemente en la cabeza con la pared y es trasladada al hospital. All la atiende la

mdico de guardia, Elena L. L., que al aplicar un tratamiento equivocado agrava sus
lesiones. Si abstraemos mentalmente el comportamiento de Elena L. L. el resultado no se
habra producido, podemos pues decir que la conducta de Elena L. L. es causa de las
lesiones.
Pese a lo que pudiera derivarse de una traduccin literal del aforismo latino con el que se la
conoce, esta frmula no supone verificar la preponderancia de una supuesta causa principal
por encima de otras condiciones. Causa y condicin son trminos sinnimos en el marco de la
teora de la equivalencia y tal consideracin no cambia en el mbito de la frmula de la
conditio sine qua non: al aplicar la frmula y abstraer mentalmente cualquiera de los
mltiples acontecimientos causantes de un resultado ste dejar de producirse tal y como se
produjo.
Y as, en el ejemplo anterior, si abstraemos la conducta de Juan Carlos R. L. el resultado de
lesiones tambin desaparece. Estamos ante otra causa del mismo, equivalente desde el punto
de vista causal a la conducta de Elena L. L., cuestin distinta ser la de su valoracin
jurdico penal, pero no pertenece a este mbito del anlisis.
Las dos causas, en tanto que cada una de ellas habra eliminado el resultado de no haber
existido, presentan el mismo valor causal (son equivalentes).
Para operar correctamente con la frmula de la conditio sine qua non es preciso tener en
cuenta la conducta y el resultado concreto, tal y como se produjeron, con todas sus
circunstancias; cualquier variacin en los mismos nos llevara a conclusiones errneas.
La principal limitacin para aplicar la frmula se produce en el marco de las relaciones fsico
naturales, mbito en el que para verificar la existencia del nexo causal hemos de conocer la
ley causal general que rige el caso concreto. Ello ha planteado importantes problemas en
supuestos en los que no se ha podido demostrar qu proceso se encuentra tras la produccin
de un determinado resultado.
La trascendencia prctica de este hecho se ha revelado en casos de gran impacto meditico
como el de la colza o sndrome txico en Espaa o los del Contergn o del Lederspray en
Alemania. En todos ellos hay un elemento en comn: se desconoca el mecanismo ltimo que
conectaba un determinado producto con una serie de resultados de graves lesiones y muertes.
Como respuesta a estas dificultades y siguiendo una lnea jurisprudencial condicionada por la
gravedad de los casos objeto de estudio, se ha propuesto una relativizacin del requisito de la
ley causal general. As el Tribunal Supremo o autores como GMEZ BENTEZ se contentan
con una versin atenuada de los nexos causales. Sin embargo, este paso supone introducir un
elemento valorativo en un mbito en el debe premiar la solidez de las conclusiones y que
hemos caracterizado como ontolgico.
Autores como ROXIN, consideran que para establecer el nexo causal basta comprobar que un
determinado producto ha provocado el resultado, sin que sea preciso determinar con exactitud
el proceso subyacente, esto es, cul de sus componentes o combinacin de los mismos ha sido
el concreto causante.
Sin embargo, en el caso de la colza, en el que pese a los numerosos estudios que se realizaron
no fue posible establecer experimentalmente que la ingesta de aceite de colza
desnaturalizado fuera la causa del conocido como sndrome txico, el Tribunal Supremo
confirm la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional. Segn la sentencia del
Supremo:
"...los tambin mltiples estudios efectuados desde otras perspectivas cientficas no han
confirmado hasta ahora rotundamente la conclusin epidemiolgica...".

Es decir, adopt expresamente la concepcin de que no es preciso el conocimiento de la ley

causal general que se encuentra tras el concreto resultado, basta con un estudio
epidemiolgico, estadstico, que avale la existencia del concreto nexo causal-vase STS de
23/04/1992-.
Distinta es la situacin en los supuestos de causalidad en el mbito "socio cultural", en los que
parezca imposible determinar una ley causal general. Tendremos que desentraar las
especficas correlaciones causales que rigen en cada concreto caso basndonos en lo que
podemos denominar patrones causales generales, que no cuentan con la misma precisin. Ello
viene dado por la propia estructura del sustrato, imbuido de concepciones socio culturales y
de su reflejo en la esfera individual, esfera que en muchos casos resultar definitiva.
La determinacin de las consecuencias de unas manifestaciones potencialmente injuriosas
deber de realizarse teniendo presente el concreto marco cultural y social en que se han
producido. La comprobacin de la produccin de un engao bastante como origen de un acto
de disposicin, ha de hundir siempre sus races en la percepcin de la concreta persona que
lleva a cabo tal acto; de hecho se ha de tener en cuenta si "un nivel inferior del sujeto pasivo
es aprovechado por el acusado conscientemente", pese a que para su tipificacin se
introduzca el filtro de una "persona normalmente constituida intelectualmente segn el
ambiente social y cultural en el que se desenvuelve" -vase SSTS de 29 de marzo de 1990 y de
27 de mayo de 2011.
Casos lmite:
A) Supuestos de causalidad acumulativa, que concurren dos condiciones que por s solas
son suficientes para provocar el resultado. En este tipo de casos, haciendo abstraccin
de ambas condiciones de modo alternativo el resultado sigue producindose con lo que
la frmula falla.
Tanto Javier A. o. como Michela M. vierten en la comida de Sabina S. una cantidad de
veneno suficiente para provocar su muerte. Sabina S. la ingiere y finalmente fallece.
WELZEL propone que en estos supuestos se haga abstraccin de los dos fenmenos de modo
simultneo: En caso de que por separado el resultado no desaparezca pero s lo haga de este
segundo modo habremos de concluir que ambos fenmenos son causa del resultado.
Si hacemos abstraccin de las conductas de Javier A. o. y Michela M. por separado, el
fallecimiento de la vctima se sigue produciendo. Sin embargo, si abstraemos mentalmente
ambos comportamientos de modo simultneo, la vctima deja de serlo, por lo que tanto la
accin de Javier A. o. como la de Michela M. son causas de la muerte de Sabina S.
B) Casos de interrupcin del curso causal, supuestos en los que iniciado un determinado
proceso causal, otro independiente irrumpe en el escenario, de tal manera que el
resultado se produce pero como consecuencia directa del curso causal sobrevenido.
Vincenzo C. vierte una cantidad mortal de veneno en la suculenta paella que ha preparado
para Frank W. Tras ingerirla y cuando se dirige a su casa Frank W. es atropellado por
Andreas P., que circulaba en su bicicleta a gran velocidad; como consecuencia del atropello
Frank W. fallece al instante.
Se entiende que el curso causal sobrevenido interrumpe el anterior. La conclusin es evidente
si tenemos en cuenta que en el proceso de comprobacin de la existencia de un nexo causal se
ha de tener en cuenta tanto el resultado como la conducta en sus concretas circunstancias.
El curso causal iniciado por Vincenzo C. queda interrumpido por los nuevos acontecimientos.
Cuando con posterioridad analicemos el comportamiento en la esfera de la tipicidad
podremos calificar su conducta nicamente como tentativa de asesinato.

C) Casos de anudamiento del curso causal. Supuestos en los que una circunstancia de la
vctima o la intervencin de un tercero precipitan la produccin del resultado.
Ej. 7.12: Alicia S. V. participa en una reyerta con arma blanca hiriendo superficialmente a
Joaquina A. N. que fallece al sufrir una hemorragia por ser hemoflica.
De nuevo la aplicacin de la frmula de la conditio aporta la solucin en estos casos: la
circunstancia sobrevenida lejos de interrumpir el curso causal lo anuda.
La conducta de Alicia S. V. es causa del resultado de muerte de Joaquina A. N. pese a que de
no haber sido sta hemoflica no hubiera fallecido.
Pese a lo sealado, el Tribunal Supremo sola admitir en algunos casos la interrupcin del
curso causal por la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente imprudente de la
vctima o de un tercero -vase por ejemplo STS de 15/12/1978-.
D)
Determinados supuestos de acciones impeditivas, caracterizados
porque un sujeto impide a otro evitar un determinado resultado. Algunos
autores cuestionan la existencia de una autntica relacin de causalidad.
Lidia B. L. retiene con fuerza a Gonzalo L. L. que intenta emplear un can granfugo para
evitar una inminente tormenta de pedrisco. Finalmente la tormenta se produce y arrasa la
cosecha.
La conducta supone el mantenimiento activo de las circunstancias que hacen posible la
produccin del resultado por lo que es causa del mismo; su eliminacin mental trae consigo
automticamente la introduccin de un curso causal que habra evitado el resultado y que se
est impidiendo activamente.
Esta situacin es distinta a la que se encuentra tras las denominadas condiciones negativas del
resultado, formulacin negativa de la necesidad de que se mantengan determinadas
circunstancias para la produccin de un resultado. En estos supuestos el sujeto simplemente
no hace nada por evitarlo, de tal modo que no se puede calificar su comportamiento (omisivo)
como causal.
Si en nuestro ejemplo eliminamos la conducta de Lidia B. L., Gonzalo L. L. disparar el
can evitando los daos en la cosecha; la conducta de Lidia B. L. es pues causa del
resultado. Sin embargo, si es Gonzalo L. L. quien voluntariamente decide no emplear el
can granfugo no podremos considerar que el comportamiento de ste sea "causa" del
fenmeno meteorolgico.
En todos los supuestos citados los resultados del anlisis se refieren nica y exclusivamente a
la existencia o no de una relacin de causalidad, cul sea su relevancia jurdica es una
cuestin que se habr de analizar con posterioridad. Nos encontramos en un plano prejurdico,
previo a la valoracin que el Derecho haga de los acontecimientos probados.
b. Los intentos (fallidos) por superar la teora de la equivalencia de las condiciones:
las teoras individualizadoras y las teoras de la causalidad adecuada.
2.1. Teoria de la causa eficiente de Kohler.
La idea que les sirve de base es distinguir en sede causal entre causa y condicin: solo las
causas del resultado realizan el tipo y podrn dar lugar a responsabilidad penal.
-

condicin es el factor del que depende la aparicin del resultado.

causa es aquel del que depende su cualidad.

Esta estructura se ilustra con el siguiente ejemplo: la apertura de la ventana es condicin

necesaria para la iluminacin de la habitacin; la causa de que se ilumine es el sol.

Este tipo de formulaciones de la causalidad fueron pronto criticadas, en muchos casos por
resultar impracticables y en general por depender en gran medida de las pretensiones del
intrprete, lo que daba lugar a un inaceptable nivel de inseguridad.
Para poner de manifiesto la debilidad del pretendidamente claro ejemplo de la ventana,
GIMBERNAT plante el siguiente caso: un loco peligroso persigue a una persona que acaba
por refugiarse en casa de un tercero echando el cerrojo, sin embargo, el propietario de la
casa, que pretende tambin acabar con la vida del perseguido, abre la puerta al loco que
finalmente entra y lo mata. De seguir las mismas pautas del anterior ejemplo deberamos
declarar impune la conducta del propietario, pues solo fue condicin y no causa del
resultado, lo que pone de manifiesto lo incorrecto del planteamiento.
En cualquier caso, en no pocas ocasiones esta teora ha sido seguida por el Tribunal Supremo
de modo aislado o junto con otros planteamientos -vase por ejemplo las SSTS de
05/02/1990, 16/09/2003 020/11/20072.2. Las teoras de la causalidad adecuada.
La estructura de los delitos calificados por el resultado est constituida por una conducta, por
s sola delictiva, a la que se le aade un resultado posterior cuya produccin supone la
agravacin de la pena original. El problema se planteaba por el hecho de que dicho resultado
puede ser doloso, imprudente o fortuito y precisamente a la exclusin de la responsabilidad en
los casos en que no se pueda reconducir al dolo o imprudencia del autor se refieren las teoras
que ahora estudiamos.
Se trata de un problema que no se da en la actualidad pues el Cdigo penal vigente en su arto
5 aleja cualquier posibilidad de exigir responsabilidad por un resultado producido
fortuitamente; segn el mismo:
art. 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.
El arto 229.3 CP recoge un supuesto de delito calificado por el resultado en relacin con el
abandono de menores: Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos cuando por las
circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad
fsica o libertad sexual de menor de edad o del incapaz...
Se formularon sucesivamente tres teoras, basadas en la idea de que para establecer una
relacin de causalidad es preciso que el resultado sea previsible ex ante, es decir, sea
consecuencia del peligro inherente a la conducta. La diferencia entre unas y otras teoras de la
causalidad adecuada se encuentra tanto en los elementos a tener en cuenta en el juicio de
previsibilidad como en el grado de probabilidad que se exige a la produccin del resultado
-desde que sea probable hasta que no aparezca como absolutamente improbable-.
Partiendo del primero de los criterios, esto es, de los elementos a tener en cuenta en el juicio
de previsibilidad, podemos distinguir los siguientes planteamientos:
A) Teora subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON KRIES, considera que
solo existe relacin de causalidad entre una conducta y un resultado cuando ste era
previsible ex ante teniendo en cuenta el saber nomolgico (todo el conocimiento
experimental de la humanidad), y las circunstancias del caso concreto que conoca o
poda conocer el sujeto o saber ontolgico.
Incluye en el concepto de causalidad valoraciones propias de la tipicidad, adelanta parte
del contenido de la culpabilidad ya que prejuzga la previsibilidad subjetiva al incluir en el
anlisis aquellas circunstancias que hubiera podido conocer el sujeto. sta ltima crtica
dio lugar a una reelaboracin del modelo de VON KRIES de la que surgieron las

siguientes variantes.
B) Teora objetiva de la causalidad adecuada: Para evitar los problemas en el mbito de la
culpabilidad, se eliminaban del anlisis los componentes subjetivos. Ello supona una
objetivacin excesiva: el juicio de previsibilidad ex ante se alejaba en demasa del caso
concreto.
C) Teora objetivo-subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON HIPPEL y
TRAEGER:
- En el anlisis de la previsibilidad ex ante se combinan elementos objetivos y subjetivos.
La conducta ser causa objetiva del resultado cuando ste era objetivamente previsible.
- En el juicio de previsibilidad objetiva se tendrn en cuenta: Las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por una persona inteligente, Las conocidas por el autor (saber
ontolgico), La experiencia comn de la poca sobre los nexos causales (saber
nomolgico)
El problema se encuentra de nuevo en que se adelantan juicios propios del anlisis de la
tipicidad.
El rechazo de las teoras de la causalidad adecuada se centra en el error sistemtico de integrar
sus pretensiones en sede de causalidad. No se puede aceptar que la existencia de una relacin
de causalidad entre una conducta y un resultado dependa de si ste era o no previsible. La
causalidad se perfila como un elemento previo a toda valoracin sobre el que, una vez
comprobada su existencia, llevar a cabo las valoraciones oportunas.
La teora objetivo-subjetiva plantea un criterio de interpretacin de la causalidad jurdico
penalmente relevante cuyo lugar sistemtico hemos de situar en la tipicidad. Precursora
directa de la teora de la imputacin objetiva, fundamental en la tipicidad de los delitos de
resultado y que finalmente ha sido aceptada por nuestra legislacin.
Este tipo de planteamientos es seguido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo, en la mayora de los casos integrado plena y correctamente en el
mbito tpico de la imputacin objetiva.
IV. Recapitulacin: la causalidad jurdico penalmente relevante y la teora de la
imputacin objetiva (remisin).
Del anlisis de las distintas teoras de la causalidad hemos de sacar una conclusin: ni es
incorrecta ni supone problema alguno para el Derecho penal la visin de la causalidad falta de
lmites que plantea la teora de la equivalencia de las condiciones porque los mbitos de la
causalidad y de la responsabilidad no se solapan. Existen:
- supuestos de responsabilidad sin causalidad.
- supuestos en los que la causalidad no deriva en responsabilidad alguna (la mayor
parte).
Una vez determinada la existencia de un nexo causal tendremos que establecer si dicha
causalidad es jurdico penalmente relevante nicamente cuando est comprendida en uno
de los tipos de lo injusto.
Las teoras de la causalidad adecuada aportan criterios para la determinacin de su relevancia.
Dichos criterios habrn de ser aplicados en el correcto lugar sistemtico, la tipicidad.
Son un anticipo de lo que se ha venido a denominar teora de la imputacin objetiva, cuyo
objeto es verificar la relevancia o irrelevancia penal de un concreto nexo causal.

LECCIN 8. LA TIPICIDAD COMO CATEGORA DEL DELITO.

I.

La tipicidad.

La tipicidad es la categora del concepto analtico del delito que se refiere a la cualidad de un
comportamiento de hallarse comprendido en la descripcin de lo injusto que hace una figura
delictiva. Ser tpica la conducta que cumpla todos los requisitos o elementos mediante los
que esa figura delictiva define lo injusto especfico de ese delito.
No hay que equiparar figura delictiva con tipo de lo injusto:

Figura delictiva: esta puede incluir otros elementos adems de aquellos que
constituyen el tipo. Ej.: puede incorporar condiciones objetivas de punibilidad o de
culpabilidad.
El tipo de lo injusto: se refiere slo a la parte de la figura delictiva que describe lo
contrario a derecho (lo prohibido).

La tipicidad se relaciona con el principio de legalidad: slo un hecho tipificado en la Ley

Penal con antelacin a su comisin puede ser castigado como delito. Es la tipicidad la
categora que tiene la misin de seleccionar e informar sobre las conductas prohibidas.
II. La evolucin de la categora de la tipicidad y de su relacin con la antijuridicidad.
El concepto de tipo fue creado por Beling a principios del siglo XX, hoy este concepto ha
cambiado mucho sobre todo en 2 aspectos:
1. Cuando Beling formul este concepto se crea en la ciencia del derecho penal, que lo
injusto estaba formado slo por elementos objetivos o extremos, mientras que los
elementos subjetivos de la accin se llevaban a la categora de la culpabilidad. Hoy
por hoy esto no es as.
2. Su relacin con la antijuridicidad tambin ha cambiado. Beling pretenda diferenciar la
tipicidad de la antijuridicidad pero esta idea se abandon ponto y algunos autores
sealaron que la tipicidad era el principio del carcter antijurdico del comportamiento.
Se deca entonces que tipicidad y antijuridicidad mantenan una relacin necesaria.
La postura ms extrema la representa la Teora de los elementos negativos del tipo: Segn esta
teora, el tipo est formado no slo por sus elementos positivos (aquellos que fundamentan lo
injusto especfico de una figura delictiva) sino tambin por los elementos negativos (aquellos
elementos o circunstancias objetivas que sirven de base a cada una de las causas de
justificacin).
Esto significa que la concurrencia de una causa de justificacin hara que la conducta no fuera
siquiera tpica al faltarle elementos negativos del tipo. Ej.: la legtima defensa.
Por otro lado, al entenderse los elementos objetivos de las causas de justificacin como
elementos negativos del tipo, significa que el dolo debe comprenderlos, lo que supone que
quien acta pensando errneamente que concurren los elementos objetivos de una causa de
justificacin acta sin dolo.

Sin embargo, la teora de los elementos negativos del tipo para muchos autores (incluido este
manual) no es convincente por numerosas razones entre las que destacan:

La diferencia esencial entre los elementos positivos y los negativos: demuestra que la
falta de un elemento positivo excluye la tipicidad, sin embargo, es necesaria la
ausencia de todos los elementos negativos que conforman una causa de justificacin y
no basta la de uno slo de ellos.

La diferencia esencial entre los elementos positivos y los negativos se refleja tambin
en el dolo: para los elementos positivos se exige una conciencia y voluntad actuales de
su concurrencia y para los elementos negativos basta con que el sujeto no crea que
concurren los presupuestos que sirven de base a la causa de justificacin y no hace
falta que sepa y quiera que no concurran.
El contenido de lo injusto de quien acta en un error de tipo no es equivalente al de
quien acta en un error sobre los elementos de una causa de justificacin y por eso no
es correcto dar a los 2 el mismo tratamiento.

Esta teora da lugar a importantes lagunas de punibilidad en los cdigos penales. Pues
cuando el legislador ha decidido no tipificar el correspondiente delito el entender que
la creencia errnea de que concurren los elementos de una causa de justificacin
excluye el dolo, dara lugar a la impunidad de la conducta por no poder castigarse
como delito imprudente.

III. Concepto de tipo seguido en esta obra.

La tipicidad y la antijuridicidad son categoras diferentes: Al tipo de lo injusto pertenecen
todas aquellas circunstancias que fundamentan lo injusto especfico de una figura delictiva. La
antijuridicidad en cambio, expresa un juicio sobre lo injusto genrico, es decir, sobre la
contradiccin de ese comportamiento que el tipo ya ha seleccionado como injusto con el
conjunto del ordenamiento.
IV. La exclusin del tipo.
La inexistencia de la conducta de alguno de los caracteres objetivos o subjetivos integrantes
de un tipo penal har que esa conducta ya no sea tpica. Para excluir la tipicidad de conductas
que en principio parecen formalmente tpicas se han diseado diversos criterios:
a.

Los criterios de la adecuacin social y el riesgo permitido.

Welzel ide el criterio de la adecuacin social. Segn este criterio quedan excluidas del tipo
aquellas conductas que aunque parezcan formalmente incluidas en l, se mantienen dentro del
orden social histrico normal de la comunidad. Lesiones de bienes jurdicos insignificantes o
conductas que a pensar de lesionar un bien jurdico se entienden como el resultado del uso
normal de ese bien jurdico. Ej.: al subir a un autobs se entiende que el viajero no puede
bajar entre paradas por lo que en ese trayecto se le priva de su libertad. Welzel cree que la
tipicidad queda excluida por ser una conducta socialmente adecuada.
Este es un criterio til y necesario como criterio material para la realizacin de la
interpretacin teleolgica del tipo:
1. Riesgo permitido y adecuacin social responden a una ponderacin de intereses
conforme a valoraciones sociales que son asumidas por el ordenamiento. La

diferencia es que la adecuacin social se aplica a delitos dolosos y el riesgo

permitido a delitos imprudentes.
2. Solo podemos llamar adecuacin social o riesgo permitido a las valoraciones
resultantes de una ponderacin de intereses asumida por el ordenamiento
(expresamente o no, es decir, al menos sustentadas por otras valoraciones legales).
3. No hay que confundir adecuacin social con los supuestos de acciones tpicas pero
justificadas, y por ellos no todos los casos de adecuacin social pueden resolverse
como acciones tpicas pero justificadas. Los nicos casos de adecuacin social y
riesgo permitido seran aquellos en los que la conducta formalmente tpica es por s
misma valorada y en el caso de la adecuacin social tambin esa afeccin que pasa
a considerarse un consumo adecuado del bien jurdico. Ej.: la ambulancia que
circula a gran velocidad con un enfermo no es un caso de riesgo permitido sino
una infraccin de la norma de cuidado que prohbe conducir de esa manera, pero
justificada.
Ej.: los regalos de navidad a los maestros o funcionarios son un claro ejemplo de
adecuacin social que no conlleva cohecho o corrupcin.
El criterio de la insignificancia.
Segn este criterio quedaran excluidas del tipo lesiones de bienes jurdicos insignificantes:
los casos de bagatela. Pero la definicin de lo insignificante tambin genera inseguridad
jurdica, al ser un criterio impreciso, y podra en ocasiones contradecir la propia regulacin
penal, que castiga como falta en ocasiones tal clase de conductas.
Ej.: conducir por el carril izquierdo a muy baja velocidad y sin dejar paso a otros
conductores podra calificarse como un delito de coacciones pero por lo insignificante de la
conducta esta no se considera tpica.
b. La interpretacin teleolgico-restrictiva del tipo.
La interpretacin teleolgica restrictiva seala que hay que hacer una interpretacin restrictiva
del tipo en atencin a qu se quiere proteger y a qu se quiere castigar: Lo que dejara fuera
del tipo, como atpicas, todas aquellas conductas que afecten a un bien jurdico de manera
distinta a aquellas que quiere evitar la normal penal.
Este es el mejor criterio (segn este manual) pero no es incompatible con la de la adecuacin
social y el riesgo permitido como criterios materiales para la interpretacin teleolgica.
V. La estructura y clasificacin de los tipos.
En atencin a los elementos que integran los tipos y la estructura que los mismos presentan
podemos establecer las siguientes categoras.
1

En atencin a la clase de comportamiento tpico encontramos:

a. Delitos dolosos
b. Delitos imprudentes

En relacin con la forma de comportamiento:

a. Delitos de accin: se castiga la realizacin de una accin
b. Delitos de omisin: se castiga una omisin de un mandato de actuar.

En relacin con el sujeto activo:

a. Delitos Comunes: realizados por cualquiera. Se suele utilizar para referirse a

ellos la expresin el que Ej.: el que matare a otro
b. Delitos Especiales: Tienen su fundamento en la infraccin de deberes
especiales que slo afectan a esas personas, lo que constituye el motivo de
castigo de la conducta o bien la agravacin de la pena. Slo pueden ser
realizados por sujetos que renen determinadas caractersticas. Entre ellos
podemos distinguir:
b.i. Delitos especiales propios: Ej.: la prevalicacin slo puede ser
cometida por funcionarios.
b.ii. Delitos especiales impropios: Ej.: el allanamiento de morada lo puede
cometer cualquiera pero si lo comenten funcionarios conlleva el
agravamiento de la pena.
c. Delitos de propia mano: pueden ser cometidos por cualquiera pero es necesario
que el autor realice por s mismo los actos tpicos no pudiendo realizarse el
delito a travs de un tercero a quien se maneja como instrumento. Ej.: una
violacin
4 En relacin con la exigencia o no de un determinado resultado tpico:
a. Delitos de mera actividad: se castiga la mera realizacin de una conducta Ej.:
conducir bajo los efectos del alcohol.
b. Delitos de resultado: exige la realizacin de un resultado. Podemos distinguir:
b.i. Delitos de resultado material: lo que se exige es la alteracin material
de un objeto
b.ii. Delitos de resultado de peligro concreto: los que exigen, la situacin de
peligro para un objeto.
b.iii. Delitos calificados por el resultado: exigen adems de la conducta
bsica que la misma haya producido otro resultado ms grave.
5

En relacin con la consumicin del delito y sus efectos:

a. Delitos instantneos: su consumacin se produce en un instante aunque sus
efectos pueden perdurar en el tiempo. Ej.: lesiones que tardan un mes en curar.
b. Delitos permanentes: Crean una situacin antijurdica que el autor puede
mantener en el tiempo. Ej.: detencin ilegal

Segn la congruencia de las partes objetivas y subjetivas del tipo:

a. Tipos congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y
coincide con ella. Ej.: el homicidio
b. Tipos incongruentes: La parte subjetiva dl tipo excede a la parte objetiva, es
decir, lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente tiene que
realizar para la consumacin formal del delito. Podemos encontrar diversas
modalidades:
b.i. Delitos de resultado cortado: La parte subjetiva del tipo incluye la
voluntad dirigida a la produccin de un resultado pero la parte objetiva
no exige ese resultado para que el tipo se consume formalmente, la
efectiva produccin del resultado querido queda fuera del tipo. Ej.:
Cuando se descubren secretos que vulneran la intimidad de otro, el
delito se produce con la solo apropiacin de la carta personal, pero

esa conducta debe hacerse con la intencin de descubrir secretos, lo

que ya no es necesario que llegue a conseguirse.
b.ii. Delitos mutilados por varios actos: La parte objetiva del tipo exige slo
la realizacin de una determinada conducta pero la parte subjetiva debe
incluir la voluntad de realizar otra/as a continuacin. Ej.: la tenencia de
moneda falsa para su expedicin, no hace falta que se haya expedido
la moneda falsa slo con tenerla ya es delito, si su intencin es la de
ponerla en circulacin.
7

Segn la construccin de los tipos:

a. Tipos simples: que comprenden una conducta. Ej.: el homicidio
b. Tipos compuestos: describen varias conductas que deben ser realizadas por el
sujeto para cometer el delito. Ej.: robo con fuerza en las cosas mediante
escalamiento requiere trepar para introducirse en el lugar y luego el robo.
c. Tipos complejos: es una variante del tipo compuesto caracterizadas por el dato
de que cada una de las conductas que se integran en el nuevo tipo constituyen
ya por separado un tipo distinto. Ej.: robo mediante fractura de armarios y
puertas constituye por separado 2 delitos: por hurto y por daos.
d. Tipos mixtos: los que ofrecen diversas posibilidades. Se distinguen:
d.i. Tipos mixtos alternativos: Cuando el legislador no encuentra una
frmula que los englobe, los junta en un solo tipo de manera que el que
realice una u otra o bien varias de esas conductas realiza slo una vez el
tipo en cuestin.
d.ii. Tipos mixtos acumulativos: Se unen en una misma figura delictiva
varias modalidades de ataque al bien jurdico distintas, pero la
realizacin de varias de ellas debe dar lugar a la apreciacin de varios
delitos.

d.iii. Tipos mixtos de proposiciones excluyentes: El legislador junta en un

solo tipo 2 conductas excluyentes entre s, de manera que quien realiza
una no puede realizar la contraria en la misma ejecucin del delito.
VI. Las diferencias entre el resultado tpico, el resultado valorativo y las cualidades de la
accin: los conceptos de resultado, lesin, peligro abstracto y peligro concreto.
Cuando hablamos de resultado podemos hacerlo en 2 sentidos distintos:
Como elemento del tipo o resultado tpico: se refiere a un efecto de la accin descrito
en el tipo, que recae sobre un objeto.
El resultado en sentido valorativo: hace referencia al efecto sobre el bien jurdico.
Lo mismo sucede cuando hablamos de peligro concreto:
Podemos referirnos a una situacin sobre el objeto de la accin descrita en el tipo
Podemos referirnos a un efecto sobre el bien jurdico.

Esta discrepancia es posible porque aunque lo normal suele ser que el objeto de la accin se
identifique con aquel objeto que encarna al bien jurdico y por lo tanto el resultado sobre
aqul representa a su vez el resultado sobre el bien jurdico. Lo cierto es que no siempre es
as. Ej.: la muerte de Pedro causada dolosamente por Martn, es el resultado tpico exigido
en el delito de homicidio y representa a su vez la lesin del bien jurdico de la vida.
Lo cierto es que no siempre es as; en algunos delitos el objeto de la accin sobre el que se
produce el resultado no puede coincidir con el objeto o sustrato del bien jurdico. As puede a
veces, dar la falsa impresin de que un delito de lesin del bien jurdico se configura slo
como un delito de peligro con respecto al objeto material de la accin. Ej.: el delito de
conduccin temeraria, es un delito de lesin del bien jurdico seguridad vial pero a la vez es
por su estructura tpica un delito de peligro al exigir un resultado de peligro concreto para la
vida o la integridad de las personas.
Concluyendo: el simple dato de que la descripcin tpica incluya un resultado material no
debe llevarnos a la conclusin de que el delito en cuestin es de lesin del bien jurdico, y de
la misma forma, que el tipo exija un resultado de peligro concreto no significa
automticamente que estemos ante un delito de peligro para el bien jurdico, pues el resultado
puede recaer sobre un objeto (el objeto de la accin) que no coincida con el objeto del bien
jurdico.
Adems no todos los bienes jurdicos tienen un sustrato material que se pueda identificar con
el objeto de la accin. Por ellos, hay delitos de lesin que pueden no exigir ningn resultado
tpico, sino que se lesionan con meras conductas. Ej.: El correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica es un bien jurdico que no se encarna en ningn objeto material.

Llamamos peligro concreto: a la situacin en la que un objeto entra en el mbito o

radio de accin de una conducta peligrosa y en ese momento su lesin aparece como
inminente, aunque por fortuna finalmente haya podido evitarse. Sin esa situacin de
peligro concreto ser un elemento tpico, si adems se objeto representa al bien
jurdico, es el objeto que lo encarna, se habla de un delito de resultado valorativo de
peligro para el bien jurdico.

En los peligros abstractos el legislador prohbe una conducta porque generalmente es

peligrosa para los bienes jurdicos. La peligrosidad suele ser solo la ratio legis, el
motivo por el que el legislador la prohbe, pero rara vez pasa a ser definida en el tipo y
por lo tanto no pasa a ser un requisito tpico. Ej.: conducir bajo los efectos de
determinadas sustancias es una conducta peligrosa y por eso el legislador la prohbe
aunque no haya producido ningn resultado de peligro concreto.

Una conducta es peligrosa si ex ante, en el momento en que se comienza, aparece como un

absolutamente improbable que de la misma se derive la produccin de una lesin de un bien
jurdico. Cuando el legislador prohbe una conducta por ser peligrosa y exige en el propio tipo
esa peligrosidad, la misma se convierte en una exigencia tpica que el juez s que tendr aqu
que comprobar para afirmar la realizacin del tipo. Esta es una variante de los delitos de
peligro abstracto conocida como delitos de aptitud para producir un dao o delitos de
peligro abstracto-concreto.
Los juicios de peligro que determinan la peligrosidad de la conducta y el peligro concreto son
2 juicios de previsibilidad, pero hechos en momentos diferentes.

El juicio de previsibilidad objetiva sirve para determinar la peligrosidad de la conducta. Es un

juicio realizado ex ante por una persona inteligente colocada en la posicin del autor en el
momento del comienzo de la accin y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto, mas las conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca. Si la realizacin
del tipo aparece como no absolutamente improbable la accin es peligrosa.
El juicio de peligro implica una previsibilidad, un juicio de probabilidad y por lo tanto es
necesariamente siempre un juicio ex ante-resultado de lesin o frustracin, ese juicio es
posterior al juicio de peligrosidad de la accin, y en ese sentido es ex post-accin, pero sigue
siendo ex ante-resultado.
Ej. Es una conducta peligrosa cuando al comenzar un adelantamiento en una curva sin
visibilidad aparece como no absolutamente improbable que un vehculo venga por ese carril
en sentido contrario y pueda por tanto producirse un resultado lesivo. La peligrosidad es
aqu una cualidad de la accin.
LECCIN 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA (I). EL TIPO OBJETIVO
DEL DELITO DE ACCIN DOLOSO.
I.

Las distintas formas de construir el tipo del delito de accin en la ciencia del
Derecho penal.

La aparicin de la doctrina finalista supuso la aceptacin mayoritaria de que el dolo y otros

elementos subjetivos formaban parte del tipo de lo injusto, con lo que se solucionaban ya en
lo injusto, pero por esta va de negar los elementos subjetivos del tipo, muchos de los
problemas a los que la antigua doctrina haba intentado dar respuesta con la causalidad
adecuada y otros criterios.
Sin embargo, la antigua forma de construir el tipo objetivo, recortado por determinados
requisitos normativos, ha transcendido en otras doctrinas nuevas. Hoy, junto a la construccin
neoclsica minoritaria que sigue excluyendo el dolo del tipo, se han extendido nuevas
sistemticas (destacando el funcionalismo poltico-criminal de Roxin y el funcionalismo
sistemtico de Jakobs o la construccin de Frisch), que pretenden construir un tipo objetivo
desde el concepto social de accin o la conducta jurdica penalmente relevante.
Estas nuevas sistemticas asumen la llamada teora de la imputacin objetiva que, frente a la
construccin causalista, supone la normativizacin del contenido del tipo objetivo. Este
enriquecimiento del tipo, de carcter objetivo-valorativo, se suma al conocido
enriquecimiento subjetivo. Segn la teora de la imputacin objetiva, la mera causacin
efectiva de un resultado de muerte no es lo que identificara una conducta como la accin
tpica de matar, sino que ms all de esa constatacin es preciso averiguar cundo esa muerte
ha sido causada por una accin de matar en sentido de la ley.
En este manual vamos a partir de que los tipos pueden decidir normativamente qu elementos
ontolgicos son relevantes y cules no. Sin embargo, no se va a seguir la teora de la
imputacin objetiva porque estas construcciones comparten con el sistema clsico y
neoclsico el error de construir el tipo objetivo sin tener en cuenta la necesaria relacin entre
el tipo y la norma de determinacin.

As la teora de la imputacin objetiva suele aproximarse a la accin tpica desde la

exposicin de casos y no desde la explicacin dogmtica de las relaciones entre el concepto
de injusto, norma y tipo, que es lo que parece ms correcto, pues la conducta tpica es la
conducta prohibida por la normal que subyace a cada tipo.
Para la imputacin normativa del tipo objetivo no existen diferencias entre el delito doloso y
el delito imprudente. Lo que es un riesgo pues se define igual en el delito doloso que en el
imprudente y las razones para no imputar el riesgo a una persona en el tipo objetivo son las
mismas en el delito doloso que en el imprudente.
Lejos de esta percepcin defenderemos que a los delitos dolosos y a los imprudentes subyacen
normas diferentes:

Bajo los delitos dolosos se encuentra la prohibicin de dirigir un curso causal hacia la
produccin de un resultado lesivo de un bien jurdico
Bajo los delitos imprudentes se encuentra la prohibicin de realizar una conducta que
el ordenamiento considera descuidada por entraar un riesgo no permitido de lesionar
un bien jurdico.

Como las conductas son diferentes y por ellos los tipos tambin lo son, el delito doloso y el
delito imprudente son (siguiendo este manual) distintos.
Los elementos objetivos del tipo de accin doloso.
El primer elemento del tipo del delito de accin doloso es la ACCIN.
El legislador define la conducta tpica a travs de un proceso de abstraccin eligiendo unas
pocas notas comunes e imprescindibles. Pero a veces se aaden a la descripcin tpica algunos
elementos ms que se consideran relevantes y que pueden referirse a determinadas
caractersticas del objeto de la accin o de la vctima. De manera que si no se cumple alguna
de esas especificaciones contenidas en el tipo no se realizar ese tipo en cuestin, sino quizs
otro o ninguno.
Ej. El delito de abusos sexuales a menores de 13 aos se castiga por el art. 183 CP sin
embargo, si la vctima es menor pero mayor de 13 aos se castigar al que cometa el delito
por el art. general 181 CP.
Especial atencin merecen las especificaciones del sujeto activo, pues ser de especial
relevancia en el mbito de la autora y participacin, especialmente en relacin con la
responsabilidad del partcipe que no tiene las caractersticas exigidas en el tipo.
Para la descripcin de la conducta tpica el legislador suele utilizar elementos tanto
descriptivos (captables por los sentidos) como normativos (para cuya comprensin es
necesaria la realizacin de un juicio de valor, acudiendo a otras normas jurdicas).
As el tipo doloso puede describir nicamente la realizacin de una accin (una mera
actividad) o la realizacin de una accin que produce un determinado resultado (delito de
resultado).
En este ltimo caso, pertenecen al tipo objetivo del delito de accin doloso de resultado, el
actuar del sujeto, el resultado y la relacin de causalidad entre ambos. Adems de los
elementos, para afirmar que se ha realizado el tipo del delito de accin doloso de resultado, es
necesario que se cumplan 2 condiciones:

1. Que la conducta no se considere socialmente adecuada. Es decir, que adems de

parecer formalmente incluida en la descripcin tipia se considere subsumible en la
misma desde una interpretacin restrictiva en atencin a qu se quiere proteger o
castigar.
2. Que se den los criterios de imputacin objetiva de la conducta y de imputacin
objetiva del resultado.
II. Los criterios de imputacin objetiva.
La moderna teora de la imputacin objetiva distingue entre criterios de imputacin objetiva
de la conducta, cuya ausencia har que la conducta no sea tpica, y que por tanto no se pueda
castigar al sujeto ni siquiera por tentativa, y criterios de imputacin objetiva del resultado.
Para comprobar la existencia de estos ltimos se exige la previa constatacin de la existencia
de la accin tpica. La constatacin de que no ocurre en el caso concreto un criterio de
imputacin objetiva del resultado exigido por el tipo har que no pueda castigarse por ese
resultado, es decir, que no concurra el tipo del delito consumado, lo que sin embargo, y a
diferencia del caso anterior, no impide el castigo por tentativa, ya que en ese supuesto s se ha
constatado previamente la concurrencia de la conducta tpica.
a.

Imputacin objetiva de la conducta: la peligrosidad de la conducta o

previsibilidad objetiva de la realizacin del tipo.

Que una conducta cause un resultado no basta para afirmar que tal conducta sea la conducta
tpica del tipo de resultado en cuestin ni tan siquiera en su aspecto objetivo. Segn esta teora
para que la conducta sea tpica debe ser PELIGROSA.
La peligrosidad de la accin coincide con el juicio de previsibilidad objetiva; Se trata de un
juicio realizado ex ante por una persona inteligente colocada en la posicin del autor en el
momento del comienzo de la accin y teniendo en cuenta todas las circunstancias el caso
concreto, ms las conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca sobre los cursos
causales. Si la realizacin del tipo aparece como no absolutamente improbable la accin es
peligrosa.
Ej. Manolo discute con su novia Lola mientras viajan en coche. En un momento Manolo
detiene el coche en mitad de la autopista y saca su pistola de fogueo. Lola sale corriendo del
coche mientras Manolo le dispara, pero las balas salen a escasa potencia porque la pistola
estaba manipulada. Los forenses dictaminan que con esa pistola manipulada resultaba
absolutamente improbable matar. El tribunal resuelve que Manolo no ha realizado la accin
tpica de matar del delito de homicidio y es absuelto.
El primer problema es el de determinar qu grado de probabilidad de produccin del resultado
es exigible para afirmar esa peligrosidad de la conducta que le convierte en conducta tpica. Si
se elige que el resultado aparezca como meramente posible tal requisito sera de nula
transcendencia. Se excluira nicamente los casos de imposibilidad ex ante de la produccin
del resultado delictivo por razones ontolgicas. La produccin del resultado debe aparecer ex
ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la accin.
Sin embargo, este criterio ha sido muy cuestionado porque su inclusin en el tipo puede dejar
sin castigo conductas dirigidas a la lesin del bien jurdico, es decir, capaces de causar el
resultado aplicando las leyes de la causalidad, pero no peligrosas (porque no alcanzan el grado
de peligrosidad exigido), lo que parece desaconsejable.

A pesar de las crticas a esta teora parece que el legislador espaol ha introducido este criterio
en la definicin de la tentativa del art. 16 del CP: Hay tentativas cuando el sujeto da principio
a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, ste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor.
El CO cuando dice los actos que objetivamente deberan producir el resultado est
recogiendo el criterio de la previsibilidad objetiva. De esta manera para que una conducta
integre el tipo de la tentativa segn nuestro CP, la misma tiene que ser peligrosa, es decir, en
el momento en el que se comienza debe aparecer como objetivamente previsible la realizacin
del tipo o la causacin del resultado como consecuencia de esa conducta debe aparecer ex
ante como no absolutamente improbable.
Esto quiere decir que se prohben slo las acciones de las que adems ex ante se prevea la
causacin del mismo como una consecuencia no absolutamente improbable.
b.

Imputacin objetiva del resultado: la pertenencia al mbito de proteccin de la

norma.

Uno de los criterios de imputacin objetiva del resultado, tanto para los delitos dolosos como
para los imprudentes es el del FIN O MBITO DE PROTECCIN DE LA NORMA. Segn
este principio, para poder castigar como delito consumado, o dicho de otra forma, para
afirmar que se han dado todos los elementos de tipo del delito consumado, y en particular,
para poder afirmar que el resultado producido por la accin tpica es precisamente el resultado
tpico, es necesario comprobar que ese resultado es justamente el que trataba de evitar la
norma infringida.
Ej. Manolo dispara a Pepe con la intencin de matarle pero falla. Sin embargo, Pepe es
trasladado en ambulancia al hospital y de camino, la ambulancia sufre un accidente y como
consecuencia de este Pepe muere. El resultado de muerte queda fuera del mbito de
proteccin de la norma del homicidio doloso. Por ello el resultado producido no es el
resultado tpico, y no concurre por tanto el tipo objetivo del delito de homicidio doloso
consumado. Slo se podr imputar a Manolo la comisin de una tentativa de homicidio.
c.

Otros criterios de imputacin objetiva manejados por la doctrina de especial

relevancia en el delito doloso.

Siguiendo el criterio de la imputacin objetiva del resultado de Roxin, se han diseado

diversos criterios de imputacin de la conducta a los que luego se aaden otros de imputacin
del resultado (Frisch). Asi se ha desarrollado una amplsima variedad de criterios, que en
teora debera servir para constatar si una conducta adquiere objetivamente el significado
delictivo de matar, lesionar, amenazar etc. lo que la convertira en la conducta tpica.
Alguno de los criterios que ms popularidad han tenido en relacin con el delito doloso son:
3.1 El criterio de la disminucin del riesgo
Segn este criterio no debe imputarse un resultado cuando ste ha supuesto la concrecin de
un riesgo menor que el que amenazaba al bien jurdico antes de la realizacin de la conducta
que lo ha causado.

Ej. Antonio dirige un golpe mortal contra la cabeza de Felipe, pero antes de que le alcance,
Juan consigue desviar el golpe y Felipe es finalmente alcanzado solamente por el brazo de
Juan. Segn este principio no deberan imputarse a Juan las lesiones causadas a Felipe dado
que no ha empeorado su situacin sino que la ha mejorado (pues Antonio pretenda matarle).
3.2 El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido o del
riesgo permitido
Segn este criterio no debe imputarse un resultado causado por una conducta que no infringe
el cuidado objetivamente debido, o dicho de otra manera, cuando la conducta que lo ha
causado se ha mantenido en el riesgo permitido.
Ej. Quien enva a otro al bosque en una noche de tormenta con la intencin de que le caiga
un rayo y lo mate.
La doctrina dice que no debera calificarse como la conducta tpica de matar a pesar de
constatarse la relacin de causalidad entre la accin y el resultado.
La respuesta tradicional del finalismo argumentaba que en este tipo de supuestos falta el dolo,
que no debe equipararse con un mero deseo de que algo ocurra. En cambio desde la
imputacin objetiva se afirma (errneamente) la existencia del dolo, pero se niega la
existencia del tipo objetivo con base a diferentes criterios.
En los ltimos tiempos, algunos autores finalistas han admitido que si bien es cierto que en
estos ejemplos no existe el dolo, porque desear que ocurra algo que no se controla no puede
equipararse a tener dolo tpico. Es decir, si no hay dolo es porque lo representado y querido
por el sujeto no es tpico. Si no se da el tipo subjetivo es porque tampoco aquello a lo que se
extiende la voluntad del sujeto integra ningn tipo objetivo.
Esta afirmacin conlleva a aceptar que el tipo objetivo del delito doloso no incluye cualquier
relacin de causalidad posible, sino slo las definidas normativamente como suficientemente
dominables por el sujeto. Y stas son precisamente las que trata de evitar la norma subyacente
al tipo en cuestin.
3.3 El criterio de la causa sustitutoria
Segn este criterio no debe imputarse un resultado cuando sin la intervencin del sujeto ese
resultado se hubiese producido igualmente por la conducta justificada de otra persona o por un
acontecer natural.
Ej. John, padre de una vctima a la que Charlie asesin, asiste a la ejecucin de Charlie en
prisin. Pero cuando el verdugo se dispone a bajar la palanca que activa la silla elctrica
John lo aparta bruscamente para accionar la palanca l mismo y dar as muerte a Charlie.
Sin embargo, no procede dejar de imputar un resultado por el hecho de que la causacin del
mismo le estuviera permitida a otra persona diferente de la que acta, ni tampoco por el hecho
de que se fuera a producir un resultado de ese tipo de todas formas por causas naturales.

LECCION 10. EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA (II). EL TIPO SUBJETIVO

DEL DELITO DE ACCION DOLOSO.

I.

Introduccin. La evolucin del tipo y la aceptacin de los elementos subjetivos

de lo injusto.

