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NDICE

DOCTRINA

La incorporacin de la biotica en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


El nuevo rgimen legal de las personas jur dicas en el Cdigo Civil y Comercial de la Nac in
Los hechos y actos jurdicos en el Cdigo civil y comercial de la Nacin
El rgimen de capacidad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Panorama general del derecho de las familias en el Cdigo Civil y Comercial. Reformar para transformar
Las obligac iones con sujeto plural en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Extincin de las obligaciones en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Lealtad comercial, prcticas comerciales abusivas y publicidad en el Cdigo Civil y Comercial de l a Nacin
Sobre algunos aspectos relevantes de la regulacin de los contratos civiles en el cdigo unificado
Fideicomiso en el Cdigo Civil y Comercial de la Nac in
La defensa del consumidor en el Cdigo Civil y Comercial de la Nac in
Las funciones de la responsabilidad civil. La supresin de la sancin pecuniaria disuasiva en el cdigo Civil y
Comercial de la Nacin

La unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


Responsabilidad c ivil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Ejercicio de las acciones de responsabilidad: relaciones entre la accin civil y la accin penal en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y la teor a general de los ttulos valores


Principales reformas en mater ia de derechos reales en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Introduccin a nuevas nor mas del derecho sucesorio en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Los privilegios en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nac in
Prescripcin extintiva o liberatoria en el Cdigo Civ il y Comercial de la Nacin
Lineamientos de la reforma del Derecho Internac ional Pr ivado en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Las sociedades en el Cdigo Civ il y Comercial de la Nacin
Derecho ambiental en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

La incorporacin de la biotica en el Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin
Flah, Lily R
1. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial unificado ha consagrado en su texto, en concordancia con su marco
definitorio de constitucionalizacin del derecho privado y el respeto irrestricto a la persona humana, los
principios que dan sustrato a la biotica. Designa un nuevo campo interdisciplinario, cuyo nacimiento
puede ubicarse en la segunda mitad del siglo pasado, al tomarse conocimiento de las atrocidades
cometidas con seres humanos invocando la necesidad del progreso de la ciencia.
Tradicionalmente se ha definido a la biotica como el estudio sistemtico de la conducta humana en el
campo de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la
luz de los principios y valores morales (1).
La aplicacin de los valores bioticos en todas las esferas de la actividad humana servir para asegurar la
continuidad de la vida porque justamente, esta disciplina se vincula estrechamente con la idea de
veneracin de la vida.
De suma importancia es la nocin de que todo individuo es nico e irremplazable y por tanto el principio
que subyace a ese concepto apareja responsabilidades colectivas respecto de su bienestar y proteccin.
El respeto por las personas, luego traducido como "autonoma", consagrado por el Belmont Report (2),
junto con los principios de beneficencia y justicia, constituye uno de sus pilares bsicos.
Este principio incorpora al menos dos condiciones ticas: 1. que los individuos deben ser tratados como
ente autnomos, 2. que las personas cuya autonoma est disminuida deben ser objeto de proteccin.
Se entenda que respetar la autonoma es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas
consideradas como tales y abstenerse de obstruir sus acciones a menos que stas produzcan perjuicio a
otros.
Fue renovado por la "Declaracin Universal de Biotica y Derechos Humanos"(3), cuyo artculo 5, bajo el
ttulo "Autonoma y responsabilidad individual", establece: "Se habr de respetar la autonoma de la
persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de stas y
respetando la autonoma de la voluntad. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su
autonoma, se habrn de tomar las medidas especiales para proteger sus derechos e intereses".
A su vez, el artculo 6, denominado "Consentimiento", dispone: "Toda intervencin mdica preventiva,
diagnstica y teraputica slo habr de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la
persona interesada, basado en la informacin adecuada".
Resulta relevante destacar como avance superador del carcter meramente individualista de los
principios originariamente consagrados, la incorporacin de las nociones de solidaridad y
responsabilidad social.
As, el artculo 13, "Solidaridad y cooperacin", informa: "Se habr de fomentar la solidaridad entre
seres humanos y la cooperacin internacional a ese efecto". A lo que el artculo 14 agrega, en su inciso

1: "La promocin de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los
gobiernos que comparte todos los sectores de la sociedad".
Artculo 14 - Responsabilidad social y salud
1. La promocin de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los
gobiernos, que comparten todos los sectores de la sociedad.
2. Teniendo en cuenta que el goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los
derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o
condicin econmica o social, los progresos de la ciencia y la tecnologa deberan fomentar:
a) el acceso a una atencin mdica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la
salud de las mujeres y los nios. ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un
bien social y humano;
b) el acceso a una alimentacin y un agua adecuadas;
c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente;
d) la supresin de la marginacin y exclusin de personas por cualquier motivo;
e) la reduccin de la pobreza y el analfabetismo.
Viene al caso recordar que los principios bioticos resultan afines aunque con su impronta propia
con el bloque de constitucionalidad del derecho argentino. De este mismo deriva el de justicia. El de
beneficencia se relaciona, bsicamente, con la promocin del "bienestar general" (Prembulo de la
Constitucin Nacional) en materia de salud y con el derecho a la preservacin de la salud (contemplado
en diversos tratados internacionales: Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, art. 12), as como tambin con la proteccin del usuario de los servicios de salud (art. 42 CN);
el de autonoma, con la proteccin de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la
privacidad, y la salvaguarda de las conductas autorreferentes de disposicin del cuerpo (exclusivas del
sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas slo a l por el cual no vulneran el principio de no
maleficencia, ya que no perjudican a terceros, comprendidos en la clusula del art. 19 CN) (4). En el
plano legislativo, el primer antecedente en la Repblica Argentina, est constituido por el art. 19 de la
ley 17.132 (5) (ley de ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin) que dispone
que los profesionales que ejerzan la medicina "...deben respetar la voluntad del paciente en cuanto sea
negativa a tratarse o internarse...".
Paulatinamente, se fueron sancionando una serie de leyes que recogieron el principio de autonoma,
exigiendo el consentimiento informado del paciente con la connotacin derivada de los principios y
reglas bioticas.
En ese sendero se destacan la ley 23.798, denominada "Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida"(6) y
la ley 24.193, llamada "Ley de transplantes de rganos y material anatmico humano"(7).
Luego se fueron sucediendo otras no menos importantes, tales como la ley 25.673 "Programa nacional
de salud sexual y procreacin responsable"(8); ley 24.901 "Sistema de prestaciones bsicas en

habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad"(9); ley 26.130 "Rgimen
para las intervenciones de contracepcin quirrgica"(10), ley 26.378 "Ley de aprobacin de la
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y protocolo facultativo"(11), ley 26.396
"Ley de trastornos alimentarios"(12), ley 26.657 "Derecho a la proteccin de la salud mental"(13).
Finalmente, se complet la consagracin unificada de los principios bioticos en la ley 26.529 "Derechos
del Paciente en su relacin con los profesionales de instituciones de la salud"(14).
A su vez el activismo judicial, teniendo como pauta la proteccin .de la persona, siempre aplicando
criterios de racionalidad y razonabilidad, viene aceptando los principios de la biotica que influyen en
reconocer y garantizar el derecho de la salud (15) segn el cual nadie puede ser sometido a un
tratamiento mdico, clnico o quirrgico sin el consentimiento del paciente (16).
Desde esa perspectiva, la labor judicial ha asumido singular importancia en la construccin de la biotica
y en la defensa de los derechos humanos, partiendo de lo que podramos caracterizar como
micropoltica, al resolver sin la existencia de legislacin especfica, para constituirse en poltica de
Estado, al interpretar y aplicar la normativa constitucional.
2. Proteccin de la persona
El Cdigo, en su perfil protectorio de la persona humana comienza el Captulo 3, del Libro Primero,
referido a los derechos y actos personalsimos, consagrando expresamente su inviolabilidad en
consonancia con las legislaciones ms modernas que as lo reconocen (17).
En efecto, en base a los criterios valorativos que le han dado sustento incorpora un rgimen sistemtico
de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina. A ese fin se ha
tomado en consideracin la integracin a la constitucin del derecho supranacional de derechos
humanos, cuya reglamentacin infraconstitucional debe tener lugar en el Cdigo Civil (18).
En ese orden se inscribe el art. 17 que integra el Ttulo Preliminar que menciona los derechos sobre el
cuerpo de tal manera: "Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo
pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y segn lo
dispongan las leyes especiales"(19).
No es un dato menor vincularlo con los arts. 51 y 52 sobre inviolabilidad de la persona humana y su
dignidad.
"Artculo 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad".
"Artculo 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su
dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme a lo
dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1".
El concepto de dignidad est en el centro mismo de los derechos humanos. La dignidad intrnseca es
invocada en todas y cada una de las declaraciones universales y muy especialmente a las que competen

a la biotica y aprobadas por la Unesco: la del genoma humano y la de datos genricos humanos, as
como la ms reciente sobre Biotica y Derechos Humanos, ya mencionada.
Es una referencia obligada para la biotica aunque es un concepto que carece de un significado
claramente definido. Como lo seala la Encyclopedia of Bioethics: "Pocos trminos son ms centrales
para la biotica y son menos claramente definidos que el de dignidad humana".
Autonoma y dignidad se implican e iluminan mutuamente sin ser por completo idnticas; autonoma no
dice todo cuanto dice dignidad y esta no hace expreso cuanto dice autonoma. Pero ambas, autonoma y
dignidad, son incomprensibles sin la condicin de persona que define al ser humano (20).
Guarda relacin con esta temtica lo sealado por De Lorenzo quien al referirse a la dignidad seala que
la nocin de dignidad de la persona es relativamente nueva en la teora jurdica y ha ingresado de modo
expreso al derecho constitucional argentino a travs de su incorporacin en los tratados internacionales
con jerarqua constitucional. Sin embargo, esta incorporacin, por as decirlo, de un principio tico y
filosfico en el derecho positivo no est exenta de dificultades en una sociedad pluralista, compleja y no
homognea como la contempornea. Es mucho ms fcil aprehender la dignidad intuitivamente como
nocin cultural que precisarla como paradigma jurdico (21).
Y justamente la nocin del consentimiento informado, regla de la biotica, siempre ha estado ligado con
el respeto a la libertad y dignidad de las personas.
Highton y Wierzba sealan que el consentimiento informado comprende reglas jurdicas que determina
conductas para los mdicos en su interaccin con los pacientes y reglas ticas que tienen sus races en la
autonoma de la voluntad que asegura al paciente el derecho a la autodeterminacin cuando deba
tomarse una decisin mdica al respecto. Mas tambin incluye un complejo proceso de relaciones
interpersonales por medio del cual los mdicos (y otros profesionales de la salud) interactan con los
pacientes para seleccionar el camino para lograr el ms adecuado cuidado y tratamiento del enfermo
(22).
En sincrona con ese mismo perfil protectorio se inscriben los arts. 54, 55, 56 y 57 del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
"Artculo 54: Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realizacin de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a
su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevencin y seguridad adecuadas a las
circunstancias".
"Artculo 55: Disposicin de derechos personalsimos. El consentimiento para la disposicin de los
derechos personalsimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este
consentimiento no se presume, es de interpretacin restrictiva, y libremente revocable".
"Artculo 56: Actos de disposicin sobre el propio cuerpo. Estn prohibidos los actos de disposicin del
propio cuerpo que ocasionen una disminucin permanente de su integridad o resulten contrarios a la
ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de
la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento
jurdico.

La ablacin de rganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislacin especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibicin establecida en el primer prrafo no
puede ser suplido, y es libremente revocable".
"Artculo 57: Prcticas prohibidas. Est prohibida toda prctica destinada a producir una alteracin
gentica del embrin que se trasmita a su descendencia"
Antecedentes de esta legislacin son las normas francesas relativas al respeto del cuerpo humano, ley
94-653:
"Artculo 16-3: Slo podr atentarse contra la integridad del cuerpo humano en caso de necesidad
"mdica" para la persona o, excepcionalmente, por razones de inters teraputico de la misma.
El consentimiento del interesado deber obtenerse previamente, salvo en el caso en que su estado haga
necesaria una intervencin teraputica que no est en condiciones de consentir".
"Artculo 16-4: Nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana.
Se prohibir cualquier prctica eugnica tendente a organizar la seleccin de las personas.
Se prohibir cualquier intervencin que tenga por finalidad hacer nacer un nio genticamente idntico
a otra persona viva o fallecida.
Sin perjuicio de las investigaciones dirigidas a la prevencin y al tratamiento de las enfermedades
genticas, no podr realizarse transformacin alguna en los caracteres genticos con vistas a modificar
la descendencia de la persona".
"Artculo 16-5: Los convenios que tengan por objeto conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, a
sus elementos o a sus productos son nulos".
"Artculo 16-6: No podr concederse remuneracin alguna a quien se preste a hacer un experimento en
su persona, a extraer elementos de su cuerpo o a recoger productos del mismo".
Prrafo aparte merece el art. 57 del Cdigo que difiere de la redaccin original del Proyecto que
estableca: "Estn prohibidas las prcticas destinadas a alterar la constitucin gentica de la
descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genticas o la predisposicin a ellas" La
supresin de esta posibilidad se integra con el nuevo texto del art. 19 del Cdigo que establece
"Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepcin",
descartando la versin del art. 19 del Proyecto que rezaba "Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas de
reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo
que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado".
En este estadio, no podemos dejar de mencionar la opinin del constitucionalista Bidart Campos:
"Cuando se sabe que (en filosofa tradicional) para que haya una "persona" humana debe haber,
simultneamente, un "individuo humano", es posible consentir que la persona comienza con la
"individuacin" del ser humano, lo cual plantea un problema que desde nuestro punto de vista

resolvemos as: si la individuacin es posterior acaso a la llamada "concepcin" (o fecundacin) y,


por ende, el comienzo de la persona humana tambin lo es (porque coincide con la individuacin), no
obstante la vida humana es gestacin y desarrollo es siempre u objetivamente, un bien jurdico aun
antes de que exista la persona: entonces, tendramos dos etapas igualmente importantes en perspectiva
constitucional: a) el perodo de vida humana desde la concepcin hasta la individuacin del nuevo ser
humano como persona; b) el siguiente perodo de vida humana de ese ser que ya es la "persona"
concebida"(23)
El texto proyectado respetaba el marco constitucional integrado por el Pacto de San Jos de Costa Rica
cuyo art. 4 establece que debe respetarse la vida de toda persona, en general, a partir del momento de
la concepcin, y a la vez la tradicin jurdica nacional, conteniendo una diferencia entre el embrin in
vitro y el embrin in vivo (24).
3. Experimentacin con seres humanos
En la historia de la humanidad se describen mltiples ejemplos de abusos contra sujetos que participan
en experimentos mdicos que vulneraron derechos humanos elementales. Luego de la ventilacin de los
experimentos mdicos en el citado juicio de Nrenberg, se inici una era caracterizada por el desarrollo
de cdigos y procedimientos tendientes a proteger los derechos de los sujetos de investigacin.
En ese orden se inscribe la Declaracin de Helsinki, adoptada en la XVIII Asamblea (25) de la Asociacin
Mdica Mundial, que si bien fue objeto de sucesivas modificaciones (26), se transform en la piedra
angular de la tica en las investigaciones con participacin de seres humanos.
Dicha declaracin contiene los Principios ticos para las Investigaciones Mdicas en Seres Humanos, que
pas a ser la norma internacional sobre tica de la investigacin biomdica que recogi el espritu del
Cdigo de Nremberg para perfeccionarlo desde un punto de vista procedimental y sustantivo (27).
Establece como principio esencial en esta clase de actividades cientficas, que "el bienestar de la
persona que participa en la investigacin debe tener siempre primaca sobre todos los otros intereses".
En el mismo sendero, no puede soslayarse la importancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuyo art. 7 establece: "Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o
cientficos".
Asimismo, se han sancionado reglamentaciones en el mbito nacional. En ese orden, rigen esta temtica
en la actualidad, la Gua para Investigaciones con Seres Humanos establecida por resolucin del
Ministerio de Salud 1480/2011, que crea el Registro Nacional de Investigaciones en Salud y
complementa la disposicin 6677/2010 de la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnologa Mdica sobre Rgimen de Buena Prctica Clnica para estudios de farmacologa clnica. Sin
embargo, se han omitido aspectos importantes en resguardo de las personas sometidas a
experimentaciones, por lo cual es necesaria la aprobacin de normas con vigencia en todo el territorio
nacional que contengan las exigencias fundamentales basadas en el respeto por la dignidad de las
personas, el bienestar y la integridad fsica y mental de quienes participan en ella.
En esa lnea, cabe sealar que tanto la Gua para Investigaciones con Seres Humanos como el Registro
Nacional de Investigaciones en Salud son de aplicacin obligatoria para los Estudios de Farmacologa

Clnica con fines de registro en el mbito de aplicacin de la Administracin Nacional de Medicamentos,


Alimentos y Tecnologa Mdica (ANMAT) y para toda investigacin que se financie con fondos del
Ministerio de Salud y/o de sus organismos descentralizados dependientes.
Ello implica la no aplicacin a un amplio espectro de investigaciones en las que participen seres
humanos, tales como las basadas en estudios observacionales y las financiadas con fondos privados.
De ah la relevancia de la inclusin de esta temtica en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, dada su
ntima vinculacin con los derechos personalsimos, de competencia nacional. De esta manera se fijan
pautas mnimas que deben ser respetadas en todo el territorio de la Nacin para la realizacin de
investigaciones en las que participen seres humanos.
En esa lnea, en relacin a la investigacin mdica experimental con seres humanos se fijan requisitos
bsicos especialmente en lo que respecta a la importancia del consentimiento informado y la posibilidad
de su revocacin.
Constituye un avance importante en la materia y su redaccin apunta a resolver ciertas falencias de las
que adoleca el Proyecto, entre las que es dable destacar la omisin de los supuestos de investigaciones
que consistan en meras observaciones cuyos participantes tambin merecen la proteccin de su
persona en forma integral.
El Proyecto tambin acotaba la extensin de la atencin mdica al participante, asegurndola slo
durante y finalizada la investigacin, en lugar de mantenerla mientras su estado la requiera.
Tampoco hace una clara distincin entre las investigaciones clnicas o teraputicas y no clnicas o no
teraputicas, lo cual podra conllevar la desproteccin de personas vulnerables como lo son, por
ejemplo, los nios y nias, los disminuidos en sus capacidades mentales, las personas privadas de su
libertad, entre otras.
Cabe recordar las conclusiones de la Comisin 11 de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas los das 26, 27 y 28 de septiembre de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires:
Por unanimidad se destacan tres: La primera expresa: "En consonancia con las normas y doctrina
nacional e internacional, en materia de investigaciones biotecnolgicas, el derecho privado argentino
debe continuar asumiendo como criterio rector la proteccin de la dignidad del ser humano, en su
aspecto ontolgico. La salud es un derecho humano fundamental, que debe tener especialmente en
cuenta la dignidad de la persona humana, en todas las etapas de su vida".
La segunda manifiesta: "Debe considerarse la sancin de una norma a nivel nacional, que contemple los
presupuestos y principios mnimos exigibles para la realizacin de experimentacin con seres humanos,
en todas sus etapas, incluso despus de finalizada la misma, asegurando el respeto de los principios
bioticos y garantizndose el acceso a los tratamientos que resultaron beneficiosos a ese sujeto de
investigacin o a la comunidad en su caso, con la cobertura del subsistema de salud que corresponda
para cada supuesto".
Y la tercera establece: "Promover la sancin de normas a nivel provincial y jurisdiccional, que regulen la
investigacin en seres humanos en forma integral, armonizndola con el resto del sistema"(28).

Las normas que regulan esta temtica son los arts. 58 y 59 del Cdigo Civil y Comercial.
"Artculo 58: Investigaciones en seres humanos. La investigacin mdica en seres humanos mediante
intervenciones, tales como tratamientos, mtodos de prevencin, pruebas diagnsticas o predictivas,
cuya eficacia o seguridad no estn comprobadas cientficamente, slo puede ser realizada si se cumple
con los siguientes requisitos:
a. describir claramente el proyecto y el mtodo que se aplicar en un protocolo de investigacin;
b. ser realizada por personas con la formacin y calificaciones cientficas y pro fesionales apropiadas;
c. contar con la aprobacin previa de un comit acreditado de evaluacin de tica en la investigacin;
d. contar con la autorizacin previa del organismo pblico correspondiente;
e. estar fundamentada en una cuidadosa comparacin de los riesgos y las cargas en relacin con los
beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigacin y para otras
personas afectadas por el tema que se investiga;
f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y especfico de la persona que participa
en la investigacin, a quien se le debe explicar, en trminos comprensibles, los objetos y la metodologa
de la investigacin, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;
g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relacin con los beneficios
que se espera obtener de la investigacin;
h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigacin y la confidencialidad de su
informacin personal;
i. asegurar que la participacin de los sujetos de la investigacin no les resulte onerosa a stos y que
tengan acceso a la atencin mdica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la
investigacin, la que debe estar disponible cuando sea requerida;
j. asegurar a los participantes de la investigacin la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que
la investigacin haya demostrado beneficiosos".
"Artculo 59: Consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud. El
consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud es la declaracin de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir informacin clara, precisa y adecuada, respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e. la especificacin de los procedimientos alternativos y sus riegos, beneficios y perjuicios en relacin


con el procedimiento propuesto;
f. las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados;
g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado
terminal, o haya sufridos lesiones que lo coloquen en igual situacin, el derecho a rechazar
procedimientos quirrgicos, de hidratacin, alimentacin, de reanimacin artificial o al retiro de
medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relacin a las
perspectivas de mejora, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por nico efecto la
prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atencin de su enfermedad o
padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento
libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos sin su consentimiento libre
e informado, excepto disposicin legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la
atencin mdica y no lo ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al
paciente, siempre que medie situacin de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave
para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su
actuacin es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente".
4. Directivas anticipadas
El artculo 60 consagra "Directivas mdicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsin de su propia incapacidad. Puede
tambin designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos mdicos
y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prcticas eutansicas se tienen por
no escritas".
Esta declaracin de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por quien la manifest".
La importancia del precepto, de igual manera que los anteriores, radica en incorporar a nivel nacional la
temtica del reconocimiento de los derechos personalsimos, sorteando la limitacin constitucional de
legislar sobre salud, en principio, de competencia federal.
Estas normas se inscriben en una fuerte tradicin humanista.

Este artculo otorga mayor proteccin a las directivas anticipadas, al prever, recogiendo un reclamo de la
doctrina, el "mandato en previsin de la propia incapacidad", pues permite conferir mandato respecto
de la salud y en previsin de la incapacidad.
Directivas anticipadas es un trmino general amplio, que se aplica tanto a los testamentos vitales como
a las designaciones de un representante para el cuidado de la salud. El testamento vital se extiende de
muchas formas diferentes e intenta especificar con anticipacin qu clase de tratamiento una persona
desea y cul no para el caso de que pierda su capacidad para comprender las opciones y tomar
decisiones libres. La designacin de un representante para el cuidado de la salud, tambin llamada
poder "a futuro", significa que una persona particular es asignada para tomar decisiones del cuidado de
la salud si y cuando una persona pierde su poder en la toma de sus propias decisiones (29).
Se ha definido al mandato de autoproteccin como aquel otorgado por la persona capaz a un tercero
que actuar por el otorgante sobrevenido incapaz, ya sea en las cuestiones atinentes a la salud y/o el
manejo total o parcial de su patrimonio. Cuando se trate de cuestiones de salud, el otorgante persigue
con la designacin del mandatario contar con alguien que exija el cumplimiento de su testamento vital y
lo complemente, o a falta de aqul, disponga, en su oportunidad, el tratamiento mdico adecuado,
sobre la base del conocimiento real del incapaz, una relacin de afecto y de acuerdo a las posibilidades
de la ciencia mdica al momento de la decisin (30).
5. Autonoma progresiva y competencia
Otra de las exteriorizaciones de la biotica en esta obra est constituida por el reconocimiento de la
autonoma progresiva o competencia.
La nocin de competencia pone en jaque y obliga a efectuar una nueva lectura a las normas de
capacidad de los menores previstas por las leyes civiles en lo que atae al ejercicio propio de sus
derechos personalsimos.
Impone analizar en el caso concreto si el sujeto puede o no entender acabadamente qu se le dice,
cules son los alcances de la comprensin si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas
y si tiene valores (31).
En sntesis, se trata de reconocer el carcter de sujeto de derecho a las nias, nios y adolescentes,
articulando su edad y su grado de madurez.
Responde especficamente a lo normado en el art. 12 de la Convencin sobre Derechos del Nio
(reglamentada por la ley 23.849) y recogida por la ley 26.061 (32) de Proteccin Integral de los Derechos
de las nias, nios y adolescentes
El art. 26 del Cdigo recoge esta concepcin: "Artculo 26. Ejercicio de los derechos por la persona
menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le
son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a
participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad
o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin
mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes
al cuidado de su propio cuerpo".
Es interesante lo establecido en la ltima parte de esta norma con respeto a la proteccin de la salud y
al cuidado y disposicin del propio cuerpo al dividir en dos franjas etarias, otorgndole distintas
soluciones.
Dentro del primer grupo se encuentran las personas menores de edad que habiendo cumplido trece
aos, an no hubieran alcanzado los diecisis aos. "Respecto a stos, a su vez, cabe diferenciar, por un
lado, a los tratamientos que resulten invasivos para el adolescente, o que comprometan su est ado de
salud o impliquen un grave riesgo en su actividad o integridad, y, por el otro, a aquellos que carezcan de
tal potencialidad: al respecto, en cuanto a estos ltimos concierne, se consagra una presuncin de
aptitud del adolescente a efectos de decidir por s sobre ellos, situacin que no se replica en el supuesto
restante, para cuya realizacin se demanda la debida asistencia de sus progenitores.
La letra del dispositivo bajo estudio rpidamente nos permite advertir una cuestin que demanda ser
remarcada, toda vez que de ella se siguen un conjunto de derivaciones que tienen un impacto directo
sobre la temtica en examen: en tal orden de ideas, la decisin respecto a la conveniencia o
inconveniencia de llevar adelante este tipo de actos se encuentra en cabeza de la persona menor de
edad, quien contar a tales efectos con la colaboracin de sus padres. Y ante cualquier discordancia que
pudiera surgir entre ellos, corresponder a la instancia jurisdiccional competente resolver tomando en
consideracin en el caso concreto cul es el mejor inters del adolescente, en lo tocante al camino que
sigue de la realizacin o no del acto que se pretende llevar a cabo, siempre en base a la opinin de los
profesionales del campo mdico"(33).
Los adolescentes incluidos en la segunda franja etaria (mayores de diecisis aos) son equiparados a los
adultos en lo que hacen a las decisiones de ese tenor.
6. Colofn
Todo lo expuesto se articula con lo dispuesto por el artculo 75, inciso 23 de la Constitucin Nacional,
que establece como atribucin del Congreso: "Legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad..."
"Las medidas de accin positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato,
desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos"(34).

(A) (*) Colaboradora: Carolina Gotardo.


(1) (1) REICH, Warren T., "Encyclopedia of Bioethics", New York, 1978.
(2) (2) Elaborado por "National Comisin for the Protection of Human Subjects of Biomedical and
Behavioral Research", creada por el Congreso Norteamericano en 1974 para llevar a cabo una
investigacin y estudio tendiente a identificar los principios ticos bsicos que deberan dirigir la
investigacin con seres humanos en las ciencias del comportamiento y en la biomedicina.
(3) (3) Conferencia General de la Unesco, octubre de 2005.
(4) (4) BLANCO, L.G., "Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones ticas en la clnica
mdica y el derecho argentino", Cuadernos de Biotica, Ad Hoc, nro. 4, p. 56.
(5) (5) BO, 31/1/1967.
(6) (6) BO, 20/9/1990.
(7) (7) Texto ley 25.281, BO, 2/8/2000, modificada por la ley 26.066, BO, 22/12/2005 y por la ley 26.326,
BO, 26/12/2007.
(8) (8) BO, 22/11/2002.
(9) (9) BO; 5/12/1997.
(10) (10) BO, 29/8/2006.
(11) (11) BO, 9/6/2008.
(12) (12) BO, 3/9/2008.
(13) (13) BO, 3/12/2010.
(14) (14) BO, 20/11/2009, modificada por la ley 26.742 "Ley sobre derechos del paciente, historia clnica
y consentimiento informado", BO, 24/5/2012.
(15) (15) FLAH Lily y AGUILAR, Rosana "El Estado como garante del Derecho de la Salud" en "Tratado de
Derecho de la Salud" Directora Graciela Messina de Estrella Gutirrez, Coordinadora Silvia Tanzi, Ed. La
Ley en prensa).
(16) (16) "C.P. de n. CHA y hnos. c/ Centro de Educacin Mdica e investigacin mdica" 330:3725 327:5373. Hospital Britnico de Buenos Aires 13/03/2001 - Fallos: 324:754). Echeverry, Roberto Eduardo
(13/03/2001 - Fallos 324:677). Cambiasso Peres de Nealon. Celia Mara Ana y otros (28/08/2007 - Fallos:
330:3725). Asoc. Benghalensis y otros (01/06/2000 - Fallos 323:1339). Campodonico de Beviacqua Ana
Carina (24/10/2000 Fallos: 323:3229). Monteserin, Marcelino (16/10/2001 - Fallos: 324:3569).

(17) (17) Ley francesa 94-653, 94-654, 2004-800 y 2011-814. Cdigo Civil de Quebec, Libro I, Captulo I,
Ttulo 2, Divisin I, artculos 20 y 21.
(18) (18) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
(19) (19) ver De Lorenzo Miguel Federico "El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven
cuerpo humano" L.L., 2010-B-807).
(20) (20) Conf. Gonzlez Valenzuela, Juliana "Dignidad humana" en "Diccionario Latinoamericano de
Biotica", Director Juan Carlos Tealdi, Unesco, Ed. Red. Latinoamericana y del Caribe de Biotica,
Universidad Nacinal de Colombia, Bogot, 2008, pg. 277.
(21) (21) De Lorenzo, Miguel Federico "Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona
humana", La Ley 2011-E, 1258, online AR/DOC/3517/2011.
(22) (22) Conf. Garay, Oscar Ernesto "El consentimiento informado en clave cultural, biotica y jurdica",
Rev. La Ley 24/7/2014.
(23) (23) BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 2006, pg. 105.
(24) (24) Ver fallo "Artavia Murillo c/ Costa Rica" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(25) (25) Junio de 1964.
(26) (26) 29 Asamblea Mdica Mundial, Tokio, Japn, 1975; 35 Asamblea Mdica Mundial, Venencia,
Italia, 1983; 41 Asamblea Mdica Mundial, Hong Kong, 1989; 48 Asamblea General, Somerset West,
Sudfrica, 1996; 52 Asamblea General, Edinburgh, Escocia, 2000; 59 Asamblea General, Sul, Corea,
2008.
(27) (27) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Investigacin con seres humanos" en Reparacin de daos a las
personas, Directores Flix A. Trigo Represas y Mara I. Benavente, Coordinador Ariel I. Bognini. Ed. La
Ley, Tomo III, pg. 855.
(28) (28) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Las investigaciones en seres humanos", La Ley, 2014-A, pg. 688.
(29) (29) DRANE, J., "Aprendiendo a mirar hacia la muerte. Un rol para los 'testamentos vitales' y las
subrogaciones por representantes"", Jurisprudencia Argentina, nro. especial "Biotica", Lexis Nexis,
2007-IV, p. 8.
(30) (30) TAIANA DE BRANDI, N. Y LLORENS, L. R., "Disposiciones y estipulaciones para la propia
incapacidad", Astrea, 1996, p. 42.
(31) (31) MUOZ Javier "Autonoma de nias, nios y adolescentes en el Proyecto de Unificacin del
Cdigo Civil y Comercial: recepcin en el orden interno de la doctrina del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni 2012-2, Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial-I, pg. 105.

(32) (32) BO 26/10/2005.


(33) (33) autor y ob. precit.
(34) (34) GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada", LL,
segunda edicin, p. 597.

El nuevo rgimen legal de las personas jurdicas en el Cdigo Civil


y Comercial de la Nacin
Crovi, Luis Daniel
I. Introduccin
Los conceptos de persona y la personalidad han sido y son, eje de discusin para el Derecho. El hombre,
la persona fsica, es una realidad con la que ha de contar el Derecho como algo inmediato y de
insoslayable consideracin. La persona jurdica, por el contrario, ni se la ve ni se la toca; se nos presenta
con los signos de una entelequia jurdica (1). Toda la materia de las personas jurdicas es un cmulo de
controversias. En este terreno, todo es discutido: el concepto, los requisitos, los principios; muchos
llegan hasta a negar la existencia de las personas jurdicas, diciendo que son un producto de la fantasa
de los juristas (2).
Sin embargo, la persona jurdica surge de una interaccin de tres elementos: conductas humanas
intersubjetivas, valores y normas jurdicas. En otros trminos, no es posible prescindir de los seres
humanos que la constituyen, que celebran actos jurdicos y que se benefician de sus resultados.
Tampoco de los valores, que son propios de los fines perseguidos (3). Por ello, la persona jurdica es sin
duda, un procedimiento tcnico al cual se acude para reglamentar la actuacin de los grupos humanos,
en sus muy diversas formas.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin realiza, dentro del Libro Primero Parte General, una
detallada regulacin de las personas jurdicas. En lo sigue daremos cuenta de las principales
innovaciones legislativas en esta materia. Por supuesto, este trabajo, de tinte ms descriptivo que
analtico, pretende ser slo un breve resumen, un punto de partida, luego vendrn anlisis ms precisos
y profundos.
A diferencia del Cdigo actual, el nuevo Cdigo Civil y Comercial no define a las personas jurdicas por
exclusin, como aquellas que no son personas humanas. Esa metodologa guarda coherencia en el
sistema actual que define a la persona fsica (art. 51 del texto de Vlez Sarsfield), hoy su designacin
como "humanas" implica, de por s, una definicin. Por ello, para el nuevo Cdigo las personas jurdicas
son "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin".
Tambin se han dejado de lado intiles denominaciones que contena el texto derogado, ya no se
deber distinguir entre personas jurdicas y personas de existencia ideal. La terminologa se ha
uniformado, por fuera de las personas humanas, slo existen personas jurdicas.
II. Dos principios fundamentales
El Cdigo Civil y Comercial sienta dos principios fundamentales en materia de personas jurdicas. Por un
lado, establece que existen desde el acto constitutivo y slo cuando expresamente se requiere la
autorizacin estatal, la personalidad quedar condicionada a ese acto administrativo.
Luego, previa aclaracin que la persona jurdica no se confunde con sus miembros, ni la reunin de
todos ellos equivale a ella misma (4), el nuevo Cdigo sienta otro importante principio: el de
inoponibilidad de la personalidad. Ello es lgico, pues mientras el Derecho va reconociendo la

"sacralidad" de la persona fsica, humana, avanza en un sinceramiento y una desacralizacin de la


persona jurdica (5).
El origen de la doctrina de la separacin de la personalidad y el "levantamiento del velo" societario, se
debe a la jurisprudencia americana (6) y al estudio del alemn Rolf Serick (7). Nuestra jurisprudencia ha
hecho una amplia aplicacin de esta doctrina (8), ya recogida en el artculo 54 de la ley 19.550.
La incorporacin de una norma expresa al nuevo texto, sirve entonces para responsabilizar a los
integrantes de la persona jurdica de forma excepcional. Como se ha destacado, el levantamiento del
velo debe ser una especie de ltima ratio, como argumento final al que se llega tras una cuidadosa
valoracin de todas las circunstancias del caso y no, desde luego, como una decisin automticamente
adoptada ante la nueva constatacin de determinados hechos (9).
El Cdigo Civil y Comercial establece que podr imputarse a los socios, asociados, miembros o
controlantes directos o indirectos. La terminologa es amplia y permite dirigir la accin contra socios de
una sociedad mercantil como contra asociados o miembros de una asociacin civil. En cuanto a los
controlantes, la ley refiere a los "directos o indirectos". Los primeros son quienes gobiernan la entidad,
en cambio los segundos seran quienes controlan la persona jurdica desde afuera y permiten con su
accionar, un fin desviado de la personalidad.
III. La clasificacin de las personas jurdicas
Resulta un dato de la realidad el poliformismo de las entidades colectivas, entre las naciones del planeta
o los organismos internacionales y una simple asociacin barrial hay enormes diferencias, en el medio
de esos extremos, encontramos a las sociedades comerciales y a las que conforman el denominado
"Tercer Sector" o "Economa Social". A esta compleja realidad, se suman hoy otras personas jurdicas
cuyo reconocimiento ha sido discutido y la polmica no ha quedado zanjada, como es el caso de la
comunidades indgenas (10).
El cdigo abandona la denominacin de personas de "carcter" pblico y de "carcter" privado, para
directamente clasificar a las personas jurdicas en "pblicas y privadas". El criterio clasificador del nuevo
Cdigo se aparta del texto anterior. Se realiza una extensa lista de personas jurdicas que ingresan en la
categora sin querer agotarla pues estn incluidas en ella: "toda otra contemplada por este Cdigo y por
la ley".
Entre las personas jurdicas pblicas, el Cdigo Civil y Comercial, despus de mencionar al Estado
Nacional, las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, hace una referencia a las "dems
organizaciones constituidas en las Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuya ese carcter".
Esta remisin sirve para contemplar las empresas del Estado y tambin a las denominadas personas
jurdicas pblicas no estatales, regidas por leyes especiales (como los partidos polticos, las asociaciones
sindicales y diversas entidades profesionales).
Tambin se encuentran mencionadas como personas jurdicas pblicas, los organismos internacionales y
otras organizaciones pblicas extranjeras. Se les reconoce personalidad para actuar en el marco del
Derecho Privado a los Estados extranjeros reconocidos por nuestro pas y el nuevo Cdigo se refiere en
trminos amplios a otros organismos internacionales u organizaciones pblicas extranjeras. En realidad,
se debe reconocimiento legal a cualquier divisin interna de los pases extranjeros y tambin merecen

reconocimiento las personas jurdicas internacionales (Organizacin de las Naciones Unidas,


Organizacin de los Estados Americanos, Unesco, Fondo Monetario Internacional, etctera).
Entre las personas jurdicas privadas, se destaca la incorporacin de las simples asociaciones, las iglesias,
confesiones, comunidades o entidades religiosas, las mutuales, las cooperativas y el consorcio de
propiedad horizontal. La enumeracin se completa con un inciso que establece que ingresan en esta
categora, toda otra persona jurdica contemplada en este Cdigo o en leyes especiales a la cual se le
reconozca el carcter por su finalidad y por las normas que rigen su funcionamiento (11).
IV. Atributos y efectos de la personalidad
El nuevo rgimen regula los atributos de la persona jurdica (nombre, domicilio y patrimonio) y los
efectos de la personalidad (la duracin y el objeto). Se establece el principio de "duracin ilimitada de la
persona jurdica en el tiempo", principio que luego se repite en materia de asociaciones civiles, no as
para las fundaciones, en donde el estatuto deber fijar un plazo de duracin.
El nombre de las personas jurdicas no debe contener trminos o expresiones contrarios a la ley, el
orden pblico o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurdica.
En materia de domicilio, se aclara el carcter de domicilio especial de las sucursales y se distinguen los
efectos del cambio de domicilio y de sede social. El Cdigo resuelve as un tema conflictivo que se ha
presentado con las notificaciones de las demandas judiciales a las personas jurdicas, se aclara
expresamente que se tienen por vlidas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
V. Normas generales de funcionamiento
Cada persona jurdica podr adecuar las normas de sus estatutos a la necesidad de entidad, respetando
las pautas mnimas establecidas por ley. De tal modo, el estatuto o contrato social podr establecer
disposiciones sobre el gobierno, administracin y representacin, pero en ausencia de previsiones
especficas, se sientan dos reglas bsicas.
La primera establece que se podr participar de la asamblea o del rgano de gobierno utilizando medios
que les permitan a sus integrantes comunicarse simultneamente entre ellos, es decir previendo la
realizacin de reuniones no presenciales. La segunda permite la autoconvocatoria del rgano de
gobierno sin necesidad de citacin previa, siempre que el temario a tratar sea aprobado por la
unanimidad y concurriesen todos los miembros del cuerpo. Ambas disposiciones, implican un enorme
paso para agilizar la actuacin de los rganos de gobierno y administracin de las personas jurdicas.
Los administradores de las personas jurdicas se encuentran obligados a o brar con lealtad y diligencia. Se
recoge as la doctrina del inters social que tanta aplicacin ha tenido en materia de sociedades. Si los
administradores tienen intereses contrarios, deben hacerlo saber el rgano respectivo y abstenerse de
actuar.
Adems, el nuevo Cdigo regula la responsabilidad de los administradores estableciendo, como pauta
general, que responden ilimitada y solidariamente frente a la entidad, a sus miembros y terceros por
daos ocasionados por su culpa, sean los realizados en ejercicio de su funcin o cuando la misma ha
facilitado notablemente la comisin del ilcito. La responsabilidad es por accin o por omisin.