Como hemos venido comentando en las lecciones anteriores, a principios del siglo pasado la
doctrina distingua la Antijuricidad de la culpabilidad por medio del contraste objetivosubjetivo. Se pensaba que los elementos objetivos o externos de la accin deban ser objeto
del juicio de antijuridicidad, mientras que los elementos subjetivos de la accin se analizaban
en la culpabilidad y se argumentaba que ello era as en primer lugar, porque el juicio de
antijuridicidad deba ser un juicio objetivo y, en segundo lugar, porque la concepcin causal
de la accin, al prescindir del contenido de la voluntad en su definicin favoreca tal
planteamiento.
Hoy se ve que ninguno de estos argumentos es correcto. En primer lugar porque el hecho de
que el juicio de antijuridicidad sea un juicio objetivo, realizado por el ordenamiento jurdico,
que evala la contradiccin de un comportamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las
normas, no significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos de la
conducta. Y por otro lado porque desde la aparicin del concepto finalista de accin, se
entiende la conducta humana como una unidad causal-final, es decir, corno una suma
indisoluble de los aspectos objetivos y subjetivos del actuar.
A partir del finalismo los conceptos de accin elaborados posteriormente reconocen la
existencia de elementos subjetivos en la propia accin, que formarn parte por tanto tambin
de la accin tpica.
En realidad la decisin sobre los elementos pertenecientes al tipo de lo injusto depende
directamente de los conceptos de injusto y norma que se manejen. As, aquella primitiva
relegacin de los elementos subjetivos a la culpabilidad se corresponda con un concepto
causal de accin, una concepcin meramente valorativa de la norma (tras los tipos penales
subyaca, en opinin de aquellos autores una norma de valoracin) y la definicin de lo
injusto, en consecuencia, como la lesin o peligro de un bien jurdico, mientras que su
reubicacin en lo injusto era coherente con la concepcin de las normas como normas de
determinacin (mandatos o prohibiciones) y la concepcin personal de lo injusto (una
concepcin personal de lo injusto ana dos aspectos; el desvalor de la accin y el desvalor del
resultado) propias del finalismo.
Sin embargo la doctrina neoclsica se vio ya incapaz de mantener la asignacin de todos los
elementos objetivos a lo injusto y todos los subjetivos a la culpabilidad, que era acorde con su
concepto de accin, de norma y de injusto, por el descubrimiento de los elementos subjetivos
de lo injusto. Y es que ya los propios autores causalistas, desde principios del siglo XX,
pusieron de manifiesto que era imposible conocer qu era lo injusto especfico en algunas
figuras delictivas si no se tenan en cuenta elementos subjetivos.
Ej. 10.1: As por ejemplo resultaba imposible identificar qu clase de perturbacin de la
propiedad constitua la lesin de dicho bien jurdico que se castigaba en el delito de hurto si
no se tena en cuenta un elemento subjetivo como era el nimo de lucro. El art. 234 CP que
tipifica el delito de hurto castiga a quien "con nimo de lucro, tomare las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueo... si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros.
Tomar una cosa ajena sin nimo de lucro, como por ejemplo tomar una mquina cortacsped
de un vecino para utilizarla y despus devolverla no es un delito de hurto, sino que constituye
solo un ilcito civil. Slo si concurre el nimo de lucro, es decir la voluntad de apropiacin de

quien toma la cosa de otro, puede realizarse lo injusto especifico del delito de hurto. Por ello
el nimo de lucro (elemento subjetivo) tiene formar parte ya del tipo de lo injusto (aquellos
elementos que nos definen lo injusto especifico de cada figura delictiva) en el delito de hurto.
Tras esta constatacin vino, como veremos, la defensa de la pertenencia al dolo tambin al
tipo de lo injusto, que suele mantenerse con cuatro argumentos fundamentales que
explicaremos detenidamente,
Infra: la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, el castigo de la
tentativa; la presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequvocamente finalistas
y la concepcin de las normas como normas de determinacin. Algunos de estos argumentos
sern tambin los que nos sirvan para rechazar la moderna objetivizacin de los elementos
subjetivos.
Y es que la evolucin del concepto de tipo y la discusin sobre la aceptacin o no de
elementos subjetivos no ha terminado. Paralelas a las tendencias que vimos en la leccin 6 de
prescindir de un concepto de accin como concepto bsico del delito, surgen en la actualidad
corrientes que tienden a eliminar los elementos subjetivos de lo injusto mediante la tcnica de
"objetivizarlos" y "normativizarlos", llegando las posiciones ms extremas a prescindir de
toda representacin del sujeto e imputar el dolo a partir de la exclusiva concurrencia de
determinados datos objetivos o de valoraciones sociales de la conducta objetiva. Estas
tendencias, que en esta obra vamos a rechazar, suelen suponer una nueva concepcin objetiva
de la antijuridicidad como creacin de peligros o riesgos desaprobados o bien, en la rama
funcionalista-sistmica (JAKOBS), entienden la Antijuricidad como defraudacin de
expectativas normativas.
II. Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes al dolo.
Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoci que
determinados elementos subjetivos deban considerarse elementos del tipo de lo injusto pues
sin tener en cuenta esas especiales intenciones, nimos o tendencias con las que deba actuar
el sujeto, no poda comprenderse lo injusto especfico del delito en cuestin.
La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto mediante criterios
semnticos, y as son frecuentes en los libros de texto las clasificaciones de los delitos que
contienen elementos subjetivos de lo injusto en:
- Delitos de intencin, en los que pertenece al tipo subjetivo un determinado fin
perseguido por el autor.
Ej. 10.2: El nimo de lucro en el hurto sera un elemento subjetivo de esta clase.
Ej. 10.3: El propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, tnico
religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, del delito de genocidio del
Art. 607 CP sera tambin un elemento subjetivo de esta clase.
-

Delitos de tendencia, en los que se requiere que una determinada tendencia subjetiva
anime el actuar del sujeto.
Ej. 10.4: Segn una parte de la doctrina (no todos los autores estn de acuerdo en esto) los
delitos de abusos sexuales exigiran una determinada tendencia voluptuosa que distinguira
la accin tpica de, por ejemplo, una simple exploracin ginecolgica.
-

Delitos de expresin, en los que pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado

por el sujeto y lo que sabe.

Ej. 10.5: En el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, segn algunos autores, una
discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que sabe, cuando se castiga a "el
testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial".
En este curso creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad ms all de la
de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, y preferirnos por
ello dar una clasificacin funcional de estos elementos, es decir, clasificarlos segn cual es su
funcin dentro del tipo.
Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo, pueden cumplir dos funciones
diferentes: o adelantar las barreras de proteccin anticipando el momento de la consumacin,
o restringir el tipo mediante la concrecin de la conducta que se quiere castigar.
En el primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que definen la voluntad dirigida
hacia la lesin del bien jurdico (o bien hacia la realizacin de una segunda accin cuyo
resultado o cuya mera realizacin representar la lesin del bien jurdico). La lesin del bien
Jurdico (o la realizacin de esa segunda conducta cuyo resultado o mera actividad
identificar la lesin del bien jurdico) queda fuera del tipo objetivo, no es preciso que se
realice, y por ello hablamos de tipos de consumacin anticipada, ya que la consumacin del
delito (que es un concepto formal) se adelanta a un momento anterior al de la lesin del bien
jurdico, que suele ser el momento elegido generalmente para establecer la consumacin
(vase leccin 13). En este grupo se encuentran los de resultado cortado y mutilados de varios
actos (vase leccin 8).
EI resultado material o la mera actividad descritos en el tipo objetivo y que suponen la
consumacin formal del delito constituyen en el plano valorativo, sin embargo, un mero acto
ejecutivo o preparatorio en el camino hacia la lesin del bien jurdico que viene indicado por
el elemento subjetivo trascendente (que trasciende, va mas all, del contenido del tipo
objetivo). Estos elementos no pueden ser objetivados pues precisamente hacen referencia a la
finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo o con frecuencia ms
especficamente a su voluntad de actuar: de realizar el siguiente acto, en los delitos mutilados
de varios actos, elemento que de ninguna manera es objetivable.
En el segundo grupo de elementos subjetivos mencionado nos encontramos en cambio con
elementos subjetivos que no identifican por s solos la lesin del bien jurdico sino nicamente
la concreta forma de lesin que se quiere castigar. En estos casos la lesin del bien jurdico
podra producirse igualmente sin la concurrencia del elemento subjetivo, pero no es sa la
lesin que la ley quiere castigar, sino nicamente aquella forma de lesin que el elemento
subjetivo viene a definir.
Ej. 10.6: En este grupo se encontrara, por ejemplo, el elemento subjetivo del nimo de lucro
que viene a identificar la forma de lesin del bien jurdico propiedad que se quiere castigar
en numerosos tipos delictivos dejando por el contrario impunes otras formas menos graves de
perturbacin de dicho bien, como por ejemplo el llamado "hurto de uso. La conducta
descrita en el tipo objetivo (por ejemplo el tomar una cosa ajena) supone sin ms una
perturbacin del bien jurdico, pero el elemento subjetivo viene a reducir el mbito de dicha
conducta ms amplia a aquella otra ms concreta dentro de la primera que se considera
realmente digna de castigo por perturbar el bien jurdico de una manera ms grave (tomar
una cosa ajena con nimo de lucro).

En realidad muchos de estos ltimos elementos subjetivos si podran ser objetivados si el

legislador encontrara la manera de describir correctamente la conducta lesiva de forma
objetiva.
III. El dolo.
a.

Concepto de dolo.

El Cdigo penal espaol no define el dolo. Para designarlo utiliza diferentes trminos, como
intencin, malicia o a sabiendas.
Ej. 10.7: El artculo 270. 2 del CP castiga a: "quien intencionadamente exporte o almacene
ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones que se refiere el apartado anterior sin la
referida autorizacin".
Ej. 10.8: El artculo 459 del CP castiga a: "...los peritos o intrpretes que faltaren a la verdad
maliciosamente en su dictamen o traduccin..."
Ej. 10.9. El artculo 404 del CP castiga: "A la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo...".
En este libro se va a seguir la siguiente definicin del dolo: El dolo es la conciencia y
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Ej. 10.10: Por ejemplo en el delito de homicidio el dolo comprendera la conciencia y
voluntad de matar a otra persona.
La definicin anterior no es unnime, pues una parte de la doctrina pretende prescindir del
elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento intelectual, con lo que para ellos el dolo
sera solo conciencia de realizar el tipo objetivo.
Cuanto mayor es la tendencia a normativizar el contenido del tipo objetivo (por ejemplo
mediante la inclusin de criterios de imputacin objetiva) y la disociacin consecuente entre
el tipo objetivo y el tipo subjetivo (alimentada especialmente por las concepciones que
definen el tipo objetivo como un filtro donde meramente se analiza el significado social de
una conducta y el tipo subjetivo como un segundo elemento en el que se examina la
evitabilidad individual del comportamiento), mayor es tambin la defensa de un dolo reducido
a su elemento intelectual, o incluso la tendencia a una progresiva normativizacin del mismo
(su definicin mediante criterios normativos llegando a prescindirse de las representaciones
del sujeto).
As en la doctrina existen diferentes posturas sobre el dolo que bien lo identifican con la
representacin de un determinado grado de peligro o de una clase o cualidad del peligro o
incluso llegan a imputar el dolo a partir del significado social que se atribute a determinadas
conductas peligrosas. Las posturas que imputan el dolo en relacin con la magnitud o clase de
peligro de la conducta (o con el conocimiento de los mismos) encuentran luego serias
dificultades para explicar el dolo directo con utilizacin de medios escasamente peligrosos
como sucede en el ejemplo de THYREN que vimos en la leccin anterior (vase Ej. 9.6).
Quienes en cambio imputan el dolo con conforme a las valoraciones sociales corren el riesgo
de dejar impunes conductas cometidas con dolo directo pero que aparezcan todava como
"interpretables conforme al rol del sujeto.

Y es que estas construcciones hacen depender lo injusto de factores aleatorios, pues, segn las
mismas, datos como el tipo de arma que se quiera utilizar o la profesin o el rol del sujeto, o
el hecho de que conductas de ese tipo permitan alguna utilidad social, pueden hacer juzgar
una conducta externamente como normal (en cuyo caso no se atribuir dolo al sujeto, con
independencia de su autntica voluntad), lo que no parece lo ms adecuado. Cuando se quiere
evitar este efecto, se corre el riesgo de incurrir en la paradoja de, al contrario de lo que se
predica, conceder relevancia a determina- dos datos y manifestaciones de la voluntad del
sujeto para imputar el dolo (pero no para negarlo) o de variar esas valoraciones sociales (por
lo general escasamente definidas) conforme al inters del intrprete.
b.

Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo de lo injusto.

La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto, descartando su antigua ubicacin

como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente aceptada.
Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria de la estructura
finalista de la accin humana. Estos autores creen que existen determinados datos de la
realidad (las estructuras lgico-objetivas) que vinculan al legislador y le obligan a regular de
determinada manera. Aqu no seguimos esa argumentacin. Ello porque, aunque ciertamente
el legislador no puede contradecir la realidad si no quiere llegar a una regulacin absurda, lo
cierto es que esa realidad tampoco le impone una manera concreta de legislar, pues el
legislador puede elegir con criterios normativos qu parte de la realidad considera o no
relevante, conforme a los fines que pretenda alcanzar y los instrumentos que utilice a tal
efecto.
Consideramos por tanto aqu que son los fines del Derecho penal, la eleccin de las normas de
determinacin como instrumento para cumplir esos fines y el concepto de injusto que de esas
decisiones se deriva, lo que llevar a defender la inclusin del dolo en el tipo de los delitos
dolosos. Por ello el mismo concepto de accin nos ve e servir para definir el delito doloso y el
imprudente, porque son las diferentes normas que subyacen a cada uno de ellos (una
prohibicin de dirigir un curso causal hacia la lesin del bien jurdico en el primer caso y una
prohibicin de realizar una conducta descuidada en el segundo) y no el concepto ontolgico
de accin, las que harn necesario incluir el dolo en el tipo de los primeros mientras que no es
necesaria la presencia de elementos subjetivos en el tipo de los segundos.
Los argumentos ms comunes para defender la ubicacin del dolo en lo injusto son:
1) La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que por una parte
rompen aquella pretendida correlacin objetivo-antijuridicidad / subjetivoculpabilidad, y por otra parte, en la mayora de los casos exigen para su propia
constatacin previamente la del dolo.
Ej. 10.11: As por ejemplo, en el delito de hurto para que alguien pueda actuar con nimo de
apropiarse de algo, primero deber conocer que no es suyo, por lo que el nimo de lucro
exige previamente el dolo, el conocimiento de que se est tornando una cosa ajena.
2) El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible (especialmente en la
inacabada) sin tener en cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de sujeto. Si paramos
la accin en un momento en que el sujeto no ha finalizado la realizacin de su plan
(tentativa inacabada); o incluso cuando el sujeto ha realizado la conducta
completamente pero no se ha producido el resultado (en el momento de la tentativa

acabada), no podemos saber qu delito est cometiendo si no tenemos en cuenta su

voluntad de realizacin, su dolo. Una misma accin, detenida en un momento inicial,
constituir o no tentativa de delito segn la intencin delictiva (dolo) o no delictiva,
con la que el sujeto la est cometiendo. Por ello la descripcin de la tentativa incorpora
siempre un elemento subjetivo: la voluntad del sujeto de seguir actuando (de seguir
realizando el resto de actos ejecutivos que le faltan para completar su plan, en la
tentativa inacabada vase leccin 13- ) y la voluntad de realizar con ello los
elementos objetivos del tipo (entre ellos el resultado tpico). Si el tipo de la tentativa
incorpora necesariamente la voluntad del sujeto de realizar los elementos objetivos del
tipo, tambin lo incorporar de igual manera el tipo del delito consumado, pues el
mismo no cambia en nada la accin tpica, sino que solo aade a la tentativa la
efectiva produccin del resultado.
Ej. 10.12: ENGISCH pona el siguiente ejemplo para ilustrar lo anteriormente dicho: en un
restaurante un cliente que ha terminado de comer se dirige a la salida y levanta un abrigo
ajeno del perchero. Si detenemos la conducta en este instante no podremos saber si el sujeto
est comenzando un hecho delictivo o no sin tener en cuenta su intencin. Si su intencin es
salir con el abrigo ajeno sin que nadie le vea, el sujeto ha cometido ya en aquel momento en
que agarr el abrigo ajeno una tentativa de hurto, En cambio, si su intencin al tomar el
abrigo de otro era sacar el suyo que se encontraba debajo, su conducta es atpica.
Ej. 10.13: Podemos aadir todava otro ejemplo en fase de tentativa acabada: un sujeto
quiere matar a otro y con tal fin le dispara, pero su nada puntera hace que solo le alcance en
un brazo. Objetivamente solo puede apreciarse aqu una conducta de disparar a otro, un
resultado de lesiones en un brazo y una relacin de causalidad entre ambos. Si no tenemos en
cuenta que la finalidad del sujeto era causar la muerte no podremos afirmar que el mismo ha
realizado una tentativa de asesinato.
3) La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequvocamente finalistas
tambin se ha argido en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto.
Ej. 10.14: As se dice que verbos usados en algunos tipos delictivos como "utilizar engao
bastante "en el delito de estafa (art.248 y ss. CP) o compeler" a hacer algo en el delito de
coacciones (art. 172 del CP), no pueden entenderse de una manera meramente causal.
4) La concepcin de las normas como normas de determinacin se ha argumentado
tambin en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto. El tipo de lo injusto
tendra una funcin de motivacin y slo as podra conocer el destinatario de la norma
cul es la conducta prohibida de la que debe abstenerse (GIMBERNAT).
Estamos de acuerdo con esta afirmacin solo si la matizamos en el siguiente sentido: las
normas de determinacin son el instrumento idneo para la proteccin del orden jurdico al
ordenar o prohibir la realizacin u omisin de acciones que supongan el mantenimiento o la
perturbacin respectivamente de situaciones valiosas. As es como las normas penales (y no
solo la pena) realizan su funcin de proteccin de los bienes jurdicos.
Pero la misin del tipo de lo injusto es informar de lo prohibido para la generalidad. De esta
manera la antinormatividad (la infraccin de la norma) se divide en dos parles que se asignan
a lo injusto o a la culpabilidad en atencin a la funcin que cumple cada una de estas
categoras. A lo injusto llevaremos la contradiccin objetiva entre la conducta y lo prescrito
por la norma, su enunciado, establecido de manera general, mientras que a la culpabilidad
llevaremos todo lo relativo a las condiciones personales para el cumplimiento de la norma.

Pero el contenido de una prohibicin, su enunciado, si efectivamente quiere tener la forma de

de una prohibicin y no de una mera valoracin, tiene que poder identificar la accin
prohibida (por considerarse disvaliosa, no deseada) en el momento en que sta da comienzo.
Una norma que slo considerase prohibidas las conductas que ex post, se hubieran
desarrollado de cierta manera no sera una norma de determinacin sino una valoracin (y en
este defecto incurren con frecuencia las teoras de la imputacin objetiva al disear el tipo
objetivo).
Por tanto se hace imprescindible que ya en el tipo de lo injusto la conducta prohibida sea
reconocible antes de comenzarla (y aun cuando luego el hecho de si el sujeto concreto pudo
reconocer o no lo prohibido se examine en la culpabilidad).
Para esta misin de identificar las conductas prohibidas ex ante existen dos clases de normas,
que darn lugar a dos clases de tipos, los dolosos y los imprudentes, y que se corresponden
con dos formas de identificacin:
1. Las dirigidas por la voluntad hacia la lesin del bien jurdico, entonces el contenido de
la voluntad (el dolo) se convierte en elemento que identifica la conducta prohibida.
2. Las que suponen un determinado riesgo ex ante que se considera no permitido y
entonces ese determinado riesgo no permitido observable ex ante (la inobservancia del
cuidado objetivamente debido) identifica la conducta como no permitida en el
momento en que se la da comienzo.
Solucionado el problema de la concrecin del enunciado de la norma de determinacin, que es
lo que nos interesa en la categora de lo injusto, los problemas de si el sujeto concreto pudo
conocer la norma y motivarse por la misma quedan al margen, para analizarlos en la
culpabilidad, pero el dolo queda incluido en el tipo sin necesidad de admitir por ello
elementos subjetivos en la imprudencia.
c.

Los elementos del dolo.

Si hemos definido el dolo como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
del tipo, el dolo estar formado por dos elementos, uno intelectual, la conciencia o
conocimiento de los elementos objetivos del tipo y otro volitivo, la voluntad de realizar esos
elementos.
3.1 El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo
A) La conciencia de los elementos objetivos del tipo
Elelemento intelectual, ms concretamente, consiste en la conciencia de los elementos
objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la accin tpica y la previsin de
la realizacin del resto.Por tanto, en los delitos de resultado el dolo comprende la previsin de
la produccin del resultado tpico y del curso causal entre la conducta y el resultado, as como,
si aceptamos el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad objetiva, la conciencia de
la peligrosidad de la conducta tal y como dicho criterio la exige (que la realizacin del tipo
aparezca como no absolutamente improbable).
En los tipos agravados (en los que el legislador ha incorporado a un tipo bsico una
circunstancia agravante para formar un tipo calificado) y en los tipos atenuados (en los que le

legislador ha incorporado tina circunstancia atenuante a un tipo bsico formando un tipo

privilegiado) el dolo comprende los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o
atenuantes siempre que afecten a la magnitud de lo injusto, puesto que dichas circunstancias
son elementos del tipo calificado o del tipo privilegiado. El dolo debe extenderse tambin a
las cualidades requeridas para ser sujeto en los delitos especiales, pues son tambin elementos
del tipo,
Cuando se trata de elementos normativos del tipo el conocimiento que supone el dolo no se
refiere a una valoracin jurdicamente exacta del elemento en cuestin, sino que basta para
afirmar el dolo con que esos elementos se comprendan con una "valoracin paralela del autor
en la esfera del profano" (MEZGER).
El dolo no exige, en cambio, conocer que esa conducta tpica que se est realizando es
antijurdica, contraria a derecho, pues la con ciencia de la antijuridicidad es un elemento de la
culpabilidad ajeno al dolo. No era entendido as en el sistema causalista. En l el dolo,
entendido como forma de culpabilidad, comprenda no solo la conciencia de realizar los
elementos del tipo, sino adems el saber que aquello estaba prohibido (dolo malo). El
finalismo al traer el dolo desde la culpabilidad al tipo de lo injusto cambi el concepto de
dolo, pues limit el mismo a la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo (dolo natural o dolo del hecho) y dej la conciencia de la antijuridicidad en la
culpabilidad como un elemento de la misma pero totalmente independiente del concepto de
dolo.
B) El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmaticas y regulacin en el Cdigo
penal.
Si el dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elemento objetivos del tipo, la ausencia
de cualquiera de estos dos elementos determinar que no exista dolo, y por tanto, que no
concurra el tipo doloso.
En este epgrafe vamos a ocuparnos de la ausencia del primer elemento: la conciencia, que
tiene lugar cuando el sujeto acta en un "error de tipo". El error sobre un elemento del tipo
objetivo (falta de conciencia de que se realiza un elemento del tipo objetivo) determina la
ausencia de dolo. En tal caso no se ha realizado el tipo doloso y el sujeto podr solamente
responder por imprudencia, siempre que exista el correspondiente tipo imprudente y que se
den los elementos del mismo.
As lo recoge el artculo 14.1 del CP cuando dispone: "El error invencible sobre un hecho
constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser
castigada, en su caso, como imprudente".
Ej. 10.15: Un sujeto va de cacera y ve moverse algo detrs de u matorral, pensando que
puede ser un jabal apunta al matorral y dispara, pero con tan mala fortuna que lo que se
mova detrs era un compaero de caza escondido para acechar a una presa. El dolo del
delito de homicidio consiste en tener conciencia y voluntad de matar a otro, donde "otro" es
una persona. En el ejemplo el sujeto no saba que estaba matando a otra persona, crea estar
matando un jabal, por lo que no se da el dolo del homicidio. Por faltar el elemento subjetivo
no concurre el tipo del delito de homicidio doloso. Si el error era vencible (el sujeto se pudo
dar cuenta de que lo que estaba detrs del matorral era una persona si hubiese observado un

cierto cuidado antes de disparar), y se dan el resto de requisitos, el sujeto podr haber
cometido en su caso el tipo del homicidio imprudente.
En el apartado 2 de dicho artculo se regula el error sobre una circunstancia agravante que
cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante: "El error sobre un hecho que
cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin".
Como hemos explicado supra debemos entender que la expresin "un hecho que cualifique la
infraccin" se refiere exclusivamente a las circunstancias agravantes de lo injusto
incorporadas a un tipo bsico para formar otro calificado, v no a las que agravan por ser
mayor la culpabilidad, pues sobre las mismas no se extiende el dolo, al no pertenecer aqullas
al tipo de lo injusto. En estos casos en que el dolo del sujeto no se extiende a los elementos
objetivos de la circunstancia calificante no podr entenderse realizado el tipo calificado, por
faltar el elemento subjetivo, y el sujeto responder slo por el tipo bsico si su dolo s se
extendi a todos los elementos de ste.
Ej. 10.16: El art. 235 CP castiga con una pena ms grave el delito de hurto "...cuando se
sustraigan cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico", Si el sujeto desconoca el
valor artstico de la cosa sustrada, porque pensaba estar tomando una mera imitacin, no
habr realizado este tipo agravado sino solamente el tipo bsico del art. 234 CP.
No se prev en este artculo qu hacer cuando no concurre el dolo sobre la circunstancia
atenuante que forma un tipo privilegiado, pero aunque nada se diga la solucin debe ser la
misma que para el tipo calificado, pues al faltar el dolo del tipo privilegiado ste no se ha
realizado, debiendo comprobarse si se ha dado el tipo bsico (en sus elementos objetivos y
subjetivos), o quizs solo una tentativa del mismo (lo que puede suceder si por ejemplo el tipo
privilegiado consiste precisamente en la causacin de un resultado de menor gravedad, que es
el que el sujeto finalmente produjo, cuando en realidad l pretenda el resultado del tipo
bsico).
Ej. 10.17: El art. 145 CP castiga el homicidio consentido con una pena menor que la prevista
en el art. 138 CP para el homicidio no consentido. Quien mata a otro desconociendo que ste
desea morir no tiene el dolo del homicidio consentido, por lo que no puede aplicarse esto tipo
privilegiado.
Tambin regula el art. 14.2 CP el error sobre las circunstancias agravantes genricas, que
determinar la inaplicacin de las mismas.
Ej. 10.18: El art. 22.5 CP recoge como circunstancia agravante el:"Aumentar deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios
para la ejecucin del delito".
Esta circunstancia solo puede apreciarse si el sujeto conoce y precisamente quiere causar esos
sufrimientos a la vctima. Si el autor del delito ha elegido un mtodo con el que piensa que no
va a producir sufrimientos, pero por su desconocimiento o impericia resulta que finalmente
los ha causado sin saberlo, no le podremos aplicar la agravante de ensaamiento.
El sufrimiento extra producido a la vctima de manera "imprudente", sin quererlo el autor,
slo se podr tener en cuenta como criterio general para concretar la pena, pero no como
circunstancia agravante (CUELLO CONTRERAS).
C) El error sobre un elemento del tipo: supuestos problemticos

C.1. La desviacin del curso causal

Como expusimos al comienzo de este epgrafe, en los delitos dolosos de resultado el dolo
debe extenderse tambin al curso causal entre la conducta y el resultado tpicos. Ello no
significa que el sujeto deba conocer todos los detalles y factores que llevan a un determinado
resultado.
Ej. 10.19: Basta por ejemplo para afirmar que el sujeto ha conocido el curso causal y lo ha
comprendido en su dolo de matar, que conozca que una cuchillada dada en un rgano, vital
del cuerpo causa la muerte, aunque ignore los concretos mecanismos fisiolgicos que llevan
a tal resultado.
Esta afirmacin sin embargo ha hecho correr ros de tinta a la hora de solucionar los supuestos
conocidos como de "desviacin del curso causal": el sujeto planea una forma de causar el
resultado y la pone en marcha, pero finalmente el resultado se produce por un camino causal
diferente del previsto.
La doctrina ha dado diversas soluciones a estos problemas. Mientras algunos autores intentan
solucionar estos casos negando la imputacin objetiva del resultado producido por ese curso
causal desviado cuando la desviacin no era (objetivamente previsible (de acuerdo con el
criterio de la previsibilidad objetiva') y por lo tanto los reconducen a un problema de tipo
objetivo, otros lo que niegan es el dolo (el tipo subjetivo) en aquellos supuestos en los que la
desviacin es "esencial" (no era objetivamente previsible de acuerdo con el criterio de la
previsibilidad objetiva) y tambin en aquellos casos en que el resultado producido no
pertenece al mbito o fin de proteccin de la norma. En realidad bajo la nomenclatura
"desviacin del curso causal" se esconden una variedad de problemas que merecen soluciones
diferentes.
Ej. 10.20: Antonio quiere matar a Pedro y con tal fin le ataca con un cuchillo, quiere
alcanzarle en un rgano vital pero solo consigue producirle unos pequeos cortes
aparentemente sin importancia. Sin embargo a consecuencia de esos pequeos cortes Pedro
muere desangrado por ser hemoflico, lo que Antonio no conoca ni era tampoco cognoscible
pala un espectador objetivo).
Ej. 9,7: Manolo dispara a Pepe con intencin de matarle pero falla el tiro y solo le acierta en
un pie, causndole una herida que por s sola no habra producido la muerte de Pepe. Sin
embargo Pepe es trasladado en una ambulancia al hospital, y en el traslado la ambulancia
sufre un accidente al no respetar otro vehculo la preferencia de paso del transporte de
urgencia. A consecuencia del choque Pepe muere.
Ej. 10.21: Marina quiere envenenar a Concha y cree que para ello tiene que suministrarle
diez dosis de veneno, lo que ha planeado hacer introduciendo una dosis en la comida a lo
largo de diez das, pero Concha muere ya al ingerir la segunda dosis. Marina desconoca la
peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien jurdico vida (crea que no eran
suficientes para matar y por lo tanto tampoco peligrosas para la vida por s solas) y por ello
haba planeado suministrar diez dosis. Sin embargo un observador imparcial con el saber
nomolgico de la poca hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para causar la muerte.
Ej. 10.22: Fernando tira a Miguel por el puente, aprovechando que ha quedado inconsciente
por una bajada de tensin, con la intencin de que muera ahogado en el ro, pero Miguel

muere antes de llegar al agua, al golpearse el crneo mientras cae con una de las pilastras
que sostienen el puente.
Ej. 10.23: Alicia y su amante Romn son sorprendidos por esposo de ella. Romn y Julio se
pelean hasta que Alicia, a peticin de Romn, intenta ahogar a Julio con una cuerda de
tender mientras el amanse lo sujeta, quedando Julio inconsciente. En ese momento Alicia y
Romn creen haber matado a Julio y deciden simular su suicidio sin saber que sigue vivo,
para lo cual lo cuelgan de una viga por el cuello, momento en el cual se produce la muerte.
En algunos de los ejemplos expuestos, en particular aquellos en que el resultado se produce
como consecuencia de un desarrollo causal ms largo y complejo que el previsto por el sujeto,
como vamos a ver a continuacin, falta ya el tipo objetivo, cuando ese desarrollo causal
ulterior no era previsible, con independencia de que adems el autor se haya representado el
curso causal realmente producido ni tampoco el resultado concreto, por lo que no podra
tampoco hablarse de dolo en relacin con los mismos.
As, en el Ej. 10. 20 Antonio ha querido causar unas heridas mortales (aquellas que alcanzan
algn rgano o estructura vital), lo que no ha conseguido. ste intento de realizar los
elementos objetivos del tipo supone ya realizar la tentativa del homicidio y solo por ello podr
ser castigado. Sin embargo todo el curso causal desarrollado posteriormente y el resultado
efectivamente producido no forman parte del tipo objetivo del delito de homicidio, ya que, si
aceptamos el criterio de imputacin objetiva de la peligrosidad de la conducta, lo cierto es que
no era previsible que los pequeos cortes llegaran a producir la muerte por la circunstancia no
cognoscible de la hemofilia de la vctima. Y todo ello con independencia de que adems
Antonio no se representara ese curso causal y por tanto no se pueda hablar de dolo respecto
del mismo y del resultado final de muerte por hemofilia. En realidad en este caso aunque
Antonio tuviera mucha imaginacin y sin ningn dato ni conocimiento al respecto hubiera
podido imaginar una posible muerte por hemofilia, esa representacin no sera constitutiva de
dolo, pues si hemos afirmado que ese curso causal imprevisible (absolutamente improbable en
el sentido de la previsibilidad objetiva) no es un curso causal tpico, y ese resultado concreto
de muerte tampoco lo es, la representacin mental de algo no tpico no constituye dolo.
El Ej. 9.7 tambin se soluciona negando ya el tipo objetivo, aunque aqu no por ausencia de
imputacin objetiva de la conducta, ya que, tal y como circulan los vehculos de emergencia,
no resulta absolutamente improbable que sufran accidentes, sino negando la imputacin del
resultado, que no pertenece al fin de proteccin de la norma. Pero adems el sujeto en este
caso, como en el anterior, solo tiene dolo respecto del curso causal que l pone en marcha
dirigido a matar de un disparo, resultado que no se produce, y por ello se le puede acusar de
tentativa de homicidio. Mientras que el resultado finalmente producido no es tpico, y el curso
causal que lo produce (el accidente de la ambulancia) no es comprendido por el dolo del
sujeto (la tentativa de la que va a responder se refiere solo por ello al intento de matar de un
disparo, y no al fragmento causal del accidente de ambulancia pues por mucho que fuera
previsible este fragmento ya no era comprendido por el dolo).
Los ejemplos 10.21 y 10.22, en cambio, se solucionan exclusivamente negando el tipo
subjetivo. En las hiptesis de produccin anticipada del resultado en aquellos casos en los que
los actos objetivos realizados fuesen ex ante peligrosos, capaces por s solos de producir
resultado (el resultado anticipado apareca como no absolutamente improbable), pero no lo
fueren a los ojos del autor (segn su plan eran necesarios actos ejecutivos posteriores),
estaramos ante un delito imprudente en concurso con una tentativa inacabada (MARTNEZ
ESCAMI) dado que el error sobre la peligrosidad de la accin es en nuestro nuevo Cdigo

penal, a partir de la nueva redaccin del art. 16, un error un elemento del tipo, y en
consecuencia excluye el dolo respecto del resultado efectivamente producido (no respecto del
que quera producir el sujeto mediante su plan).
As, en el Ej. 10.21 del veneno, Marina no tena dolo respecto del resultado de muerte a la
segunda dosis, porque desconoca la peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien
jurdico vida (crea que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco peligrosas). Si
un observador imparcial con el saber nomolgico de la poca hubiera sabido que dos dosis
eran suficientes para matar, la accin era objetivamente peligrosa y se dara el delito de
homicidio imprudente, del que Marina deber responder en concurso con su tentativa de
asesinato (constituida por el plan puesto en marcha de matar con diez dosis). Otra cosa sera si
Marina hubiese contado con la posibilidad de que ya la segunda dosis fuera mortal, pues
entonces el resultado de muerte a la segunda dosis hubiese estado comprendido con dolo
eventual.
Lo mismo sucede con el Ej. 10.22 del puente. Si Fernando no se ha representado la
posibilidad de que Miguel muera de un golpe contra la pilastra, este resultado (objetivamente
previsible cuando se tira a alguien sin cuidado por un puente) aparece como producido de
manera imprudente. Por ello Fernando habr cometido un homicidio imprudente junto con su
tentativa de asesinato.
Tambin el Ej. 10.23 del ahorcamiento de quien se cree yo aun no siendo un caso de
anticipacin del resultado, debe solucionarse apreciando un concurso entre la tentativa de
homicidio y el homicidio imprudente, pues Alicia y Romn tienen voluntad de matar solo en
el primer momento, cuando en la pelea Alicia intenta asfixiar a su marido con la cuerda de
tender, mientras que en la segunda conducta, al pensar que estn colgando un cadver, carecen
de dolo de matar.
No nos parecen en cambio convincentes las soluciones que afirman en estos casos el dolo por
el hecho de que la desviacin del curso causal sea inesencial (el resultado fuese objetivamente
previsible), pues los criterios de imputacin objetiva solo sirven para afirmar el tipo objetivo,
pero no pueden sustituir la representacin del autor necesaria para constatar el dolo. Decir que
el dolo se da cuando se produce un resultado de la misma naturaleza que el querido, pero
producido por un curso causal diferente, en circunstancias y tiempo distinto del que el sujeto
se ha representado, entendemos que contradice la afirmacin con la que inicibamos esta
discusin: el dolo debe extenderse tambin al curso causal entre la conducta y el resultado
tpicos, lo que por supuesto se refiere al curso causal efectivamente dado y no a otro distinto.
C.2. El error en el objeto y el error en la persona
El error sobre el objeto material del delito se produce cuando el sujeto que acta confunde los
objetos y dirige su accin contra un objeto pensando que se trata de otro distinto. El error en
la persona es una variante del error en objeto que se produce cuando el sujeto dirige su accin
contra una persona pensando que se trata de otra distinta.
El error en el objeto no excluye el dolo siempre que los objetos sean equivalentes desde el
punto de vista del tipo aplicable. Y de igual manera el error en la persona es irrelevante, no
excluye el dolo, siempre que las personas afectadas sean equivalentes desde el punto de vista
de la proteccin de los tipos penales.

Ej. 10.24: Andrs, cansado de los ladridos del perro de caza de su vecino Enrique decide
darle muerte. Un da ve pasar un perro delante de su casa y pensando que es el molesto perro
de Enrique le dispara y le da muerte. Pero resulta que el perro al que dispar no es el de
Enrique, sino el de Manuela. Andrs ha cometido un delito de daos doloso, pues el delito de
daos protege la propiedad ajena, sea la de Enrique o la de Manuela, y Andrs est claro que
quera y consigui daar la propiedad ajena, que es lo nico que exige el tipo.
Ej. 10.25: ngel quiere matar a su enemigo Luis, y al ver salir a un hombre de casa de Luis,
creyendo que se trata de l, le dispara y le mata, cuando en realidad se trataba de su
hermano Felipe. ngel ha cometido un delito de homicidio doloso (en realidad, aunque
irrelevante, el hecho podra calificarse de asesinato), pues el delito de homicidio prohbe
matar a otro, sea ese otro Luis o Felipe. Si quera y consigui matar a otro se han dado todos
los elementos objetivos y subjetivos del tipo del homicidio doloso.
En cambio en el error en el objeto y el error en la persona pasan a ser errores de tipo
relevantes cuando los objetos o las personas afectados ya no son equivalentes desde el punto
de vista de los tipos. Esto ocurre por ejemplo cuando en realidad se dirige la accin contra un
objeto o persona que tiene una proteccin mayor que aqul otro contra el cual el sujeto cree
que est actuando. Las soluciones varan segn la relacin que exista entre el precepto
intentado y el objetivamente realizado, pues hay que examinar en cada caso si concurre o no
el dolo respecto de los elementos objetivos efectivamente dados. Las soluciones sern:
-

Apreciar una tentativa del delito querido en concurso con el tipo imprudente
efectivamente realizado, cuando los bienes jurdicos protegidos son diferentes.

Ej. 10,26: Andrs, quiere matar al perro de su vecino Enrique, y viendo a travs del seto que
algo se mueve en el jardn del vecino le dispara pensando que se trata del perro, cuando en
realidad lo que se mova detrs del seto era Enrique. En este caso Andrs ha cometido una
tentativa de daos en concurso con un homicidio imprudente, pues no tiene dolo de estar
matando a otra persona, al creer que est matando a un perro.
-

Apreciar la tentativa del tipo calificado en concurso con el delito doloso bsico
consumado.
Ej. 10.27: Antn quiere matar al Rey para lo cual se sita en un tejado con un arma de mira
telescpica y al ver a una persona en baador pasear por la cubierta del barco real le
dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era un guardaespaldas. Antn habr
cometido una tentativa de magnicidio (art. 485 CP), en concurso con un homicidio doloso
consumado, pues en su dolo de matar al Rey est incluido el dolo de matar "a otro" (ya que
el Rey es "otro") por lo que en su conducta han concurrido todos los elemento objetivos y
subjetivos que exige el tipo bsico del homicidio doloso consumado.
-

Apreciar la mera realizacin del tipo bsico cuando es ste el que se persigue pero se
causa de forma no dolosa el calificado:

Ej. 10.28: Ricardo quiere matar a Emilio, guardaespaldas del Rey, con quien est enemistado
hace aos y al ver a una persona en baador pasear por la cubierta del barco real, creyendo
que se trata de Emilio le dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era el Rey.
Ricardo habr cometido en este caso un homicidio doloso consumado, pues al no abarcar
con su dolo la muerte de la persona especialmente protegida no puede apreciarse el tipo
doloso calificado y no existe en este caso el tipo del magnicidio imprudente, debiendo

responder exclusivamente por el tipo bsico. Al respecto Ricardo s tiene dolo de matar "a
otro" y efectivamente mata a otro (ya que el Rey tambin es "otro").
C.3. Aberratio ictus (desviacin del golpe).
Atencin aparte merecen los casos de aberratio ictus (desviacin del golpe). En ellos el sujeto
dirige la accin contra el objeto o persona al que efectivamente quiere alcanzar, no los
confunde con otros, pero la ejecucin incorrecta de la conducta hace que finalmente resulte
lesionado un objeto o persona diferentes al que el sujeto quera y hacia el que dirigi su
conducta:
Ej. 10.29: Marina quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero al agacharse Elena es
alcanzada Beatriz, que se encontraba detrs.
Ej. 10.30: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en lugar de acertar a
Elena el tiro alcanza y mata al caballo sobre el que va montada.
La doctrina se encuentra dividida respecto de la solucin que debe darse a los supuestos de
aberratio ictus. Una parte suele dar a estos casos la misma solucin que vimos para los
supuestos de error en el objeto o en la persona, distinguiendo si los objetos son o no
equivalentes desde el punto de vista de los tipos penales. En cambio aqu pensamos que al no
tratarse de un error en el objeto o en la persona, sino de una desviacin del curso causal no
comprendida por el dolo, debe resolverse como se discuti ms arriba al tratar aquellos
problemas. Y en concreto, en los ejemplos propuestos debera apreciarse siempre una tentativa
respecto del resultado pretendido pero no conseguido en concurso con un posible delito
imprudente respecto del resultado causado, pues este ltimo y el camino causal que
efectivamente ha llevado a l no han sido previstos por el autor.
As pensemos que en el Ej. 10.29 Maruja quera que la bala llegase a la cabeza de Elena, y
nunca consider la posibilidad de que recorriera el espacio hasta llegar a Beatriz, a quien ni
tan siquiera haba visto al comenzar su accin, y cuya muerte no previ.
3.2 El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo.
A) La voluntad de actuar.
Decamos en el apartado anterior que el elemento intelectual del dolo, ms concretamente,
consiste en la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de
comenzar la accin tpica y la previsin de la realizacin del resto.
De la misma manera, si concretamos, en el elemento volitivo del dolo tenemos que distinguir
dentro de la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo varios elementos: un
elemento llamado "la voluntad de actuar" que es la voluntad que debe tener el autor cuando
comienza la accin de seguir actuando, de realizar todos los actos que segn su plan le
llevarn a realizar el tipo, y otro elemento volitivo, consistente en la voluntad de que
efectivamente esos actos que quiere realizar y las consecuencias que se deriven de los mismos
sean precisamente aquellos que el legislador ha elegido como elementos objetivos del tipo.
Esta diferenciacin de elementos subjetivos aparece ms claramente destacada en la fase de
tentativa, pero conforma el tipo subjetivo de todo delito, pues aqu partimos, como ya se
explic, de que el tipo subjetivo del delito intentado y del delito consumado es el mismo, pues

el ltimo solo incorpora un plus en el tipo objetivo: la produccin del resultado (en contra
algunos autores mantienen que el delito consumado y la tentativa se diferencian ya en el tipo
subjetivo, por ejemplo en nuestro pas, MIR PUIG, en Alemania STRUENSEE).
Esta distincin es necesaria porque la doctrina exige la voluntad de actuar en toda clase de
dolo. Es decir, es preciso distinguir los casos de falta de voluntad de realizar la accin, que s
constituyen un obstculo insalvable para la realizacin del tipo, por ausencia de dolo, de los
supuestos de dolo eventual, en los que existe la voluntad de actuar.
En los supuestos de dolo eventual el autor quiere realizar la accin pero no tiene la seguridad
ni la voluntad directa de que a travs da la misma se realice el tipo delictivo. En cambio, en
los supuestos de falta de voluntad de actuar el autor duda si quiere o no realizar la accin, no
ha decidido todava si quiere actuar. Cuando el sujeto nicamente cuenta con la posibilidad de
realizar una concreta accin no se trata de un dolo eventual, pues tambin el dolo eventual
exige una voluntad incondicionada de actuar, sino que se trata por el contrario, de que falta la
necesaria voluntad de actuar.
Solo cuando el sujeto ha tomado la resolucin de voluntad de realizar todas las acciones
capaces de integrar el tipo, es decir, capaces de constituir los actos ejecutivos que segn su
plan haran que la produccion del resultado aparezca como no absolutamente improbable,
puede hablarse de resolucin delictiva y de dolo. Para que concurra el dolo eventual respecto
del resultado, el autor tiene que querer la accin que posiblemente producir el resultado. Si el
sujeto no sabe an si querr la realizacin de dicha accin no puede decirse que acepta el
resultado, que cuenta con su produccin. Por lo tanto, es siempre necesario, con
independencia del grado con el que el sujeto quiera el resultado, que quiera realizar los actos
de los que aparece como posible la causacin de tal resultado.
La voluntad de actuar falta, como venimos anunciando, y por lo tanto no se da el dolo, en los
casos en los que el sujeto todava duda de si realizar o no la conducta.
Ej. 10.31: No tiene dolo de matar quien apunta a otro con una pistola en el curso de una
pelea pero todava no ha decidido si quiere disparar o solo amenazar.
No excluyen la voluntad de actuar, sin embargo, los supuestos de resolucin basada en la
concurrencia de hechos hipotticos, ni de decisin con reserva de desistimiento, pues se
entiende que en ambos supuestos s existe realmente una voluntad de actuar, es decir, el sujeto
se encuentra en estos casos resuelto a cometer la accin tpica. As, quien decide la comisin
del hecho pero hace depender su realizacin de condiciones que no estn en su mano, acta
con dolo y tambin quien decide realizar la conducta tpica pero piensa que podr desistir en
el supuesto de que el hecho punible resulte finalmente innecesario (JESCHEK).
Ej. 10.32: Tiene dolo de matar el terrorista que coloca una bomba en un ciclomotor aparcado a
la puerta del Ministerio del Interior con la intencin de hacerla explosionar solo si ese da el
ministro acude al edificio.
Ej. 10.33: Tiene dolo de matar, y ha comenzado por tanto ya la tentativa de homicidio, el exmarido que acude a casa de su ex-esposa y cogindola del cuello le anuncia que la matar a
menos que en ese momento ella acceda a volver con l.
B) Clases de dolo segn el elemento volitivo