Ante una oposicin u omisin constante y sistemtica que impida el normal funcionamiento del rgano
de administracin, el nuevo rgimen faculta a tomar medidas conservatorias al presidente o a los
coadministradores, poniendo ello en conocimiento de la asamblea, quien tambin puede conferir
facultades al presidente o a la minora para realizar los actos urgentes. La asamblea tambin puede
remover al administrador.
Por ltimo, se establece una norma general para la transformacin, fusin y escisin de cualquier
persona jurdica que deber complementarse con las disposiciones especiales que rigen para cada tipo
en especial.
VI. Prrroga y reconduccin
Dos importantes novedades se introducen en el pargrafo dedicado a la disolucin y liquidacin. Se
puede prorrogar la duracin inicial de una persona jurdica por decisin de sus miembros adoptada
conforme las previsiones legales internas de la entidad, realizando la presentacin ante el rgano de
contralor antes que venza el plazo primitivo de duracin.
Tambin, se puede evitar la liquidacin de una persona jurdica si por decisin de sus miembros
(unnime o con la mayora requerida por los estatutos), se decide la reconduccin removiendo la causal
de disolucin que afectaba al ente. De tal modo, se hace extensiva a todas las personas jurdicas, una
norma que ya estaba establecida en ahora llamada la "ley general de sociedades".
VII. Asociaciones civiles
Hace varios aos que venimos propiciando la sancin de un rgimen legal para las asociaciones civiles
(12). Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del ao 2009 apoyaron nuestra ponencia y por ello
recomendaron el dictado de la ley marco para todas las asociaciones civiles (13). Pero la postura que
prevaleci en esta reforma fue la de incorporar, dentro del nuevo Cdigo Civil y Comercial, un rgimen
integral no slo para las asociaciones civiles sino tambin para las fundaciones (14).
Las asociaciones civiles deben tener un fin de inters general o bien comn. Este requisito se interpreta
de manera amplia como el bien de toda una comunidad dentro de una sociedad pluralista, esto es
respetando las diversas identidades, creencias y tradiciones; siempre que no vulneren los principios
constitucionales (15). El lucro, como objetivo nico y principal, les est vedado a las asociaciones ya sea
para s mismas como para sus miembros o terceros que se vinculen con la entidad.
Actualmente, las asociaciones civiles se pueden constituir por instrumento privado con firmas
certificadas o por instrumento pblico, as lo admiten las normas de los organismos de control. A partir
de la vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial, el instrumento pblico es la nueva forma impuesta
para la creacin de estas personas jurdicas. Se establecen los contenidos mnimos del estatuto, sin
perjuicio de ello, la facultad de autoregulacin que deriva del derecho de asociacin permite a los
miembros de la asociacin incorporar otras disposiciones.
El Cdigo Civil y Comercial regula los rganos de las asociaciones civiles, determinando que deben
contar al menos con una asamblea, una comisin directiva y un rgano de fiscalizacin interna. Ello no
impide la existencia de otros rganos, como por ejemplo una gerencia. Ya lo hemos destacado en otros
trabajos, hoy se pregona una manejo profesionalizado de las entidades del tercer sector, la necesidad de

un buen "leardership" es fundamental para estas entidades, de ah el requerimiento de una formacin


gerencial en estas organizaciones (16).
Una modificacin importante se presenta en el requisito de contar con un rgano de fiscalizacin
(comisin revisora de cuentas) para aquellas asociaciones que superen los cien asociados. Ese rgano
puede quedar en manos de "uno o ms revisores de cuentas", ello deja abierta la posibilidad de una
fiscalizacin compuesta por una sola persona (sndico o revisor de cuentas) sin tener que crearse un
cuerpo colegiado. Se disponen adems incompatibilidades para ejercer ese cargo (17).
El Cdigo Civil y Comercial establece que el pago de las cuotas y contribuciones correspondientes al mes
inmediato anterior es necesario para participar en las asambleas. Se aclara que no puede impedirse la
participacin del asociado si purga la mora con antelacin al inicio del acto asambleario. Ninguna otra
norma se prev en materia de funcionamiento de las asambleas, pero en el nuevo rgimen resultan
aplicables subsidiariamente las normas sobre sociedades en lo pertinente. La aplicacin de las normas
societarias a las asociaciones civiles habr que realizarla siempre con un criterio de suma prudencia,
pues las asociaciones civiles se mueven en un mbito distinto a las entidades comerciales, su finalidad es
otra y sus integrantes no se ven beneficiados por el producto de una actividad comercial ni por las
ganancias que pueden producir los entes mercantiles.
VIII. Las simples asociaciones
Para el Cdigo Civil y Comercial, las simples asociaciones son personas jurdicas (art.148). Se termina as
la discusin sobre la naturaleza jurdica de estas entidades que tanto espacio doctrinario ocup en el
pasado. El acto constitutivo de la simple asociacin y su estatuto, deben ser otorgados por instrumento
pblico o por instrumento privado con firma certificada por escribano pblico. Se establece un rgimen
propio y se dispone la aplicacin supletoria de las normas sobre asociaciones civiles.
La fundacin de una asociacin civil se trata de un proceso donde no slo gobiernan los principios
individualistas de los socios, sino tambin intereses econmicos y sociales que el Estado se encarga de
regular. Por ello que las normas imperativas sobre su constitucin no suponen un siempre un lmite sino
un mnimum que los socios no pueden transgredir (18). Dentro de ese espritu, el nuevo Cdigo impone
a las simples asociaciones su constitucin por instrumento pblico o privado. As, ya no existirn ms (al
menos reguladas en el Cdigo), las simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente (aquellas
que ni siquiera se han constituido por instrumento privado) como las previstas en el actual artculo 46
del Cdigo Civil. Para distinguir a estas entidades de las autorizadas por el Estado, a su nombre habr
que agregarle, antes o despus, el agregado de "simple asociacin o "asociacin simple".
El nuevo Cdigo establece son aplicables a las simples asociaciones, al margen de sus disposiciones
propias, las normas de las asociaciones civiles. Slo las asociaciones que tengan menos de veinte
miembros podrn prescindir de un rgano de fiscalizacin, en este ltimo caso, todos los miembros
pueden ejercer directamente el derecho de fiscalizacin y consulta de libros. Cualquier clusula en
contrario se tiene por no escrita.
El rgimen sancionado resulta ms justo en cuanto la responsabilidad de los integrantes de las simples
asociaciones. Por empezar, sus asociados y sus fundadores no resultan responsables por las deudas de la
entidad, estando slo obligados al pago de las contribuciones prometidas o las cuotas sociales. La
exoneracin de responsabilidad de los miembros fundadores de una simple asociacin recoge un
reclamo largamente efectuado por la doctrina (19).

Adems, se dispone que cuando los bienes de la simple asociacin no alcanzan para cubrir las deudas,
son solidariamente responsables frente a terceros, los administradores designados en el estatuto y todo
administrador de hecho, por las decisiones que ha suscripto durante su funcin. Sin embargo, los bienes
personales de estos administradores estn, en primer lugar, afectados al cumplimiento de sus deudas
personales.
IX. Las fundaciones
La nocin de fundacin propiamente dicha no fue elaborada hasta el siglo XIX, pues es entonces cuando
la ciencia jurdica desarrolla la distincin entre las corporaciones, agrupacin de personas y los
establecimientos o fundaciones, con personera jurdica para realizacin de fines de utilidad (20). La ley
que actualmente regula nuestras fundaciones (19.836) tiene ms de cuarenta aos y su texto fue
incorporado al Cdigo Civil y Comercial sin demasiadas modificaciones (21).
Uno de los pocos cambios introducidos, es la que requiere que el negocio fundacional se realice por
instrumento pblico. Esta exigencia est prevista en otras legislaciones y se sostiene que es beneficiosa
para el fundador, para que sea consciente de la trascendencia que para su patrimonio tiene el acto que
va a realizar y para que quede fijada clara y fehacientemente su voluntad (22).
El estatuto de una fundacin tiene un contenido preceptivo y otro facultativo. El preceptivo aparece
consignado en la ley, el facultativo estar constituido por las reglas que establecen los fundadores al
amparo de lo dispuesto por la ley (23). El nuevo Cdigo requiere que el plan trienal de actividades que
debe constar en el acto constitutivo, pero adems impone a la fundacin la obligacin de presentar de
manera peridica (cada tres aos) los planes que la entidad proyecta realizar.
La nueva legislacin mantiene la responsabilidad de los administradores y fundadores durante el
perodo de "fundacin en formacin", es decir hasta que no se obtenga la autorizacin para funcionar.
Lo llamativo es que ahora se protege, con una preferencia, a los acreedores de los administradores y
fundadores, disponiendo que los bienes personales de cada uno de ellos pueden ser afectados al pago
de esas deudas slo despus de haber sido satisfechos sus acreedores individuales.
Actualmente, el rgano de gobierno de la fundacin, el Consejo de Administracin puede, por previsin
expresa del estatuto delegar del manejo cotidiano de la entidad a un comit ejecutivo integrado por
miembros del consejo o delegando funciones en terceros (miembros o no del consejo), que ostentarn
el cargo de "apoderados", "gerentes", etctera. La nueva normativa aclara que se puede conformar un
comit con personas que no pertenecen al Consejo de Administracin. Tambin deja abierta la puerta
que este "comit" sea unipersonal, lo que acerca el rgano a la figura del apoderado o gerente (24). La
profesionalidad en los manejos de los recursos de la entidad es clave, la fundacin cuenta con "recursos
primarios" (dotacin), pero si los cuadros dirigentes no se preocupan slo por administrar esos recursos
sino por incrementarlos, la vida de la entidad y su misin corren serios riesgos (25).
X. Conclusin
Resulta sumamente auspicioso contar con un nuevo y completo rgimen general de las personas
jurdicas dentro del Cdigo Civil. Tambin resulta un importante logro, la sancin de una normativa
especial para las asociaciones civiles y la incorporacin al nuevo Cdigo del estatuto legal para las
fundaciones. Con relacin a estas dos ltimas entidades, esperamos que este sea el punto de partida

para una mirada permanente del legislador hacia este sector tan importante en nuestro pas. Como
siempre lo hemos propiciado, la posicin del Estado no debe ser ni indiferente ni absorbente,
procurando que la misin que asumen los entes privados con fines que interesan a la comunidad tenga
la mxima proyeccin posible sin que ello importe una virtual sustitucin de las tareas que le
corresponden al Estado.
Bienvenido el nuevo Cdigo, como en todo cuerpo normativo, existen aspectos que podrn ser
mejorados. Nuestras propuestas en este ltimo sentido, se esbozarn ms adelante, por ahora slo
quisimos ubicar al lector en las cuestiones ms relevantes de esta importante reforma.
(1) (1) DE CASTRO Y BRAVO, Federico, La persona jurdica, 2 edic., Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 261.
(2) (2) FERRARA, Francisco, Teora de las personas jurdicas, p. 2, Trad. Ovejero y Mauri, Comares,
Granada, 2006.
(3) (3) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Qu clase de objeto es la persona jurdica?, en LL, Sup. Act., 155-2003, p. 4.
(4) (4) Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede confundirse; cada una es titular de sus
propias relaciones jurdicas y de su propio patrimonio. Se aplica en todo su rigor el principio lgico de
identidad (RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, 6ta. edic., Parte General, Tomo II, p. 919,
Abeledo Perrot, Bs. As., 2013).
(5) (5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, La persona jurdica. Sus lmites. Inoponibilidad de la personalidad.
Penetracin. Grupos Econmicos, en Revista de Derecho Privado y Comuntario, Nro.8, p. 122, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1997.
(6) (6) La teora del disregard of legal entity parte de la idea de considerar que los entes ideales como
seres artificiales. Por eso, cuando son usados para fines injustos, los jueces deben "correr el velo" de las
corporaciones para descubrir su realidad.
(7) (7) Esta doctrina puede aplicarse en todos aquellos casos en que se adoptan medidas que afectan a
las personas o las cosas que se ocultan tras la persona jurdica por tratarse de supuestos en que se
comete fraude a la ley o al contrato, o se ocasiona fraudulentamente un perjuicio a terceros un perjuicio
a terceros con las maniobras que tienen lugar entre los "bastidores" de la persona jurdica. (SERICK, Rolf,
Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona
jurdica,p. 44, trad. PUIG BRUTAU, Jos, Barcelona, 1958).
(8) (8) La Corte Suprema de la Nacin ha ratificado el carcter restrictivo de esta solucin legal, dejando
sin efecto una medida cautelar y recordando que la sancin que es denominada redhibicin de la
personalidad, corrimiento del velo de la personalidad, disregard of legal entity, o inoponibilidad de la
persona jurdica, exige indefectiblemente un debido proceso, donde aquel a quien pretende hacrsele
extensiva la sancin haya sido debidamente odo y producido prueba. (CSJN, 04/06/2013, Aguinda
Salazar, Mara c. Chevron Corporation s/medidas precautorias, LA LEY2013-C, 522).
(9) (9) EMBID IRUJO, Jos Miguel VARELA, Fernando, Personalidad jurdica, levantamiento del velo
societario y prctica judicial reflexiones desde las dos orillas, LA LEY 2000-B, 1090.

(10) (10) La eliminacin de las comunidades indgenas (que figuraban en el anteproyecto original) ha
sido un aspecto discutible que, suponemos, se intentar solucionar por una ley especial.
(11) (11) En los fundamentos del proyecto, los autores han explicado que resulta prudente aventar una
inteligencia extensiva de cules pueden ser las personas jurdicas privadas, estimando por el contrario
que la legislacin especial en vigor adicionada a la regulacin del Cdigo sobre asociaciones civiles,
simples asociaciones y fundaciones provee una suficiente variedad de figuras y constituye, por lo
tanto, una razonable reglamentacin de la garanta constitucional de asociarse con fines tiles. De ah la
preferencia por una enumeracin de las personas jurdicas basada en la legislacin especial pero que
debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurdica es conferida por el legislador como un recurso
tcnico segn variables circunstancias de conveniencia y necesidad que inspiran la poltica legislativa y,
por consiguiente, otras normas legales pueden crear figuras que amplen el catlogo de las existentes.
(12) (12) CROVI, Luis D., "Asociaciones civiles. Necesidad de una ley especial", LA LEY2007-A, 701.
(13) (13) La Comisin Nro. 1 de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Crdoba Septiembre
2009), recomend por mayora: "El dictado de una ley marco para las asociaciones civiles respetando, en
general, los principios vigentes del Cdigo Civil". Propusimos una norma nica fuera aplicable a
cualquier fenmeno asociativo, sin perjuicio de la existencia de leyes especiales para determinados tipos
(por ejemplo las asociaciones deportivas, mutuales, de consumidores, etc.).
(14) (14) Esa fue la idea de parte importante de nuestra doctrina y es la que prosperado en este nuevo
Cdigo. (SAUX, Edgardo I., "Asociaciones y fundaciones en los proyectos de reforma al Cdigo Civil" en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2004-3, p.167, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005). El Cdigo
Civil y Comercial regula a las asociaciones civiles y a las simples asociaciones. En los fundamentos del
proyecto se destacaba que, si bien se han dictado normas especficas para cierto tipo de asociaciones
(por ejemplo, las mutuales con la ley 20.321 y las cooperativas con la ley 20.337), resultaba
imprescindible incluir en el Cdigo un criterio general y bsico para que los particulares puedan
asociarse solidariamente y coparticipen en el cumplimiento de fines cada vez ms variados. Se seala
adems que la experiencia en el pas es vasta y justamente por ello, requiere de seguridad jurdica que
se desprenda de la regulacin.
(15) (15) El nuevo Cdigo ha incorporado la doctrina de la Corte Nacional en el caso "ALITT" (Fallos:
329:5266), quien apoyndose en una opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, record que el bien comn debe interpretarse como integrante del orden pblico de los
Estados democrticos, y que es posible entenderlo como un concepto referente a las condiciones de la
vida social que permite a los integrantes de la comunidad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de valores democrticos
(16) (16) HUSSEY, David y PERRIN, Robert, How to manage a Voluntary Organization, p. 120 y 121,
Kogan Page, London, 2003.
(17) (17) Es necesario destacar que el proyecto primitivo requera un ttulo profesional que habilite a la
funcin dentro del rgano de fiscalizacin, ese requisito fue eliminado en la sancin del texto definitivo.
(18) (18) MORA ALARCN, Jos A., Rgimen jurdico de las asociaciones civiles, p.126, Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1999.

(19) (19) CROVI, Luis D., Rgimen Legal de las Asociaciones Civiles, p. 123, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006.
(20) (20) BADENES GASSET, Ramn, Las fundaciones de Derecho Privado, p. 37, Ed. Acervo, Barcelona,
1960.
(21) (21) La comisin reformadora aclar en sus fundamentos: Las fundaciones estn reguladas en la ley
19.836 pero no pueden estar ausentes del Cdigo Civil que slo las menciona en el artculo 33 como
personas jurdicas de carcter privado. En consecuencia, la Comisin proyect una introduccin de la
temtica a travs basado en el texto de la citada ley. Ello indica que par el Cdigo todo es nuevo pero no
es novedad para el sistema jurdico argentino.
(22) (22) CAFARENA LAPORTA, Jorge en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales,
Tomo I, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 61.
(23) (23) LOPEZ-NIETO Y MALLO, F., El ordenamiento legal de las fundaciones, La Ley grupo Wolters
Kluwer, Madrid, 2006 cit., p. 163.
(24) (24) En otras legislaciones es frecuente nombrar apoderados o gerentes. En Espaa se puede
nombrar un "apoderado general" que deber figurar inscripto en el Registro de Fundaciones y podr
cobrar remuneracin. Tambin es comn la figura de un "gerente de fundaciones". Es una figura muy
frecuente en las fundaciones importantes. (SERRANO GARCIA, Ignacio, "El patronato", en Tratado de
Fundaciones, directores BENEYTO PREZ, Jos M. y GARCA LOYGORRI, Alfonso, Tomo I, p. 543, Ed.
Bosch, Barcelona, 2007).
(25) (25) CROVI, Luis D. "Fundaciones. Rgimen jurdico y actuacin empresarial", p. 139, AbeledoPerrot, Bs. As., 2006.

Los hechos y actos jurdicos en el Cdigo civil y comercial de la


Nacin
Benavente, Mara Isabel
I. Introduccin
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sancionado por la ley 26.994, introduce distintas
modificaciones a la teora de los hechos y actos jurdicos. Aunque en rigor no son muchos los cambios, s
son muy importantes los aspectos en que se innova sustancialmente con relacin al cdigo anterior que,
por el momento, se encontrar vigente durante algo ms de un ao. Por otra parte, tampoco la
Comisin Bicameral ha introducido modificaciones respecto del Proyecto presentado por la Comisin de
juristas que se constituy por el Decreto 191/11 que, a su vez, abrev en los intensos debates y en las
posturas tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de los ltimos aos, circunstancias que tornaban
indispensable realizar algunas precisiones en aspectos que resultaban algo confusos en el texto
velezano.
II. Teora general de los hechos y actos jurdicos
En el cdigo sancionado, ha quedado metodolgicamente claro que la teora de los hechos y actos
jurdicos pertenece a la Parte General del Derecho Civil y Comercial. As, en el Libro Primero, detrs de la
regulacin de la persona -tanto fsica como jurdica- del nombre, de la capacidad, del domicilio; de
legislar sobre los bienes con relacin a las personas y los derechos de incidencia colectiva, se ubica el
captulo que trata sobre los hechos y actos jurdicos (arts. 257 y ss.). El esquema es bsicamente similar
al que contiene el Cdigo Civil que an nos rige, aunque la mayora de los artculos del nuevo
ordenamiento contienen un lenguaje ms sencillo y directo. No obstante, en otros, existe un tecnicismo
bastante marcado que obliga al lector a informarse sobre teoras jurdicas que hasta ahora formaban
parte del debate puramente acadmico y que -incluso- era abordado slo al pasar en los textos de
estudio ms corrientes. Por lo pronto, el ttulo IV se refiere lisa y llanamente a "Hechos y actos
jurdicos", dejando de lado el largo ttulo del Libro II de la Seccin Segunda que se denominaba "De los
hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los
derechos y obligaciones". Introduce asimismo una parte general del tema, a la que denomina
"Disposiciones generales" -(captulo I)-. Se mantiene el concepto del art. 896, aunque en lugar de
referirse a aquellos hechos que son susceptibles de producir "alguna adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de derechos y obligaciones", termina con los reparos que generaba el trmino
susceptibles y derechamente se define al hecho jurdico como el "acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurdico, produce el nacimiento, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas (art. 257). Al igual que el cdigo de Vlez, en el nuevo ordenamiento se mantiene la definicin
de "simple acto lcito" (art. 258 que reitera la segunda parte del art. 898 del cdigo actual) y con mejor
orden metodolgico, seguidamente se define al acto jurdico (art. 259). Se simplifica en este caso la
definicin del art. 944, aunque manteniendo su significado, armonizndolo con el nuev o art. 257, en
cuanto se refiere tambin a que el "fin inmediato" ha de consistir en la adquisicin, modificacin o
extincin de relaciones o situaciones jurdicas". De esta forma, en la teora general del acto se abarca
algo ms que el derecho de las obligaciones ya que se involucra no slo a las relaciones patrimoniales
sino adems a las extrapatrimoniales. Tambin quedan comprendidas las situaciones jurdicas de
carcter permanente como as tambin aquellas que son variables y contingentes, como ocurre en el
caso de las relaciones jurdicas.

En cuanto a los elementos del acto voluntario no existen diferencias con el rgimen anterior, aunque en
el art. 260 se aglutinan tanto sus elementos internos -discernimiento, intencin y libertad- a que se
refiere el art. 900 del cdigo actual como tambin el elemento externo, esto es, el art. 913 de este
ltimo ordenamiento que exige la exteriorizacin del acto como elemento imprescindible para que
aqul tenga relevancia jurdica como tal.
Una modificacin trascedente es la del art. 921 del cdigo civil vigente. No slo cambia su ubicacin
metodolgica -ya que ahora se agrega detrs de los elementos del acto voluntario- sino que se reduce a
trece (13) aos la edad para alcanzar el discernimiento para los actos lcitos y se suprime, asimismo, la
referencia a los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos. En su lugar se
coloca una frmula amplia que equipara tanto a quienes se encuentran sometidos a un proceso de
restriccin de la capacidad como a cualquier otro sujeto que al momento de realizar el acto se
encuentre privado de razn (art. 261 inc. a). En lo dems, se mantiene la edad de diez (10) aos para
adquirir el discernimiento para los actos ilcitos.
Al igual que el cdigo de Vlez, el nuevo asigna preeminencia a la postura voluntarista, aunque toma en
cuenta tambin los ajustes propios de la teora de la confianza en razn del principio de la buena fe en el
trfico jurdico. Prueba de ello es que en numerosas disposiciones -precisamente, en aquellas que
constituyen la columna vertebral de los hechos y actos jurdicos y de los vicios de la voluntad -v.gr.
simulacin, dolo, violencia- se hace prevalecer el sistema de la voluntad. Sin embargo se han regulado
distintas excepciones que protegen la apariencia generadora de confianza, que est cimentada sobre los
principios rectores del Derecho. Ello ocurre en materia de error. Para declarar la nulidad del acto por
este vicio, es preciso que el error sea reconocible. Por ejemplo, en los contratos de consumo es
inexcusable que el proveedor suministre informacin al consumidor en forma cierta y detallada sobre
las caractersticas de los bienes y servicios que provee, de tal forma que resulte comprensible (art.
1100). Cualquier error en la comunicacin, aunque no hubiera sido deliberado, perjudica al proveedor.
III. Vicios de la voluntad y propios del acto jurdico
Uno de los aciertos en materia de la teora general de los hechos y actos jurdicos es haber incorporado
la distincin que realizaba la doctrina entre los vicios de la voluntad (discernimiento, intencin y
libertad) y los vicios propios del acto jurdico o negocio. Entre los primeros, se ubican el error, el dolo y
la violencia.
En cuanto al error de hecho esencial, el art. 265 dispone que el mismo causa la nulidad del acto, aunque
introduce una importante modificacin. Distingue segn se trate de un acto unilateral o de un acto
bilateral o unilateral recepticio. En este ltimo supuesto, como se dijo, se exige como requisito para que
el error pueda dar lugar a la nulidad del acto, que sea reconocible por el destinatario. El art. 266, afirma
que el error "es reconocible" "cuando el destinatario de la declaracin lo pudo conocer segn la
naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar". Es decir, se protege, as, la buena fe y
la seguridad en el trfico, figuras compatibles con el deber de informacin que integra la estructura
primordial del derecho contemporneo.
En el art. 267 se desarrollan los distintos supuestos de error esencial y se introduce un criterio de
ponderacin objetivo para evaluar su procedencia. Pero tambin se incorpora la posibilidad de que el
error de hecho y esencial recaiga sobre los motivos personales relevantes, siempre que stos hayan sido
incorporados al acto en forma expresa o tcita.

El cdigo actual separa el error de clculo del resto de los supuestos para darle significado de error
subsanable que no da lugar a la invalidez del acto. Por supuesto, dejar de ser error accidental cuando la
mencin de la cantidad o el clculo hubieran sido la causa determinante del negocio jurdico.
Otro de los aspectos valiosos de la reforma es haber incorporado expresamente uno de los principios
que la doctrina ya haba erigido como uno de los pilares no escritos pero no por ello menos
importantes- de la teora de los hechos y actos jurdicos. Se trata del principio de conservacin. As, a la
par de consagrar en forma expresa y general dicho principio (art. 384), lo reitera en materia de error al
impedir que la parte que ha padecido este vicio de la voluntad, an cuando sea esencial, no pueda
solicitar la nulidad si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aqulla entendi
celebrar (art. 269).
El dolo como vicio de la voluntad, por su parte, est regulado en el art. 271. Su redaccin es similar al
art. 931 del cdigo vigente, con la diferencia de que se contempla -adems- la omisin dolosa, siguiendo
en este punto la recomendacin unnime de la doctrina. Los requisitos del dolo, son sustancialmente
idnticos a los que contiene el art. 932. No slo se mantiene la clasificacin en dolo esencial e incidental
sino que se la manifiesta en forma expresa.
En punto a la violencia, en el cdigo recientemente sancionado se fusionan las previsiones que
contenan los arts. 942 y 943. En efecto, el art. 276 contiene una redaccin muy clara para definir la
fuerza y la intimidacin. En general, se siguen los lineamientos del cdigo velezano, aunque se suprime
la distincin probatoria en cuanto a las condiciones que debe reunir la amenaza cuando se trata de
determinados parientes o de terceros que carecen de un vnculo de ese tenor. La importancia de las
amenazas para provocar la nulidad queda entonces sometida exclusivamente a valoracin judicial, sin
tomar como criterio de ponderacin el parentesco.
Aunque el instituto de la conversin forme parte del captulo "actos jurdicos", en rigor, este principio
resulta tambin de aplicacin a los defectos o vicios de la voluntad que pueden originar un acto que
exhibe una falla variable pero con entidad para provocar la nulidad. Este principio -el de conversin- no
figura expresamente consagrado en el cdigo de Vlez, aunque tanto la doctrina como los jueces lo
aplicaban por medio de la disposicin que contiene entre otros supuestos- el art. 1184 del cdigo
actualmente en vigencia. En cambio, el nuevo cdigo sancionado, adopta la doctrina alemana e italiana
que, en referencia a los contratos, sostiene de modo expreso la necesidad de mantener, de ser posible
por supuesto, la voluntad negocial de las partes. Para ello habr que interpretar cul ha sido el fin
prctico que tuvieron en miras al celebrarlo y si, convirtiendo el acto nulo en otro diferente, es posible
suponer que aqullas hubieran querido llevar a cabo este segundo si hubiesen sabido y previsto la
nulidad (art. 384). Se trata, en definitiva, de establecer una "voluntad hipottica", esto es, la que
"habran tenido las partes" y para ello se requiere atender al fin prctico perseguido con la finalidad de
inferir si el propsito o fin inmediato del acto se cumplir con el acto diferente en que podra
transformarse en razn del principio de convalidacin y la consiguiente conversin operada. La reforma
adopta un criterio subjetivo para definir la viabilidad de la convalidacin del acto. Esto significa que la
conversin procede porque de haber conocido que el primer acto no reuna los requisitos, las partes
habran querido el segundo. Para realizar esa inferencia, habr que aplicar un criterio de realidad, ms
prctico que jurdico.
III.1. Estructura del acto jurdico.

En el Captulo 5 referido a los actos jurdicos, en la Seccin 1, el cdigo se refiere al objeto de los actos;
en la segunda seccin trata la causa, en la tercera la forma y prueba, en las siguientes las formalidades
instrumentos pblicos, escrituras y actas, instrumentos privados y particulares- para finalmente
regular los vicios del acto jurdico.
III.2. Causa del acto jurdico.
El art. 281 define la causa sealando que "es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico
que ha sido determinante de la voluntad. Tambin integran la causa los motivos exteriorizados cuando
sean lcitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son esenciales para
ambas partes". Como se advierte, para el Cdigo, no slo se entiende por causa el fin inmediato que ha
sido determinante de la voluntad, esto es, sin el cual el acto no se hubiera realizado, sino que tambin
se reconoce la misma jerarqua a los motivos -mviles indirectos o remotos- en tanto hubieran sido
incorporados al acto por las partes y hubieran sido esenciales para su celebracin. De esta forma, el
Cdigo se enrola en el concepto ms exacto de la causa como elemento esencial de los actos pues toma
en cuenta la finalidad o razn de ser del negocio jurdico, entendida en el doble sentido o manifestacin:
la causa uniforme y repetida en todas las hiptesis de una misma figura, como as tambin en los
motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho que, en la hiptesis concreta, hayan
impulsado a las partes a concluir el acto. (1) Este es el concepto que toma el Cdigo, al considerar que
causa es tanto el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico que ha sido determinante de la
voluntad, como as tambin los motivos exteriorizados cuando -obviamente- sean lcitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son esenciales para ambas partes.
A su vez, el art. 282 reproduce bsicamente el art. 502 del cdigo de Vlez. Corrige y traslada el
tratamiento de la causa a la teora general de los hechos y actos jurdicos, desplazndola del tratamiento
de las obligaciones. Sin embargo, luego de la incorporacin de la causa fin como elemento esencial del
negocio jurdico, queda totalmente sin sustento la postura que sostena que la norma mencionada en
segundo lugar -art. 502 del cdigo civil actual- se refera a la causa eficiente o fuente. No quedan dudas
que se refiere a la causa fin o motivo, por remisin a lo dispuesto por el art. 281.
En el art. 283, el cdigo incluye los actos abstractos y les reconoce plena validez. Hasta ahora este tipo
de negocio haba sido incluido en las leyes procesales y no como parte de la teora general de los actos
jurdicos. Establece un principio que es recibido sin inconvenientes por la doctrina en general y es
fundamental para fomentar la celeridad y seguridad en el trfico jurdico.
III.3. El objeto del acto jurdico.
En cuanto al objeto del acto jurdico, el art. 279 dispone que "...no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se
haya prohibido que lo sea". La reforma sigui los lineamientos del art. 953 an vigente. Solamente limita
los actos prohibidos, aunque a partir de las restricciones que impone pueden establecerse los requisitos
que debe contener el objeto del negocio. Es decir, el objeto de los actos jurdicos deben ser hechos o
bienes que no sean imposibles ni prohibidos por la ley ni contrarios a la moral y a las buenas costumbres
ni al orden pblico. Tampoco pueden ser los bienes que por un motivo especial estuviera prohibido que
lo sean. Tal es el caso de hipoteca sobre cosa mueble.
III.4. Forma

El Cdigo parte del mismo postulado que el cdigo anterior en cuanto al principio de libertad de las
formas (art. 284). La redaccin es bastante ms sencilla tanto para significar el referido principio cuanto
para destacar que, dentro de la esfera de autonoma para decidirla, las partes pueden convenir una
forma ms exigente que la que hubiera impuesto la ley. Vale decir, si la ley no exige una formalidad
especial, los interesados pueden imponer de comn acuerdo que sea en instrumento pblico.
El Cdigo mantiene las dos categoras de instrumentos. Una de ellas es la de instrumentos pblicos; y la
otra los instrumentos privados. A estos ltimos los desdobla. Denomina instrumentos privados
propiamente dichos a aquellos formados por las partes que se encuentran firmados, y llama particulares
a los que emanan tambin de los interesados pero que no estn firmados (art. 287). Se siguen as las
enseanzas de una parte de la doctrina. (2) Esta ltima categora comprende una amplia gama de
documentos, entre los que en forma enunciativa y no taxativa menciona los impresos, los registros
visuales, auditivos de cosas o hechos, cualquiera sea el medio empleado, los registros de la palabra y de
la informacin. Estaran aqu comprendidos los medios informticos. Tambin se incorpora la firma
digital. En efecto, tras desarrollar el concepto de firma tradicional, como prueba de la autora de la
declaracin de voluntad -que puede consistir en el nombre o en un signo- el art. 288 se refiere a los
instrumentos generados por medios electrnicos. Prev que se encuentren firmados tambin por
medios electrnicos, siempre que se asegure de manera indubitable la autora e integridad del
instrumento.
El art. 285 se refiere al cumplimiento de las denominadas formalidades del acto. Establece que el acto
que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir
con la expresada formalidad, a menos que ella se exija bajo sancin de nulidad. Se trata de un supuesto
especfico del principio de conservacin del acto jurdico que reproduce el concepto que contiene el an
vigente art. 1185, aunque el ltimo prrafo importa un agregado que no establece esa disposicin y que
excluye del supuesto de hecho aquellos actos para los cuales la forma es parte de su estructura, esto es,
hace a su propia validez y esencia.
IV. Instrumentos pblicos
El art. 289 contiene una enumeracin de esta clase de instrumentos mucho ms breve que la que
contiene el art. 979 del cdigo de Vlez que, por cierto, ha sido bastante criticada porque inclua
supuestos que poco y nada tenan que ver con este tipo de instrumentos. A continuacin establece los
requisitos de validez (art. 290; 292), los efectos probatorios de los instrumentos de esta clase. En este
ltimo caso sintetiza la explicacin y los alcances que la doctrina haba dado al actual art. 993 del Cdigo
Civil. El art. 296 seala que ..."el instrumento pblico hace plena fe: a. en cuanto a que se ha realizado el
acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante l hasta
que sea declarado falso en juicio civil o criminal. b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente
relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en
contrario". Vale decir, mantiene el principio segn el cual las clusulas que asientan los hechos
cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia hacen plena fe hasta tanto sea redargido de
falso en sede civil o criminal y sean declarados como tales. Tambin hacen plena fe las denominadas
enunciaciones directas, pero en este caso, no es necesario redargir de falso el instrumento sino que
basta para desvirtuarlas la simple prueba en contrario. Estas directivas no innovan con relacin a las
disposiciones actualmente vigentes (art. 993 y concs.).

Se regulan las escrituras pblicas y los requisitos que deben tener. Se recogen las ltimas modificaciones
realizadas al cdigo en vigencia, aunque se incorporan los mecanismos electrnicos de reproduccin y
se elabora el rgimen de las actas notariales y su valor probatorio, aspectos stos que no se hallaban
contemplados en el cdigo velezano.
En la Seccin 7 se regula la contabilidad, los estados contables y el valor probatorio de esos asientos.
V. Vicios propios del acto jurdico
Como se dijo anteriormente, el Cdigo distingue claramente los vicios de la voluntad de los vicios del
acto jurdico. En el Captulo 6, Seccin 1, se refiere a la Lesin. El art. 332 modifica la redaccin del
actual art. 954. Prescribe que "puede demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad squica o inexperiencia de la otra, obtuviera
por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin". Se
reemplazan, as, la referencia imprecisa a la "ligereza" para referirse concretamente a la "debilidad
psquica", de modo que bastara cualquier situacin de vulnerabilidad v. gr. ancianos, estados mentales
fronterizos, analfabetos o personas que, sin llegar al extremo de prdida de la razn, pueden estar
expuestos a situaciones de aprovechamiento por parte de algn inescrupuloso. En lo sustancial,
reproduce la norma actualmente en vigencia.
Tampoco encontramos grandes innovaciones en materia de simulacin, ya que bsicamente se
transcriben en lo sustancial los preceptos vigentes.
En lo atinente a la accin de fraude, el art. 338 comienza por sealar que todo acreedor puede solicitar
la declaracin de inoponibilidad de los actos de su deudor en fraude a sus derechos o de l os actos de
renuncia a sus derechos o facultades. Elimina el requisito de que se trate de un acreedor quirografario,
que haba sido criticado por la doctrina. El resto de la regulacin del fraude es similar a las disposiciones
hoy en da vigentes.
VI. Modalidades de los actos jurdicos
En materia de condicin, la innovacin ms importante es que no opera retroactivamente (art. 346),
salvo disposicin en contrario. La disposicin es aplicable tanto a la condicin suspensiva como a la
resolutoria.
En materia de plazo, deja de estar establecido en beneficio de ambas partes para presumirse
establecido a favor del deudor, a menos que las circunstancias hagan inequvoco que fue establecido a
favor del acreedor o de ambos (art. 351).
VII. Ineficacia de los actos jurdicos
Bajo el rtulo "ineficacia de los actos jurdicos", el nuevo Cdigo incluye tanto a la nulidad como a la
inoponibilidad. En el actualmente vigente, aunque no hay duda que la inoponibilidad es una categora
autnoma, no se desarrolla especficamente el concepto sino que se lo puede extraer a partir de
distintas normas particulares. El cdigo que entrar en vigencia el 1 de enero de 2016 adopta, en
cambio, la nocin amplia de ineficacia, abarcadora de las dos especies: la nulidad y la inoponibilidad.
Esta ltima constituye un supuesto de ineficacia establecido por la ley que priva a un negocio vlido y

eficaz de sus efectos propios con relacin a ciertos terceros a los cuales la ley dirige su proteccin. El
clsico supuesto de inoponibilidad es el acto fraudulento (art. 338). Se trata de un acto vlido y eficaz en
general, excepto para aquellas personas (terceros interesados) a las que la ley protege expresamente,
que pueden actuar como si el acto jurdico inoponible no existiese para ellos.
Otra de las innovaciones -la ms importante, tal vez- es que se simplifica el rgimen de nulidades. Se
elimina la categora de Actos Nulos-Anulables y la casustica realizada a ese fin, la cual haba sido
criticada por una parte importante de la doctrina y que, luego de la sancin de la ley 17.711, haba
perdido gran parte de su inters y utilidad. Subsiste, en cambio, la de los actos de nulidad absoluta y de
nulidad relativa. El criterio de distincin entre ambos es en funcin de los intereses protegidos. En la
nulidad absoluta, se protege el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, y la nulidad relativa es
aquella que resulta slo de la proteccin a los intereses de determinadas personas (art. 386). Las
diferencias entre ambas son las que establece la legislacin vigente, aun cuando contiene una
innovacin importante en punto a la legitimacin. En efecto, la nulidad absoluta no puede ser
subsanada ni por confirmacin ni por prescripcin; puede ser alegada por el Ministerio Pblico y por
cualquier interesado "excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho" y
puede ser declarada por el juez, an sin peticin de parte "cuando es manifiesta al momento de dictar
sentencia" (art. 387).
La nulidad relativa slo puede declararse a instancias de la persona en cuyo beneficio se ha establecido,
pudiendo subsanarse por confirmacin del acto y por prescripcin de la accin, reiterando hasta este
punto, lo establecido por el art. 1047 del Cd. Civil.
No obstante, el cdigo sancionado recientemente ampla la legitimacin al disponer que, en ciertos
casos, sea la contraparte de la persona protegida quien pueda solicitar la invalidez del acto. En efecto, el
art. 388 prev que "excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante". Esta misma norma establece que la nulidad relativa no podr
ser alegada por quien obr con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, si obr con dolo.
El art. 383 del nuevo ordenamiento establece que la nulidad puede hacerse valer por va accin o de
excepcin, reproduciendo la directiva del art. 1058 bis del cdigo actual.
VIII. El negocio indirecto
Los negocios indirectos son actos reales utilizados como recurso tcnico para producir un efecto jurdico
determinado, pero distinto o ajeno a la funcin econmica tpica que el acto normalmente est
destinado a producir. El art. 385 contempla el acto o negocio indirecto al disponer que "el acto jurdico
otorgado para obtener los efectos previstos en otro acto jurdico, ser vlido si no se otorg para
perjudicar a terceros o para violar la ley".
IX. Nulidad total y parcial. Principio de integracin
El art. 389 define la nulidad como aquella que alcanza a todo el acto y la nulidad parcial a la que afecta a
una o ms clusulas. Dicha norma, en su prrafo final establece otra manifestacin del principio de
conservacin, al disponer que en caso de nulidad parcial, de ser necesario, el juez "debe integrar el acto,
de acuerdo con la naturaleza del negocio jurdico y los intereses que las partes razonablemente tuvieron
en mira al otorgarlo". Es un principio que ha de ser interpretado con prudencia por los jueces y, en

principio, slo en aquellos supuestos en que resulta imprescindible reducir ciertas clusulas a lmites
razonables.
X. Efectos de la nulidad
Entre las partes, el art. 390 mantiene el principio de la restitucin al estado anterior a la celebracin del
acto nulo que contienen los actuales arts. 1050 y 1052. Con relacin a las cosas registrables, el art. 392
reitera el art. 1051 del cdigo actual, pero ampla la tutela ya que no slo se extiende a los terceros
adquirentes de inmuebles sino tambin a quienes hubieran adquirido muebles registrables. De ta l
modo, quedan sin ningn valor los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble o mueble registrable en virtud de un acto nulo; estos bienes pueden ser reclamados
directamente a la persona que los adquiri, excepto que los hubiera recibido a ttulo oneroso y de
buena fe. La proteccin se detiene y no ampara a los terceros, an de buena fe y a ttulo oneroso,
cuando se trata de la adquisicin a non domino, esto es, cuando el acto se llev a cabo sin intervencin
del titular del derecho.
XI. Confirmacin
El art. 393 mantiene en sustancia lo dispuesto por los arts. 1059 al 1061 del Cdigo Civil. El art. 394
indica que, tratndose de confirmacin expresa, el acto debe guardar igual forma que el acto que se
sanea y a) expresar la causa de la nulidad que afecta al acto, b) su desaparicin y c) la voluntad de tener
el acto como vlido.
Si la confirmacin es tcita, el art. 394 exige que resulte del cumplimiento total o parcial del acto
defectuoso o de otro acto del que surja, inequvocamente, la voluntad de reparar el vicio susceptible de
invalidarlo. Por supuesto, adems, el acto de confirmacin no debe contener, a su vez, un nuevo vicio o
falla que pudiera dejarlo sujeto a una accin de nulidad.
Los efectos de la confirmacin entre vivos son retroactivos a la fecha en que fue otorgado el acto
viciado. Cuando se trata de actos de ltima voluntad opera desde la muerte del causante. La
retroactividad dispuesta para los actos entre vivos, en cuanto a los efectos del acto, no podr perjudicar
los derechos de los terceros de buena fe.
(1) (1) ESCALADA, Federico, La causa final en el Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Bs.As. 1968, p. 99.
(2) (2) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La impresin digital en los documentos privados no firmados", JA
50-85

El rgimen de capacidad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin
Fernndez, Silvia Eugenia
Estas lneas tienen por objeto formular un primer paneo sinttico, por cierto, por razones de
espacio sobre el rgimen de capacidad jurdica diseado por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin (ley 26.994) (1).
Como ha sido explicitado por los propios autores de la Reforma Fundamentos de elevacin del
Proyecto (2), se trata de un cuerpo jurdico asentado en el ineludible piso del derecho internacional de
los derechos humanos (3), a tono con el cual deba revisarse y disearse la nueva normativa, conforme
al imperativo de ejercicio de control de convencionalidad estatal (4). Bajo esta lupa humanitaria la
Comisin analiz cada una de las instituciones jurdicas a regular, introduciendo sustanciales
modificaciones a tono con la perspectiva internacional referida y la doctrina de los organismos
internacionales autorizados (Corte IDH; Comit de Derechos del Nio; Comit de los derechos de las
personas con discapacidad).
Este tamiz humanitario habra de cernir igualmente el anlisis del rgimen de capacidad jurdica o
"capacidad" a secas, en el nuevo Cdigo. A continuacin proponemos entonces un sucinto esquema de
las principales modificaciones, detenindonos en aquellas que consideramos sus notas ms relevantes.
1. El rgimen de capacidad de la persona
En el Libro Primero Parte General y dentro del Ttulo I Persona Humana, el nuevo Cdigo Civil y
Comercial en adelante, CCyC regula en su Captulo 2do., el rgimen de "Capacidad". Define
claramente la capacidad de derecho (5) y la capacidad de ejercicio, estableciendo en lo que a esta ltima
respecta: "Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial." (art. 23).
Claramente el principio general es la capacidad (6), con las nicas excepciones que prev el Cdigo y las
que determine una sentencia judicial referencia que alude al supuesto de restriccin al ejercicio de la
capacidad en relacin a mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislacin (art. 24 inc.
c), art. 31 y ss.).
El Cdigo derogado calific liminarmente la condicin de capacidad de las personas desde una primera
perspectiva: la edad. Mayores y menores de edad han sido, en la estructura tradicional, definidos como
capaces e incapaces respectivamente (art. 54, 56, 57 y concs.). Por excepcin, ciertos actos especficos
fueron autorizados a otorgar en favor del menor de edad (art. 56). De tal modo, para estas personas, el
principio lo fue la incapacidad, con puntuales y escasas excepciones de reconocimiento de capacidad. A
su turno, respecto de las personas mayores de edad, el Cdigo originario dise un criterio mixto
biolgico/jurdico conforme el cual calificar a las personas con discapacidad mental "dementes" en
la terminologa de Vlez cuya capacidad de hecho se limitaba en su "proteccin", sustituyendo su
actuacin jurdica en forma absoluta y genrica por la figura de un curador.
Tratndose de dos universos y situaciones diversas la de las personas menores de edad y de los
adultos con discapacidad mental las analizaremos en forma separada.
2. La persona menor de edad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial

En primer lugar corresponde sealar que el CCyC reemplaza las tradicionales nociones relativas a la
minoridad pber e impber (art. 54 Cdigo derogado); hacindose cargo de la evolucin de nuestros
nios y nias en la sociedad contempornea y siguiendo los lineamientos de legislaciones comparadas
(7) distingue entre "nios" y "adolescentes", siendo la lnea demarcatoria la edad de 13 aos (art. 25)
(8). Recordamos que el Cdigo Civil estableci el discernimiento para los actos lcitos a partir de los 14
aos, derivando all las categoras de nios acordes a la condicin de "pubertad".
En el nuevo Cdigo en cambio, la edad es tan slo una pauta a considerar, atendiendo la norma ms
especialmente al concepto emprico-jurdico de madurez suficiente suficiente para el acto concreto de
que se trate. Por qu en la nueva legislacin no basta la consideracin rgida de edad? Sencillamente
porque el nuevo Cdigo, observando las normas constitucionales cumple el mandato que deriva de la
obligacin estatal de control de convencionalidad referida y, en consecuencia, regula el sistema de
capacidad jurdica de nios, nias y adolescentes a la luz del principio constitucional de autonoma
progresiva (art. 5 CDN; OC-17 Corte IDH).
La nocin de autonoma progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje desde el concepto rgido
de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la nocin ms emprica que deriva del
campo biotico, de competencia. Este parmetro, claramente independizado de la capacidad civil de
ejercicio, habilita la actuacin de derechos en forma directa por su titular, aun cuando ste no ostente
plena capacidad y en tanto se evale que, a pesar de ello, puede formar conviccin y decisin razonada
respecto a la cuestin que la involucra (9). Esta evaluacin depende de factores que exceden la pauta
etaria, y se relacionan con el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, a valorar
concretamente en cada caso, desarrollo que se adquiere progresivamente, conforme la evolucin
personal de cada nio/a, contorneando as su autonoma progresiva para el ejercicio de derechos (10).
Al momento de redaccin del Proyecto de Reformas, la autonoma progresiva no era un concepto ajeno
al derecho interno argentino; por el contrario, ya la ley 26061 incorpor expresamente esta nocin,
elevndola al rango de componente descriptivo de la nocin de inters superior del nio, estableciendo
que a los fines de la satisfaccin de ste debe respetarse: "su condicin de sujeto de derecho...edad,
grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales" (art. 3 ley cit.).
De tal modo, la autonoma progresiva se constituye en el nuevo Cdigo en la pauta que define a
contrario sensu a las personas "incapaces de ejercicio"; as el art. 24 enumera entre ellas a "...b) la
persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la
Seccin 2 de este Captulo...". Se excluye as del concepto de incapacidad al menor que s cuente con
las condiciones que all menciona: la edad y el grado de madurez suficiente.
Las dos pautas mencionadas edad y grado de madurez predeterminan entonces inicialmente el
lmite entre la nocin de incapacidad y de autonoma progresiva.
Sin duda resulta ms sencillo adherir a un rgimen donde una pauta objetiva como la edad,
preestablezca y "advierta" al operador sobre la existencia o no de capacidad en la persona. Sin embargo,
ste es justamente el desafo de la Reforma, que adems involucra, comprende o pone de manifiesto el
vnculo tan ntimo entre biotica y derecho, precisndose entonces un anlisis amplificatorio que excede
a la sola consideracin civilista.
El nuevo sistema, reiteramos, exige "edad y madurez suficiente" para validar la actuacin autnoma de
nios y nias. Ello quiere decir, que iguales edades no significan "capacidades iguales" y que un mismo

nio presentar capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinmico, mutable:
as, vgr., mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el empleo de mtodos de
anticoncepcin vgr. preservativos no la presentara para consentir por s solo una intervencin
quirrgica que pone en riesgo su salud o una ciruga esttica vgr., puede pensarse en la situacin de
las jvenes y el "boom" de las cirugas mamarias estticas.
As, el adjetivo de suficiencia referido a la madurez del nio, nia o adolescente, no solo califica sino que
define y limita dicha madurez: razones y argumentos constitucionales exigen no desvirtuar ni deformar
la nocin de autonoma progresiva, la que debe mantener siempre presente en sus races implcito,
que un nio no es un adulto. Que infancia y adultez son dos etapas vitales diversas, que claramente
involucran condiciones personales distintas, dismil maduracin y que en el caso de las personas
menores de edad justamente exige, bajo ciertos recaudos, la intervencin del Estado y de los adultos
responsables a fin de cumplir el mandato de medidas especiales de proteccin (art. 19 CADH (11)) en su
favor.
Decimos esto, porque el rgimen de capacidad de infancia, al tiempo que recibi el influjo sin duda
positivo de la doctrina de proteccin integral que involucra la nocin de especialidad y el
reconocimiento de la autonoma progresiva del nio, fue tambin desinterpretado y bastardeado por
algunos voceros de una "especialidad jurdica" en infancia, llevando a concluir aquello que la doctrina de
proteccin integral no sostiene. Bajo la autonoma progresiva el nio no decide en todo caso sobre sus
derechos: autonoma progresiva significa que el nio debe ser asistido a fin de poder desplegar
gradualmente una actuacin autnoma de sus derechos, no todos ejercibles con independencia por
igual.
Esta advertencia no siempre tenida en consideracin fue incluida en la propia OC.17 sobre
Condicin jurdica del nio, 2002, de la Corte IDH. As, la Corte sostiene: "al examinar las implicaciones
del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que
'no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana'. En este
mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basndose en 'los principios que pueden
deducirse de la prctica jurdica de un gran nmero de Estados democrticos', advirti que slo es
discriminatoria una distincin cuando 'carece de justificacin objetiva y razonable'. Existen ciertas
desigualdades de hecho que pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento
jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un instrumento para la
proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o
desvalimiento en que se encuentran." (pto. 46). "Se puede concluir, que en razn de las condiciones en
las que se encuentran los nios, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad
no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convencin. Por el contrario, sirve al
propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nio. (...)" (pto. 55).
Acorde la doctrina de los organismos internacionales, entonces, el Cdigo aprehende claras pautas en
que, sin riesgo de discriminacin alguna, puede sostenerse la incapacidad de las personas menores de
edad; "Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona
que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2 de
este Captulo; (...)" (art. 24). El artculo 26 aporta la consecuencia legal, herramienta necesaria para el
ejercicio de la capacidad: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes
legales (...)."

Ahora bien. La discriminacin s se configurara en el caso de no atender, justamente, a aquellas


"desigualdades de hecho" o "distinciones objetivas y razonables" (OC17 cit.), que se aprecian,
claramente, frente a la situacin de nios y adolescentes. Claramente, y en palabras de la misma Corte
Interamericana, " (...) La capacidad de decisin de un nio de 3 aos no es igual a la de un adolescente
de 16 aos (...)" y ello debe ser tenido en consideracin a los fines de determinar su inters superior.
(pto 101, OC 17 cit.). Acorde esta distincin fcilmente aprehensible adems desde la experiencia de
vida, el Cdigo distingue la situacin de "nios" y "adolescentes", estableciendo una pauta etaria
delimitatoria, que no es azarosa sino coincidente con la presuncin de adquisicin de un cierto grado de
madurez. As, la referencia a "nios, nias y adolescentes" empleada incluso en la propia ley de
proteccin integral 26.061, cobra definicin tcnica en el marco del sistema legislativo de capacidad civil
(el Cdigo).
As entonces, el Cdigo Unificado diferencia claramente la condicin de nio y adolescente, conforme la
pauta etaria de los 13 aos de edad (art. 25): "Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho aos. Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de
edad que cumpli trece aos."
Pasando a la consecuencia que acarrea el reconocimiento de esta autonoma progresiva, mientras que
como dijramos en el caso de personas carentes de edad y madurez suficiente, el ejercicio de derechos
depende de la actuacin de los representantes legales, cuando nios y adolescentes satisfacen la
explicada exigencia mixta de edad y madurez suficiente, se excluye la funcin representativa pura en
cabeza de los padres: "...la [persona] que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico". (art. 26). Desde que este ejercicio
personal puede generar conflictos con las decisiones de los representantes, la norma brinda respuesta a
travs de la facultad de adolescente de defender su posicin con el auxilio de asistencia letrada. Por
razones de espacio no podemos profundizar la cuestin y debates relativos a la actuacin con la
asistencia de la figura del "abogado del nio". Baste con sintetizar que la genrica previsin del art. 27
inc. c) ley 26.061 (12) es especificada por conducto del CCyC al someter el recurso a esta garanta a las
condiciones de edad y madurez suficiente y al pedido del hijo, respondiendo a los mltiples debates
generados en punto al alcance de la norma citada (13).
La efectiva realizacin del concepto de autonoma progresiva requiere la garanta del derecho del nio a
ser odo, frente a cualquier cuestin que lo involucre (14). As, dispone el art. 26 citado: "...La persona
menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a participar
en las decisiones sobre su persona." Al regular cada institucin del derecho familiar que involucre los
derechos e intereses de nios y adolescentes, se refuerza este derecho-exigencia constitucional.
2.a. Ejercicio de derechos y toma de decisiones en el campo de la salud.
El CCyC ha dedicado una norma expresa al ejercicio de derechos de nios y jvenes en el mbito
sanitario. Ello en virtud de tratarse de netos derechos personalsimos, cuya regulacin no empalma con
el rgimen de ejercicio en materia de derechos patrimoniales. Aclarando esta afirmacin mediante un
ejemplo: una cuestin es la evaluacin de la competencia del paciente para someterse a un tratamiento
mdico y otra su capacidad para la celebracin del contrato mdico; lo primero es una cuestin de
legitimacin decisional, lo segundo, una netamente patrimonial (15) ; claramente el nio o adolescente
carece de capacidad para la suscripcin autnoma de un contrato mdico que involucra compromisos
patrimoniales, pero s puede ostentar competenca para la prestacin del consentimiento mdico

segn el caso, la condicin del nio y la prctica mdica de que se trate y sin duda la tiene
siempre para ser informado y expresar opinin respecto al acto mdico que lo involucrar (16).
El Cdigo regula la participacin en el mbito sanitario acorde la distincin general efectuada entre
nios y adolescentes, confirindola en forma personal a los segundos. A su vez, introduce un segundo
distingo fundado en un lmite etario puro: los 16 aos de edad:
Artculo 26: "(...) Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir
por s respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud
o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad
o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin
mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes
al cuidado de su propio cuerpo."
Se advierten as tres situaciones contempladas por la norma.
a. La pretensin de ejercicio de derechos y actos que no comprometen la salud del adolescente ni
provocan riesgo en su integridad fsica y psquica-: la sola peticin del adolescente hace presumir su
aptitud para el acto que desea practicar.
b. Frente a tratamientos invasivos s comprometen la integridad, salud o vida del adolescente, se exige
la asistencia del representante, con el consentimiento del nio.
Siendo previsible la generacin de conflictos entre las opiniones de quien consiente y quien/es asienten,
habrn de resolverse judicialmente, en consideracin a dos pautas: el inters superior del nio y la
opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin del acto. En materia sanitaria este inters
superior procura "respetar la dignidad del nio como persona"(17).
c. A partir de los 16 aos el sistema se independiza de las previsiones incapacidad y competencia,
considerndose como un mayor de edad al efecto de la decisin medica.
Cules son las razones que fundamentan esta opcin legislativa? cules los antecedentes, de
jurisprudencia, derecho comparado y doctrina especializada, que se han tomado en consideracin para
la redaccin de la previsin legal?
Fue en Inglaterra a partir del conocido caso "Gillik" (18) que se desarroll la nocin sintetizada en las
referencias doctrinarias como "Gillik competent", para hacer alusin a una categora de nios que, sin
contar con la edad que los ordenamientos establecen para prestar consentimiento vlido en trminos
jurdicos generales, pueden sin embargo hacerlo frente a derechos personalsimos, en funcin de su
edad y grado de madurez. As, en el derecho comparado se construye la doctrina de la capacidad
natural, que afirma que el ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones de
madurez, que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud (19). As se incorpora el parmetro
de "mayora anticipada" para actos mdicos. (20) (21).

En nuestro pas varios precedentes reconocieron el ejercicio de derechos personalsimos por menores
de edad; as para la colocacin de un mtodo anticonceptivo-DIU- (22), para el ejercicio de derechos
sexuales independientemente de la autoridad de sus padres (23), para la continuacin de embarazo
adolescente (24), autorizando intervencin quirrgica de readecuacin sexual y registral peticionada por
el adolescente (25), para el cese de intervenciones distansicas (26), no pudiendo presumirse el
consentimiento para padecimientos crueles y degradantes (27), para ordenar sobre una menor de edad
una intervencin quirrgica que salvara su vida, a pesar de la manifestacin contraria de la nia y sus
padres (28); entre otras.
La ley 26.529 sobre Derechos del paciente en su relacin con los profesionales de la salud, en su art. 2
inc e) expres en punto al principio de autonoma: "...Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a
intervenir en los trminos de la ley n 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o
procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud."
2.b. El impacto de la capacidad civil en el ejercicio de la responsabilidad parental (29)
Acorde con la reconceptualizacin de la institucin de patria potestad, como una funcin establecida en
inters del hijo, el CCyC la define a partir de sus principios: "...a) el inters superior del nio; b) la
autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonoma disminuye la representacin en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho
del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez." (art.
639). Coherente con ello, se enuncian como deberes y derechos de los progenitores: "...b) considerar las
necesidades especficas del hijo segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo y a participar en su proceso educativo, as como
en todo lo referente a sus derechos personalsimos; d) prestar orientacin y direccin al hijo para el
ejercicio y efectividad de sus derechos..." (art. 646). Cara y contracara, o anverso y reverso, entre
ejercicio de autonoma progresiva y responsabilidad parental.
A su turno, el ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores adolescentes tambin recibe el
influjo de la recepcin de la autonoma progresiva: se muta radicalmente la regulacin actual que
dispone la tutela en favor de quienes ejercen la responsabilidad parental sobre el padre adolescente
(art. 264 bis). El art. 644 dispone: "Los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen la
responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para
su cuidado, educacin y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos que resulten
perjudiciales para el nio; tambin pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe
integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos
trascendentes para la vida del nio, como su entrega con fines de adopcin, intervenciones quirrgicas
que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de
conflicto, el juez debe decidir a travs del procedimiento ms breve previsto por la ley local. La plena
capacidad de uno de los progenitores no modifica este rgimen." (30).
El Cdigo mantiene el rgimen de emancipacin: "Emancipacin. La celebracin del matrimonio antes
de los dieciocho aos emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena
capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Cdigo. La emancipacin es irrevocable. La
nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin, excepto respecto del cnyuge de mala fe

para quien cesa a partir del da en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido
a la persona menor de edad con clusula de no poder percibirlo hasta la mayora de edad, la
emancipacin no altera la obligacin ni el tiempo de su exigibilidad." (art. 27). Por su parte, adecua la
situacin de la persona menor de edad que cuenta con ttulo habilitante para ejercer profesin en los
siguientes trminos: "Persona menor de edad con ttulo profesional habilitante. La persona menor de
edad que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede ejercerla por cuenta
propia sin necesidad de previa autorizacin. Tiene la administracin y disposicin de los bienes que
adquiere con el producto de su profesin y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas
a ella." (art. 30).
3. El rgimen de capacidad de mayores de edad
A partir del art. 31 Seccin 3 del Captulo 2do referido el Cdigo unificado regula el rgimen de
restricciones a la capacidad de las personas mayores de edad.
En la regulacin tradicional de Vlez con ms la modificacin de la ley 17.711, las personas mayores
de edad que por causa de afectacin mental se ubicasen en situacin de riesgo de otorgar actos
perjudiciales a su persona y/o patrimonio, podan ser declaradas incapaces para todos los actos de la
vida civil. La declaracin de interdiccin aparejaba asimismo la designacin de un curador para la
celebracin de estos actos.
Mucho tiempo despus del Cdigo de Vlez y an de la modificacin de la ley 17.711 en lo que al
tema respecta, la incorporacin del art. 152 bis con la figura de la inhabilitacin y su consecuencia, el
curador asistente, se aprob en el mbito interamericano la Convencin interamericana para la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad", ley 25.280, y
ms ampliamente en el escenario de Naciones Unidas y con impacto universal, la "Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad", ley 26.378 en adelante, CDPD.
Si bien ninguno de estos instrumentos cuenta con rango constitucional (31), ostentan jerarqua superior
a las leyes (art. 31 CN), obligando as al Estado en el marco del ya referido control de convencionalidad a
contrastar la vigencia de sus normas tanto de fondo como procedimentales con los nuevos
paradigmas contenidos en estos instrumentos y otros del derecho internacional en la materia (32).
Ha de reconocerse a la Convencin sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) el mrito
de afirmarse como el primer tratado de consenso universal que importa la especificacin concreta de los
derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de derechos humanos, adoptando el
modelo social de la discapacidad (33).
A su turno, en el ao 2010, nuestro pas sancionara la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, que rige las
intervenciones estatales y sociales, pblicas y privadas, en materia de derecho a la salud en dicha rea.
El objetivo de la ley es el aseguramiento del "(...) derecho a la proteccin de la salud mental de todas las
personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se
encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, con jerarqua constitucional, sin perjuicio de las regulaciones ms beneficiosas que para la
proteccin de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires."
(art. 1). (34), (35).

Brevemente, el cambio trascendental que en la cuestin relacionada con la capacidad jurdica de las
personas con discapacidad aporta el art. 12 de la CDPD, as como los arts. 3 y 5 de la ley 26.657 sobre
Salud Mental, radica en que conforme el primero se reconoce el derecho humano a la capacidad jurdica
de las personas con discapacidad, no apareciendo as posible el dictado de sentencias atributivas de
"incapacidad" de las personas por su sola condicin de salud mental, debiendo por el contrario los
Estados disear modelos de apoyo al ejercicio de la capacidad jurdica del involucrado. En efecto, el
citado art. 12 dispone: "Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman
que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurdica. 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica
en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes
adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. 4. Los Estados Partes asegurarn que en
todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas
y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica
respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni
influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se
apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una
autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias sern
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crdito financiero, y velarn por que las personas con discapacidad no sean privadas de
sus bienes de manera arbitraria."
En tanto, segn los arts. 3 y 5 de la ley 26.657 la capacidad de la persona es presumida, no pudiendo
efectuarse calificaciones jurdicas ni sanitarias fundadas exclusivamente en diagnstico y/o
antecedentes de salud mental. Reza el art. 3: "En el marco de la presente ley se reconoce a la salud
mental como un proceso determinado por componentes histricos, socio -econmicos, culturales,
biolgicos y psicolgicos, cuya preservacin y mejoramiento implica una dinmica de construccin social
vinculada a la concrecin de los derechos humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la
presuncin de capacidad de todas las personas. En ningn caso puede hacerse diagnstico en el campo
de la salud mental sobre la base exclusiva de: a) Status poltico, socio-econmico, pertenencia a un
grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuacin
con valores morales, sociales, culturales, polticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad
donde vive la persona; c) Eleccin o identidad sexual; d) La mera existencia de antecedentes de
tratamiento u hospitalizacin." Y agrega el art. 5: "La existencia de diagnstico en el campo de la salud
mental no autoriza en ningn caso a presumir riesgo de dao o incapacidad, lo que slo puede
deducirse a partir de una evaluacin interdisciplinaria de cada situacin particular en un momento
determinado."
De tal modo, luego de la sancin de estas normas y de la incorporacin al Cdigo Civil del art. 152 ter,
que exigi la promocin del mayor grado de autonoma posible y la determinacin concreta de los actos
jurdicos para los cuales la persona careca de capacidad acorde el principio de presuncin de
capacidad los operadores judiciales deban re-disear sus intervenciones jurdicas en un marco
respetuoso de los derechos fundamentales reconocidos. A esto obliga, justamente, el control de

convencionalidad arriba mencionado, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado


cualquier actitud estatal que desoiga estos compromisos internacionales.
Frente a este panorama, el CCyC incorpora una serie de principios generales ajustados a los postulados
convencionales. As, en el art. 31 se dice:
"Reglas generales. La restriccin al ejercicio de la capacidad jurdica se rige por las siguientes reglas
generales:
a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre
internada en un establecimiento asistencial;
b. las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona;
c. la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el
proceso judicial;
d. la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas para su
comprensin;
e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
f. deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los derechos y libertades.
El Cdigo incorpora as no solo reglas generales "de fondo" sino tambin "de forma" o procedimentales:
tales, la participacin de la persona en el proceso de restriccin de su capacidad, el derecho a la
asistencia letrada, el diseo de procesos que faciliten la informacin y la comprensin para la toma de
decisiones.
En punto al a concreta cuestin de la capacidad jurdica y sus eventuales limitaciones, el nuevo Cdigo
disea como regla general la restriccin al ejercicio de la capacidad y, slo excepcional, subsidiariamente
y al nico fin de proteccin de los derechos de la persona, su eventual declaracin de incapacidad.
Dispone el art. 32 del Cdigo: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede
restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aos que padece una
adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dao a su persona o a sus bienes. (...)" En
cuanto a la incapacidad total, ella es subsidiaria, excepcional y sujeta a un estricto test de pertinencia:
"(...) Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador."
En el supuesto de restriccin a la capacidad, no procede la tradicional figura sustitutiva del curador, sino
la designacin de persona/s de apoyo, cuya funcin es "promover la autonoma y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona" (art. 43). En efecto "(...) En relacin con
dichos actos (36) , el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prev el artculo 43,

especificando las funciones con los ajustes razonables en funcin de las necesidades y circunstancias de
la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida."
Es importante destacar que la capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, la
cual es limitada solo para determinado/s acto/s. La excepcionalidad de la restriccin no se fundamenta
en una caracterstica de la persona (criterio subjetivo), sino en una situacin que requiere de la
conjuncin de dos presupuestos (criterio objetivo). El cdigo establece expresamente que la restriccin
a la capacidad solo puede ser en beneficio de la persona (art. 31 inc. b).
Es que el concepto de "salud mental" es mucho ms amplio que el de ausencia de enfermedades
mentales; por lo dems el escenario social exhibe una multiplicidad de condiciones de las personas que
alejan las calificaciones de las puras determinaciones mdicas; hoy ya no se habla de "personas con
enfermad mental" sino de personas con discapacidad intelectual o psicosocial. Esta concepcin es
acorde al modelo social de la discapacidad propuesto por la CDPD, que ubica a la discapacidad, no ya
como una condicin personal del sujeto, sino como el resultado de su interaccin con las diferentes
barreras que ofrece o presenta el medio (arts. 1 y 2 CDPD). As, la salud mental es entendida como un
proceso determinado por componentes histricos, socio-econmicos, culturales, biolgicos y
psicolgicos, cuya preservacin y mejoramiento implica una dinmica de construccin social vinculada a
la concrecin de los derechos humanos y sociales de toda persona. (conf. art. 3 ley 26.657) (37) (38).
No es tarea sencilla determinar el sistema conforme el cual debieran regularse los mecanismos jurdicos
dirigidos a garantizar "el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurdica" de las personas con discapacidad
mental (art. 12 CDPD). Ms lineal y "fcil" es sin duda mantener una solucin uniforme, como la
interdiccin que previ la regulacin civil. Sin embargo, esta respuesta viola los derechos humanos de
las personas con discapacidad y compromete al Estado Argentino en su responsabilidad internacional.
Necesariamente entonces, los operadores jurdicos deben aprehender este contexto normativo como
un cambio de paradigma frente a la visin decimonnica de las personas con padecimientos mentales,
como una vlvula de escape del concepto biolgico-jurdico de incapacidad latente en el Cdigo Civil
(39) y tambin en los diseos procesales provinciales.
Ante este complejo desafo, la doctrina exhibi dos lneas que derivan de las dos alternativas posibles:
mantener el rgimen vigente, modificando la regulacin para acercarla lo ms posible a la Convencin
(40), o implementar un cambio radical, un nuevo diseo jurdico ajustado a las exigencias
convencionales (41). En la primera lnea ha quedado el intento de la ley 26.657, que mediante la
redaccin del art. 152 ter perdi la oportunidad de efectuar una revisin profunda del rgimen legal, y
olvid la vigencia de un sistema preexistente sobre los efectos de la incapacitacin arts. 472 y ss.
C.C.
Desde mucho tiempo atrs doctrina (42) y jurisprudencia (43) han intentado la flexibilizacin de los
sistemas restrictivos de capacidad de obrar, mediante la implementacin de alternativas graduales
acordes a la diversidad propia de la discapacidad.
En este sentido, el art. 152 ter, en el contexto de una reforma altamente ansiada, anunciante de un
"nuevo rgimen de salud mental", se conform con acercarse tmida y confusamente (44) a un ya
slido andamiaje jurisprudencial-doctrinario, al disponer que "las declaraciones de inhabilitacin o
incapacidad" debern "especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de
la autonoma personal sea la menor posible". No se visualiza la compatibilidad de esta regla de

capacidad con la dualidad insania/inhabilitacin que se mantuvo; ms an cuando en la inhabilitacin el


principio era ya la capacidad (45).
El Cdigo Civil y Comercial introduce modificaciones relativas a las condiciones y recaudos procesales,
desde la perspectiva que los mismos resultan sustanciales al derecho comprometido y por tal razn no
pueden dejarse librados a la discrecionalidad en la modificacin de los cdigos procesales provinciales.
As, se modifica lo atinente a la legitimacin para solicitar la restriccin (46), resultando sustancial el
reconocimiento de la legitimacin de la propia persona interesada, reconocindole la facultad de iniciar
o promover su propio proceso (art. 33 inc. a). Ello a su vez, se encuentra directamente relacionado con
lo estipulado en el art. 36 en cuanto a que la "persona en cuyo inters se lleva adelante el proceso es
parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa". Aunque la norma no lo indique
expresamente, teniendo en cuenta el derecho de acceso a la justicia (art. 13 CDPD y Reglas de Brasilia
sobre acceso a la Justicia de las Personas en situacin de vulnerabilidad), as como lo que establecen los
arts. 31 inc. e) y 36 prr. 2, la solicitud de declaracin de incapacidad o de capacidad restringida por el
propio interesado debe admitirse a trmite sin ms requisito que la solicitud de la persona ante la
autoridad judicial. Incluso, de carecerse de patrocinio letrado, deber el Juez hacerle saber su derecho a
designar abogado y que en caso de no tenerlo "se le debe nombrar uno para que la represente y le
preste asistencia letrada en el juicio" (cfr. art. 36).
Cul es la consecuencia de la restriccin a la capacidad? Ya no la designacin de un curador sustituto. El
nuevo sistema exigir que al momento de la sentencia que eventualmente involucre la restriccin para
la realizacin de determinados actos, el juez designe a la persona/s o redes de apoy o que posibilitarn y
coadyuvarn a la persona en el ejercicio de su capacidad. Dice as el art. 38: "Alcances de la sentencia. La
sentencia debe determinar la extensin y alcance de la restriccin y especificar las funciones y actos que
se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible. Asimismo, debe
designar una o ms personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artculo 32 de este
Cdigo y sealar las condiciones de validez de los actos especficos sujetos a la restriccin con indicacin
de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuacin."
La Convencin marca que algunas PCD necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurdica, no que
precisen reemplazo y exclusin. Por el contrario, nuestra legislacin civil es tributaria del
"asistencialismo", de la asuncin de la representacin de otros a los que no se consulta ni se hace
partcipes; lisa y llanamente se los sustituye, aunque "por su bien", para protegerlos, asumiendo que un
"otro" puede tomar las mejores decisiones. La Convencin avanza al determinar estndares bsicos y
medios instrumentales genricos a travs de los cuales los derechos humanos que reconoce puedan
plasmarse en la realidad. Lo hace a travs del reconocimiento de la necesidad de implementacin de
medidas de "apoyo", que apuntan al ejercicio de las propias aptitudes, al respeto de la calidad de
ciudadanos y personas, asumiendo la dignidad del riesgo. Impone el cambio del paradigma de
sustitucin de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas art. 12. El
modelo sustitutivo y representativo puro es as inadmisible.
La denominacin "apoyos" constituye un trmino general, a partir del cual cada Estado debe determinar
el contenido a imprimir desde su ordenamiento jurdico, con la salvedad de inadmitir modelos
contrarios al convencional. (art. 12).
Ahora bien, qu significa una "figura de apoyo" en trminos de la Convencin? Ella recepta el trmino
"apoyo" de modo genrico, en relacin al ejercicio de otros derechos amn de la capacidad; refiere
a los apoyos como un mecanismo de ejercicio de derechos humanos en general (Prembulo). As, las

medidas de apoyo se expanden a todas las reas de desenvolvimiento de la PCD. El apoyo es la


herramienta; el fin es "la libertad de tomar las propias decisiones", que excede el mbito netamente
jurdico (art. 3). El apoyo puede adoptar mltiples formas y actuar en diversos mbitos, desde el
prestado por la familia especialmente preferido conf. arts. 4, 5 y 23 CDPD, el asistencial en sus
diversas reas (personal, econmico, social, de salud, educacin, finalmente, jurdica).
Los apoyos constituyen ajustes "a medida", por eso la Convencin no enumera sus clases y formas; s
impide los sistemas representativos clsicos. Incluso en relacin a quienes necesitan un soporte ms
intenso. Justamente en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de
decisiones con apoyo adopta numerosas modalidades.
As, el art. 43 dispone: "Concepto. Funcin. Designacin. Se entiende por apoyo cualquier medida de
carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir
su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general. Las medidas de apoyo tienen
como funcin la de promover la autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la
manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede
proponer al juez la designacin de una o ms personas de su confianza para que le presten apoyo. El
juez debe evaluar los alcances de la designacin y procurar la proteccin de la persona respecto de
eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolucin debe establecer la condicin y la
calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas."
Se satisface as la exigencia del art. 12 de la Convencin de naciones unidas y se respeta la herramienta
central que la misma aporta al ejercicio de la capacidad jurdica por parte de las personas con
discapacidad.
La Reforma ha tambin incorporado normas concretas relativas a los derechos y garantas de la persona
en condicin de internacin por salud mental. Sin perjuicio de la regulacin de la ley especial ley
26.657 determinadas exigencias se han considerado de entidad tal como para ser incluidas en la
norma de fondo, acorde el compromiso de derechos fundamentales de la persona en situacin de
internamiento (47).
La situacin del "inhbil" en tanto, queda tambin modificada a la luz del diseo descripto. Ya no cabe la
inhabilitacin en relacin a personas con discapacidad mental. La figura queda as limitada a la situacin
del prdigo. "Prdigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestin de sus bienes
expongan a su cnyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la prdida del
patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una
alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral. La accin
slo corresponde al cnyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes." (art. 48). La declaracin
de inhabilitacin importa la designacin de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento
de actos de disposicin entre vivos y en los dems actos que el juez fije en la sentencia. (art. 49).
4. Conclusin.
Hemos intentado brindar un brevsimo y genrico panorama de las principales modificaciones en
materia de capacidad civil en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.

El paulatino pero vigoroso proceso de constitucionalizacin que hace aos atraviesa y alimenta
mediante fallos jurisprudenciales comprometidos la Repblica Argentina, no permite ya que la
atribucin y reconocimiento de derechos sea direccionada en forma exclusiva por normas de fondo
gestadas por fuera de este proceso humanitario. La Reforma hace honor a dicho reconocimiento
internacional y propone un plexo de normas respetuoso de la dignidad de la persona, principio liminar
de la doctrina de los derechos humanos, en favor, tambin, de los ms desfavorecidos o vulnerables:
nios, nias y personas con discapacidad.
(1) (1) Recordamos que el nuevo Cdigo tiene su origen en el Anteproyecto presentado por la Comisin
de Reformas designada por Decreto 191/2011, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti presidente
Ada Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton; este Anteproyecto luego de elevado al Poder Ejecutivo fue
sometido a debate ante la Comisin Bicameral y sancionado por el Honorable Senado de la Nacin en
fecha 28 de noviembre de 2013. El da 1 de octubre de 2014 el proyecto obtuvo la sancin en Diputados,
siendo promulgado el da 7 de octubre del corriente ao, como ley 26.994 (B.O. 8-10-2014).
(2) (2) Los Fundamentos de elevacin postulan: la constitucionalizacin del derecho privado, la
formulacin de un cdigo con identidad cultural latinoamericana basado en un paradigma no
discriminatorio, respetuoso de una sociedad multicultural.
(3) (3) Sobre el impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho de familia,
ver entre otros, Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria; Herrera, Marisa, Derecho constitucional
de Familia. Ediar, t. I, p. 18; Lloveras, Nora: Salomn, Marcelo. El derecho de familia desde la
constitucin nacional, Universidad, Bs. As., 2009, p.46.
(4) (4) El llamado "control de convencionalidad" en trminos de la CIDH abarca dos significaciones: por
un lado refiere al practicado por la propia Corte respecto a las normas estatales ante la Convencin
Americana de Derechos Humanos (confr. CIDH in re "La ltima tentacin de Cristo", "Boyce c/
Barbados"), actuacin calificada por algunos autores como "control interno supra nacional" "desde
arriba"-; en segundo lugar, el trmino comprende el control que los propios jueces nacionales deben
efectuar respecto de sus normas en relacin con la CADH, "segundo nivel" del control de
convencionalidad, control "nacional" o "desde abajo". En este ltimo sentido la CIDH se ha expresado en
"Myrna Mack Chang" (25/11/03), "Tibi" (7/9/04) ambos voto del Juez Cancado Trindade, y Corte en
pleno en "Almonacid Arellano" (26/9/2006), "Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per"
(24/11/2006), "Radilla Pacheco" (23/11/2009), "La Cantuta" (29/11/2006), "Boyce vs. Barbados"
(20/11/07), "Fermn Ramrez y Raxac Reyes" (9/5/2008), "Heliodoro Portugal" (12/8/2008), "Manuel
Cepeda Vargas" (26/5/2010), "Comunidad Indgena Xmok Ksek" (24/8/2010), "Fernndez Ortega"
(30/8/2010), "Rosendo Cant" (31/8/2010), "Ibsen Crdenas y otro" (1/9/2010), "Vlez Loor"
(23/11/2010), "Gomes Lund" (24/11/2010), "Cabrera Garca-Montiel Flores" (26/11/2010), "Gelman"
(2011) entre otros. Ver SAGUES, N. "El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus
anticipos en el mbito de los derechos econmicos, sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
europeo." Biblioteca jurdica virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, disponible en
www.jurdicas.unam.mx, fecha de consulta, marzo 2014.
(5) (5) ARTCULO 22. Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular
de derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurdicos determinados.
(6) (6) En forma concordante, art. 52 C. Civil.

(7) (7) Vgr., el Cdigo del Nio y Adolescente de Bolivia, Estatuto del Nio y Adolescente del Brasil, Ley
orgnica de proteccin del nio y adolescente de Venezuela, Cdigo de niez y adolescencia de Ecuador,
instauran la divisoria entre niez y adolescencia en los 12 aos.
(8) (8) Cabe advertir que toda vez que el Cdigo hace referencia al ejercicio de derechos por
"adolescentes" en forma exclusiva, estar marcando que slo refiere a stos y no a los nios, sealando
a los mayores de la edad referida.
(9) (9) Minyersky, Nelly "Capacidad progresiva de los nios en el marco de la Convencin sobre los
derechos del nio". Grosman, Cecilia; Herrera, Marisa, comp. Hacia una armonizacin del derecho de
familia en el MERCOSUR. Lexis Nexis p. 255. Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria; Herrera,
Marisa. Ley de proteccin integral de derechos de nias, nios y adolescentes. Ediar, p.453 y ss. La OC17 de la CIDH ha establecido que se "...deber tomar en consideracin las condiciones especficas del
menor y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la
determinacin de su derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso en la medida
posible...".
(10) (10) En el proceso inciden factores biolgicos, psicolgicos y sociales; no todos los nios dejan de
serlo a la misma edad, lo que complejiza el concepto "evolucin de facultades". Lansdown, Gerison "La
evolucin de las facultades del nio", Innocenti insight, Centro de Investigaciones Innocenti, UNICEF
2005, www.unicef-ir.org. Pellegrini, M. Victoria. "Contactos entre la autonoma progresiva y la capacidad
para contratar de personas menores de edad" RDF 42, p. 88.
(11) (11) En el Caso "Villagrn Morales" la Corte IDH destac la existencia de un "muy comprensivo
corpus iuris de derecho internacional de proteccin de los derechos de los nios" (del cual forman parte
la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin Americana), que debe ser utilizado como
fuente de derecho por el Tribunal para establecer "el contenido y los alcances" de las obligaciones que
ha asumido el Estado a travs del artculo 19 de la Convencin Americana, en particular al precisar las
"medidas de proteccin" a las que se hace referencia en el mencionado precepto. Caso Villagrn
Morales y otros (Caso de los "Nios de la Calle"). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63
(12) (12) "...a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde
el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el
Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine".
(13) (13) Ver explicaciones de los Fundamentos. Moreno, Gustavo Daniel. "La participacin del nio en
los procesos a travs del abogado del nio". RDF n 35, p. 56 y ss. Gil Domnguez; Fam; Herrera, op cit.
p 471 y ss. Faraoni, Fabin "La voluntad de las nias, nios y adolescentes en la determinacin del
rgimen de comunicacin" RDF 50 p. 189. CNCiv. Sala K (28/9/2006); id. Sala C.
(14) (14) Conf. art. 3 ley 26.061, a "ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten,
en todos los mbitos", respetando "su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento, y dems
condiciones personales; art. 24, derecho a "participar y expresar libremente su opinin en los asuntos
que les conciernan y en aquellos que tengan inters"...en "todos los mbitos...estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo". Obs. Grl. 12, CRC "Derecho del
nio a ser odo", 2009.

(15) (15) HERRERA, Marisa; De la Torre, Natalia. "Biopoltica y salud. El rol del Estado en la prevencin
del dao en adolescentes. Autonoma y paternalismo justificado." RDD. Daos a la salud. Rubinzal
Culzoni, 20011-3, 551.
(16) (16) Esta autodeterminacin se encuentra intrnsecamente vinculada a la nocin de
consentimiento informado, que realiza el derecho de toda persona a recibir la informacin necesaria
para decidir autnomamente las cuestiones que la afectan. El principio requiere informacin,
comprensin, libertad y competencia para la toma de decisin. Kraut, Alfredo. "Ausencia de
consentimiento mdico: la decisin por otro"*. JA 1997 I 745. Kemelmajer de Carlucci, Ada "El
derecho del nio a su propio cuerpo" Bergel, Salvador Daro; Minyersky, Nelly (comp.), Biotica y
Derecho. Rubinzal Culzoni, 2003, p. 114, CSJN "Asociacin Benghalesis vs. Ministerio de Salud" (fallos
323:1339).
(17) (17) "Declaracin de Ottawa de la Asociacin Mdica Mundial sobre el Derecho del Nio a la
Atencin Mdica (1998).
(18) (18) "Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority" Corte de los Lores, Gran Bretaa,
1986, que rechazando la oposicin materna entendi que los menores de 16 aos con madurez
suficiente pueden pedir sin autorizacin de sus padres, asesoramiento mdico y dar su consentimiento
para la realizacin de prcticas. El derecho de los padres a elegir un tratamiento mdico para sus hijos
concluye cuando stos estn en condiciones de comprender.
(19) (19) El Cdigo civil espaol en su art. 162 excepta de la representacin legal: "...los actos relativos
a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de
madurez, pueda realizar por s mismo...". La "Declaracin de Ottawa de la Asociacin Mdica Mundial
sobre el Derecho del Nio a la Atencin Mdica" (1998) establece que "...si el nio tiene la madurez y
comprensin suficientes, el consentimiento informado se debe obtener del nio mismo." (art. 10).