Una vez confirmada la voluntad de actuar podemos distinguir diversas clases de dolo segn el
grado de voluntad con el que el sujeto quiera la realizacin del tipo (estas clases de dolo
coinciden con el contenido de la voluntad que se explic en la leccin 6. Y es que el dolo no
es otra cosa que la finalidad tpica, voluntad de realizar los elementos objetivos de un tipo).
Cuando la realizacin del tipo (y la produccin del resultado en los delitos dolosos de
resultado) es el fin que persigue el sujeto al actuar se afirma que ese tipo o ese resultado han
sido abarcados con dolo directo de primer grado.
Ej. 10.34: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin le pone veneno en su comida. La muerte
de Abel es querida con dolo directo de primer grado.
La existencia de dolo directo de primer grado es independiente del grado de probabilidad de
xito que el sujeto asigne a su plan, pues lo que determina esta calificacin es exclusivamente
el elemento volitivo. Un sujeto puede dirigir una conducta hacia la produccin de un
determinado resultado, que es el fin de su actuar, aun sabiendo que tiene muy pocas
posibilidades de xito y aun as afirmaremos el dolo directo de primer grado. Solo es
necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad de la conducta,
que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Cuando la realizacin del tipo, o la produccin del resultado no es el fin que persigue el sujeto
al actuar, pero es una consecuencia que el sujeto prev como necesariamente unida a la
consecucin de su fin, ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de
segundo grado.
Ej. 10.35: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin envenena la paella que cenarn l y su
esposa, sabiendo que si Abel muere envenenado tambin morir la esposa. La muerte de Abel
es querida con dolo directo de primer grado y la de su esposa con dolo directo de segundo
grado.
La existencia de dolo directo de segundo grado es independiente del grado de probabilidad
con que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina esta calificacin es
exclusivamente el elemento volitivo. Si el sujeto estima que para conseguir su fin es necesario
realizar el resultado tpico lo abarcar con dolo directo de segundo grado, por pocas
posibilidades que asigne tanto a la consecucin de su fin, como consecuentemente tambin a
la produccin del resultado necesariamente unido a aqul. No compartimos por tanto aqu la
opinin de algunos autores de que en el dolo de consecuencias necesarias el resultado se prev
como seguro o prcticamente seguro (LAURENZO, RAGUS, CUELLO, entre otros). Solo
es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad de la conducta,
que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Ej. 10.36: Salvador quiere matar a Teresa que circula en un vehculo conducido por un
chofer y para ello elige el nico medio del que dispone en ese momento que es arrojar una
granada al paso del vehculo, pero que dada la distancia que le separa de la carretera es muy
difcil que consiga arrojar la granada con tal fuerza que alcance al vehculo, sin embargo, de
alcanzarlo y conseguir matar a Teresa, necesariamente matara a la vez al chofer. El sujeto
tiene dolo directo de primer grado respecto de la muerte de Teresa y de segundo grado
respecto de la del chofer, todo ello con independencia de la escasa probabilidad de xito que
atribuye a su intento.
Cuando la realizacin del tipo o la produccin del resultado no es el fin que persigue el sujeto
al actuar, ni tampoco una consecuencia que el sujeto prev como necesariamente unida a la

consecucin de su fin, pero s una consecuencia no absolutamente improbable de su actuar,

con cuya probabilidad de produccin el sujeto cuenta, ese tipo o ese resultado han sido
abarcados con dolo eventual.
Al igual que en los casos anteriores, en relacin con el elemento intelectual, segn la postura
aqu seguida solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la
previsibilidad de la conducta que el resultado sea previsto como no absolutamente
improbable.
Ej. 10.37: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor aparcado en la acera, a la altura
de un semforo, con la intencin de hace explotar al paso del coche del ministro. El fin que
persigue con esta accin es matar al ministro, por tanto la muerte del ministro es abarcada
con dolo directo de primer grado. Pero el terrorista sabe que para matar al ministro con una
bomba necesariamente matar tambin al chofer del ministro. La muerte del chofer, por
tanto, es querida con dolo directo segundo grado. Adems, dada la hora y el lugar en el que
ha preparado el atentado, el terrorista ve como posible que algunos viandantes circulen por
la calzada o crucen la calle en el momento de la explosin y resulten tambin muertos,
posibilidad con la que cuenta. La muerte de los peatones es querida por el terrorista con dolo
eventual.
Hasta aqu hemos dado las definiciones de las tres clases de dolo que seguimos en esta obra,
sin embargo las mismas, y en especial la definicin del dolo eventual, no son pacficas en la
doctrina, siendo en especial la definicin del dolo eventual esencial para distinguir estos
supuestos de aquellos otros de imprudencia consciente (en la que el sujeto se ha representado,
igual que en el dolo, la posibilidad de realizar el resultado tpico). El tema es de suma
relevancia pues negar el dolo y afirmar la imprudencia nos lleva a un tipo diferente, menos
grave, cuando no a la impunidad de la conducta, por no existir el correspondiente tipo
imprudente. Si ya sobre el propio concepto de dolo existen notables diferencias entre los
distintos autores, para la distincin de la imprudencia consciente se han manejado gran variedad de teoras. Aqu a efectos didcticos vamos a tratar de resumir las ms relevantes.
Segn la teora del consentimiento concurre dolo eventual cuando el sujeto consiente o acepta
la produccion de aquel resultado que previ como una consecuencia posible de su actuar, pero
que no era ni su fin ni una consecuencia necesariamente unida a la consecucin de su fin. En
cambio si al realizar la conducta el sujeto, a pesar de haber previsto la posibilidad de causar
ese resultado, confiaba en el que el mismo no se producira, se dar imprudencia consciente.
Incluso se propuso la siguiente frmula para aplicar la teora en un caso concreto: si el sujeto
se plante la posibilidad de causar el resultado y se dijo "sea as o de otro modo, yo acto"
entonces habr dolo eventual (FRANK). Esta teora no resulta del todo convincente pues al
actuar el sujeto no acepta en realidad la produccin del resultado sino solo su probabilidad.
Por ello ha habido intentos posteriores de mejorarla. Como se ha visto ms arriba aqu
definimos el dolo eventual como el "contar con la probabilidad de produccin del resultado",
soslayando as la crtica anteriormente expuesta. Si por el contrario el sujeto confa en que el
resultado que prev como no absolutamente improbable no se producir, acta con
imprudencia consciente. Pero adems pensamos, (siguiendo Armin KAUFMANN) que ese
confiar que eliminara el dolo convirtindolo en imprudencia consciente no puede consistir en
cualquier esperanza no fundada de que algo suceda o no suceda, sino que tiene que formar
parte de una finalidad de evitacin. Dicho de otra manera, para que quien pone en marcha un
curso causal del que se puede derivar un resultado tpico pueda alegar que no tiene dolo
eventual de causarlo, debe atribuirse la capacidad de evitarlo y no un mero deseo de que no
pase. Ello quiere decir que solo puede confiar en la no produccin del resultado quien cree

que a pesar de ser posible que el mismo se derive de su accin todava considera que su
dominio del curso causal le permitir evitarlo.
Modificando algo la posicin de KAUFMANN, en mi opinin no es lo relevante el grado de
probabilidad de realizacin del tipo que el sujeto asigne u su conducta, sino que lo relevante
es que el grado de probabilidad que asigne a su propia capacidad de evitar el resultado, de
dirigir el curso causal de manera que no se realice el tipo, sea mayor que el que atribuye a que
no lo controle y se pueda realizar el tipo. De esta manera, si el suceso es muy improbable pero
las posibilidades de control de esa pequea posibilidad son todava ms escasas o nulas, es
decir, el sujeto prev ms posibilidades de no poder evitar el resultado que de s poder evitarlo
con su dominio del curso causal, entonces ya no confa en poder evitarlo,
Ej. 10.38: Un sujeto conduce a 250 Km/h por una carretera por la que casi nunca pasa
nadie, previendo que la posibilidad de alcanzar a otro vehculo es muy pquela, pero en el
caso de que se encontrara otro vehculo en la va (posibilidad que no puede descartar)
tambin prev que no tendra ninguna o escassimas posibilidades de esquivarlo. El sujeto no
confa aqu en poder evitar el resultado, solo espera que no se d, y esa esperanza no puede
integrar su finalidad ya que no depende de su dominio del curso causal y por lo tanto no
puede afirmarse una finalidad de evitacin que niega la finalidad tpica (el dolo).
El mero deseo de que algo ocurra cuando el sujeto no se atribuye ningn dominio sobre la
produccin del hecho, no es finalidad de evitacin que excluye el dolo, sino mero deseo
irrelevante. Solo cuando el sujeto considera mayores las posibilidades de evitacin del
resultado mediante su dominio del curso causal que las posibilidades de que su conduccin
del curso causal lleven al resultado, existe una verdadera "finalidad de evitacin" que excluye
la finalidad de produccin del resultado con ello la posibilidad de apreciar dolo eventual.
Otros intentos de distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente a partir del
elemento volitivo del primero estn representados entre otras por las teoras del sentimiento,
con frmulas como las siguientes: si al realizar la accin al sujeto le era indiferente la
realizacin del tipo o la causacin del resultado tpico, entonces actu con dolo eventual. En
cambio si confiaba eh que el resultado no se producira, actuaba con imprudencia consciente.
Como objecin a estas teoras se podra afirmar que una actitud de indiferencia sin ms no
sera lo que por s sola definira el dolo.
Otra frmula sera la que atribuye dolo eventual cuando el sujeto se toma en serio la
posibilidad de realizar los elementos objetivos del tipo y de todas formas acta, o se resigna
con esa posibilidad, frente al que por ligereza, temeridad, etc. confa en la no realizacin de
los mismos (STRATENWERTH).
Las posiciones anteriores tienen en comn que hacen recaer la distincin entre el dolo
eventual y la imprudencia en un elemento volitivo identificado de diferentes maneras. Los
tribunales espaoles manejan con frecuencia este tipo de soluciones plasmndolas en
expresiones que definen el dolo eventual como "tomarse en serio la produccin del resultado",
"aceptarlo", "aprobarlo", "conformarse con l", etc. Frente a este tipo de soluciones han
surgido otras que partiendo de un concepto de dolo limitado a su elemento intelectual y
rechazando por tanto la existencia de un elemento volitivo, intenta distinguir el dolo eventual
de la imprudencia consciente segn el grado de probabilidad de realizacin de los elementos
objetivos del tipo que el sujeto llegue a representarse, o en otras versiones, segn el tipo o
clase de peligro que represente.

As la teora de la probabilidad afirma que si el sujeto consideraba probable la realizacin del

tipo objetivo actuar con dolo eventual, mientras que si la considera solo posible acta con
imprudencia consciente.
Para otros autores la distincin estara no tanto en la probabilidad del resultado sino en la
clase de peligro que el sujeto se representa. As, por ejemplo, segn algn autor la diferencia
entre el dolo eventual y la imprudencia radicara en el nmero de factores causales que el
sujeto efectivamente conoce. Para otros, en si el sujeto se ha representado un peligro cubierto
(pues factores conocidos son por s mismos capaces de producir el resultado), en cuyo caso
acta con dolo eventual, o por el contrario un peligro no cubierto (donde el resultado an
puede ser evitado por el propio sujeto, la vctima u otra persona), en cuyo caso solo se dara
imprudencia. Y tambin hay quienes consideran que un peligro es propio del dolo solo cuando
observado en s mismo expresa un mtodo idneo para la causacin del resultado, o una
estrategia generalmente apropiada para esa causacin, donde la decisin de cundo concurre
mtodo idneo es algo que se valora de manera objetiva.
Ya vimos ms arriba al hablar del concepto de dolo las dificultades que presentan las teoras
que lo limitan a un elemento intelectual bsicamente la dificultad para afirmar el dolo en
supuestos en que el sujeto dirige su accin al resultado tpico pero con escasas posibilidades, y
que aqu calificamos como de dolo directo de primer grado- y tambin aquellas que avanzan
hacia una normativizacin del dolo, y que desprecian por tanto la intencin del sujeto
-llegando a negar la tentativa cuando el sujeto persegua el resultado pero mediante una
estrategia que no se considera normativamente apropiada- por lo que nos remitimos a lo ya
dicho.
El Cdigo penal espaol, como ya dijimos, utiliza con frecuencia expresiones como
"intencin" o "a sabiendas" para referirse al dolo. Algunos autores haciendo una interpretacin
semntica estricta quieren excluir la posibilidad de comisin del tipo con dolo eventual
cuando el legislador usa tales expresiones, e incluso en el caso del trmino "intencin"
defienden que el mismo se refiere a un dolo directo de primer grado. Pensamos que tal
proceder es incorrecto y si no hay razones dogmticas para excluir una clase de dolo no debe
restringirse el tipo por una mera interpretacin semntica que ni es necesaria ni responde la
mayora de las veces a la voluntad del legislador. Lo anterior resulta patente en los casos en
que se castiga la comisin dolosa de un delito utilizando tales trminos y tambin se castiga el
correspondiente tipo imprudente, careciendo de todo sentido en tales casos afirmar que el
legislador ha querido sin embargo dejar impune la comisin con dolo eventual.
Ej. 10.39: El art. 301 del CP castiga en el apartado 2 "la ocultacin o encubrimiento de la
verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o
propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en
el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos" y el punto 3 del mismo artculo
castiga los mismos hechos realizados por imprudencia grave. Carece de sentido decir que el
legislador ha querido castigar la ocultacin de los bienes cuando no se saba pero se debi
conocer su origen ilcito y en cambio no se ha querido castigar cuando se previ tal
posibilidad y adems se contaba con ella.
IV. El concepto de injusto personal: desvalor de accin y desvalor de resultado.
Frente a la tradicional concepcin clsica y neoclsica de la antijuridicidad como la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico (exclusivo desvalor de resultado) lo que se corresponda

con una concepcin de las normas subyacentes a los tipos penales como meras normas de
valoracin, en este Curso vamos a adoptar un concepto de injusto personal que ana desvalor
de accin y desvalor de resultado y se sostiene en una concepcin de las normas como normas
de determinacin, a las que preceden y dotan de sentido determinados juicios de valor sobre
los bienes jurdicos y las conductas que los atacan o suponen un peligro para ellos.
Partimos de que una valoracin no es todava una norma, y entendemos la "norma" como
"todo precepto jurdico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una
prohibicin, sin referencia alguna a las consecuencias jurdicas" (BPINDING, KAUFMANN).
La norma es presupuesto de la ley y presupuesto de la norma son los juicios de valor. Las
normas de determinacin son el instrumento idneo para prohibir la realizacin u omisin de
acciones que supongan el mantenimiento o la perturbacin respectivamente de situaciones
valiosas. As es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su funcin de proteccin
de los bienes jurdicos. Y por ello el primer y principal elemento a valorar en lo injusto es la
accin contraria a la norma.
Pero las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden prohibir resultados. Una
norma de determinacin solo puede prohibir acciones dirigidas por la voluntad a la lesin de
un bien jurdico (delitos dolosos) o acciones que infrinjan el cuidado debido, que supongan un
riesgo ya no tolerado para los bienes jurdicos (delitos imprudentes). No se puede prohibir por
tanto la mera causacin de resultados.
Por ello al incluir el desvalor del resultado en lo injusto asumimos que lo injusto rebasa la
materia de la prohibicin. El problema de la pertenencia del desvalor de resultado a lo injusto
viene resuelto de manera afirmativa por la consideracin de los juicios de valor inherentes a
las normas penales que son su presupuesto lgico y por una comprensin del efecto
preventivo general positivo de la pena que solo resulta posible partiendo de una categora de
lo injusto que cumpla el fin de informar a los ciudadanos de lo generalmente prohibido por
desvalorado. Tras cada norma subyace una valoracin de los bienes jurdicos como algo
positivo y una valoracin de su lesin como algo negativo y por ello tambin de las conductas
que los atacan o ponen en peligro.
El desvalor del resultado tiene la funcin de conectar la conducta contraria a la norma con la
funcin de dicha norma: la proteccin de bienes jurdicos, apoyada a travs del fin preventivo
general positivo de la pena. Lo injusto, lo contrario a Derecho, comprende no solo lo
prohibido, sino tambin la contradiccin de las valoraciones que subyacen a las normas y que
las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misin de reafirmar la vigencia de las
normas, de recordarles a los ciudadanos que est prohibido matar, por ejemplo, sino tambin
de confirmar en la conciencia jurdica de los ciudadanos esos valores jurdicos como mejor
forma de garantizar su respeto, es decir, de recordar que la vida es valiosa y que la lesin de la
vida es algo disvalioso para el Derecho y por ello las acciones dirigidas a producir la muerte
tambin lo son.
De esta manera lo injusto estar integrado necesariamente por el desvalor de accin, a su vez
constituido por todos aquellos elementos de la accin que la identifican como contraria a la
norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la pena, pues influyen en la valoracin
negativa que esa accin merece al ordenamiento y que ha llevado a prohibirla. As el desvalor
de la accin estar constituido por el dolo, los dems elementos subjetivos de lo injusto, la
infraccin de deberes en los delitos especiales, el modo, forma o grado de realizacin de la
accin y la peligrosidad de la misma.

Ej. 10.38: A mayor desarrollo externo de la accin prohibida corresponder mayor desvalor de
la accin y mayor pena, o a mayor peligrosidad del intento mayor desvalor de la accin y
mayor pena. As lo establece el artculo 62 del CP cuando ordena que la pena de la tentativa se
calcule "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado".
Y lo injusto estar tambin integrado por el desvalor de resultado, constituido por la lesin o
puesta en peligro concreto del bien jurdico (leccin 8 epgrafe 6). Una lesin de un bien
jurdico de ms valor supondr un mayor desvalor del resultado que la lesin de un bien
menos valioso y por lo tanto merecer en principio ms pena. Por su parte la lesin de un bien
jurdico supondr un mayor desvalor del resultado y merecer por ello ms pena que su mera
puesta en peligro.
Aunque lo injusto prototpico est constituido por un desvalor de accin y un desvalor de
resultado ello no impide la existencia de injustos parciales en aquellos casos en que el
legislador ha decidido el adelantamiento de la punicin a un momento anterior al de la lesin
del bien jurdico y en el que no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo. As
sucede en los actos preparatorios, en la tentativa (solo en la acabada es posible pero no
necesario que se produzca una puesta en peligro concreta del bien jurdico), en los delitos de
peligro abstracto y en todos aquellos tipos que se consuman formalmente antes de la lesin
del bien jurdico, ya que materialmente se corresponden con actos preparatorios o tentativas
castigados como delitos consumados y formalmente adoptan la estructura de delitos de
resultado cortado o mutilados de varios actos (ejemplos 8.23, 8.24, 8.25, 8. 26 y 8.27).
En todos estos casos se castiga nicamente un desvalor de accin. El desvalor de accin
concurre siempre en los delitos dolosos de accin y sin l no es posible fundamentar la
existencia de un desvalor de resultado, mientras que ste ltimo puede faltar. Por ello donde
no hay desvalor de accin por haber sido causado el resultado lesivo por fuerzas de la
naturaleza o por una accin que no es tpica, no puede afirmarse la existencia de un desvalor
del resultado.
Ej. 10,40: Una muerte de una persona que no es producida por una conducta tpica de matar
(dolosa o imprudente), como puede ser la muerte de alguien por ser alcanzado por un rayo, o
por padecer un cncer, o por una conducta humana que no es ni dolosa ni imprudente, sino un
caso fortuito, no constituye nunca el desvalor del resultado del delito de homicidio.
Frente a esta explicacin en la Ciencia del Derecho penal existen tambin posiciones que
quieren limitar lo injusto al desvalor de la accin, excluyendo del mismo el desvalor del
resultado. En su opinin la produccin del resultado sera una mera condicin objetiva de
punibilidad, pero no aadira nada a un injusto ya completo con la realizacin de la accin
prohibida.
Estas posturas, defendidas fundamentalmente por una parte de la doctrina finalista,
argumentan que la norma queda plenamente infringida con la conducta (con la tentativa
acabada) y que el hecho de que a partir de ese momento se produzca o no el resultado depende
del azar y no aporta nada a la infraccin de la norma, sino que solo debe entenderse como una
manifestacin externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI).
Estas posturas nos parecen equivocadas, adems de por entender que el desvalor del resultado
juega en lo injusto un papel fundamental tal y como hemos explicado ms arriba, porque estos
autores no pueden explicar entonces de manera convincente la exigencia de un resultado

(especialmente en los delitos imprudentes). Su postura debera llevar, como ellos mismos
reclaman, a castigar de igual manera la tentativa acabada (o en los delitos imprudentes la
conducta imprudente sin resultado) y el delito consumado, lo que sin embargo no es la
solucin elegida por el Cdigo penal espaol, que al aumentar la pena del delito consumado
en relacin con la tentativa acabada (o al exigir siempre la produccin del resultado para
castigar la conducta descuidada en los delitos imprudentes de resultado) est reconociendo al
desvalor de resultado un papel cofundamentador de lo injusto.

LECCION 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA (III). EL TIPO DEL

DELITO IMPRUDENTE.
I.

La incriminacin del delito imprudente en el Cdigo penal espaol.

En el anterior C.P. se parta de que en principio cualquier delito se castigaba tanto en su

comisin dolosa como imprudente, aunque luego la jurisprudencia haba ideado criterios para
excluir la posibilidad de comisin imprudente de ciertas figuras.
EJ. 11.1 el antiguo ART. 565 del CP dispona el que por imprudencia temeraria ejecutare un
hecho que, si mediare malicia, constituira delito, ser castigado con la pena de prisin
menor.Al que, con infraccin de los reglamente cometiere un delito por simple imprudencia o
negligencia se impondr la pena de arresto mayor.
En cambio del CP espaol de 1995 ha optado por el principio de excepcionalidad en el castigo
de los delitos imprudentes.
Art.12 las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo
disponga la Ley. Este sistema es aprobado por la doctrina por ser ms garantista y cumplir
mejor el principio de legalidad y responder al principio de intervencin mnima. Quiere decir
que ahora slo se castigan algunos delitos imprudentes.
EJ. 11.2. as por ejemplo, tras la regulacin del homicidio doloso en su forma bsica (ART.
138 CP) y agravada (asesinato ARTI 139 CP Y 140 CP) se castiga el delito de homicidio
imprudente en el ART. 142 CP: el que por imprudencia grave causa la muerte de otro, ser
castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos
Aunque en algunas ocasiones el legislador tambin utiliza pequeas clusulas generales de
alcance limitado a por ejemplo determinados delitos comprendidos en un determinado
captulo, tcnica que plantea problemas desde el punto de vista de la seguridad jurdica.
EJ. 11.3. as por ejemplo, en relacin con los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente, el ART. 331 CP establece: los hechos previstos en este Captulo sern
sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando
se hayan cometido por imprudencia grave
El CP abandona el trmino culpa que se utilizaba como sinnimo de imprudencia y poda
confundirse en el lenguaje vulgar con la responsabilidad o la culpabilidad. La antigua
regulacin era ms favorable a la interpretacin del dolo y la imprudencia como formas de
comisin del delito, dos formas de culpabilidad, la regulacin deja claro que la infraccin

dolosa y la imprudente son diferentes e independientes consagrando hoy que dolo e

imprudencia son elementos respectivamente del tipo de lo injusto doloso y de lo injusto
imprudente.
II. Los elementos del tipo de lo injusto del delito de accin imprudente.
En los delitos imprudentes de accin de mera actividad el tipo est constituido por una accin
(entendido conforme al concepto finalista de la accin, pero siendo irrelevante para el tipo
imprudente el contenido de la finalidad del sujeto) que infringe el deber objetivo de cuidado, y
si se trata de delitos imprudentes de accin de resultado, integrar el tipo adems de la accin
imprudente, el resultado, la relacin de causalidad entre ambos (determinada conforme al
criterio de equivalencia de las condiciones) y la imputacin objetiva del resultado.
a.

La accin contraria al deber objetivo de cuidado.

La accin que infringe el cuidado debido es el primer elemento del tipo de los delitos
imprudentes. La constatacin del tipo imprudente ha de comenzar por la identificacin de la
accin tpica: la accin descuidada, contraria al cuidado debido, la accin que representa un
riesgo no permitido de lesionar un bien jurdico. Esto implica:
- ocuparse en primer trmino de averiguar las prohibiciones de actuar descuidadamente.
- indagar sobre las normas de cuidado que rigen las distintas actuaciones del ser
humano.
1.1 El cuidado debido medida objetiva o medida subjetiva?
-

si el cuidado cuya inobservancia implica incurrir en la prohibicin de actuar

descuidadamente, la accin ser tpica por lo que se refiere a un cuidado establecido
DE MANERA OBJETIVA, lo que significa que existen normas de cuidado iguales
para todos los ciudadanos.
si el cuidado se establece atendiendo a las capacidades de cada cual, de modo que al
que puede hacer las cosas ms cuidadosamente se le exigir mayor cuidado y ser
imprudente cuando se limite a actuar como el resto de los sujetos menos capaces, se
establece el cuidado de manera subjetiva.

EJ. 11.4. Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad

manual, tiene que realizar una operacin de ciruga esttica muy compleja pero se limita a
realizarla con la habilidad comn entre sus colegas para ese tipo de operaciones y que es la
que exige la lex artis. El paciente sufre lesiones a causa de la intervencin realizada
conforme a la tcnica permitida, pero que se habran evitado de haber utilizado el cirujano
su habilidad excepcional.
EJ. 11.5. Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad
manual, tiene que realizar una operacin quirrgica muy compleja para curar una
enfermedad de un paciente que corre peligro de muerte, pero se limita a realizarla con la
habilidad comn entre sus colegas para este tipo de operaciones y que es la que exige la lex
artis. El paciente muere en la mesa de operaciones porque la intervencin realizada no es
capaz de resolver el problema que el paciente padeca. Sin embargo, si el cirujano hubiese
empleado su especial habilidad habra conseguido frenar el curso causal de la enfermedad y
evitar la muerte del paciente.

Lo cierto es que resulta imposible mantener una medida subjetiva del cuidado, ya que dejar a
la capacidad de cada cual la determinacin del cuidado que cada sujeto debe observar sera un
caos y conllevara a la desproteccin de los bienes jurdicos, por lo que los autores que
defienden el deber subjetivo de cuidado pretender evitar a su vez que las personas sin
capacidad para cumplir con ciertas normas de cuidado establecidas objetivamente queden
impunes, lo que supone de nuevo introducir criterios generales objetivos del cuidado debido.
EJ. 11.6. Fernando se pone a conducir un vehculo sufriendo una momentnea pero grava
deficiencia visual, lo que hace que al llegar al cruce no vea el semforo en rojo y al no
detenerse choque con un vehculo que vena por la perpendicular causando lesiones a sus
ocupantes. Segn esto no puede decirse que Fernando infringiera de manera evitable la
norma de cuidado que le obligaba a detenerse en el cruce, ya que si no pudo ver el semforo
rojo tampoco pudo prever la posibilidad de que viniera trfico por la perpendicular. Pero su
imprudencia consistira precisamente en asumir la realizacin de una actividad sin tener las
capacidades para ello, es decir, ponerse a conducir habiendo sufrido una merma en sus
facultades visuales.
Esto adelanta la imprudencia a un momento previo al que le era posible evitar al sujeto su
futuro estado de inevitabilidad, ms lejano del resultado y condicionado por la posibilidad de
acontecimientos futuros. El lmite a esa anticipacin tendr que estar condicionado por el
establecimiento de criterios objetivos.
Los partidarios de un deber subjetivo de cuidado tienen en comn llegar desde diferentes
caminos a un concepto de imprudencia como evitabilidad individual, y por tanto lo injusto
imprudente ya no se corresponde con la infraccin de normas de conducta generales.Ello
conlleva la existencia de normas generales y que la categora de lo injusto no pueda cumplir la
funcin que aqu le asignamos de informar sobre lo prohibido y sobre las valoraciones que
subyacen a esas normas y de contribuir de esta manera al fin preventivo general positivo de la
pena.
Haciendo referencia a los ejemplos 11.4 y 11.5 hemos planteado diferentes variantes para
destacar que en la 1o el resultado de las lesiones es causado por el mdico, mientras que en la
2o es causado por la enfermedad, pero que el mdico podra haber evitado. Por tanto, lo
primero que hay que analizar es la posible responsabilidad por la causacin de un resultado o
por la no evitacin del mismo, pues en muchas ocasiones los delitos imprudente de accin de
han confundido con los de omisin. La expresin infraccin del deber de cuidado ha
llevado a la frecuente confusin de castigar como delito imprudente de accin no la
realizacin de una accin descuidada que causa un resultado, sino la no realizacin de una
accin cuidadosa que hubiera podido evitar el resultado. En los delitos de accin imprudente
se castiga la realizacin de una conducta imprudente que ha causado un resultado y la no
evitacin (por imprudencia) de un resultado, fenmenos estos que pertenecen al mbito de los
delitos de omisin.
Lo segundo que hay que distinguir son los conocimientos especiales del autor sobre los datos
de la realidad en la que va a actuar. Todos los datos conocidos o que se debieran haber
conocido que definan esa situacin en ese momento deben ser tenidos en cuenta para
conformar la misma como primer paso para decidir la norma que le es aplicable. Cosa distinta
es el tema de las capacidades especiales ya que no tienen como funcin identificar la situacin
en la que se acta con el fin de disear la norma y por ello all donde est permitido realizar la
actividad sin esas capacidades especiales la conducta realizada sin utilizarlas no puede ser
contraria a la norma.

Pero al descartar la inclusin de las facultades especiales para establecer el lmite entre el
riesgo permitido y el no permitido solo hemos descartado la comisin de un delito de accin
imprudente, de modo que todava deberemos analizar si el sujeto pudo cometer otra clase de
delitos. Una vez que se deja claro que lo injusto del delito imprudente de accin no consiste
en una omisin del cuidado debido sino en la infraccin de una prohibicin de realizar una
accin descuidada, es perfectamente posible que quien no ha realizado una accin peligrosa
no permitida estuviera sin embargo obligado por su posicin de realizar, y tambin es posible
que lo est por deberes genricos de solidaridad de los que dan lugar a los delitos de omisin
pura.
Volviendo al EJ. 11.4, en este caso estamos en el mbito de los delitos de accin ya que
analizamos una intervencin del cirujano que fue causa de las lesiones. Si el cirujano previ
que su forma de realizar la operacin de esttica, su accin de intervencin en el cuerpo del
paciente, causara las lesiones y que tena posibilidad de evitarlas, realizando la intervencin
de otra manera, utilizando su capacidad excepcional, pero decidi seguir adelante con su
accin potencialmente lesiva ( en funcin del resultado) entonces el cirujano responder por
un delitos de lesiones dolosas por accin. En cambio si el sujeto no previo que la tcnica
utilizada causara unas lesiones, o confi en que bastara para poder evitarlas, no podemos
condenarle por imprudencia porque la tcnica o la forma de realizar la actividad que la
mayora de los mdicos de esa especialidad son capaces de realizar se consideraba una
conducta peligrosa permitida.
En el EJ. 11.5., de lo que se trata es de que el cirujano no caus con su actuar las lesiones,
sino que no evit la muerte del paciente, que s habra evitado si hubiese realizado la
intervencin conforme a su especialidad habilidad. Estamos en el mbito de la omisin. Si el
cirujano previ este resultado cuando decidi no operar de aquella manera, responder por un
delito de homicidio en comisin por omisin. En cambio se no existe dolo en la omisin del
cirujano no podremos castigarle por homicidio imprudente en comisin por omisin, pues
tambin en la omisin imprudente el deber de cuidado se establece de manera objetiva lo que
significa que el sujeto solo estar obligado a realizar la accin tendente a evitar el resultado
con el mismo cuidado que se le exigira a cualquier otro mdico especialmente no capacitado.
Por lo que podemos concluir que las normas que subyacen los delitos imprudentes de accin
prohben realizar conductas descuidadas, donde que es lo descuidado se establece conforme a
criterios generales, objetivos, iguales para todos los ciudadanos. Es decir, la accin
descuidada, la accin tpica, es aquella que infringe un deber objetivo de cuidado. El anlisis
posterior de si un sujeto tena o no capacidad para abstenerse de realizar esta conducta
prohibida, la conducta descuidada, se realizar en el mbito de la culpabilidad.
1.2 La determinacin del cuidado objetivamente debido.
La accin tpica es la accin contraria al contenido de la norma de determinacin, que en los
delitos de accin imprudentes tiene la forma de una prohibicin general de actuar de
determinada manera: descuidadamente, fuera del riesgo permitido.
La norma subyacente al tipo imprudente no prohbe cualquier actuacin peligrosa sino solo
las que presentan los peligros ms graves que no sean necesarios para la utilizacin racional
de los bienes jurdicos. Que riesgo es razonable correr para poder disfrutar de la utilizacin
del bien jurdico y cual deja de serlos se decide en una ponderacin de intereses: de un lado el
peligro que esa conducta supone para el bien y del otro la utilidad que la misma comporta. El

riesgo prohibido no se establece conforme a una determinada magnitud y se encuentra en

numerosas ocasiones reglamentado por normativa extrapenal.
EJ. 11.7. Conducir es una actividad peligrosa, que presentad numerosos riesgos de lesin en
diversos bienes jurdicos. Pero tambin es una actividad necesaria y de gran utilidad en la
vida actual. Por ello las leyes de trfico marcan determinadas cautelas que deben respetarse
para limitar los peligros de la conduccin sin que la misma llegue a convertirse en intil. Y
con tal objetivo se seala el lmite de velocidad en casco urbano a 50 KM hora, lmites
menores en las proximidades de un colegio, etc. Estas normas no eliminan todos los posibles
peligros de la conduccin pero son el resultado del compromiso entre la idea de limitar el
riesgo y de hacer posible que esta actividad sigua siendo til y realizable.
No significa que la mera infraccin de dicha norma extrapenal suponga la realizacin de la
accin tpica. Entre el ilcito penal y el lcito administrativo hay una diferencia cuantitativa, de
gravedad de lo injusto, que se traduce exigiendo el tipo penal que la conducta descuidada
presente gravedad suficiente. Al contrario de lo que suele suceder con las infracciones
administrativas, los delitos imprudentes por lo general exigen la produccin de un resultado
tpico, lo que conlleva la necesidad de constatar la relacin de causalidad y la imputacin
objetiva. Son escasos los delitos imprudentes de mera actividad.
Pero hay actividades que no se encuentran reguladas y situaciones dentro de actividades
reguladas para las que no est previsto expresamente el cuidado que se debe tener al
realizarlas. En tales casos la prohibicin de actuar de manera descuidada deber ser hallada
por el juez.
Para determinar el cuidado debido en estas actividades se dice que es imprudente la accin de
la que se abstendra una persona inteligente y sensata, y no debe entenderse como una
metfora sino como las exigencias del ordenamiento.
1.2.1. La previsibilidad objetiva: La identificacin de la situacin en la que se acta y de
los riesgos que presenta la conducta.
Se realiza un juicio de previsibilidad objetiva para identificar la situacin en la que va a actuar
el sujeto y los riesgos que presenta su accin de la manera que l ha decido realizarla. Se
coloca a una persona inteligente en la posicin del autor y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona, ms las conocidas por el autor
y la experiencia comn de la poca sobres los cursos causales, se realizar un pronstico de
las posibles consecuencias de la accin. A la vista de esos posibles riesgos y de la utilidad de
la accin, se realiza una ponderacin de intereses en juego con la que se decidir sobre la
permisin o prohibicin de la conducta.
Una vez realizado el juicio de previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderacin
alguna, deben considerarse atpicas (no imprudentes) las conductas que representan una muy
escasa peligrosidad: cuando el resultado lesivo resulte muy improbable. La medida del riesgo
permitido no se puede indicar de modo general mediante un porcentaje o grado de
probabilidad, porque el grado de peligro admisible para cada actividad depender
precisamente de la utilidad de cada accin al caso concreto.
EJ 11.8 Una persona A, completamente inexperta en el manejo de armas de fuego, est
jugando a alcanzar una campana y hacerla sonar. Como ve que no lo consigue decide
apuntar contra el monaguillo que la hace sonar, convencido de que tampoco le alcanzar. La

conducta de A parece contemplada ex ante como no peligrosa pues la muerte del monaguillo
a consecuencia del disparo de A parece, a juicio de previsibilidad objetiva, absolutamente
improbable, aunque no impusible. Si A dispara y acierta y mata al monaguillo, segn lo
anterior A debera quedar impune al realizar una conducta no peligrosa es ante. En cambio
aqu opinamos que apuntar y disparar a otra persona es una conducta que por escasa
peligrosidad que presente, deber ser prohibida al no albergar utilidad o ventaja que
compense dicha peligrosidad. Por tanto A ha realizado una accin tpica de homicidio
imprudente.
1.2.3 La ponderacin de intereses.
En relacin con el segundo momento en la averiguacin de la norma, la realizacin de la
ponderacin desde la que se decide la permisin o prohibicin de un riesgo, no se pueden dar
en abstracto ms que pautas generales, dado que habr que analizar el valor que se otorgue a
la conducta en su configuracin concreta y los concretos riesgos que representa en cada caso,
as como la posibilidad o conveniencia de modificarla mediante la exigencia de cautelas que
al vez limitan el riesgo y el ejercicio de la actividad.
La conducta aparecer como descuidada y prohibida si es posible limitar los riegos que
presenta llegar al resultado a travs de determinados cursos causales mediante la adopcin de
cautelas que evitando la interaccin con esos posibles factores, no limitaban en exceso el
ejercicio de la actividad. Por el contrario, la conducta puede aparecer como permitida si el
limitar los riesgos que todava supone se considera limitar excesivamente el valor o la utilidad
preferente que la actividad presenta.
Esto es lo que hace que un riesgo no permitido no se defina por un determinada grado de
probabilidad del resultado, sino por el concreto camino causal que amenaza y, por ello, la
posibilidad concreta de interaccin con un factor que puede considerarse no permitida si, a
pesar de ser escasa, su evitacin mediante la adopcin de una determinada cautela era muy
fcil y no limitaba en exceso la actividad.
EJ. 11.9. Mariana viaja con su nieto en autobs pblico. En una situacin de este tipo
podemos afirmar que el ciudadano sensato se fijar en cmo funciona el sistema
automtico de apertura y cierre de puertas del transporte pblico, lo que le permitir evitar
ser alcanzado por la puerta y resultar lesionado. O dicho de otra manera: que el
ordenamiento exige al que viaja en transporte pblico conozca cmo se abren y cierran las
puertas. Por lo tanto, la trayectoria de retroceso de la puerta sr un datos cognoscible a
incluir en el juicio de peligrosidad. Una vez constatado el peligro de lesin que comporta
situar al al menor en el ngulo de retroceso de la puerta, la ponderacin de intereses nos dir
que tal conducta no puede ser valorada como un riesgo permitido pues presenta un riesgo
fcilmente evitable mediante la simple cautela de colocar al nio en otro lugar, lo que nada
disminuye la ventaja de viajar en autobs.
EJ 11.10 . Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su ventana de un sexto que da a
la calle. Del juicio de previsibilidad objetiva se desprende que el viento, una paloma, etc.,
pueden hacer que el tiesto caiga sobre un transente causndole lesiones. La ponderacin de
intereses considerar la conducta como un riesgo no permitido, pues la ventaja que ofrece el
placer de disfrutar de las flores no compensa el riesgo de resultados tan graves. Adems el
riesgo es fcilmente conjurable mediante la cautela de sujetar los tiestos con una barra por
ejemplo que impida la cada.

EJ. 11.11. El riesgo de que un peatn cruce la calle de manera sorpresiva y repentina cuando
tiene el semforo en rojo y resulte atropellado es siempre una posibilidad. Pero precisamente
como posibilidad abstracta se considera un riego ya permitido. El legislador se podr
plantear prohibir este riesgo y bien prohibir en absoluta la conduccin de vehculos o podra
obligar a conducir a velocidad mnima cada vez que se viera a un peatn en las proximidades
de la calzada para poder evitar mediante un frenazo a tiempo el atropello en caso de manera
excesiva y no deseada la actividad de la conduccin, hacindola casi intil. Por ello tras las
ponderacin de intereses el legislador decide imponer aqu la cautela al peatn confederar la
posibilidad de que el peatn la infrinja cruzando la calle indebida y sorpresivamene un
riesgo permitido para el automovilista.
Conviene detenerse en otro criterio manejado por la doctrina; el principio de confianza. Este
principio establece la no necesidad de prever la infraccin del cuidado debido por otras
personas salvo que existan circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo contrario.
La respuesta a estos casos est en la ponderacin, pues no dejan de ser supuestos de
evaluacin y permisin de riesgos. Pero por ello mismo existen excepciones al principio de
confianza puesto que se trata de la infraccin del cuidado por parte de otro ya no es un riego
abstracto sino que existen determinados indicios de la misma que la convierten en una ms
alta probabilidad, y los casos en que le ordenamiento decide que no puede trasladar las
cautelas de evitacin a la propia vctima potencial o a un tercero, bien porque seran incapaces
de cumplirlas o porque ello supondra someterse a una carga excesiva. El ordenamiento
refuerza nuevamente el deber de cuidado exigiendo unas cautelas adicionales para evitar la
interaccin de la propia conducta con actuaciones descuidadas de otros, y en caso se realizar
la actividad sin estas cautelas, se infringe la prohibicin de actuar descuidadamente, se realiza
la actividad tpica.
EJ.11.12. la obligacin de disminuir la velocidad en la proximidad de un colegio o de una
residencia de ancianos limita la libertad de circulacin de vehculos teniendo en cuenta, el
aumento de la peligrosidad que suponen las posibles vctimas por su falta de conciencia del
peligro y experiencia en el caso de los nios o por su falta o disminucin de reflejos en el
caso de los ancianos. Se han tenido en cuenta las limitaciones ms graves de la libertad o las
cargas mayores que supondra solucionar el conflicto trasladando, bien a la propia vctima,
bien a terceros, la responsabilidad de interaccin de factores causales. Si se exige un mayor
cuidado a los ancianos que compensara su disminucin de reflejos pero eso es una carga
excesiva para ellos. O en el caso de nios trasladando la responsabilidad a los profesores o
padres impidiendo que ningn menor saliera del recinto escolar hasta ser recogido por un
adulto. Finalmente el conflicto se soluciona introduciendo una pequea cautela al conductor
pues
parece la solucin ms razonable y menos lesiva para que circule a menos velocidad. Aqu ya
no se prohbe circular a 50 km hora, sino a ms de 30. Circular a 45 km hora sera por tanto
una conducta imprudente.
El principio de confianza se aplica tambin a las actividades realizadas en equipo. Cada
miembro del equipo tiene que cumplir su tarea conforme al cuidado debido y salvo indicios
que hagan cambiar la situacin y por tanto la norma de cuidado aplicable, la regla es que no es
preciso adaptar la conducta propia a la posibilidad meramente abstracta de que otro incumpla
las normas de cuidado.
EJ 11.13. en principio el cirujano puede confiar en que cada miembro de su equipo realizar
sus tareas de forma cuidadosa y le est permitido actuar sin tomar precauciones para evitar
posibles errores de cada uno de ellos. Pero el cirujano que observa durante la operacin que

uno de sus auxiliares acusa un excesivo cansancio tiene que adaptar su conducta a las
exigencias de cuidado que presenta la nueva situacin. Ya no puede confiar en que el auxiliar
realizar su tarea con el cuidado debido. Ante la nueva situacin de riesgo elevado cambia
tambin la prohibicin de actuar para el cirujano, pasando a considerarse ahora prohibido
para l actuar sin tener en cuenta el riesgo de error del ayudante.
1.3. La identificacin de la conducta tpica de entre aquellas que infringen el cuidado debido.
Habra que distinguir entre aquellas normas antepuestas cuya finalidad es evitar que se cause
un determinado resultado pero solo a travs de la evitacin de favorecer imprudencias de
otros. Estas normas no seran subyacentes al delito de resultado y por tanto la conducta que
las infringe no es la accin tpica. Frente a las mismas existen otras prohibiciones cuya
infraccin causa directamente el resultado sin que la posibilidad del mismo aparezca
condicionada a infracciones de cuidado posteriores de otro sobre el mismo riesgo. stas son
las prohibiciones subyacentes a los tipos de resultado y solo su infraccin es la conducta
tpica.
EJ 11.14. El farmacetico que a peticin de un cliente le vende sin receta un medicamento
para el que aqulla es preceptiva infringe una prohibicin destinada a evitar la interaccin
del medicamento con una caracterstica del paciente que suponga la contraindicacin
produciendo la muerte. Pero el ltimo competente para evitar esa idntica interaccin, es el
comprador que se la administra a su hijo menor sin haber consultado al mdico o sin leer el
prospecto. La peligrosidad de la venta sin receta aparece como ms lejana y condicionada a
la de administracin contraindicada, mientras que la peligrosidad de la ltima infraccin
aparece como mayor y ya no condicionada a ninguna imprudencia posterior sobre el mismo
riesgo. El farmacetico no es autor del homicidio imprudente, sino que responder solo por
un ilcito no penal. Y quien realiza el homicidio imprudente es solo el cliente que luego le
administra el medicamento a su hijo y por ello fallece.
1.4. Existe un tipo subjetivo de delito imprudente?
Una parte de la doctrina estima que el delito imprudente contiene no solo los elementos
objetivos, sino tambin un tipo subjetivo consistente en el conocimiento de los elementos del
propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no permitida de la conducta, es
decir, el tipo subjetivo de delito imprudente consiste en el conocimiento de la situacin de
riesgo, en la conciencia concurren los elementos sobre los que le legislador ha realizado el
juicio del riesgo no permitido. solo quien conoce las caractersticas de su accin puede
evitarla y que las prohibiciones de actuar solo pueden tener por objeto acciones finales.
Conlleva a la impunidad de quien en el momento de actuar no fue consciente de las
caractersticas de su conducta.
EJ 11.15. Quien se agacha un momento para buscar algo en su bolso mientras conduce y por
ello no ve el semforo en rojo y se lo salta, no habra infringido la norma que prohbe
saltarse el semforo sino solo la que prohbe distraerse pues se salt el semforo sin conocer
tal circunstancia. Pero quien no infringe la norma de saltarse el semforo sino la previa de
distraerse comete un injusto menor que quien se salta el semforo porque sin duda quien se
distrae est ocasionando un riesgo menor ya que no todo el que se distrae se salta un
semforo y la peligrosidad de la conducta est condicionada por la probabilidad del suceso
posterior tambin necesario para llegar al resultado.

b.

El resultado tpico, la relacin de causalidad y la imputacin objetiva del

resultado.

Al tipo de los delitos imprudentes de accin de resultado pertenece tambin el resultado

tpico, la relacin de causalidad entre la accin y el resultado (establecida conforme a la teora
de la equivalencia de las condiciones ) y la imputacin objetiva del resultado.
2.1. El criterio del fin de proteccin de la norma.
El nico criterio necesario para determinar la imputacin del resultado es el del fin de
proteccin de la norma que es el admitido hoy de forma mayoritaria. El resultado debe ser
precisamente uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida.
EJ 11.16. Si un conductor circula a una velocidad excesiva en las proximidades de un colegio
y mata a un suicida que se arroja ante su vehculo, ah se estn dando todos los elementos
expresos integrantes de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una accin
negligente ha sido causante de un resultado tpico. No obstante, un elemental anlisis
teleolgico de esa norma de prudencia, lleva a la consecuencia de que esa limitacin de
velocidad no est impuesta para evitar atropellos de suicidas; de ah que esa muerte,
aparentemente tpica, no sea objetivamente imputable al autor.
El deber de cuidado impone a quien quiere realizar una actividad el tomar determinadas
cautelas para evitar la interaccin con algunos factores causales que lleven al resultado. Se
prohbe realizar la accin sin tales actuales. Pero el deber de cuidado no se extiende a la
prohibicin de cualquier riego, hay riesgos frente a los cuales no se prohbe actuar sin tomar
cautelas para evitarlos, porque ello restringira en exceso la actividad que se considera til. La
norma que subyace al delito imprudente tiene la finalidad exclusivamente de evitar llegar al
resultado mediante la interaccin con aquellos factores frente a los que las normas de cuidado
obligaban a tomar cautelas, pero no a travs de aquellos otros cuya aparicin se considera un
riesgo permitido. Los resultados causados por la interaccin con tales factores sern
resultados excluidos del fin o mbito de proteccin de la norma.
2.2 El comportamiento alternativo conforme a Derecho.
El resultado no ser imputable si no puede probarse con una probabilidad rayana en la certeza
que el mismo no se hubiera producido con el comportamiento alternativo correcto. En
realidad ste no es un criterio de solucin por s mismo, y cuando se utiliza como tal puede
llevar a soluciones falsas y engaosas. Por tanto, debe entenderse solo como un medio auxiliar
que sirve para averiguar el fin de proteccin de la norma, verdadero criterio de solucin.
EJ 11.17. Un nio que va a ser sometido a una intervencin es anestesiado con cocana en
lugar de con novocana, que es el anestsico que recomendaba la lex artis. El nio muere por
la accin de la cocana. Al hacerle la autopsia se descubre que padeca una peculiar
intolerancia a cualquier anestsico, por lo que si hubiera sido anestesiado con novocana
habra muero igualmente. Segn el criterio de la conducta alternativa correcta, como la
muerte se hubiera producido de todas formas, el resultado no es objetivamente imputable a al
conducta descuidada. Pero la prohibicin de la cocana como anestsico no tiene como fin
evitar la muerte por reacciones del paciente debidas a un a rara constitucin del mismo que
el mdico no tiene obligacin de conocer, sino solo la de evitar los mayores efectos
secundarios que provoca frente a otros anestsicos. La muerte producida por la
concatenacin de la droga con esas caractersticas especiales del paciente no pertenece al

mbito de proteccin de la norma y en realidad es absolutamente irrelevante que hubiera

muerto tambin o no con la conducta correcta. El resultado queda fuera del fin de proteccin
de la norma.
El comportamiento hipottico correcto no tiene relevancia por s mismo, sino solo en cuanto
pueda demostrar la eficacia de la norma infringida para la evitacin del curso causal concreto.
Si se maneja como criterio de solucin independiente encuentra graves problemas en los
mbitos en los que se reconoce un margen de riesgo permitido y en los supuestos de riesgos
de reserva.
EJ 11.18. Un sujeto se salta un semforo en rojo y a un km ms adelante atropella aun peatn
debido nicamente a una imprudencia de ste, que salta repentinamente y sin mirar. Segn el
criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho el resultado es imputable, dado que si
el sujeto no se hubiera saltado el semforo hubiera llegado unos minutos ms tarde al lugar
donde el peatn salt a la calzad, cuando ste ya haba cruzado la va y as se habra evitado
el atropello. La conclusin es falsa. Los semforos en rojo pretenden evitar la circulacin de
vehculos en determinados espacios en un determinado momento en el que pueden
interactuar con vehculos en direccin perpendicular o con peatones cruzando la calzada por
el paso que delimita el semforo. Que en un determinado supuesto esa interaccin se hubiera
evitado resulta por lo tanto meramente casual. En el resto de supuestos la cautela no hubiera
podido evitar la interaccin con ese factor, ni por lo tanto puede estar pensada con tal fin, ya
que no sirve para evitar planificadamente ese curso causal. El atropello del peatn un km
ms all est fuera del mbito de proteccin de la norma que prohbe saltarse el semforo y
es irrelevante que en el caso concreto se hubiera evitado de forma meramente causal con la
conducta correcta.
2.3 El criterio del incremento del riesgo
Este criterio se utiliza para los casos dudosos en los que no se sabe si el curso causal que
produjo el resultado es de aquellos que poda y quera evitar la cautela infringida, a pesar de lo
cual se decide la imputacin si, pese a la imposibilidad de comprobacin ex post, se estima
que la cautela habra podido disminuir la probabilidad del curso causal dado. Para
comprobarlo se compara la conducta infractora del cuidado con la conducta correcta y si la
primera ha aumentado, segn todos los datos conocidos ex post, la probabilidad del resultado,
ste se imputa y , de lo contrario, no.
EJ 11.19. Un empresario suministra a sus empleados pelos de cabra para fabricar pinceles
sin desinfectarlos previamente. Algunos trabajadores mueren por contraer una enfermedad
trasmitida por bacilos que se encontraban en los pelos de cabra. Sin embargo, despus se
comprueba que el desinfectante que las normas de sanidad obligaban a utilizar no era eficaz
al 100% . Solo se sabe al hacer la prueba que un cantidad de bacilos mueren pero otros
sobreviven. El no utilizar el desinfectante ha aumentado el riesgo por lo que el resultado se
imputa.
El problema es que esta teora olvida las normas de cuidado subyacente a los delitos de
resultado que no tienen como fin disminuir porcentualmente grados de peligrosidad, sino
evitar la causacin de resultados a travs del control de posibles interacciones determinadas
con concretos factores causales.
EJ 11.19.bis. Lo que sucede es que no sabemos si las muertes de los trabajadores se han
producido por los bacilos ms dbiles que el desinfectante hubiera eliminado o por los
resistentes frente a los cuales la prohibicin de repartir pelos de cabra sin desinfectarlos

previamente no poda proteger. Si no sabemos si el resultado concreto estaba dentro o fuera

del fin de proteccin de la norma no podemos imputarlo (in dubio pro reo).
c.

Clases de imprudencia.

Nuestro cdigo penal distingue entre imprudencias graves e imprudencias leves, pero no da
criterios para determinar tales grados. Han sido la doctrina y la jurisprudencia los que han
dado contenido a estos conceptos. Esta distincin hace referencia a la magnitud de lo injusto.
Por lo general se considera delito las infracciones cometidas por imprudencia grave contra
bienes jurdicos muy importantes como la vida, y las lesiones de los mismos bienes cometidas
por imprudencia leve se consideran faltas.
EJ. 11.20 ART 142.1 C.P. el que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser
castigado como reo de homicidio imprudente ... , mientras que el ART.621.2 CP. castiga
como autores de una falta a los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra
persona...
En ocasiones un resultado menos grave causado por una imprudencia grave se considera
simple falta.
EJ. 11.21 ART. 621.1 CP. castiga como autores de una falta a los que por imprudencia
grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artculo 147
En otras se castiga sola la imprudencia grave como delito pero no existe la correspondiente
falta por la imprudencia leve.
El CP utiliza tambin el concepto de imprudencia profesional que conlleva la previsin de una
pena accesoria de inhabilitacin para realizar la profesin que corresponde en cuyo ejercicio
se ha actuado de manera imprudente.
EJ.11.22. ART 142.3 CP cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se
impondr adems la penal de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio
o cargo por un perodo de tres a seis aos
La imprudencia tambin puede clasificarse en consciente e inconsciente.
- Consciente: aquella en la que le sujeto ha previsto la posibilidad de realizar el
resultado pero confina en que podr evitarlo.
- Inconsciente: aquella en la que el sujeto no ha previsto siquiera la posibilidad del
resultado.
La diferencia entre ambas no afecta a la magnitud de lo injusto, ya que una imprudencia
inconsciente puede ser sumamente grave.
EJ. 11.23. Una enfermera confunde las conexiones de la alimentacin enteral con las de
administracin parenteral y por ello causa la muerte de un beb al administrarle sin saberlo
leche por va intravenosa en lugar de hacerlo por va nasogstrica como ella crea.
III. El concepto de injusto personal: desvalor de accin y desvalor de resultado en el
delito imprudente.
Tambin en los delitos imprudentes lo injusto est formado por el desvalor de la accin y el
desvalor del resultado.

DESVALOR DE LA ACCIN: constituido por la inobservancia del cuidado

objetivamente debido.
DESVALOR DEL RESULTADO: la lesin o peligro concreto de un bien jurdico.

En los delitos imprudentes el contenido de la voluntad, la finalidad del autor, no es objeto

directo de valoracin por el Derecho, pero ello no significa que la norma que subyace a un
delito imprudente de accin deje de ser una norma de determinacin puesto que prohbe la
realizacin de una conducta que infrinja el cuidado objetivamente debido. La norma por lo
tanto tambin en estos casos incorpora el momento teleolgico de deber hacer y no se limita
a un juicio de valor, aunque el mismo sea aqu tambin inherente a ella.
Entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado debe existir adems una relacin de
causalidad, una determinada relacin interna, porque el desvalor del resultado tiene la funcin
de conectar la conducta contraria a la norma con la funcin de dicha norma: la proteccin
bienes jurdicos apoyada a travs del fin preventivo general de la pena. Lo injusto, lo contrario
a Derecho, comprende no solo lo prohibido, sino tambin la contradiccin de las valoraciones
que subyacen a las normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misin de
reafirmar la vigencia de las normas, sino tambin de confirmar en la conciencia jurdica de los
ciudadanos esas valoraciones jurdicas como mejor forma de garantizar su respeto.
EJ. 11.24. As si siguiramos al pie de la letra la argumentacin descrita, una conducta
descuidada que ha puesto gravemente en peligro la vida de otra persona debera
considerarse una accin imprudente de homicidio, todo el injusto del homicidio imprudente
se habra cometido, y el hecho de que finalmente gracias al azar solo se hubiesen producido
unas lesiones leves sera irrelevante para lo injusto. Pero si ello fuera realmente as la accin
debera castigarse con la penal que tal conducta merece por su contenido de lo injusto: la del
homicidio imprudente, y no con la de lesiones leves imprudentes. Se castiga como lesiones
imprudentes es porque el resultado no tiene solo la misin de seleccionar conductas que ya
de por s representan un injusto completo, sino que el desvalor del resultado forma parte de
ese injusto y por ello la pena se establece tambin en relacin con l.
Solo la inclusin del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar que una misma
conducta que ha infringido una norma de cuidado destinada a proteger la vida y la integridad
fsica y que ha afectado (puesto en peligro) a ambos bienes jurdicos se castigue con penas
diferentes segn el resultado producido.
LECCION 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA (IV). LOS TIPOS DE
INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMISION.
I.

Los tipos delictivos omisivos en el seno de la teora jurdica del delito.

Omisin: no realizacin de una accin cuando se tena capacidad concreta de llevarla a cabo.
Para determinar si se tena esta capacidad hay que tener en cuenta as concretas circunstancias
materiales, espaciales y temporales de la conducta omisiva.
La omisin es un concepto ontolgico de la esfera del ser que no necesita ninguna expectativa
para su existencia (aunque slo se comprobar la existencia de omisin si hay una expectativa
de actuacin).
II. La clasificacin de los tipos de lo injusto de los delitos de omisin.
Encontramos dos grandes clases en los tipos de lo injusto en los delitos de omisin:

Delitos propios de omisin (o de omisin pura): son los delitos de simple conducta en
los que el sujeto realiza el tipo con la sola omisin de accin a que vena obligado.

Delitos propios de omisin y resultado: a diferencia de los anteriores, necesitan que se

produzca un resultado material externo.
Se dividen a su vez en:
- Omisin causal: discurren en la esfera socio cultural y siguen las mismas
pautas de imputacin de resultados que los delitos de accin.
- Omisin no causal: es preciso determinar los criterios con base en los que
imputar un resultado a quien en definitiva no lo ha causado. Dos subdivisiones:
1. Regulados expresamente por la ley.
2. Comisin por omisin o impropios (evidentemente los ms
complejos)

III. Los delitos propios de omisin o de omisin pura.

Son figuras delictivas paralelas a los delitos de simple actividad de la accin (es decir, un
mandato expreso de no hacer). No requieren que se produzca resultado alguno. Y estn
expresamente en las leyes penales y son punibles.
Hay que diferenciar entre los delitos de omisin pura que pueden llevarse a cabo por cualquier
ciudadano y los delitos de omisin pura de garante., en los que se exige que en el autor
concurran determinadas caractersticas que generalmente fundamentan una pena mayor (por
lo tanto son delitos especiales).
Estos tipos delictivos omisivos son de gravedad intermedia, superior a los de los de omisin
pura comunes pero no son equiparables a los de omisin y resultado.
a.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos: el sujeto ha de omitir la accin
ordenada de modo intencionado (consciente y voluntario).
El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos se articula en torno a
tres elementos: la situacin tpica (una situacin de peligro para un bien jurdico que origina el
mandato de actuar), la posibilidad de cumplir el mandato (comprende tener capacidades
personales para desarrollar la accin ordenada, as como medios e instrumentos) y la no
realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato (no es preciso que sea la accin
idnea para conseguir el fin ltimo de la norma, basta con que se lleve a cabo una accin
dirigida a ello).
El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos est constituido por el
dolo. El problema es que se cuestiona la concurrencia del dolo en la medida en que al no ser
un comportamiento causal carece de voluntad de realizacin. Sin embargo se entiende que el
dolo en los delitos de omisin se compone de dos elementos: el intelectual (conciencia) y el
votivo (voluntad de omitir). El sujeto debe conocer la existencia de la situacin tpica y debe
haber concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades y la forma de llevar a cabo la
accin debida.

b.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin imprudentes: su inexistencia

en el Cdigo penal vigente.

Las omisiones imprudentes solo se castigan cuando expresamente lo disponga la Ley.

IV. Los delitos de omisin y resultado.
Requieren de la produccin de un resultado que se imputar al omitente. En las omisiones
causales (las menos frecuentes), la imputacin del resultado material al omitente seguir un
proceso similar al que hemos descrito para los delitos de accin. Pero en las omisiones no
causales, no se puede establecer una relacin de causalidad real entre omisin y resultado por
lo que hay que desarrollar criterios valorativos de imputacin objetiva que permitan llegar a
tal asociacin.
Ms all de la relacin causal, en los delitos de omisin y resultado hay que introducir otro
parmetro de carcter formal: el de si estn regulados o no en las leyes penales como tipos
omisivos. Y es que en la gran mayora de los casos, los delitos de omisin y resultado se
encuentran implcitos tras tipos de lo injusto de descripcin causal.
a.

Los delitos de omisin no causal y resultado.

La dificultad intrnseca de los delitos de omisin es que en el mundo fsico la omisin no tiene
capacidad de causa, as que hay que conformar criterios valorativos especficos de imputacin
que se mueven al margen del pensamiento causal.
Hay un cierto consenso en que determinadas figuras delictivas de resultado material pueden
realizarse tanto por accin como por omisin no causal si concurren dos requisitos: la
posicin de garante del omitente y algn tipo de equivalencia entre ambos tipos de
comportamiento.
Desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se han dado pasos
importantes en dos sentidos: el legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de omisin no
causal y resultado en las leyes penales y ha incluido en el art. 11 del CP una clusula general
de punicin de los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin a partir de los
tipos activos.
De este modo la realizacin de la omisin no causal de los delitos de resultado de descripcin
causal cuenta con un soporte legal se exige tanto que el autor sea garante como la
equivalencia entre accin y omisin-. Se han creado as dos categoras en este tipo de delitos
dependiendo de si se contemplan en las leyes penales o hay que recurrir al mencionado art.
11. Entre estas dos categoras habra grandes diferencias estructurales:
Los lmites para la imputacin de un resultado se encuentran definidos con mayor
precisin en los delitos regulados expresamente.
Los marcos penales expresos permite ajustar con mayor exactitud la pena a la gravedad
material de la conducta omisiva generalmente menos grave que su equivalente activo-,
mientras que en los supuestos de comisin por omisin se lleva a cabo en todo caso una
equiparacin de las penas que corresponden a comportamientos activos y omisivos pese a
su diferente naturaleza.
Muchos no tienen un delito activo paralelo abrindose as un nuevo campo a la
responsabilidad penal por omisin.

1.1.

Los delitos de omisin no causal y resultado regulados expresamente en las leyes

penales.

Se sigue una pauta general: el sujeto que omite ocupa una posicin de garante respecto al bien
jurdico lesionado o puesto en peligro (o est encargado de su proteccin o tiene el deber de
controlar una fuente de peligro que le puede afectar). Son por tanto delitos especiales. La
imputacin del resultado a la omisin no necesariamente lleva aparejada la misma pena que si
se hubiese debido a una accin.
Hay que distinguir entre el tipo objetivo y el subjetivo de lo injusto:
a) El tipo objetivo de lo injusto exige que concurran los siguientes elementos: una
situacin tpica; la posibilidad de evitar un resultado (teniendo para ello capacidades
personales y medios e instrumentos), la posicin de garante, y la no realizacin de una
accin tedente a cumplir el mandato y la produccin de un resultado (obligatorio
porque si no hay resultado es otro tipo de delito).
b) El tipo subjetivo de lo injusto est formado por el dolo (que como se ha visto debe
constar de un elemento intelectual y otro volitivo). Puede surgir el problema de que el
sujeto omita con conciencia de que puede producirse el resultado pero confiando en
que el mismo no se produzca. Por eso debe haber tambin un elemento volitivo de
deseo de que el resultado se cumpla. As pues deben concurrir los siguientes
elementos: conocimiento de la situacin tpica, conocimiento del modo de evitar el
resultado, conocimiento de la posicin de garante, y voluntad de produccin del
resultado.
Lo primero que hay que saber es que no son muy numerosos. Un ejemplo claro es la
normativa de prevencin de riesgos laborales. La estructura sigue los siguientes elementos:
situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado (mediante una accin idnea), no realizacin
de una accin adecuada para cumplir el mandato (no vale que sea cualquier accin, ha de ser
la idnea), posicin de garante, produccin de resultado e inobservancia del cuidado
objetivamente debido (que es el elemento central).
1.2 Los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin
Suponen la imputacin de un resultado a quien no lo ha evitado pero tampoco lo ha causado.
Hasta la entrada en vigor del CP de 1995 no haba una previsin de punicin expresa de los
delitos impropios de omisin, aunque el TS aplicaba los tipos activos a algunos delitos con la
consiguiente vulneracin del principio de legalidad.
El artculo 11 dice: los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial
deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal
efecto se equipara la accin a la omisin cuando:
a) Exista una especial obligacin de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente
El peligro surge porque se puede llegar a sostener la existencia de una posicin de garanta en
casos en los que el sujeto no ha asumido de hecho dicha funcin (una madre que contrata a

una niera y se va de vacaciones antes de que la niera llegue a casa. Tcnicamente en ese
caso la responsable es la niera al asumir una posicin de garante)., y en otros casos en los
que el omitente asume dicha posicin pero no cuenta con el respaldo de la Ley, el contrato o
la injerencia, impiden que pueda hablarse propiamente de un deber jurdico de obrar (dos
personas que conviven y que cuando una sufre un infarto no hace nada por socorrerla).
Sera til aplicar en estos casos la teora de las funciones de Armin Kaufmann segn la cual
sobre la base de la posicin de garante se encuentra tambin la asuncin fctica en el caso
concreto de una funcin de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
El problema es que el texto de la ley no recoge esta opcin por lo que hay que limitar el
campo de las posiciones de garante a las surgidas de ley, contrato e injerencia.
En cuanto al principio de equivalencia (que la omisin equivalga a la accin) se debe equipara
el desvalor de la accin y de la omisin. Para ello primero es necesario que el tipo de lo
injusto de descripcin causal admita su realizacin por omisin. Es por ello de de lege ferenda
sera conveniente que se adoptara de modo general el sistema de regulacin expresa de los
delitos de omisin no causal y resultado estableciendo con claridad las infracciones, autores y
marcos penales en los que aplicar la comisin por omisin.
La estructura tpica de los delitos impropios de omission sera, en funcin del caso:
A) En delitos impropios de omisin dolosos: sus elementos son concurrencia de la
situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado, posicin de garante, no realizacin
de la accin tendente a evitar el resultado, la produccin del resultado, una relacin
especial entre el resultado y la omisin, el dolo y equivalencia de accin y omisin
segn el texto de la ley.
B) En los delitos impropios de omisin imprudentes: limitados por los art. 11 y 12 del CP,
suponen la aplicacin de la clasula general de punicin de los delitos de omisin
impropios a los concretos delitos imprudentes regulados en las leyes penales. A los
elementos habituales (situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado, posicin de
garante, no realizacin de una accin encaminada a cumplir el mandato, inobservancia
del cuidado objetivamente debido, produccin de resultado y que este sea debido a la
inobservancia de las reglas de cuidado) hay que aadir la necesidad de verificar la
equivalencia desde el punto de vista de lo injusto entre la no evitacin del resultado y
la causa activa del mismo.
b.

Los delitos de omisin causal y resultado.

Existen omisiones autnticamente causales en el mbito socio cultural que llevan consigo la
posibilidad de que sirvan sin ms de base para la realizacin de ciertos tipos de resultado que
se encuentran recogidos en la ley. Permitir aplicar las construcciones para los delitos de
accin y resultado. Es preciso comprobar la existencia de una relacin de causalidad real para
despus establecer su relevancia jurdico penal.
En el caso de las realizaciones dolosas, tambin sern los mismos los elementos subjetivos

LECCION 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA (IV). LOS TIPOS DE

INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMISION.
I.

Los tipos delictivos omisivos en el seno de la teora jurdica del delito.

Omisin: no realizacin de una accin cuando se tena capacidad concreta de llevarla a cabo.
Para determinar si se tena esta capacidad hay que tener en cuenta as concretas circunstancias
materiales, espaciales y temporales de la conducta omisiva.
La omisin es un concepto ontolgico de la esfera del ser que no necesita ninguna expectativa
para su existencia (aunque slo se comprobar la existencia de omisin si hay una expectativa
de actuacin).
II. La clasificacin de los tipos de lo injusto de los delitos de omisin.
Encontramos dos grandes clases en los tipos de lo injusto en los delitos de omisin:

Delitos propios de omisin (o de omisin pura): son los delitos de simple conducta en
los que el sujeto realiza el tipo con la sola omisin de accin a que vena obligado.

Delitos propios de omisin y resultado: a diferencia de los anteriores, necesitan que se

produzca un resultado material externo.
Se dividen a su vez en:
- Omisin causal: discurren en la esfera socio cultural y siguen las mismas
pautas de imputacin de resultados que los delitos de accin.

- Omisin no causal: es preciso determinar los criterios con base en los que
imputar un resultado a quien en definitiva no lo ha causado. Dos subdivisiones:
1. Regulados expresamente por la ley.
2. Comisin por omisin o impropios (evidentemente los ms
complejos)

III. Los delitos propios de omisin o de omisin pura.

Son figuras delictivas paralelas a los delitos de simple actividad de la accin (es decir, un
mandato expreso de no hacer). No requieren que se produzca resultado alguno. Y estn
expresamente en las leyes penales y son punibles.
Hay que diferenciar entre los delitos de omisin pura que pueden llevarse a cabo por cualquier
ciudadano y los delitos de omisin pura de garante., en los que se exige que en el autor
concurran determinadas caractersticas que generalmente fundamentan una pena mayor (por
lo tanto son delitos especiales).
Estos tipos delictivos omisivos son de gravedad intermedia, superior a los de los de omisin
pura comunes pero no son equiparables a los de omisin y resultado.
a.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos: el sujeto ha de omitir la accin
ordenada de modo intencionado (consciente y voluntario).
El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos se articula en torno a
tres elementos: la situacin tpica (una situacin de peligro para un bien jurdico que origina el
mandato de actuar), la posibilidad de cumplir el mandato (comprende tener capacidades
personales para desarrollar la accin ordenada, as como medios e instrumentos) y la no
realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato (no es preciso que sea la accin
idnea para conseguir el fin ltimo de la norma, basta con que se lleve a cabo una accin
dirigida a ello).
El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos est constituido por el
dolo. El problema es que se cuestiona la concurrencia del dolo en la medida en que al no ser
un comportamiento causal carece de voluntad de realizacin. Sin embargo se entiende que el
dolo en los delitos de omisin se compone de dos elementos: el intelectual (conciencia) y el
votivo (voluntad de omitir). El sujeto debe conocer la existencia de la situacin tpica y debe
haber concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades y la forma de llevar a cabo la
accin debida.
b.

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin imprudentes: su inexistencia

en el Cdigo penal vigente.

Las omisiones imprudentes solo se castigan cuando expresamente lo disponga la Ley.

IV. Los delitos de omisin y resultado.
Requieren de la produccin de un resultado que se imputar al omitente. En las omisiones
causales (las menos frecuentes), la imputacin del resultado material al omitente seguir un
proceso similar al que hemos descrito para los delitos de accin. Pero en las omisiones no

causales, no se puede establecer una relacin de causalidad real entre omisin y resultado por
lo que hay que desarrollar criterios valorativos de imputacin objetiva que permitan llegar a
tal asociacin.
Ms all de la relacin causal, en los delitos de omisin y resultado hay que introducir otro
parmetro de carcter formal: el de si estn regulados o no en las leyes penales como tipos
omisivos. Y es que en la gran mayora de los casos, los delitos de omisin y resultado se
encuentran implcitos tras tipos de lo injusto de descripcin causal.
a.

Los delitos de omisin no causal y resultado.

La dificultad intrnseca de los delitos de omisin es que en el mundo fsico la omisin no tiene
capacidad de causa, as que hay que conformar criterios valorativos especficos de imputacin
que se mueven al margen del pensamiento causal.
Hay un cierto consenso en que determinadas figuras delictivas de resultado material pueden
realizarse tanto por accin como por omisin no causal si concurren dos requisitos: la
posicin de garante del omitente y algn tipo de equivalencia entre ambos tipos de
comportamiento.
Desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se han dado pasos
importantes en dos sentidos: el legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de omisin no
causal y resultado en las leyes penales y ha incluido en el art. 11 del CP una clusula general
de punicin de los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin a partir de los
tipos activos.
De este modo la realizacin de la omisin no causal de los delitos de resultado de descripcin
causal cuenta con un soporte legal se exige tanto que el autor sea garante como la
equivalencia entre accin y omisin-. Se han creado as dos categoras en este tipo de delitos
dependiendo de si se contemplan en las leyes penales o hay que recurrir al mencionado art.
11. Entre estas dos categoras habra grandes diferencias estructurales:
Los lmites para la imputacin de un resultado se encuentran definidos con mayor
precisin en los delitos regulados expresamente.
Los marcos penales expresos permite ajustar con mayor exactitud la pena a la gravedad
material de la conducta omisiva generalmente menos grave que su equivalente activo-,
mientras que en los supuestos de comisin por omisin se lleva a cabo en todo caso una
equiparacin de las penas que corresponden a comportamientos activos y omisivos pese a
su diferente naturaleza.
Muchos no tienen un delito activo paralelo abrindose as un nuevo campo a la
responsabilidad penal por omisin.
1.2.

Los delitos de omisin no causal y resultado regulados expresamente en las leyes

penales.

Se sigue una pauta general: el sujeto que omite ocupa una posicin de garante respecto al bien
jurdico lesionado o puesto en peligro (o est encargado de su proteccin o tiene el deber de
controlar una fuente de peligro que le puede afectar). Son por tanto delitos especiales. La
imputacin del resultado a la omisin no necesariamente lleva aparejada la misma pena que si
se hubiese debido a una accin.
Hay que distinguir entre el tipo objetivo y el subjetivo de lo injusto:

c) El tipo objetivo de lo injusto exige que concurran los siguientes elementos: una
situacin tpica; la posibilidad de evitar un resultado (teniendo para ello capacidades
personales y medios e instrumentos), la posicin de garante, y la no realizacin de una
accin tedente a cumplir el mandato y la produccin de un resultado (obligatorio
porque si no hay resultado es otro tipo de delito).
d) El tipo subjetivo de lo injusto est formado por el dolo (que como se ha visto debe
constar de un elemento intelectual y otro volitivo). Puede surgir el problema de que el
sujeto omita con conciencia de que puede producirse el resultado pero confiando en
que el mismo no se produzca. Por eso debe haber tambin un elemento volitivo de
deseo de que el resultado se cumpla. As pues deben concurrir los siguientes
elementos: conocimiento de la situacin tpica, conocimiento del modo de evitar el
resultado, conocimiento de la posicin de garante, y voluntad de produccin del
resultado.
Lo primero que hay que saber es que no son muy numerosos. Un ejemplo claro es la
normativa de prevencin de riesgos laborales. La estructura sigue los siguientes elementos:
situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado (mediante una accin idnea), no realizacin
de una accin adecuada para cumplir el mandato (no vale que sea cualquier accin, ha de ser
la idnea), posicin de garante, produccin de resultado e inobservancia del cuidado
objetivamente debido (que es el elemento central).
1.2 Los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin
Suponen la imputacin de un resultado a quien no lo ha evitado pero tampoco lo ha causado.
Hasta la entrada en vigor del CP de 1995 no haba una previsin de punicin expresa de los
delitos impropios de omisin, aunque el TS aplicaba los tipos activos a algunos delitos con la
consiguiente vulneracin del principio de legalidad.
El artculo 11 dice: los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial
deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal
efecto se equipara la accin a la omisin cuando:
c) Exista una especial obligacin de actuar.
d) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente
El peligro surge porque se puede llegar a sostener la existencia de una posicin de garanta en
casos en los que el sujeto no ha asumido de hecho dicha funcin (una madre que contrata a
una niera y se va de vacaciones antes de que la niera llegue a casa. Tcnicamente en ese
caso la responsable es la niera al asumir una posicin de garante)., y en otros casos en los
que el omitente asume dicha posicin pero no cuenta con el respaldo de la Ley, el contrato o
la injerencia, impiden que pueda hablarse propiamente de un deber jurdico de obrar (dos
personas que conviven y que cuando una sufre un infarto no hace nada por socorrerla).
Sera til aplicar en estos casos la teora de las funciones de Armin Kaufmann segn la cual
sobre la base de la posicin de garante se encuentra tambin la asuncin fctica en el caso
concreto de una funcin de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
El problema es que el texto de la ley no recoge esta opcin por lo que hay que limitar el
campo de las posiciones de garante a las surgidas de ley, contrato e injerencia.

En cuanto al principio de equivalencia (que la omisin equivalga a la accin) se debe equipara

el desvalor de la accin y de la omisin. Para ello primero es necesario que el tipo de lo
injusto de descripcin causal admita su realizacin por omisin. Es por ello de de lege ferenda
sera conveniente que se adoptara de modo general el sistema de regulacin expresa de los
delitos de omisin no causal y resultado estableciendo con claridad las infracciones, autores y
marcos penales en los que aplicar la comisin por omisin.
La estructura tpica de los delitos impropios de omission sera, en funcin del caso:
C) En delitos impropios de omisin dolosos: sus elementos son concurrencia de la
situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado, posicin de garante, no realizacin
de la accin tendente a evitar el resultado, la produccin del resultado, una relacin
especial entre el resultado y la omisin, el dolo y equivalencia de accin y omisin
segn el texto de la ley.
D) En los delitos impropios de omisin imprudentes: limitados por los art. 11 y 12 del CP,
suponen la aplicacin de la clasula general de punicin de los delitos de omisin
impropios a los concretos delitos imprudentes regulados en las leyes penales. A los
elementos habituales (situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado, posicin de
garante, no realizacin de una accin encaminada a cumplir el mandato, inobservancia
del cuidado objetivamente debido, produccin de resultado y que este sea debido a la
inobservancia de las reglas de cuidado) hay que aadir la necesidad de verificar la
equivalencia desde el punto de vista de lo injusto entre la no evitacin del resultado y
la causa activa del mismo.
b.

Los delitos de omisin causal y resultado.

Existen omisiones autnticamente causales en el mbito socio cultural que llevan consigo la
posibilidad de que sirvan sin ms de base para la realizacin de ciertos tipos de resultado que
se encuentran recogidos en la ley. Permitir aplicar las construcciones para los delitos de
accin y resultado. Es preciso comprobar la existencia de una relacin de causalidad real para
despus establecer su relevancia jurdico penal.
En el caso de las realizaciones dolosas, tambin sern los mismos los elementos subjetivos
LECCION 13 ITER CRIMINIS

Las fases de realizacin de delito

Son las distintas fases de realizacin del delito doloso no cabe hablar de tentativa ni de
actor preparatorios en el delito imprudente).
Suelen distinguirse en el iter crimini dos fases: interna y externa. Dentro de esta ltima de
actos preparatorios y ejecutivos. (estos ltimos darn lugar al comienzo d ella tentativa)
Cuando el sujeto realiza completamente el tipo, el delito se habr consumado
Actos internos
Son los que se desarrollan en la mente del sujeto sin haberse manifestado al exterior.
Entre ellos, nos encontramos la tentacin criminal, la deliberacion interna entre los
motivos a favor y en contra de cometer el delito y finalmente la resolucin de cometer el

delito.
Son actos impunes.
P del D Penal.- no se pueden castigar los meros pensamientos ya que hay gran
diferencia entre pensar y cometer el delito. El hecho de que no se castigue favorece que el
sujeto desista de cometer el delito.
Actos externos.Entramos en una nueva fase: el sujeto pasa a realizar actos. En la primera parte el D
penal interviene de forma excepcional. Lo actos ejecutivos son ya punibles en los
delitos dolosos, no en las faltas Consumacin.. Actos preparatorios (tentativa)- fase interna (impune) fase externa
(punible).
LOS ACTOS PREPARATORIOS
Son actos externos que realiza el sujeto para organizar y preparar la ejecucin del delito.
Los Cps modernos acogen el p del castigo excepcional de los mismos.
CP castiga en la parte especial determinados actos preparatorios como
autnomos. Ej. CP castiga a quien fabrique o ponga en circulacin cualquier
aparato para la neutralizacin de la proteccin de los programas de ordenador_ o
tambien castiga el cultivo de drogas y estupefacientes, lo que no dejan de ser
actos preparatorios de trfico de drogas.
Otros actos preparatorios cuya definicin se recoge actos preparatorios recogidos
en la Parte especial del CP y cuya punicin est prevista para delitos como
conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir.
En la parte especial, algunos delitos de apologa.
La conspiracin.
Art 17 del CP: - La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.
No basta que exista una deliberacin conjunta, los sujetos tienen que haber tomado la
resolucin de voluntad de cometerlo.
La doctrina establece que puede ser slo uno el ejecutor, pero son todos responsables.
ej. A y B deciden matar a la abuela. Toman la decisin. Le piden a un amigo botnico
veneno que no deja rastro. B se lo pone en la cena. En ese comento han cometido
conspiracin para el asesinato.
La conspiracin es un acto preparatorio castigado de manera excepcional para
determinados delitos. No lo mismo que asociacin ilcita, que es tambin un acto
preparatorio, pero se castiga como delito autnomo en el CP.
Art 515.1.- son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin las que
tengan por objeto cometer algn delito, o despus de constituidas promuevan su
comision, as como las que tengan por objeto cometer o promover la comisin de faltas
de forma organizada, coordinada y reiterada.
Arte. 519 castiga la conspiracin para cometer delito de asociacin ilcita, por lo que est
claro que son fenmenos diferentes. la provocacin, la conspiracin y la proposicin
para cometer delito de asociacin ilcita se castigarn.
La asociacin ilcita tiene mayor estabilidad y se traduce en el grado de organizacin y
permanencia en el tiempo.
La proposicin

Art 17.2 CP.- La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a
otra u otras personas a ejecutarlo.
El sujeto proponente tiene que estar ya decidido a cometer el delito l mismo e invita a
otras personas a que lo ejecuten con l. (es esencial que l participe)
No hace falta que el invitado haga slo actos ejecutivos, basta con que se le invite a
participar.
A ha decido matar a su esposa y trata de convencer al farmacetico para que le ayude en
su plan cambiando los medicamentos prescritos por el mdico por una sustancia letal. A
ha cometido una proposicin para el asesinato.
Pero el que propone tiene que participar en la proposicin punible.
La provocacin
Art 18 CP
La provocacin existe cuando directamente se incita mediante la imprenta, la
radiodifucion... a la perpetracin de un delito. La incitacin debe ser publicitada y debe
ser directa, pero lanzada a una generalidad de personas.
El alcalde un pueblo desde el balcn incita a rescatar por la fuerza la talla de un santo en
la ermita de otro pueblo. El alcalde ha cometido un delito de provocacin al robo.
Es diferente de la induccin
Art. 18.2.- Si a la prococacin hubiese seguido laperpetracin del delito, se castigar
como induccin
La induccin no es preparacin, sino participacin en el delito. A diferencia de la
provocacin, el inductor responder slo si el inducido, autor principal, comienza la
ejecucin del delito, y adems lo har en funcin de la responsabilidad del autor. No se
castiga pues la induccin ineficaz.
Si se castiga la provocacin se consiga o no la comisin del delito, pero si se consigue
que el delito se cometa se castigar con la misma pena que la induccin, que no es otra
que la que le corresponde al autor del delito.
A diferencia de la induccin, no se exige publicidad, sino que ha de dirigirse auna
persona determinada y referirse a la comisin de uno o varios delitos concretos.
La apologa
Art. 18.1- Es apologa la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier
medio de difusin de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. A
apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y
circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito.
El sujeto no anima diretamete a la comisin de un delito, pretende que cometan delito
ensalzando el delito o al delincuente, estrategia tendente a ganar adhesiones y favorecer
con ello la comisin futura del delito.

Este artculo exige, que para que la apologa sea punible, la misma ha de constituir una
forma de provocacin que, por naturaleza y circunstancias suponga una incitacin directa
a cometer un delito.
Hay otros dos delitos de apologa en sentido estricto:
Art. 607.2 CP la difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o
justifiquen los delitos tipificados o pretenden la rehabilitacin de regmentes o
instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos
Apologa del terrorismo: Art. 578:
El enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblico o difusin
de los delitos comprendidos entre los art. 571 a 577 o de quienes hayan participado en su
ejecucin.
Estas dos formas de apologa no tienen que cumpir el requisito d ella provocacin del art.
18.1
Ej. difundir fotos de presos de eta en el balcn de gernika en las fiestas. Con pancarta de
agradecimiento y elogio. Condenados por apologa del terrorismo.
ACTOS EJECUTIVOS
LA TENTATIVA.
Art 16.- Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente
por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan
producir el resultado y sin embargo no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor
El paso de los actos preparatorios a los actos ejecutivos determina
el comienzo de la tentativas
el cambio de una punicin excepcional a otra casi absoluta el CP castiga con
carcter general la tentativa de delito, pero castiga slo la tentativa de faltas
contras las personas y el patrimonio
Art. 15.1- Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
2.- Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas excepto los atentados
contra la personas y el patrimonio.
Distincin entre actos preparatorios y ejecutivos.
Carrara formul la teora de la univocidad. Mientras los actos preparatorios son
equvocos puesto que observados externamente pueden parecer dirigidos tanto a la
comisin de un acto lcito como a uno ilcito -, los actos ejecutivos son unvocos, pues se
deduce de ellos que estn dirigidos a la comisin de un delito. Teora abandonada.
Beling.- teora objetivo-formal.- Un acto es ejecutivo si est comprendido en la accin
descrita en el tipo.-ateniendo al sentido ordinario del verbo tpico.

En aquellos tipos que se describe una accin mediante el uso de un verbo, pero que
tambin describe determinados modos de realizarlo, lo que constituye una zona
perifrica.- sern actos ejecutivos tanto los comprendidos en la zona nuclear como los
subsumibles en la zona perifrica.
Tambin descartada (quedara impune el francotirados que es detenido por la polica
antes de disparar a su objetivo)
Frank.- teroa de la unidad natural- Completa la teora de Beling con un criterio material.Se consideraran tambin ejecutivos aquellos actos que estn intimamente unidos a los
descritos en la accin tpica y forman con ella una unidad natural.
Ej apuntar con un arma a la vctima estara ntimamante unido a la acci de dispararle
formando una unidad natural.Para Frank apuntar ya es un acto ejecutivoy al sujeto se le
puede castigar como autor de una tentativa de asesinato.
Deja una amplia interpretacin jurisprudencial, lo que crea inseguridad jurdica.
El supremo maneja en sus sentencias todo tipo de teoras, incluso combinndolas con
frecuencia y tiende a ampliar el mbito de los actos ejecutivos en detrimento de los
preparatorios para asegurar la punicin.
Tentativa acabada e inacabada
Al realizar los actos ejecutivos entramos en el mbito de la tentativa punible.
La definicin de tentativa del art. 16 seala dos posibilidades: que el sujeto practique la
totalidad de los actos dirigidos a producir el resultado o solamente una parte de ellos.
Tentativa acabada.- Cuando un sujeto ha realizado todos los actos que segn su plan
deberan dar lugar a la produccin del resultado pero ste no se produce por causas ajenas
a su voluntad.
A trata de envenenar a su esposa con veneno en la comida. Se presenta la hermana de la
esposa y la lleva al hospital donde le salvan la vida. A ha hecho todo lo necesario para
matar, ha realizado todos los actos ejecutivos y slo ha faltado el resultado. No se ha
producido por causas ajenas a su voluntad.
Tentativa inacabada.- El sujeto no ha realizado todos los actos que segn su plan deberan
llevar a la produccin del resultado, por causas ajenas a su voluntad.
ej. A quiere matar a su esposa. Planea introducir pequeas dosis de veneno en el
desayuno. Cada dosis es insuficiente para causar la muerte, pero con diez dosis lograr el
resultado.Se presenta la hermana al cuarto da y la ve desmejorada y la lleva al hospital
donde descubren que est siendo envenenada. Roberto ha realizado parte de los actos
ejecutvios pero faltaba todava el suministro de seis dosis, lo que no puede culminar por
motivos ajenos a su voluntad.
/el caso del francotirador, sera tentativa inacabada porque faltaba apretar el gatillo.
El desistimiento. Clases.
Desistimiento
arrepentimiento activo.

Distincin entre tentativa inacabada e inacabada importante en el desistimiento

Art 16.2- Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada,
bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueran ya constitutivos de otro
delito o falta.
3.- cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos aquellos que
desistan de la ejecucin ya iniciada o impidan o intenten impedir, firme y decididamente,
la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por
los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
Existen dos formas de desistir que se corresponden con las dos clases de tentativa:
- en la tentativa inacabada, que todava faltan acots para producir el resultado, bastar con
que el sujeto desista de seguir realizndolo (ej. A , a la cuarta dosis desiste de su idea y
deja de administrar dosis. La muerte no se produce por voluntad de A
- en la tentativa acabada el sujeto ya ha realizdo todo lo que deba. Slo deber realizar
una conducta para que no se produzca el resultado: Arrepentimiento activo (es A quien
lleva a su esposa al hospital)
Requisitos del desistimiento.

Para ser eficaz ha de ser voluntario. (pudiendo todava consumar el delito el sujeto
decido no hacerlo) No hay voluntariedad si el sujeto desiste porque las
circunstancias le indican que no podr consumar el delito. Ej. No es voluntario
que un ladrn se encuentre un guarda de seguridad y huya para no se pillado)
segn intervengan uno o varios sujetos en la comisin, el CP distingue:
1.- tentativa acabada.- bastar con que el sujeto deje de ejecutar los actos que
faltan para llegar al resultado. Queda exento de la responsabilidad por tentativa.
2.- tentativa acabada.- deber conseguir evitar el resultado. As queda exento de
responsabilidad. Si no consigue evitar el resultado responder por delito
consumado. Ej. A consigue evitar la muerte de su mujer tras las dosis letales,
queda exento de responsabilidad. Si muere pese a sus esfuerzos, responde de
asesinato consuamado.
Varios codelincuentes:
1.- Tentativa inacabada.- Para quedar exento, el sujeto deber de ejecutar los actos
que faltan para el resultado e impedir o intentar impedir que los dems lleguen a
la consumacin aunque no lo consiga.
2.- Tentativa acabada.- Para quedar exento de responsabilidad bastar que se
impide o intente impedir la consumacin aunque no se consiga.

Efectos del desistimiento.

Exime de la responsabilidad penal por tentativa del delito de cuya consumacin ha
desistido.
Pero puede que los actos ejecutivos realizados hasta el momento sean por si mismos
constitutivos de otro delito consumado diferente. En ese caso, el art 16.- el sujeto deber
responder de ese otro delito.
ej. A coge a su novia por el cuello con la intencin de matarla- Cuando est

semiinconsciente, se arrepiente y la lleva al hospital donde la reaniman. La muerte no se

produce, pero sufre unas lesiones en las cervicales. A queda exento de responsabilidad
por tentativa, pero responder por las lesiones casadas.
Naturaleza del desistimiento
Lo injusto de la tentativa est ya plenamente constitudo antes de que el sujeto desista y
no queda eliminado, ni transformado en no injusto, o en injusto no penal, por el hecho de
que en un momento posterior el sujeto cambie de opinin. Lo que ocurre es que el
ordenamiento quiere favorecer que el sujeto desista y por ello le ofrece esta atractiva
posibilidad de, a pesar de haber realizado ya una conducta tpica, no responder por ella,
esto es, estamos ante una causa personal de exclusin de la pena.
Tentativa y delito imprudente
No existe la tentativa en un delito imprudente, pues la tentativa exige dolo
Las conductas imprudentes sin resultado son impunes, salvo que el legislador las quiera
castigar como delitos de peligro. No constituyen una tentativa real aunque el sujeto haya
realizado una conducta imprudente, incluso de forma inconsciente, y no se produce
resultado.

Tipo objetivo y tipo subjetivo.

Para que exista tentativo tienen que darse dos elementos: el dolo y un principio de
ejecucin.
Es decir, que necesario queconcurra el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la tentativa.
El tipo subjetivo coincide con el delito doloso consumado
El tipo objetivo es ms corto porque le falta algn elemento, por lo general el resultado.
(tanto en la acabada como en la inacabada)
El elemento subjetivo se extiende a la produccin de un resultado coya concurrencia no
exige ya el tipo objetivo para afirmar la tentativa acabada. O a ste a la realizacin del
resto de actos ejecutivos que faltan para producirlo y que no forman parte ya del tipo
objetivo, en caso de la t. inacabad.
La doctrina entiende que es posible cometer tentativa con cualquier clase de dolo,
incluido el eventual.
Ej. una enfermera quiere matar a su exnovio y que est ingresado. Decide sustiuir el
medicamento que recibe inyectndole algo letal. Por algo inesperado se ve obligada a
preparar dos jeringuillas, que tambin pueden matar a su compaero de cuarto. Si alguien
se ha percatado e impide el resultado, la enfermera es culpable de dolo eventual.(o
intencin)
Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidnea, y delito putativo.

La tentativa irreal o supersticiosa

El sujeto intenta cambiar el resultado delictivo a travs de un plan desconectado de la
realidad, basndose en creencias supersticiosas o sobrenaturales. Hacer vud
Es impune. Porque falta el curso causal comprendido en el tipo que se corresponde con
las leyes de la naturaleza. Clavar alfileres en una foto no representa un curso causal
tpico.
La tentativa inidnea
Definicin de tentativa referida la idoneidad objetiva del plan del autor: Art. 16. "Hay
tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del
autor"
Las diferencias entre la tentativa idnea e inidnea se basan en el examen ex ante o ex
post de la idoneidad del intento:
teoras ex post
Examinan el intento cuando todo ha pasado y con los datos se ve por qu ese intento fallo
Es la idnea pues a posteriori siempre sabemos el factor que hizo que el plan no
funcionara.
Dinstinguen entre la tentativa absolutamente inidnea, que debe quedar impune, y
lelativamente idnea, que debe castigarse.
Absolutamente inidnea.- cuando el factor que hizo fallar el intento habra impedido el
resultado para cualquier otro caso similiar.
Si el factor que hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podra haber llevado
al resultado en otras circunstancias, la tentativa se considera relativamente inidinea y
punible.
As se distinguen casos de inidoneidad de los medios, donde la t. es absolutamente
inidnea si el medio en ningn caso poda llevar al rsultado.
ej. el intento de envenenar a alguien una cucharada de harina en la comida creyendo
que era arsnico.- tentativa abolsutamente inidnea.
ej. intento de provocar aborto haciendo beber a la embarazada una manzanilla es
absolutamente inidnea e impune.
Relativamente idnea: si el medio fue ineficaz en ese caso concreto pero si hubiera
producir el resultado en otras circunstancas. Ej. Poner arsnico en la sopa, pero en
cantidad insuficiente dada la complexin de la vctima. Pero podra haber matado a una
persona ms delgada.
Inidoneidad del objeto.- absolutamente inidonea e impune en caso de inexistencia del
objeto:
ej. provocar un aborto a alguien q no est embarazada
ej. disparar a aluigen que est en la cama, pero ya estaba muerta por un ataque al corazn
anterior.
Por ausencia material del objeto:
Ej. Se dispara a la cama donde se cree que hay una persona, pero es una almohada.
Atracar en una sala de fiestas para llevarse el dinero, pero la recaudacin del da ya sido
sacada de la caja, que est vaca.

Teoras que examinan la idoneidad ex ante.

Realizan el juiicio de previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo la accin.
Si la produccin del resultado aparece como posible o probable, la tentativa ser idnea.
Y si aparece como imposible o improbable ser inidnea e impune.
Las diferencias surgen a la hora de concretar el grado de punibilidad con la que debe
preverse el resultado para considerar que la tentativa es punible.

si la consecuencia se preve aunque no imposible, absolutamente improbale, ser

calificada de inidnea e impune
si el resultado aparece como una consecuencia no absolutamente improbable ser
tentativa idnea y, por tanto, tpica.

Los resultados de aplicar esta teora pueden variar mucho respecto a las que partan de la
comprobacin ex post.
Ej.- Si el autor no hubiera podido saber que la vctima ya estaba muerta, la accin de
disparar aparece idnea para causar la muerte. La tentativa que para la solucin anterior
era inidnea e impune, para estar teora resulta idnea y tpica.
La regulacin del Cdigo penal
No hay acuerdo ni en la doctrina ni en la jurisprudencia acerca de cmo debe
interpretarse la exigencia del art 16 los actos que objetivamente deberan producir el
resultado2.
La idea predominante es que el CP ha acogido la solucin de la atipicidda de la tentativa
inidnea, definida sta mediante el creitrio de la previsibilidad objetiva ex ante.
El delito putativo
Supuesto en el que un sujeto realiza una conducta pensando equivocadamente que la
misma constituye delito.
Es impune pues falta tipicidad. Y lo que el sujeto crea sobre la ilicitud de una conducta
que es atpica resulta irrevante. Ej. A, que procede de Arabia Saud tiene una relacin
extramatronial en Espaa pensando que es delito.
LA CONSUMACION DEL DELITO
Final del iter criminis. Realizacin total del tipo.
La consumacin a veces crea una situacin antijurdica que permanece en el tiempo
delitos permanentes como sucede por ej en las detenciones ilegales.
Hay que distinguir entre consumacin y agotamiento del delito.
- agotamiento del delito.- una intensificacin de la lesin del bien jurdico que se produce
tras la consumacin y hasta la consecucin del pleno dao o de la intencin perseguida
por el sujeto al delinquir.

En general, suele ser irrelevante lo que ocurra en la fase de agotamiento para graduar lo
injusto de un delito ya consumado.
Pero en ocasiones el CP tiene en cuenta esta base para establecer consecuencias penales.
ej. se tiene en cuenta el no agotamiento de los delitos de quebramiento de los deberes de
custodia e induccin de menores al abandono del domicilio para establecer una pena
inferior. Al restituir la menor a su domicilio o lo deposite en lugar seguro sin haberle
hecho dao, ..