(20) (20) En Inglaterra, el Acta de Reforma de Derecho de Familia de 1969 autoriza a los adolescentes
mayores de 16 aos a consentir tratamientos mdicos, quirrgicos u odontolgicos, prevaleciendo su
decisin por sobre la de sus representantes; para el nio que no alcanz dicha edad, se aplica la doctrina
"Gillick competent". En Espaa, la ley 41/2002 el consentimiento por representacin no se requiere para
los mayores de 16 aos. En los Pases Bajos se exige autorizacin paterna para los menores de 12 aos,
la actuacin es conjunta entre los 12 y 16 y a partir de los 16 la actuacin es exclusiva del joven. En
Quebec el nio mayor de 14 aos puede consentir por s slo cualquier tipo de intervencin mdica,
salvo cuando la intervencin puede implicar grave riesgo para la salud o traer consecuencias graves.
Fam, Mara Victoria. "El derecho de nios y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo en el marco de
la responsabilidad parental." Kemelmajer de Carlucci, Ada, Dir.; Herrera, Marisa Coord. La familia en el
nuevo derecho, Rubinzal Culzoni, p. 343 y ss. Kemelmajer de Carlucci., Ada. "El derecho del nio a su
propio cuerpo", cit. p. 142. El "Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y la dignidad del
ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina" (Convenio de Oviedo, Consejo
de Europa, 4/4/1997) establece: art. 6. 2: "La opinin del menor ser tomada en consideracin como un
factor...ms determinante en funcin de su edad y su grado de madurez."
(21) (21) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. "El derecho del nio..." cit. p. 117. La ley de sangre 22.290,
establece como edad mnima los 16 aos, requiriendo consentimiento paterno. Otras normas no fijan
un piso etreo sino subjetivo; la ley nacional 25.673 Programa Nacional de Salud y Procreacin

Responsable dispone que puede brindarse informacin y tratamientos anticonceptivos a menores de


edad. El decreto 1282/03 los considera "...beneficiario sin excepcin ni discriminacin alguna...de las
polticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolucin de sus facultades."; "a su
pedido y de acuerdo a su desarrollo" tendr derecho a recibir informacin, procurando la concurrencia
del representante legal para los casos de adolescentes menores de 14 aos, lo que se torna exigencia
para la colocacin de un mtodo anticonceptivo. La ley bsica de Salud CABA n153, y su dec. 2316
establecen en el art. 4. 3: "Toda persona que est en condiciones de comprender la informacin
suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razn y se encuentre en condiciones de
formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realizacin de estudios y
tratamientos. Se presume que todo/a nio/a o adolescente que requiere atencin en un servicio de
salud est en condiciones de formarse un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez para ello; en
especial tratndose del ejercicio de derechos personalsimos".
(22) (22) Cm. Civ. y Com. La Matanza, Sala 118/12/01,
(23) (23) TSCABA 14-10-2003. CCiv. y Com. San Isidro sala 1 7/5/2002.
(24) (24) Juzgado n 1 de Mendoza 16/9/08, "B., L. A."
(25) (25) Juzg. 1ra. Inst. y 2da. Nominacin Civil y Comercial de Villa Dolores, 21/9/07 "C. J. A. y otra"
(26) (26) Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia n 2 de Neuqun 20-3-2006. LL Patagonia 2006-278,
nio de 11 aos.
(27) (27) J.CCom. 9Nom. Rosario 15/8/2008, ante un paciente de 20 aos por entonces menor(28) (28) T. Flia n2 MDP, 6-2-2009, indito.
(29) (29) "El lenguaje tiene un fuerte valor pedaggico; es necesario reemplazar la expresin "patria
potestad" por la de "responsabilidad parental", dando cuenta de los cambios producidos en la relacin
padres e hijos. (Fundamentos).
(30) (30) Segn los Fundamentos, el sistema actual excluye a los menores de edad de la posibilidad de
reafirmar su rol de padres; crea una desigualdad segn dichos adolescentes estn o no unidos en
matrimonio, considerndolos hbiles en el primer caso para asumir tal rol, no as en el segundo. Se
regula un rgimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada, reconociendo que los
progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana, como principales
responsables, con limitaciones en actos graves, para los que requiere el asentimiento de cualquiera de
sus padres, sin que sea designado previamente tutor del nieto.
(31) (31) A la fecha de redaccin del presente ha recibido media sancin el Proyecto legislativo que
propone la elevacin a rango constitucional de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad ley 26.378. Ver Versin taquigrfica provisional, Cmara de Senadores de
la Nacin, Perodo 131, 20. Reunin 10. Sesin ordinaria 4 de diciembre de 2013.
(32) (32) Consenso de Panam, Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas
privadas de libertad en las Amricas, Principios de Brasilia , Declaracin de Montreal de Discapacidad
Intelectual, Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de

la salud mental, Declaracin de Caracas, Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental, Declaracin
de los Derechos de los Impedidos, 1975; Declaracin de Caracas de la OPS y OMS para la
Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica dentro de los Sistemas Locales de Salud; Principios de
Naciones Unidas para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la
Salud Mental (1991); Declaracin de Montreal sobre la Discapacidad Intelectual (2004); Principios de
Brasilia (2005); Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en
las Amricas (2008), entre otros. Ver, Direccin Nacional de Salud Mental y Adicciones, Instrumentos
Internacional de Derechos Humanos y Salud Mental, Serie "Difusin de derechos bsicos de personas
usuarias de servicios de salud mental y abordaje de las adicciones", Documento N 1, Ao 2010
(33) (33) Sobre los modelos de abordaje en materia de personas con discapacidad, se recomienda por
su profundidad, PALACIOS, A. El modelo social de la discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin
en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad." Ed. Cinca, Madrid,
2008, 1 edic
(34) (34) Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la
Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, adoptado
por la Asamblea General en su resolucin 46/119 del 17 de diciembre de 1991. La Declaracin de
Caracas de la Organizacin Panamericana de la Salud y de la Organizacin Mundial de la Salud, para la
Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, de 1990, y los
Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atencin en Salud Mental en las Amricas, de
1990, son instrumentos de orientacin para la planificacin de polticas pblicas. (art. 2).
(35) (35) Sobre el nuevo esquema legal, ver KIELMANOVICH, Jorge. "El nuevo juicio de interdiccin y de
inhabilitacin (ley 26.657), LL 17/2/2011; MAYO, Jorge y TOBAS, Jos "Nueva ley de salud mental
26.657" Supl. Act. LL 5/5/2011; PAGANO, Luz M. "Las internaciones involuntaria en la ley 26.657" ED
11/2/2011, RIVERA, Julio y HOOFT, Irene "La nueva ley 26.657 de Salud Mental" JA 25/5/2011, entre
muchos.
(36) (36) Los que se dispone restringir mediante sentencia.
(37) (37) Y el Decreto 603/2013 reglamentario, explicitando estas nociones, agrega que se ha de
entender "por padecimiento mental a todo tipo de sufrimiento psquico de las personas y/o grupos
humanos, vinculables a distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, as como a situaciones ms
prolongadas de padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo
determinado por mltiples, componentes, de conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la Ley
N 26.657." (art. 3).
(38) (38) Acorde este carcter dinmico, se exige la revisin de las sentencias de restriccin de la
capacidad jurdica, en los siguientes trminos: "ARTCULO 40. Revisin. La revisin de la sentencia
declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto
previsto en el artculo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres aos,
sobre la base de nuevos dictmenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el
interesado. Es deber del Ministerio Pblico fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisin judicial a
que refiere el prrafo primero e instar, en su caso, a que sta se lleve a cabo si el juez no la hubiere
efectuado en el plazo all establecido."

(39) (39) KRAUT, Alfredo y DIANA, Nicols. "Un breve panorama de la legislacin, la jurisprudencia y el
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial." Revista de Derecho Privado y Comunitario. Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial I, 2012 2. Rubinzal Culzoni, p. 145.
(40) (40) Vgr. mediante la aplicacin del sistema de determinacin de "incapacidades" flexibles.
(41) (41) SASTRE CAMPO-MRQUEZ DE CALLEJA, "Un nuevo contexto para la efectividad de los
derechos de las personas con discapacidad", Gua de Buenas prcticas sobre el acceso y tutela de los
derechos de las personas con discapacidad en sus relaciones con la administracin de justicia, a la luz de
la Convencin de la ONU y de las Reglas de Brasilia. Ver AGUIRRE ZAMORANO, Po-TORRES VELA,
Manuel, Dir. Consejo del Poder Judicial Espaa. p. 25. PREZ BUENO, Luis Cayo, Capacidad jurdica: El
nuevo paradigma de los apoyos, www.convenciondiscapacidad.es/CapacidadJuridica19032009.doc;
KRAUT, Alfredo-DIANA, Nicols. "Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislacin
protectoria". LL 08/06/2011, 1
(42) (42) CIFUENTES; RIVAS MOLINA; TISCORNIA; Juicio de ins"nia...cit., p. 270 y ss. VALENTE, L. "Nuevas
proyecciones acerca de la problemtica de los dementes" Revista de Derecho de Familia y de las
personas. LL ao I n 3 , p. 211. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada "La demencia como base de las
nulidades en el Cdigo Civil", Revista de Derecho privado y comunitario, n 8 Rubinzal Culzoni, p. 10.
TOBAS, Jos. "Enfermedad mental y derecho privado" LL 1997-E-1405. KRAUT, Alfredo. Salud mental y
tutela jurdica. Rubinzal Culzoni, p. 63, entre otros
(43) (43) CNCiv sala C 12/8/85. ED 116-126; Juzg. CCom de Federacin, "S, J. A. s/ inhabilitacin"
18/5/2007, establece incapacidades parciales; Trib. Flia. N1 MDP "B.L. s/ Inhabilitacin"
(6/5/2009,firme): decreta la inconstitucionalidad del art. 152 bis C.C. y establece un sistema de apoyo
para actos de disposicin y administracin, integracin del consentimiento; decreta prohibicin de
contratar sin el apoyo; establece como salvaguardia la rendicin de cuentas, autorizacin judicial para
actos de disposicin y revisin de la sentencia en 3 aos. Trib. Flia N 1 MDP "D., E. s/ Insania"
(22/10/09, no firme): decreta inconstitucionalidad del art. 141 C.C.; rechaza la incapacidad, establece un
rgimen de apoyo para actos patrimoniales aplicando analgicamente las normas de curatela, con
autorizacin judicial para actos de disposicin; Trib. Flia. N 2:3-6-2010 entre otros.
(44) (44) Se mencionan como indistintamente, declaraciones de "insania e inhabilitacin", cuando los
principios incapacidad y capacidad respectivamente son justamente opuestos en ambas.
(45) (45) NAYO, Jorge - TOBAS, Jos. "La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos poco afortunadas
reformas al Cdigo Civil". Revista de derecho de Familia y de la Persona, LL marzo 2011, p. 153.
(46) (46) "Legitimados. Estn legitimados para solicitar la declaracin de incapacidad y de capacidad
restringida: a. el propio interesado; b. el cnyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado; c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del
segundo grado; d. el Ministerio Pblico.
(47) (47) Artculo 41: "Internacin. La internacin sin consentimiento de una persona, tenga o no
restringida su capacidad, procede slo si se cumplen los recaudos previstos en la legislacin especial y
las reglas generales de esta Seccin. En particular: a. debe estar fundada en una evaluacin de un
equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37, que seale los motivos que la
justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b. slo procede ante la

existencia de riesgo cierto e inminente de un dao de entidad para la persona protegida o para terceros;
c. es considerada un recurso teraputico de carcter restrictivo y por el tiempo ms breve posible; debe
ser supervisada peridicamente; d. debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y
el derecho de defensa mediante asistencia jurdica; e. la sentencia que aprueba la internacin debe
especificar su finalidad, duracin y periodicidad de la revisin. Toda persona con padecimientos
mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones." Art.
42. Traslado dispuesto por autoridad pblica. Evaluacin e internacin. La autoridad pblica puede
disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e
inminente de dao para s o para terceros, a un centro de salud para su evaluacin. En este caso, si
fuese admitida la internacin, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislacin
especial. Las fuerzas d seguridad y servicios pblicos de salud deben prestar auxilio inmediato."

Panorama general del derecho de las familias en el Cdigo Civil y


Comercial. Reformar para transformar
Herrera, Marisa
"Odio a los indiferentes. Creo que vivir quiere decir tomar partido. La indiferencia es el peso muerto de
la historia".
Gramsci
1. Introduccin
Cuando algunos varios, muchos crean que el proyecto de reforma y unificacin del Cdigo Civil y
Comercial presentado al Congreso de la Nacin en el 2012 y que contaba con la sancin de una de sus
cmaras Senadores en fecha 28/11/2013, pasaba a engrosar el cajn de los recuerdos de intentos
reformistas frustrados; el 01/10/2014 la cmara restante Diputados obtiene los votos necesarios
para convertirla en ley. As, a partir del 01/01/2016 contaremos con un nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, un nuevo texto legal que rija la vida cotidiana de las personas y entre tantas
cotidianidades, estn las relaciones de familia que tanto debate y nos menos resistencias acadmicas
ms no sociales ha generado. A qu se debi este sano y a veces no tanto intercambio de
posturas, ideas o ideologa en torno al respeto o desobediencia a la obligada perspectiva
constitucional convencional y su impacto en el derecho de las familias? Por qu ser que la evidente
friccin entre "lo nuevo" y "lo viejo" en trminos de paradigmas se ha puesto de resalto de manera
evidente en este campo del derecho? Sucede que sobre la familia se han defendido las posturas ms
conservadoras, rgidas y discriminatorias que se hayan escuchado en el derecho privado; y a la par,
estigmatizando, escondiendo y silenciando se han pretendido oprimir diferentes formas de libertad
familiar, es decir, la posibilidad de que cada persona elija como quiere o puede vivir, siendo sta una
opcin totalmente vlida y aceptada por el art. 19 de la Constitucin Nacional. En este contexto, fcil se
observa cmo se han conculcado derechos humanos de las personas en nombre de una supuesta "paz
familiar", la cual era salvaguardada a costa del insostenible patriarcado avalndose la sumisin de la
mujer al hombre en pos de proteger a una persona dbil y reafirmar as su rol de cuidadora natural y
ama de casa; de hijos sujetos a la potestad de adultos por el solo hecho de ser "menores" a los
adultos?-; de presumir "desvos" en la orientacin sexual "normal" la heterosexual tras algn
conflicto de impotencia o algn caso de divorcio por injurias graves; de filiaciones y matrimonios
hipcritas; de reconocimientos complacientes por el bien del hijo de una mujer soltera; de hijos nacidos
de reproduccin asistida que eran tenidos por biolgicos engrosando los supuestos fcticos familiares
en los cuales "de eso no se habla"; y tantas otras conculcaciones que se han sostenido en post de salvar
la familia y evitar que ella quede subsumida en un contexto general de crisis, no como sinnimo de
cambio sino de caos o desorden recordando a Roudinesco (1).
En este marco, avalado e incentivado por principios religiosos de los cuales emergan la gran mayora de
los elementos sobre los cuales se estructuraba una nocin tan presente en el derecho civil y con mayor
presencia, en el derecho de familia como lo es la "moral"; pasar del singular al plural, de la familia a las
familias, constituy un quiebre ineludible en la regulacin de las relaciones de familia. En otras palabras,
no se trat de un simple agregado de una letra, la "s", al final de la palabra; implic una revolucin
jurdica en el plano infraconstitucional, el ir avanzando en el reconocimiento de derechos a las personas
para que stas se puedan desarrollar en diferentes formas de organizacin familiar tomndose a modo
de pilares o base estructural dos principios constitucionales-convencionales elementales: 1) igualdad y
no discriminacin y 2) libertad y autonoma.

Precisamente, estos dos principios son los que estn presentes con mayor o menor fuerza en una
gran cantidad de leyes que han dado lugar a una nueva institucionalidad legal a tal punto de dejar en off
side o mal parado al Cdigo Civil an vigente, al menos hasta dentro de un tiempo. Por citar algunas en
orden ascendente, a modo de ejemplo: la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de NNA (2005);
la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud
(2009); la ley 26.485 de proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales de proteccin integral de las
mujeres (2009); la ley 26.618 de "Matrimonio igualitario" (2010); la ley 26.657 de "salud mental"; la ley
26.742 de "muerte digna" (2012); la ley 26.743 de Identidad de gnero (2012) y la ley 26.862 de
cobertura mdica de TRHA (2013) (2).
As, hace tiempo que la obligada perspectiva de Derechos Humanos se ha derramado hacia el plano
legal, y esta fuerza expansiva no se detiene. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin es el ejemplo ms
concreto y elocuente de esta realidad jurdico-social. Y en que mbito se lo detecta con mayor
facilidad? En el campo de las relaciones de familia y sus aledaos o campos con los cuales se vincula de
manera directa como lo es el derecho de nios, nias y adolescentes y la biotica. Ya explicitar esta
inexorable interaccin temtica es consecuencia de la admitida interrelacin, interdependencia e
indivisibilidad de los Derechos Humanos (3).
Si bien era acertado lo que dijo el recordado constitucionalista Bidart Campos acerca de que "La ley no
es el techo del ordenamiento jurdico" (4), lo cierto es que si la propia ley recepta y est en total
consonancia con los principios que sostienen la doctrina internacional de los Derechos Humanos, la
interpretacin y aplicacin de la ley se vuelve ms sencilla y en definitiva, previsible y operativa, con la
consecuente seguridad jurdica que se deriva de todas estas virtudes, todo en beneficio de los
principales destinatarios de las normas: las personas.
Esta finalidad de colocar al derecho de familia a tono con los cambios legales nacionales,
constitucionales y convencionales que han signado este campo del derecho en los ltimos aos queda
bien explicitada en los Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar al nuevo texto civil y comercial
cuando se dice: "En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco
regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan
normas relativas a la filiacin que tienen en cuenta la fecundacin in vitro; en el rgimen legal de las
personas menores de edad tambin se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados
internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado
por el legislador y la posibilidad de optar por un rgimen patrimonial; tambin se regulan las uniones
convivenciales, fenmeno social cada vez ms frecuente en la Argentina. Ello no significa promover
determinadas conductas o una decisin valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de
regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes
visiones que el legislador no puede desatender" (5).
Con slo citar el resonado precedente de la Corte Federal "Mazzeo" del 13/07/2007 (6) en el que se
enfatiz que "la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa "una
insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos argentinos en el mbito de su
competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos
de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos" (considerando 20), fcil se concluye que los avances operados en

la jurisprudencia del mximo tribunal regional de Derechos Humanos tienen un impacto directo en la
legislacin infraconstitucional-convencional y por lo tanto, que un nuevo Cdigo Civil y Comercial no
poda quedar afuera de todos los debates, aportes y conclusiones all arribados.
La etapa de involucramiento de la Corte IDH en temas de familia, infancia y adolescencia se habra
inaugurado con el resonado caso "Atala Riffo contra Chile" del 24/02/2012 (7) en el que se asevera que
la orientacin sexual constituye una "categora sospechosa" y por lo cual, est dentro de la idea de
discriminacin que sanciona el art. 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, agregndose
que no es posible esconder bajo "al argumento de que el principio del inters superior del nio puede
verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma
social debido a la orientacin sexual de la madre o el padre no puede considerarse un dao valido a los
efectos de la determinacin del inters superior del nio. Si los jueces que analizan casos como el
presente constatan la existencia de discriminacin social es totalmente inadmisible legitimar esa
discriminacin con el argumento de proteger el inters superior del menor de edad" (prrafo 121).
Meses ms tarde, el conocido caso "Fornern y otro contra Argentina" del 27/04/2012 (8) en el que se
reitera lo afirmado ya en Atala Riffo que "en la Convencin Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo de la misma", agregndose en
este caso en el que nuestro pas es encontrado responsable internacionalmente de violar derechos
protegidos por la Convencin Americana que "no hay nada que indique que las familias monoparentales
no pueden brindar cuidado, sustento y cario a los nios. La realidad demuestra cotidianamente que no
en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que sta pueda brindar el
bienestar necesario para el desarrollo de nios y nias", ms all de este fundamento general que
reafirma la flexibilidad o amplitud del concepto de familia que protege la Convencin Americana en su
art. 17, lo cierto es que este es el primer caso que llega a esta instancia en materia de adopcin y que,
justamente, luego para evitar los daos acaecidos en este campo temtico, la Corte IDH hace lugar a las
medidas provisionales solicitadas en el caso "L. M contra Paraguay" en fecha 01/07/2011 (9). Por esta
misma razn, no se comparten afirmaciones como las que esgrime Basset al decir: "Humildemente
consideramos que hubiera sido ms simple dejar el matrimonio para los pocos osados que se atrevieran
a ingresar a esa institucin (con fidelidad, cohabitacin, perdurabilidad, etc.), y abrir el abanico de
opciones para los que quieren pactar o ingresar a otras modalidades ms "light" de relacin. Seguimos
pensando que el derecho debera ofrecer ms derechos y no restringir los existentes"(10). El nuevo
cdigo Civil y Comercial, por imperativo constitucional-convencional y tal como lo marca el mximo
tribunal regional en Derechos Humanos, debe abrir la mayor cantidad de posibilidades para todas las
personas osados? que quieren vivir en organizaciones familiares, con ms o menos efectos
jurdicos. Por lo tanto, contrara la manda de regular una pluralidad de modelos familiares considerar
que la legislacin debera optar por una forma familiar, ms all de que se la tilde de manera personas
de "osada" o "light".
Despus, en fecha 31/08/2012, el caso "Furln y otros contra Argentina"(11) en el que se avanza en la
proteccin especial que prev el art. 19 de la Convencin Americana cuando se trata de nios, nias y
adolescentes; en fecha 28/11/2012 el caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica"(12) en la cual se
concluye que el embrin in vitro no es persona en los trminos del art. 4.1 del instrumento internacional
que est en juego ante la Corte IDH; y en fecha 29/05/2013, el caso "B" o "Beatriz" contra El Salvador
sobre aborto no punible en casos de anencefalia y en el que la mirada de gnero no pasa desapercibida
(13). Todo este corpus iuris jurisdiccional-regional no poda estar ausente al elaborarse un nuevo,
integral y sistmico Cdigo Civil y Comercial que signifique un "dar de nuevo" en las relaciones entre
particulares sin perderse de vista que ello pone en juego derechos humanos y por eso, la

"constitucionalizacin del derecho privado" constituye uno de valores axiolgicos (14) que lo auspician y
condiciona a la vez.
No obstante este nuevo paradigma obligado, siguen esbozndose frases crticas como las que expone
Berbere Delgado cuando al referirse a la regulacin que propone el nuevo Cdigo Civil y Comercial en el
campo de la filiacin expresa: "Entendemos que el hijo necesita de un modelo masculino (funcin
paterna) y uno femenino (funcin materna) advirtiendo sobre la posible ausencia de esas funciones,
significando esto que no cualquiera ni de cualquier forma puede ejercer esas funciones, ello para un
desarrollo en plenitud de sus capacidades psicosociales, tambin se advierte sobre la posible
multiplicacin de maternidades y paternidades y sobre sus consecuencias en la creacin de hijos frgiles
y desorientados"(15). En esta misma lnea y al referirse a la ley 26.862 de cobertura mdica de las
tcnicas de reproduccin asistida, este mismo autor propone "Desde esa mirada vemos como razonable
que el Estado certifique que quienes cren al nio sean idneos para cumplir con dicha funcin,
parecera indispensable evaluar si los requirentes tienen condiciones psicolgicas de relacin que le s
permitan criar a un nio, fundamentalmente sera tarea la de apartar la presencia de patologas
mentales graves, entre otras circunstancias disvaliosas, esta motivacin tambin tiene sustento en la
realidad que nos circunda al observar frecuentemente a nios desamparados y desprotegidos, librados a
su suerte sin la presencia de una madre o un padre que pueda brindarles la contencin, proteccin y
cuidado que hacen a ese inters superior tantas veces pregonado por todos (...) La adopcin es un
instituto mucho ms feliz que la fecundacin in vitro, mientras que en la procreacin asistida
medicamente se instala la lgica del contrato y de la creacin de un nio a la carta, en la adopcin el
deseo de los padres da al mismo tiempo una respuesta de amor a un nio abandonado que ya existe"
(16). U otro autor quien en plena vigencia de la ley 26.618 sigue pregonando que "De la relacin
heterosexuada (hombre y mujer) surge la prole, el matrimonio se hizo para normar la existencia de esas
personas y garantizar su subsistencia en el tiempo. Y como la sociedad debe su supervivencia a la familia
fundada sobre el matrimonio, es necesaria que la unin estable de un hombre y una mujer con el fin de
la procreacin, sea tutelada por las leyes. Si no se reconoce y se protege esta institucin matrimonial, la
sociedad misma se pone en riesgo. Cosa que no pasar con la unin homosexual"(17). Fcil se advierte
que todas estas aseveraciones a modo de "mximas" como tantas otras del mismo tenor contraran
principios bsicos de Derechos Humanos como lo es el de igualdad y no discriminacin y de all que estas
voces contrarias a cmo se regula el derecho filial carecen de sustento jurdico constitucionalconvencional. O en otras palabras, caen por su propio peso por ser anti o contra constitucionalconvencional; que se responde fcilmente apelando a lo dicho por la Corte IDH en el citado caso Atala
Riffo contra Chile del 24/02/2012 en el que se recuerda un precedente de la Corte Suprema de Justicia
de Mxico del 16/08/2010, en el que se sostuvo: "No existe ninguna base para afirmar que los hogares o
familias homoparentales posean un factor anmalo que redunde directamente en una mala crianza.
Quien crea lo contrario, est obligado a mostrar evidencias de ello. Ni el Procurador General de la
Repblica, ni nadie en el mundo, ha presentado tales evidencias empricas, con estudios serios y
metodolgicamente bien fundados. La carga de la prueba est en quienes sostienen, prejuiciosamente,
que una pareja homosexual no es igual o es peor para la salud y el bienestar de los menores que una
pareja heterosexual. En realidad, quienes tienen esa creencia hacen una generalizacin inconsistente, a
partir de algn dato particular o anecdtico y lo elevan a una caracterstica de todo un grupo social.
Estas generalizaciones inconsistentes se llaman estereotipos y stos, a su vez, son la base cognitiva
errnea de los prejuicios sociales y de la intolerancia". Como bien se seala, en el fondo y no tan
profundo aseveraciones como las sintetizadas encierran prejuicios e intolerancia.
En un contexto signado por el dinamismo y el movimiento jurdico como social, es claro que el Cdigo
Civil deba ser modificado (18), esta decisin poltica era ampliamente avalada, incluso por sectores que

han sido frreos opositores a la reforma pero que escondan sus crticas de fondo bajo el manto de
fundamentos de ndole procedimentales. Como ejemplo, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires puso de manifiesto "su profunda preocupacin y disconformidad con motivo
del procedimiento innecesariamente apresurado impuesto por el Poder Ejecutivo para elaborar su
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, y el requerimiento para que, a la brevedad, se concrete la
aprobacin por el Congreso nacional", ms all o "Sin perjuicio de admitir que la intencin de unificar los
Cdigos es una oportunidad propicia para la adecuacin de algunos de sus textos, la trascendencia de
esta tarea debe ser producto de una labor no slo meditada y profunda, sino que tambin responda a
verdaderos y legtimos requerimientos del dinamismo social adecuados a la idiosincrasia, a las
necesidades y al modo de vida del conjunto de la sociedad, resguardando la libertad que debe imperar
en ella"(19).
Cules son los principales cambios incorporaciones o modificaciones? Son verdaderamente
revolucionarios, innovadores o vanguardistas al compulsarlos con la realidad social? O son
revolucionarios, innovadores o vanguardistas al contrarrestarlos con las legislaciones civiles existentes
en la regin y en los ordenamientos jurdicos que se suelen confrontar para llevar adelante estudios
comparados?
En este ensayo se pretende destacar algunas de las tantas modificaciones que introduce el Cdigo Civil y
Comercial en las relaciones de familia, ya sean porque el cambio es radical, porque constituye una
incorporacin o porque se intenta, de paso, aclarar algunas confusiones conscientes o inconscientes
en las que se han incurrido, siendo esta una buena oportunidad para ubicarlas en su justo lugar o al
menos, expresar cul era la finalidad de quienes lo elaboraron (20).
2. Algo sobre la estructura o metodologa y una consideracin general
Se sabe que los cambios son varios, slo en materia de rgimen de bienes se sigue, en gran parte, el
proyecto de reforma de 1998, en el resto del articulado que observa el Libro Segundo dedicado a las
"Relaciones de Familia", no se ha tomado como base ningn proyecto o una legislacin extranjera en
particular; s algunas experiencias de proyectos de ley que por diversas razones no llegaron a ser
sancionadas como el proyecto de familias ensambladas o el de uniones de hecho; proyectos elaborados
por equipos integrados por reconocidos especialistas convocados por el Poder Ejecutivo como aconteci
en materia de adopcin; la reforma del libro segundo del Cdigo Civil de Catalua, relativo a la persona y
la familia aprobado por ley 25/2010, de 29 de julio en lo relativo a la nocin de coparentalidad e
instituciones afines como lo es el plan de parentalidad; legislacin y debates que se han dado en
diferentes pases como Espaa, Francia y Chile en lo que respecta a la figura de la compensacin
econmica, por citar algunas fuentes que han inspirado el texto sancionado en el Libro en anlisis.
Cmo se organiza o cul es la estructura que se adopta en el presente ensayo para obtener un
panorama general sobre los principales cambios y tensiones que genera el nuevo Cdigo Civil y
Comercial. En una primera parte, se focalizar en las relaciones entre adultos (ms all de su innegable
repercusin de varias de estas figuras en las personas menores de edad, en especial, en los hijos) y en
una segunda parte, en lo que respecta a los hijos se subdivide en dos grandes reas: el derecho filial con
sus tres fuentes y los derechos y deberes entre padres e hijos, es decir, la responsabilidad parental
centrndose, a su vez, en dos aspectos: la mencionada coparentalidad y algunas particularidades en
materia alimentaria y la incorporacin de la familia ensamblada. Por su parte, la seccin referida a la
relacin entre adultos se divide en divorcio, uniones convivenciales y rgimen de bienes.

Este es el camino que se traza; all vamos, pero antes cabe hacer una consideracin general bsica pero
esencial, para comprender la lgica y coherencia que est detrs de la regulacin del derecho de las
familias, infancia y adolescencia en el nuevo Cdigo Civil y Comercial: el uso del lenguaje.
Como bien lo ha dicho en ms de una oportunidad la Lic. Eva Giberti: "el lenguaje no es neutro", como
las leyes en las cuales se enmarcan las palabras tampoco lo son. En este contexto, el nuevo texto
introduce una gran cantidad de modificaciones terminolgicas que van acompaados de los innegables
cambios en su contenido. Una vez ms, fondo y forma van de la mano, es que la repercusin simblica
en la denominacin de varias figuras implican, de por s, una reformulacin radical de su sustancia. As
como en su momento se critic y con acierto hablar de hijos legtimos e ilegtimos, de bastardos y
dementes, esto mismo acontece de manera ms contempornea con otros conceptos. De este modo, se
cambia el trmino "menores" por el de "nios, nias y adolescentes" o "personas menores de edad" de
manera indistinta; el de "concubinato" por "uniones convivenciales"; "patria potestad" por
"responsabilidad parental" o se unifica el criterio en la utilizacin de la voz "cnyuges" en vez de esposo
y esposa como lo pregona la ley 26.618.
3. Primera parte: las relaciones entre adultos
3.1. Divorcio incausado (21)
A) Consideraciones generales
En materia de divorcio se introducen modificaciones sustanciales al pasarse de un rgimen causado a
uno incausado o sin expresin de causa como algn autor sostiene que sera ms preciso denominarlo
(22). Es decir, se prescinde de cualquier manifestacin acerca de las razones sean de ndole objetivas
como ser el paso del tiempo de la celebracin del matrimonio o estar separados de hecho; o subjetivas,
fundadas en la violacin a uno o varios derechos deberes derivados del matrimonio para que uno de
los cnyuges o ambos soliciten, y la justicia decrete el divorcio.
Cul es el fundamento de esta lnea legislativa? Ello est perfectamente explicitado en los
"Fundamentos" del Anteproyecto que dio lugar al nuevo texto civil y comercial y que constituye una
importante herramienta de interpretacin para desentraar el verdadero espritu del cambio que se
analiza. En este sentido, se afirma: "Otra modificacin sustancial es la supresin de las causales
subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destruccin y desgaste
emocional al que se someten los cnyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El
valor pedaggico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificacin de las
relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminacin de las causales subjetivas es una manera de
colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de
conformidad con la lnea legislativa que adoptan varios pases en sus reformas ms recientes, se prev
un nico sistema de divorcio remedio".
Tener en cuenta las crticas que se han esgrimido en torno al rgimen del divorcio que propone el nuevo
Cdigo Civil y Comercial es hbil para reafirmar el buen camino legislativo que se ha adoptado. En este
sentido, cabe traer a colacin la crtica expuesta por Sambrizzi al sostener: "No advertimos cmo se
puede pretender proteger en forma integral a la familia matrimonial como se afirma en los
Fundamentos del anteproyecto, estableciendo una forma increblemente veloz para lograr el divorcio,
cuando parece claro que cuando se presentan dificultades en el matrimonio lo que suele ocurrir, en
mayor o menor medida en la mayor parte de los matrimonios, los cnyuges tienen que concederse un

tiempo suficiente de reflexin, en lugar de a la primer dificultad facilitrseles que deshagan cuanto antes
lo que posiblemente hayan logrado construir entre ambos con mucho esfuerzo. Si pensamos que la base
de la sociedad es la familia y, que a su vez, la forma ms perfecta de constituir una familia es el
matrimonio, es fcil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y
mejor organizacin social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la ms inmediata
beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio" (23). Sin lugar a dudas, este tipo de crticas enaltece la
lnea legislativa que sigue el nuevo texto civil y comercial.
Especficamente, una consecuencia ineludible de la derogacin del sistema causado subjetivo o culpable
es otra "modificacin importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebracin del
matrimonio. Se establece el compromiso de los cnyuges de llevar adelante un proyecto de vida,
elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad. Este
punto de partida reconoce el alto valor axiolgico de los deberes de fidelidad y cohabitacin, pero al
receptarse un rgimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurdicas"
(conf. Fundamentos del Anteproyecto).
Como en el presente ensayo se pretende acercar reinterpretaciones o aclarar cuestiones que han sido
criticadas por la doctrina y no profundizar sobre todos y cada uno de los aspectos que propone el nuevo
texto civil y comercial cuando se ocupa de regular las instituciones familiares, lo cierto es que una
aclaracin mnima y particular merece la reincorporacin del deber de convivencia como deber jurdico
en el art. 431 segn el texto sancionado en la Cmara de Senadores que es el que finalmente se aprob;
el lugar (o no lugar) que ocupa en el rgimen que viene el deber moral de fidelidad y relacionado con
ambas temticas, los daos y perjuicios en el divorcio.
B) El deber de convivencia sin contenido jurdico: un deber moral
Es compatible el deber jurdico de convivencia en el marco de un rgimen de divorcio incausado? La
respuesta negativa se impone. Veremos sintticamente por qu.
Es evidente que si se deroga el rgimen de divorcio culpable, la violacin al deber de cohabitar o
convivencia no debe tener lugar a sancin alguna, de all que la cohabitacin haba sido quitada del
elenco de derechos y deberes jurdicos enunciados en el art. 431 de la normativa proyectada, incluso,
tampoco era calificado de deber moral como o conjuntamente con el de fidelidad. En el texto aprobado
en Senadores se lo volvi a incorporar quedando como un deber jurdico en la denominacin pero sin
efectos prcticos ya que su incumplimiento no traera ninguna consecuencia, efecto o sancin jurdica.
Qu ventajas o perjuicios podra tener que el deber de convivencia sea entendido un deber jurdico?
Ms all de conculcar principios constitucionales-convencionales como de intimidad, privacidad y
libertad expresamente previstos en el art. 19 de la Constitucin Nacional, puntualmente perjudica a un
tipo de relaciones de pareja que se ve con mayor frecuencia en el abanico cada vez ms amplio de
realidades familiares. Nos referimos a las llamadas en el derecho anglosajn de parejas "LAT" (siglas en
ingls: "living apart together" traducido como parejas con domesticidad comn), que son aquellas
parejas matrimoniales o no con un proyecto en comn, respeto mutuo, fidelidad, cooperacin y
asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la misma vivienda. Como tambin se dice,
parejas que viven juntos pero separadas (24).
Sera constitucional-convencionalmente vlido que un matrimonio pueda nacer "separado de techo"?
A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron en la justicia alegndose separacin

de hecho como causal de divorcio por matrimonios que viven en el mismo hogar (elemento objetivo)
pero sin la finalidad de continuar un proyecto de vida en comn (elemento subjetivo); en este tipo de
relaciones afectivas que muestra la realidad contempornea, sucede totalmente lo contrario. El
elemento subjetivo, el proyecto en comn est latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo.
Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas anteriores y
por diversas razones eligen autonoma de la voluntad no compartir el mismo techo. Acaso dos
personas que prestan el consentimiento ante el oficial del registro civil, tienen un proyecto de vida en
comn y deciden vivir uno en una vivienda y el otro en el piso de arriba, a la vuelta o a algunas cuadras
de distancia porque ambos tienen hijos adolescentes y no quieren unir ambas familias se puede
considerar que no son un matrimonio slo porque no cumplen con el deber de cohabitacin? Segn el
proyecto de reforma hasta los cambios que tuvo de ltimo momento antes de su sancin en Senadores,
esta particular tipologa familiar tena su espacio en total consonancia con las nociones de pluralidad y
"multiculturalidad" que campeaban el Anteproyecto.
Si bien en el art. 431 el deber de convivencia est consignado como un deber jurdico, cabe dejar
expresado que su supuesto "incumplimiento" no tendr ninguna consecuencia o efecto jurdico negativo
porque ya hoy en la prctica no lo tiene.
Cabra preguntarse qu importancia tiene desde el plano jurdico en el marco de un divorcio incausado.
Ninguna, ya que al no haber un divorcio culpable, si uno se va del hogar no podra ser pasible de ser
decretado cnyuge culpable. Qu otro efecto podra tener. Y es aqu en el que hay que pregonar por una
mirada sistmica de todo el rgimen civil proyectado, ya que de lo contrario, una vez ms el fantasma de
los daos y perjuicios que se pretendi excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en da est en
franca retirada podra volver a instalarse.
Cul habra sido la razn de esta reincorporacin? Una respuesta posible podra ser el
fundamentalismo conservador y tradicional ya mencionado que se resiste a que el derecho de familia
caiga bajo las redes de la obligada perspectiva constitucional convencional y por ende, humana. La
otra, ceder ante el engaoso slogan de que la convivencia no puede ser un elemento sine qua non en las
uniones convivenciales y estar ausente en el matrimonio. Esta afirmacin es ms efectista que real.
Veamos. Cabe recordar que no se incurre en un tratamiento discriminatorio cuando se regula distinto lo
que es de por s, diferente. El matrimonio es un acto formal; por el contrario, la unin convivencial es
eminentemente informal. Cundo una relacin de pareja es lo suficientemente "fuerte" para que el
Derecho no le pueda dar la espalda y debe reconocer ciertos o determinados efectos legales? Para el
reconocimiento como tales, deben contar con determinados requisitos, ente los cuales se encuentra la
convivencia (singular, pblica, notoria, estable y permanente tal como surge del art. 509 proyectado)
sostenida durante un lapso mnimo de tiempo (2 aos, segn lo dispuesto en el art. 510) para evitar la
judicializacin acerca de cunto tiempo debe transcurrir para que una persona pueda gozar de los
derechos que el proyecto le otorga a las pareja que conforman una unin convivencial. En el
matrimonio, dada la formalidad que lo rodea, no es necesario tener que cumplir todos estos requisitos
para ser considerado tal, es en ese contexto, que la convivencia no se lo observa un elemento central
para la existencia de un matrimonio.
Con la redaccin del art. 431 es claro que empeora considerablemente el rgimen matrimonial ms que
el actual. Sucede que en el actual al menos, el art. 199 prev algunos supuestos de excepcin al deber
de cohabitacin, como ser cuestiones de trabajo, estudio u otras razones que habilitan el cese de la

cohabitacin de manera transitoria que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el
proyecto de vida en comn. En el texto que ha quedado en el proyecto no se establece ninguna
excepcin al deber de convivir, por lo cual, esto obligar a llevar adelante una ardua tarea interpretativa
con los riesgos que ello lleva implcito. Acaso un nuevo Cdigo Civil no debera tener entre sus
principales finalidades evitar la mayor cantidad de debates interpretativos, ser un instrumento legal lo
ms claro y preciso posible?
Qu sucedera si un cnyuge se va a cursar un doctorado al exterior y en el intern, su pareja fallece?
Se tratara de un supuesto de exclusin de la vocacin hereditaria por el cese de la convivencia? Es
claro que la intencin del matrimonio era seguir adelante con su proyecto de vida marital, por lo cual, es
esperable que el juez que intervenga en el proceso sucesorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante
un anlisis integral de la normativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha
sufrido el art. 431 responde ms a presiones irrazonables que a una modificacin a tono o coherente
con el todo el rgimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de convivencia es, al
igual que la fidelidad, un deber moral quedando fuera tambin de la "autoridad de los magistrados"
como lo dispone el art. 19 de la Constitucin Nacional. Esta es la interpretacin correcta del deber de
convivencia.
C) El no lugar del deber moral de fidelidad y de los daos y perjuicios
El otro punto que merece ser reiterado y as aclarado para evitar cualquier tipo de duda, se refiere al
deber moral de fidelidad. Si bien este ha estado presente desde los inicios, es decir, desde la redaccin
del Anteproyecto, lo cierto es que merece dedicarle un espacio especial para ahuyentar cualquier
fantasma (25) de pretender reavivar la culpa en el divorcio a travs de acciones de daos y perjuicios. En
otras palabras, de ingresar la nocin de culpa por la ventana cuando el rgimen que se pone en vigencia
el primer da del 2016 le cerr, claramente, la puerta.
Por qu en los Fundamentos del Anteproyecto se le dedica especial atencin a justificar la razn por la
cual el deber de fidelidad queda expresamente entendido como un deber moral? Este interrogante se
relaciona ntimamente con el siguiente otro: por qu ser que siempre las cuestiones relacionadas con
lo "sexual" han incomodado tanto al Derecho? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado
sobre el deber de fidelidad una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes
matrimoniales; como si fuere una especie de "super deber" que le interesa al derecho perseguir y
castigar con especial ahnco. Esto demuestra las dificultades por separar Estado Iglesia/ Derecho
Religin, siendo que la fidelidad siempre ha estado vinculada a la "moral cristiana". En el nuevo texto
legal, al menos se avanza bastante en el tema al establecer que la fidelidad constituye un deber moral y
no jurdico; y por lo tanto, que su supuesto "incumplimiento" no genera ningn efecto en el plano civil
quedando y as engrosando, el listado de cuestiones que quedan en la esfera de reserva que establece el
art. 19 de la Constitucin Nacional. En total consonancia con ello, se deja en claro que cualquier
conducta de los cnyuges referida a la fidelidad-infidelidad por parte de uno o de ambos, no puede traer
aparejada ninguna sancin civil; bsicamente, ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto,
injurias graves, y las consecuencias negativas que se derivan para el cnyuge culpable; ni la posibilidad
de peticionar la reparacin de los daos y perjuicios al no estarse ms ante un hecho ilcito, antijurdico.
En este marco, fcil se advierte que ni la separacin de hecho ni la infidelidad seran conductas
reprochables segn el ordenamiento jurdico que se avizora y por lo tanto, la imposibilidad jurdica de
reclamar supuestos daos y perjuicios por este tipo de actitudes.