LECCION 14. TEORA DE LA CODELINCUENCIA (I). AUTORA.

I.

Consideraciones generales sobre la codelincuencia.

La autora suele considerarse el final, de la teora de lo injusto. Por la estrecha relacin que
existe entre autora y tipificad, podemos decir que autor es quien realiza la conducta tpica.
Puede ocurrir que en la realizacin de un delito concurran varias personas, lo que nos lleva al
concepto de codelincuencia (es la concurrencia de mas de una persona en la comisin de
delito).
La primera cuestion que debemos saber es si todos tienen la misma consideracion, si el
ordenamiento juridico trata igual a todos - sistema unitario de autoria- o si el ordena iento
establece diferencias - y de que tipo- si establece distintas clases de sujetos responsables
-sistema diferenciador o restrictivo-.
A esta cuestin responde el art. 27 CP, dentro del Titulo II del Libro I que lleva por rubrica "de
las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas".: "Son responsables
criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cmplices ".
Se ha eliminado la mencin a los encubridores. El encubridor ha dejado de ser una forma
(impropia) de participacin, de forma que ahora constituye un delito contra la Administracion
de Justicia o, en su caso, un delito de receptacion.
En materia de autora y participacin, adems de este articulo 27 CP resultan fundamentales
los artculos 28 y 29 CP, donde se definen autores y cmplices, pues los artculos 30 y 31 CP
regulan cuestiones mas especificas.
II. El concepto de autor. Especial consideracin de los delitos dolosos de accin
No toda persona que intervenga en la comisin de un delito ser, sin mas, considerada autor.
El Cdigo no solo seala a los autores y a los cmplices como criminalmente responsables,
sino que nos dice quienes son autores y quienes cmplices.
Art. 28 CP: " Son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente o por medio
de otro del que se sirven como instrumento". Con lo que:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado.

Nuestro Cdigo est distinguiendo entre autores y personas que sin ser autores en sentido
estricto se ven tratados como si lo fuesen, lo que significa que se les impondr la pena
destinada a los autores.
Si exponemos brevemente el art. 28, son autores:
- Quien realiza el hecho por s mismo. Autor directo nico o autor inmediato individual.
- Quienes realizan el hecho conjuntamente. Los coautores.
- Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. Autora
inmediata.
En el prrafo segundo de este articulo 28, considera autores a dos categoras:
- Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho.
- Cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto
sin el cual no se hubiese efectuado.
a.

Concepto restringido u objetivo-formal de autor.

Formulado por BELING, autor es el que realiza la accin tpica o alguno de sus elementos.
Ej. 14.1: Miguel dispara a Fermn, para matarlo, lo que consigue. Miguel realiza los
elementos del tipo homicidio (art. 138) dolosamente, con conciencia y voluntad de hacerlo.
Ej. 14.2: Juan y Jos Lus se han puesto de acuerdo para robar en casa de Jess. Juan abre
la puerta con una ganza y Jos Lus entra en la misma y se apodera de todos los objetos.
Aqu cada uno realiza dolosamente alguno de los elementos del tipo del robo con fuerza en
las cosas (art. 237 y ss CP), por lo que son coautores.
Esta teora considera que los preceptos que regulan la participacin son causas de extensin
de la pena, pues, como los partcipes no realizan elementos del tipo, si no existiesen preceptos
que permitiesen castigarlos sus conductas seran impunes.
Ej. 14.3: Supongamos que en el ej. 14.1, Custodia ha proporcionado la pistola a Miguel. El
art. 138 CP slo se refiere a " el que matare a otro....", conducta que, sin duda, no realiza
Custodia. As, si no fuese porque el artculo 28, prrafo 2 ( cooperadores necesarios) y el art.
29 (cmplices) permiten castigar estas conductas, Custodia quedara impune, pues no habra
precepto legal que previese un castigo para ella.
Autor inmediato es quien utiliza a un instrumento para cometer el delito, de forma que no
realiza, al menos directamente, los elementos del tipo, por lo que quedara impune segn la
teora objetivo-formal.
Ej. 14.4: Cristina, que padece una minusvala le pide a Fermn, socorrista de la Cruz Roja
que le traiga el bolso que supuestamente ha olvidado en la arena. Fermn cree lo que le dice
Cristina y trae el bolso que piensa que le pertenece a ella, cuando no es as. Resultara dificil
afirmar que Cristina se apodera directamente de una cosa ajena, pues el que lo hace es
Fermn. No hay duda, sin embargo, de que Cristina se apodera de una cosa ajena por medio
del comportamiento de Fermn.
b.

Concepto extensivo de autor.

Formulado por MEZGER, autor es todo aquel que interviene en el delito poniendo una
condicin para la comisin del mismo, siempre que no est comprendido en alguna de las
formas de participacin que regula el Cdigo penal. Frente a lo considerado por la teora
objetivo-formal, los preceptos reguladores de la participacin no seran causas de extensin de
pena sino causas de restriccin de la misma.
Es un concepto que tiene problemas en los delitos especiales - solo realizados por personas
con determinadas cualidades- y en los delitos de propia mano - solo puede ser autor el que
realiza personalmente la conducta - nica persona que puede realizar lo injusto especifico
( como los abusos sexuales).
Ej. 14.5: el art. 446 CP castiga al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictase sentencia o
resolucin injusta. Gins presta los medios materiales a su mujer Sonia, magistrada,
sabiendo que va a dictar resolucin injusta. Resulta extrao afirmar que Gins es partcipe
solo porque el Cdigo regula la cooperacin necesaria y la complicidad. Como sera autor
Gins si no es Juez o Magistrado ni dicta sentencia o resolucin injusta?
Ej. 14.6: Paco lleva a su amigo Alfonso a casa de Ana, para que Alfonso, tras suministrar un
frmaco a Ana pueda tener relaciones sexuales con ella. Lo injusto especifico del delito de
abuso sexual radica en realizar actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona.
Igual que en el caso anterior, Sera Paco partcipe slo porque as lo ha previsto el Cdigo
penal?
c.

Concepto subjetivo de autor.

Este concepto parte de la teora de la equivalencia de las condiciones de VON BURI.

Defiende que desde una perspectiva objetiva no puede distinguirse entre las diferentes
aportaciones de las personas que intervienen en un delito, pues todas ellas son necesarias para
la produccin del resultado delictivo, de manera que toda persona que contribuye a la
comisin de un delito pone una condicin para la produccin del resultado. La distincin no
puede venir de un plano objetivo, sino que tiene que realizarse en el plano subjetivo. Ser
autor el que quiere el hecho como propio, con animus auctoris, mientras que ser partcipe el
que tenga nicamente nimo de ayudar, de colaborar en la comision del delito (animus socii).
El problema es que no da importancia a la realizacin de la accin tpica, que deviene
irrelevante.
Ej. 14.7: el famoso caso de la baera. Una mujer soltera tiene un hijo y quiere acabar con su
vida " para ocultar su deshonra", pero es su hermana la que ahoga al recin nacido en la
baera. Aqu, pese a que la hermana realiza la conducta tpica, el Tribunal Supremo alemn
la consider partcipe, pues solo tena animus socii; sin embargo, la madre, que no realiza
acto ejecutivo alguno, fue considerada autora dado que tena animus auctoris.
Su punto de partida es incorrecto. Lo injusto permite considerar de forma muy distinta la
actuacin de cada persona, de modo que s es posible distinguir las intervenciones desde un
punto de vista objetivo.
Ej. 14.8: Custodia proporcionaba la pistola a Miguel para que matase a Fermn. Es evidente
que tanto Custodia como Miguel han contribuido a la produccin del resultado, pero
realmente tiene la misma gravedad suministrar una pistola y dispararla? Parece que s se

puede distinguir entre el valor de las aportaciones de las personas que intervienen en la
comisin de un delito.
d. Concepto finalista de autor.
Se basa en la teora finalista de la accin de WELZEL. Autor es el que tiene el dominio
finalista del hecho, esto es, el que dirigiendo conscientemente el curso causal hacia la
produccin del resultado tiene el control de la realizacin del tipo, el que puede decidir si el
tipo se realiza o no. El partcipe meramente apoya a la realizacin del mismo o bien ha
conseguido hacer nacer la resolucin de cometerlo.
Estamos ante un concepto material. As, no tiene problemas para explicar la autora mediata,
dado que el autor mediato tiene el dominio del hecho.
Ej. 14.9: Cristina consigue que Fermn le traiga el bolso que no es suyo. Desde la
perspectiva de la realizacin del acontecimiento es indudable que la que decide la
produccin del hecho es Cristina, siendo Fermn un mero instrumento del que se sirve para
alcanzar su objetivo. Su conducta, por medio del engao al socorrista, es la que lleva a que
se produzca la sustraccin de la cosa ajena, de la que ella se apodera a travs de Fermn.
El problema del concepto finalista es que no es aplicable en los delitos imprudentes, pues
dado que en estos el autor no dirige su accin a la produccin del resultado, no puede hablarse
de dominio del hecho. En los delitos imprudentes, el autor no dirige su accin a la produccin
del resultado.
Por esta razn, WELZEL se vio obligado a distinguir entre el concepto de autor en los delitos
dolosos y en los delitos imprudentes. En los primeros segua un concepto material: autor es el
que tiene el dominio finalista del hecho. En los imprudentes sigui un concepto objetivoformal: autor es todo el que contribuye a la produccin del resultado con una conducta que no
observa el cuidado objetivamente debido.
Ej. 14.10: Hans engaa a Claus sobre la identidad de a persona a la que ste va
persiguiendo, de forma que Claus termina deteniendo a Gunther, persona inocente. Se dice
que Claus no tiene e dominio del hecho, pues ha sido engaado por Hans para detener a
Gunther, que no es la persona a la que persegua. Desde el momento en que detiene
dolosamente a Gunther no hay duda de que s tiene el dominio de esa concreta detencin;
cuestin distinta es que est siendo utilizado como instrumento por Hans, que tiene un
dominio distinto del hecho, basado en la instrumentalizacin de Claus. Si Claus no tiene el
dominio del hecho, Como es que ha actuado dolosamente, realizando el tipo objetivo y
subjetivo?
e.

El concepto de Roxin

Considera que el autor es la figura central en la realizacin de la conducta delictiva. Como los
tipos delictivos tienen diferentes estructuras, deberemos clasificar el concepto de autor segn
la estructura tipica a la que se refiera.
En su opinin, se deben distinguir los siguientes grupos dentro de los delitos:
a) Delitos de dominio: la mayora de los delitos dolosos son delitos de dominio. Autor es
el que tiene el dominio del hecho.

b) Delitos de infraccin de un deber: engloba algunos delitos dolosos (como los delitos
de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos). Los delitos imprudentes y
los delitos de comisin por omisin, autor es todo el que infringe el deber, con
independencia de su contribucin a la comisin del delito.
c) Delitos de propia mano: slo puede ser autor el que realiza personalmente la accin
tpica.
f.

Otros planteamientos.

Como los de MIR PUIG (para quien autor es aquel a quien pertenece el hecho como suyo), la
teora de la determinacin objetiva y positiva del hecho ( de LUZON PEA y DIAZ Y
GARCIA CONLLEDO) o el concepto integrado de autor (DIEZ RIPOLLS).
g.

Toma de postura.

7.1. Autora y delitos dolosos de accin.

Art.28 prrafo 1 se refiere al que realiza el hecho por s solo, de forma que parece adoptar la
teora objetivo- formal de la autora. Bastara con realizar el hecho tpico. No sabramos por
qu quien realiza la conducta tpica es autor.
Nos veremos obligados a buscar razonamientos materiales, al regular la autora mediata, est
partiendo de un concepto material de autor. El concepto de injusto que adopte un determinado
Cdigo ser esencial para determinar el concepto de autor de ese mismo texto.
Nuestro Cdigo parte de un concepto personal de injusto, que distingue, junto al desvalor del
resultado, un desvalor de la accin - razn de que se hable de injusto personal-. Si, por tanto,
el Cdigo parte de una concepcin personal de lo injusto, ser autor el que tenga el dominio
finalista del hecho, de forma que ste ser el criterio material subyacente a nuestro Cdigo:
autor es quin tiene el dominio finalista del hecho. Dominio que se pondr de manifiesto en la
realizacin individual del hecho, en la realizacin conjunta, entre varios, o en la realizacin
por medio del otro al que se utilizar como instrumento.
Qu relacin hay entre criterio formal y criterio material? Son independientes? No creemos
que se pueda realizar la conducta tpica sin tener dominio del hecho, lo que no impide que otra
persona pueda tener tambin dominio del hecho y un dominio del hecho "superior". As, en
los casos de autora mediata el instrumento que acta tpicamente tiene el dominio del hecho,
lo que no impide que el hombre de atrs se est aprovechando de l, lo est
instrumentalizando y, en ese sentido, posea tambin dominio del hecho.
Ej. 14.11: en el ej. 14.10 Hans tiene el dominio del hecho. Ahora bien, dar a Hans el dominio
del hecho significa privar a Claus de l? No es posible hacer esto, pues est claro que Claus,
por su parte, tambin domina su hecho tpico, que realiza dolosamente.
En definitiva, autor en nuestro Cdigo, es quien tiene el dominio del hecho, dominio que se
manifestar en la realizacin inmediata e individual del hecho tpico (autora inmediata
individual), en la realizacin conjunta con otros (coautora), o en la realizacin por medio de
otro del que sirve como instrumento (autora mediata).
7.2. Autora y delitos imprudentes.

En los delitos imprudentes slo podr ser autor el que realice la conducta tpica; ello no indica
que en los delitos imprudentes baste con realizar una conducta imprudente que contribuya
causalmente a la realizacin del resultado para ser autor. Realizar una conducta que no
observa el cuidado objetivamente debido es el primer requisito para ser autor en el delito
imprudente, pero sigue siendo insuficiente. No toda persona que infringe el cuidado
objetivamente debido poniendo una condicin de la produccin del resultado es autor.
Se debe distinguir entre dos clases de normas a la hora de calificar como tpicas las conductas
que infringan el cuidado objetivamente debido:
A) Normas que pretenden impedir la produccin de un resultado evitando que se realicen
conductas que favorecen la actuacin de un tercero. La conducta no produce
directamente el resultado, sino que favorece que la conducta de u tercero lo produzca.
B) Normas cuya infraccin causa directamente el resultado, sin que la posibilidad de
produccin del mismo quede condicionada por la actuacin posterior de terceros sobre
el mismo riesgo. Su infraccin dara lugar a la conducta tpica y a responsabilidad en
concepto de autor. Aqu la conducta s produce directamente el resultado, sin necesitar
ninguna conducta posterior de tercero sobre el mismo riesgo.
As, podemos distinguir entre las conductas que favorecen la produccin del resultado a travs
de la actuacin de un tercero y las conductas que directamente causan el resultado, sin que sea
necesaria intervencin complementaria alguna.
Ej. 14.12: del farmacutico que a peticin de un cliente le despacha sin receta un
medicamento de los que es preceptivo entregar con receta porque tienen varias
contraindicaciones. El cliente, sin consultar con el mdico ni leer el prospecto, le administra
el medicamento a su hijo pequeo que muere. Aqu es la conducta del cliente la nica que
supone autora del homicidio por imprudencia. La conducta del farmacutico no es autora
de homicidio imprudente.
Solo queda analizar la cuestin de si todas las clases de autora que regula nuestro Cdigo son
aplicables al delito imprudente. La respuesta es que no, no es posible la autora mediata ni la
coautora.
7.3. Autora y delitos de omisin.
Salvo en los delitos de omisin causal y resultado, donde podremos hablar de dominio del
hecho en el sentido expuesto, en el resto de los delitos de omisin no podemos decir que se de
un dominio de los factores causales hacia la produccin del resultado.
S podemos observar un fenmeno similar: el sujeto podra, con su intervencin, evitar la
produccin del resultado directamente, sin necesidad de intervenciones posteriores de otras
personas. Lo que hace el omitente es no intervenir sobre los cursos causales y, as, permitir
que los factores causales desemboquen en un determinado resultado. Le concede un dominio
sobre la evitacin del resultado, su intervencin le hubiese llevado a evitar la produccin del
resultado. Dado que en estos delitos no existe un dominio de la causalidad, puede resultar
conveniente no utilizar la expresin "dominio del hecho".
Hablamos por ello de dominio sobre la causa fundamental del resultado.
Ej.14.13: recordemos el ej. En el que Hayde no asista a su marido Luis que ha sufrido un
grave infarto. En la casa no cuentan con medicacin adecuada, de modo que lo nico que

puede hacer Hayde es llamar a los servicios de urgencias. Hayde no tiene el dominio sobre
la causa fundamental del resultado, ya que lo que lo mximo que puede hacer es esperar que
un tercero realice la accin que impedir el resultado, lo que ella no puede hacer. Su
conducta no equivale a la casacin activa de la muerte de Luis. Hayde podr colaborar en
la evitacin del resultado, pero no puede evitarlo. Si modificamos el supuesto de forma que
Hayde tenga a su alcance medicacin, con su accin s puede evitar directamente la
produccin del resultado de muerte y, por tanto, si no lo hace, estamos ante una omisin que
es equivalente en su desvalor a la accin de producir el resultado.
III. Clases de autora.
a.

Autora inmediata individual.

Ej. 14.14: Mara quiere matar a su vecina Isabel. Para eso la espera escondida en el portal y
una vez que Isabel pasa a los garajes la acuchilla por la espalda y por sorpresa repetidas
veces causndole la muerte.
El sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realizacin de la conducta tpica,
dominio del hecho tanto en su vertiente negativa -la capacidad de evitar que se produzca el
resultado, para lo que le basta con dejar de actuar- como positiva- la configuracin concreta
del hecho que es, precisamente, la prueba ms clara de su dominio, dado que, a partir del fin
que pretende conseguir, elige los medios y dirige la actividad a la consecucin. La actividad,
no se dirige a la consecuencia, no se dirige al fin de cualquier manera, sino del modo en que el
sujeto quiera conseguir el fin y, por tanto, a travs de una utilizacin determinada de la
causalidad.
b.

Autora mediata.

Se regula en el art. 28, prrafo primero, tercer inciso: "por medio de otro del que se sirven
como instrumento". Nos encontramos ante supuestos en que la realizacin del tipo por el autor
tiene lugar de modo indirecto, a travs de otra persona. La realizacin del tipo no la lleva
personalmente a cabo el autor, pues es el instrumento el que la realiza: un sujeto, el hombre o
persona de atrs, utiliza a otra persona (instrumento) para conseguir su propsito. Lo
importante es que el hombre de atrs tiene el dominio del hecho.
Esta clase de autora ha sido introducida por primera vez por el Cdigo penal de 1995. La
forma de describir las conductas prohibidas puede hacer difcil considerar que el autor
mediato realiza la conducta tpica.
Ej.14.15: el art. 617.2 CP castiga comp falta golpear a otro sin causarle lesin. Andrs
determina a Benito a golpear una lona bajo la que, sin que Benito lo sepa, se encuentra
Xavier. Andrs no ha golpeado a Xavier, aunque haya conseguido que Xavier sea golpeado.
Si no poda ser considerado autor, por no realizar la conducta tpica, habra que acudir a la
participacin.
Ej. 14.16: Carlos quiere matar a Marcelino. Hace que agarre un cable de alta tensin,
dicindole que no pasa corriente. Como consecuencia de la descarga Marcelino muere. El
art. 138 castiga al que "matare a otro" y en este caso Marcelino se ha provocado la muerte l
mismo, por lo que su conducta sera atpica.

Al no existir autora, no podramos castigar a Carlos como partcipe, pues, sin autor, no hay
delito y, por tanto, no podemos castigar a los partcipes. De ah que fuese necesaria la
previsin expresa de la autora mediata.
Autora mediata y autor detrs del autor.
En muchos planteamientos se considera necesario que el instrumento quede exento de pena o,
al menos, que se le imponga una pena atenuada, para explicar su "falta de libertad". As, no se
admite la utilizacin de un instrumento plenamente responsable, pues se rechaza la
coexistencia de varios dominios del hecho independientes entre s.
Otros autores no ven mayores problemas para admitir que pueden coexistir diversos grados de
dominio del hecho. De este modo, podemos hablar de autora mediata con un instrumento
responsable o acudir a la figura del autor detrs del autor. Nuestra jurisprudencia ha admitido
la existencia de esta figura (SSTS 02/07/1994 y 30/04/1979).
Haya un autor inmediato o solo un instrumento, lo importante es reconocer que hay casos en
que el hombre de atrs tiene dominio del hecho, pese a que tambin el instrumento domina la
realizacin del hecho tpico.
Supuestos de autora mediata y de autor detrs del autor.
Es necesario que el instrumento realice una accin en sentido estricto, pues si no es ste el
caso se rechaza que estemos ante autora mediata para acudir a la autora inmediata o directa,
pues se utiliza un cuerpo humano igual que podra haberse utilizado cualquier otro
instrumento u objeto no humano.
Ej. 14.17: Vicente empuja violentamente a Antonio contra una valiosa escultura. Como
consecuencia la escultura cae al suelo y se rompe. En este caso Vicente hubiese podido
empujar la escultura con cualquier objeto sin que hubiese diferencia, pues lo especfico de la
autora mediata no se da en este caso.
El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito. Casos en que la conducta tpica
exige que la actuacin se realice sobre otro y no sobre uno mismo.
Ej. 14.18: recordemos el ej. 14.16. En este caso la conducta de Marcelino es atpica, pero
resulta claro que Carlos ha conseguido "matar a otro" por medio de la conducta de ese otro.
El instrumento realiza una conducta incluida en el tipo objetivo, pero le falta el dolo u otro
elemento subjetivo de lo injusto.
Ej. 14.19: Carmen quiere matar a Sancho. Envenena la sopa que Sancho va a comer y le da
el plato a Miguel, camarero, quien, sin sospechar nada, le sirve el plato s Sancho, que muere.
Miguel no acta con conciencia y voluntad de matar a otro, pero Carmen s consigue matar a
otro por medio de la actuacin de Miguel.
Ej.14.20: En la piscina de su urbanizacin Pilar le pide a Irma socorrista que le alcance el
bolso que est junto a unas toallas. Irma, que desconoce que el bolso pertenece a otra
persona, se lo da. Mas all de la falta de dolo, tampoco concurrira el animo de lucro. Pese a
que la conducta de Irma sera atpica, Pilar consigue apoderarse de cosas ajenas sin el
consentimiento del dueo a travs de su actuacin.

Se discute si el error debe ser invencible o si puede ser vencible, postura que preferimos, pues
el dominio del hecho por el autor mediato no se ve afectado por el carcter vencible o
invencible del error del instrumento.
El instrumento no acta antijurdica mente, pues se encuentra amparado por una causa de
justificacin.
Ej.14.21: Bartolo se encuentra tomando unas copas con su amigo Flix en un local en el que
tambin se encuentra Pedro, con quien mantiene muy malas relaciones. Conociendo a Flix y
su corpulencia, aprovecha que ste va a los lavabos para provocar a Pedro, que le agrede. Al
defenderle de la agresin de Pedro, Flix causa lesiones al mismo. La provocacin de una
situacin de legitima defensa de un tercero sirve a Bartolo para, instrumentalizando la
actuacin de Flix, conseguir que Pedro sufra lesiones.
El instrumento no acta culpablemente, o su culpabilidad est disminuida. Supuestos en los
que se da este caso:
A. Utilizacin de un inimputable: Una persona que padezca una anomala, una
intoxicacin plena, o puede utilizarse a un menor de 14 aos.
Ej.14.22: Mariano mantiene muy malas relaciones con Gabriel y quiere vengarse de l.
Sabiendo que su vecino Felipe sufre una esquizofrenia paranoide, le convence para que deje
el tratamiento y, adems, refuerza el delirio de Felipe sobre Gabriel, con el que tampoco
Felipe tiene buenas relaciones. La antipata de Felipe hacia Gabriel, apoyada por Mariano,
va creciendo hasta que un da le golpea produciendole lesiones graves.
Ej. 14.23: Jos convence a Jorge de 10 aos, para que entre por la ventana abierta de un
domicilio y le alcance la cartera que se encuentra sobre la mesa en la que Jos sabe que hay
una importante cantidad de dinero.
B. Error de prohibicin en el instrumento.
Ej. 14.24: Juan convence a su vecino Pablo de que Alicia es la persona que ha cometido
robos en la urbanizacin, lo que es falso. Creyendo a Juan, Pablo detiene violentamente a
Alicia para ponerla a disposicin de la autoridad, pues cree que puede hacerlo.
Se discute si el error de prohibicin puede ser invencible o si basta con que fuese vencible,
postura que nos parece preferible.
C. Coaccin en el instrumento.
Ej. 14.25: scar amenaza a Marcos con matar a su mujer si el mismo no mata a Marta, lo
que Marcos hace.
Por ROXIN, para poder castigar los crmenes nazis en la segunda guerra mundial. Su idea
bsica es que en la delincuencia de Estado no solo es autor el que realiza materialmente la
conducta tpica, sino tambin los superiores jerrquicos hasta la cspide de la cadena de
mando.
Los requisitos son:

I.
II.
III.

Dominio de la organizacin: no basta con ocupar cualquier puesto, pero tampoco es

necesario ser el vrtice. Basta con tener capacidad de mando y capacidad de dirigir la
parte de la organizacin que est sometida a esa persona.
Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser fcilmente intercambiable, esto es, la
organizacin garantiza la existencia de una persona que cumplir las rdenes, con
independencia de quin sea en concreto.
Desvinculacin del Derecho de la organizacin: la organizacin debe actuar al margen
del Derecho.

Ninguno de los requisitos est exento de discusin. Se rechaza generalmente esta forma de
autora mediata, existiendo muy distintas posturas.
Ej. 14.26: Esta figura se ha utilizado en casos como el de los tiradores del muro de Berln, en
el enjuiciamiento de los militares de las Juntas Argentinas o en el caso del ex presidente
chileno Fujimori.
Nuestro Tribunal Supremo la ha admitido como posibilidad terica aunque no ha llegado a
aplicarla (vase STS 17/07/2008 sobre el atentado del 11 de marzo de 2004).
La autora mediata no cabe en los delitos imprudentes; en los delitos especiales, en los que
slo puede ser autor quin posee determinadas caractersticas; tampoco es posible en los
delitos de propia mano.
c.

Coautora.

Se dar coautora cuando en la ejecucin del delito intervenga ms de un autor. El art. 28 CP

se refiere a los que realizan "conjuntamente" el hecho.
Es importante no confundir coautora con codelincuencia. Codelincuencia se da en la
comisin del delito intervienen varios sujetos, con independencia de la calificacin jurdica
que reciba su conducta. Puede haber un autor y varios partcipes, un partcipe y varios autores,
varios autores y varios partcipes, etc. La coautora se da cuando en la comisin del delito
intervienen varios autores, haya o no, adems, partcipes. La codelincuencia es el concepto
genrico y la coautora el concepto especfico.
Ej. 14.27: recordemos el ej. 14.2 donde Juan y Jose Luis cometen un delito de robo.
Estaramos ante un caso de coautora - realizan el delito conjuntamente- y tambin de
codelincuencia, pues habran intervenido dos personas en el delito. Contrapongamoslo al ej.
14.3 donde Custodia proporcionaba a Miguel la pistola con la que mataba a Fermn. Aqu
estaramos ante un supuesto de codelincuencia, pues tenemos un autor (Miguel) y un
participe (Custodia) que, sin embargo, no sera coautora, pues Miguel es autor y Custodia
meramente partcipe.
Es necesario que varias personas, puestas de acuerdo, para cometer el delito, realicen cada una
algn elemento del tipo. Partimos de la base de que solo si cada uno de los coautores realiza
elementos tpicos, puede hablarse de realizacin conjunta del hecho. Los actos tpicos pueden
realizarse a travs de un instrumento. Se trata de supuestos en que una parte la ejecuta
directamente un coautor y la otra parte la ejecuta otro coautor utilizando a otra persona como
instrumento.
Ser imposible distinguir la coautora de otros supuestos de codelincuencia, pues o realizar el
hecho significa ejecutarlo o siempre que ms de una persona interviene en la ejecucin el
delito se realiza conjuntamente. Desde la perspectiva del Cdigo penal, no resulta decisivo, de

forma que solo lo que sea realizacin conjunta dar lugar a coautora, mientras que lo que no
sea realizacin conjunta, por muy importante que sea la aportacin de una persona, deber
quedar a otras figuras de codelincuencia y a las formas de participacin. Y no parece que
realizacin conjunta pueda ser otra cosa que ejecucin del hecho, que realizacin del hecho
como se ha entendido en el caso de autora inmediata individual, esto es, realizacin de actos
ejecutivos, de actos tpicos.
No es esta, sin embargo, la postura dominante en la doctrina del Tribunal Supremo.
Es necesario que las personas se hayan puesto de acuerdo para la comisin del delito, esto es,
que exista un acuerdo de voluntades entre los coautores. Puede ser expreso o tcito y tambin
puede ser anterior a la ejecucin del delito o simultneo a la comisin del mismo.
Realizacin de actos tpicos: el problema del dominio funcional del hecho.
Se plantea el problema de si podr haber coautora en supuestos en que uno de los coautores
no realice actos tpicos; no est nada claro para la doctrina, aunque s, sin embargo, para la
jurisprudencia, todava quedar un paso ms: definir en qu supuestos se puede tener el
dominio del hecho pese a no realizar actos tpicos en los casos de coautora.
A. El problema de los actos preparatorios.
Para WELZEL era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase un acto meramente
preparatorio, de forma que habra coautora cuando el sujeto era "coportador de la resolucin
delictiva".
Frente a esta postura, ROXIN seala que no es posible tener el dominio del hecho realizando
meramente actos preparatorios pues, ser otro el que tendr que realizar los actos decisivos, de
forma que ser quien realmente puede decidir si se comete o no el delito.
Ej. 14.28: Patxi prepara una bomba que Anto colocar en un sitio. La actuacin de Patxi es
muy importante, pues es el que prepara la bomba. Sin embargo, solo Anto decide sobre la
comisin del delito, dado que es quien decide si la bomba se coloca, donde y como se hace,
etc.
Desde la perspectiva aqu esbozada no es posible tener el dominio del hecho con la
realizacin de actos meramente preparatorios. Solo puede darse en la fase ejecutiva, es
entonces cuando se pone de manifiesto ese dominio, en la configuracin y realizacin del
hecho,
B. El dominio funcional del hecho.
La conclusin anterior deja nicamente un grupo de casos: los casos en que se realizan actos
no tpicos (no ejecutivos,por tanto) pero que tienen lugar dentro de la fase ejecutiva del delito.
La aportacin del coautor consistira aqu en actos no tpicos, no ejecutivos, pero realizados de
forma simultnea a los actos ejecutivos. Son actos que se realizan durante la ejecucin del
delito, pero sin ser ellos mismos actos ejecutivos.
Ej. 14.29: Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal bancaria. De acuerdo
con su plan, Marcos y Juan entrarn en el recinto y Miguel permanecer fuera, vigilando.
En algunos supuestos se habla de que puede darse un "dominio funcional del hecho". Ser
necesario que los actos que realiza el sujeto sean esenciales, segn el plan delictivo, para la

comisin del delito, de forma que sin su realizacin no se hubiese llevado a cabo el mismo.
Si, por el contrario, esa contribucin es in esencial, no habr dominio funcional del hecho y
la persona que la realiza no ser coautor sino participe.
Ej. 14.30: supongamos que el hecho de que Miguel vigile se considera tan importante que, si
no lo hace, Marcos y Juan no cometern el delito.
Doctrinalmente se sostiene que quien tiene el dominio funcional del hecho realiza el delito
"conjuntamente" con los que realizan elementos del tipo.
En nuestro Cdigo penal tenemos la figura del cooperador necesario, esto es, de la persona
que coopera con una contribucin sin la que el acto no se hubiese efectuado, que, dado que
adems recibe la misma pena que el autor, debera evitar interpretaciones extensivas de la
coautora.
En los delitos imprudentes, no slo resulta discutido el concepto de autor, sino que,
precisamente, la necesidad de un acuerdo de voluntades para la existencia de coautora ha
provocado la discusin sobre si puede existir coautora en los delitos imprudentes o no.
Para un sector, no se puede admitir la coautora en los delitos imprudentes pues no puede
darse un acuerdo de voluntades dirigido a la comisin del delito.
Sin embargo, la opinin dominante s admite la coautora en los delitos imprudentes. Es
perfectamente posible que exista un acuerdo de voluntades para realizar una accin
imprudente, una accin que no responda al cuidado objetivamente debido. Con ello es
suficiente para satisfacer el requisito del acuerdo de voluntades, as que cuando se sume la
realizacin de la conducta tpica imprudente habr coautora.
Ej. 14.31: Antonio y Pedro se dedican a la construccin. Preocupados por los costes se ponen
de acuerdo para utilizar menos cantidad de materiales, confiando en que no ocurrir nada.
Sin embargo, una de las viviendas construidas se viene abajo causando la muerte de dos
personas.
El Tribunal Supremo admite la coautora en los delitos imprudentes, pero distinguiendola de
lo que es la concurrencia de varias conductas imprudentes, sin acuerdo de voluntades. Estos
casos no son supuestos de coautora, sino que cada sujeto ser autor de un delito imprudente.
d.

El actuar en lugar de otro.

Esta figura est contenida en el art. 31 CP. En los delitos especiales podra ocurrir que la
persona que realiza la conducta tpica en nombre de otro no tuviese las cualidades necesarias
para ser autor del delito, mientras que la persona en cuyo nombre o representacin ha actuado,
que s ostenta esas cualidades, no ha realizado la conducta tpica, de forma que tambin
quedara impune.
Ej. 14.32: Olga tiene numerosas deudas y sabe que va a perder los bienes que tiene. Para
evitarlo encarga a Julio, administrador de sus bienes, que los coloque fuera del alcance de
sus acreedores. El art. 257 CP castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores, pero Olga no se ha alzado y Julio no es el deudor, por lo que no se ha alzado ni
con sus bienes ni en perjuicio de sus acreedores. Si no existiese una clusula como la del art.
31 CP, esta conducta debera quedar impune, lo que resulta completamente desaconsejable.

Para evitar la impunidad, se introdujo en Alemania, en los aos sesenta, la figura del actuar en
lugar de otro. En 1983 se introdujo en Espaa una regulacin para dar solucin a estos
problemas y, con diversas modificaciones, se ha llegado a la situacin actual en que se
encuentra regulada en el art. 31CP.
Representacin y teora de la disociacin.
Segn un sector, el fundamento de esta clusula de extensin de la autora se encontraba en la
representacin. La persona que realizaba materialmente la conducta lo haca representando a
la persona en cuyo favor se actuaba. Se acept la teora de la disociacin: unos elementos
tpicos se daban en una persona y otros se daban en otra persona.
Dominio social como criterio material.
Teora formulada por GRACIA MARTIN para superar los inconvenientes de la teora de la
disociacin, con su fundamento civilista. Lo importante es que el sujeto que no tiene las
cualidades de autora accede materialmente a la posicin del autor y, por tanto, tiene el
dominio social sobre el bien jurdico que tienen los autores en los delitos especiales.
Si recordamos el ej. 14.32 no existe duda sobre que Julio tiene realmente la posibilidad de
lesionar el patrimonio de los deudores de Olga, exactamente igual que si fuese sta misma,
razn por la que debe responder si realiza la conducta para la que no est cualificado.
El vigente Cdigo penal no se basa ya en la idea de representacin, pues admite que se acte
no solo como administrador de hecho o de derecho o en representacin legal o voluntaria de
una persona fsica o jurdica, sino tambin en nombre de otro, que puede ser tanto una persona
fsica como jurdica, sin exigir ya una representacin.

LECCION 15. TEORA DE LA CODELINCUENCIA (II). PARTICIPACION.

I.

La participacin.
1. Consideraciones generales.

Art. 27 CP: " Son criminalmente responsables de los delitos y de las faltas los autores y los
cmplices."
A continuacin el art. 28 CP seala quienes son autores en nuestro sistema (autor nico
inmediato, coautores y autor mediato) y a quienes se considerar autores (inductores y
cooperadores necesarios). Se les calificar as para imponerles la pena de los autores, pese a
que no lo sean en sentido estricto. Los inductores, por tanto, son realmente participes, al igual
que los cooperadores necesarios.
Finalmente el art. 29 CP define a los cmplices: son lo que, no hallandose comprendidos en el
art. 28 cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.

Los cmplices cooperan a la ejecucin del hecho, no son esenciales para la realizacin del
mismo.
Tal y como dice el art. 61 CP: " cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a
los autores de la infraccin consumada", lo que significa que las penas establecidas en la parte
especial son las que se aplican a los autores en sentido propio, a los inductores y a los
cooperadores necesarios, cuando el delito se ha consumado. El art. 63 CP: "a los cmplices de
un delito consumado o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la fijada por la
Ley para los autores del mismo delito".
2. Clases de participacin.
a) Segn la forma o la clase de la aportacin:
- Participacin moral: induccin. El inductor despierta, a travs de medios psquicos, la
decisin de cometer el delito en el autor, de modo que histricamente se le denominaba el
autor moral o autor intelectual del delito.
Ej. 15.1: Antonio quiere vengarse de Bruno, que viol a su hija. Ofrece 30.000 euros a Mirka,
mercenario para que le de una paliza a Bruno. Es Antonio quien, con el ofrecimiento del
dinero ha despertado en Mirka la resolucin de voluntad de realizar el delito de lesiones
sobre Bruno.
- Participacin material: cooperacin necesaria y complicidad. Se pone el acento en la
aportacin a la comisin del delito que supone la conducta de participacin.
Ej. 15.2: recordemos ej. 14.3 en el que Custodia facilitaba la pistola a Miguel para que este
pudiese matar a Fermn.
b) Segn el momento en que se realiza la aportacin
- Participacin propia: la contribucin al delito se realiza antes o durante la ejecucin del
mismo. Aqu se sitan la induccin, la cooperacin necesaria y la complicidad.
Ej. 15.3: cualquiera de los 2 ej. Anteriores. El ej. 15.1 es de induccin y el 15.2 es de
complicidad o cooperacin necesaria, segn si Miguel consideraba esencial para matar a
Fermn que Custodia le entregase la pistola (cooperacion necesaria) o si lo hubiese realizado
de todas formas aunque Custodia mo le hubiese facilitado la pistola (complicidad).
- Participacion impropia: la colaboracion se realiza con posterioridad a la ejecucin del
delito, no se trata de una participacin.
Ej. 15.4: Kiko ha matado en una pelea a Manuel. Le cuenta lo ocurrido a Francisco y le pide
que le ayude a esconderse, le lleve comida, deshacerse de la ropa, lo que Manuel, que
colabora habitualmente con l realizando delitos contra el patrimonio, hace. Se tratara de
un supuesto de encubrimiento del art. 451 CP.
II. Naturaleza de la participacin.

La participacin es cooperar, colaborar en la ejecucin del delito que lleva a cabo el autor, de
modo que la participacin no es independiente, sino la responsabilidad del partcipe
depender, en cierta medida, de la conducta del autor. Esta idea se denomina "accesoriedad de
la participacin" y tiene dos facetas:
1. Accesoriedad cuantitativa: se refiere al grado de realizacin del hecho por parte del autor
que es necesario para poder castigar a los participes. Existe unanimidad doctrinal en exigir un
principio de ejecucin de la conducta del autor para poder castigar a los participes. As, si el
autor no da comienzo a la ejecucin del delito, no se podr castigar a los participes, por
mucho que estos hayan realizado por completo su conducta. La idea es sencilla: si se participa
en la comisin de un delito y un delito solo existe como tal en el momento en que comienza
su ejecucin, no podr haber participacin en el delito mientras este no exista.
Ej. 15.5: Custodia facilita el arma a Miguel. Puede ocurrir que, una vez que Custodia le ha
entregado el arma, Miguel decida no seguir adelante y, por tanto, no disparar. Al no realizar
todava actos tpicos Miguel jo podramos castigar a Custodia, pues no habr hecho tpico.
Una vez que se haya comenzado la ejecucin del delito, ya se podr castigar a los participes,
ahora bien, teniendo en cuenta que la accesoriedad implica tambin la dependencia de lo que
realmente realice el autor, de forma que si no se consuma el delito no podr haber
participacin mas que en un delito en grado de tentativa.
Ej. 15.6: Si Miguel dispara s Fermn, pero falla, s podramos castigar a Custodia como
cooperadora necesaria o cmplice de una tentativa de homicidio o asesinato. Dado que se
participa en el hecho que realiza el autor, el grado en el que quede este es esencial para la
responsabilidad del participe.
Solo cuando el autor consuma el delito puede castigarse la participacin como participacin
en un delito consumado.
2. Accesoriedad cualitativa: referida a las caractersticas del delito que debe presentar la
conducta del autor para considerar pung les las conductas de participacin. Se trata de saber
la medida de la dependencia de la responsabilidad de los participes respecto de la del autor.
Existen 4 teoras:
a) Accesoriedad mnima: la punicin del participe solo requiere que la conducta del autor
sea tpica.
b) Accesoriedad limitada: para poder castigar a un participe es necesario que la conducta
del autor sea tpica y antijurdica.
c) Accesoriedad mxima: solo cuando la conducta del autor sea tpica, antijurdica y
culpable podr castigarse a los participes.
d) Accesoriedad extrema o hiperaccesoriedad: la conducta del autor tendr que ser tpica,
antijurdica, culpable y punible.
En nuestro pas es dominante la accesoriedad limitada, de modo que la conducta del autor
debe ser tpica y antijurdica para que podamos castigar a los partcipes.
Se ha sealado que el trmino "hecho" puede interpretarse como conducta tpica, y,
especialmente, que la accesoriedad mnima es la que mejor se ajusta a una concepcin
personal de lo injusto como la que rige en nuestro Cdigo. De esta manera, la conducta del
participe ser punible aunque el autor acte amparado por una causa de justificacin, salvo
que concurra una causa de justificacin tambin en la conducta del participe.

Para castigar al participe ser suficiente con que la conducta del autor sea tpica, no siendo
necesario que sea tambin antijurdica. Como excepcin, el participe quedar tambin impune
cuando conozca la concurrencia en la conducta del autor de una causa de justificacin.
III. Elementos de la participacin.
La participacin requiere la presencia de una conducta de cooperacin en el delito, el
"elemento objetivo" y un acuerdo de voluntades entre autor y participes -elemento subjetivo-,
que hace necesaria la existencia del dolo del participe.
1. Elemento objetivo.
La aportacin del participe debe suponer una condicin para la realizacin de la conducta
tpica por parte del autor.
1.1. Participacin psquica.
Se plantea el problema de si admitir participacin en los supuestos en que el participe no ha
puesto siquiera una condicin para la realizacin de la conducta delictiva por parte del autor.
Ej. 17.7: Diana da consejos cmo entrar a la tienda y a la hora en que hacerlo a Pepe, que
quiere cometer un hurto.
Si no hay una contribucin causal no puede decirse que se haya cooperado en la ejecucin del
delito, dado que la cooperacin exige que la conducta sea una condicin de la concreta forma
de realizar la conducta delictiva.
Ej. 15.8: Supongamos que Pepe empieza a dudar de la comisin del delito. Los nimos que le
da Diana hacen que contine adelante con su decisin. En este caso parece claro que la
conducta de Diana ha condicionado la decisin de Pepe y, por tanto, estamos ante
participacin punible.
Ej. 15.9: Supongamos que Pepe est tan decidido a cometer el delito que los nimos que le
da Diana resultan absolutamente irrelevantes. Esta irrelevancia llevara a que la conducta de
Diana no se considerase participacin punible.
1.2. Participacin por omisin.
En un primer momento, el Tribunal Supremo no aceptaba la participacin por omisin.
Posteriormente la admite, exigiendo los siguientes requisitos:
a) Elemento objetivo: constituido por la omisin. En la cooperacin necesaria debe ser
causal del resultado tpico, mientras que en la complicidad basta con que sea eficaz.
b) Elemento subjetivo: voluntad dolosa.
c) Elemento normativo: el especfico deber de actuar que resulta de la posicin de
garante.
No existe acuerdo doctrinal. En nuestra opinin, s puede darse una participacin por omisin.
Sera necesario que, por un lado, la omisin haya facilitado la comisin del delito y, por otro,
que el sujeto ocupe una posicin de garante. No es suficiente ocupar una posicin de garante y

omitir para ser autor de un delito en comisin por omisin. Se necesitaba, adems, la
equivalencia en contenido de lo injusto.
Ej. 15.10: En los casos de violencia sobre los hijos del matrimonio, nuestra jurisprudencia
suele castigar al cnyuge que no impide el maltrato a los hijos comunes como cooperador
necesario por omisin. Los considera cmplices de un delito de lesiones en comisin por
omisin. La jurisprudencia sobre esta materia pone de manifiesto las dificultades para
determinar los distintos requisitos de la participacin por omisin.
2. Elemento subjetivo.
Consiste en el acuerdo de voluntades entre autor y participe, acuerdo que exige la existencia
del dolo del participe, entendido como conciencia y voluntad de cooperar en la conducta
tpica del autor.
2.1. El dolo del participe.
Supone que el sujeto conoce y quiere cooperar en la comisin del delito, siendo suficiente el
dolo eventual.
Ej. 15.11: en el ej. 14.3 Miguel le pide a Custodia la pistola, pero no le dice que es para
matar a Fermn. Custodia piensa para qu puede ser y considera probable que sea para
matar a Fermn. Contando con que sea as, se la da a Miguel que mata a Fermin con la
misma.
2.2. El acuerdo de voluntades.
Puede ser expreso o tcito y, adems, anterior o simultneo a la comisin del hecho.
2.3. La teora del acuerdo previo.
Hay que rechazar enrgicamente la teora del acuerdo previo, sostenida en su momento por el
Tribunal Supremo y que sigue latiendo en muchas sentencias.
Segn ella, cuando varias personas se ponan previamente de acuerdo para cometer un delito,
todos eran coautores, con independencia de la forma en que cada uno contribuyese a la
comisin del mismo.
El Tribunal Supremo lleg a ir ms all y consideraba a todos coautores cuando uno de ellos
se exceda del plan delictivo acordado y cometa algn delito que no estaba incluido.
Ej. 15.12: Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar un banco. De acuerdo con su plan,
Marcos y Juan entrarn y Miguel permanecer fuera, vigilando. Pese a que irn armados
han decidido no utilizar las armas. Sin embargo, cuando entran aparece dentro Fernando
que trabaja all de vigilante. juan le dispara y lo mata. Segn esta teora, todos seran
autores de un delito de robo con homicidio.
Esta teora fue abandonada por el Tribunal Supremo. Si existe un acuerdo previo para cometer
un delito y uno de excede, cada uno responder por lo acordado para su forma de
contribucin al delito, respondiendo del exceso nicamente el que se excedi.

Ej. 15.13: en el ej. Anterior, el acuerdo solo abarcaba el delito de robo con violencia. La
responsabilidad de Miguel, que no realiza actos ejecutivos, sera a ttulo de cooperador
necesario o cmplice, en funcin de la importancia ex ante de su aportacin, segn el plan
delictivo.
IV.

La comunicabilidad de las circunstancias.

Pueden concurrir circunstancias agravantes y atenuantes, de forma que se plantea el problema

de si es posible extender las que concurran en uno de los codelincuentes a los dems. Se
denomina "comunicabilidad de las corcunstancias".
Ej. 15.14: Carmelo ha recibido 30.000 eur por matar a Moncho. Jaime le lleva en coche
hasta el lugar desde donde va a realizar el disparo y espera a que termine para llevarlo de
vuelta. Carmelo ser autor de asesinato agravado -art. 140 CP-, pues realiza el delito por
precio y, adems, lo hace con alevosa. El problema se plantea respecto a Jaime. Partamos
de que es cmplice, pero cmplice de qu? De asesinato agravado, en cuanto conoce la
concurrencia de la alevosa y el precio? De asesinato comn en cuanto conoce que Carmelo
acta con alevosa?De homicidio simple porque no ha cobrado y desconoce que Carmelo
cometer el delito con alevosa? A estas cuestiones responde la comunicabilidad de las
circunstancias.
Este problema est regulado en el art. 65 CP. Los mbitos en los que se plantean problemas
son:
A) Tipos gravados y atenuados:
El art. 65 CP resulta aplicable a las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal regulado con carcter general en los arts. 21,22 y 23 CP. El problema nace cuando se
trata de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes.
Si aplicsemos el art. 65 CP seria posible que autores y participes respondiesen por delitos
con un titulo jurdico distinto.
Ej. 15.16: Si podemos aplicar el art. 65 CP, Carmelo respondera por asesinato agravado y
Jaime por complicidad en homicidio, no por complicidad en asesinato o asesinato agravado,
de modo que su pena sera sensiblemente inferior.
Si decidimos que el art no resulta aplicable a los tipos atenuados o agravados de la Parte
Especial, el principio de unidad del titulo de imputacin y la accesoriedad de la participacin,
haran que todos los participes respondiesen del delito cometido por el autor.
Ej. 15.17: Jaime respondera por complicidad en asesinato agravado, pues participara en el
delito cometido por el autor, siendo el autor el que decide el titulo de imputacin.
Debemos aplicar el art. 65, pues no solo individualizar responsabilidades es mas justo, sino
que se adeca ms a nuestro Cdigo penal.
El art. 67 CP que regula el principio de inherencia, seala que las reglas de determinacin de
la pena en funcin de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, no se aplican a las circunstanciad agravantes o atenuantes. Si el art. 67 CP slo
excluye el anterior es porque no quieren excluir la aplicacin de los dems.
El asesinato (art. 139 CP) se encuentra regulado en el Titulo I del Libro II del Cdigo penal,
que se denomina "Del homicidio y sus formas". El asesinato no es mas que un homicidio

doloso realizado con la concurrencia de determinadas circunstancias. En todo asesinato se

mata dolosamente a otra persona, lo nico que el legislador ha seleccionado determinadas
circunstancias para ello. Si estamos ante un tipo agravado de otro, no estamos ante delitos
distintos, sino ante agravacin es de un tipo bsico.
Ej. 15.18: optaramos por individualizar las responsabilidades de modo que, pese a que
Carmelo respondiese por un asesinato agravado, Jaime respondera en funcin de su
conocimiento de las circunstancias del caso, como cmplice de asesinato u homicidio. El
precio, por ser una circunstancia de carcter personal no se le puede aplicar. Para
considerarlo participe sera necesario que conociese que Carmelo iba a actuar con alevosa.
Si no conoca que la muerte sera alevosa respondera nicamente como cmplice de
homicidio, pues las circunstancias ejecutivas requieren conocimiento para poder ser
comunicadas.
B) Delitos especiales.
Plantea problemas el art. 65 CP a los delitos especiales.
Ej. 15.19: recordemos el 14.5 donde Gines prestaba a su esposa Sonia, magistrada, los
medios materiales para que distase una sentencia injusta.
Ej. 15.20: como ej del delito especial impropio podemos utilizar el allanamiento de morada
por funcionario publico existiendo el allanamiento de morada por particular.
Tambin en estos casos se nos plantea el problema de si se aplica el art. 65 CP o no.
Para la opinin dominante, debe aplicarse tambin en los delitos especiales impropios,
mientras que otro sector opina que no.
Ej. 15.21: Carmen induce a Martn, Policia nacional, a entrar violentamente en la vivienda
de Alfonso. Segn la doctrina dominante Carmen respondera de induccin al allanamiento
de morada, mientras que Martn seria autor de un delito de allanamiento de morada
cometido por funcionario publico. La aplicacin del art. 65CP conlleva a que se
individualicen las responsabilidades, de forma que a Carmen no se le comunique la cualidad
de funcionario de Martn, respondiendo solo por el delito comn. Para el sector discrepante
no debera aplicarse el art. 65 y, por tanto, Carmen debera responder de induccin a un
allanamiento cometido por funcionario publico, pues Martn, autor del delito, es funcionario
y el delito cometido es el allanamiento de funcionario publico.
La cuestin, sin embargo, debe resolverse de forma distinta en los delitos especiales propios,
en los que, al no existir una figura comn paralela, la individualizacin de responsabilidad
llevara a la impunidad del participe. El Tribunal Supremo en estos casos castiga al participe
como participe en un delito especial propio, lo que, en principio, resultara contradictorio con
su proceder en los delitos especiales impropios.
Ej. 15.22: recordemos la participacin en el delito de prevaricacin judicial. Si quisisemos
individualizar responsabilidades, Gins quedara impune, pues no habra figura comn de la
que pudiese participar, ya que la prevaricacin judicial solo puede cometer de por jueces y
magistrados.

Nuestra doctrina seala que la contradiccin es meramente aparente, pues las caractersticas
del autor son elementos que fundamentan lo injusto y, por tanto, estn fuera del mbito de
aplicacin del art. 65 CP.
As, el carcter de Juez o Magistrado de la persona que dicta la sentencia o resolucin injusta
es constitutivo de lo ilcito de la prevaricacin judicial. No se trata de una circunstancia que
agrave un hecho que, en su ausencia, seguira siendo delictivo, sino que no podemos pensar en
la prevaricacin judicial sin que la realice un Juez o Magistrado.
La jurisprudencia aplicaba una atenuacin de la pena (segn el art. 65:3). La doctrina
mayoritaria se encuentra de acuerdo con el precepto.
V. Formas de participacin.
La induccin, la cooperacin necesaria y la complicidad.
1. Inductores.
El inductor es quien consigue que otra persona adopte la resolucin de voluntad de cometer el
delito. Debe conseguirlo, adems, por medios psquicos, sin que sea suficiente con crear una
ocasin favorable a la comisin del delito, de modo que as el autor adopte la resolucin de
voluntad de cometerlo.
Ej. 15.24: quien deja un libro valioso con la intencin de que otro se apropie de l no es
inductor, pues no ha creado la resolucin de voluntad. Ha dispuesto una ocasin propicia
pero nada mas, pues, pese a la existencia de una oportunidad el autor puede prescindir de
cometerlo.
Ej. 15.25: quien ofrece una cantidad de dinero a otro para que cometa un delito no se limita a
crear una ocasin favorable, sino que va mas all, despertando, como tal, la resolucin de
voluntad de cometer el delito, que no existira sin su colaboracin.
El inductor es un mero participe en la conducta delictiva que lleva a cabo otra persona. Solo
es autor a efectos de pena; el vigente Cdigo le considera autor para que se le imponga la pena
destinada a estos.
La responsabilidad del inductor estar en funcin de la del autor. Si el inducido consuma el
delito, el inductor responder de induccin a un delito consumado, mientras que si no lo logra,
queda en grado de tentativa, ser castigado como inductor a un delito en grado de tentativa (la
pena inferior en uno o dos grados a la prevista para la consumada).
Si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecucin, el inductor quedara impune.
La induccin debe ser directa y eficaz.
- Induccin directa: debe ir dirigida a una persona o personas determinadas, para la
comisin de un delito concreto. Excluye la denominada induccin en cadena, de forma
que el inductor del inductor es impune. No acta as sin embargo nuestro Tribunal
Supremo, que suele castigar la induccin en cadena, como el caso en que uno le pide a
otro que contrate a un tercero para cometer un delito, el TS castiga al primero y al
intermediario.

Induccin eficaz: debe hacer que el inducido de comienzo al menos a la ejecucin del
delito. No ser necesario que logre consumarlo, pero s que comience su ejecucin.

El agente provocador: hace referencia al sujeto que provoca la comisin del delito para
poder detener a quien lo comete. Normalmente miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad. Dado que el agente provocador lleva a que otros decidan cometer un delito,
deber ser considerado inductor. Para el sector mayoritario, la impunidad del agente
provocador deriva de que no quiere que el delito se cometa, razn por la que le falta el
dolo de la participacin.
El TS no castiga al agente provocador.

2. Cooperadores necesarios y cmplices.

Tanto cooperacin necesria como complicidad constituyen conductas de cooperacin de un
delito. La diferencia es que en la cooperacin necesaria, la contribucin debe consistir en un
acto sin el cual no se habra efectuado el delito, mientras que en la complicidad exige que no
se trate de un acto de esas caractersticas.
a) Teoras de distincin.
a.1.) Teora del caso concreto.
El cooperador necesario, con su conducta, pone una condicin sin la que el delito no se
hubiese realizado o se hubiese realizado de modo diferente.
Ej. 15.29: Custodia da la pistola que utiliza Miguel para disparar a Fermn. Resulta claro
que Custodia sera cooperadora necesaria, pues sin la entrega de la pistola, el resultado no
se habra producido o no de la misma manera.
El principal problema es que apenas dejara espacio para la complicidad. Para evitar estos
problemas, se plantearon variantes de la teora:
-

ANTN ONECA propuso que la necesidad se refiriese a la produccin del resultado,

de modo que cooperador necesario fuese quien pone una condicin sin la que el
resultado no se habra producido, mientras que el cmplice pone una condicin que
afecta nicamente al modo de realizar el delito.
- RODRGUEZ MOURULLO propuso considerar cooperacin necesaria a la
colaboracin de la que depende la comisin del delito, siendo complicidad la
colaboracin de la que depende nicamente la forma de comisin del delito.
El problema es centrarse en el desvalor del resultado, menospreciando la importancia quemen
Derecho penal tiene el desvalor de la accin.
a.2) Teora abstracta.
Hay que averiguar si la forma de cooperacin es necesaria para la comisin del delito o no. Si
lo fuese, estaramos ante cooperacin necesaria, en caso contrario complicidad.
a.3) Teora de los bienes escasos.

Formulada por GIMBERNAT ORDEIG, una conducta ser cooperacin necesaria si era difcil
de conseguir, mientras que si el autor poda conseguir fcilmente la misma, estaramos ante
complicidad.
A esta teora se ha objetado lo siguiente:
- Abandonar el enfoque causal de la figura del cooperador necesario.
- Inexistencia de relacin entre la importancia de la contribucin y la mayor o menor
facilidad de su consecucin.
- Dependencia del medio social del autor del delito.
a.4) Teora relativa de los bienes escasos.
Tiene en cuenta si era fcil o dificil conseguir la colaboracin, pero restringindolo al marco
de los codelincuentes. Si la contribucin poda haberla prestado otro: complicidad; en otro
caso cooperacin necesaria.
De nuevo la responsabilidad depende de lo que pudiesen hacer otros y no solo de lo que uno
hizo.
Ej. 15.32: El mdico que extiende una receta con la que se obtiene el veneno para producir la
muerte sera cooperador necesario. Sin embargo, el que va a la farmacia sera mero
cmplice, pues podra realizarlo cualquiera.
a.5) Negacin de la distincin.
Se propone la desaparicin del cooperador necesario y el establecimiento de una atenuacin
solo facultativa para el cmplice, castigar a los partcipes que as lo mereciesen con la pena
del autor, pero de modo tcnicamente correcto.
b) Toma de postura.
Con el Cdigo vigente, se parte de una perspectiva ex ante- anterior a la comisin del delito- y
se pide que la contribucin del mismo, que debe realizar durante la fase de ejecucin, sea
esencial para la comisin del delito segn el plan de los autores. Si, con estos datos, la
aportacin del sujeto era tan importante que sin ella el delito no se realizara estaramos ante
un cooperador necesario con dominio del hecho y, por tanto, coautor.
La forma de decidir sobre dicho carcter esencial coincide, sustancialmente, con los
razonamientos que acabamos de ver: para saber si el estamos ante un acto sin que el delito no
se habra efectuado no, por el contrario, una mera contribucin anterior o simultnea al delito.
El cooperador necesario podr actual tambin en la fase preparatoria.
VI. Participacin y delitos imprudentes.
El finalismo considera autor, sin mas, a cualquiera que realiza una conducta que no observaba
el cuidado objetivamente debido. Rechazaba la posibilidad de que existiese participacin
imprudente omparticipacin en el delito imprudente. Creemos que no cualquier conducta
imprudente supone, sin mas, una conducta de autora. Como repercute este planteamiento en
la cuestin de la participacin imprudente?
Tres supuestos en la doctrina:
1. Participacin imprudente en delito imprudente.

Al rechazar la posibilidad de coautora imprudente, no puede haber participacin imprudente

en un delito imprudente.
2. Participacin dolosa en delito imprudente.
Negamos que pueda darse este supuesto, pues la participacin requiere que exista en el autor
la decisin de realizar el hecho (dolo), lo que falta en los delitos imprudentes en los que el
autor no quiere que se produzca el hecho y, por tanto, acta sin dolo. Los supuestos de
participacin dolosa en delito imprudente sern, casos de autora mediata de un delito doloso
con un instrumento que acta imprudentemente.
Ej. 15.36: Guillermo, medico, tiene como paciente a Rosa con cuya vida quiere acabar. Le
dice a Matilde, enfermera, que le inyecte una dosis excesiva de orina, a consecuencia de la
cual Rosa fallece. Matilde habr actuado de modo imprudente y, as, cometido un homicidio
por imprudencia. Sin embargo, parece claro que estamos ante un caso de autora mediata en
el que Guillermo instrumentaliza a Matilde para conseguir su fin, y no ante una participacin
dolosa en un delito imprudente.
3. Participacin imprudente en delito doloso.
No se dar un acuerdo de voluntades y, por tanto, el dolo del partcipe. Ello tampoco significa
que estemos ante autora de un delito imprudente, pues, no todo aquel que realiza una
conducta que no responde al cuidado objetivamente debido es autor.
VII.

La codelincuencia en los delitos cometidos a travs de los medios de

comunicacin social.

El art. 30 del Cdigo vigente contiene una regulacin especifica para las infracciones penales
que se cometan a travs de los medios o soportes de difusin mecnicos.
1. Fundamento de la regulacin.
Estamos ante una regulacin especfica con dos principios:
1. Principio de limitacin: reducir el crculo de personas responsables.
2. Principio de eferctividad: como contrapunto a la idea anterior se busca que siempre haya
un responsable, establecindose un sistema de responsabilidad en cascada.
Se menciona como alternativa el criterio del gerente responsable, a tenor del cual responden
siempre el autor y el responsable de la publicacin, programa o empresa.
2. Caractersticas del sistema.
La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art. 28 CP: autores en sentido
estricto y los que seran considerados autos, pese a que son en el fondo, partcipes. As los
directores debern ser inductores o cooperadores necesarios para poder responder penalmente.
Responsabilidad en cascada, de forma que solo se puede perseguir a personas en defecto de
otras. Si es posible, perseguir a los que realmente han redactado el texto, no podra
perseguirse a los directores de la publicacin. As, poder perseguir a una persona implica que
no poda perseguirse a las que se encuentren en los nmeros anteriores.

Ej. 15.38: si se persigue al director de la empresa editora, debe quedar claro que no poda
perseguirse ni a las personas mencionadas en el numero primero ni en el segundo.
La responsabilidad en cascada no implica responsabilidad objetiva y, por tanto, una
vulneracin del principio de culpabilidad, pues cualquiera de las personas podr invocar, para
quedar exento, una causa de exclusin de la culpabilidad.
El rgimen es aplicable no solo a los delitos que se cometen a travs de los medios de
comunicacin social, sino tambin a los que realicen a travs de medios de difusin
mecnicos (CD,DVD). Se discute tambin su aplicacin a las publicaciones en internet.

LECCION 16. LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO.

I.

El delito como accin antijurdica. Las causas de justificacin: sistemtica.

a. Los efectos de la apreciacin de una causa de justificacin.

Toda accin tpica es antijurdica si no concurre una causa de justificacin. Si concurre una
causa de justificacin la conducta sigue siendo tpica pero no es antijurdica, pasa a ser lcita.
Al transformarse la conducta en lcita, en permitida, las causas de justificacin excluyen no
sola la responsabilidad penal, sino tambin la responsabilidad civil derivada de un acto ilcito,
no significa que no siga existiendo responsabilidad civil, pero sta no se deriva de un hecho
ilcito, sino de otros principios.
Las causas de justificacin eliminan la posibilidad de imponer medidas de seguridad.
b. Sistemtica de la regulacin de las causas de justificacin.

La mayora de las causas de justificacin estn en el art 20: la legitima defensa, el estado de
necesidad cuando el mal causado es menor que el que se trata de evitar y el obrar en el
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo.
Otras como afectan a un delito o grupos de delitos en particular como las injurias que estn en
la parte especial.
c. Clasificacin de las causas de justificacin conforme a su fundamento y
conforme a su estructura tpica.
Las que se basan en el principio de la ausencia de inters: como el consentimiento, de aquellas
otras cuyo fundamento residira en el principio del inters preponderante.
Al igual que existen tipos de lo injusto a los que subyace un mandato (delitos de omisin) o
una prohibicin de actuar (delitos de accin), existen tipos de justificacin, a los que subyace
una autorizacin de actuar de determinada manera en ciertas circunstancias. Contienen
elementos objetivos y elementos subjetivos, podemos distinguir:
a) Tipos incongruentes: la parte subjetiva del tipo de justificacin excede a la parte
objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente tiene
que realizar para que se aprecie la justificacin; dando lugar a causas de justificacin
de resultado cortado y mutiladas de varios actos. El legislador acude a esta estructura
con el fin de adelantar los efectos justificantes a un momento anterior al de la
produccin del resultado valioso.
Ejem. La legtima defensa o el estado de necesidad son tipos de justificacin de resultado
cortado. El ejercicio legtimo de un derecho detencin de un delincuente por un particular
con la intencin de ponerle a disposicin judicial.
b) Tipos congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide
con ella. El legislador utiliza esta estructura all donde no quiere promover la
realizacin de la conducta, sino que solo la tolera cuando da lugar a un resultado
positivo.
Ejem. El consentimiento como causa de justificacin o la exceptio veritatis en las injurias.
En ambos modelos el tipo subjetivo en su conjunto es el mismo, la voluntad de actuar, la
finalidad justificante, pero en el primero una parte del mismo queda destacada por un recorte
del tipo objetivo y en el segundo no.
II.

El tipo de las causas de justificacin. Elementos objetivos y elementos subjetivos.

Contienen elementos objetivos y elementos subjetivos. Al tipo de la causa de justificacin

subyace una autorizacin de realizar determinada conducta. Los elementos objetivos del tipo,
definirn la situacin en la que est permitido actuar y las caractersticas externas de la accin
justificante. La finalidad (conciencia y voluntad) constituye el dolo (elemento subjetivo de lo
injusto). La parte de la finalidad de actuar que es congruente con el tipo objetivo recortado,
llamaremos dolo de justificacin y la finalidad que trasciende al tipo objetivo referida al
resultado valioso llamaremos elemento subjetivo de justificacin trascendente.
La estructura de resultado cortado de la mayora de las causas de justificacin. El elemento
subjetivo de justificacin, que no es otra cosa que la finalidad en la accin justificante,

paralela por tanto al dolo en lo injusto, compatible con otros fines simultneos o incluso con
mviles.
La absoluta objetivacin de lo justificante, al igual que la de lo injusto, solo es posible en
situaciones de tentativa acabada, pues solo en ellas es posible apreciar su capacidad para
producir un resultado sin tener en cuenta necesariamente la voluntad de actuar del sujeto, la
finalidad.
Las causas de justificacin son aplicables tanto a los delitos dolosos como a los delitos
imprudentes y en ambos casos deben concurrir sus elementos objetivos y subjetivos.
III.

La exclusin de lo injusto: valor de la accin y valor del resultado en las causas de

justificacin.

El valor de accin: est constituido por la accin justificante, (conciencia y voluntad de

realizar los elementos objetivos del tipo de las causas de justificacin), los dems elementos
subjetivos de justificacin y el desarrollo externo de dicha accin.
El valor de resultado: viene determinado por la consecucin del valor pretendido por la causa
de justificacin (el inters preponderante cuya salvaguarda se busca).
La mayora de las causas de justificacin previstas en nuestro CP exigen para su eficacia
nicamente un valor de accin.
En las causas de justificacin que solo exigen un valor accin, el legislador ha decidido
promover la realizacin de determinadas acciones dirigidas a fines valiosos y por ello ha
renunciado a la efectiva produccin del valor de resultado. Estas causas de justificacin se
configuran tpicamente como causas de justificacin de resultado cortado o mutiladas de
varios actos.
En aquellas causas de justificacin como el consentimiento o la exceptio veritatis en los
delitos de injurias, el legislador no quiere promover determinadas acciones.
a.

Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo de justificacin y la

creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de
justificacin.
a.

La ausencia del elemento subjetivo de justificacin

Conlleva la no concurrencia del tipo de justificacin, de la misma manera que la ausencia del
dolo hace inaplicable el tipo de lo injusto del delito de accin doloso. Si no existe la finalidad
de evitar un mal, defenderse de una agresin ilegtima, cumplir con un deber, etc. No concurre
el valor de accin exigido, y no se puede afirmar la existencia de un valor de resultado, pues
ste tiene que provenir de un valor de accin.
En los casos en que se produzca de forma casual la salvacin de un bien o la realizacin de un
inters preponderante, sin que el sujeto conozca que se dan las circunstancias objetivas de una
causa de justificacin, ni este haya actuado con intencin salvadora, no puede aplicarse la
eximente ni completa ni incompleta y habr de ser castigada.

Un error es el afirmar que puede existir un valor de resultado que no provenga de un valor de
accin.
Soluciones para el supuesto de ausencia del elemento subjetivo de justificacin:
- Al darse ese presunto valor de resultado queda compensado el desvalor del resultado y
subsistira nicamente un injusto parcial consistente en un desvalor de accin. Se le
condenara solo por tentativa.
- Aplicar una eximente incompleta como atenuante.
- Mera atenuante por analoga.
Todas estas soluciones comparten la tesis de justificacin separada.
b.
La creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de
justificacin.
S concurren los elementos subjetivos del tipo de la causa de justificacin pero no los
elementos objetivos.
Ej. Tentativa de justificacin (el que dispara a otro pensando que este va a sacar una pistola
para matarle cuando lo que iba a sacar era un mechero).
Justificacin completa: en las causas de justificacin de resultado cortado, incluidas las
mutiladas de varios actos, el resultado no se exige. (El sujeto cree que acta en legitima
defensa).
1 Disminucin de injusto por la existencia de un cierto valor de accin;
2 Afecta a la culpabilidad a travs del error de prohibicin.
Ese cierto valor de accin lo representa el intento de realizar una accin justificante. El intento
de realizar la accin justificante supone un valor de accin aunque menor que el de la causa
de justificacin completa y por lo tanto insuficiente para compensar el desvalor del hecho.
Pero no significa que no se le conceda ninguna relevancia.
Ej. Es menos disvalioso matar a alguien queriendo defenderse de una supuesta agresin
ilegtima que hacerlo sin tal finalidad ofensiva.
Para tener en cuenta esa disminucin de injusto podemos acudir a la aplicacin de una
eximente incompleta como atenuante o a la de una atenuante analgica. El sujeto se
encuentra, por tanto, en un error de prohibicin (leccin 22). Si el error de prohibicin es
invencible el sujeto quedar exento de responsabilidad penal. Si el error es vencible la
solucin es sumar a la rebaja de la pena por disminucin de injusto o rebaja por error de
prohibicin vencible (habr que escoger una).
Toda tentativa de justificacin supone desconocer la ilicitud de la conducta realmente
realizada y todo error de prohibicin indirecto consistente en creer que se est realizando el
tipo de la causa de justificacin implica necesariamente actuar con el elemento subjetivo de la
misma.

LECCION 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA (I). LAS CAUSAS

DE JUSTIFICACION: LA LEGITIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD.
d.iii.I. La legtima defensa.
Es una causa de justificacin regulada en el art. 20 CP. 4
El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran
los requisitos siguientes:
Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima
el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro
o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar
agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
Si concurren todas las circunstancias exigidas por el art. 20.4 CP, su realizacin se
considerar amparada por la causa de justificacin de la legtima defensa, y ser lcita. En
caso de que falte alguno de sus requisitos inesenciales, art. 21.1, supondr una atenuacin de
la responsabilidad al ser menor lo injusto de la conducta.
a. Fundamento y naturaleza de la eximente de legtima defensa.
La estructura bsica del delito son los distintos tipos de circunstancias eximentes: causas de
justificacin, de inimputabilidad, error de prohibicin invencible, causas de exclusin de la
culpabilidad Tienen en comn que el sujeto en quien concurren queda exento de
responsabilidad criminal, pero habr que saber cul es la naturaleza de la misma.
1.1.

El doble fundamento de la eximente de legtima defensa.

Legtima defensa tiene un doble fundamento, supraindividual e individual.

-

El fundamento supraindividual de la legtima defensa: La legtima defensa incluye

entre sus requisitos que la puesta en peligro del bien jurdico defendido sea
consecuencia de una agresin ilegtima (es decir, contraria al ordenamiento). El

fundamento supraindividual de la legtima defensa se sita por tanto en la necesidad

de defensa del ordenamiento jurdico.
Su aplicacin est condicionada por ciertos lmites y su interpretacin debe ir guiada
por la idea de que se trata de una ltima frontera en la proteccin de los bienes
jurdicos.
-

El fundamento individual de la legtima defensa. No basta pues con cualquier tipo de

agresin ilegtima. Junto al fundamento supraindividual es necesario que concurra un
fundamento individual, representado por la defensa de determinados bienes jurdicos.
Se ha de tratar de bienes jurdicos cuyo portador sea una persona fsica o jurdica.
nicamente cuando el Estado, la sociedad o alguno de los entes que conforman la
comunidad internacional sean portadores de un bien jurdico en calidad de personas
jurdicas ser posible actuar en legtima defensa del mismo. Los bienes jurdicos
colectivos o supraindividuales podrn ser defendidos bajo el amparo de otro tipo de
eximentes, como la de estado de necesidad o la de cumplimiento de un deber o
ejercicio legtimo de un derecho.
Ej. En definitiva, ser posible alegar la legtima defensa del patrimonio de el Estado o las
Comunidades Autnomas, pero no del inters del Estado en el control de los flujos
migratorios, del medio amiente o de la seguridad nacional.
1.2.

La naturaleza de la eximente de legtima defensa.

La legtima defensa tiene naturaleza de causa de justificacin: en caso de que concurran todos
sus elementos la conducta tpica realizada ser declarada lcita, y la antijuridicidad quedar
excluida.
b. Requisitos de la causa de justificacin de legtima defensa.
Art. 20.4 CP: agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado y falta de
provocacin suficiente. Aadiremos la conciencia y voluntad de defensa.
Ha de concurrir para su aplicacin tanto como eximente completa como incompleta, en el
segundo caso no habr exencin de pena sino una mera atenuacin.
En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se da una situacin de agresin ilegtima,
estaremos ante una legtima defensa putativa.
A) El concepto de agresin:
Todo comportamiento dirigido hacia la lesin de un bien jurdico. Consideren que solo cabe la
legtima defensa frente a acciones lesivas, nunca frente a omisiones. El trmino agresin no
excluye de su mbito a las omisiones. El comportamiento agresor implica la conciencia y
voluntad de lesionar el bien jurdico. Ello excluye del mbito de las agresiones ilegtimas las
amenazas puramente causales a bienes jurdicos, bien sean fortuitas, bien tengan su origen en
una imprudencia.
En casos de imprudencia o caso fortuito se podr invocar el estado de necesidad que, no
precisa de la concurrencia de una agresin ilegtima.
El Tribuna Supremo no solo excluye los comportamientos omisivos del concepto de agresin,
sino que, exige que se produzca un acometimiento personal de carcter material o fsico.

B) La ilegitimidad de la agresin
La agresin ha de ser ilegtima, ilcita, esto es que ha de infringir normas de determinacin,
mandatos o prohibiciones. El tipo de ilicitud influir en la concurrencia o no de los requisitos
de necesidad de la defensa y de racionalidad del medio empleado.
No cabe la legtima defensa ante una agresin legtima (agresin justa, amparada por una
causa de justificacin).
C) Los bienes jurdicos objeto de la agresin ilegtima: la defensa de los bienes y de la
morada.
El art. 20.4 CP exige que la agresin ilegtima se dirija contra la persona o derechos propios
o ajenos. Desde una perspectiva objetiva el art. 20.4 CP limita los bienes jurdicos que
pueden ser objeto de defensa a aquellos cuyo portador sea una persona fsica o jurdica. No es
preciso que estn protegidos jurdico penalmente sino que la ilegitimidad de la conducta
agresora puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurdico. La jurisprudencia y el
Cdigo penal han establecido algunas acotaciones.
En caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que
constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes Se
excluye de la legtima defensa los ataques al patrimonio que no constituyan una infraccin
penal, delito o falta.
Por lo que respecta a la morada: En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se
reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas. Supone la exclusin de
los casos de permanencia en morada ajena en contra de la voluntad del propietario.
El Art. 20.4 Segundo establece la necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. Supone que la defensa sea necesaria, es preciso que la agresin sea inminente o
actual, peligrosa e inevitable.
D) Inminencia o actualidad de la agresin ilegtima: el acto de defensa.
No es preciso que la agresin no haya concluido an, de no ser as estaramos justificando
supuestos de venganza. La reaccin debe suponer un acto de defensa, dirigido a impedir
cuando el ataque no ha comenzado- o repeler cuando ya ha comenzado pero no ha acabadola agresin.
E) Peligrosidad de la agresin ilegtima:
Es preciso que la agresin ilegtima sea peligrosa, el bien jurdico ha de encontrarse en
peligro.
F) Inevitabilidad de la agresin ilegtima por otros medios:
La necesidad de la defensa supone que la agresin ilegtima no sea evitable de otro modo
menos lesivo. Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos:
- la posibilidad de huida,
- la posibilidad de reparar el mal,

la falta de culpabilidad del agresor.

G) Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin

Se trata de que se emplee el medio estrictamente necesario, esto es, el menos lesivo que est
al alcance del defensor siempre que sea idneo para procurar una defensa segura.
Requisito no esencial de la eximente de legtima defensa, en caso de no concurrir, si se da el
resto de circunstancias, ser posible apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 CP,
procediendo a una atenuacin de la pena por ser menor lo injusto de la conducta.
H) Determinacin de la racionalidad del medio empleado: rechazo del criterio de la
proporcionalidad con el mal amenazante:
Desde una perspectiva ex ante valoraremos: la rapidez e intensidad del ataque; su carcter
inesperado o previsible; las caractersticas del agresor; los medios que tiene a su alcance el
defensor; su estado de nimo
Al referirse este requisito al medio empleado, el trmino de comparacin ser la entidad del
ataque, no la del bien jurdico. La valoracin estar siempre sometida al principio general de
la ilicitud del abuso de derecho recogido en el art. 7.2 CC.
Ser ilcita la actuacin defensiva que sea muy desproporcionada no ya con el bien jurdico en
peligro sino con la entidad del ataque; tambin quedarn al margen de la legtima defensa
como eximente completa aquellos casos en que no se utilice el medio menos lesivo del que se
disponga.
I) La aplicacin prctica del requisito de la racionalidad del medio empleado:
-

Supuestos de agresores no culpables: especial relevancia el que el autor de la agresin

sea no culpable.

Sistemas automatizados de defensa: cmaras, vallas electrificadas o animales

peligrosos, (plantea la posibilidad de aplicar la eximente de legtima defensa a sus
responsables en los casos en que estos mecanismos reaccionen ante una agresin
ilegtima.

Excesos en la defensa: ser posible aplicar, siempre que concurra el resto de requisitos
la legtima defensa como eximente incompleta, que supone una atenuacin de la pena.
Adems se suele invocar con carcter simultneo o subsidiario la eximente de miedo
insuperable del art. 20.6 CP, alegando que el exceso en la reaccin defensiva se
produjo por el miedo que sufra el defensor.

J) Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.

Es requisito de esta causa de justificacin art. 20.4. Tercero. Falta de provocacin suficiente
por parte del defensor. El sujeto que defiende el bien jurdico propio o ajeno no puede haber
provocado suficientemente por parte del defensor.
2.1.

Concepto de provocacin.

El defensor habr por tanto estimulado la agresin de la que es vctima l mismo o un tercero.
No tendr por qu ser ilcita, sino contraria a las normas de la tica social o a los usos
sociales, y no es necesario que est dirigida a provocar la agresin ilegtima.
A) La suficiencia de la provocacin:
La provocacin ser suficiente cuando tras la misma cabra esperar la agresin por parte de un
hombre medio. Si la respuesta a la provocacin es absolutamente desproporcionada cabr
apreciar la legtima defensa.
En caso de que la provocacin constituya por s sola una agresin ilegtima la respuesta
agresora podr encuadrarse dentro de la legtima defensa. Pero segn la jurisprudencia
tambin es posible que, constituyendo la provocacin una agresin ilegtima, el exceso en la
reaccin haga que el inicial agresor pueda a su vez amparar su reaccin en la legtima defensa.
B) Sujetos implicados: la provocacin suficiente por parte del defendido
Para que quede excluida la legtima defensa como eximente completa, la provocacin
suficiente ha de venir de parte del defensor.
En supuestos de ria mutua y libremente aceptada el Tribunal Supremo niega la aplicacin de
la legtima defensa arguyendo que la aceptacin de la ria constituye provocacin suficiente y
tambin se cuestiona que en estos casos concurra la necesidad y el nimo de defensa.
2.2.

El requisito subjetivo de la legtima defensa: conciencia y voluntad de defensa

Es necesario que concurra un elemento subjetivo: la conciencia y voluntad de defensa. Solo

de la conducta de quien acta con conciencia y voluntad de defender el bien jurdico
ilegtimamente agredido podremos predicar el valor que se encuentra tras la justificacin de la
misma.
No excluye que el defensor pueda moverse impulsado por otras motivaciones, incluso el odio
o la venganza. En caso de no concurrir no ser de aplicacin ni la eximente completa ni la
incompleta.
c. Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la eximente de legtima
defensa.
Supone la licitud de la conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal como
de la civil derivada del delito.
Los daos a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la agresin y otros bienes
jurdicos de terceros que no hayan participado, no estarn amparados por la legtima defensa,
se podr aplicar en su caso la eximente de estado de necesidad.
d.iii.II.

El estado de necesidad.

Situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de infringir un deber o lesionar un bien

jurdico con el objeto de salvaguardar otro.

Art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:

5 el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico
de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de vitar
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
b. Fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad.
El art. 20.5 CP admite el estado de necesidad siempre que el mal causado no sea mayor que
el que se trate de evitar. Ello implica que podr concurrir tanto cuando el mal causado sea
igual como cuando sea menor que el que amenazaba con producirse. Ambos supuestos se
conocen como conflicto de intereses iguales y conflicto de intereses desiguales.
1.1.

La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad

La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede concurrir con naturaleza tanto
de causa de justificacin como de causa de exclusin de la culpabilidad inexigibilidad-.
Antn Oneca y Rodrguez Muoz apuntaron que el estado de necesidad tena una doble
naturaleza, como causa de justificacin y como causa de exclusin de la culpabilidad.
A) Causa de justificacin
El mal causado es menor que el que se trataba de evitar. Se puede exigir responsabilidad civil.
La conducta es lcita y dicha responsabilidad civil no es en caso alguno derivada del delito, se
basa en los principios de gestin de negocios ajenos y de enriquecimiento injusto.
B) Causa de exclusin de la culpabilidad inexigibilidad-.
El mal causado es de la misma entidad que el que se trata de evitar. La eximente est basada
en la no exigibilidad de la obediencia al Derecho. La conducta constituye un ilcito penal
aunque no es culpable y por tanto no se podr aplicar pena alguna.
Segn Cerezo Mir la doble naturaleza se asienta sobre los siguientes parmetros:
b.i.1. Causa de justificacin: la simple ponderacin de intereses es insuficiente para
justificar la conducta. Para evitarlos es preciso introducir, el respeto a la dignidad de
la persona humana, recogido en el art. 10 CE como un principio de validez a priori,
lmite inmanente al Derecho positivo.
El estado de necesidad concurrir como causa de justificacin solo cuando adems de
que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, no suponga una grave
infraccin del respeto debido a la dignidad humana.
b.i.2. Causa de exclusin de la culpabilidad inexigibilidad-. Cerezo entiende que
estaremos ante el estado de necesidad como causa de inexigibilidad tanto en los
casos de conflicto de intereses iguales como cuando el mal causado sea menor que el
que se trataba de evitar pero suponga una grave infraccin del respeto debido a la
dignidad humana.
Debido a la comprensin de la inexigibilidad de Cerezo, ello supondr por una parte
que se produzca una disminucin de lo injusto, que se traduce en una disminucin de
la culpabilidad. Y adems que el sujeto tenga disminuida su capacidad de obrar de
otro modo. Para ello es preciso tener en cuenta cul sera la conducta de una persona
inteligente y respetuosa con las exigencias del ordenamiento jurdico; factor decisivo
en la reduccin del campo del denominado auxilio necesario.

1.2.

Los planteamientos unitarios de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad.

Acta como una causa de justificacin. Mir Puig y Muoz conde o Gimbernat Ordeig.
El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn Mir
Puig y Muoz Conde son similares: consideran que si se aplican estrictamente los requisitos
establecidos por el art. 20.5 CP la eximente actuar en todo caso como causa de justificacin.
El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn
Gimbernat Ordeig mantiene que la eximente de estado de necesidad es en todo caso una causa
de justificacin. La diferencia entre lo que se quiere prohibir y lo que se puede castigar por la
eficacia inhibitoria lo que lleva a Gimbernart a afirmar que el estado de necesidad es siempre
una causa de justificacin.
Considerar el estado de necesidad como causa de justificacin plantea el problema de que no
sera posible la legtima defensa contra quien agrede en estado de necesidad a un tercero, ya
que su actuacin debera ser calificada como lcita. Se estara dando amparo legal a la ley del
ms fuerte.
1.3.

Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad y su

distinto fundamento.

En caso de conflicto de intereses desiguales el estado de necesidad aparecer como una causa
de justificacin, en caso de que los intereses en juego sean iguales concurrir como causa de
exculpacin.
En definitiva, el estado de necesidad concurre con dos naturalezas distintas segn las
circunstancias.
c.

Requisitos de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos objetivos que han de concurrir para apreciar la eximente de estado de necesidad
vienen recogidos por el art. 50.5 CP; aadiremos un componente subjetivo, la conciencia y
voluntad de evitar un mal propio o ajeno.
2.1. Requisitos objetivos del estado de necesidad.
2.1.1 Situacin de estado de necesidad: concepto y clases.
Est exento de responsabilidad criminal quien acta en estado de necesidad. Nos referimos
tanto a la situacin que sirve de base a la eximente como a la eximente misma. Se trata de un
elemento esencial de la eximente, de modo que en caso de no concurrir la situacin de
necesidad no se podr aplicar el estado de necesidad completo ni incompleto.
A) La situacin de necesidad: concepto:
Para la aplicacin de la eximente del art. 20.5 CP, el cdigo penal se limita a exigir que se
acte en estado de necesidad, pero no define qu se ha de entender por el mismo. Doctrina y
jurisprudencia han ido perfilando una serie de caracteres.

Es posible definir la situacin de necesidad como una situacin de peligro actual para un bien
jurdico, propio o ajeno, en la que aparece como inminente la produccin de un mal grave,
inevitable sin producir la lesin o con una lesin menos grave de los bienes jurdicos de otra
persona o sin infringir un deber.
Han de concurrir de modo objetivo, para la determinacin de algunos de ellos ser preciso
llevar a cabo un juicio de previsibilidad ex ante.
Si el defensor estima errneamente que se da una situacin de necesidad siendo que no es as,
estaremos ante un caso de estado de necesidad putativo.
La colisin de deberes se refiere a supuestos en los que el sujeto causa un mal como
consecuencia de que tena el deber de evitar el mal ajeno que amenazaba a otra persona fsica
o jurdica, a la sociedad o al Estado.
Estado de necesidad: con el permiso de salvaguardar otro bien jurdico, colisin de deberes:
con el deber de salvaguardar otro bien jurdico.
Todos los supuestos de cumplimiento de un deber supone en en definitiva el cumplimiento de
un deber de rango superior y podemos considerarla como ley especial frente al estado de
necesidad.
B) Clases de situacin de necesidad:
La magnitud del mal causado con respecto al que se trata de evitar y la relacin del sujeto con
el bien jurdico protegido.
B.1. Clasificacin de la situacin de necesidad por la magnitud del mal causado: la
ponderacin de males.
Se distingue comnmente entre la situacin de necesidad en caso de conflicto de intereses
iguales y la situacin de necesidad en caso de conflicto de intereses desiguales, segn que el
mal que se pretende causar sea igual o menor que el que se trata de evitar.
No se puede considerar como mal la lesin de un inters no protegido por el derecho. La
ponderacin de males tiene carcter objetivo. Tiene en cuenta los bienes jurdicos, el grado de
peligro, la gravedad e irreparabilidad de la lesin, el desvalor de la conducta o si existe una
grave infraccin del principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana.
Mal causado menor o igual que el que se pretenda evitar: la ponderacin de males: El mal
causado no sea mayor que el que se trate de evitar. La aplicacin del estado de necesidad
supone por tanto que el mal causado sea igual o menor que el que se trataba de evitar.
En el caso de que llevada a cabo la ponderacin de males, estemos ante un conflicto de
intereses desiguales, la eximente actuar como causa de justificacin, siendo lcita la conducta
si se da el resto de requisitos; en caso de que se trate de un conflicto de intereses iguales el
estado de necesidad podr actuar como causa de exculpacin.
Elemento no esencial del estado de necesidad. En caso de que no concurra se abrir la
posibilidad de aplicar una atenuante del art. 21.1 CP

B.2. Clasificacin de la situacin de necesidad por la relacin del sujeto con el bien jurdico
protegido.
Se distingue entre el estado de necesidad propio, el auxilio necesario y la comunidad de
peligro:
c.i. Estado de necesidad propio: coinciden necesitado y sujeto actuante.
c.ii.
Auxilio necesario: se acta para evitar un mal ajeno
c.iii.
Comunidad de peligro: el peligro es tanto para el que acta como para un tercero.
B.3. Falta de provocacin intencionada de la situacin de necesidad.
Es requisito de la eximente de estado de necesidad: que la situacin de necesidad no haya sido
provocada intencionalmente por el sujeto. Requisito no esencial en caso de que no concurra
se podr acudir a la aplicacin de las reglas del art. 21.1 CP sobre la concurrencia de
eximentes incompletas.
La situacin de necesidad habr de ser voluntaria, excluye los casos de provocacin
imprudente, pero no as aquellos en los que el sujeto previ la posibilidad de que se produjera
la situacin y actu contando con dicha posibilidad. Dicha voluntariedad se refiere al sujeto
que acta.
C) Inexistencia de obligacin de sacrificio.
Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. Requisito no
esencial. No se ha de aplicar con carcter absoluto, el TS lo excluye en casos de sacrificio
intil.
2.3.

El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y voluntad de evitar un

mal propio o ajeno.

No basta con el elemento intelectual, que el sujeto conozca la situacin sino que es preciso
que acte con nimo de evitar un mal propio o ajeno. Elemento esencial de la eximente. En
caso de no concurrir no ser posible aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin prevista
para la eximente incompleta.
d.

Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la eximente de estado de necesidad.

Dependen de la naturaleza con la que concurra, como causa de justificacin o como causa de
exclusin de la culpabilidad basada en la inexigibilidad.
En ambos casos el sujeto quedar exento de pena, en el primero la conducta ser declarada
lcita, en el segundo ilcito, al que no se aplica pena alguna por no ser declarado su autor
culpable.
Los daos a bienes de terceros debern ser abonados siguiendo las previsiones del art. 118.1.3
CP. Este precepto no es obstculo para fundamentar la exclusin de la antijuridicidad de la
conducta en caso de que el estado de necesidad concurra como causa de justificacin.

LECCION 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA (II). LAS CAUSAS

DE JUSTIFICACION: EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO
LEGITIMO DE UN DERECHO Y EL CONSENTIMIENTO.
I.

El cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho.

El catlogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su nmero sptimo la siguiente previsin:

art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo.
Se incluyen como base para la exencin de pena dos tipos de situaciones:
1. aquellas en las que al realizar la conducta tpica el sujeto acta cumpliendo con un
deber, que habr de tener carcter jurdico, y
2. aquellas en las que ejerce un derecho, oficio o cargo.
De este modo: est exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legtimo de un derecho.
La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho se sita en una
posicin de cierre del ordenamiento jurdico, garantizando su unidad y coherencia.
Y es que las fuentes del deber o derecho podrn situarse en cualquier sector del ordenamiento
jurdico y formalmente podrn tener rango de ley, ser disposiciones de nivel inferior,
convenios o tratados internacionales o incluso costumbres. Como veremos, su aplicacin
tiene especial relevancia en el mbito de la funcin pblica, pero alcanza a numerosos
sectores de la vida en sociedad.
Ej. 18.1: Rogelio R. C., polica nacional de servicio, observa como Catherine M. A.,
aprovechando la aglomeracin de personas que se produce en el momento de subir al metro,
introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantaln de Gloria Marcela O. L. y le
extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero sta logra desasirse,
comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpendose Catherine contra un
banco de granito. Corno consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por
ciento de la visin del ojo izquierdo.
a. Fundamento y naturaleza de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio
legtimo de un derecho.
El fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho
se sita, segn la opinin dominante, en el principio del inters preponderante. Con su
aplicacin se estara protegiendo el inters de rango superior de los que se encuentran en
juego.
Un sector de la doctrina, a partir de las tesis de CEREZO, considera que no basta con
fundamentar la exencin de pena en el inters preponderante, pues la licitud se habr de
predicar tambin en aquellos casos en que los dos deberes en concurso sean del mismo rango.
Valoracin con la que no estamos de acuerdo ya que en el caso de que el inters en conflicto
sea del mismo rango, el cumplimiento de cualquiera de los dos deberes en juego cumplir con
el principio del inters preponderante pues la alternativa sera no cumplir con ninguno de los
dos.
En definitiva, el principio del inters preponderante es fundamento suficiente para la
aplicacin de esta causa de justificacin tanto cuando el inters atendido sea de mayor rango
como cuando ambos intereses tengan el mismo.

Otro argumento, tambin de CEREZO, en contra apunta a que en caso de que se produzca un
grave atentado a la dignidad de la persona humana la conducta deber ser ilcita aunque el
deber cumplido sea de mayor rango que el vulnerado. Debemos decir que en la ponderacin
de intereses no solo se deber incluir el rango de los deberes en juego sino tambin otros
elementos. Entre ellos destaca el principio, no externo a la misma, del debido respeto a la
dignidad humana que, consagrado en el art. 10 CE, tendr un papel central en la valoracin.
Con base en las anteriores conclusiones y sumndonos a la opinin unnime de doctrina y
jurisprudencia podemos afirmar que el cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un
derecho tiene naturaleza de causa de justificacin: La conducta amparada por la eximente de
cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho ser por tanto lcita, conforme al
ordenamiento jurdico.
b. Requisitos de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio
legtimo de un derecho.
La especial configuracin de esta causa de justificacin hace que sea preciso analizar su
mbito de aplicacin con especial referencia a las muy distintas situaciones a las que da cobijo
y sectores sociales en los que se aplica.
Es quiz por ello que, frente a lo depurado de las teoras que se han propuesto para otras
eximentes, salvo excepciones, ni doctrina ni jurisprudencia han dedicado demasiada atencin
a la elaboracin de los conceptos generales de la causa de justificacin del cumplimiento de
un deber y ejercicio legtimo de un derecho. El inters se ha centrado en el anlisis de grupos
de casos, lo que ha producido una cierta atomizacin de las conclusiones.
Sin embargo, antes de que nosotros mismos nos ocupemos de estudiar algunos de los
supuestos prcticos ms relevantes en que se aplica esta eximente, es posible determinar una
serie de requisitos comunes que vamos a analizar distinguindolos segn tengan carcter
objetivo o subjetivo.
2.1.

Requisitos objetivos de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber

y ejercicio legtimo de un derecho

A) Situacin de conflicto: concepto y clases.