Al respecto, y apelndose una vez ms a los Fundamentos del Anteproyecto como fuente autorizada de
interpretacin, se seala que "Los daos que pueden ser indemnizados a travs del sistema general de
la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vnculo matrimonial en s mismo ni en
los deberes que de l emanan, sino en la condicin de persona. Se separa, as, lo relativo al vnculo
matrimonial del derecho de daos". Sucede que los daos derivados del divorcio se desprenden del
sistema subjetivo, siendo la causa el incumplimiento de alguno o varios derechos deberes jurdicos del
matrimonio los que al configurar un hecho ilcito generan el deber de reparar. Por ende, y a contrario
sensu, si la fidelidad no es un derecho deber jurdico sino moral, mal puede configurar un hecho ilcito
por no ser antijurdico, no dndose as los presupuestos de la responsabilidad civil.
D) Consideraciones finales
El Cdigo Civil y Comercial al regular un nico sistema incausado admite que el vnculo matrimonial
como todas las relaciones humanas es un complejo devenir, un ida y vuelta, en el que nunca se podr
saber quin es el verdadero si es que existe una verdad "culpable" de la desavenencia matrimonial.
Se trata de no dar ni malgastar un espacio como la justicia para que los cnyuges revisen el pasado,
sino para que slo miren, planifiquen y piensen hacia el futuro.
De esta manera, el rgimen de divorcio incausado no slo viene a pacificar las relaciones de pareja
matrimonial post divorcio, sino que a modo de herramienta preventiva, viene a evitar los diferentes
conflictos que se pueden desatar entre ellos y que tengan repercusin directa y negativa en la relacin
con los hijos.
Es dable sealar que el sistema de divorcio incausado no slo ha sido apoyado por varias voces
doctrinarias (26), sino tambin que ha sido citado como fundamento vlido en contiendas judiciales. A
modo de ejemplo, en un precedente de la sala L de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de
fecha 04/05/2012, en el cual se pretende comparar el rgimen an vigente con el proyectado se dice:
"Encontramos que la solucin brindada es coherente con el derecho vigente, y la estructura del actual
cdigo permite este tipo de situaciones. Estos procesos contradictorios producen que los conflictos
familiares (muchas veces situaciones morbosas, desagradables e inmorales) vean la luz en las hojas de
los expedientes de manera innecesaria, instaurando una guerra que no deja vencedores, sino solamente
vencidos. La finalizacin del matrimonio sencillamente puede ser solicitada por la va menos traumtica,
previndose evitar cuestiones que afecten la intimidad de las personas. Simplemente con la lectura del
caso comentado, nos hemos enterado de la intimidad no solo de dos personas, sino de varias y de las
conductas morbosas que han protagonizado. En definitiva, nos debemos preguntar, si era necesario
todo ese despliegue, ventilar las situaciones ntimas; a fin de conseguir tan solo una sentencia de
divorcio. Con la reforma se conseguira lo mismo, sin que los involucrados ventilen sus conflictos a
desconocidos (que en este caso, como en otros, son varios)"(27). O ms elocuente an, un precedente
ms reciente del 07/08/2014 de la H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (28) que por
mayora se rechaz el planteo de inconstitucionalidad del proceso de doble audiencia previsto en el art.
236 ms all de "no desconocer la conveniencia de una modificacin de la legislacin a los fines de la
simplificacin de los procesos de divorcio, no pueden los litigantes disponer de una norma procesal
contenida en el cdigo de fondo, considerada de orden pblico, mxime cuando las mismas partes se
han sometido voluntariamente al rgimen de divorcio por presentacin conjunta" (del voto de los Dres.
Abreut de Begher y Kiper); y en cambio, la minora en cabeza de Picasso entenda que corresponda
hacer lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 236 del Cdigo Civil "en cuanto establece un
sistema de doble audiencia, la primera a fin de indagar las causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn, intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas y la

segunda como plazo de reflexin, pues, en el entendimiento de que el mencionado artculo resulta
inconstitucional por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio reconocida en el art. 19 de la CN".
Misma lnea argumental crtica se reafirma en la gran cantidad de precedentes judiciales post reforma
en lo relativo al plazo trienal que prev el Cdigo Civil en los arts. 214 inciso 2do y 215, que se han
expedido a favor de la inconstitucionalidad de ambas normativas fundado, entre otras consideraciones,
en el sistema de divorcio incausado que se avecina y las razones que sustentan esta modificacin
legislativa. As, el Juzgado de Familia N 7 de Viedma, en un precedente del 31/07/2013 declar la
inconstitucionalidad del art. 215 del Cdigo Civil exponiendo: "Consecuentemente con dicho anlisis,
resulta interesante resaltar que en el Proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se ha
favorecido la intimidad y la vida privada de los esposos por sobre el orden pblico. Se ha optado, como
es tambin tendencia mundial, por la eliminacin de las causales objetivas y subjetivas, creando un
divorcio incausado, y eliminando la totalidad de los plazos, en pos de que la ley aliente a la superacin
de los conflictos dado una respuesta integral a la crisis matrimonial" (29). Acaso la espera de 3 aos
para poder solicitar el divorcio no atenta contra el mencionado principio de intimidad, privacidad y
libertad que emana del art. 19 de la Constitucin Nacional?
De este modo, el Cdigo Civil y Comercial facilita el proceso de divorcio al centrarse en las consecuencias
y efectos, no en las causas, no colocndose obstculos temporales (se deroga la necesidad de que haya
un tiempo mnimo de espera) y tambin de legitimacin, siendo que el divorcio lo pueden solicitar
ambos cnyuges o uno de ellos. As se reconoce otro dato de la realidad. El matrimonio se celebra de a
dos y se sostiene tambin de manera conjunta, si ya uno de sus miembros no quiere estar ms
sosteniendo un proyecto de vida de pareja, es poco o nada lo que puede hacer la ley. Ms an, en
trminos preventivos, obligar a seguir casados a un matrimonio que ya no lo quiere estar podra ser
caldo de cultivo para situaciones de violencia familiar.
3.2. Las uniones convivenciales
A) Sobre el trmino "unin convivencial"
Una aclaracin previa y muy necesaria que involucra la terminologa que porta esta institucin, por la
cual se reconoce un piso mnimo de derechos a las parejas afectivas que no formalizan su unin, es
decir, que no contraen matrimonio.
Se dice, con acierto, que el trmino "convivencial" no existe en el diccionario de la Real Academia. Ello
es cierto y constituye un neologismo, es decir, una palabra nueva que se incorpora al lxico jurdico
ingresando por "la puerta grande" como lo es su expresa recepcin en el Cdigo Civil y Comercial.
Acaso no es posible incorporar trminos que coadyuven al mejor y mayor entendimiento de una
institucin que adems es nueva o se incorpora a la legislacin civil? Es sabido que una de las grandes
preocupaciones de quienes han redactado el Cdigo Civil y Comercial consisti en que se logre una pieza
legal de fcil lectura y comprensin para los usuarios. En este contexto, el trmino unin convivencial
cumple con esta loable finalidad, siendo que porta ya en su propia denominacin el rasgo o requisito
fundante y fundamental como lo es la convivencia.
B) Por qu regular y cmo se lo regula
Desde el punto de vista constitucional convencional, ya bastante se ha dicho (30) acerca de que la
proteccin integral de la familia que reconoce nuestra Carta Magna en su art. 14 bis, incluye a las

parejas que no se casan (31). Ya en el rgimen jurdico an vigente por un escaso lapso se prevn
determinados efectos jurdicos a este tipo de organizacin familiar, sea por expresa recepcin legislativa
(conf. mbito de aplicacin en violencia familiar, trasplante de rganos, derecho a pensin,
indemnizacin por fallecimiento del trabajador, rgimen de regularizacin familiar, locacin urbana,
entre otros), o por decisin judicial (dao moral por fallecimiento del conviviente, bien de familia,
proteccin de la vivienda familiar, adopcin conjunta, etc.). Es claro que en este ltimo supuesto, el
otorgamiento de derechos queda sujeto a la discrecionalidad judicial, con las consecuencias negativas
que se derivan de ello. Esta es una de las primeras finalidades del Cdigo Civil y Comercial: brindar
respuestas precisas y previsibles acerca de qu derechos emergen (y cules no) de las personas que
llevan adelante un proyecto de vida en comn pero no contraen matrimonio.
Esta finalidad se enlaza con otro principio que est presente en el nuevo texto civil y comercial: la
proteccin al ms dbil. Sucede que el censo del 2010 muestra que han aumentado el total de personas
que viven en pareja sin casarse, pasando de un 25% segn el censo del 2001 al 38,8% en el ltimo censo,
del total de personas que viven en pareja (32). Este dato debe complementarse con otro ms, la mayora
de las provincias con tasa ms alta de necesidades bsicas insatisfechas o ndice de pobreza, muestran
que ese porcentaje de parejas no casadas asciende, por ejemplo en Formosa, al 54%. En este marco,
fcil se advierte que la falta de un piso mnimo de derechos a las personas que no se casan termina
conculcando derechos a los ms vulnerables (por lo general, las mujeres de escaso recursos) siendo que
ante la ruptura de la unin estas personas se quedan totalmente desprotegidas. Acaso el orden pblico
como lmite a la autonoma de la voluntad no debera fundarse en principios constitucionales
convencionales como lo es la solidaridad familiar? De este modo, reconocer un piso mnimo de derechos
a las parejas que no se casan constituye una manda supralegal en pos de la obligada proteccin al ms
dbil.
En consecuencia, el nuevo Cdigo Civil y Comercial tiene en el marco de las uniones convivenciales, dos
objetivos generales bien precisos: 1) clarificar qu derechos y deberes generan las uniones
convivenciales, sin ser equiparadas al matrimonio constituyendo una forma de organizacin familiar con
reglas propias y 2) proteger a los ms dbiles a travs de normas previsibles que deben ser informadas
para que las personas conozcan de antemano sus derechos.
Otro error muy comn en el cual se ha cado para desprestigiar la regulacin de las uniones
convivenciales ha girado en torno a una aseveracin totalmente falsa y fcilmente contrastable: las
uniones convivenciales generan los mismos derechos o es igual al matrimonio. Ello no es as. Ambas
figuras presentan marcadas diferencias como ser: 1) el cnyuge es heredero legitimario, o sea, la ley
obliga a que un porcentaje de la herencia se le reconozca al cnyuge suprstite; el conviviente no es
heredero; la nica manera de que tenga derecho a heredar es mediante un testamento, destacndose
que el nuevo texto civil y comercial disminuye las porciones legtimas y por lo tanto, es mayor la parte
disponible para que el causante pueda con libertad, beneficiar a quien quisiera; 2) el matrimonio genera
un rgimen de bienes, de comunidad o de separacin de bienes; las uniones convivenciales exigen un
pacto expreso que regule la situacin de los bienes que se adquieren durante la unin, de lo contrario,
se rigen por los principios y figuras del derecho civil (sociedad de hecho, divisin de condominio,
enriquecimiento sin causa, etc.); 3) producido el divorcio, en supuestos excepcionales (por ej., se trata
de un cnyuge enfermo o en estado de necesidad o vulnerabilidad de conformidad con lo previsto en el
art. 434 proyectado) el ex cnyuge tiene derecho a solicitar una cuota alimentaria; este derecho
tampoco existe tras el cese y consecuente ruptura de la unin convivencial, ni siquiera en forma
excepcional, siendo que el deber de asistencia rige slo durante la vigencia de la unin; 4) tampoco las
uniones convivenciales generan un parentesco, con todo el cmulo de derechos y obligaciones que se

derivan de este lazo jurdico, ni 5) la opcin de poder adicionarse el apellido del conviviente, por
destacar algunas de las diferencias.
Ahora bien, el interrogante ms complejo es otro: cmo regular las uniones convivenciales, es decir,
qu derechos efectivamente generan? Este es uno de los interrogantes centrales de difcil resolucin
ante la falta de una concepcin nica o al menos mayoritaria sobre el tema y adems, por otra razn
ms fuerte: las dismiles causas por las cuales las parejas no contraen matrimonio (33). Adems, si se
apela al derecho comparado, fcil se va a poder concluir que no existe una lnea legislativa mayoritaria,
siendo muy dismiles las regulaciones que muestran los diferentes ordenamientos jurdicos de la regin.
Veamos, algunos pases asimilan las uniones al matrimonio despus de transcurridos una cierta cantidad
de aos (por ejemplo, Cuba o Paraguay); otros reconocen derechos principalmente de carcter
patrimoniales (Per y Colombia); otros si bien reconocen varios derechos similares al matrimonio
mantienen algunas pocas diferencias (Brasil) o varias diferencias (Uruguay); y otros prcticamente,
mantienen el silencio legislativo como acontece en Chile. Esta diversidad en la poltica legislativa da
cuenta de la complejidad de la cuestin, no existiendo un modelo legal. S se podra afirmar en trminos
constitucionales convencionales que las dos decisiones legislativas extremas y opuestas como lo son
equiparacin al matrimonio u omisin legislativa, no seran opciones vlidas a la luz de esta perspectiva
obligada.
Entonces, sobre la base de qu parmetros se regula la figura de la unin convivencial? El rgimen
jurdico que se propone, reconoce slo aquellos efectos directamente relacionados con los derechos
humanos, bsicamente, con el principio de solidaridad familiar harto presente en toda la regulacin del
Libro Segundo dedicado a las "Relaciones de familia". Ello involucra a la proteccin de la vivienda que se
logra de diferentes modos o a travs de distintas previsiones: atribucin de la vivienda de manera
temporal al miembro de la pareja ms vulnerable; la necesidad de contar con el asentimiento del
conviviente no titular de un bien para que no se anoticie de la venta del hogar una vez que se ha llevado
a cabo la operacin; reconocimiento al conviviente suprstite del derecho de uso y goce sobre la
vivienda, para que los herederos del conviviente fallecido no puedan dejarlo en la calle sin ningn tipo
de respaldo mnimo. Asimismo, se establece un piso mnimo obligatorio o indisponible que responde
tambin al principio de solidaridad familiar. De este modo, los convivientes no pueden pactar la
exclusin de: 1) todos los efectos mencionados relativos a la proteccin de la vivienda; 2) la contribucin
a los gastos del hogar y 3) la responsabilidad por las deudas frente a terceros (conf. arts. 519, 520, 521 y
522, tal como lo dispone el art. 513). Por otra parte, tambin se le reconoce a las parejas que integran
una unin convivencial apelar a la figura de la compensacin econmica, otra de las instituciones que
incorpora el Cdigo Civil y Comercial y que por ello, se le dedica un espacio autnomo o propio ms
adelante.
Por qu no se le reconoce el derecho de los convivientes a heredarse o un rgimen patrimonial similar
al del matrimonio? (34) Por la sencilla razn de que ambos derechos son de tinte patrimonial, por lo cual
quedan afuera del termmetro de los derechos humanos como mtodo vlido para asignar derechos,
siendo sta una opcin legislativa a tono con la obligada perspectiva constitucional convencional.
C) Unin convivencial o unin asistencial?
Otra de las crticas que se han esgrimido en contra de la regulacin que observa el Ttulo III del Libro
Segundo, gira en torno al interrogante de por qu las uniones convivenciales se refieren al lazo afectivo
de pareja entre dos personas estableciendo un plazo mnimo de estabilidad (dos aos), y no se extiende
a otro tipo de vnculo afectivo como ser el surgido entre dos hermanos, amigos, u otros familiares (35).

El Cdigo Civil y Comercial, al igual que acontece en tantsimas legislaciones extranjeras, se centra en la
nocin de "pareja"; es decir, de la existencia de un proyecto de vida cuya apariencia no difiere de la
matrimonial (36). Quienes bregaban por regular las llamadas "uniones asistenciales" en el fondo, se
resisten a que las uniones convivenciales compartan el escenario con el matrimonio queriendo que esta
ltima mantenga su lugar de organizacin familiar "estelar" en la legislacin civil. Claramente, esta
postura que sigue atada a una tradicin auspiciada o fundada en principios cannicos, contrara las
nociones de pluralidad, laicidad y horizontalidad que estructuran el Cdigo C ivil y Comercial. Por otra
parte, las dems relaciones de afecto que no se fundan en una relacin sexual (madre con su hijo,
hermanos, amigos, etc.) pueden ser protegidas desde el mbito jurdico apelndose a otras instituciones
que el mismo ordenamiento regula como ser diferentes figuras contractuales o beneficiarse a travs de
disposiciones testamentarios en un contexto legal de mayor autonoma.
D) Sobre el plazo mnimo de convivencia
Otro de los interrogantes que se han esgrimido durante el proceso de elaboracin, debate y sancin del
nuevo texto civil y comercial, se refiere a la exigencia del plazo mnimo de 2 aos como uno de los
requisitos para la configuracin de una unin convivencial (art. 510). Se sigue la postura legislativa que
adopt la primera experiencia normativa local, la ley 1004 de la Ciudad de Buenos Aires que regula las
uniones civiles y que lo fija en un lapso temporal mnimo de convivencia de 2 aos. A qu responde
esta decisin de establecer un lmite mnimo? Por aplicacin del principio de seguridad jurdica y el de
evitar la judicializacin. Sucede que ante la duda acerca de cundo una relacin de pareja sera
considerada estable, pblica, notoria y permanente que amerite el reconocimiento de ciertos derechos,
seran los jueces quienes deberan resolver esta importante inquietud. Es sabido las desventajas de la
judicializacin, mxime para las personas ms vulnerables cuyo acceso a la justicia se les dificulta en
razn de su situacin de vulnerabilidad.
A grandes rasgos, se puede advertir que el Cdigo Civil y Comercial presenta una regulacin equilibrada.
No equipara las uniones convivenciales al matrimonio; ni tampoco reafirma el cuasi silencio legal
existente en el campo civil perjudicando a la cantidad de personas por lo general mujeres que tras
la ruptura de la unin se les reconocen tan escasos derechos asombrndose de manera tarda, los pocos
derechos que se titularizan tras haber llevado adelante un proyecto de vida en comn y conformado una
tipologa de forma familiar. As, el Cdigo Civil y Comercial establece de manera precisa una cantidad de
derechos expresamente estipulados a modo de "rgimen primario" o un piso mnimo inderogable por
parte de los integrantes de la pareja, fundado en el principio de solidaridad familiar y la seguridad
jurdica. Se trata de una regulacin intermedia que pasa el obligado test constitucional convencional.
3.3. Rgimen de bienes
A) Autonoma y eleccin (37)
Es sabido que la autonoma de la voluntad o libertad constituye uno de los pilares sobre los cuales se
edific el Libro Segundo sobre las "Relaciones de familia" del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. No
se trata de una libertad desmedida, sin lmites ni valores; sino una libertad cuya barrera infranqueable
por cierto reposa en las nociones de responsabilidad y solidaridad. En otras palabras, en estos dos
elementos reposa la eterna bsqueda entre autonoma de la voluntad y orden pblico en el derecho de
familia, interrogante que siempre ha desvelado a la ley, como a la doctrina y jurisprudencia, aqu como
afuera.

Precisamente, es dentro de este marco de debate dentro del cual se insertan una gran cantidad de
conflictos jurdicos que son resueltos en el nuevo texto al intentar responder cul es la razn por la cual
se restringe un derecho, apelndose al principio de proporcionalidad al que alude el art. 28 de la
Constitucin Nacional que en este mbito sensible del derecho de familia pasa por dos nociones bsicas:
la responsabilidad y la solidaridad familiar.
Esta disyuntiva se presenta, como en tantsimos otros temas, en el rgimen de bienes en el matrimonio.
De esta manera, las parejas cuando celebran nupcias no son totalmente libres para autorregularse en
materia de bienes, es decir, en acordar cules sern las reglas propias que van a regir la vida
matrimonial en la faz econmica mientras dure el proyecto matrimonial. Cul es el fundamento de
ello? La responsabilidad, no slo entre los mismos cnyuges sino con relacin a terceros, engarzado con
el principio de solidaridad familiar que se deriva de este proyecto de vida en comn que el derecho
revaloriza y pretende proteger por fuerza de la ley. Es por ello que la idea de libertad en el rgimen
patrimonial matrimonial viene de la mano de la posibilidad de elegir entre dos regmenes jurdicos: el de
comunidad y el de separacin de bienes, receptndose como sistema legal supletorio el primero, el que
siempre ha llevado la voz cantante y nica, de ah la violacin al principio de autonoma en el
derecho argentino.
Ahora bien, esta libertad que podramos adjetivar de "relativa", tambin se la observa en tantsimas
otras normativas que propone el proyecto de reforma del Cdigo Civil en el Ttulo II sobre "Rgimen
patrimonial del matrimonio" del Libro Segundo. Por citar algunos ejemplos, la posibilidad de celebrar
convenciones matrimoniales (art. 446); la facultad de modificar bajo ciertas condiciones el rgimen de
bienes (art. 449); la facultad para otorgar mandato un cnyuge al otro (art. 460); o normativa s ms
elocuentes como el art. 498 referido a la particin de la comunidad, priorizando "el convenio libremente
acordado" por ante el principio de la divisin por mitades. Misma lnea legislativa que se sigue para el
rgimen de bienes cuyo art. 508 prev que disuelto el matrimonio, y slo ante la falta de acuerdo, los
cnyuges separados de bienes o sus herederos deben proceder a la particin de bienes de conformidad
con las reglas prescriptas para la particin de las herencias.
De esta manera, el rgimen jurdico argentino se suma a la gran mayora de los pases que adoptan un
sistema en materia de bienes en el matrimonio que se sale del autoritarismo que se deriva de regular un
nico rgimen legal y forzoso, quedando ahora slo presente en la legislacin cubana y algunos estados
de Mxico. Acaso los argentinos tienen alguna connotacin o particularidad que no podran sumarse a
ese gran cmulo de pases que regulan ms de un rgimen de bienes, permitiendo a los cnyuges elegir
entre dos o ms regmenes? La respuesta negativa se impone, mxime cuando tal eleccin se deriva de
un principio constitucional-convencional como lo es la autonoma y libertad.
Ahora bien, algunas voces provenientes de los movimientos feministas han criticado esta posibilidad de
optar por el rgimen de separacin de bienes al considerar que ello sera violatorio a las mujeres,
quienes podran quedar en una situacin de total proteccin si por presin o decisin no sincera
eligieran el rgimen por el cual "lo tuyo es tuyo, lo mo es mo".
Esta crtica es fcilmente contrarrestada por varias razones. En primer lugar, la realidad social es
compleja; la insercin de la mujer en el mercado laboral ha trado consigo una necesaria y pertinente
mirada revisionista acerca de los roles estereotipados de "mujer cuidadora hombre proveedor" sobre
los cuales se edific el rgimen an vigente y por poco tiempo ms de un rgimen nico y forzoso.
En este contexto, no todas las mujeres son por el slo hecho de serlo, sujetos econmicamente
vulnerables, a quienes se les estara vedando la posibilidad de pactar un rgimen en proteccin a su

patrimonio. Como se dijo ms arriba, hay supuestos de segundas o terceras uniones matrimoniales
cuyas nupcias son contradas por personas que ya vienen con un patrimonio personal y que prefieren en
uso de su libertad, no someterse a un rgimen de comunidad. Por qu estas mujeres deberan ceder su
libertad en la supuesta proteccin de otras, ms dbiles cuando existen otras herramientas legales como
la compensacin econmica que podran dar respuesta a situaciones de desventaja patrimonial?
De este modo, es dable afirmar que como regla, la posibilidad de optar entre un rgimen u otro no
perjudica a nadie; tampoco a las mujeres. Por el contrario, supone la posibilidad de ejercitar la propia
autonoma que se ver reflejada en la eleccin que hagan los contrayentes, al celebrar matrimonio, o
cnyuges, despus de casados, si pasado como mnimo un ao advierten que esa no era la eleccin que
les conviene. Como se dijo, la ley tiene un fuerte valor pedaggico; la posibilidad de optar entre estos
dos regmenes se edifica como una oportunidad clara de contribuir a de-construir los "estereotipos"
fuertemente arraigados en el imaginario social de la mujer como "cuidadora de la casa y los hijos" y
econmicamente dependiente del hombre; imaginario que en cada vez en mayor cantidad no se
condice con la realidad; basta mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay ms
mujeres jefas de hogar.
Ahora bien, como el Cdigo Civil y Comercial reconoce por aplicacin del principio de realidad, que en
diversos hogares an se mantiene el modelo "tradicional", se prev como solucin ante la ruptura de un
matrimonio pues es aqu donde las desigualdades se hacen sentir la incorporacin de una nueva
figura, denominada compensacin econmica, existente con variantes en varias legislaciones del
derecho comparado (Espaa, Chile, etc.) (38).
En qu consiste? Precisamente, en compensar el desequilibrio patrimonial derivado del matrimonio y
el divorcio. Por ejemplo, una mujer universitaria se recibe y cuando est haciendo la residencia en
medicina, su marido tiene una oportunidad laboral en el exterior; por lo tanto, dejan el pas y ella su
carrera. Ella lo hace de manera consciente y en total acuerdo con su marido. Pasan varios aos y se
divorcian. El hombre al estar inserto en el mercado laboral, recibe un sueldo que le permite afrontar
solo las necesidades econmicas; ella, por el contrario, carece de una fuente de ingresos para cubrir sus
gastos. En este contexto, ella podr solicitar una compensacin econmica. Esta compensacin tambin
est al alcance de las personas que conforman una unin convivencial (conf. art. 524).
De esta manera, el Cdigo Civil y Comercial adopta una postura equilibrada, tendiendo dar respuesta a
los diferentes intereses o derechos que compromete a personas que desarrollan sus relaciones
familiares en sociedades cada vez ms complejas.
B) Un retroceso en materia de contratacin entre cnyuges (39)
El rgimen de libertad relativa en materia de bienes compromete otra cuestin: la contratacin entre
cnyuges.
En el Anteproyecto y tambin como proyecto hasta su aprobacin en la Cmara de Senadores, la
libertad de contratacin entre cnyuges era la regla cualquiera sea el tipo o rgimen de bienes elegido
por accin u omisin por los cnyuges. Esta conclusin se derivaba por expreso silencio legislativo ya
que el art. 1002 encargado de enumerar los casos de "inhabilidades especiales" para contratar, nada
deca al respecto. Slo mencionada a: a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya
administracin o enajenacin estn o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de
la justicia, los rbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en

los que intervienen o han intervenido; y c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido.
El texto aprobado por Senadores y por lo tanto, el efectivamente sancionado, introduce una
modificacin sustancial en este punto; es decir, se vuelve al sistema an vigente, cuyo principio rector es
la prohibicin de contratar entre cnyuges, excepto contratos expresamente permitidos o los que ante
el silencio legal, por aplicacin del aforismo "todo lo que no est prohibido, est permitido", la doctrina
y jurisprudencia han considerado que se pueden celebrar de conformidad con el principio de libertad.
De qu modo se vuelve al rgimen anterior? El art. 1002 dice en su versin actual: "Inhabilidades
especiales. No pueden contratar en inters propio: (...) d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad,
entre s. (...)".
A qu responde esta vuelta al pasado? Cul es el fundamento de esta marcha atrs? Es un miedo
cierto y fundado la idea de que levantar la prohibicin general de contratar entre cnyuges sera, en la
prctica, una puerta abierta al fraude a terceros? Acaso no se cuenta con herramientas jurdicas para
combatir cualquier tipo de abuso o mala fe en el ejercicio del derecho a contratar entre cnyuges?
Si lo que se pretende es evitar el perjuicio a terceros por diversas acciones contratos que podran
celebrar los cnyuges en connivencia para ello, debera haberse impuesto la prohibicin de contratacin
entre cnyuges in totum, es decir, con total independencia del rgimen de bienes elegido. La lgica
seguida por el texto modificado en la Cmara de Senadores no es esta, ya que el art. 1002 en su versin
actual circunscribe la prohibicin de contratacin a los cnyuges que estn regidos o se encuentran bajo
el rgimen de comunidad. Acaso los cnyuges separados de bienes no podran realizar actos
fraudulentos en perjuicio de terceros? El fundamento de la prohibicin sera el vnculo de confianza
que genera el matrimonio o el rgimen de comunidad que se adopta? Si la respuesta adecuada gira en
torno al proyecto de vida en comn que implica un matrimonio de por s, fcil se concluye que la
postura que sigue la reforma en su versin en debate es errnea.
Cabe destacar, que la eliminacin de la prohibicin de contratar entre cnyuges no era una propuesta
propia, autnoma o aislada, sino que es la lnea legislativa que siguen los ordenamientos jurdicos ms
modernos que precisamente, estn a favor de la libertad de contratacin y con el objeto de evitar los
abusos que se puedan cometer, adoptan remedios para corregir aquellas acciones que pudieran lesionar
derechos de terceros. Algunos ejemplos son las legislaciones de Alemania, Canad (Quebec), Italia,
Bolivia, Colombia, Francia (en una de sus tantas reformas, la de 1985), tambin Espaa cuyo art. 1323 de
su Cdigo Civil expresa: "El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos
y celebrar entre s cualquier toda clase de contratos"; el Cdigo Civil suizo que en el art. 177 expresa:
"Todos los actos jurdicos son permitidos entre esposos" y el Cdigo Civil panameo que en su art. 1167
comienza manifestando en su primera oracin: "Es permitida la contratacin entre los cnyuges".

Por otra parte, a la luz de la historia jurdica nacional, la idea de derogar la prohibicin de contratacin
entre cnyuges tampoco era ajena. Al respecto, cabe recordar que esta era la postura legislativa
proyectada en las reformas de 1998 y 1993.
En este aspecto, el Anteproyecto de reforma tena una lgica bien clara en materia de familia: alcanzar
una regulacin respetuosa de la libertad y autonoma pero con responsabilidad y solidaridad familiar. El
cambio introducido en el texto aprobado en Senadores habra sido un retroceso y consecuente "salto

ilgico" en la lnea que sigue el Cdigo Civil y Comercial al regular las relaciones de familia. En este
cambio legislativo se podra vislumbrar, en definitiva, la persistente desconfianza que an se le tiene a la
libertad, aunque existan remedios legales para combatir sus excesos.
4. Segunda parte: las relaciones entre padres e hijos
4.1. Consideraciones generales
Las relaciones entre padres e hijos tambin han sufrido fuertes modificaciones y/o actualizaciones
producto del desarrollo que ha tenido el campo de los derechos de nios, nias y adolescentes en los
ltimos 25 aos tras la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en el marco de las
Naciones Unidas. Si bien este instrumento internacional de derechos humanos preocupados por la
infancia y adolescencia data de 1989 y su ratificacin e ingreso al ordenamiento jurdico nacional en el
ao 1990 al ser ratificada por la ley 23.849; lo cierto es que el momento legislativo culmine lo es en el
ao 2005 con la sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y
Adolescentes. Esta normativa puso en crisis varios de los postulados seguidos por el Cdigo Civil en el
que las personas menores de edad eran consideradas "menores", con muy poca presencia o
protagonismo en los conflictos jurdicos que los involucra, en el que prima la nocin de "representacin"
(sustitucin) de los representantes legales para la validez de una gran cantidad de actos jurdicos civiles.
Es evidente que este plexo normativo haba quedado severamente cuestionado a la luz de uno de los
principios bsicos que proclama la Convencin sobre los Derechos del Nio y que reafirma la ley 26.061;
nos referimos al principio de autonoma progresiva. Es decir, a la consideracin obvia de que las
personas menores de edad tienen diferente grado de madurez, de aptitud para discernir y por lo tanto,
de decidir por s o al menos expresar su voluntad acompaada o asistida por la voluntad de algn
responsable, pero no de ser sustituido. Esta connotacin bsica y revolucionaria a la vez, coloca en jaque
el rgimen de la "patria potestad", pasndose entonces a uno ms flexible y complejo en el que la
participacin de los hijos en determinadas situaciones o actos jurdicos deba ser esencial, incluso
determinante. Esta es una de las razones por las cuales toda la regulacin de la ahora denominada
"responsabilidad parental" como se sintetizar ms adelante observa tantsimos cambios en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Por otra parte, no se debe perder de vista todo lo relativo al derecho filial; mbito temtico que viene
sufriendo varios embates a la legislacin an vigente desde la obligada perspectiva constitucional
convencional. Sucede que el derecho a la identidad ha tenido un desarrollo tan fenomenal que incluso,
en algunos supuestos especiales dentro del campo de la filiacin por naturaleza, la identidad esttica o
el dato biolgico no es el elemento ms relevante a los fines de resolver una contienda. Como ejemplo
de esta afirmacin se puede compulsar el fallo de la Suprema Corte de Mendoza el 12/05/2005 (40) o de
manera ms reciente, los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires de fecha
05/04/2013 (41) y 28/05/2014 (42). Esta revalorizacin de la identidad dinmica por sobre la esttica o
en otras palabras, el impacto de la nocin de socioafectividad en el campo del derecho filial cada vez se
hace sentir con ms fuerza (43). Tan es as, que el Cdigo Civil y Comercial incorpora como tercera
fuente filial a las tcnicas de reproduccin humana asistida (en adelante TRHA) que tanto debate ha
generado en el mbito doctrinario, y tambin ha profundizado, actualizado, ampliado y mejorado la
filiacin adoptiva en la que tambin la voluntad y la identidad dinmica juegan un rol preponderante.
Dado el alto inters que ha despertado las TRHA se pasa primero a analizar tambin de manera sucinta
a tono con el objetivo del presente ensayo de ser meramente un pantallazo general sobre algunas de

las principales modificaciones la estructura general que muestra esta nueva fuente filial en el Cdigo
Civil y Comercial.
4.2. Las tcnicas de reproduccin humana asistida
A) Una tercera fuente filial
En tren de confesiones, el presente trabajo se encontraba cerrado pero la lectura de un trabajo de
doctrina incentiv su apertura porque constituye la mejor explicacin, fundamento y razones de por qu
las tcnicas de reproduccin humana asistida no slo deben ser una tercera causa filial sino tambin,
reafirmar la precisin, pertinencia y claridad con la cual se la regula en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Nos referimos al trabajo de Basset titulado "La democratizacin de la filiacin asistida" en el que ya la
sola lectura de la excelente sntesis que hace el editor, da cuenta del excesivo contenido
ideolgico/religioso, subjetivo, personalista e incluso, algo de resentimiento, en contraposicin con los
escasos argumentos jurdicos y la total ausencia de la obligada perspectiva constitucional-convencional.
Esta es la primera conclusin a la cual se puede arribar fcilmente al leer: "En el Cdigo Civil y Comercial
la filiacin por medios artificiales supone la persistente negacin de todas las acciones para emplazarse
o vincularse con aquel progenitor con el que el nio est vinculado en cada clula de su cuerpo. Adems
del principio general establecido en el art. 577, la regulacin especfica de cada supuesto confirma que
el nio no tendr accin de emplazamiento. Es la consagracin jurdica definitiva del divorcio entre
verdad y derecho, en aras de una regulacin adultocntrica, a la que le cuesta encontrar un equilibrio
razonable en el movimiento pendular entre el ansia de los padres de tener un hijo y los derechos de los
hijos concebidos" (44). Por esgrimir un solo interrogante de los obvios que genera esta afirmacin:
Acaso la decisin de tener un hijo no es siempre "adultocntrica"? El grado de avance y desarrollo de la
ciencia, hasta la fecha, no permite que la esencia o espritu de las personas que vayan a nacer puedan
comunicarse de manera sobrenatural con los adultos y hacerles saber su deseo de aterrizar en la tierra.
En este contexto signado por la pertinaz insistencia y resistencia a admitir la realidad social, es decir, que
gracias al desarrollo de las tcnicas de reproduccin humana asistida las personas cualquiera sea su
estado civil, orientacin sexual e identidad de gnero pueden ver satisfecho el derecho humano a
formar una familia (conf. Corte IDH caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica que se analizar ms
adelante), la democratizacin slo est en lo formal el ttulo no as en su contenido.
Ahora s, se est en condiciones de conocer cules son los principales fundamentos de ndole
constitucional convencional por el cual las TRHA segn el nuevo Cdigo Civil y Comercial, constituyen
una tercera fuente filial.
A la luz del ya mencionado principio de realidad, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el nuevo
Cdigo Civil y Comercial, fcil se observa la cantidad de nios que nacen gracias al avance de la ciencia
mdica, es decir, al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida (en adelante TRHA). Este
escenario fue puesto de resalto con mayor nfasis tras la sancin de la ley de matrimonio igualitario y
los conflictos generados por la determinacin filial de los nios nacidos en el marco de un matrimonio
conformado por dos mujeres (45). Cmo fueron concebidos estos nios? La gran mayora nacieron por
el uso de las TRHA, con semen de un tercero y con vulos de la mujer gestante o de su pareja del mismo
sexo. En este contexto, es dable afirmar que las TRHA es un modo o fuente generadora para que muchas
personas parejas de igual o diverso sexo como mujeres solas accedan a la maternidad/paternidad y
as, que varios nios puedan nacer, crecer y desarrollarse en este mundo. Sera dable aseverar a priori y

en abstracto que esta posibilidad que brinda la ciencia puede violar el principio del inters superior del
nio?
El rgimen actual en materia de filiacin tiene por presupuesto ineludible, la existencia de una relacin
sexual entre dos personas de distinto sexo. Por el contrario, las prcticas de reproduccin humana
asistida carecen de este elemento, y esto no es un dato menor, todo lo contrario, determinante. As, las
normas que regulan la filiacin "biolgica o por naturaleza" no siempre resultaran aplicables a la
filiacin que surge por la intervencin de la ciencia para que una persona pueda nacer. Tampoco seran
aplicables las reglas de la adopcin, ya que los nios nacidos de TRHA no han pasado por situaciones de
vulnerabilidad razn por la cual, deban ser criados por una familia distinta a la de origen; al contrario,
han sido tan deseados que se animaron a someterse a un tratamiento mdico para poder tener un hijo,
ms all de que en ambos casos la voluntad sea un elemento central. Las TRHA observan tantas
especificidades que requieren un rgimen jurdico propio. Cules son estas particularidades? En este
contexto, cabra preguntarse cuntas diferencias deben existir entre las TRHA, la filiacin por naturaleza
y la adoptiva para que ameriten o justifiquen una regulacin de la primera como tercer tipo filial
autnomo. El Cdigo Civil y Comercial entiende que las diferencias son varias y de suma relevancia, de
all que se justifica un tratamiento propio o autnomo como el que hace (conf. art. 558).
En primer lugar, las TRHA hacen posible la disociacin entre el elemento biolgico, el gentico y el
volitivo, cobrando ste ltimo primaca. Por ejemplo, una mujer est casada con un seor cuyo material
gentico no es hbil para procrear y deciden utilizar material gentico de un tercero (donante annimo).
Quin es el padre? El marido, quien tiene la llamada "voluntad procreacional", es decir, quien prest el
consentimiento libre, previo e informado, sin importar si aport o no sus gametos. Este es el elemento o
eje central cuando se trata de TRHA. Los integrantes de este matrimonio sern los padres, son ellos
quienes ejercen todos los derechos y deberes que se derivan de la filiacin. Con el donante slo habr
un derecho a conocer los orgenes, pero nunca un vnculo de padre e hijo.
Por otro lado, las TRHA permiten conservar embriones y/o material gentico de las parejas por tiempos
prolongados, los que nos lleva a una realidad: la posibilidad de que los deseos de
paternidad/maternidad y las situaciones de las parejas cambien entre el inicio de un tratamiento y el fin
(divorcios, separaciones de hecho, planes distintos, etc.); por esta razn, el proyecto exige que el
consentimiento sea renovado ante cada transferencia de embriones o material gentico; es evidente
que estos cambios en las decisiones no pueden darse en la filiacin por naturaleza. Este fue,
precisamente, uno de los tantos conflictos que involucran a las TRHA que ha llegado a los estrados
judiciales y que deber resolver en definitiva la Corte Federal al concederse el recurso extraordinario
interpuesto ante la decisin de la Alzada que dispona al centro de salud transferir los embriones a pesar
de la negativa del ex marido (46). Adems, cabe sealar que esta particularidad tambin est presente
en la ley 26.862 de cobertura mdica al disponer la ltima parte del art. 7 referido a los beneficiarios
que "El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantacin del embrin en la
mujer". La misma lnea legislativa que adopta la nueva legislacin civil y comercial al establecer en el art.
560 que "El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de
las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o embriones". Si se
debe renovar en cada transferencia es que, en definitiva, se puede revocar por omisin, es decir,
derivada de la falta de renovacin. Por si alguna duda caba, la ltima parte del art. 561 expresa: "El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la
implantacin del embrin".

Si las TRHA han sido uno de los temas ms sensibles que el nuevo Cdigo Civil y Comercial gener en el
mbito acadmico, algunos conflictos en particular, produjeron una doble sensibilidad o especial
atencin. Nos referimos a la cuestin del embrin no implantado, que si bien es un tema que amerita un
abordaje propio, ste no poda quedar afuera de un ensayo preocupado por exponer algunas de las
principales modificaciones y/o debates desatados en el marco del nuevo texto civil y comercial
directamente relacionadas con las relaciones de familia. Si bien el ya famoso art. 19 se encuentra en la
primera parte del Cdigo Civil y Comercial, tiene una incidencia clara en la regulacin de las TRHA, de all
su tratamiento a continuacin.
B) El comienzo de la existencia de las persona humana
B)1. Consideraciones generales
Como primera y relevante aclaracin, dado la cantidad de comentarios crticos que se han esgrimido en
torno al art. 19 segn el texto sancionado que fue el introducido en la Cmara de Senadores
modificndose as, la versin presentada en el Anteproyecto y mantenida durante todo el debate hasta
la media sancin, cabe sealar que el texto tal como qued redactado no restringe, prohbe o cercena
las tcnicas de reproduccin asistida, como as tampoco, impide el debate an pendiente sobre la
despenalizacin del aborto. Si ya en el marco del Cdigo Civil an vigente ambas cuestiones son
posibles, ms an lo es en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la democracia.
En lo que respecta al campo del derecho civil, la redaccin del art. 19 no perjudica el avances y
desarrollo en el pas de las tcnicas de reproduccin asistida como causa de una tercera fuente filial
tal como se lo establece en el Cdigo Civil y Comercial y su habilidad para satisfacer el derecho de
toda persona a formar una familia con total independencia de la orientacin sexual y ser una va loable
para la configuracin de familias monoparentales a partir de la decisin de una mujer sola. Esta
afirmacin surge de la lectura sistmica del propio texto civil y comercial, como as tambin de norma s
especiales sobre la temtica por fuera de l como lo es la mencionada ley 26.862 y su decreto
reglamentario 956/2013, y de precedentes de suma importancia como lo es el resonado caso "Artavia
Murillo y otros contra Costa Rica" del 28/11/2012 que ms adelante se sintetizar para tomar dimensin
de los aportes concretos y obligatorios que se derivan de esta doctrina judicial de alto valor tico y por
sobre todo, jurdico (conf. art. 27 de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados y el ya citado
caso Mazzeo y otros precedentes que siguen esa misma lnea argumental (47)).
B).2. La existencia desde la concepcin. Mantenimiento del principio general. Concepcin derivada del
acto sexual
El Cdigo Civil y Comercial mantiene el momento de la existencia de la persona (agregndole el
calificativo de "humana") desde la concepcin, tal como lo previ Velez Srsfield siguiendo a Freitas y al
Cdigo prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del
cdigo, en los mismos trminos y con la misma extensin, limitacin y condicin (nacimiento con vida)
que hasta la actualidad (48).
Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y por ende, protegido por el
Cdigo Civil y Comercial, siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocndose el eje en la
nocin de concepcin.

Qu se entiende por "concepcin"? Como sinnimo de anidacin. Si bien este ltimo sera el trmino
correcto, no es el que se suele utilizar en el mbito jurdico, ms precisamente, en el campo
internacional de conformidad con lo previsto en el art. 4.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. El trmino concepcin al que se alude en este instrumento internacional de 1969 cuando no
exista la posibilidad de la fertilizacin in vitro (fecundacin de vulo y esperma por fuera del cuerpo de
una persona) est en franca revisin y fue reinterpretado cuando se trata del supuesto especial de
tcnicas de reproduccin humana asistida en un fallo fundamental para la regin como lo es el caso
Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y que se sintetiza y analiza ms adelante.
Persiste la falta de criterio unnime acerca del momento mismo de la concepcin, debate que an ante
los avances y procesos cientficos no se puede establecer un momento preciso sobre cundo acontece la
concepcin. Tan es as que algunos autores sostienen, con acierto, que este debate sobre el instante
preciso y uniforme relativo al surgimiento de la persona humana deviene estril (49). Se trata de una
incertidumbre que escapa al mbito jurdico por lo cual el Cdigo Civil y Comercial no estara capacitado
para resolver. De all que se mantiene la postura seguida desde los orgenes de la legislacin civil y que
forma parte de la tradicin jurdica, ms all de las entendibles y compartidas crticas esgrimidas a
esta lnea legislativa que gira, entre otras cuestiones, a diferenciar vida humana de persona humana,
para quienes recin comenzara o existira desde el nacimiento. Esta ltima postura es la que siguen una
gran cantidad de legislaciones comparadas; por citar algunas: el Cdigo Civil espaol en el art. 30
dispone que "La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el
entero desprendimiento del seno materno"; el Cdigo Civil del Brasil en su art. 2 dice que "A
personalidade civil da pessoa comeca do nascimento com vida; mas a lei poe a salvo, desde a
concepcao, os direitos do nascituro"; el art. 90 del Cdigo Civil colombiano establece que "La existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura
que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o
que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams" o el
art. 60 del Cdigo Civil del Ecuador determina que "El nacimiento de una persona fija el principio de su
existencia legal, siempre que viva 24 horas a lo menos desde que fue separada completamente de su
madre...", por citar algunos de los tantos pases que focalizan en el nacimiento la existencia de la
persona humana, ms all de que en los hechos, varios de estos ordenamientos jurdicos le otorgan al
embrin in vitro un tratamiento jurdico similar o compatible con el de persona.
Desde la obligada perspectiva constitucional convencional, adems del mencionado art. 4.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica que al regular en el
inciso 1ro del art. 4 referido al "derecho a la vida" afirmndose que "Este derecho estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin"; la Convencin sobre los Derechos del Nio
con igual jerarqua constitucional (conf. art. 75 inciso 22), si bien dispone en su art. 1 que se entiende
por nio a las personas menores de dieciocho aos, interpretndose que la proteccin que brinda esta
normativa lo es desde el nacimiento; la ley 23.849 sancionada en 1990 que ratifica esta herramienta
legal en el mbito nacional, declara que el mencionado art. 1 "debe interpretarse en el sentido que se
entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad".
Con respecto a esta previsin legal que ratifica la Convencin sobre los Derechos del Nio, es dable
destacar que la Corte Federal en el caso "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" del 13/03/12 en el que se
interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86 inciso 2do. del Cdigo Penal, se sostuvo
que el art. 2 de la Ley 23.849, en cuanto establece que el artculo 1 de la Convencin debe interpretarse
en el sentido que se entiende por nio a todo ser humano desde la concepcin "no constituye una

reserva que en los trminos del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
altere el alcance con que la Convencin sobre los Derechos del Nio rige en los trminos del artculo
75, inciso 22 de la Constitucin. Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el
Estado argentino efectu una reserva con relacin al artculo 21 de la Convencin, respecto del artculo
1 se limit a plasmar una declaracin interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisin de Derecho
Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la
Comisin en su perodo de sesiones N 51 1.2; 1.3)" (50).
En este contexto en el que se coloca en crisis la nocin o interpretacin del trmino concepcin
reavivado por el texto que observa el art. 19 en su versin efectivamente sancionada que no aclara o
diferencia qu se entiende por concepcin cuando se trata la existencia de personas que nacen del uso
de las TRHA (51), es dable profundizar sobre el trmino concepcin y su correcta interpretacin cuando
se trata de tcnicas de reproduccin humana asistida.
B)3. La existencia de la persona cuando derivada del uso de las tcnicas de reproduccin humana
asistida
B) 3.1. Consideraciones generales
El uso de las tcnicas de reproduccin asistida es una realidad que no se puede silenciar (52). Se afirma
que "con el correr del tiempo, millones de parejas infrtiles son tratadas cada ao como un camino real
y eficiente para ser madres y padres. En la actualidad, ms de cuatro millones de personas han nacido
gracias a procedimientos de reproduccin asistida, y los estudios de seguimiento de bebs nacidos
demuestran que no existe mayor riesgo de malformaciones por el hecho de haber sido generados fuera
del cuerpo de la mujer" (53).
Suecia ha sido el primer pas europeo en regular esta prctica mdica en la ley 1984:1140 de
inseminacin artificial del 22 de diciembre de 1985 que despus se extendi a la fecundacin in vitro en
la ley 1987:711 del 6 de junio de 1988. Despus fue la ley espaola 35/1988 y as se fueron adicionando
una gran cantidad de legislaciones referidas al tema en el derecho europeo y en otros tantos pases. Este
desarrollo legislativo no ha sido tan masivo aun, en Amrica Latina pero s ya se cuentan con algunas
normativas que se ocupan del tema.
En el pas ya hace varios aos que diferentes centros mdicos privados vienen llevando adelante
diferentes tcnicas para que las parejas o personas infrtiles (tanto infertilidad por razones de salud o
estructural como acontece con las parejas del mismo sexo) puedan acceder a la maternidad/paternidad;
hasta la actualidad se carece de una normativa integral y sistematizada que regule el uso de este tipo de
prcticas mdicas, a diferencia de lo que acontece en el derecho comparado, en especial, el europeo
que ya desde la dcada de los 80 se sancionaron varias legislaciones, acordes con el avance de la ciencia
mdica en aqul momento (54). Estas legislaciones han observado varias modificaciones en atencin al
perfeccionamiento de las tcnicas de reproduccin asistida, las cuales fueron tenidas en cuenta al
regular el tema en el Cdigo Civil. Se trata de conocer y analizar la experiencia en el derecho comparado
como insumo de gran inters para la elaboracin de una normativa a nivel nacional, que si bien debe
respetar las pautas y principios culturales, se trata de un tema donde el avance de la ciencia mdica es
similar en el mundo y por ello, ahondar sobre el desarrollo legislativo en otros pases ms all de las
diferentes tradiciones jurdicas presenta una singular relevancia.

En un estudio realizado durante el 2011 por un centro mdico argentino, se presentaron los primeros
resultados sobre una encuesta realizada en Argentina y Amrica Latina sobre "Actitud hacia la
ovodonacin". En este trabajo se afirma que "En nuestro pas se estn contabilizando 10.000 casos de
tcnicas de reproduccin asistida al ao y, de este total, un 20% se realizan con gametas donadas, con
una tasa de nacidos vivos del 40 %, aproximadamente, lo que da unos 800 nacimientos/ao por
ovodonacin en la Argentina" (55).
En esta perspectiva centrada en el principio de realidad, cabe agregar que si bien se carece de datos
ciertos acerca de cundo comenz el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, lo cierto es
que el nacimiento de Louise Brown en 1978 nacida de fertilizacin in vitro la llamada "primera nia de
probeta" marc un hito en el desarrollo de estas prcticas mdicas. Tambin se carece de datos
fidedignos sobre la cantidad de nios que han nacido mediante este tipo de tcnicas, pero en el XXVIII
Congreso anual de la Sociedad Europea de Medicina Reproductiva uno de los eventos ms
importantes a nivel mundial en la materia realizado en Estambul entre el 1 y 4 de julio del 2012 se
afirm que hasta este momento han nacido ms de 5 millones de nios por el uso de estas tcnicas;
cifra que se eleva considerablemente si se tiene en cuenta otro tipo de tcnicas de menor complejidad
(56).
En el mbito nacional, tambin el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida es una prctica
cada vez ms extendida a la luz de varias consideraciones que se han plasmado, incluso, en el mbito
jurdico a raz de varios precedentes jurisprudenciales y algunas legislaciones locales (57), adems de la
ya mencionada ley nacional 26.862.
En el campo jurisprudencial, se han dictado una gran cantidad de fallos sobre diferentes temticas que
permiten afirmar la realidad del uso de las tcnicas de reproduccin asistida en el pas.
En primer lugar, un gran nmero de antecedentes jurisprudenciales en las que se ha solicitado la
cobertura mdica del tratamiento, teniendo dispares resoluciones segn la situacin fctica planteada
(acceder a las tcnicas para tener un hijo o para salvar la vida de un hijo ya nacido, para lo cual era
necesario recurrir a manipulacin gentica y la consecuente seleccin del material gentico, apto para el
objetivo planteado), la complejidad de la prctica a ser cubierta por las personas que solicitan el
tratamiento (persona sola o parejas de igual o diverso sexo), etc. (58).
Otro grupo menor de sentencias en los que se han esgrimido otro tipo de conflictos afines o que se
derivan del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida como ser la designacin del llamado
"tutor de embriones" en general (59) o en especial, ante una situacin de divorcio en el que los esposos
manifiestan en una audiencia que se haban sometido a estas tcnicas y que habran quedado varios
embriones crioconservados, por lo cual el juez ordena la intervencin del asesor de menores para la
proteccin de dichos embriones en su carcter de "personas por nacer"(60); de manera ms actual, el
supuesto de un matrimonio que se divorcia y que la ex mujer solicita al centro mdico implantarse los
embriones crioconservados que tena con material de ella y de su ex marido a pesar de la oposicin
expresa del ex marido (61); el pedido de una mujer que en pleno tratamiento su marido fallece y solicita
que se orden al centro mdico a continuar con la prctica mdica para tener un hijo con embriones
formados con material de ella y de su marido fallecido (62); y ms reciente an, el pedido de un asesor
de menores en el marco de una adopcin de integracin por parte de la cnyuge de la madre que dio a
luz a un nio mediante la inseminacin de material gentico de donante annimo, de que el centro
mdico levante el secreto profesional que mantiene el anonimato para que se revele la identidad de
dicho donante (63), por citar algunos conflictos jurdicos que reflejan claramente, el uso de las tcnicas

de reproduccin humana asistida y las consecuencias negativas de tener que judicializar ante la falta de
una legislacin que resuelva todos estos conflictos.
Puntualmente, en lo referido al rol del Asesor de Menores en los conflictos judiciales que involucran
embriones, es importante destacar que la mxima autoridad de la Defensora General de la Nacin, la
Dra. Stella Maris Martnez en el marco de amparos por la cobertura mdica de diferentes prcticas en
particular, aquellas que comprometen la criopreservacin o manipulacin de embriones ha impartido
como directiva a todos los Asesores de Menores e Incapaces de primera y segunda instancia a dejar de
intervenir al entender que la funcin de este organismo es defender y proteger los derechos de
personas menores de edad y con capacidad restringida y no embriones, al entender que no son persona
de conformidad con la doctrina que surge del fallo Artavia Murillo y otros contra Costa Rica de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/2012. Al respecto, se sostiene: "Sobre el punto, estimo
que an en el caso de sostenerse que el slo hecho de la fecundacin exige otorgar al embrin el estatus
de persona en razn de las indudables condiciones genticas que aqul presenta, no es posible
aseverar sin ms que debe otorgrsele dicha condicin, en el sentido tcnico-jurdico del trmino y a los
efectos de justificar la intervencin de la Defensa Pblica en casos como el presente"; agregndose: "El
criterio expuesto se condice con lo afirmado por la Corte IDH en el Caso "Artavia Murillo" al referirse a la
fertilizacin in Vitro en relacin al art. 4 de la CADH sobre el derecho a la vida. Sostuvo en tal ocasin
que la interpretacin histrica y sistemtica de los antecedentes existentes en el Sistema
Interamericano confirman que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrin" (64) .
Por otra parte, cabe destacar que la doctrina nacional tambin se debate acerca de cmo se debe
interpretar la nocin de "concepcin" en el seno materno que receptaba el Cdigo Civil desde sus
orgenes cuando se trataba de tcnicas de reproduccin humana asistida existiendo, bsicamente, dos
interpretaciones bien diferenciadas: 1) aquella que considera que la fertilizacin in vitro
extracorprea debe ser considerada concepcin en el seno materno, ya que era imposible que Vlez
Sarsfield en aqul momento pudiera prever estos avances cientficos, pero que as se respetara la
tlesis del legislador al proteger todo posibilidad de vida humana y posterior persona (65) y 2) aquella
que entiende que la concepcin en el seno materno se produce con la transferencia y posterior
implantacin del embrin en el seno materno, por lo cual, los embriones cuando no estn an
transferidos en el cuerpo de la mujer no deberan ser considerados persona en los trminos al que se
refiere el art. 63 del Cdigo Civil originario (66). Como se podr ver, este debate doctrinario se
encuentra sorteado a pesar de la redaccin ambigua que observa el art. 19 sorteado si se lleva adelante
un anlisis sistmico del propio Cdigo Civil y Comercial, como as tambin, de leyes complementarias
como la ley 26.862 y voces ms que autorizadas a tal punto de ser obligatorias como lo es la proveniente
de la Corte IDH. Pasamos a sintetizar los argumentos ms relevantes desde la necesaria perspectiva
sistmica.
B) 3.2. La voz autorizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Artavia Murillo y
otros contra Costa Rica del 28/11/2012
Como ya se adelant, la mxima instancia judicial de la regin en materia de Derechos Humanos ya se
ha expedido acerca de la naturaleza jurdica del embrin no implantado o in vitro (67) . Esto allana de
manera considerable y esencial el camino interpretativo acerca de qu se entiende por concepcin en el
marco de las tcnicas de reproduccin humana asistida (68). Dada la relevancia de esta jurisprudencia se
pasa a sintetizar la plataforma fctica y jurdica comprometida, como as los argumentos esgrimidos y la
conclusin o doctrina legal a la cual se arriba.

Cul era la controversia comprometida en el caso?


Costa Rica regul por decreto la prctica de la fecundacin in vitro (FIV). En fecha 15/3/2000, la Sala
Constitucional de este pas declar la inconstitucionalidad del referido decreto por considerar que la
regulacin de la fecundacin in vitro trae como consecuencia una elevada prdida de embriones de
manera consciente y voluntaria incompatible con el derecho a la vida de tales embriones. A raz de esta
decisin, esta prctica se prohibi en el pas. En enero de 2001, un grupo de personas se present ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado de Costa Rica por haberles
prohibido el acceso a dicho tratamiento y por lo tanto, entender que ello constitua una injerencia
arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar (art. 11 de la Convencin Americana) al
derecho a conformar una familia (art. 17), y una violacin al derecho de igualdad (art. 24).
Para decidir la contienda, la Corte indag sobre el sentido de ciertos trminos: "persona", "ser humano",
"concepcin" y "en general", a la luz de diferentes mtodos de interpretacin: a) el sentido corriente de
los trminos; b) sistemtica e histrica; c) evolutiva, y d) segn el objeto y fin del tratado.
En este contexto, la Corte admite que la definicin de "concepcin" que tuvieron en miras los redactores
de la Convencin Americana lo era antes de que la ciencia posibilitara que la fertilizacin suceda fuera
del cuerpo de la mujer. Que en el marco cientfico actual, se destacan dos lecturas bien diferentes del
trmino "concepcin": una corriente entiende por "concepcin" el momento de encuentro o
fecundacin del vulo por el espermatozoide y la otra, entiende por "concepcin" el momento de
implantacin del vulo fecundado en el tero; inclinndose el tribunal por esta ltima, la misma que
sigue el articulado en anlisis.
Por su parte, y tras analizar detenidamente los cuatro sistemas de Derechos Humanos: 1) el
interamericano (Convencin Americana y de la Declaracin Americana); 2) el universal (Declaracin
Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer y la Convencin sobre los
Derechos del Nio); 3) el europeo y 4) el africano; concluye que de ninguno de estos tratados se puede
inferir que el embrin no implantado es persona en los trminos del artculo 4.1 de la Convencin.
Misma interpretacin cabe arribar de las conclusiones de los trabajos preparatorios ni de una
interpretacin sistemtica de los derechos consagrados en la Convencin Americana o en la Declaracin
Americana.
Desde la perspectiva de la regulacin vigente como fiel reflejo de la nocin de evolucin, merecen
destacarse dos consideraciones que esgrime la Corte: 1) la tendencia en el derecho comparado no
permite afirmar que el embrin deba ser tratado de manera igual a una persona nacida ni que titularice
un derecho a la vida y 2) que si bien la amplia mayora de los Estados Parte de la Convencin Americana
no regulan la cuestin, lo cierto es que en sus territorios permiten la FIV, por lo tanto, se presume que
stos interpretan el art. 4.1 de la Convencin de tal modo de obstaculizar esta prctica mdica, siendo
que permite a muchas personas alcanzar la paternidad/maternidad.
En lo relativo a la alusin que hace el mencionado art. 4.1 al decir "en general", la Corte afirma que
precisamente debido a esta expresin, se puede concluir que el objeto y fin de la Convencin no es una
prohibicin o proteccin absoluta del embrin que anule otros derechos; de lo contrario, no contendra
esta especie de vlvula de escape, excepcin o flexibilidad.

Por ltimo, y siendo uno de los argumentos ms fuertes que se suele exponer referida a la prdida
voluntaria y consciente de embriones que se deriva de la FIV, la Corte tiene en cuenta que de las
pruebas rendidas en el proceso surge que dicho descarte embrionario ocurre tanto en embarazos
naturales como cuando se aplica la FIV, por ello el tribunal entiende desproporcionado pretender una
proteccin absoluta del embrin respecto a un riesgo que resulta comn e inherente incluso en
procesos donde no interviene la ciencia. Aseveracin tan elocuente como cuando se dice que "Hay
concepciones que ven en los vulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos
planteamientos pueden ser asociados a quienes confieren ciertos atributos metafsicos a los embriones.
Estas posiciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura cientfica al
momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convencin Americana, pues
ello implicara imponer un tipo de creencias especficas a otras personas que no las comparten" (prrafo
185 in fine).
En definitiva, para la Corte Interamericana cuya sentencia forma parte de nuestro "bloque de
constitucionalidad federal" y por ende, de aplicacin obligatoria por la legislacin infraconstitucional
como lo es el Cdigo Civil y Comercial, la existencia de la persona humana comienza con la implantacin
del embrin y, por ende, el embrin no implantado no es persona humana. Esta es la postura que se
sigue en el artculo en anlisis.
A modo de cierre sobre el estudio somero de esta esencial jurisprudencia regional convencional, dada
la obligatoriedad de los fallos que emanan de la Corte Interamericana como intrprete ltima y
autorizada de la Convencin Americana de Derechos Humanos y que hace a la "condicin de su
vigencia" de este instrumento internacional, fcil se puede observar la contradiccin con esta
perspectiva que se deriva de afirmaciones arribadas por mayora en la comisin nro. 1, de las XXIV,
Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires en septiembre del 2013, en la cual por mayora se sostuvo que "El fallo Artavia Murillo no resulta
aplicable a la Argentina", conclusin que es seguida en algunos pocos precedentes que deniegan la
cobertura mdica de ciertas prcticas de reproduccin asistida al sostener que ellas implican manipular
embriones in vitro como sinnimo de personas (69) y algunas voces doctrinarias ms apegadas a una
visin conservadora y religiosa de las relaciones de familia y la biotica. Incluso se ha llegado a inventar
un artculo inexistente en la ley 26.862 de cobertura mdica para defender la idea de que el embrin no
implantado es persona (70). En este trabajo de doctrina se lee "La ley 26.862 en su art. 13, dispone que:
"En los Centros Mdicos autorizados slo podrn conservarse gametos femeninos ovocitos y
gametos masculinos espermatozoides. A partir de la sancin de la presente ley se prohbe la
crioconservacin de embriones humanos". Como se ver ms adelante, la ley de cobertura mdica
26.862 no slo permite la criopreservacin de embriones, sino que consta de un total de 12 artculos,
siendo este supuesto artculo 13 una norma inexistente.
B) 3.3. La necesaria perspectiva e interpretacin intra-sistmica del Cdigo Civil y Comercial
Cuando se trata de tcnicas de reproduccin humana asistida se entiende por concepcin, de mnima,
cuando el embrin in vitro est implantado en la persona. Aqu cabe esgrimir la siguiente afirmacin a
modo de aclaracin. Decir que el embrin se implanta en la persona y no en la mujer, es la postura
legislativa ms acorde con la ley 26.743 de identidad de gnero cuyo eje vertebral para el cambio de
identidad de gnero se basa en la "identidad autopercibida", sin la obligacin de apelar de manera
previa a intervencin quirrgica alguna de "reasignacin" de sexo. Esta ha sido la razn por la cual en
una de las versiones del art. 19 que circularon antes del texto efectivamente sancionado, se haba
quitado la mencin expresa al "seno materno".

Qu sucede antes de la implantacin? El embrin in vitro no debe ser considerado persona humana en
los trminos que regula el Cdigo Civil y Comercial de conformidad con la obligada perspectiva sistmica
que surge del propio texto civil vigente tras la sancin del 2014.
Tal como se analizar al indagar acerca del art. 20, para esta disposicin se entiende por concepcin el
plazo que corre entre el mnimo y mximo para el embarazo; es decir, se relaciona la nocin de
concepcin con la de embarazo. En este contexto, fcil se advierte que jams se podra decir que la
persona o pareja que tiene embriones criopreservados o an frescos esperando ser transferidos ya por
esa sola situacin se encuentra embarazada o el test de embarazo le pudiera dar positivo.
Por su parte, el articulado siguiente, el art. 21 es ms elocuente an al sentar como principio en la
misma lnea que el Cdigo Civil originario que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan
sujetos al nacimiento con vida, dicindose de manera expresa que esta situacin de latencia acontece
desde la concepcin o la implantacin del embrin y hasta el efectivo nacimiento con vida. As, el propio
proyecto de reforma alude de manera precisa y le da relevancia a la implantacin del embrin.
Ms todava, el citado art. 561 que integra el captulo dedicado a las "Reglas generales relativas a la
filiacin por tcnicas de reproduccin asistida" dispone en el mismo sentido que la ley 26.862 y su
decreto reglamentario 956/2013 que el consentimiento previo, informado y libre al sometimiento a
esta prctica mdica es revocable "mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la
implantacin del embrin". Una vez ms, la implantacin del embrin tiene un significado de relevancia
para el Cdigo Civil y Comercial.
Por ltimo, la disposicin transitoria segunda establece la obligacin del Congreso de la Nacin de
sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la proteccin del embrin no implantado.
Esta actitud legislativa da cuenta de que se sale de la falsa contraposicin que gira en torno al embrin
no implantado: persona vs cosa, siendo que en el campo de la biotica priman naturalezas jurdicas que
se salen de esta dicotoma propia del derecho civil clsico: la sangre, los rganos humanos, las clulas
madres por citar algunos. El embrin in vitro no estara fuera de esta mirada ms contempornea que se
sale de los cnones clsicos del derecho civil en materia de naturaleza jurdica.
B) 3.4. La necesaria perspectiva e interpretacin extra-sistmica con la ley 26.862 y su decreto
reglamentario 956/2013
En junio del 2013 se sancion la citada ley 26.862 que vino a o al menos pretendi (71) zanjar la
disparidad jurisdiccional en lo atinente a la cobertura mdica de las tcnicas de reproduccin asistida;
normativa que reglamentada en tiempo y forma por el decreto 956/2013. Si bien ninguna de estas
herramientas legales se refiere de manera expresa a la naturaleza jurdica del embrin no implantado o
in vitro, s se lo puede presumir del modo en que se regulan varias cuestiones que hacen, en definitiva, a
estas prcticas ms all de la cuestin de su cobertura.
Bsicamente, existen 3 consideraciones que se hacen en estas normativas que instan a afirmar, sin
hesitacin alguna, que el embrin no implantado no es considerado persona humana. Ellas son: 1) la
posibilidad de criopreservar embriones, 2) la posibilidad de donar embriones y 3) la posibilidad de
revocar el consentimiento hasta antes de la implantacin del embrin en la mujer.

Con respecto a los dos primeros, el art. 2 del decreto reglamentario en su parte pertinente dice: "Se
entiende por tcnicas de alta complejidad a aquellas donde la unin entre vulo y espermatozoide tiene
lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundacin in vitro; la inyeccin
intracitoplasmtica de espermatozoide; la criopreservacin de ovocitos y embriones; la donacin de
ovocitos y embriones y la vitrificacin de tejidos reproductivos" (72).
Al segundo aspecto se le dedica un mayor espacio legal, siendo que el art. 2 de la ley 26.862 asevera que
"A los efectos de la presente ley, se entiende por reproduccin mdicamente asistida a los
procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica para la consecucin de un embarazo.
Quedan comprendidas las tcnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos
y/o embriones"; agregando el art. 8 del decreto 956/2013 referido a la "cobertura" que "En caso que en
la tcnica de reproduccin mdicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos
debern provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el
Registro Federal de Establecimientos de Salud ..." y que "Si la donacin se ha efectuado en un
establecimiento diferente al de realizacin del tratamiento, el titular del derecho deber presentar una
declaracin jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrin en la cual conste el
consentimiento debidamente prestado por el donante"; aclarndose que "La donacin de gametos y/o
embriones deber estar incluida en cada procedimiento" y que "nunca tendr carcter lucrativo o
comercial" (73).
Y al tercero, tambin la ley 26.862 en su art. 7 referido a los beneficiarios de las tcnicas en cuestin
dispone en su ltima parte que "El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantacin del embrin en la mujer".
Por lo tanto, fcil se puede colegir que si los embriones se pueden criopreservar, donar y revocar el
consentimiento para que ellos no sean transferidos, ello significa implcitamente, que para estos textos
legales el embrin in vitro no es persona.
B)3. 5. Otro actor social autorizado: la voz de la ciencia
La Comisin de tica en la Ciencia y la Tecnologa (CETCE), organismo pblico dependiente del Ministerio
de Ciencia y Tecnologa de la Nacin integrado por cientficos de reconocida trayectoria del pas se ha
ocupado de manera expresa, profunda y precisa sobre el tema en anlisis.
Al respecto, se ha sostenido que "El concepto de vida puede aplicarse tanto a clulas individuales
como al conjunto de clulas que forman un embrin o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina
(vulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unin de ambas, estn vivos.
Quizs la forma ms sencilla de comprender la diferencia entre el comienzo de la existencia de la
persona y el comienzo de la vida es compararlas con el concepto inverso, es decir la muerte o
finalizacin. La ciencia y la ley establecen criterios estrictos para definir la muerte o finalizacin de la
existencia de una persona aun cuando gran parte de sus clulas sigan vivas por un tiempo no
despreciable. Segn la teora "instantanesta", el comienzo de la persona humana coincide con la
fecundacin debido a que el cigoto contiene la totalidad de la informacin gentica. Sin embargo este
argumento es insuficiente. La informacin gentica no alcanza para constituir un individuo completo. El
concepto de informacin es ms amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo
embrionario: a partir de esa nica clula se llega a conformar un organismo que al nacer llega a tener
ms de 1012 clulas, con un orden asociado a su distribucin espacial que no estaba presente en la
informacin contenida en el vulo fecundado. El estudio del desarrollo del embrin despus de su

implantacin en el tero revela que se produce informacin de otro tipo asociada a la estructura
espacial y a la interaccin entre cada uno de los componentes, que no exista en el vulo fecundado y se
adquiere del ambiente provisto por la madre". Con respecto al embrin no implantado, se asevera que
"El adelanto del conocimiento cientfico y tecnolgico abri la posibilidad de que la fecundacin (unin
del vulo y el espermatozoide) y el desarrollo inicial del embrin se realicen fuera del tracto reproductor
femenino, in vitro. Los embriones resultantes de la aplicacin de estas tcnicas de reproduccin humana
asistida necesitan ser implantados en el tero para llegar a ser un feto y luego un nio, lo que implica
una intervencin externa adicional a la formacin del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir
entre el embrin preimplantado y el embrin implantado. Mientras que el primero no puede
desarrollarse por s mismo, el embrin implantado en un tero puede evolucionar hasta constituirse en
un ser humano". En este mismo informe elaborado por un grupo de cientficos de reconocida trayectoria
en el pas, se aclara al referirse y en defensa del ya citado art. 57 del proyecto de reforma del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin que " (...) el artculo 57 no prohbe los diagnsticos de genes tales como
los diagnsticos pre-natales y pre-implantatorios en los que se aplican tcnicas que no afectan al cigoto.
Tampoco pone lmites a la terapia gnica de clulas somticas ni a otras tcnicas teraputicas que no
estn orientadas al reemplazo del ncleo del vulo. Por tales motivos y para evitar dificultades en la
interpretacin del artculo se sugiere que en la redaccin se destaque la nica prohibicin respecto a
producir alteraciones genticas del embrin que resulten transmisibles a la descendencia".
Adems, se agrega en el mencionado documento sobre "tica de la investigacin cientfica y tecnolgica
y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrin no implantado" que: "Las clulas
madre embrionarias se utilizan en ensayos de toxicidad de nuevos medicamentos, en investigaciones
sobre el desarrollo, preservacin, trasplante y sustitucin de tejidos, y sobre terapias que podran
contribuir al tratamiento del Parkinson, la diabetes, lesiones de la mdula espinal, cardiopatas y
ceguera, entre otras. En algunos pases, como EE.UU., Francia, Corea del Sur y Reino Unido, se ha
comenzado a realizar ensayos clnicos para tratamientos basados en clulas madre embrionarias" en
http://www.cecte.gov.ar/recomendaciones-e-informes/, compulsado el 05/10/2014). Por lo tanto, la
seleccin, criopreservacin e investigacin en embriones no slo son procedimientos nsitos en las
tcnicas de alta complejidad que se encuentran cubiertas de conformidad con lo dispuesto en la ley
26.862 y su decreto reglamentario 956/2013; sino que adems lleva a la conclusin evidente y elocuente
de que el embrin no implantado no es considerado persona a la luz del rgimen legal vigente, el
proyectado y precedentes internacionales de aplicacin obligatoria para la Argentina.
B.3.6. Algo sobre la tica acadmica
El tema de la naturaleza jurdica del embrin in vitro ha generado tanto revuelo auspiciado,
bsicamente, por resistencias ideolgico religiosas que se ha llegado al punto de inventar una norma
inexistente en la ley 26.862.
As, en un trabajo publicado en la revista especializada en el derecho de familia y de las personas de
editorial La Ley, titulado "La crioconservacin de embriones en el derecho comparado, en los proyectos
de ley argentinos y en la ley 26.862 (decreto reglamentario n 956/2013)", sus autoras Silvana Chiapero
de Bas, Ana Paula Mara Fernndez y Romina Wendi (74) expresaron: "La ley 26.862 en su art. 13,
dispone que: En los Centros Mdicos autorizados slo podrn conservarse gametos femeninos
ovocitos y gametos masculinos espermatozoides. A partir de la sancin de la presente ley se
prohbe la crioconservacin de embriones humanos".

La ley 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin


mdicamente asistida" consta de un total de 12 artculos, y su decreto reglamentario de 10. O sea, no
existe ningn artculo trece. Por lo dems, y esto es lo importante, desde que el error pudo ser
meramente material (invocar un nmero por otro), nada hay en el texto legal, ni en ninguna otra ley
vigente en la Repblica Argentina, que prohba la crioconservacin de embriones humanos.
Por el contrario, ya se ha afirmado con remisin legal expresa que la criopreservacin de embriones est
permitida en el ordenamiento jurdico vigente, lo cual se mantiene en el Cdigo Civil y Comercial (conf.
ltima parte del art. 2 del decreto 956/2013 (75)).
Como es sabido, el dilogo acadmico exige datos verdaderos, especialmente, si se mueve en el terreno
del derecho positivo en temas de contenido tico, como es el de la ciencia mdica que ha permitido el
nacimiento de muchas personas, tal como lo subray la mxima instancia judicial regional en materia de
Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la conocida sentencia recada en
el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012, que sienta las bases sobre las cuales se
edifica la ley 26.862 y su decreto 953/2013.
Los errores son posibles en toda investigacin cientfica, pero en una de carcter jurdico, resulta casi
inexplicable que, como base positiva de la argumentacin, se cite una norma que no existe.
Este grosero error dio lugar a que las autoras se rectifiquen en un artculo posterior publicado en la
misma revista especializada en el que expresaron: "La intencin de la presente publicacin apunta a
corregir el error que se produjo en dicho trabajo, a los fines de que la equivocada afirmacin no genere
confusiones indeseables, ya que es evidente que la ley 26.682 promulgada, no contiene dicho artculo
decimotercero" (76).
Si bien el error ya qued salvado, lo cierto es que este tipo de actitudes demuestran el grado de tensin
y dificultad para un debate serio que despierta el tema del embrin no implantado.
D) El derecho a la informacin de los nios nacidos con material de un tercero
Otra de los acalorados debates que ha generado la regulacin de las TRHA en el Cdigo Civil y Comercial
gira en torno o compromete el derecho de identidad de los nios nacidos de la llamada "filiacin
heterloga" (con material gentico de un tercero).
El Cdigo recepta un sistema intermedio y por ende, equilibrado de conformidad con los derechos en
pugna. Para poder comprender con mayor exactitud por qu la reforma pasa el "test de
convencionalidad-constitucionalidad", se debe saber que del juego de los arts. 563 y 564 se divisan tres
facetas que involucra el derecho en anlisis: 1) saber que se ha nacido de TRHA con material de un
tercero; 2) informacin no identificatoria (datos genticos o de salud sobre el donante) y 3) informacin
identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar al donante). Qu permite el
Cdigo Civil y Comercial? Las tres facetas con ciertas particularidades.
Veamos, promueve y protege toda informacin para que la persona pueda saber que se ha nacido de
TRHA con material de un tercero, lo cual queda lamentablemente, sujeto al tipo de formacin,
intervencin y abordaje que haya tenido el centro de salud para que las personas comprendan que es un
derecho del hijo saber el modo en que fue gestado (77). El control estatal de este compromiso que
deberan prestar los padres al firmar el consentimiento informado es bastante endeble porque a

diferencia de la adopcin que hay un proceso judicial, este deber queda plasmado en un instrumento
que integra un proceso administrativo. Es ms, si en la adopcin la obligacin de hacer saber al nio que
es adoptado queda, en definitiva, sujeto a la decisin de los padres adoptivos ms all de su
reconocimiento legal, la misma suerte corre el derecho a saber que se ha nacido de TRHA heterloga,
por lo cual la intervencin interdisciplinaria en este campo filial es sumamente importante, pero ello
excede el marco de una legislacin civil. Con respecto a las otras dos facetas, el acceso a la informacin
no identificatoria es amplia o irrestricta, y la restante observa ciertas limitaciones por las
consideraciones que se pasan a sintetizar.
Por qu cuando se trata de identificar al donante, se lo debe hacer previa peticin fundada a un juez
esgrimindose razones valederas que ameriten levantar el anonimato del donante, a quien se le
prometi reservar su identidad, justamente, para que done? Esta es una postura legislativa
constitucional - convencionalmente vlida? La respuesta positiva se impone. Esta restriccin se debe a
un inters general: el que haya donaciones y as, que nazcan nios por TRHA con material de un tercero
y por ende, que varias personas o parejas puedan ser padres/madres. Y tambin al inters particular, ya
que si disminuye la donacin esto impedira o al menos dificultara la posibilidad de que nazcan nios
por TRHA heterloga; perjudicando a un sector que debe apelar de manera obligatoria a la donacin de
gametos como ser las parejas del mismo sexo (en especial, la conformada por dos mujeres) y las
mujeres solas.
Por otra parte, cabe destacar una diferencia sustancial entre el derecho a conocer los orgenes en la
adopcin y en las TRHA con material de un tercero para contestar cualquier crtica que se apoye en la
supuesta violacin al principio de igualdad y no discriminacin. En este ltimo caso, se est hablando de
conocer la realidad gentica de quien aport material, persona totalmente ajena al proyecto de
maternidad/paternidad; en cambio en la adopcin, nos encontramos con un derecho a conocer los
orgenes mucho ms amplio, que involucra un "bios", la biografa de un nio, su historia, lo que sucedi
con su familia de origen, si vivi durante un tiempo en un hogar, con quin, cunto y cmo transit ese
tiempo; todo esto involucra la identidad de este nio, tanto en su faz esttica como dinmica (78).
Siguindose con las crticas de tinte "convencional-constitucional", Fam sostiene que la exposicin
intermedia "no supera el test de proporcionalidad si se observan dos cuestiones" (79). La primera, que
quien dona es libre para hacerlo o no y por ende "no parece irrazonable exigirle que asuma
consecuencias de su accionar". Esta autora presume que los donantes igualmente se sentiran "libres"
de donar si una norma expresa adoptara el sistema de no anonimato, es decir, que toda persona nacida
de TRHA con material de un tercero seguira inclinndose por donar. Esta presuncin no slo carece de
apoyatura fctica, sino que justamente, no es lo que sostienen quienes trabajan y tienen contacto
directo con los donantes en nuestro pas. Se afirma que si la donacin no fuera annima, disminuira
sustancialmente la donacin; y siendo un ordenamiento jurdico que reconoce el matrimonio entre
personas del mismo sexo y por ende, la posibilidad de formar familias homoparentales por el acceso a
las TRHA, fcil se comprende que los primeros perjudicados por el descenso de donantes seran las
parejas del mismo sexo, como as las mujeres solas (80). Adems, esta situacin se agravara si como se
est analizando de manera errnea como se lo hace en el proyecto de ley que est en estudio en la
comisin de salud de la Cmara de Diputados, se permitira que una persona done una sola vez, por lo
cual la cantidad de donantes debera ser mayor con la complejidad que significa lograr o conseguir que
un mayor nmero de personas done de manera altruista o mediante composicin y adems saber
que la o las personas que nazcan tienen derecho a conocerlos.