Segn el art. 20.7 CP, est exento de responsabilidad criminal quien comete una conducta
tpica:
...en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo.
Para poder aplicar esta causa de justificacin es preciso que el sujeto est obligado por un
deber o amparado por un derecho y se d una situacin de conflicto, que supone la
concurrencia de dos grupos de intereses distintos que no pueden ser atendidos
simultneamente.
Dicha situacin puede presentar dos configuraciones:
a) Puede tratarse de la denominada colisin de deberes -sobre la que ya hemos hablado
en la leccin anterior-, esto es, el conflicto entre dos deberes: el de no llevar a cabo el
comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y el de

salvaguardar otro bien jurdico. En estos supuestos la realizacin de la accin tpica

supone el cumplimiento de un deber.
Ej. 18.2: Casos de colisin de deberes son los supuestos recogidos en los ejemplos 17.6 y
18.1.
b) Pero tambin se darn supuestos de conflicto entre un derecho y un deber: el derecho
de llevar a cabo una determinada conducta y el deber de no llevar a cabo el
comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro el bien jurdico.
Ej. 18.3: Pablo C. L., boxeador amateur, en el marco de una competicin provincial,
propina un fuerte golpe en el mentn a su oponente, Lorien A. M. ste cae al suelo sin
sentido. Trasladado Lorien al hospital se le diagnostic una fuerte conmocin cerebral
por lo que hubo de ser ingresado y no fue dado de alta hasta diecisiete das despus.
Estamos ante un elemento esencial de la causa de justificacin. En caso de no concurrir no se
podr aplicar la eximente completa, pero tampoco se podr acudir a la eximente incompleta
del art. 21.P CP. Como requisito previo al anlisis de los dems elementos ser preciso por
tanto verificar la efectiva existencia del deber cumplido o del derecho ejercido.
Si el sujeto considera errneamente que su actuacin viene determinada por el cumplimiento
de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho siendo que tal deber o derecho no existen,
estaremos ante un caso de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho
putativos, que deber ser tratado como un error de prohibicin, vencible o invencible, en sede
de culpabilidad.
B) El inters salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que el lesionado.
Del propio fundamento de esta causa de justificacin, basada principio del inters
preponderante, se deduce que la conducta es justificada siempre que el inters salvaguardado
sea de mayor o igual rango que el lesionado.
Se trata de un elemento no esencial de la causa de justificacin por lo que de no concurrir y si
se da el resto de requisitos necesarios podremos apreciar una eximente incompleta y aplicar la
atenuacin de la pena derivada del art. 21.1 CP, que estar basada en una menor gravedad de
lo injusto.
Para valorar la entidad de los intereses en juego se habr de en cuenta el rango del deber
cumplido o del derecho ejercitado, la naturaleza de los bienes jurdicos concurrentes, si van a
verse lesionados o simplemente puestos en peligro, el grado de peligro, la gravedad e
irreparabilidad de la lesin, el desvalor de la conducta o si existe una grave infraccin del
principio del debido respeto a la dignidad persona humana.
En caso de que el sujeto acte en salvaguarda del inters de superior entidad su conducta ser
lcita. Si se trata de intereses del mismo rango, la realizacin de cualquiera de las conductas
producir el mismo efecto de licitud.
Ej. 18.4: Mario A. C., miembro de los servicios de Proteccin del Ayuntamiento de Palencia,
es parte del operativo de seguridad de un concierto que la banda de rock Miss Diciembre
ofrece en el pabelln de deportes de la localidad. Al salir al escenario el bajista del grupo,
Pietro L., se produce una avalancha en las primeras filas. Al verse atrapados contra una
valla, varios asistentes quedan tendidos en el suelo con aparentes signos de parada cardiaca.
En este supuesto Mario cumplir con su deber de asistencia atienda a la vctima que atienda,
aunque ello, obviamente, suponga desatender a las dems.

Parte de la doctrina hace referencia expresa al mayor rango de los deberes de omitir frente a
los de actuar, de modo que ante intereses iguales se debera optar en cualque3ri caso por la
omisin. Sin negar que esto sea correcto en la mayor parte de los supuesto, lo cierto es que el
desvalor de la conducta es parte de la valoracin del rango de los intereses en juego, esto es,
este extremo habr de ser incluido y ponderacin de los mismos y no tras ella.
Ej. 18.5: Se suelen mencionar como ejemplos de preponderancia del deber de omisin sobre
el de accin casos como el del testigo de Jehov al que se le trasfunde sangre o el del mdico
que solo puede salvar la vida de su paciente extirpndole un rin a quien no ha dado su
consentimiento. En ambos casos se trata de situaciones complejas en las que la
determinacin del inters ms elevado no depende nica ni principalmente del carcter
activo u omisivo del comportamiento, sino en la concurrencia de otros elementos como el
principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana.
C) Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a su contenido.
La ejecucin de la conducta tpica amparada por la causa de justificacin del cumplimiento
de un deber o ejercicio legtimo de un derecho debe ajustarse a las caractersticas de los
mismos.
Para ello, junto a las circunstancias del caso concreto, deberemos analizar las normas que
regulan el concreto mbito del que deriva el deber o derecho. Al analizar distintos casos de
aplicacin de esta causa de justificacin, ser preciso acudir a otras ramas del ordenamiento
jurdico, con las dificultades interpretativas que ello puede causar.
Estamos ante un requisito no esencial de esta eximente, es decir; en caso de que se produzcan
excesos o defectos en la conducta realizada, podremos acudir a la aplicacin de la eximente
incompleta del art. 21.1 CP, siempre que se d el resto de requisitos.
Ej. 18.6: Volviendo al ejemplo 18.1, imaginemos que en la misma situacin, Catherine M. A.
cae al suelo sin hacerse mal alguno y Rogelio R. C., para asegurar su detencin, se abalanza
sobre ella y con un objeto contundente que all encuentra le golpea repetidamente en la
cabeza, causndole las lesiones sealadas ms arriba. Si se establece que ha habido un
exceso en la actuacin de Rogelio, se podr plantear la aplicacin de la correspondiente
eximente incompleta del art. 21.1 CP.
2.2.

El requisito subjetivo de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber

y ejercicio legtimo de un derecho: la conciencia y voluntad de actuar en
cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho

No basta con que concurran objetivamente los requisitos que hemos sealado hasta el
momento. Adems, el sujeto debe conocer la existencia del deber o derecho y debe actuar con
voluntad de que est cumpliendo o ejerciendo legtimamente el mismo. Al igual que en el
resto de causas de justificacin analizadas, es posible que dicho elemento subjetivo venga
acompaado por otro tipo de intenciones o nimos.
En este caso estamos ante un requisito esencial de la causa de justificacin, por lo que si no
concurre no podremos aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.
c. Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho.

La aplicacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo

de un derecho trae consigo la licitud de la conducta tpica y la exclusin tanto de la
responsabilidad penal como de la civil derivada del delito. El sujeto habr actuado de un
modo acorde al ordenamiento jurdico y el anlisis jurdico penal habr concluido.
Las posibles responsabilidades civiles por daos a bienes de terceros no derivarn de la
comisin de un delito sino de los principios de enriquecimiento injusto y gestin de negocios
ajenos.
d. Aplicacin prctica de la causa de justificacin del cumplimiento de un
deber y ejercicio legtimo de un derecho.
Dentro de los distintos requisitos de esta causa de justificacin, el anlisis se centrar
principalmente en las caractersticas de los deberes y derechos concurrentes y los lmites en su
ejercicio.
4.1.

El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en
el ejercicio de sus funciones.

Uno de los supuestos ms frecuentes de invocacin de la causa de justificacin del

cumplimiento de un deber se sita en la rbita del ejercicio de las funciones de los miembros
de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Segn el art. 2 LOFCS:
art. 2. Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la nacin.
b) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Comunidades Autnomas.
c) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Corporaciones Locales.
Por la naturaleza de su profesin, en ocasiones los miembros de estos cuerpos armados
cometen conductas subsumibles en el tipo de lo injusto de delitos como los de homicidio
doloso -art. 138 CP-, asesinato -art. 139 y s. CP-, homicidio imprudente -art. 142 y 621.2
CP- lesiones dolosas -art. 417 y ss. CP-, lesiones imprudentes -art. 152, 621.1 y 3 CP-,
detenciones ilegales -art. 167 CP-, coacciones -art. 172 CP-, daos -art. 263 CP- y otros.
Dichas conductas tpicas sern consideradas lcitas si concurre la causa de justificacin del
cumplimiento de un deber. Por otra parte, en algunos casos los miembros de las fuerzas de
seguridad actuarn en situaciones equiparables a las que ya hemos analizado como supuestos
caractersticos de la legtima defensa; es por ello que tambin dedicaremos un apartado a la
relacin entre ambas eximentes.
Ej. 18.7: Un caso de lesiones graves en el que podra concurrir la eximente de cumplimiento
del deber por parte de un miembro de la Polica nacional, es el recogido ms arriba, en el
ejemplo 18.1. Quedara an por determinar si el tipo realizado es el de las lesiones dolosas o
imprudentes. En este mismo supuesto se daran tambin las caractersticas de la legtima
defensa de terceros.
4.1.1. Requisitos del cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad en el ejercicio de sus funciones.

Del anlisis general de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber se derivan una
serie de pautas para el caso concreto de las fuerzas y cuerpos de seguridad. La actuacin
tpica de uno de sus miembros estar amparada por la causa de justificacin si concurren los
siguientes requisitos:
situacin de conflicto; inters amparado por la actuacin que sea superior o igual que el
finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un modo acorde con su contenido; y todo
ello deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar
en cumplimiento de un deber.
Dos son los principales textos legales donde encontramos las pautas a seguir:
A. La Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
Es en concreto el art. 5.1.a) y 2.c) LOFCS el que recoge las pautas que deben presidir la
actuacin de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Segn el mismo:
art. 5. Son principios bsicos de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los
siguientes:
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente:
a) Ejercer su funcin con absoluto respeto a la Constitucin y al resto del Ordenamiento
Jurdico.
2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:
c) En el ejercicio de sus funciones debern actuar con la decisin necesaria, sin demora
cuando de ello dependa evitar un dao grave, inmediato e irreparable; rigindose al hacerlo
por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de los
medios a su alcance.
Es decir, la actuacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad habr de ser
acorde a la Constitucin espaola y al resto del ordenamiento y deber estar presidida por los
principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad.
Ya dentro del orden constitucional destaca el art. 15 CE que prohbe la tortura y los tratos
inhumanos o degradantes por lo que en ningn caso podrn considerarse amparados por la
causa de justificacin del cumplimiento del deber.
B. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950: Tambin se cita este convenio como regulacin de
referencia para de la actividad de las fuerzas y miembros de seguridad y en concreto por su
tratamiento del derecho a la vida y los casos en que se pueda derivar un resultado de muerte
de su actuacin.
En definitiva, ser preciso analizar la necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad
de la actuacin para determinar la aplicacin de la causa de justificacin.
4.1.2. Cumplimiento del deber y legtima defensa por los miembros de las fuerzas y cuerpos
de seguridad.
Las situaciones en las que actan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad
contienen frecuentemente los requisitos de la legtima defensa propia o de terceros -aunque no
siempre, pues la actuacin de aqullos no siempre precisa de una agresin ilegtima-. Ahora
bien, la aplicacin de una u otra eximente supone extender o restringir las posibilidades de
actuacin. El miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad que acta en cumplimiento de un
deber debe cumplir con el ms riguroso combinado de los principios de necesidad,

oportunidad, congruencia y proporcionalidad, que abrirn un campo de actuacin ms

reducido que en el caso de la legtima defensa.
Para determinar el mbito de aplicacin de cada una de ellas ser preciso establecer en qu
tipo de situaciones los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado deben
cumplir su deber. Segn el art. 5.4 LOFCS:
art. 5. Son principios bsicos de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los
siguientes:
4. Dedicacin profesional, debern llevar a cabo sus funciones con total dedicacin,
debiendo intervenir
siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de
la seguridad
ciudadana.
Esta regulacin nos abre a dos escenarios:
A. Aplicacin de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber:
a) Cuando sufran una agresin ilegtima estando de servicio o con motivo del mismo.
Ej. 18.8: La situacin que sirve de base a los ejemplos 18.1 y 18.4 se encuentra en el mbito
de aplicacin del cumplimiento de un deber ya que en ambos casos Rogelio R. C. se
encuentra de servicio.
b) Cuando un tercero sufra una agresin ilegtima, se hallen o no de servicio, puesto
que segn la regulacin vigente su dedicacin ha de ser total, debiendo de intervenir
siempre.
Ej. 18.9: Rogelio R. C., polica nacional, que se encuentra fuera de servicio, paseando con su
marido, Cristoflogo Mara N., observa como Catherine M. A., aprovechando la
aglomeracin de personas que se produce en el momento de subir al metro, introduce la
mano en el bolsillo trasero derecho del pantaln de Gloria Marcela Q. L. y le extrae la
cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero sta logra desasirse y comienza a
correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpendose Catherine contra un banco de
granito. Como consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por ciento de la
visin del ojo izquierdo. En este caso, pese a encontrarse Rogelio fuera de servicio se le
habr de exigir los requisitos propios del cumplimiento de un deber.
B. Aplicacin de la causa de justificacin de legtima defensa:
nicamente ser posible aplicar la causa de justificacin de la legtima defensa cuando los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sean objeto de una agresin ilegtima como
particulares y por motivos particulares.
Ej. 18.10: Rogelio R. C., polica nacional, se encuentra fuera de servicio paseando con su
marido, Cristoflogo Mara N., cuando es increpado por Javier A. R. que le recrimina su
actitud cariosa hacia su pareja. Tras un intercambio de insultos, Javier A. R. lanza un fuerte
puetazo contra Rogelio que, para defenderse, le golpea en la mandbula causndole la
rotura de la misma. En este supuesto, la conducta de Rogelio se encuentra amparada por la
causa de justificacin de la legtima defensa siempre que se den sus requisitos puesto que la
agresin se ha producido estando fuera de servicio y por motivos particulares.

4.2.

La obediencia debida.

No existe una referencia expresa a la obediencia debida en el Cdigo penal vigente. Se trata
de situaciones en las que la actuacin del sujeto tiene su origen en un deber de obediencia a
una instancia superior. En caso de que el cumplimiento de dicho deber suponga la realizacin
de una conducta tpica, la obediencia debida nos situar en la rbita de la eximente del
cumplimiento de un deber.
Para que sea posible aplicar la causa de justificacin se debern dar los requisitos que hemos
sealado con carcter general: situacin de conflicto entre el deber de obediencia y el deber de
no realizar una conducta tpica; que el inters amparado por la actuacin sea superior o igual
que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un modo ajustado a su contenido; y
todo ello deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de
actuar en cumplimiento de un deber.
Ser especialmente importante comprobar que la relacin jerrquica se encuentra reconocida
por el ordenamiento jurdico y que efectivamente se ha emitido una orden, sin que baste una
mera indicacin o consejo
En cualquier caso, es preciso sealar que los supuestos de obediencia debida amparados por
la causa de justificacin del cumplimiento de un deber son excepcionales en la mayora de las
esferas de la vida en sociedad. Resulta difcil que el cumplimiento de una orden de llevar a
cabo una conducta tpica pueda ser justificado. Se ha analizado tal posibilidad en distintos
mbitos como el familiar, el laboral o el de la Administracin pblica.
4.2.1. La obediencia debida en el mbito familiar.
El deber de obediencia en el mbito familiar tiene su base legal en el art. 155.1 CC, segn el
cual
art. 155. Los hijos deben:
1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad...
Es decir, los hijos no emancipados tienen el deber de obedecer las rdenes de sus padres.
Ahora bien, para que sea obligatoria una orden en el mbito familiar es preciso que sea lcita,
con lo que el campo de aplicacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber
queda muy reducido.
Ej. 18.11: Piero Pablo P. S., de diecisis aos, provoca intencionadamente un incendio en la
villa alquilada en la que pasa las vacaciones. Su padre Pablo P. B., que se encuentra impedido
en la cama con un fuerte ataque de gota, le ordena que utilice una alfombra veneciana de gran
valor para sofocar las llamas. No existe otro medio para hacerlo y las vidas de ambos corren
peligro. Finalmente el incendio queda apagado pero la alfombra sufre daos irreparables. En
este caso no ser posible aplicar a Piero la causa de justificacin del estado de necesidad
-pues no concurre el requisito de que la situacin no haya sido provocada intencionadamente
por el sujeto que acta- pero s la de cumplimiento de un deber.
4.2.2. La obediencia debida en el mbito laboral.
En el mbito laboral el deber de obediencia encuentra su base legal en el art. 5.c) ET:
art. 5. Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes bsicos:
c) Cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas-

En la misma direccin apunta el art. 54.2.b) ET, segn el cual:

art. 54. Despido disciplinario:
2. Se considerarn incumplimientos contractuales: b) La indisciplina o desobediencia en el
trabajo.
De nuevo, para que la orden de llevar a cabo un comportamiento tpico en el mbito laboral
sea obligatoria ser preciso que sea lcita, requisito que apoya expresamente el texto legal al
exigir que las rdenes e instrucciones del empresario se produzcan en el ejercicio regular de
sus facultades.
Ej. 18.12: Retomemos el ejemplo 17.18, en el que Gonzalo L. L., capitn del barco carguero
P. M., que se encuentra en medio de una gran tormenta en el mar de Alborn, ordena lanzar
por la borda parte de la carga. Si quien recibe la orden es el marinero Sergio L. D., que ha
provocado intencionadamente la situacin de necesidad al soltar las cuerdas que fijaban un
camin volquete almacenado en la bodega, podremos aplicarle la causa de justificacin de
cumplimiento de un deber aunque, como en el caso del ejemplo anterior, no sea posible
aplicar el estado de necesidad por faltar uno de sus requisitos.
4.2.3. La obediencia debida en el mbito de la Administracin pblica.
Especialmente compleja es la configuracin de la obediencia debida en el mbito de la
Administracin. Existen diversas fuentes de los deberes de obediencia a los superiores
jerrquicos segn la rama de la Administracin pblica a la que nos refiramos.
As, en el caso de los empleados pblicos civiles, encuentra su fundamento en el art. 54.3
EBEP, segn este
precepto:
art. 54. Principios de conducta.
3. Obedecern las instrucciones y rdenes profesionales de los superiores, salvo que
constituyan una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso las pondrn
inmediatamente en conocimiento de los rganos de inspeccin procedentes.
El art. 5.1.d) LOFCS, seala lo siguiente para los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad:
art. 5. Son principios bsicos de actuacin de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad los siguientes:
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente:
d) Sujetarse en su actuacin profesional, a los principios de jerarqua y subordinacin. En
ningn caso, la obediencia debida podr amparar rdenes que entraen la ejecucin de actos
que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitucin o a las Leyes.
Por ltimo, en el mbito militar son los arts. 8 y 45 y ss. ROFA, especialmente el art. 48, los
que delimitan los deberes de obediencia en las fuerzas armadas:
art. 8. Disciplina.
La disciplina, factor de cohesin que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo
mandado, ser practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuacin. Tiene
su expresin colectiva en el acatamiento a la Constitucin y su manifestacin individual en el
cumplimiento de las rdenes recibidas.
art. 48. Lmites de la obediencia.
Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de delito, en particular contra la
Constitucin y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar

no estar obligado a obedecerlas. En todo caso asumir la grave responsabilidad de su

accin u omisin.
En el mismo sentido la Ley Orgnica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los
miembros de las Fuerzas Armadas, en vigor a partir del 1 de octubre 2011, seala:
art. 6. Reglas de comportamiento del militar.
I. Las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar son las siguientes:
Duodcima. Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de delito, en
particular contra la Constitucin y contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado, el militar no estar obligado a obedecerlas y deber comunicarlo al mando
superior inmediato de quien dio la orden por el conducto ms rpido y eficaz. En todo caso
asumir la grave responsabilidad de su accin u omisin.
Por otra parte, ms all de las posibles responsabilidades disciplinarias, el funcionario que
desobedece una orden dictada por quien tiene competencia realizar los tipos delictivos de los
arts. 410 y ss. CP o del art. 102 CPM. Es por ello de la mayor trascendencia delimitar el
alcance de las rdenes obligatorias en el seno de la Administracin pblica.
Al igual que en los casos anteriores en este mbito todas las rdenes lcitas de llevar a cabo
una conducta tpica sern obligatorias. Pero la particularidad de este sector es que la
presuncin de licitud de los actos del Estado permite la existencia de rdenes ilcitas de
obligado cumplimiento, de modo que su ejecucin quedara amparada por la causa de
justificacin del cumplimiento de un deber. El lmite a la obligatoriedad de estas rdenes
ilcitas lo proporcionan los primeros preceptos mencionados cuando excluyen el deber de
obediencia ante una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico. Ello deriva en tres
posibles situaciones:
e.i.1. rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica: Las rdenes lcitas de
llevar a cabo una conducta tpica son obligatorias y, por lo tanto, podrn ser amparadas
por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber si concurre el resto de
requisitos.
Ej. 18.13: Recuperando el caso del ejemplo 17.6 en el que tena lugar una concentracin
no autorizada ante la Embajada de Israel en Madrid, consideremos ahora la posibilidad
de que Antonio B. R., miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que se
encuentra en el dispositivo de seguridad, reciba de su superior jerrquico directo y
responsable del operativo, Ramn D. S., la orden de disolver la concentracin. Con
objeto de cumplirla golpea con su porra reglamentaria a Agustn V. S., causndole
lesiones leves.
e.i.2. rdenes no manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica:
Puede ocurrir que la orden ilcita sea meramente anulable porque pese a su licitud
material adolezca de un defecto de forma o de competencia subsanable. En estos casos
el sealado principio de presuncin de licitud de los actos del Estado hace que la orden
devenga obligatoria, de modo que el subordinado que la cumpla podr alegar la causa
de justificacin del cumplimiento de un deber.
Ej. 18.14: Volvamos al ejemplo anterior e introduzcamos la siguiente variacin: Antonio
B. R. recibe la orden de disolver la concentracin de su superior jerrquico directo,
Ramn D. S., que no es el responsable del operativo y por lo tanto no tiene la
competencia de decidir tal extremo. ste se ha saltado la cadena de mando. Antonio
obedece la orden y golpea con su porra reglamentaria a Agustn V. S., causndole
lesiones leves.

e.i.3. rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica: Las
rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica no son
obligatorias, por lo que en ningn caso se podr alegar el cumplimiento de un deber
como causa de justificacin de su cumplimiento. Con respecto a las fuerzas armadas se
plantea la duda de si nicamente quedan fuera del posible amparo de la causa de
justificacin los ilcitos penales, tal y como parece indicar el citado art. 48 ROFA. Sin
embargo, su sujecin al conjunto del ordenamiento jurdico y especialmente a la
Constitucin, hace que se pueda concluir que tampoco en el mbito militar se puede
alegar la eximente de cumplimiento de un deber ante una orden manifiestamente
ilcita. En todo caso, el subordinado que acata este tipo de rdenes podr, si se dan sus
requisitos, alegar la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad, de miedo
insuperable o el error de prohibicin en su caso.
Ej. 18.15: Acudiendo ahora al ejemplo 12.19, en el que Gustavo P. L. se encuentra en la
comisara, detenido por un delito contra la salud pblica. Imaginemos que es Jos
Antonio M. . quien da la orden a sus subordinados de que le apliquen unos electrodos
con el objeto de que confiese los hechos. La orden es manifiestamente ilcita, por lo que
no cabe estimar la concurrencia de la causa de justificacin del cumplimiento de un
deber. Si finalmente es acatada por los mismos, nicamente podrn alegar el estado de
necesidad o el miedo insuperable si, por ejemplo, hubieran sido gravemente amenazados
por su superior.
4.3.

El derecho-deber de correccin.

Sometido a una constante reduccin en los ltimos arios, lo cierto es que an queda un
limitado campo de aplicacin a la causa de justificacin del cumplimiento del deber o
ejercicio legtimo de un derecho en el marco del denominado derecho-deber de correccin que
tienen padres, tutores y educadores con respecto a sus hijos, pupilos y alumnos. No existe sin
embargo un derecho-deber de correccin los hijos ajenos. Analicemos estos supuestos.
4.3.1. El derecho-deber de correccin de los padres.
La base legal del derecho-deber de correccin de los padres sobre sus hijos no emancipados se
encuentra en el art. 154 CC.
Esta regulacin, fruto de la reforma del Cdigo civil por Ley 54/2007, de 28 de diciembre,
supone un intento por acabar con la base legal de un supuesto derecho a infligir castigos
corporales a los hijos no emancipados. Para ello elimina la anterior referencia expresa al
derecho de correccin, quedando nicamente la mencin al auxilio de la autoridad, e
introduce la referencia expresa al respeto a la integridad fsica y psicolgica de los menores.
Ahora bien, ello no quiere decir que se haya suprimido por completo el derecho de correccin
de los padres, pues se mantiene la referencia a los deberes de educacin y formacin integral
que supondrn en algunos casos la correccin de los hijos. Queda as conformado como una
suerte de derecho-deber de los padres sobre sus hijos no emancipados. La actuacin habr de
ser necesaria y adecuada al objetivo educativo. Veamos las actuaciones que ms
frecuentemente pueden plantear la posibilidad de concurrencia de la eximente de
cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho.

Ej. 18.16: Martn I. M. intenta que su hija Isabel I. R., de trece aos de edad, deje de ver la
televisin y se vaya a la cama. Pese a la insistencia de su padre la nia se niega. Martn le
propina un cachete e Isabel, llorando, se dirige inmediatamente a su habitacin.
A la maana siguiente Martn le comunica que permanecer castigada sin salir de casa
durante los siguientes cinco das y visiblemente enfadado la denomina "detritus orgnico de
la civilizacin occidental".
A. Castigos corporales: Los castigos corporales, an frecuentes en nuestra sociedad,
realizan el tipo del maltrato de obra de los arts. 153 y 617.2 CP o del art. 173.2 CP en
caso de que sean habituales, y pueden derivar en lesiones corporales de distinta
gravedad, recogidas en los arts. 147 y ss. y 617.1, 621.1 y 3 CP.
Excluida por razones obvias la compatibilidad entre las formas ms graves de estos delitos y
la educacin y formacin de los hijos no emancipados, se plantea la cuestin de si es posible
que determinadas conductas que realicen el tipo de las de lesiones corporales leves y del
maltrato de obra no habitual se consideren lcitas. Para ello las concepciones ticas y
pedaggicas imperantes deberan estimarlos necesarios y adecuados al fin educativo y el
ordenamiento jurdico aportar la base legal necesaria.
Pero adems, formalmente la regulacin adoptada por el Cdigo civil a partir de 2007 aleja
cualquier posibilidad de amparar este tipo de conductas en el derecho-deber de correccin ya
que supondrn en cualquier caso un atentado a la integridad fsica del menor, cuando no un
atentado a su integridad psicolgica. Quedan por tanto fuera del mbito de aplicacin de la
causa de justificacin del cumplimiento de un deber.
Por otra parte, hay que contar con la posibilidad de que se aplique la circunstancia de
parentesco del art. 23 CP sin excluir tanto su efecto agravante como atenuante, en funcin de
las concretas circunstancias del caso.
Ej. 18.17: En el ejemplo anterior no sera en ningn caso justificable el cachete propinado
por Martn a Isabel.
B. Privaciones de libertad y coacciones: Las privaciones de libertad, que pueden ser
constitutivas del tipo de un delito de detenciones ilegales -art. 163 CP-, y las
coacciones -arts. 172 y 620.2 CP- son tambin comunes en el mbito de la relacin
paterno filial.
Si se constata que el encierro -de corta duracin- del hijo no emancipado es necesario y
adecuado al fin educativo y no supone ninguna vulneracin de su integridad psicolgica, la
conducta tpica quedar amparada por la causa de justificacin que nos ocupa. Del mismo
modo ocurrir con las coacciones. Se abre aqu un pequeo espacio a la aplicacin de la causa
de justificacin, que en cualquier caso deber fundamentarse en la necesidad y adecuacin al
fin formativo y abarcar el mbito ms reducido posible.
Ej. 18.18: En el ejemplo 18.16, en caso de que Isabel permanezca finalmente cinco das sin
salir de casa, ser preciso evaluar la necesidad y adecuacin de tal medida al objetivo
formativo; en caso de que as sea, la conducta estar amparada en la causa de justificacin
del ejercicio del derecho-deber de correccin.
C. Amenazas e injurias: Las amenazas e injurias -arts. 169 y ss., 208 y 620.2 CP- que
puedan producirse en el marco de ejercicio del derecho-deber de correccin podran

estar amparadas por la causa de justificacin siempre que adems de necesarias y

adecuadas al fin educativo no supongan lesin alguna de la integridad psicolgica del
hijo.
De nuevo deberemos ser especialmente rigurosos a la hora de justificar estas conductas
tpicas. Recordemos que tanto en ste como en los casos anteriores se deber ser
especialmente respetuoso con el principio del debido respecto a la dignidad de la persona
humana y a los lmites establecidos por el Cdigo civil; en este caso es fundamental el
respeto a la integridad psicolgica del hijo no emancipado, por lo que a lo sumo cabra
plantearse la posibilidad de justificar ciertos casos de faltas.
En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que concurran los requisitos de otras
causas de justificacin como la legtima defensa o incluso el estado de necesidad, que
supondrn la actuacin lcita de los padres sin que sea preciso que su intervencin est
relacionada con un posible derecho-deber de correccin.
Ej. 18.19: Con respecto a las posibles injurias vertidas por Martn contra su hija Isabel en el
ejemplo 18.16, lo primero que ser preciso es comprobar si se da el animus iniuriandi propio
de este delito, pues de no ser as, la conducta habr de ser declarada simplemente atpica. Si
concurre tal nimo y no concurre el nimo de actuar en legtimo ejercicio del derecho-deber
de correccin, la conducta ser tpica y antijurdica. En caso de que coexistan ambos
elementos subjetivos ser preciso ponderar la necesidad y adecuacin de la expresin al fin
educativo perseguido.
4.3.2. El derecho-deber de correccin de los tutores.
Los estrictos lmites sealados a los padres para el ejercicio del derecho-deber de correccin
de sus hijos no emancipados son de aplicacin a los tutores con respecto a sus pupilos. En este
caso la base legal sobre la que se asienta tal derecho-deber se encuentra en los arts. 268 y
269.2 CC.
Las pautas marcadas son muy similares a las ya definidas para los padres. De nuevo, en
aquellos casos en que no sea posible aplicar la causa de justificacin del ejercicio del derechodeber de correccin, ser posible alegar la legtima defensa o el estado de necesidad si se dan
sus requisitos.
Ej. 18.20: Los ejemplos 18.16 y siguientes nos pueden servir para ilustrar este apartado.
4.3.3. El derecho-deber de correccin de los maestros y profesores.
La situacin es tambin similar a la descrita en los nmeros anteriores en el caso de los
maestros y profesores en el mbito de la educacin no universitaria. El art 6.3 LODE,
reformado en 2006 por la Disposicin final primera de la LOE, recoge la siguiente previsin
con respecto a los derechos de los alumnos:
art. sexto. 3. Se reconocen a los alumnos los siguientes derechos bsicos:
b) A que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales.
d) A recibir orientacin educativa y profesional.
f) A la proteccin contra toda agresin fsica o moral.
Por su parte, en desarrollo de la LODE, el art. 43.1 y 2.b) RD 732/95 establece las siguientes
pautas que habrn de presidir el ejercicio legtimo del derecho-deber de correccin en los
centros docentes no universitarios:

art. 43. 1. Las correcciones que hayan de aplicarse por el incumplimiento de las normas de
convivencia habrn de tener un carcter educativo y recuperador, debern garantizar el
respeto a los derechos del resto de los alumnos y procurarn la mejora en las relaciones de
todos los miembros de la comunidad educativa.
2. En todo caso, en la correccin de los incumplimientos deber tenerse en cuenta:
b) No podrn imponerse correcciones contrarias a la integridad fsica y a la dignidad
personal del alumno.
Estamos ante una situacin muy similar a la que hemos destacado para padres y tutores. La
regulacin sectorial hace referencia expresa a la dignidad personal del alumno, pero ya
sabemos que se trata de un principio que no puede ser soslayado en ninguno de los mbitos
que hemos estudiado. Los principios bsicos descritos en los apartados anteriores son pues
tambin de aplicacin en este mbito.
Ej. 18.21: Jos Miguel C. S., profesor de educacin primaria, ante las repetidas
impertinencias de su alumno de nueve arios lvaro M. G., se dirige sbitamente hacia l y
estirndole fuertemente de las patillas le dice "no eres ms tonto porque no te entrenas" y le
castiga sin salir al recreo los tres das siguientes. La solucin de este supuesto es similar a la
que hemos desarrollado en los ejemplos anteriores.
4.3.4. El derecho-deber de correccin de los hijos ajenos no emancipados.
Aunque tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercan con frecuencia funciones de
correccin de los hijos menores o incapaces ajenos, en la actualidad se puede afirmar con
rotundidad que no existe un derecho y mucho menos un deber de correccin de los mismos.
nicamente cuando exista un consentimiento expreso o tcito de los padres o tutores de un
concreto menor o incapaz, se podr alegar la causa de justificacin de cumplimiento de un
deber o ejercicio legtimo de un derecho.
Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no emancipados siempre quedar a
salvo la posibilidad de aplicar otras eximentes como la legtima defensa o el estado de
necesidad cuando se den sus requisitos, al igual que en los supuestos anteriores.
4.4.

El ejercicio legtimo de un derecho en el mbito profesional.

El ejercicio legtimo de algunas profesiones puede suponer la realizacin de conductas tpicas.

Siempre que se den sus requisitos podremos encontrarnos ante situaciones en las que aplicar
la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un oficio. Los supuestos ms comnmente
mencionados se refieren al ejercicio de las profesiones de abogado, periodista y mdico.
4.4.1. El ejercicio legtimo de la profesin de abogado.
En el ejercicio de la profesin de abogado se presentan con frecuencia conductas que realizan
tipos de lo injusto relacionados con la funcin de los letrados en los procedimientos judiciales.
Los supuestos ms frecuentes son los de los delitos de injurias y calumnias y los de
descubrimiento y revelacin de secretos.
Ej. 18.22: Pilar H. S., abogada del turno de oficio, defiende a Miguel ngel G. S., acusado de
un delito de violacin. En el transcurso del juicio y como parte de su estrategia de defensa,

la letrada afirma que la vida de la presunta vctima era "absolutamente licenciosa", habiendo
tenido contactos sexuales con numerosos hombres los das precedentes a los hechos" y aporta
como prueba unas fotos en las que se la aprecia en distintas fiestas privadas en las que
"aparentemente haba ingerido alcohol u otras sustancias".
A) Injurias y calumnias: Nos referimos en primer lugar a los supuestos en los que la
actividad profesional del letrado desemboca en la posible concurrencia de las injurias
de los arts. 208 y ss. CP o de las calumnias de los arts. 205 y ss. CP.
Se trata de una situacin comn y de hecho el art. 215.2 CP recoge una previsin
procedimental expresa sobre esta cuestin: art. 215. 2. Nadie podr deducir accin
de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de
l conociere o hubiere conocido..
Se plantea pues la cuestin de cundo se puede considerar legtimas dichas conductas.
Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de ambos delitos, para
determinar si concurre o no la causa de justificacin es fundamental estudiar si se dan
los elementos subjetivos que han de estar presentes en este tipo de conflictos de
intereses: el animus iniuriandi o calumniandi, segn que estemos ante injurias o
calumnias; y el conocimiento y voluntad de actuar en el ejercicio legtimo de la
profesin de abogado como requisito de la causa de justificacin.
Las combinaciones posibles son las siguientes:
a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Independientemente de que el
sujeto acte con voluntad de estar amparado en la causa de justificacin, la
conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus
iniuriandi o calumniandi no es tpica. No se le puede exigir responsabilidad penal
al abogado que acte sin alguno de dichos nimos.
b) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Si concurre el animus iniuriandi o
calumniandi la conducta del abogado ser tpica, es entonces cuando podr entrar
en juego la eximente del ejercicio legtimo de la profesin.
c) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da el resto de los
requisitos se podr aplicar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de la
profesin de abogado. Tngase en cuenta que ello supondr que la comisin de la
conducta tpica sea necesaria desde una perspectiva ex ante para la defensa de sus
intereses.
d) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: La conducta
injuriosa o calumniosa no solo ser tpica sino antijurdica, as que podremos pasar
a analizar la culpabilidad.
B) Descubrimiento o revelacin de secretos: Tambin puede ocurrir que el abogado en
el desempeo de su profesin lleve a cabo declaraciones que realicen el tipo de los
delitos de descubrimiento y revelacin de secretos, regulados en los arts. 197 y ss. CE
En estos supuestos para determinar si concurre la causa de justificacin deber hacerse
especial hincapi en la comprobacin de la necesidad de llevar a cabo la conducta
tpica en el marco del concreto proceso en el que se produzca.
4.4.2. El ejercicio legtimo de la profesin de periodista.
Especialmente problemticos y comunes son los casos en los que como consecuencia del
ejercicio de la profesin de periodista se llevan a cabo conductas que pueden realizar los tipos
de los delitos de injurias o calumnias. Se trata de un campo complejo por los intereses en

juego, pues junto a la proteccin de los bienes jurdicos lesionados concurren la libertad de
expresin y el derecho a la informacin.
Ej. 18.23: Mara Victoria F. M., redactora de opinin de un prestigioso semanario, publica un
artculo escrito por ella misma, en la que afirma que la prestigiosa escritora Genoveva G. S.
habra defraudado a la Hacienda Pblica del Estado un total de trescientos mil euros.
Tambin en este caso es preciso analizar la concurrencia de los distintos elementos subjetivos
tanto de los delitos de injurias y calumnias como de la causa de justificacin del ejercicio
legtimo de la profesin de periodista.
A) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi: La conducta potencialmente
injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus iniuriandi o calumniandi no
es tpica. No se le puede exigir responsabilidad penal al periodista que acte sin dichos
nimos y no proceder por tanto el anlisis de la concurrencia de la causa de
justificacin.
B) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Para que la conducta del periodista
sea tpica es preciso que concurra el animus iniuriandi o calumniandi. Es en estos
casos cuando podr entrar en juego la eximente del ejercicio legtimo de la profesin.
a) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da el resto de los
requisitos, se podr aplicar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un
derecho. En este caso el anlisis deber dedicar especial atencin a la ponderacin
de los intereses en juego para determinar si prima la libertad de expresin. En
dicha valoracin se habr de tener en cuenta la veracidad de lo relatado, la
relevancia o inters pblico de la informacin, la intencin del periodista de
participar en la formacin de la voluntad poltica de la comunidad, y la necesidad
de las expresiones injuriosas o calumniosas en el caso concreto.
b) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: La conducta
injuriosa o calumniosa ser tpica y antijurdica y pasaremos a analizar la
culpabilidad.
4.4.3. El ejercicio legtimo de la profesin mdica.
En el ejercicio de la profesin mdica se plantea frecuentemente la cuestin de cmo tratar
casos en los que se producen muertes, lesiones o coacciones. La posible aplicacin de la
eximente de ejercicio legtimo de la profesin depender de la naturaleza de la prctica de que
se trate y de las circunstancias que la acompaen. En la ponderacin de los intereses en juego
ser de nuevo fundamental tener en cuenta el principio del debido respeto a la dignidad de la
persona humana. En este mbito, otras eximentes como el consentimiento del paciente tienen
tambin un importante campo de aplicacin.
A) Intervenciones mdicas curativas consentidas: Las intervenciones curativas que
cuentan con el consentimiento del paciente o sus representantes sern objeto de
distinto tratamiento segn que sean exitosas o no.
a. Resultado favorable: Descartados el homicidio y las coacciones -ya que se trata
de una intervencin exitosa y contamos con el consentimiento preceptivo-, si
el resultado final de un proceso curativo que implica la causacin de lesiones
es favorable, no concurre, segn la doctrina mayoritaria, el tipo objetivo del
delito de lesiones corporales. La conducta ser atpica y no tendr sentido
analizar la concurrencia de causas de justificacin. Otro sector, minoritario,
entiende que estaremos ante un comportamiento tpico pero justificado.

Ej. 18.24: Miriam M. S., especialista en ciruga general, extirpa el bazo a

Jernimo R. R., que haba sufrido un grave accidente de circulacin. Al mes de
la operacin Jernimo recibe el alta mdica. Pese a que para llevar a cabo la
operacin Miriam ha debido provocar una serie de lesiones a su paciente, el
resultado final es favorable, la conducta ser atpica.
b. Resultado desfavorable: Presupuesto el nimo de curar, las consecuencias
jurdico penales de un resultado desfavorable dependern directamente de si la
actuacin del facultativo fue conforme a la lex artis o no.
c. Si el resultado es desfavorable y se constata que se ha producido por la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, nos encontraremos en la
esfera de los delitos o faltas imprudentes y no ser posible acudir a la eximente
de ejercicio legtimo de la profesin mdica, pero no porque las causas de
justificacin no sean aplicables en los delitos imprudentes, sino porque
precisamente en este caso el ejercicio de la actividad no ha sido el legtimo
-ahora bien, se podra plantear la aplicacin de la eximente incompleta si se
dieran sus requisitos-.
Ej. 18.25: En el supuesto anterior, Jernimo R. R. finalmente fallece porque
Miriam M. S. ha olvidado una gasa dentro de su cuerpo.
Pero no siempre un resultado desfavorable es consecuencia de un error mdico. En aquellos
casos en que el resultado desfavorable se haya producido a pesar de haber actuado el
facultativo de acuerdo con las normas que rigen la profesin mdica, la conducta ser atpica,
segn unos autores, o podr aplicarse la causa de justificacin del ejercicio de la profesin
mdica, segn otros.
Ej. 18.26: A pesar del esfuerzo realizado por Miriam M. S., Jernimo R. R. fallece como
consecuencia de la gravedad de las heridas que recibi en el accidente. El hecho de haberle
extrado el bazo, bien deber ser considerado atpico, bien justificado.
B) Intervenciones mdicas no curativas consentidas: Existen intervenciones mdicas
que no tienen por si solas carcter curativo. Es el caso de la medicina experimental,
gran parte de los supuestos de la ciruga esttica y transexual, de las esterilizaciones y
de los casos de trasplantes o transfusiones desde el punto de vista del donante. En
estos casos se realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y es preciso encontrar el
tratamiento penal adecuado. Se plantea la aplicacin de las causas de justificacin del
ejercicio legtimo de la profesin mdica y del consentimiento del ofendido. El Cdigo
penal incluye una previsin especfica en este segundo supuesto.
a. Causa de justificacin del consentimiento del ofendido: Tal y como recoge el
art. 156 CP, el consentimiento del ofendido exime de responsabilidad penal en
casos de trasplantes, esterilizaciones y ciruga transexual cuando se cumpla
con los requisitos pertinentes -analizaremos esta eximente ms abajo-.
b. Causa de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin. Se aplicar en el
resto de supuestos. Para ello el facultativo deber estar legalmente habilitado,
la intervencin habr de estar indicada y se habr de realizar con arreglo a las
normas de la lex artis, ser preciso contar con el consentimiento del paciente y
deber concurrir el elemento subjetivo de la causa de justificacin.
Ej. 18.27: Jos C. B., mdico investigador de la industria farmacutica B.,
inyecta a Jos Luis O. N. un compuesto que se encuentra en fase de
experimentacin para la lucha contra la malaria. Jos Luis ha de ser
ingresado en un centro hospitalario vctima de fuertes dolores abdominales y
es dado de alta a los cuarenta y un das de internamiento. La conducta de Jos

C. B. estar justificada en caso de que haya cumplido con los requisitos que
exige la normativa que regula este tipo de intervenciones.
C) Intervenciones mdicas arbitrarias: Cuando el tratamiento mdico sea arbitrario,
esto es, se produzca sin el consentimiento del paciente o de sus representantes legales,
tambin es posible que la conducta, que puede realizar el tipo del homicidio, las
lesiones o las coacciones, est justificada. En estos casos el campo de actuacin lcita
es ms restringido. El ejercicio legtimo de la profesin mdica tendr cabida si nos
encontramos en alguno de los supuestos regulados en el art. 9.2 LAR Segn este
precepto:
art. 9. Lmites del consentimiento informado y consentimiento por representacin.
2. Los facultativos podrn llevar a cabo las intervenciones clnicas indispensables en
favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los
siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones sanitarias
establecidas por la Ley...
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del
enfermo y no es posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando las
circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a
l.
Ej. 18.28: Dentro de este tipo de situaciones podemos incluir los casos de
vacunaciones obligatorias.
Los arts. 1 a 3 de la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de
salud pblica, incluyen tambin la posibilidad de que las autoridades de las distintas
Administraciones sanitarias tomen medidas especiales de reconocimiento, tratamiento,
hospitalizacin o control para proteger la salud pblica y prevenir su prdida y deterioro.
Con ello se abre un marco en el que se podr aplicar, si se da el caso, la eximente de
cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
4.5. El derecho a la prctica del deporte
Mencionada en el art. 43.3 CE, la prctica del deporte constituye un derecho reconocido
expresamente en el art. 1.2 LD, segn el cual:
art. 1. 2. La prctica del deporte es libre y voluntaria. Como factor fundamental de la
formacin y del desarrollo integral de la personalidad, constituye una manifestacin cultural
que ser tutela- da y fomentada por los poderes pblicos del Estado.
Es claro que por su importante componente fsico, durante el ejercicio de muchas de sus
modalidades se puede producir muertes o lesiones. Pero adems, la violencia es parte de la
prctica habitual de algunos deportes, por lo que dichas muertes o lesiones pueden ser fruto no
solo de la imprudencia sino de una actuacin dolosa. La propia Ley del deporte prev este
extremo, incluyendo una previsin especfica para el caso de que se comentan delitos. Segn
el art. 83.1 LD:
art. 83. 1. Los rganos disciplinarios deportivos competentes debern, de oficio o a
instancia de/instructor del expediente, comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones
que pudieran revestir caracteres de delito o falta penal Pese a ello son pocos los casos que
llegan a ser conocidos por los tribunales.
Ej. 18.29: Recordemos el caso recogido en el ejemplo 18.3, en el que se producen unas
lesiones como consecuencia de la prctica del boxeo. Teniendo en cuenta el proceso de
profesionalizacin que el deporte ha sufrido en las ltimas dcadas, en este apartado vamos

a analizar la posibilidad de aplicar a estos supuestos la causa de justificacin del ejercicio de

un derecho o de un oficio. Obviaremos los casos atpicos en que un sujeto sin dolo causa
lesiones o muerte ajustndose a las reglas del cuidado debido y analizaremos por tanto los
supuestos en que concurre dolo o imprudencia. Para ello es fundamental tomar en
consideracin los distintos estatutos y reglamentos reguladores de cada deporte, a los que se
remite el art. 73.1 LD.
4.5.1. El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos dolosos.
En deportes violentos ser posible la produccin de lesiones o incluso muertes con dolo
directo o eventual. Tales conductas realizarn los respectivos tipos de lo injusto. En estos
casos cabr acudir a la aplicacin de la causa de justificacin del ejercicio de un derecho u
oficio. Para ello la actuacin lesiva habr de ser acorde al reglamento y se deber de dar el
resto de requisitos.
En el caso de los delitos de lesiones corporales, si la actuacin no se acogiera a las reglas
establecidas, se podr aplicar la atenuante que el art. 155 CP prev para las lesiones
consentidas, siempre que la vctima hubiera otorgado su acuerdo para la vulneracin del
reglamento, pero nunca con carcter general.
En el mbito de las faltas de lesiones no existe una previsin expresa sobre la eficacia del
consentimiento, por lo que algunos autores, basndose en la eficacia atenuante que tiene en
los delitos, consideran bien que su concurrencia dar lugar a la atipicidad de la conducta bien
que justificar la misma -volveremos sobre esta cuestin en el apartado dedicado al
consentimiento como causa de exclusin de la tipicidad y como causa de justificacin-.
4.5.2. El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos imprudentes.
La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la prctica del deporte excluye la
posibilidad de aplicar la eximente del ejercicio legtimo de un derecho u oficio en los delitos
imprudentes. Se trata de una imposibilidad conceptual. Para que se pueda considerar legtima
la prctica de un deporte ser preciso que el sujeto se acoja a las reglas que regulan la misma,
reglas que incluyen el respeto al cuidado objetivamente debido y justamente su irrespeto es la
caracterstica fundamental de los delitos imprudentes.
En este caso, entendemos que tampoco cabe otorgar efectividad general alguna al
consentimiento como atenuante en los delitos de lesiones corporales; solo cuando haya sido
otorgado para la infraccin del cuidado debido ser posible aplicarlo. En las faltas de lesiones
en caso de concurrir dicho consentimiento nos remitimos a lo ya dicho.
4.6. La realizacin arbitraria del propio derecho: vas de hecho.
Por vas de hecho se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de violencia,
amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegtimo.
Se trata de una prctica no amparada por la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un
derecho. La legitimidad que ha de caracterizar al modo en que se ejerce el derecho excluye tal
posibilidad. Y de hecho supone la comisin del delito de realizacin arbitraria del propio
derecho, recogido en el art. 455 CP entre los delitos contra la Administracin de Justicia.

Ej. 18.30: Victoria S. C. cede el uso de su apartamento a Jos Mara P. G. gratuitamente y

por un periodo de tres meses. Pasado el plazo establecido Jos Mara se compromete a
abandonarlo. Transcurren los tres meses y pese a los requerimientos de Victoria, Jos Mara
se niega a abandonar la vivienda. Aprovechando que ste ha salido a comprar el pan Victoria
fuerza la puerta y cambia la cerradura
Ahora bien, si se dieran sus circunstancias en este tipo de situaciones cabra alegar las
eximentes de legtima defensa o estado de necesidad.
II.

El consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de

justificacin.

Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de
justificacin nos referimos al consentimiento del portador del bien jurdico lesionado o puesto
en peligro, sujeto pasivo del delito. Ello limita su aplicacin a aquellos delitos en los que el
portador es una persona fsica o jurdica, pero en ningn caso ser aplicable cuando nos
encontremos con bienes jurdicos de carcter colectivo o supraindividual, cuyos portadores
son la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional.
No existe una regulacin expresa del consentimiento en la Parte general de nuestro Cdigo
penal, pero de la interpretacin del mismo se puede inferir que puede ser relevante tanto como
causa de exclusin del tipo, como en su versin de causa de justificacin, adems de actuar
como atenuante en los delitos de lesiones.
a.

El consentimiento como causa de exclusin del tipo.

Cuando el consentimiento concurre como causa de exclusin del tipo la conducta no es

tpica, carece de relevancia penal. En puridad no estamos pues ante una eximente. Vamos a
estudiar el fundamento y los requisitos que han de concurrir para que se d este tipo de
situaciones.
c.

Fundamento del consentimiento como causa de exclusin del tipo.

El consentimiento como causa de exclusin del tipo tiene su fundamento en la libertad de

disposicin del bien jurdico por parte de su portador. Podr pues concurrir en aquellos
delitos en los que la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la
conducta tpica. Con este fundamento podemos encontrar dos grupos de figuras delictivas en
las que cabe la aplicacin del mismo.
c.i.

Figuras delictivas cuyo bien jurdico protegido es la libertad individual.

El primer grupo de delitos en los que el consentimiento del sujeto pasivo hace la conducta
atpica es el de aquellos que protegen la libertad individual. Lgicamente, si el bien jurdico
protegido es directamente la libertad individual, se protege tambin la libertad de disposicin
de la misma.
Ej. 18.31: Se dar en delitos como las detenciones ilegales y el secuestro arts. 163 y ss. CP
, las coacciones art. 172 CP o las agresiones y abusos sexuales arts. 178 y ss. y
181.1 CP.

c.ii.

Figuras delictivas que junto a un bien jurdico protegen la libertad de disponer

del mismo.

En este caso no se protege la libertad directamente sino determinados bienes jurdicos cuya
lesin o puesta en peligro supone la falta de consentimiento de su portador, de tal manera que
si ste consiente falta uno de los elementos del tipo de lo injusto.
Ej. 18.32: Es el caso de delitos como el hurto art. 234 CP o el allanamiento de morada
art. 202 CP.
d.

Requisitos del consentimiento como causa de exclusin del tipo.

El consentimiento como causa de exclusin del tipo plantea algunas diferencias con la
regulacin general del mismo, recogida en los arts. 1262 y ss. CC. Las caractersticas que ha
de presentar son las siguientes:
a) Ha de ser consciente y libre. Ello excluye como consentimiento vlido el obtenido
mediante amenazas, violencia o intimidacin, as como los supuestos de engao.
b) Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el consentimiento, no as el
error sobre el propio bien jurdico, que excluir la validez del mismo.
Ej. 18.33: Sera el caso de quien da su consentimiento para que unos amigos utilicen su
casa sin saber que se va a rodar una pelcula que inevitablemente causar importantes
daos en el jardn y en el mobiliario.
c) Es irrelevante la forma en que se preste.
d) En cuanto al momento de prestacin, deber ser anterior o simultneo, no es vlido el
consentimiento posterior. El consentimiento es en cualquier caso revocable.
e) Para que se d la capacidad de consentimiento es preciso que el sujeto cuente con
capacidad natural de juicio, esto es, que sea capaz de comprender el sentido y la
trascendencia de su resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico. Ntese que
ello no precisa que el sujeto sea imputable y de hecho, si se da la capacidad natural de
juicio, lo podrn otorgar los menores de edad -a salvo de aquellos supuestos en los que se
prevea un lmite de modo expreso-.
Ej. 18.34: Es el caso del delito de abusos sexuales del art. 181.2.1 CP que establece que
el menor habr de tener al menos trece arios para considerar vlido su consentimiento.
f) No influyen en la validez del consentimiento otorgado la ndole de los motivos que se
encuentren tras el mismo, no excluyndola por ejemplo su inmoralidad o ilicitud.
g) El que el sujeto pasivo desconozca la existencia del consentimiento no lo invalida, pero
abre las puertas a una tentativa del delito en caso de que su existencia fuera
absolutamente improbable y la conducta objetivamente peligrosa ex ante.
b.

El consentimiento como causa de justificacin.

Aunque algunas corrientes doctrinales han defendido que el consentimiento acta siempre
como causa de exclusin de la tipicidad y otros autores, como JIMNEZ DE ASA, hayan
afirmado que en ningn caso puede tener naturaleza de causa de justificacin, lo cierto es que
queda un espacio para su aplicacin como tal.
Se trata de figuras delictivas en las que se protegen bienes jurdicos individuales disponibles,
sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de disposicin; esto es, son disponibles pero no
con carcter general. Nos encontramos por tanto en un espacio intermedio entre los bienes
jurdicos indisponibles y aquellos que llevan aparejada su libertad de disposicin.

Ej. 18.35: Son delitos como los de injurias -art. 208 CP-, daos -arts. 263 y ss. CP- o, en el
mbito de las lesiones corporales, los supuestos ya analizados del art. 156 CP.
2.1.

Fundamento del consentimiento como causa de justificacin.

Han sido varios los modelos desarrollados para fundamentar la eficacia del consentimiento
como causa de justificacin. Se han utilizado ideas como la ausencia de inters, la renuncia a
la proteccin del Derecho o la desaparicin del objeto de proteccin. Sin embargo, el
planteamiento que entendemos ms convincente es el de Noll, que centra su propuesta en la
ponderacin de valores que se encuentra tras toda causa de justificacin.
Desde esta perspectiva, el fundamento del consentimiento como causa de justificacin se
encuentra en la prelacin de la libertad de actuacin de la voluntad frente al desvalor de la
accin y del resultado de la puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos implicados en
estas situaciones.
2.2.

Requisitos del consentimiento como causa de justificacin.

En principio las caractersticas del consentimiento como causa de justificacin coinciden con
las ya sealadas para el consentimiento como causa de exclusin del tipo, a las que nos
remitimos. Sin embargo, hay que hacer algunas salvedades.
La primera de ellas en torno a la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones
corporales. Como veremos inmediatamente, las previsiones del Cdigo penal para estos casos
exigen requisitos ms rigurosos que los habituales para la aplicacin del consentimiento.
Pero tambin existen diferencias por lo que respecta a los efectos del desconocimiento por
parte del autor de la conducta tpica de la concurrencia del consentimiento. Como sabemos, la
aplicacin de una causa de justificacin presupone en todo caso que el sujeto acte con
conciencia y voluntad de estar amparado por la misma. Junto con la validez del
consentimiento, se trata de un elemento esencial de la causa de justificacin. Ello excluye de
la aplicacin de esta eximente aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta tpica
desconozca que el sujeto pasivo otorg su consentimiento a la lesin del bien jurdico. Solo
cuando el sujeto activo conozca su existencia y acte con dicha motivacin -compatible con
otras- la conducta tpica estar legitimada.
2.3.

Aplicacin prctica del consentimiento como causa de justificacin.

Existen algunos mbitos en los que la aplicacin del consentimiento como causa de
justificacin presenta ciertas particularidades. En otros casos ha sido objeto de mayor atencin
por su especial inters prctico. A ambas cuestiones vamos a dedicar este apartado.
2.3.1. El consentimiento como atenuante y como causa de justificacin en los delitos
de lesiones corporales.
Existe una regulacin expresa del alcance del consentimiento en los delitos de lesiones
corporales que incluye tanto una atenuante aplicable a las lesiones en general como una causa
de justificacin para determinados supuestos.
A) La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales: El art. 155 CP
recoge una regulacin expresa del consentimiento como atenuante con efecto general

en los delitos de lesiones corporales. Pese a que se trata de un supuesto de graduacin

de la magnitud de lo injusto, lo tratamos en este punto por su relacin con la eximente
que recoge el art. 156 CP.
Segn el art. 155 CP: art. 155. En los delitos de lesiones, si ha mediado consentimiento
vlido, libre, espontneo y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior
en uno o dos grados. No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un
incapaz.
La primera consecuencia de esta regulacin es que el consentimiento queda excluido con
carcter general como causa de justificacin en los delitos de lesiones corporales. La
integridad fsica, bien jurdico protegido por estas figuras delictivas, no es disponible con
carcter general frente a actuaciones ajenas.
Por otra parte, para que pueda aplicarse la atenuacin se exige que el consentimiento sea
expreso y espontneo y se excluye el de menores e incapaces, adoptando una regulacin ms
estricta que la que se aplica a otros supuestos de consentimiento con relevancia jurdico penal.
El fundamento de esta atenuante se encuentra en la menor gravedad de lo injusto de estos
casos y en concreto por el menor desvalor de la accin de lesionar cuando concurre el
consentimiento del sujeto pasivo.
B) La causa de justificacin del consentimiento en los delitos de lesiones corporales: Pese
a que con carcter general el consentimiento en las lesiones tendr un efecto
meramente atenuante, el Cdigo recoge la regulacin expresa de la causa de
justificacin del consentimiento para determinados supuestos de lesiones corporales.
Las condiciones resultan de nuevo ms rigurosas que en el rgimen general que hemos
descrito.
Ya hicimos referencia a esta causa de justificacin cuando explicbamos la de ejercicio
legtimo de la profesin mdica. Segn el art. 156 CP. ()
En estos supuestos el consentimiento ha de ser en todo caso expreso, no ha de mediar precio,
recompensa o promesa y el sujeto ha de ser mayor de edad no incapacitado, siendo invlido
en estos casos el consentimiento de los representantes legales salvo en los supuestos que
recoge el segundo prrafo para casos de esterilizacin de incapaces que sufran una grave
deficiencia psquica.
C) El consentimiento en las faltas de lesiones corporales: No existe regulacin expresa de
las implicaciones del consentimiento del sujeto pasivo en las faltas de lesiones
corporales. Parte de la doctrina considera que tendr un efecto justificante, esto es, la
conducta consentida que realiza el tipo de las faltas de lesiones estar amparada por
una causa de justificacin. La fundamentacin la sitan en una interpretacin a
contrario sensu de la atenuante del art. 155 CP.
Para otros autores se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Dada la escasa gravedad
material de este tipo de conductas, el consentimiento excluira directamente el tipo de las
faltas de lesiones. En nuestra opinin, habida cuenta de las dudas que plantea la aplicacin de
la analoga en nuestro Cdigo penal -a salvo de las atenuantes por analoga del art. 21.7' CP-,
si bien satisfactorias desde una perspectiva material, ninguna de dichas interpretaciones es

factible. Se trata de situaciones que generalmente no llegarn a conocimiento de los tribunales

pero de lege ferenda sera conveniente una regulacin especfica que las declarara atpicas.
2.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes.
En los delitos imprudentes el consentimiento se limita a la realizacin de la conducta tpica,
ya que es irrelevante su extensin a un resultado ajeno al contenido de la prohibicin y que no
pertenece a la conducta.
Para poder apreciarlo ser menester llevar a cabo la ponderacin de valores implcita en toda
causa de justificacin y que se trate de un bien jurdico disponible.
Ej. 18.36: Reginaldo P. H. permite a su amiga Agripina O. B. que juegue a los dardos a pocos
centmetros de una pintura de gran valor de finales del siglo XVIII que cuelga en el saln de
su casa. Finalmente uno de los dardos atraviesa la tela, provocando un desgarro de varios
centmetros en la parte inferior izquierda.
2.3.3. El consentimiento presunto.
El consentimiento presunto se da en aquellos casos en que el portador del bien jurdico no
conoce la situacin en que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera dado de
haberla conocido.
Es un supuesto diferente del consentimiento tcito, en el que concurre el consentimiento pero
no es expreso.
Se ha planteado si se trata de una causa de justificacin independiente o una mera variacin de
la causa de justificacin de consentimiento hasta ahora analizada. Al respecto debemos
sealar que no son convincentes las propuestas de concederle perfiles propios, para que sea
efectivo se habr de ajustar a las caractersticas de la eximente hasta el momento analizada.
Si el sujeto que acta presumiendo el consentimiento del portador del bien jurdico est
equivocado, cabr apreciar un error de prohibicin, que tendr su lugar sistemtico de anlisis
de la culpabilidad.

LECCION 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA III). LA

GRADUACION DE LO INJUSTO.
I.

Lo injusto como magnitud graduable.

Una de las principales conclusiones del anlisis de la tipicidad y sus distintas formas es que lo
injusto de los delitos est formado por el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado
-a salvo aquellos casos en que este ltimo no concurre por razones estructurales-.
Todo ha girado por tanto en torno a la determinacin de la magnitud de lo injusto. Su
transcendencia viene dada porque es uno de los elementos fundamentales que, junto con el
grado de culpabilidad y las posibles exigencias poltico criminales de cada caso, que permiten
concretar la naturaleza y medida de la pena. Estableciendo cual es la gravedad de los
desvalores de conducta y resultado, tenemos la base para determinar la magnitud y naturaleza
de la respuesta penal a la conducta.
La constitucin del desvalor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o imprudente de
la infraccin penal. En el caso de los delitos dolosos pertenecern a la misma, el dolo y el
resto de elementos subjetivos de lo injusto que concurran; la infraccin de los deberes
especficos que ataen al autor en los delitos especiales, el modo, la forma y el grado de
realizacin, la idoneidad de la conducta omitida para evitar el resultado en los delitos de
omisin. En los casos de delitos imprudentes estar determinado por la inobservancia del
cuidado objetivamente debido.
Por lo que respecta al desvalor del resultado est constituido por la lesin o peligro del bien
jurdico protegido. Lo injusto es una magnitud graduable y podr ser ms o menos grave
segn las circunstancias concurrentes.
La ley incluye expresamente una serie de circunstancias que permiten modular la gravedad
del desvalor de las conductas y resultados analizados, que son, las circunstancias agravantes y
atenuantes de lo injusto.
La antijuricidad no queda por tanto limitada a una funcin de comprobacin negativa, de
descarte, no se agota con la comprobacin de la ausencia de causas de justificacin. En cada
caso que se constate que la conducta no se encuentra amparada por ninguna de ellas, el
anlisis debe continuar, analizando si concurren circunstancias agravantes o atenuantes que le
afecten, hasta determinar la concreta gravedad de lo injusto.
II. Concepto y clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes.
a. Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes.
La ley recoge expresamente una serie de circunstancias que sirven para modular la magnitud
de las penas a aplicar. No todas ellas atienden a la mayor o menor gravedad de lo injusto,
pudiendo tener su fundamento en otros caracteres del delito como la culpabilidad o la
punibilidad.
Podemos definir circunstancias agravantes o atenuantes como todo hecho, condicin o
relacin que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo injusto, la culpabilidad
o la punibilidad de un hecho delictivo.
b. Clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes.
2.1. Clasificacin por su mbito de aplicacin.

Se distingue entre circunstancias genricas y especificas segn se encuentren reguladas en la

parte general, y por lo tanto aplicables a cualquier delito o que estn incluidas en la parte
especial, en la descripcin de las concretas figuras delictivas o grupos de delitos. Existe la
posibilidad tambin de que alguna la podemos encontrar en ambas situaciones.
Ej. 19.1: las circunstancias atenuantes y agravantes genricas, como el arrebato y
obcecacin o la reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP.
El nimo de lucro es, por ejemplo, una circunstancia agravante especfica de los delitos contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros recogida en el art. 318 bis.2 CP.
La alevosa aparece tanto en el catlogo de agravantes genricas del art. 22 CP como en el
delito de asesinato del art. 139 CP, donde acta como agravante especfica.
La concurrencia de circunstancias genricas se traduce en la aplicacin de las reglas de
medicin de la pena recogidas en el art. 66 y 66 bis del CP. Pero los efectos de las
circunstancias especficas vienen especificados en la regulacin de la concreta figura
delictiva.
2.2. Clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes por su fundamento y
naturaleza.
El fundamento y naturaleza de las circunstancias agravantes y atenuantes depende del
elemento del delito al que afecta su aplicacin. De ah que se distinga entre circunstancias que
suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad. En
cuanto a las de punibilidad solo hay circunstancias atenuantes, puesto que segn el principio
de culpabilidad la medida de la pena no puede superar a la medida de la culpabilidad. Algunas
pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.
Ej. 19.2: Como ejemplo de circunstancias que afectan a lo injusto podemos mencionar las
causas de justificacin incompletas y la agravante de alevosa.
Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecacin y la agravante de motivos
discriminatorios.
A la medida de la punibilidad afecta, por ejemplo, la atenuante de dilaciones indebidas.
La agravante de ensaamiento afecta tanto a lo injusto como a la culpabilidad.
III. Circunstancias atenuantes que se basan en una menor gravedad de lo injusto.
En esta categora se encuadran las causas de justificacin incompletas y las atenuantes por
analoga de las mismas. Se trata en todos los casos de atenuantes genricas, aunque no impide
que en la parte especial se puedan encontrar atenuantes especficas de naturaleza similar o
diferente.
Ej. 19.3: Entre estas ltimas recordemos por ejemplo la atenuante del consentimiento en las
lesiones corporales, recogida en el art. 155 CP y que estudiamos en la leccin anterior.
1.

Causas de justificacin incompletas del artculo 21, regla 1 del Cdigo penal.

Las causas de justificacin incompletas aparecen reguladas en el art 21.1 CP en cuanto afecta
a las eximentes de legtima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o
ejercicio legtimo de un derecho.
art. 21. Son circunstancias atenuantes:
1". Las causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos.
Aunque la ley no lo establece expresamente, existe acuerdo entre la doctrina y jurisprudencia
en que las causas de justificacin se considerarn incompletas cuando falta alguno de sus
componentes no esenciales. Ello supone una atenuacin de la pena mayor a la del resto de
atenuantes genricas, salvo que se apliquen como muy cualificadas.
Segn el art. 68 en los casos previstos en el artculo 21.1 CP se habr de imponer una pena
inferior en uno o dos grados, mientras que para las dems atenuantes se sigue el sistema de
compensaciones regulado en los art. 66 y 66 bis CP.
El fundamento de esta mayor atenuacin se encuentra en que la menor gravedad de lo injusto
deriva de la concurrencia de elementos no esenciales de cada una de las causas de
justificacin.
Si no concurriese un elemento esencial de las mismas como mucho podramos aplicar una
atenuante por analoga del art 21.7. Tambin se recurre al art 21.7 en caso de concurra la
eximente incompleta de consentimiento, tanto si le falta algn elemento esencial o alguno no
esencial, pero por que esta eximente no est regulada en el art 20 y por lo tanto no le afecta el
21.1.
Si el sujeto cree por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se producir un
concurso entre la atenuacin propia de la eximente incompleta y el error de prohibicin, que
se solucionar aplicando la atenuacin que resulte ms favorable, incluso la exencin si el
error es invencible.
1.1.

La causa de justificacin incompleta de la legtima defensa.

Para aplicar la causa de justificacin incompleta de legtima defensa se tienen que dar sus
elementos esenciales, esto es, la agresin ilegtima, la necesidad de defensa y el nimo o
voluntad de defensa y que falte alguno de los elementos no esenciales, como la racionalidad
en el medio empleado para impedir o repeler la agresin y/o la falta de provocacin suficiente.
Ej. 19.4: Tras una discusin por un tema de delimitacin de lindes, Arsenio E. A. es agarrado
fuertemente por Florencio N. M., que gritndole lo empuja contra la pared del teleclub donde
toman caf. Arsenio, temiendo por su vida, saca una navaja de diez centmetros de hoja y se la
clava a Florencio en el costado. Como consecuencia de las heridas sufridas a Florencio se le
hubo de extirpar el rin izquierdo
Suele tratarse de situaciones en las que o bien la agresin ilegtima ha tenido su origen en un
acto de provocacin suficiente o bien se ha producido un exceso instintivo en la defensa. Los
abogados ante la posibilidad de que se desestime la racionalidad del medio empleado,
solicitan frecuentemente la aplicacin simultnea o subsidiaria de la eximente de miedo
insuperable.

No se aplica en los casos de los excesos extensivos o impropios, esto es, cuando la reaccin se
produce con posterioridad a la agresin ilegtima o cuando sta an no ha comenzado o no es
inminente. En estos casos no concurren elementos esenciales de la eximente por lo que no es
posible aplicar la atenuante.
La aplicacin de la atenuacin se fundamenta en el menor contenido de lo injusto,
determinado por menor gravedad del desvalor de la conducta.
1.2

La eximente incompleta de estado de necesidad.

Para aplicarse la eximente incompleta del estado de necesidad, tiene que darse la situacin de
necesidad, que el mal no sea evitable por un procedimiento menos perjudicial y adems debe
concurrir el elemento subjetivo de que la causa de justificacin que la actuacin se haya
llevado a cabo para evitar un mal propio o ajeno.
La aplicacin de la atenuante podr derivar de que el mal causado sea mayor que el que se
pretenda evitar, de que la situacin de necesidad haya sido provocada intencionalmente por el
sujeto o de que el necesitado tenga obligacin de sacrificarse por su oficio o cargo.
Ejem. Eduardo y Antonio naufragan, y Antonio ve que como nico modo de salvar la vida es
asirse a una tabla flotando que no puede soportar el peso de los dos, por lo que se abalanza
sobre Eduardo y le sumerge la cabeza hasta ahogarlo. (Hasta aqu seria eximente completa).
Pero se descubre que Antonio provoc intencionalmente el naufragio. ( ahora sera atenuante
por eximente incompleta).
1.3
La causa de justificacin incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o
el ejercicio legtimo de un derecho.
La causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un
derecho tiene como elementos esenciales la existencia de la efectiva situacin de conflicto,
que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa la actuacin,
y el nimo de actuar en el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
La aplicacin de la atenuante est reservada a los supuestos en el que el inters salvaguardado
es inferior que el lesionado o en el que el cumplimiento del deber o el ejercicio legtimo del
derecho no es ajustado al contenido de los mismos.
Ejemplo 19.6 recuperamos el ejemplo 18.6 pero introducimos la variante de que Pablo en el
combate de boxeo le propine a Lorien un golpe debajo del cinturn, prohibido por las normas
reguladoras del boxeo, resultando Lorien gravemente lesionado.
2.

Atenuantes por analoga: las atenuantes por analoga que suponen una menor
gravedad de lo injusto.

El art. 21.7 CP permite la aplicacin por analoga de las atenuantes recogidas en los 6
primeros nmeros del art. 21 CP.
Art 21. Son circunstancias atenuantes: 7. Cualquier otra circunstancia de anloga
significacin que las anteriores.
2.1. Fundamento y lmites de las atenuantes por analoga.

El art 21.7 es un ejemplo de aplicacin analgica de la ley. Se trata de asociar las atenuantes
de los 6 primeros nmeros del art. 21 a situaciones semejantes. Es un caso de analoga in
bonam partem (en beneficio del reo) que no supone infraccin del principio de legalidad, ni
desde el punto de vista material (como se vio en el tema 2), ni desde el punto de vista formal,
pues est regulado expresamente.
El problema surge a la hora de determinar los lmites del significado prctico del precepto. En
primer lugar hay que rechazar la atenuacin de cualquier supuesto que suponga una reduccin
de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad ya que excedera de los lmites de la
analoga y supondra vaciar de contenido las reglas del art 66.6 CP que establece los factores
de medicin de la pena cuando no concurren agravantes ni atenuantes. Aunque tambin
debemos alejarnos de otras propuestas que exigen referir la analoga a cada uno de los
elementos constitutivos de las atenuantes del art. 21 CP, ya que sera reducir en exceso su
mbito de aplicacin.
Se trata ms bien de aplicar las atenuantes del art 21 a supuestos en los que, incluso dndose
un sustrato fctico distinto, concurra la misma ratio, los mismos motivos en que se basa la
atenuacin original. La atenuante de parentesco est excluida por estar recogida en el art. 23 y
no en el 21.
Ej. 19.7: As, es factible acudir al art. 21.7* CP para atenuar la pena de quien repara el dao
ocasionado a la vctima habindose ya iniciado el acto del juicio oral. Aplicaramos
analgicamente la atenuante del art. 21.5" CP, que exige que tal reparacin se realice con
anterioridad a la celebracin del mismo.
2.2. Atenuantes por analoga que suponen una menor gravedad de lo injusto.
Las atenuantes por analoga tendrn su fundamento en una menor gravedad de lo injusto
cuando estn referidas a cualquiera de las causas de justificacin incompletas. Podemos
delimitar dos campos de actuacin.
2.2.1. Atenuantes por analoga a las eximentes incompletas del art 21.1 CP.
Cuando falta alguno de los elementos esenciales de las causas de justificacin no podemos
aplicar directamente el art 21.1 pero podremos acudir al 21.7. Para ello es preciso que a pesar
de la falta de un determinado elemento esencial, permanezca inalterada la razn en la que se
basa la atenuacin.
En estos supuestos del 21.7 la atenuacin ser menor que si se puede aplicar el art. 21.1
puesto que se rige por el rgimen general del art. 66 CP y no por el art 68 CP.
2.2.2 Atenuantes por analoga a las causas de justificacin incompletas no recogidas en
el art. 21.1 CP: la causa de justificacin incompleta del consentimiento.
Es posible aplicar atenuantes por analoga del art. 21.7 CP en caso de que concurra una causa
de justificacin no recogida en el art. 20 CP pero que comparta con las all reguladas si ratio
essendi (razn esencial) lo que nos sita directamente en la esfera de la causa de justificacin
incompleta del consentimiento. Esta causa de justificacin no se encuentra en el art. 20 por lo
que los efectos atenuantes de la falta de elementos esenciales como no esenciales solo se
puede fundamentar en la aplicacin de una atenuante por analoga del art. 21.7.

Ejm. 19.9. Mara mata intencionadamente 3 vacas propiedad de Eugenio valoradas en 2600
euros. Eugenio con posterioridad presta su consentimiento. En este caso falta el carcter
antecedente del consentimiento como causa de justificacin de un delito de daos.
Ha de verificarse que los casos de consentimiento incompleto son semejantes a alguno de los
recogidos en el art. 21.1. Generalmente se aplica por analoga con la del ejercicio de un
derecho legtimo, donde el portador del derecho puede habilitar al portador de la conducta
tpica a llevarlo a cabo.
Y ya dentro de la eximente incompleta por analoga de consentimiento, son elementos
esenciales la validez del consentimiento y el conocimiento y nimo de actuar bajo su amparo.
Los posibles excesos en el desarrollo de la conducta supondrn el elemento no esencial.
Hay que distinguir los supuestos de consentimiento sin regulacin expresa donde se puede
aplicar la atenuante por analoga con el consentimiento recogido en el art. 156 CP para los
delitos de lesiones corporales, el cual es ms riguroso.
IV. Circunstancias agravantes que se basan en una mayor gravedad de lo injusto.
El carcter graduable de lo injusto no solo permite modularlo atenundolo por la presencia de
circunstancias atenuantes, tambin hay numerosas circunstancias que implican una mayor
gravedad de lo injusto.
Las agravantes de lo injusto de carcter genrico se regulan en los artculos 22 y 23 del CP.
Tambin existen agravantes especficas en las concretas figuras delictivas.
1.

La alevosa.

Art 22. Son circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho con alevosa.

Hay alevosa citando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido.
En el tipo del asesinato y las lesiones agravadas arts. 139 y 148 CP tambin se remiten a la
alevosa por lo que en estos casos perderan el carcter de agravante genrica para constituir
una especfica.
Ejem. 19.10. Ramn quiere acabar con la vida de Pablo P.B y le da unas pastillas que segn
l le harn ver las estrellas pero que en realidad son venenosas y Pablo fallece tras
ingerirlas.
1.1.

Fundamento y naturaleza.

La agravante de la alevosa exige el empleo de determinados medios, modos o formas de

ejecucin que tienden directa o indirectamente a asegurarla, dificultando la defensa de la
vctima, lo que supone un aumento de la probabilidad de produccin del resultado, siendo la
conducta ms peligrosa ex ante, lo que determina su mayor desvalor.
1.2.

Requisitos.

A) El requisito objetivo.

Desde el punto de vista objetivo es preciso que el sujeto haya empleado medios, modos o
formas de ejecucin que tiendan a asegurar la ejecucin del delito sin el riesgo que para el
pudiese suponer la defensa de la vctima. Los medios empleados deben ser idneos para
ambos fines, para asegurar el delito y para incolumidad del agresor. Los medios no los tiene
que haber elegido antes, bastan con que efectivamente hayan sido utilizados.
B) El requisito subjetivo.
Junto con el elemento objetivo tambin debe concurrir otro de carcter subjetivo, que el
sujeto activo haya pretendido asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa de la
vctima.
Ejem. 19.11. Por ejemplo, el hecho de que la vctima sea ms dbil que el agresor no
significa que se pueda aplicar la agravante de alevosa. En este caso se podra aplicar la de
abuso de superioridad.
No es necesario que se consiga el objetivo de asegurar la ejecucin ni la incolumidad del
agresor, basta con que desde una perspectiva ex ante los medios empleados sean idneos para
conseguir el fin. Es una agravante de tendencia.
1.3.

mbito de aplicacin.

El art. 22.1 limita expresamente la aplicacin de la agravante de alevosa a cualquiera de los

delitos contra las personas.
Debido que en Cdigo penal de 1995 no hay referencia a los delitos contra las personas, a
diferencia del anterior cuyo captulo 8 del ttulo 2 se denominaba Delitos contra las
personas, se debe determinar a qu delitos se refiere el art 22.1. Hay dos opciones, o
mantener un criterio formal que respete los lmites anteriores (delitos contra la vida y delitos
contra la integridad fsica) o aplicar un criterio material, que lo ample a otras figuras
delictivas que afecten a bienes jurdicos cuyo portador sea una persona fsica.
Adoptando ste ltimo criterio, la agravante de alevosa ser aplicable no solo a delitos contra
la vida o integridad fsica sino a otros que afecten a bienes jurdicos personales.
Ejem. 19.12. Elsa quiere abusar sexualmente de la menor Gloria Andrea, pero ante la
posibilidad de que esta se defienda, disuelve un potente somnfero en el vaso de la nia y una
vez dormida le realiza diversos tocamientos.
La alevosa solo es aplicable en los delitos dolosos. El TS suele agrupar los casos de alevosa
en tres grupos. En los que se emplea la emboscada o el acecho, los que suponen un ataque
sorpresivo o inesperado y aquellos otros que la vctima no puede prestar ninguna oposicin
por estar dormida, bajo los efectos de determinadas sustancias o en determinadas posiciones.
2.

El disfraz.

Primera circunstancia agravante del art 22.2:

Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Ejem. 19.13: Vincenzo decide cometer un atraco en una entidad bancaria. Para no ser
reconocido, oculta su aspecto bajo una peluca, un sombrero de estilo "tejano" y un grueso
abrigo.
2.1.

Fundamento y naturaleza.

El fundamento de esta circunstancia agravante se encuentra tambin en el mayor desvalor de

la conducta y la mayor peligrosidad desde una perspectiva ex ante. Son supuestos en los que
se utiliza el disfraz para asegurar la ejecucin exitosa del delito, porque su uso determina
una mayor vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta que caiga sobre el culpable la
accin de la justicia. Cuando el disfraz tan solo facilite la impunidad del autor, debe
conectarse la agravacin con el aseguramiento de la ejecucin del delito, ya que no bastan
razones poltico-criminales (persecucin del delito), pues en caso contrario se produciran
fricciones en el principio de culpabilidad.
2.2

Requisitos.

A) Requisito objetivo.
El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Segn la jurisprudencia del TS es preciso que se
utilice cualquier medio que oculte total o parcialmente el rostro o la apariencia del sujeto. El
TS admite como disfraz pasamontaas, capuchas, pauelos, cascos, pelucas, tintes, bigotes,
gafas, caretas, siempre que transformen la apariencia del sujeto.
B) Requisito subjetivo.
El delincuente ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la ejecucin del delito,
debilitando la defensa del ofendido o facilitando su impunidad. No es necesario que el sujeto
consiga su objetivo, basta que desde una perspectiva ex ante sea probable. Tambin se trata de
una agravante de tendencia.
2.2.

mbito de aplicacin.

Dada sus caractersticas solo se puede aplicar en delitos dolosos. Es difcil poder aplicar esta
agravante conjuntamente con la alevosa, puesto que el uso del disfraz supone una conducta
alevosa. Existe un espacio para la aplicacin conjunta y es cuando ms all del disfraz se
empleen otros medios, modos y formas de ejecucin alevosos.
Ej. 19.15: Koldo G. F. quiere acabar con la vida de Isidoro M. D., para ello lo espera
escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad de V. donde ambos habitan. Con el objeto
no ser reconocido si alguien lo ve por la zona o si fracasa en su intento, se cubre con una
gorra de visera y oculta su rostro bajo una poblada barba. Cuando finalmente Isidoro pasa
por el lugar, Koldo lo agarra por la espalda y le provoca un profundo corte en el cuello.
Isidoro muere a causa de las heridas.
3.

El abuso de superioridad.

Segunda circunstancia agravante del artculo 22.2

Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Ejem. 19.16: Sabiendo que la madre del menor de diez aos Miguel le haba entregado veinte
euros para comprar pelotas de pimpn, Oscar K., mayor de edad y de complexin fuerte,
aborda a Miguel ngel en la parada del autobs y, mostrndole una navaja, le exige que le d
el dinero. Miguel ngel, llorando, le da a Oscar un total de veintitrs euros y cuarenta
cntimos.
3.1.

Fundamento y naturaleza.

Prevalerse de la notoria desproporcin de fuerzas caracterstica del abuso de superioridad

determina una mayor peligrosidad en la conducta. Ex ante el xito ser mas probable evitando
riesgos para el sujeto activo. Es por lo que esta circunstancia encuentra su fundamento en un
mayor desvalor de la conducta y por lo tanto mayor gravedad de lo injusto.
3.2 Requisitos.
A) Requisito objetivo.
Se debe dar una notoria desproporcin de fuerzas entre el agresor y la vctima, que puede
venir determinada tanto por las caractersticas de la vctima, del agresor o del empleo de
determinados instrumentos o formas de ejecucin.
B) Requisito subjetivo.
El sujeto debe ser consciente de su superioridad y prevalerse voluntariamente de la misma.
3.3 mbito de aplicacin.
Esta agravante es de aplicacin exclusiva en los delitos dolosos. Aunque el abuso de
superioridad siempre supone alevosa, hay que sealar que no est restringido a los delitos
contra las personas y que la alevosa no implica necesariamente abuso de superioridad, por lo
que ambas agravantes pueden concurrir.
Ej. 19.17: Volviendo al ejemplo anterior, es posible que Oscar K. no solo abuse de su
superioridad sino que se acerque a Miguel ngel G. S. sigilosamente y por la espalda, para
evitar de este modo que el menor grite.
4.

Aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o

faciliten la impunidad del delincuente.

Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
4.1 Aprovechamiento de las circunstancias de lugar.
Se trata de aprovechar las circunstancias del lugar para debilitar la defensa del ofendido o
facilitar la impunidad del delincuente.
Ejm 19.18 El ejemplo 19.15 nos puede tambin servir para ilustrar esta circunstancia
agravante.
4.1.1 Fundamento y naturaleza.

Una vez ms esta agravante supone un mayor desvalor de la conducta, y resulta mas peligrosa
por llevarse a cabo en un lugar que facilita la realizacin del delito por debilitar la defensa del
ofendido o por que dificulta la persecucin del delincuente.
Del mismo modo que cuando hablbamos de disfraz cuando exclusivamente se facilite la
impunidad del delincuente debe producirse un efectivo aumento del desvalor de la conducta
pues de otro modo se podra vulnerar el principio de culpabilidad.
4.1.2 Requisitos.
A) Requisito objetivo.
El lugar tiene que suponer un debilitamiento de la defensa del ofendido o que facilite la
impunidad del delincuente. A diferencia de las agravantes de morada o despoblado, esta se
puede extender a cualquier lugar.
Ejm. 19.19 Delitos de hurto cometidos durante concentraciones multitudinarias, fiestas,
discotecas, acontecimientos deportivos, etc.
B) Requisito Subjetivo.
Es preciso que el sujeto busque a propsito o aproveche conscientemente y voluntariamente el
lugar para facilitar la comisin del delito.
4.1.3 mbito de aplicacin.
Esta circunstancia es de aplicacin exclusiva en los delitos dolosos.
4.2 Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo.
El sujeto debe actuar aprovechando la circunstancia de tiempo en el que se ejecuta el delito
para debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.
Ejem. 19.20: Aprovechando la cada de la noche, Nadine trepa por la conduccin de gas de
Dorice, entra en la misma por una ventana y se hace con diversos objetos de valor.
4.2.1 Fundamento y naturaleza.
El fundamento de esta agravante una vez mas se basa en el mayor desvalor de la accin que
supone actuar en determinadas circunstancias de tiempo, que hacen ms peligrosa la conducta
y supone un mayor desvalor de lo injusto.
Dicho fundamento supone tambin que en los casos en que simplemente se facilita la
impunidad del autor sea preciso conectar el hecho con una mayor facilidad para la ejecucin
del delito, o se podra vulnerar el principio de culpabilidad al estar basando la agravacin
exclusivamente en razones poltico-criminales de persecucin del delito.
4.2.2 Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de
tiempo.
A) Requisito objetivo: El momento de la ejecucin del delito determina una mayor
facilidad para su realizacin por debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad.

B) Requisito subjetivo.
No basta con que el tiempo para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
delincuente sea el idneo, es preciso que haya sido buscado por el delincuente o aprovechado
la circunstancia de tiempo con el objetivo de cometer el delito.
4.2.3 El mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de
tiempo.
El mbito de aplicacin se circunscribe a los delitos dolosos.
4.3 Aprovechamiento del auxilio de terceros.
El objeto del auxilio de otras personas en la ejecucin del delito, es el mismo que en las
anteriores circunstancias, debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del
culpable.
Ejm. 19.21: Volviendo al ejemplo 19.16 imaginemos que Oscar para apoderarse del dinero
de Miguel, se hace acompaar de Pedro y de Mario.
4.3.1 Fundamento y naturaleza.
Una vez ms esta agravante supone una mayor gravedad de lo injusto por ser mayor el
desvalor de la conducta debido a la mayor peligrosidad de la misma. La conducta de quien
aprovecha el auxilio de otros tiene ms probabilidades de xito.
Y de nuevo hay que precisar que si solo facilita la impunidad del delincuente, ser preciso que
se d efectivamente una mayor gravedad de lo injusto.
4.3.2 Requisitos.
A) Requisito objetivo.
El sujeto activo se debe auxiliar de terceros para ejecutar el delito. Dicho auxilio debe
debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del autor. Llega con que concurra una
sola persona en ayuda del autor para poder aplicar esta agravante.
B) Requisito subjetivo.
Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el auxilio.
4.3.3 mbito de aplicacin.
El mbito de aplicacin queda limitado a los delitos dolosos.
5.

El ensaamiento.

El ensaamiento est recogido como circunstancia agravante genrica en el art. 22.5 CP, pero
tambin tiene gran relevancia en la parte especial del Cdigo, como agravante especifica de
los delitos de asesinato del art 139.3 y del de lesiones del art. 148.2.
art. 22. Son circunstancias agravantes:
5. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.

art. 139. Ser castigado... como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna
de las circunstancias siguientes:
3a. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del artculo anterior podrn ser castigadas
con la pena de prisin de dos a cinco aos, atendiendo al resultado causado o riesgo
producido:
2. Si hubiere mediado ensaamiento...
Ej. 19.22: Ignacio A. O., con antecedentes penales cancelados por un delito de violencia de
gnero, entra a altas horas de la madrugada en el domicilio de su exmujer Loreto C. S. y sin
mediar palabra la saca de la cama y empieza a golpearla hasta que cae al suelo sin sentido.
Tas ello Ignacio aprovecha para sentarla, atarla a una silla con una cuerda de tender que
all se encontraba y esperar a que recobre el conocimiento, momento en el que comienza a
practicarle pequeas incisiones en toreo, brazos y piernas. Despus de un tiempo
indeterminado realizando estas prcticas, roca a Loreto con alcohol y varios minutos
despus le prende fuego, como consecuencia de lo cual sta sufre fuertes quemaduras.
5.1.

Fundamento y naturaleza.

Existe polmica en torno a cual es la naturaleza de la agravante de ensaamiento. Un sector

doctrinal estima que supone una mayor gravedad de lo injusto, otro que afecta a la
culpabilidad y por ultimo hay otro sector que considera que afecta a la gravedad de ambos
elementos.
La redaccin del art 22.5 CP hace referencia a dos requisitos: el aumento deliberado e
inhumano del sufrimiento de la vctima y la causacin de padecimientos innecesarios. El
aumento del dolor de la vctima aumenta el desvalor de la conducta. Los medios, modos o
formas de realizacin contienen un plus frente a desarrollo normal del delito que implica un
mayor desvalor del resultado. Todo ello se traduce en una mayor gravedad de lo injusto.
Sin embargo el carcter deliberado e inhumano de la conducta implica una actitud subjetiva,
un nimo cruel que supone una mayor irreprochabilidad de la conducta.
As que por lo tanto esta agravante est basada tanto en una mayor gravedad tanto de lo
injusto como de la culpabilidad.
5.2.

Requisitos.

A) Requisito objetivo.
La conducta ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la vctima. El autor
podra haber conseguido el mismo objetivo delictivo sin aumentar ese sufrimiento.
La provocacin del dao innecesario ha de ser efectiva, lo que impide que se pueda aplicar,
cuando an sea esta la intencin del sujeto activo, no lo haya conseguido.
Ej. 19.23: Ello provoca que en un buen nmero de los casos en que se alega el ensaamiento
los tribunales desestimen su aplicacin. El hecho de que la vctima hubiera perdido el sentido
cuando se le infligen las heridas, que falleciera al inicio de la agresin o que no se causen
daos realmente innecesarios, determina que se excluya su apreciacin.

B) Requisito subjetivo.
Se requiere que el sujeto actu con conciencia y voluntad de aumentar el dolor de la vctima
de un modo inhumano.
5.3.

mbito de aplicacin.

Solo se puede aplicar en delitos dolosos.

6.

El abuso de confianza.

art. 22. Son circunstancias agravantes: 6a. Obrar con abuso de confianza.
Ej. 19.24: Javier A. O. visita todas las tardes el kiosco en el que trabaja Michela M. Tras
varias semanas de animadas charlas, Javier se decide a invitar a Michela a cenar y ella
acepta. Despus de la velada suben al apartamento de Javier a tomar una copa, momento
que Michela aprovecha para disolver un potente somnfero en el vaso de Javier. Cuando ste
cae dormido, Michela, con ayuda de su cmplice, Joaqun R. C., que la espera en el rellano,
desvalija la casa.
6.1.

Fundamento y naturaleza.

Esta agravante exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes entre vctima
y sujeto activo para facilitar la ejecucin del delito. La conducta resulta ms peligrosa e
implica un mayor desvalor de la conducta, lo que supone una mayor gravedad de lo injusto.
6.2.

Requisitos.

Requisito objetivo: Tiene que existir una relacin de confianza entre autor y vctima. Se
discute entre qu nivel de confianza hay que exigir, oscilando las propuestas entre las que se
contentan con la ausencia de motivos para desconfiar y las que exigen un mayor grado de
creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito. Una postura intermedia exige
que se d una cierta relacin de familiaridad entre delincuente y vctima.B. El requisito
subjetivo. Se ha de abusar de la confianza, esto es, el autor se ha de aprovechar de forma
consciente de la relacin que le une con la vctima para facilitar la realizacin del delito.
6.3.

mbito de aplicacin.

Se aplica en los delitos dolosos. Es frecuente encontrar figuras delictivas en el mbito de los
delitos econmicos que la incorporan en su descripcin tpica, por lo que se excluir su
aplicacin.
Ej. 19.25 Es el caso de los delitos de estafa y apropiaciones indebidas.
7.

Aprovechamiento del carcter pblico del culpable.

art. 22. Son circunstancias agravantes: 7. Prevalerse del carcter pblico que tenga el
culpable.

Ej. 19.26: Antonio U. H. y Leire S. V., policas municipales en la ciudad de C., exigen a los
comerciantes del barrio en el que patrullan el pago de quinientos euros mensuales en
concepto de "pliza de seguro".
7.1.

Fundamento y naturaleza.

Supone un mayor desvalor de la conducta y mayor peligrosidad de la misma, pues el

aprovechamiento del carcter pblico del sujeto pasivo facilita la comisin del delito.
Adems en los casos que el delito se cometa en el desempeo de funciones pblicas, el mayor
desvalor de la conducta vendr tambin determinado por la infraccin de los deberes propios
de la especial posicin del autor.
Es una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto.
7.2.

Requisitos.

A) El requisito objetivo.
El sujeto ha de participar en funciones pblicas, por lo que el concepto supera el contenido
establecido en el concepto de funcionario pblico del art 24.2 CP Se considera funcionario
pblico todo el que por disposicin inmediata de ley o por eleccin o por nombramiento de
autoridad competente participe den el ejercicio de funciones pblicas, aplicndosele tambin
a aquellos que ejercen funciones pblicas a tiempo limitado o de facto. Dicha posicin debe
suponer una ventaja efectiva a la hora de cometer el delito, facilitando su comisin o
disminuyendo el riesgo que para el autor pueda entraar la ejecucin del mismo.
B) Requisito subjetivo.
El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su participacin en funciones
pblicas con el objeto de facilitar la comisin del delito.
7.3.

mbito de aplicacin.

De acuerdo con el art. 67 CP no ser de aplicacin en los delitos especiales que requieren la
cualidad de funcionario pblico ya que la agravacin ya se encuentra implcita en la
valoracin de los mismos.
Solo se aplica a los delitos dolosos.
8.

La circunstancia mixta de parentesco o anloga relacin de afectividad.

El artculo 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar con efecto agravante o atenuante.
Art 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la
naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o
persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad,
o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su
cnyuge o conviviente.
8.1.

Fundamento y naturaleza.

Para analizar el fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o anloga

relacin de afectividad es necesario distinguir en los supuestos en que se aplica con efecto
agravante de los que concurre como atenuante.

8.1.1 Fundamento y naturaleza de la circunstancia cuando concurre como agravante.

Se basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infraccin de los deberes que
surgen en el mbito de este tipo de relaciones. Por lo tanto es una agravante basada en la
mayor gravedad de lo injusto.
8.1.2 Fundamento y naturaleza de la circunstancia cuando concurre como atenuante.
En el caso de que se aplique como atenuante, se basar en una menor culpabilidad del autor,
disminucin de la culpabilidad que habr de compensar el posible mayor injusto de la
conducta.
8.2.

Requisitos.

A) Requisito objetivo.
Entre el autor y la victima tiene que existir o haber existido una relacin de matrimonio o
anloga, ser ascendiente o descendiente, hermano de naturaleza o adopcin del defensor o del
cnyugue o conviviente (cuados).
C) Requisito subjetivo.
El sujeto activo ha de tener conocimiento de la existencia de la relacin de parentesco o
anloga.
8.3.

mbito de aplicacin.

No hay un catlogo de delitos a los que se puede aplicar, ni cuando se aplica con efecto
agravante o cuando con efecto atenuante. Por lo general se estima que tiene carcter agravante
en los delitos contra la vida, la integridad fsica, la libertad sexual, mientras tiene carcter
atenuante en los delitos contra la propiedad. En algunos casos como en el delito contra el
honor en ocasiones se aprecia como agravante y en otras como atenuante.
De acuerdo con el art. 67 no se deber aplicar en los casos en que se encuentre implcita en un
determinado delito.