La segunda razn que esgrime Fam se refiere a que "la previsin legal no resulta menos restrictiva de
entre todas las ms idneas para garantizar la subsistencia de donaciones de material gentico que
permitan el acceso a las TRA y, por ende, garanticen el derecho a formar una familia. Podra pensarse en
otras medidas por ejemplo de tipo educativo para fomentar las donaciones". En primer trmino, segn
lo que aqu se expresa, la misma autora reconoce que la baja o disminucin de los donantes es
realmente un tema preocupante que est en juego si la donacin no sera annima o al menos, sufrira
ciertas restricciones. Este es, justamente, uno de los argumentos por los cuales el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin recepta una postura intermedia. Preocupacin que a la luz de un rgimen que
defiende el principio de igualdad y no discriminacin para que ciertas personas no se vean perjudicadas
por este descenso que estara fundado, principalmente, en razn de la orientacin sexual, debera ser
muy tenido en cuenta para evaluar de manera integral el mencionado principio de proporcionalidad. No
se duda acerca del loable efecto que podran tener ciertas medidas educativas como las que propone
Fam, pero ello es una construccin a largo plazo. Es por ello que ninguna legislacin que hoy adopta un
rgimen amplio o de no anonimato ha nacido de ese modo, sino que vena de un sistema con ciertas
restricciones, y con el tiempo gracias a los efectos de las medidas educativas que se sealan tendientes
a consolidar la "cultura de la donacin" que implica desentraar y despejar ciertos fantasmas que
podran tener los donantes sobre el ejercicio del derecho a conocer de las personas nacidas con su
material, se pudo virar a un rgimen amplio sin poner en peligro la fertilizacin heterloga.
Precisamente, esto es lo que pretende lograr as como ha acontecido en otros pases el proyecto de
reforma. Centrar todo el rgimen legal sobre el derecho a conocer en supuestas medidas educativas que
an no se han implementado y en un contexto legal signado por el silencio, proclive a la confusin entre
ser donante y ser padre; se la observa una postura un tanto "romntica", endeble entonces para afirmar
con vehemencia que la postura intermedia que defiende el proyecto no respeta el principio de
proporcionalidad. En otras palabras, por los contra-argumentos esgrimidos, parecera que la postura
que no respeta dicho principio sera aquella que sostiene que el rgimen legal debera ser de donacin
no annima, ya que ste no dara certezas acerca de la subsistencia de un elemento bsico para
proteger el principio de igualdad y no discriminacin, como as otros derechos humanos como ser el
derecho a formar una familia y el gozar de los beneficios del desarrollo o avance cientfico, como lo es la
fertilizacin con material de un tercero.
Como cierre de este tema y a modo de respuesta integral y conjunta de las dos razones esgrimidas, cabe
traer a colacin un ensayo (81) elaborado por tres psiclogas argentinas que trabajan hace tiempo con
parejas que se encuentran en tratamiento de fertilidad, en el que citan algunos resultados arribados en
una investigacin realizada por un organismo no gubernamental dedicado al tema en el que se encuesta
a 1155 personas. Aqu se pregunta, entre otras cosas, acerca del destino de los embriones. Al respecto,
se asevera que en un principio, en un 65 % las personas responden a favor de donar los embriones (82),
pero que tiempo ms tarde, cuando han logrado un embarazo, retrasan la decisin acerca de qu hacer
con sus embriones y terminan por cambiar de opinin, siendo reticentes a la donacin. Se dice:
"Transcurridos dos o tres aos del evento, en aquellos casos en que las parejas tenan un proyecto de
vida que inclua ms de un hijo, se puede pensar en nuevas transferencias e intentos de embarazo como
destino posible de los embriones. Pero cuando el proyecto de segundo hijo se dilata o cesa, la situacin
es diferente. En tanto se trata de su propio material gentico, llegado el momento, a las parejas suele
resultarles difcil pensar en la aceptacin de la adopcin por parte de parejas infrtiles. El panorama se
hace ms complejo porque en las parejas circula la fantasa de gemelaridad, dilatada en el tiempo, sobre
todo si ya han logrado un embarazo. Tambin surge la figura de que el material guardado es una suerte
de clon del embrin transferido. Ms complicado les resulta contemplar la donacin para investigacin.
Algunos, cuando ya tuvieron otros hijos, prefieren descartar los embriones que restan. En todos los
casos se posterga el "hacerse cargo" de una decisin que dejaron pendiente. Suponen que con el

transcurrir de los aos se aclararn los recorridos a seguir. Esta situacin es ms complicada, pues el
significado, la representacin y valoracin de esos embriones cambian una vez logrado el objetivo
deseado. Las posiciones elegidas son reemplazadas en el tiempo. Algunos, en ltima instancia, aceptan
entregarlos para investigacin considerando que "podran ayudar a parejas con problemas
reproductivos", como los que ellos padecieron". Como se puede apreciar, la cuestin es compleja y ante
los problemas que podran surgir de un rgimen que naciera siendo amplio o de no anonimato, se apela
al principio de precaucin, siendo que lo que se pone en juego es de suma importancia para no
proponer una lnea legislativa ms cuidadosa que se quiere al receptarse un sistema intermedio como el
que propone el nuevo texto civil y comercial. Seguramente la regulacin de las TRHA en diversos
instrumentos legales (ley de cobertura, Cdigo Civil y Comercial y la ley especial que menciona y a la cual
delega varios temas el mismo texto civil) constituyen herramientas hbiles a modo de marco
institucional-legal para la implementacin de necesarias medidas educativas, pero hasta que ellas se
instalen, se debe adoptar una postura legislativa cauta atento los derechos en pugna, justamente, en un
mbito temtico en el cual an abundan tabes, prejuicios, silencios y algunas contradicciones.
4.3. Avances en materia de filiacin adoptiva
Si bien en materia de adopcin la regulacin data de 1997, post reforma constitucional, lo cierto es que
esta regulacin no incorpor todos los debates, aportes y miradas a esta institucin por parte de la
doctrina constitucional-convencional, a lo cual se le debe adicionar los argumentos que proporciona la
Corte IDH a esta temtica tras la sentencia Fornern y otro contra Argentina del 27/04/2012.
Por otra parte, el desarrollo jurisprudencial en los ltimos tiempos ha sido muy activo, no slo
apelndose en varias oportunidades a la declaracin de inconstitucionalidad de ciertas normas como ser
la adopcin plena (art. 323 del cdigo vigente hasta enero del 2016) para que se mantengan
subsistentes vnculos jurdicos y afectivos con miembros de la familia de origen (83); o para decretar
la adopcin plena en situaciones de adopcin de integracin que el cdigo an vigente lo establece de
manera simple (conf. art.313) (84); o para ampliar la posibilidad de adopcin conjunta a parejas no
casadas (art. 312, 320 y 337) (85) o flexibilizar el rgimen estricto o rgido en materia de apellido del
adoptado (misma crtica o puesta en crisis del apellido de las personas en general) (86) por citar algunos
necesarios cimbronazos que ha sufrido el rgimen previsto por la ley 24.779 a la luz de la obligada
perspectiva constitucional-convencional.
Estas y otras tantas cuestiones son revisadas, modificadas y/o actualizadas en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, hacindose eco tambin del impacto que ha tenido la ley 26.061 que crea el sistema de
proteccin integral de derechos de nios, nias y adolescentes en el campo de la adopcin, siendo ste
la antesala de muchas situaciones que pueden dar lugar a que un nio no pueda permanecer en su
familia de origen o ampliada y deba hacerlo en otra familia a travs de la figura de la adopcin. Este
puente entre la ley 26.061 y la adopcin se la puede observar en el proceso de declaracin de situacin
de adoptabilidad (con. art. 607) y he aqu otro cambio fuertemente instado por la prctica judicial como
lo es regular un proceso judicial autnomo tendiente a analizar si efectivamente se est ante un caso de
adopcin, es decir, si no es posible que el nio pueda permanecer en su familia de origen. En este
proceso, el Cdigo Civil y Comercial menciona de manera precisa quines son las partes: 1) del nio,
nia o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada
y 2) los padres u otros representantes legales del nio, nia o adolescentes (art. 608 incisos a y b). Y si
efectivamente, se considera que el nio se encuentra en situacin de adoptabilidad, se procede a la
seleccin de los pretensos adoptantes a quienes se les concede la guarda por un plazo temporal (de
hasta 6 meses), para despus dar lugar al segundo y ltimo proceso judicial: la adopcin propiamente

dicha, en el que las partes son: 1) los pretensos adoptantes y 2) el pretenso adoptado; si tiene edad y
grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada (conf. art. 617 inciso a).
Las modificaciones en el campo de la filiacin adoptiva son varias algunas obvias y otras no tanto;
pero en el presente trabajo se pretende colocar sobre el escenario una de las cuestiones ms complejas
que involucra el tema. Nos referimos a la bendita guarda de hecho.
Al respecto, el texto aprobado en la Cmara de Senadores y sancionado el 01/10/2014, introduce una
modificacin que merece ser resaltada.
Veamos, el Anteproyecto de reforma y tambin el texto presentado al Congreso de la Nacin
dispona como excepcin a la regla de prohibicin de la guarda de hecho, la existencia de una relacin
de parentesco entre los guardadores y los padres, como as tambin, la relacin previa de afectividad
entre estos mismos actores. Al respecto, cabe destacar una diferencia nada menor: el proyecto en su
versin original no reconoca o le otorgaba valor a la existencia de un vnculo afectivo previo entre los
guardadores y el nio, sino entre los padres y los guardadores; una distincin fundamental que en
prrafos ms abajo con un caso de la vida cotidiana se va a poder comprender con mayor exactitud esta
diferencia y cul era entonces, el objetivo del texto del Anteproyecto.
Antes de llevar adelante un breve anlisis comparativo entre la regulacin proyectada y la sancionada, lo
cierto es que es dable destacar que ya hay dos legislaciones locales que regulan el proceso de adopcin
siguindose la lnea legislativa del Anteproyecto y no del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. He
aqu un problema extra que tendr la Provincia de Buenos Aires tras sancionar la ley 14.528 y la ley
chaquea, ley 7388. En el primer caso, la postura legislativa tena su razn de ser porque ella tuvo en
miras o tom como base o gua el texto proyectado en su versin original que admita dos excepciones a
la prohibicin de la guarda de hecho: 1) relacin de parentesco y 2) relacin afectiva previa entre los
padres y los guardadores. En cambio, la ley chaquea fue sancionada en abril del 2014, es decir, ya
conocindose la modificacin introducida al art. 611 del entonces proyecto de reforma.
Este posible escenario legislativo de disonancia entre la normativa nacional cuando est vigente y
las leyes provinciales genera una gran cantidad de interrogantes que merecen ser explicitados, amn de
dejar abierto un nuevo debate de fuerte impacto prctico. Ante una situacin fctica-afectiva o de
"socioafectividad" para utilizar una nocin que va ocupando su espacio en la agenda doctrinaria y
jurisprudencial, en el que los padres o por lo general, las madres deciden que su hijo sea cuidado
por alguna persona de su entorno directo o indirecto que no sea tcnicamente pariente y esto acontece
en la Provincia de Buenos Aires o en el Chaco, qu normativa se aplicara. La ley provincial que admite
como excepcin el vnculo o relacin afectiva entre los padres y los guardadores o el Cdigo Civil que lo
prohbe y que en su excepcin no est supuesto? La guarda de hecho es materia de fondo o
procedimental? Si se considera que es una cuestin de fondo, habra una extralimitacin de la
competencia provincial en materia federal? Ley posterior (nuevo Cdigo Civil) derogara a ley anterior
(provincial)? En definitiva, qu normativa terminara resolviendo un conflicto como el planteado. La
cuestin es ms compleja an, ya que ms all de se pueda defender en abstracto la preeminencia del
nuevo Cdigo Civil y Comercial en materia de guarda de hecho, lo cierto es que la decisin final nunca
podr violar el principio rector en la materia del inters superior del nio y analizar, segn el caso, cmo
el afecto previo entre ambas familias y la decisin de una a favor de la otra para que se haga cargo de su
hijo, es la consecuencia de una situacin socioafectiva que la ley no puede silenciar, obviar ni borrar so
pena de incurrir en la violacin de varios derechos humanos, siendo que la identidad en su faz dinmica

no slo la titularizan los nios sino tambin los adultos, al tratarse de un derecho reflejo o de "ida y
vuelta".
Esta quita acerca del respeto por el vnculo afectivo propio entre los padres y pretensos
guardadores/adoptantes del texto aprobado en Senadores est a tono con el principio del inters
superior del nio?
As como la realidad social es compleja, los casos o situaciones que pueden dar lugar a una adopcin son
bien variadas y diversas. Todo contacto directo entre los padres de origen por lo general las
madres y los pretensos adoptantes guardadores de hecho responde o se debe a una interaccin
con ribetes de irregularidad? Si ello no es as, fcil se advierte que descartar de plano de la ley la
posibilidad de reconocer que pueda existir una relacin previa entre los padres de origen y los pretensos
adoptivos fundados en el afecto entre ellos, constituye una decisin errnea porque slo se valora el
vnculo de parentesco como el nico hbil para ser la excepcin a la prohibicin de la guarda de hecho.
El siguiente ejemplo clsico coloca en crisis la postura que en definitiva, adopta el nuevo Cdigo Civil y
Comercial. Una mujer deja a su hija al cuidado de una vecina para ir a la Ciudad de Buenos Aires por un
tratamiento oncolgico. Al tiempo y despus de varias recuperaciones parciales, de ingresos y egresos
institucionales, fallece. Acaso esa vecina que tiene un vnculo afectivo con el nio no tiene un mejor y
mayor derecho que cualquier tercero que se encuentra en el registro de pretensos adoptantes? La Corte
Federal ya se ha expedido al respecto y ha dicho, como lo hemos destacado, que el registro tiene un rol
relevante pero no determinante y que en todo caso, esa vecina debera ser evaluada para conocer en
profundidad si se encuentra preparada para adoptar es decir, si tiene capacidad para adoptar pero
ostentando un privilegio por ante cualquier otra persona fundado, nada ms ni nada menos, que el lazo
afectivo y la consecuente identidad dinmica que se ha forjada entre ella y el nio (87).
Es ms, si segn se desprende del art. 611 en la parte en anlisis, la sola excepcin a la prohibicin de la
guarda de hecho es el vnculo de parentesco, tambin quedara afuera por ejemplo, la pareja no casada
de la madre que fallece o el denominado "abuelo afn", es decir, los padres de la pareja del progenitor
de origen o todos los pseudo "parientes afines" que como no hay un matrimonio detrs sino una
relacin convivencial, no se genera un parentesco desde el punto de vista jurdico y quedaran afuera de
esta excepcin.
Acaso el art. 7 del decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, normativa que ha tenido una fuerte
incidencia en la elaboracin del libro Segundo del proyecto de reforma del Cdigo Civil dedicado a las
relaciones de familia, no reconoce y le da un espacio legal como el que se merece a los llamados
"referentes afectivos"? Ms elocuente es la Opinin Consultiva nro. 21 del 19/08/2014 sobre "Derechos
y Garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en necesidad de proteccin
internacional" que extiende el concepto de "progenitores""... a quienes efectivamente constituyen parte
de la familia.... Y por lo tanto son titulares de la proteccin a la familia acordada en los arts. 17 de la
CADH". Entonces el vecino con quien ha vivido un nio durante un largo tiempo y ha forjado vnculos
de afecto no tendran ninguna relevancia en el campo de la adopcin?
A nuestro entender, el texto que reza el art. 611 del nuevo Cdigo Civil y Comercial parte de un
presupuesto prejuicio? general al presumir que toda relacin de afecto que pueda tener un nio
con una persona que no sean sus padres o parientes es, de por s, una interaccin irregular ms cercano
a la apropiacin que a un supuesto de adopcin, lo que no es siempre as. Por ende, si hay excepciones

aunque sean situaciones de este tenor, excepcionales ello podra haber sido contemplado por la ley
civil y era lo que se pretenda hacer en la redaccin originaria del art. 611.
Qu suceder entonces ante un supuesto fctico-jurdico como el brindado a modo de ejemplo ms
arriba? Lo de siempre en atencin a la fuerza de la realidad que es lo que le da contenido al "inters
superior del nio" y paralelamente, el respeto de derecho a la identidad en su faz dinmica. Una vez
ms, la crudeza del caso y fortaleza del vnculo afectivo ser el que tenga la ltima palabra.
4.4. Algunos cambios y aclaraciones en el campo de la filiacin por naturaleza
En el campo de la filiacin por naturaleza tambin se introducen varias modificaciones auspiciadas por la
obligada perspectiva constitucional-convencional, bsicamente, el principio de igualdad y no
discriminacin.
Es claro que un rgimen como el an vigente hasta el 31/12/2015 que establece diferencias en materia
de legitimacin activa de las acciones de impugnacin de paternidad segn sea matrimonial (ms
estricta, conf. art. 259) o extramatrimonial (ms amplia, conf. art. 263), como as tambin establece
plazos ms y menos extensos de caducidad de estas acciones, anual (conf. art. 259) o bianual (conf. art.
263) conculcan el principio de igualdad entre los hijos. Acaso es posible que la identidad de los hijos
matrimoniales tenga un rgimen distinto al de los hijos extramatrimoniales, qu diferencias existen que
sean objetivas o razonables? Ninguna, por ello el nuevo Cdigo Civil y Comercial deba plantear un
sistema cuya igualdad sea el principio rector. As lo hace mediante la regulacin de legitimaciones
amplias en ambos mbitos y con un nico plazo de caducidad (anual), reconociendo otra crtica muy
fuerte en este ltimo aspecto por el dicho plazo d caducidad de las acciones de impugnacin slo
pueden empezar a correr cuando se sabe o se pudo saber que un determinado vnculo filial no deba ser
mantenido por contrariar, en principio, el dato biolgico sobre el cual se estructura el rgimen de la
filiacin por naturaleza pero como vamos a ver, esto no es determinante. Y ello surge del propio texto
civil y comercial aunque algunos autores no lo hayan advertido.
Veamos, el art. 589 dedicado a la "impugnacin de la filiacin presumida por la ley", y he aqu otro
cambio auspiciado por el principio de igualdad, esta vez por razn de la orientacin sexual ya que al
extender la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, se presumo el vnculo de filiacin del
cnyuge de quien da a luz sin importar que sea "padre" u otra "madre", de all que esta sea la
denominacin correcta de la accin en anlisis.
Esta disposicin expresa en su primera parte: "El o la cnyuge de quien da a luz puede impugnar el
vnculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a la
interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de hecho o de la muerte, mediante
la alegacin de no poder ser el progenitor, o que la filiacin presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el inters del nio.
Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola
declaracin de quien dio a luz" (88).
Mizrahi ha sido muy crtico de la regulacin en el campo filial del nuevo Cdigo Civil y Comercial, no slo
en lo relativo a las TRHA lo cual lo hace mediante argumentos totalmente discriminatorios (89)
como as tambin en el campo de la filiacin por naturaleza. Sobre este ltimo expresa: "Con sorpresa
podr comprobarse que se siguen los lineamientos actuales, lo que significa decir que tremendas
injusticias acontecidas en el pasado podran volver a repetirse de aprobarse los textos proyectados.

Resulta inexplicable que autores que han intervenido en la redaccin de las normas comentadas, y que
hicieron especial hincapi en la necesidad de revalorizar la identidad en su faz dinmica y estimar que
la verdad biolgica no debe ser el nico principal criterio para el emplazamiento filiatorio, eleven el dato
gentico en lo que atae a las acciones de impugnacin de filiacin a la categora de valor supremo
y absoluto" (90).
Este autor se refiere en su crtica, puntualmente, a un trabajo realizado por Kemelmajer de Carlucci,
Herrera y Lamm sobre "Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y actual",
como as tambin estara tambin detrs, la postura que adopt la primera de las autoras citadas,
Kemelmajer de Carlucci quien como integrante de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza en un
resonado precedente del 12/05/2005, no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del derogado art.
259 por no habilitar entre los legitimados activos al presunto padre biolgico para impugnar la
paternidad matrimonial fundado, entre otros argumentos, en la priorizar la identidad dinmica que en el
caso se vea plasmado en el vnculo afectivo forjado entre el marido de la madre y el nio, por sobre la
identidad esttica, la cual estara en cabeza del presunto padre (91).
La observacin de Mizrahi no es acertada ya que, tal como se colige fcilmente del texto que observa el
art. 589 transcripto, all se alude de manera directa y precisa al inters superior del nio como una
variable o consideracin central a ser tenida en cuenta para hacer lugar o rechazar la accin de
impugnacin de la filiacin presumida por ley. En qu supuestos se estaba pensando para agregar
como otra variable de peso al principio rector del inters superior del nio para hacer lugar o no a la
accin de impugnacin? Precisamente, como la identidad dinmica es tan identidad como la esttica, es
que se debe sopesar en cada conflicto cul es la vertiente entre estas dos que debe primar. Es por esta
razn que, por ejemplo, en el ejemplo excepcional que se dio que involucra un matrimonio conformado
por dos mujeres en las cuales una de ellas queda embarazada por haber tenido relaciones con un
tercero o haber apelado a la mencionada tcnica "casera", el juez pueda rechazar la accin de
impugnacin planteada por aqul tercero priorizando el vnculo afectivo identidad dinmica o
posesin de estado que ese nio haya forjado con la cnyuge de quien da a luz.
Fcil se puede observar que el nuevo Cdigo Civil y Comercial ampla las causales para desvirtuar o no
un vnculo filial por presuncin legal, siendo "el inters superior del nio" una razn vlida para hacer
lugar o rechazar una accin de impugnacin, situacin que se puede probar por "cualquier medio".
Acaso la demostracin de una posesin de estado de hijo/padre forjada durante diez o veinte aos
como lo expone Mizrahi no podra ser una razn de peso para que, en el inters del nio, no se haga
lugar a la impugnacin de la filiacin? El nuevo texto civil le da relevancia a la identidad en su faz
dinmica, a pesar de que autores como Mizrahi sostengan que ello no es as (92).
Esta aseveracin se debe complementar con otra cuestin que merece ser destacada. La obligada
distincin entre legitimacin y hacer lugar o no al planteo de fondo. De este modo, que se adopte una
legitimacin activa para dar cumplimiento al principio de igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales no quiere decir que siempre se haga lugar a la accin. En otras palabras, se puede
estar legitimado pero el juez evaluar en el inters del nio que en el caso puntual se deba rechazar la
accin porque el desplazamiento filial sera perjudicial para el inters del hijo. En este contexto, no se le
debera temer al sistema de legitimacin amplia.
Otra de las cuestiones que han sido criticadas en el campo de la filiacin por naturaleza se refiere a la
valoracin legal de la negativa del presunto demandado en un proceso de reclamacin de la filiacin que
segn se dispone en la ltima parte del art. 579 dedicado a la "Prueba gentica", se dice: "Si ninguna de

estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posicin del
renuente".
El Cdigo Civil y Comercial adopta una postura que se puede denominar "eclctica", diferente a las tres
posturas existentes hasta ahora en el derecho argentino que son: 1) indicio, 2) presuncin y 3)
obligatoriedad. Es que el nuevo texto civil no sigue como se dice errneamente, la postura legislativa
hasta ahora vigente que regula el art. 4 de la ley 23.511 que se refiere al indicio a secas, sino que dice
indicio grave, es decir, se agrega una palabra que no es menor. Qu valor tiene o qu significa?
Veamos, Azpiri al comentar un precedente de la Sala H de la Cmara Nacional en lo Civil del 15/06/2012,
afirma: "Tal como se puede apreciar, el proyecto de reforma del Cdigo Civil mantiene la caracterizacin
de la negativa como un indicio, lo que posibilita que la polmica puesta de manifiesto en los votos de
esta sentencia, contine en lugar de considerarla como una presuncin lo que producira la ineficacia de
la actitud obstruccionista de los demandados" (93) . Ello no es as.
Claramente, se puede observar de compulsar el texto derogado del actual, que el mencionado art. 4 de
la ley 23.511 se refera al "indicio" a secas; en cambio, la normativa en estudio reza en su ltima parte
que "el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posicin del renuente". Fcil se advierte
la equivocacin en el que incurro el citado autor, ya que el texto vigente no caracteriza a la negativa
"como un indicio" sino, como un "indicio grave", que no es lo mismo. En este mismo error incurre Solari
al aseverar: "Como puede verse, se repite la solucin contenida en el rgimen actual. Por lo que los
criterios interpretativos subsistirn. Es decir, la negativa ser valorada como un indicio grave contrario a
la posicin del renuente". Nuevamente, no se advierte que el art. 4 de la ley 23.511 alude al "indicio" a
secas y en cambio, el Cdigo Civil y Comercial a "indicio grave". Con un dato adicional, Solari agrega de
manera poco constructiva para el debate la siguiente afirmacin: "En lo que respecta a la negativa a
someterse a las pruebas biolgicas, reproducir lo establecido en el rgimen actual, significa, en el mejor
de los casos, que quienes hayan tenido a cargo la redaccin de estas normas, ignoren los conflictos
prcticos en el derecho argentino" (94).
A continuacin, se brindan de manera sinttica, las razones por las cuales quienes redactaron el nuevo
Cdigo Civil y Comercial en lo que respecta al Ttulo V del Libro Segundo dedicado al derecho filial, no
slo no ignoran el desarrollo doctrinario y jurisprudencial desarrollado en torno a la negativa a
someterse a la prueba gentica, sino adems se animan a edificar una nueva o cuarta postura
doctrinaria y legal que responda acabadamente al principal derecho humano involucrado en el presente
conflicto: el derecho a la identidad; tras haberse descartado la posibilidad de receptar la obligatoriedad
de las pruebas gentica, la lnea legislativa propuesta por el equipo de trabajo que tuvo a su carg o
elaborar la primera redaccin del ttulo en estudio.
Cul es la diferencia entre "indicio" e "indicio grave"? A qu se debe el agregado de la palabra
"grave"? Y por qu no se recept la segunda postura sintetizada, la presuncin que adems es la
mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia nacional?
Para poder comprender con mayor exactitud la postura que adopta el nuevo texto civil, se debe
recordar que en este tema como en todos los que compromete el derecho filial, se encuentra
involucrado de manera directa el derecho a la identidad. En el tema en anlisis, se trata en principio o
por regla, de acceder a la verdad biolgica, es decir, a construir la identidad sobre la base de la certeza
acerca de los lazos biolgicos o "de sangre", ms all de que ello implique o conlleve a una modificacin
en el vnculo jurdico de filiacin; siempre y cuando, la misma identidad dinmica no sea el elemento

que deba primar en el inters superior del nio como se acaba de explicar al comentar el art. 589 del
Cdigo Civil y Comercial.
Es claro que tanto el indicio como la presuncin son posturas que no logran llegar a la verdad sobre el
lazo biolgico sino que extraen determinadas consecuencias jurdicas de un determinado
comportamiento como lo es la negativa a someterse a la prueba de ADN. En otras palabras, slo la
compulsividad permite revelar tal verdad pero como se expuso, compromete otros derechos y la Corte
Federal ha puesto un lmite a esta averiguacin del lazo filial "a cualquier costo".
El indicio implica que, amn de la negativa, debe complementarse esa situacin con alguna otra prueba.
La presuncin no, es decir, se carece de ese requisito extra. Una primera lectura parecera que la
segunda postura, es ms beneficiosa para el emplazamiento filial que se intenta lograr mediante una
accin judicial. Pero lo es para la bsqueda final de la verdad biolgica? Acaso que exista y que se
deba presentar otra prueba que permita reafirmar el lazo biolgico adems de la conducta negativa que
en s ya "dice algo" no estara ms a tono en esa bsqueda por la verdad biol gica? Este es el
interrogante que est detrs de la postura que adopta el nuevo Cdigo Civil y Comercial al referirse, de
manera novedosa, al valorar la negativa a someterse a la prueba biolgica como un indicio grave.
Qu significa, entonces que la negativa sea un indicio grave? Que no se necesita, de manera obligatoria
o como requisito sine qua non otra prueba para hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y por
ende, se pueda hacer lugar a la accin de reclamacin de la filiacin; pero si se cuenta con prueba hbil
para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la verdad biolgica, ella deba ser incorporada al
proceso.
En esta lnea argumental, la presuncin al hacer plena prueba del lazo biolgico trae consigo un efecto
no querido, un "desentendimiento" o "relajo" probatorio y consigo, la consecuente, orfandad en
materia probatoria siendo el nico elemento con el que se cuenta la negativa del demandado, presunto
padre biolgico.
No se debe perder de vista que, tal como se lo ha sealado en varias oportunidades, la ley tiene un valor
pedaggico muy fuerte, por lo cual, que el nuevo texto civil destaque que ms all de la negativa al
sometimiento a la prueba gentica a la cual se le da un gran valor pueda ir acompaada de otras
pruebas si es que ellas existen o hay posibilidades de ser agregadas al proceso, es una postura legislativa
novedosa que est en total consonancia con el respeto por el derecho a la identidad, en este caso, por la
identidad en alcanzar la verdad biolgica en la mayor medida posible y siempre tenindose en cuenta
todos los derechos involucrados.
5. De la "patria potestad" a la "responsabilidad parental"
5.1. La nocin de coparentalidad
Como ya se ha adelantado, al considerarse con cierto que el lenguaje no es neutro, el nuevo Cdigo
Civil y Comercial introduce varios cambios terminolgicos que llevan consigo un viraje sustancial en el
planteo jurdico que propone. As, la nocin de "patria potestad" remite claramente, a la idea del
hombre-padre-proveedor, dueo de la casa, de la mujer y de los hijos, todos ellos bajo la "potestad" y
sumisin del "jefe de hogar". Por otra parte, si a la gente se le preguntara qu cree que tiene sobre sus
hijos, la mayora no dira una "potestad", sino una gran "responsabilidad". Eso es, ni ms ni menos, lo

que recepta la reforma, la figura de la "responsabilidad parental" derogando as la perimida "patria


potestad" que nuclea todos los derechos y deberes que nacen del vnculo entre padres e hijos.
Las modificaciones de fondo en esta institucin son varias pero destacamos en esta oportunidad, una de
importancia prctica: lo que acontece con los hijos tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) de los
padres. La ley hoy prioriza a uno de ellos otorgndose la "tenencia" del hijo, restndole al otro
progenitor un lugar perifrico, concedindole un derecho de comunicacin y supervisin. Este sistema
observa tantsimas y variadas crticas. En primer lugar, la nocin de "tenencia" que la reforma cambia
por cuidado personal alude ms a los hijos como un objeto ("un trofeo") que al obligado
reconocimiento de ellos como sujetos de derechos de conformidad con la Convencin sobre los
Derechos del nio. Por otro lado, cabe recordar, que la ley actual an despus de la sancin de la ley
de matrimonio igualitario mantiene la preferencia materna en la "tenencia" de los hijos menores de 5
aos cuando se trata de una pareja de diverso sexo, prioridad que cede cuando se trata de parejas de
igual sexo en el que slo se debe observar el mejor inters del hijo. Acaso las mujeres somos, a priori y
en abstracto, fundado en la supuesta "naturaleza", las mejores cuidadoras de nuestros hijos? Este
rgimen unilateral en la atribucin del cuidado de los hijos, no slo perjudica a quienes se debe
beneficiar en primer trmino, los nios, sino tambin a los hombres y a las mujeres, a quienes se nos
sigue asignando el rol y la carga y culpa de principales cuidadoras de nuestros hijos.
Cul es el mejor sistema legal que cumple con el derecho humano de todo nio a tener vnculo con
ambos padres en igualdad de condiciones y sin discriminacin alguna (conf. art. 18 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio)? El de "coparentalidad". Si mientras los adultos convivan bajo el mismo
techo, ambos llevaban adelante de manera indistinta diversos actos de la vida cotidiana de los hijos,
comprometindose y responsabilizndose por igual en su crianza; que ello no se vea impedido por el
hecho de que los padres pasan a vivir en dos hogares diferentes.
Con este sistema que siguen varias legislaciones comparadas incluso aquellas que siempre han sido
muy conservadoras como la chilena que acaba de aprobar por una comisin mixta del Congreso de la
Nacin un proyecto de ley de cuidado personal compartido (95) no se duda, que se beneficia todo el
grupo familiar. A los hijos, porque mantienen intacto el lazo afectivo y el vnculo cotidiano con ambos
padres. A los padres, porque ambos siguen siendo responsables por igual y con la misma intensidad
hacia sus hijos, evitando conflictos que despus se trasladan a los estrados judiciales por incumplimiento
del rgimen de comunicacin o las mal llamadas "visitas", cuyo padre se empieza a alejar del hijo y al
tiempo deja o retacea el pago de la obligacin alimentaria, cuan "efecto domin" que despus es muy
complejo revertir. En este contexto, el rgimen de "coparentalidad", no slo es el que responde al
principio del "mejor inters del nio", sino tambin el que beneficia a cada uno de los integrantes de la
familia y adems, la ley coloca, de este modo, su mximo esplendor en su papel pedaggico y
preventivo.
5.2. Algo sobre la familia ensamblada
"Los tuyos, los mos y los nuestros" son otra realidad familiar que muestra la sociedad actual desde hace
tantsimo tiempo. Adems del aludido aumento en la perspectiva de vida, la mayor aceptacin social y
consecuente baja en la estigmatizacin del divorcio entre otras causas han dado paso a la
configuracin de diversas formas de familia como ser las "familias ensambladas"(96). Se trata de nuevos
ncleos familiares que se generan a partir de la formacin de nuevas parejas (matrimonial o
convivencial), en las que uno o ambos integrantes vienen, a su vez, de una relacin de pareja anterior

(matrimonial o convivencial) de la cual ha habido hijos, pudiendo tambin haber hijos de esta nueva
unin.
Slo en los cuentos infantiles quedan esas imgenes de "madrastras" y "padrastros" desaprensivos y
dedicados a alejar a los hijos de sus padres-parejas. En la realidad, estas personas son referentes
afectivos de importancia en la vida de los nios que la ley no puede ni debe silenciar. Si por alguna
razn un padre no llega a ir a buscar a la escuela a su hijo quien quiere ir a jugar a la casa de un
compaero, no podra ir su pareja y autorizarlo a esa salida recreativa beneficiosa para el nio? No se
trata de quitarle el lugar a los padres o a uno de ellos por lo general, el no conviviente quienes
tienen roles bien marcados en la ley y en la sociedad; sino de ampliar el espacio al facilitar que algunas
funciones de cuidado tambin puedan ser ejercidas por quienes han logrado un lazo afectivo con los
nios.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial regula ciertos derechos y deberes a cargo de los llamados
"progenitores afines". En primer lugar, stos tienen la obligacin de cooperar en la crianza y educacin
de los hijos de su pareja pudiendo, incluso, llevar adelante actos relativos al mbito domstico y adoptar
decisiones ante situaciones de urgencia. Adems, en determinadas circunstancias, puede hacerse cargo
del cuidado de estos nios cuando por diversas razones y de manera transitoria, el progenitor no puede
hacerlo (por ejemplo, cuando debe alejarse de manera transitoria por razones laborales o de salud al
tener que hacer un tratamiento prolongado fuera de su lugar de residencia), o ejercer conjuntamente
con este progenitor el ejercicio de la responsabilidad parental. En supuestos excepcionales y de carcter
subsidiario, el progenitor afn puede contribuir a la manutencin alimentaria. Cul es el fundamento de
esta decisin legislativa? El ya mencionado principio de solidaridad familiar. Veamos la siguiente
situacin fctica. Una mujer que convive en pareja con la madre de un nio es quien se hace cargo de
abonar la cuota del colegio privado. A mitad de ao se produce el cese de la unin; si ello implicara
automticamente, el desinters patrimonial por parte de quien era la progenitora afn, es probable que
el nio no pueda continuar sus estudios en el establecimiento escolar al cual estaba concurriendo. En
ese marco y siempre en beneficio del nio, se podra solicitar si es que el progenitor afn se opone
hacerlo de manera voluntaria solicitar al juez la cobertura de la cuota escolar hasta que culmine el ao
lectivo para que su madre puede, a fin de ao, planificar con tiempo el cambio a un colegio estatal o uno
privado con una cuota ms accesible para quien es el principal obligado a los alimentos: los padres.
De este modo, el nuevo Cdigo Civil y Comercial sigue la lnea legislativa propuesta de ampliacin de
derechos derivado del reconocimiento de otras formas de organizacin familiar, y por lo tanto, de un
mayor nmero de relaciones de afecto.
5.3. Alimentos a los hijos mayores de edad y desproteccin del progenitor conviviente? (97)
Siguiendo con el loable objetivo de focalizar en aquellas normativas que han sido criticadas o que han
generado fuertes debates en la doctrina nacional, se trae a colacin la solucin que propone el nuevo
Cdigo Civil y Comercial en el supuesto especial bastante cotidiana acerca de quin cobra los
alimentos a favor del hijo mayor de edad entre los 18 y 21 aos cuando ste convive con uno de los
progenitores, por lo general, con las madres. Quin cobra los alimentos? El hijo, la madre o ambos?
Al respecto, cabe recordar que la ley 26.579 disminuy la edad en la cual se adquiere la mayora de edad
a los 18 aos pero que, por aplicacin de los principios de realidad y solidaridad familiar, se mantiene la
obligacin alimentaria a cargo de los padres hasta los 21 aos. Esta modificacin introdujo un gran
debate acerca de quin cobra los alimentos en esa franja entre 18 a 21. Si el hijo porque ya es mayor de

edad o si el progenitor conviviente (por lo general, la madre) que es con quien vive el hijo. Aqu se
escucharon, bsicamente, dos posturas: 1) que el padre cumple su obligacin alimentaria si se los abona
al hijo mayor de edad (98) y 2) que segua facultado el progenitor conviviente a seguir cobrando la cuota
alimentaria porque, de lo contrario, la mujer se encontrara perjudicada si su hijo no colaboraba con
parte de la cuota alimentaria que recibe para poder hacer frente a los gastos del hogar en el que vive
con la madre y que antes llegaba a cubrir estos gastos con esa cuota alimentaria que ahora pasaba a
cobrar el hijo (99).
Por qu postura se inclina el Cdigo Civil? Introduce una postura intermedia y no salomnica (el hijo o
la madre). De manera novedosa y equilibrada, se entiende que si un joven convive con un progenitor, es
posible dividir la cuota alimentaria en dos para que la parte que se refiere a los gastos del hogar sean
abonados por el padre a la madre y la otra parte restante, el padre cumple su obligacin si le entrega el
dinero que corresponde al hijo para los gastos de su vida diaria. De esta manera, las mujeres no se ven
perjudicadas por la mayora de edad de los hijos quienes es sabido que desde el punto de vista
sociolgico, los hijos permanecen a pesar de la mayora de edad conviviendo con sus padres.
6. A modo de cierre
Corto, breve y contundente.
Como lo ha expresado el ingls Charles Darwin: "No es el ms fuerte de las especies el que sobrevive,
tampoco es el ms inteligente el que sobrevive. Es aquel que es ms adaptable al cambio". El Cdigo
Civil y Comercial del 2014 nos enfrenta a una nueva y necesaria etapa la cual estar signada,
bsicamente, por la ineludible interpelacin a todos los operadores del derecho acerca de cun
dispuestos, abiertos y flexibles se est para adaptarse al cambio que propone esta nueva
institucionalidad. Interpelacin que se vuelve un tanto ms compleja tratndose de las relaciones de
familia, siendo ste el mbito ms sensible y proclive a defender de manera abierta o solapada
actitudes prejuiciosas, discriminatorias y conservadoras, que se resisten a reconocer que las realidades
sociales y en particular las familiares han cambiado y que no "todo tiempo pasado ha sido mejor";
mxime cuando este tipo de aseveraciones nostlgicas constituye una gran falacia porque la ley debe
estar para resolver y/o prevenir los conflictos de hoy y de un maana cercano.
Actualizar, modernizar y renovar el texto legal que rige la vida cotidiana de las personas era una deuda
pendiente de larga data. En buena hora ha sido saldada.
Es momento de despedir de pie a modo de reconocimiento al Cdigo Civil de Vlez Sarsfield con
algunas reformas parciales, cuan parches y a la vez, darle la bienvenida al Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, agradeciendo a un grupo de juristas que de manera comprometida y responsable han dado
vida a un nuevo y merecido texto, fruto de la democracia, y el desarrollo y consolidacin de la doctrina
internacional de los Derechos Humanos.
Como lo he afirmado en ms de una oportunidad, se trata de seguir subiendo peldaos en esta
bsqueda constante e incesante por una sociedad ms igualitaria inclusiva y plural. Este era el momento
para hacerlo; antes, no se hubiera comprendido y por lo tanto, no se hubiera logrado (100). A seguir
trabajando/construyendo.
(A) (*) Este trabajo sigue la lnea de trabajos anteriores que pretenden focalizar en algunas de las tantas
modificaciones que introduce el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el libro Segundo sobre

"Relaciones de familia" y otras normativas por fuera de este Libro pero que impactan en l de manera
directa como ser los arts. 19, 20, 21, 25 y 26 por destacar los ms importantes (conf. tiene como
antecedente directo tres trabajos, "Sobre familias en plural. Reformar para transformar", Revista UCES,
Buenos Aires, 2013, p. 105 y ss.; "Familias e identidades: la lgica de los cambios", Revista Desafos, ao
3, nro. 4, ps. 50-59 y "La lgica de la legislacin proyectada en materia de familia. Reformar para
transformar", Revista Derecho Privado, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ao II,
nmero 6, Buenos Aires, 2013, p. 109 y ss).
(1) (1) ROUDINESCO, Elizabeth, La familia en desorden, Anagrama, Buenos Aires, 2004.
(2) (2) El impacto de legislaciones ms nuevas, ms novedosas, ms acorde con la perspectiva de
Derechos Humanos que, en definitiva, descolaron al Cdigo Civil es advertido en los Considerandos del
decreto 191/2011 que crea la comisin de reforma al afirmarse "Que el codificador previ la necesidad
de incorporar las reformas que los tiempos futuros demandaran. Que durante muchos aos, este
proceso se realiz a travs de numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de
los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin. Que esta obra llevada a cabo a travs de la mencionada
legislacin especial, produjo una modificacin del ordenamiento lgico y de la estructura de principios y
reglas existentes en los Cdigos referidos". De este modo, a una voluntad poltica sincera y firme de
modernizar la legislacin civil forzada por una realidad legal que desentonaba con el Cdigo Civil de
Velz Sarsfield con una enorme cantidad de parches, que en muchas ocasiones ms que traer luz o
actualidad, gener fuertes debates como por ejemplo, la cuestin de la determinacin de la filiacin tras
extenderse la institucin del matrimonio a las parejas del mismo sexo por la ley 26.618. Slo a modo de
pantallazo sobre este acalorado debate que se repotenci con el decreto 1006/2012, ver Gonzlez
Magaa, Ignacio, "Algunas reflexiones en relacin al decreto 1006/2012 y la inscripcin de hijos
menores de matrimonios entre personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sancin de la ley
26.618", Revista de Derecho de Familia y de las Personas", (noviembre), La Ley, 2012, p. 63; Galli Fiant,
Mara, "Una filiacin sin fuente o una filiacin por 'voluntad poltica'? A propsito del Decreto de
Necesidad y Urgencia 1006/12, MJ-DOC-5930-AR; Von Opiela, Carolina, "El cambio de nombre como
derecho", Derecho de Familia y de las Personas 2014 (abril), p. 239; Sambrizzi, Eduardo A., "El
relativismo moral y el derecho de familia", LA LEY 2013-C, 725; Fernndez, Silvia E., "Actualidad en
Derecho de Familia 10/2012", Cita Online: AP/DOC/4150/2012; Starpoli, Mara del Carmen, "El decreto
que perturba y falsifica la identidad del menor Vale todo?", La Ley Online AR/DOC/1700/2013.
(3) (3) http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx, compulsada el 12/10/2014.
(4) (4) BIDART CAMPOS, Germn, "La ley no es el techo del ordenamiento jurdico (Una muy buena
sentencia de adopcin)", LL, 1997-F-145. Una sntesis sobre los principales aportes de este recordado
profesor a la obligada perspectiva constitucional del derecho de familia se puede observar en Krasnow,
Adriana, "El derecho de familia y el Derecho Constitucional. Los aportes del prof. Germn J. Bidart
Campos desde su disciplina de pertenencia", Revista Investigacin y Docencia nro. 40 en
http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/iyd40_16.pdf compulsada el 22/04/2013.
(5) (5) LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", LA LEY 2012-C, 581.
(6) (6) CSJN, 13/07/2007, "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad", en
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=1951 (compulsado el
15/10/2013).

(7) (7) Corte IDH, 29/11/2011, "Resolucin de la Corte Intermaericana de Derechos Humanos, Caso
Atala Riffo e hijas vs. Chile, Participacin de las Nias", en
http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/atala_29_11_111.pdf; 24/02/2012, "Atala Riffo y Nias c.
Chile", LL AR/JUR/13845/2012. Para profundizar sobre los alcances de este caso, se recomienda
compulsar, entre otros: Culaciati, Martn Miguel; Rodrguez Iturburu, Mariana, "Corte Interamerciana de
Derechos Humanos", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. IV, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 1; Kemelmajer de Carlucci, Ada y Herrera, Marisa, "Una voz autorizada
del mbito regional manda no discriminar en razn de la orientacin sexual", 28/03/2012, en LA LEY
2012-B, 1254; De Lorenzi, Mariana A., "Un dolor que no tiene precio. Prejuicios y derechos a la igualdad,
a la identidad y a la vida privada y familiar", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia,
Nro. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 289; Spaventa, Vernica, "Inters superior de las nias
o discriminacin a la madre en razn de su orientacin sexual?", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de
Derecho de Familia, Nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 177.
(8) (8) Corte IDH, "Fornern, e hija v. Argentina", 27/4/2012, cita online: AR/JUR/27523/2012. Para
profundizar sobre este fallo ver entre otros: Oliva, Graciela Alicia, "Anlisis del fallo F., L. CIDH. Un
caso nico y puntual", en elDial DC1B6B; Barreiros, Lucas E.; Uman, Nadia, "Algunos apuntes sobre la
adopcin desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos", en Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2013, N58,
p. 17 y ss.; Trucco, Marcelo F., "Derecho a la proteccin de la familia, identidad e inters superior del
nio en una nueva sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en RCyS 2012-VIII, 259;
Junyent de Dutari, Patricia, "Derechos humanos y familia. Una respuesta a las adopciones irregulares por
la CIDH", en LA LEY 2013-A, 161, Yuba, Gabriela, "La responsabilidad del Estado en la realizacin de los
derechos del nio y las garantas judiciales", en DFyP 2012 (agosto), 99; Ibarluca, Emilio A., "Guarda de
nios con fines de adopcin. Lecciones del fallo "Fornern" de la CIDH", en LA LEY 05/06/2014, p. 1,
entre otros.
(9) (9) Corte IDH, "Asunto L.M. c. Paraguay", 27/04/2012, http://www.corteidh.or.cr/index.php/16juris/21-medidas-provisionales, 14/10/2014.
(10) (10) BASSET, rsula C., "El matrimonio en el Proyecto de Cdigo", LA LEY 2012-E, 912
(11) (11) Corte IDH, "F. y O. v. Argentina", 31/08/2012, Citar Abeledo Perrot N: AP/JUR/3074/2012; con
nota de Hiruela de Fernndez, Mara del Pilar, "La consolidacin de deuda pblica y la reciente
jurisprudencia de la Corte, Interamericana de Derechos Humanos", La Ley, Cita Online:
AP/DOC/52/2013; Olivero, Eduardo R. Fernndez, Yanina V., "La Corte IDH, el caso 'Furln' y la
efectividad del Recurso Extraordinario Federal", DJ 17/04/2013, La Ley, p. 3; Yuba, Gabriela, "Acerca del
caso 'Furln'. Sobre los derechos y garantas comprometidos. La sentencia y reparacin dispuesta por la
Corte IDH", RCyS 2013-III, La Ley, p. 276.
(12) (12) Este fallo ser retomado con mayor amplitud pero no tanto, por razones de espacio ms
adelante, analizar el artculo que era famoso antes de ser sancionado, el art. 19.
(13) (13) Corte IDH, "Asunto B. Medidas provisionales respecto de El Salvador", 29/05/2013, Cita online:
AR/JUR/18808/2013, Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Asunto B. Medidas provisionales
respecto de El Salvador", 29/05/2013, LA LEY 2013-D, 469, con nota de Monterisi, Ricardo D., "Medidas
cautelares, provisionales y tutela urgente interamericana", LA LEY 2013-D, 468

(14) (14) LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", LA LEY 2012-C, 581.
(15) (15) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "El Derecho Filial en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial Nuevos paradigmas", DFyP 2012 (julio), 141 y ss.
(16) (16) Berbere Delgado, Jorge C., "El inters superior del nio como pauta de decisin en
problemticas relativas a la reproduccin humana asistida", 13/05/2014, Revista de Derecho de Familia
y Sucesiones on line.Cita: IJ-LXXI-592.
(17) (17) STARPOLI, Mara del Carmen, El inters superior en la adopcin homoparental. Entre lo
que se quiere y lo que conviene, DFyP 2012 (diciembre), 01/12/2012, p. 19 y ss.
(18) (18) Y tambin es aceptado por la sociedad. En este sentido, cabe traer a colacin una nota
periodstica en el que se dijo: "Divorcio, adopcin y acuerdos prenupciales: los ms apoyados del nuevo
Cdigo civil. En una encuesta realizada por la consultora Ibarmetro, ms del 70 por ciento de los
entrevistados se manifest de acuerdo con stas tres normas". En este marco, se afirm "El amplio
apoyo que suscitan algunas de las novedades normativas del nuevo Cdigo ilustra una serie de
transformaciones culturales, relativas a nuevos hbitos y actitudes, que no estaban reflejadas en la ley
vigente', opin el socilogo Ignacio Ramrez, quien conduce la consultora responsable de la encuesta". Y
agreg: "Adems de silenciosos, los cambios culturales tienen una velocidad distinta a la velocidad con
la que cambian las instituciones y las leyes, que tienen cierta inercia. Los valores han evolucionado en
una direccin de creciente libertad a la hora de elegir y disear el tipo de hogar, familia y pareja que se
ajusta a los deseos y circunstancias de los diferentes segmentos de la sociedad. Una sociedad, en
definitiva, que ha cambiado y diversificado sus modos de vivir y de pensar y que estaba a la espera de
textos normativos menos disfuncionales, y ms congruentes con tales diversidades" (conf. nota de Info
news del 07/10/2014 e http://www.infonews.com/2014/10/07/sociedad-165995-divorcio-adopcion-yacuerdos-prenupciales-los-mas-apoyados-del-nuevo-codigo-civil-codigo-civil-nuevo-codigo-civil.php.
Compulsado el 12/10/2014).
(19) (19) Declaracin del 26/07/2012 en http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/25.pdf
(20) (20) Este trabajo sigue la lnea argumental, ideolgica y/o doctrinaria que expone Ada Kemelmajer
de Carlucci en los dos artculos que mejor se han sintetizado el por qu reformar y cules son algunos de
sus principales aportes al derecho de familia contemporneo (Kemelmajer de Carlucci, Ada,
"Lineamientos generales del Derecho de Familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado
(Por qu no al maquillaje)", Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-2, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2013, p. 287 y ss. y de manera ms reciente, el artculo sobre "Las nuevas realidades familiares en el
Cdigo Civil y Comercial argentino de 2014", Revista La Ley, 08/10/2014, p. 1 y ss. Cita Online:
AR/DOC/3592/2014).
(21) (21) Para profundizar sobre el tema ver entre otros, Herrera, Marisa, "El lugar de la justicia en la
ruptura matrimonial segn la legislacin que se avecina. Bases para leer el rgimen de divorcio
incausado" en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea,
Marisa Graham y Marisa Herrera (directoras), Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nacin, Buenos Aires, 2014, ps. 275 y ss.

(22) (22) MIZRAHI, Mauricio L., Regulacin del matrimonio y el divorcio en el Proyecto, LA LEY 2012-D,
888.
(23) (23) SAMBRIZZI, Eduardo A., "La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y
de las causales de divorcio, y el llamado divorcio express", DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, p. 90 y ss.
(24) (24) Para profundizar sobre este tema ver Ortiz Diego, "Las nuevas parejas LAT ('living apart
together') en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", Microjuris, 29/11/2012, Cita: MJDOC-6088-AR | MJD6088.
(25) (25) Cul habra sido la intencin real al incluir en la comisin de daos de las prximas XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se realizarn los das 1, 2 y 3 de octubre del 2015 en la ciudad
de Baha Blanca organizadas por la Universidad Nacional del Sur los "daos en el derecho de famil ia"
como eje temtico? (conf. http://jndcbahiablanca2015.com/).
(26) (26) BERTINI, Adriana S., "El levantamiento de las medidas cautelares y la disolucin de la sociedad
conyugal","Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N V,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 49; De la Torre, Natalia, "La recepcin del principio de autonoma
en el proyecto de reforma y unificacin del Cdigo Civil: democratizacin de las relaciones familiares",
"Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N 59, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 131; Bladilo, Agustina; Cardella, Maria Cecilia; Germain, Marianela L.;
Leiva, Anabella; Vicente Herrero, Federico G., "El amor es eterno mientras dura. El lado positivo del
divorcio sin expresin de causa", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia", N 59, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 23; Chechile, Ana Mara, "El divorcio en el
proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", "Revista Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N 57, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 167;
DAcunto, Claudia, "Ms de una razn para eliminar la separacin personal en la prxima reforma
legislativa", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N I,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 157; Bscaro, Beatriz R.; Santngelo, Mara V., "El respeto a la
autonoma de la voluntad en la sentencia de divorcio". SJA 29/12/2010; Kielmanovich, Jorge L.,
"Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Proyecto de Cdigo", LA LEY 23/09/2014, 1; PELLEGRINI,
Mara V., "Del divorcio causado al divorcio sin expresin de causa en Derecho Privado. Reforma del
Cdigo Civil V. Familia y Sucesiones", ao II, nro. 6, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2013, p. 223; BACIGALUPO
DE GIRARD, Mara, "El divorcio sinexpresin de causa. La necesidad de su inclusin en nuestra
legislacin", en "La Familia en el Nuevo Derecho", Ada Kemelmajer de Carlucci (directora) y Marisa
Herrera (coordinadora), Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009, T. I, pp. 409 y ss.; HERRERA, Marisa,
"Perspectivas contemporneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada desde afuera
para una revisin crtica hacia adentro", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia", N 44, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. 75 y ss.; Culaciati, Martn
Miguel, "Reinterpretacin del divorcio", LA LEY 2013-D, 995.
(27) (27) BIGLIARDI, Karina A. y De Oliveira, Juan Jos, "Existe necesidad de dar a luz las conductas de
los cnyuges en los procesos de divorcio? El divorcio incausado en el Proyecto de Cdigo Unificado",
Revista Derecho de Familia y Persona, 2012 (septiembre), 01/09/2012, p. 103 y ss.
(28) (28) CNCIv., sala H, 07/08/2014, K. O. N. c/ B. P. E. | divorcio art. 215 CCiv., Cita: MJ-JU-M-87595-AR
| MJJ87595.

(29) (29) Juzgado de Familia N 7 de Viedma, "D. Z. Y V., C. A. S/ DIVORCIO POR PRESENTACION
CONJUNTA", del 31/07/2013, publicado en http://www.nuevocodigocivil.com/divorcio -vincular-fallodeclara-la-inconstitucionalidad-del-artculo-215-del-codigo-civil/ compulsada el 16/10/2014.
(30) (30) Tal como ha sostenido nuestra Corte Federal: "dentro del marco del artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional, y de los criterios legislativos imperantes en el mbito de la seguridad social, la
proteccin constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo, porque a la
altura del constitucionalismo social, sera inicuo desamparar ncleos familiares no surgidos del
matrimonio", CSJN; "Missart, Miguel A." JA 1990 II 379. En esta misma lnea y citando uno de los fallos
ms recientes en un caso en el que se debata extender el bien de familia a las parejas no casadas, la
Sala M en fecha 16/05/2014 sostuvo: "Excluir a la familia de hecho del beneficio del rgimen de familia
importa una discriminacin infundada e inaceptable, pues con aqulla restriccin se vulnera el principio
de autonoma de la voluntad que resulta ser uno de los pilares sobre los que se asientan los derechos
humanos y sus implicancias (...)", agregndose: "No hay razn alguna que justifique hoy la
discriminacin sobre el alcance de este ltimo cuando la familia es de carcter convencional y no
matrimonial. Mucho menos si la desigualdad se produce respecto del tipo familiar de hecho cuando no
existen hijos en comn (...)" (conf. CNCiv., Sala M, "Ceber, Juana c. Registro de la Propiedad Inmueble de
la Capital Federal s/ recurso directo a Cmara", 16/05/2014, LA LEY 2014-E, 176).
(31) (31) En buena hora, la obligada mirada constitucional-convencional cuya Corte Interamericana de
Derechos Humanos como mximo intrprete regional ha sostenido que en la Convencin Americana no
se defiende ni se protege un solo modelo de familia, es la respuesta ms elocuente ante afirmaciones
que ya hoy en da se podran afirmar que han sido superadas como las que expone Sambrizzi citando a
otros autores. Al respecto trae a colacin que Catalina Arias de Ronchietto destac en alguna
oportunidad "en una nota en la que subraya la defensa e importancia de la familia matrimonial, que la
concrecin de su prioridad exige la defensa y ratificacin de su rgimen jurdico integral, especfico,
exclusivo y excluyente respecto a toda otra forma de uniones familiares fcticas...", debiendo la familia
matrimonial ser protegida por la sociedad y el Estado, de acuerdo a las declaraciones internacionales
que nuestra Constitucin acogi en el ao 1994". Y por su parte, Basset habra informado sobre
"experiencias del derecho comparado demuestra que la regulacin de las uniones de hecho causan
inestabilidad e inseguridad jurdica, ahondan la desigualdad real de oportunidades y la inequidad,
causan mayor desorden y violencia en la sociedad, debilitan los vnculos de parentesco y la solidaridad
intergeneracional, adems de no cumplir funciones familiares eficientes y generar un vnculo
asistencialista del Estado", siendo interesante conocer bajo qu metodologa de indagacin seria se
habran arribado a conclusiones tan generales y elocuentes cuyo objeto de investigacin en s mismo es
imposible de ser analizado en profundidad para arribarse a conclusiones de tal envergadura (conf.
Sambrizzi, Eduardo A., "Las denominadas uniones convivenciales en el Proyecto de Cdigo", DJ
12/12/2012, 97 y LL, 2013-A, 500. Cita Online: AR/DOC/4619/2012).
(32) (32) Informacin disponible en
http://www.censo2010.indec.gov.ar/resultadosdefinitivos_totalpais.asp
(33) (33) Al respecto, cabe traer a colacin las conclusiones arribadas en un estudio sociojurdico en el
que se entrevist a 500 personas unidas de hecho. En este marco se indag sobre las "motivaciones"
para no casarse y las respuestas eran de diferente tenor, demostrndose la variedad en las razones por
las cuales las personas no contraen nupcias. All se dijo: "El anlisis de los principales motivos para no
casarse, observado a travs de las categoras del ndice de Nivel Socioeconmico (NSE), revela que las
respuestas referidas a que 'No hay diferencia entre convivir y casarse' son ms frecuentes en el nivel

medio (40%) y medio-alto (38%). La ausencia de 'Recursos econmicos necesarios', en tanto motivo para
no casarse, se distribuye principalmente entre el nivel bajo (23%), medio-bajo (19%) y medio-alto (19%).
La otra categora fuerte relacionada con el rechazo a la institucin matrimonial, 'Los papeles y las
formalidades no sirven para nada', se encuentra mayormente concentrada en el nivel socioeconmico
medio (28%). Por ltimo, 'Asigna a esta etapa un carcter de prueba previa al matrimonio' tiene una
presencia marcadamente menor en los niveles ms bajos, concentrndose en el nivel medio (16%),
medio-alto (18%) y alto (17%)" (Tfalo, Ariel y Scardino, Marisa, "Las familias constituidas a partir de una
unin de hecho. Un estudio sociojurdico", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro.
35, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 198.
(34) (34) Un fuerte crtico de esta postura legislativa (y de tantas otras decisiones en la regulacin de las
relaciones de familia), es Solari quien ha afirmado: "En la ideologa del Proyecto campea la distincin
arbitraria por cierto de que el matrimonio es la nica institucin que produce efectos jurdicos
patrimoniales rgimen de bienes y vocacin sucesoria; mientras que las uniones convivenciales, en
aplicacin del supuesto ejercicio de la autonoma de la voluntad, excluye consecuencias patrimoniales.
Sin embargo, quien ha sostenido una comunidad de vida durante un tiempo prolongado al menos dos
aos exterioriza su voluntad todos los das, en cada momento y frente a terceros aqulla comunidad
de vida. La autonoma de la voluntad no se expresa solamente por la registracin en el acto
matrimonial" (Solari, Nstor E., "Los modelos familiares en el Proyecto de Cdigo", DFyP 2013 (julio),
01/07/2013, 35. Cita Online: AR/DOC/2249/2013).
(35) (35) CRDOBA, Marcos, "Uniones convivenciales en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin",
Revista Derecho Privado y Comunitario, 2012-2 sobre "Proyecto de Cdigo Civil y Comercial-I", Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, p. 357 y ss.
(36) (36) Cabe recordar el resonado caso Burden v. Reino Unido del 29/04/2008, en el que la Gran Sala
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que no es discriminatoria la diferencia de trato
entre una unin convivencial homosexual y la que encuentra conformada por dos hermanas. En este
caso se pona en tela de juicio el tratamiento fiscal diferente en el Reino Unidos a las parejas casadas
como unidas civilmente, que a dos hermanas que haban vivido toda la vida juntas. Al respecto, merece
destacarse el prrafo 62 de la sentencia en el que se afirma que la relacin entre hermanos es
cualitativamente de una naturaleza diferente a la existente entre las parejas casadas y la de
homosexuales socios civiles bajo la Ley de Unin Civil del Reino Unido. La esencia misma de la relacin
entre hermanos es la consanguinidad, mientras que una de las caractersticas definitorias de un
matrimonio o unin civil es que est prohibido a los miembros cercanos de la familia. El hecho de que
los solicitantes hayan optado por vivir juntos toda la vida de adultos, al igual que muchas parejas
casadas y las unidas civilmente, no altera esta diferencia esencial entre los dos tipos de relacin. Por lo
tanto, se entendi que es constitucionalmente vlido que una ley regule diferente una situacin de la
otra. As lo hace el proyecto de reforma (ver Kemelmajer de Carlucci, Ada Herrera, Marisa y Romero,
Clara, "Actualidad del TEDH 1/2012. Sntesis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en materia de derecho de familia, persona y biotica, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2012-II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 304 y ss.)
(37) (37) Para profundizar sobre este tema recomendamos compulsar, entre tantos trabajos: Arianna,
Carlos A., "La extincin de los regmenes patrimoniales en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial",
"Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N 64, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 49; Molina de Juan, Mariel F., "Los lmites a la libertad en el Rgimen de
Bienes", 15/10/2014, Id Infojus: NV9244; Scocozza, Romina D., "Reformas proyectadas al rgimen

patrimonial del matrimonio: las deudas de los cnyuges en la comunidad de ganancias y en la


separacin de bienes", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia", N 60, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 67; Moreno de Ugarte, Graciela M., "Las
capitulaciones matrimoniales en el proyecto de reforma del Cdigo Civil", "Revista Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N 60, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 23;
Tavip, Gabriel E., "El 'extrao' rgimen de separacin de bienes del matrimonio, en el derecho
argentino", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N 60,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 79; Walczack, Maria Leticia, "Bienes propios y gananciales en el
proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", "Revista Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N 60, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 37;
Fourcade, Antonio D., "Los frutos de las participaciones societarias de los cnyuges. Su tratamiento en el
proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", "Revista Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 145;
Molina de Juan, Mariel F., "Cuando calificar los bienes del matrimonio no es una cuestin de azar",
"Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N VI, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2013, p. 157.
(38) (38) Para profundizar sobre este tema recomendamos compulsar entre otros: Molina de Juan,
Mariel F., "Las compensaciones econmicas en el divorcio", "Revista Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N 59, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 143;
Molina de Juan, Mariel F., "Compensaciones econmicas en el divorcio. Una herramienta jurdica con
perspectiva de gnero", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia", N 57, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 187; Pellegrini, Mara Victoria,
"Convivencia con papeles o sin derechos?", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia", N V, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 254.
(39) (39) Para profundizar sobre esta crtica ver Arianna, Carlos, "Convenciones matrimoniales y
contratos entre cnyuges en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial", Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 66, septiembre 2014, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
p. 131 y ss.
(40) (40) SCJ, Mendoza, Sala 1, 12/05/2005. En autos "L. C. F. por la menor A. M. G. c. A. C. A. G. P. A.
C" p/ Filiacin s/ Inst. Cas.", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia,
2005-III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 165 y ss.
(41) (41) SCBA, 05/04/2013, "M., J. F. c. M., E. J. s/ filiacin impugnacin de paternidad", ABELEDO
PERROT N: AR/JUR/21757/2013.
(42) (42) SCBA, L., J. A. c. J. , P. V. y L. , V. B. s/ impugnacin de paternidad, 28/05/2014, Cita online:
AR/JUR/21650/2014
(43) (43) Ver HERRERA, Marisa, "La nocin de socioafectividad como elemento rupturista del derecho
de familia contemporneo", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia,
nro. 66, septiembre 2014, Abeledo Perrot, p. 75 y ss.
(44) (44) BASSET, rsula Cristina, "La democratizacin de la filiacin asistida", Revista La Ley,
16/10/2014, p. 1 y ss. Cita Online: AR/DOC/3594/2014

(45) (45) Ver entre tantos otros; Kemelmajer de Carlucci, Ada-Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora,
"Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y actual", LA LEY 2010-E , 977;
Lloveras, Nora; Mignon, Mara Beln, "La ley 26618 de Matrimonio Igualitario Argentino: la filiacin y el
Registro Civil", SJA 17/8/2011; Krasnow, Adriana N., "La filiacin en el hoy y en el maana", Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs.As., 56-155,
ABELEDO PERROT N: AP/DOC/2776/2012; Gil Domnguez, Andrs, "Comaternidad y copaternidad
igualitaria", LA LEY 2012-B , 1251; Herrera, Marisa, Adopcin y homo-parentalidad u homofobia?
Cuando el principio de igualdad manda", SJA 22/9/2010; Kemelmajer de Carlucci, Ada Herrera,
Marisa De la Torre, Natalia, "Adopcin y orientacin sexual. El sexo de los progenitores y la regla del
doble vnculo filial", LA LEY 2013-B , 596 ; Lpez Faura, Norma V., "El acceso a la filiacin adoptiva en las
actuales configuraciones familiares segn la reforma del Cdigo Civil", Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y jurisprudencia N 58, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs.As., 121.
(46) (46) CNCiv., sala J, 13/09/2011, "P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias", LA LEY, 2011-E, 435.
Cabe sealar que a pesar de encontrarse apelada la resolucin de la Alzada, el centro mdico procedi a
transferir los 5 embriones, los cuales no anidaron o al menos, no siguieron su curso. Sera un caso cuya
resolucin habra devenido abstracta o involucra un tema de inters social para evitar este tipo de
planteos y as, la Corte Federal debera seguir los lineamientos adoptados en el resonado caso " F.A.L"
del 13/03/2012 sobre el aborto no punible?
(47) (47) La Corte Federal no se refiere slo a la obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH, sino
tambin extiende con menor fuerza operativa, a otros instrumentos internacionales. As, en el caso La
Corte Federal en el caso "Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional Ministerio de Relaciones
Exteriores Provincia del Chubut", del 06/08/2013 afirm que "Las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el caso, Informe 30/97, aun cuando en el marco del
procedimiento de peticiones individuales no tienen un valor obligatorio equivalente al de las sentencias
de la Corte Interamericana, tienen valor para motivar acciones del Estado Argentino; otra conclusin no
solo prescindira del contexto del tratado sino que ira contra su objeto y fin, al optar por la
interpretacin que tiende a debilitar y quitar "efecto til" al sistema de peticiones individuales
consagrado en los arts. 44 a 51 del Pacto, sin tener en cuenta que "el sistema mismo de la CADH est
dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (del
voto del Doctor Petracchi) (CSJN, 06/08/2013, "Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional
Ministerio de Relaciones Exteriores Provincia del Chubut", SJA 11/09/2013, 27 con nota de Susana
Albanese, "El valor de las recomendaciones de la Comisin Interamericana", en Abeledo Perrot N:
AR/JUR/38982/2013). El destacado nos pertenece.
(48) (48) En lo personal, reconozco que me hubiera sentido ms cmoda con otro texto legal, como el
que se ha propuesto en algn evento acadmico y desde all se ha difundido y ha contado con
adhesiones de movimientos de mujeres, de grupos LGBTI y el CETCE (Comit Nacional de tica en la
Ciencia y la Tecnologa). Nos referimos a la siguiente redaccin: "Artculo 19. A los efectos civiles, la
existencia de la persona como titular de derechos y obligaciones comienza con el nacimiento con vida,
sin menoscabo de los derechos que le correspondan durante el perodo de gestacin" (conf. "El art. 19:
ciencia y derecho" por Otilia Vainstok en Pgina 12 del 05/10/2014 en
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-256869-2014-10-05.html). Pero como se suele decir "la
poltica es el arte de lo posible". Las leyes tambin son poltica y la redaccin elaborada en el marco de
la comisin creada por el decreto 191/2011 era el texto posible.

(49) (49) BUERES, Alberto (director) y HIGHTON, Elena (coordinacin), Cdigo Civil y leyes
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, 1ra reimpresin, Tomo 1-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 2003, p. 505.
(50) (50) Considerando 13, CSJN, "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva", 13703/2012, F. 259. XLVI.
(51) (51) Cabe recordar que el texto del Anteproyecto deca: "La existencia de la persona humana
comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana
asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley
especial para la proteccin del embrin no implantado".
(52) (52) "Desde la segunda mitad del siglo pasado, las ciencias biomdicas han presentado avances de
enorme magnitud, muy particularmente en el campo de la reproduccin asistida. Ello ha llevado,
precisamente, a que el 10 de diciembre de 2010, el fisilogo Robert Edwards, de la Universidad de
Cambridge, fuera galardonado con el premio Nobel de Medicina por su mtodo de tratamiento contra la
infertilidad basado en la transferencia de embriones criados in vitro, mtodo que haba comenzado a
desarrollar en los aos cincuenta junto con su compaero, el gineclogo Patrick Steptoe..." (FARNS
AMORS, Esther, Consentimiento a la reproduccin asistida. Crisis de pareja y disposiciones de
embriones, Atelier, Barcelona, 2011, p. 19).
(53) (53) ZEGERS-HOCHSCHILD, Fernando, Algunas consideraciones ticas en la prctica de la
reproduccin asistida en Latinoamrica, Casado, Mara y Luna, Florencia (coordinadoras), en Cuestiones
de Biotica en y desde Latinoamrica, Civitas Thomson Reuters, Pamplona, 2012, p. 173.
(54) (54) Cabe recordar entre las primeras legislaciones la ley sueca de Inseminacion artificial de 1984 y
la ley espaola 35/1988 derogada por la ley 14/2006, debindose tener en cuenta tambin el
reconocido "Informe Warnock" de 1984 que constituy un documento de relevancia sobre las tcnicas
de reproduccin asistida, inspirador de varias de las regulaciones de esa poca.
(55) (55) www.ellitoral.com/index.php/diarios/2012/08/11/nosotros/NOS-18.html
(56) (56) Ver http://www.eshre.eu/ y tambin ver http://www.asrm.org/ para tener un panorama
general de los avances en reproduccin humana asistida en dos mbito geogrficos en los cuales se
realizan y publican diferentes investigaciones en esta materia que dan cuenta su desarrollo y
perfeccionamiento y a la vez, de la realidad de este tipo de prcticas.
(57) (57) Por citar algunas, la ley 14.209 de la provincia de Buenos Aires reglamentada mediante el
Decreto 2980/2010 del 20/12/2010, modificado por el Decreto 264/2011 del 30/05/2011; Ley 3.225 de
la provincia de Santa Cruz; Ley 4.557 de la provincia de Ro Negro; Ley 3.242 de la provincia de la Pampa
"Derecho del paciente a la preservacin de sus gametos (Clulas Germinales); Ley 9.667 de la provincia
de Crdoba Administracin Provincial del Seguro de Salud (APROSS); Ley 2.258 de la Provincia de
Neuqun.
(58) (58) Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata , "N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra ", 29/12/2008,
LLBA2009 (febrero), 100; Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, sala A, 23/12/2010, "A., J. A. y
otra", Abeledo Perrot online, N 70068088; Juzgado en lo Correccional Nro. 4 de Mar del Plata,
30/12/2010, "B., D. J. y otro", Abeledo Perrot online, N: 70068404; Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Corrientes, 16/03/2011, "B., N. L. y L., F. A. c. Obra Social de la Provincia de Ctes. (IOSCOR)

s/ amparo", AR/JUR/2549/2011; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 28/03/2012,


"L., A. del C. c. Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin (UPCN), LA LEY 14/05/2012, 7.
(59) (59) Ver autos "Rabinovich, Ricardo D." Fallo de Primera Instancia del Juzgado civil n 56, a cargo
del Dr. Miguel Giraldes y confirmado en lo esencial por la sala I de la Cmara Nacional Civil del
3/12/1999, integrada en ese momento por los Dres. Delfina Borda y Julio Ojea Quintana publicada en ED
185-407, LL 2001-C, 824 y JA 2000-III, 630.
(60) (60) CNCiv., sala F, 30/03/2006, indito.
(61) (61) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, "P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias",
13709/2011, LA LEY 27/09/2011, 6.
(62) (62) Tribunal de Familia Nro. 3 de Morn, "G., A. P. s/Autorizacin", Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2012-III-119.
(63) (63) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 26/03/2012, "C., V. s/ Adopcin", Abeledo
Perrot online: AP/JUR/805/2012.
(64) (64) Conf. dictamen del 15/07/2014 en los autos: "Garcia Yanina Soledad CI OSDE s/prestaciones
mdicas (expte. FSM 433812013) comentado de manera breve en Kemelmajer de Carlucci, Ada Lamm,
Eleonora y Herrera, Marisa, "Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen puerto: No a la
actuacin del asesor de menores como "Defensor de los Embriones"", Revista La Ley, 14/10/2014, p. 1 y
ss. Cita Online: AR/DOC/3667/2014
(65) (65) CHIAPERO DE BAS, Silvana Mara, FERNNDEZ, Ana Paulay Oron, WENDI Romina, "La
crioconservacin de embriones en el derecho comparado, en los proyectos de ley argentinos y en la ley
26.862 (decreto reglamentario n 956/2013)", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (julio), La
Ley, 2014, p. 183; Alem de Muttoni, Isabel Luca y Cesar Pea, Mara Eugenia, "El estatuto jurdico del
embrin y sus implicancias en la investigacin cientfica", Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, (diciembre), La Ley, 2013, p. 182; Quintana, Eduardo Martn, "Persona y filiacin en la
legislacin actual y el Proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial Unificado", Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, (septiembre), La Ley, 2014, p. 212; Basset, rsula Cristina, "La
democratizacin de la filiacin asistida", LA LEY 16/10/2014, 1; Lafferriere, Jorge Nicols, "Los problemas
del diagnstico gentico preimplantatorio", DFyP 2014 (octubre), 163.
(66) (66) Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Cuando voces autorizadas
se suman para llegar a buen puerto: No a la actuacin del asesor de menores como "Defensor de los
Embriones"", LA LEY 14/10/2014, 1; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa,
"El embrin no implantado. El Proyecto de Cdigo y su total consonancia con la CIDH", LA LEY 2013-A, p.
907; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Cobertura mdica de las tcnicas
de reproduccin asistida. Reglamentacin que ampla el derecho humano a formar una familia", LA LEY
2013-D, p. 1037; Sabin Paz, Eduardo y Germain, Marianela L., "Ser o no ser? el debate en la
responsabilidad civil por la destruccin de embriones no implantados", Revista de Doctrina y
Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 257; De la Torre,
Natalia, "Ayer, hoy y maana en tcnicas de reproduccin humana asistida", Revista de Doctrina y
Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 98; Herrera,
Marisa; De la Torre, Natalia, "Hacia una regulacin integral de la reproduccin humana asistida desde

una perspectiva sociojurdica, biotica y derechos humanos", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de


Derecho de Familia, Nro. 60, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 327; Muoz, Gerardo Fabin,
"Pasado, presente y futuro del artculo 19 del Cdigo Unificado proyectado", Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2014, p. 180; Labombarda, Pablo M., "El Cdigo Civil
Argentino y el comienzo de la existencia de las personas", Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 184; Cerrutti, Mara del Carmen y Plovanich, Mara Cristina, "Persona
humana: Comienzo de la existencia", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley,
2014, p. 199; Cerutti, Mara del Carmen y Plovanich de Hermida, Mara Cristina, "Comienzo de la
existencia de la persona", Sup. Act. 27/03/2014, La Ley, p. 1; Gil Domnguez, Andrs, "La Ley de Acceso
Integral a los Procedimientos y Tcnicas Mdico Asistenciales de Reproduccin Humana Asistida: sus
proyecciones constitucionales y convencionales", Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
(agosto), La Ley, 2013, p. 24.
(67) (67) Tantsimas han sido las voces a favor de este importante precedente, entre tantos ver:
Herrera, Marisa, "La ley de cobertura mdica para los tratamientos de reproduccin asistida. Saldando
deudas", LA LEY 2013-C, p. 1281; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "El
embrin no implantado. El Proyecto de Cdigo y su total consonancia con la CIDH", LA LEY 2013-A, p.
907; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Cobertura mdica de las tcnicas
de reproduccin asistida. Reglamentacin que ampla el derecho humano a formar una familia", LA LEY
2013-D, p. 1037; Sabin Paz, Eduardo y Germain, Marianela L., "Ser o no ser? el debate en la
responsabilidad civil por la destruccin de embriones no implantados", Revista de Doctrina y
Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 257; De la Torre,
Natalia, "Ayer, hoy y maana en tcnicas de reproduccin humana asistida", Revista de Doctrina y
Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 98; Herrera,
Marisa; De la Torre, Natalia, "Hacia una regulacin integral de la reproduccin humana asistida desde
una perspectiva sociojurdica, biotica y derechos humanos", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de
Derecho de Familia, Nro. 60, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 327; Muoz, Gerardo Fabin,
"Pasado, presente y futuro del artculo 19 del Cdigo Unificado proyectado", Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2014, p. 180; Labombarda, Pablo M., "El Cdigo Civil
Argentino y el comienzo de la existencia de las personas", Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 184; Cerrutti, Mara del Carmen y Plovanich, Mara Cristina, "Persona
humana: Comienzo de la existencia", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley,
2014, p. 199; Cerutti, Mara del Carmen y Plovanich de Hermida, Mara Cristina, "Comienzo de la
existencia de la persona", Sup. Act. 27/03/2014, La Ley, p. 1; Gil Domnguez, Andrs, "La Ley de Acceso
Integral a los Procedimientos y Tcnicas Mdico Asistenciales de Reproduccin Humana Asistida: sus
proyecciones constitucionales y convencionales", Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
(agosto), La Ley, 2013, p. 24.
(68) (68) Conf., Kemelmajer de Carlucci, Ada Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "El embrin no
implantado. El Proyecto de Cdigo y su total consonancia con la CIDH", Revista La Ley, 28/12/2012, p. 1
y ss.
(69) (69) Sup. Corte de Justicia de Mendoza, ""L., E. H. c/ O.S.E.P. p/ accin de amparo p/ apelacin s/
INC.", 30/07/2014, Microjuris online: MJ-JU-M-81833-AR | MJJ81833 | MJJ81833. Cabe destacar que
este precedente se encuentra impugnado para llegar a estudio de la mxima instancia judicial federal
del pas.

(70) (70) CHIAPERO DE BAS, Silvana Mara, FERNNDEZ, Ana Paulay Oron, WENDI Romina, "La
crioconservacin de embriones en el derecho comparado, en los proyectos de ley argentinos y en la ley
26.862 (decreto reglamentario n 956/2013)", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (julio), La
Ley, 2014, p. 183;
(71) (71) Es sabido que a pesar de contar con ley de cobertura mdica, se siguen planteando contiendas
judiciales en las cuales se pretende el mismo objetivo que la regulacin: la cobertura mdica de
tratamientos de reproduccin asistida. A modo de ejemplo se pude citar por mencionar los ms
recientes Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, 24/07/2014, A., M. L. y
Otro c. Obra Social del Personal Externo y otro s/ amparo de salud, La Ley Online AR/JUR/34642/2014;
Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 5 de Mendoza, C., M. A. c. OSPELSYM s/
accin de amparo, 19/06/2014, La ley online AR/JUR/34642/2014; Tribunal Criminal Nro. 4 de La Plata,
N., V. A. y otra c. Instituto Obra Mdica Asistencia (IOMA) s/ amparo, 18/06/2014, La Ley online
AR/JUR/30428/2014; Cmara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza, 18/10/2013, A., M. E. y otros c. O.S.E.P. s/ accin de amparo, La Ley Online
AR/JUR/71801/2013.
(72) (72) El destacado nos pertenece.
(73) (73) El destacado me pertenece.
(74) (74) DFyP 2014 (julio), 14/07/2014, 183.
(75) (75) Este articulad expresa: "Se entiende por tcnicas de alta complejidad a aquellas donde la unin
entre vulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundacin in vitro; la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide; la criopreservacin de ovocitos
y embriones; la donacin de ovocitos y embriones y la vitrificacin de tejidos reproductivos.
(76) (76) CHIAPERO, Silvana Mara, FERNNDEZ, Ana Paula Oron, WENDI, Romina, "La
crioconservacin de embriones en la ley argentina (ley 26.862). Rectificando un error", DFyP 2014
(octubre), 03/10/2014, p. 152 y ss. Cita Online: AR/DOC/3092/2014.
(77) (77) Esta faceta ha sido defendida en el fallo de la sala V de la Cmara Federal Contenciosa
administrativa del 19/04/2014 en el que se dispuso "ordenar al Estado Nacional Ministerio de Salud
de la Nacin que arbitre los medios que estime ms convenientes a fin de preservar de manera efectiva
la informacin relativa a la donante de los vulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de
fertilizacin asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto
administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y
exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente
establezca el Congreso de la Nacin al dictar la reglamentacin legal correspondiente a esta materia"
(conf. Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora, "De identidad e identidades. El derecho a la informacin y el
derecho a conocer los orgenes de nios nacidos de reproduccin humana asistida heterloga", Revista
La Ley, 20/08/2014, p. 5).
(78) (78) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, HERRERA, Marisa, Lamm, "Filiacin derivada de la
reproduccin humana asistida. Derecho a conocer los orgenes, a la informacin y al vnculo jurdico", LA
LEY 2012-E, 1257.

(79) (79) Ponencia titulada "El derecho a la identidad del hijo concebido mediante tcnicas de
reproduccin asistida en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial" presentada en el XVII Congreso
Internacional de Derecho Familiar, libro de ponencias y disertaciones, La Ley - Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2012, ps. 358 y 359.
(80) (80) Amplia mayora de las respuestas que han esgrimido los operadores entrevistados en el marco
del proyecto de investigacin UBACyT 2011-2014, N 20020100200050, "Hacia una regulacin de la
procreacin asistida desde la perspectiva socio jurdica. Biotica y Derechos Humanos".
(81) (81) JADUR, Silvia - DUHALDE, Constanza y WAINSTEIN, Viviana, "Embriones y su destino", Pgina
12, 13/06/2013 en http://www.pagina12.com.ar/diario/psicologia/9-222161-2013-06-13.html, texto
extractado del artculo "Efectos emocionales de la criopreservacin de embriones y su transferencia",
publicado en la Revista de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, vol. 25, N 1.
(82) (82) "Los porcentajes en las respuestas fueron en general coincidentes entre hombres y mujeres.
Alrededor del 15 por ciento considera que los donara para investigacin, el 65 por ciento los donara a
otras parejas y el 15 por ciento los destruira (un porcentaje de encuestados no respondi a esta
opcin)".
(83) (83) Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 1 de Esquel, 31/03/2014, E., E. y otro s/ adopcin
de V., A. F., LL, Cita online: AR/JUR/3829/2014; Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul,
sala II, S., R. s/ adopcin, 10/10/2013, LA LEY 31/03/2014, 10; Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul, sala I, 11/04/2013 , C., M. M. s/adopcin, LA LEY 19/04/2013, 7
(84) (84) Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, G., D. E. s/ adopcin plena de la menor A. M.,
07/06/2013; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 15/05/2014, M., A. y otro s/ adopcin,
DJ 15/10/2014, 90; Juzgado de 1a Instancia De Distrito de Familia, San Lorenzo, 13/02/2014 , M. E. J. s/
adopcin simple, DJ 25/06/2014 , 18; Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia Nro. 2
de Mar del Plata, 15/07/2009, F., J. , LL, cita online: 70054584.
(85) (85) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 21/03/2012, N., M. D. y otra
s/adopcin plena, LL, Cita online: AR/JUR/8590/2012; Cmara de Familia de 1a Nominacin de Crdoba,
G., G. M., 19/11/2010, Citar Abeledo Perrot N: 1/70066784-1; Tribunal Colegiado del Fuero de Familia
Nro. 2 de La Plata, 13/04/2010, G., C. B., Cita online LL: 70062562; Juzgado de Primera Instancia de
Familia Nro. 1 de Esquel, 09/02/2010, G., P. A. y Otro, LL Cita Online AR/JUR/203/2010; Tribunal
Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, 15/11/2006, O., A. y otro, LLLitoral 2007 (febrero), 103.
(86) (86) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, L. C. y otro s/ recurso directo, 24/04/2014,
Cita online: AR/JUR/10383/2014; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, T., J.
s/adopcin, 19/03/2003 SJA 19/5/2004; Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de 38a
Nominacin de Crdoba, Ch. C., L. E. s/ sumarias, 21/11/2013, Cita online AR/JUR/78497/2013; Cmara
de Familia de Mendoza. B., M. E. s/ rectificacion de partida, 11/12/2013, LLGran Cuyo 2014 (marzo), p.
226; Cmara de Familia de Mendoza, M., E. M. por la menor M., D. c. A., D. p/filiacin, 15/04/2013, LA
LEY 2013-C, 205.
(87) (87) Conf. CS, 16/09/2008, Recurso de hecho G., M.G. s/ proteccin de persona Ccausa N
73.154/05C en
http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=653101,

compulsado el 15/10/2014 en el que se dijo: "que el tantas veces mencionado requisito de inscripcin
no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues se
trata, como igualmente se expresa en el Informe aludido, de 'construir un sistema de proteccin civil y
proteccin social en beneficio de la sociedad y de la niez'".
(88) (88) El destacado nos pertenece.
(89) (89) MIZRAHI, Mauricio Luis, "Observaciones al Proyecto en materia de filiacin", Derecho de
Familia y de las Personas 2012 (julio), 124; Mizrahi, Mauricio Luis, "El nio y la reproduccin humana
asistida", LA LEY 2010-E, 799.
(90) (90) MIZRAHI, Mauricio L., "Observaciones al Proyecto en materia de filiacin", op. cit., p. 127.
(91) (91) Esta postura que se la conoce como "eclctica" ser analizada al comentar el prximo artculo,
el art. 589.
(92) (92) MIZRAHI, Mauricio Luis, "Observaciones al Proyecto en materia de filiacin", DFyP 2012 (julio),
124 y ss.
(93) (93) AZPIRI, Jorge O., "La negativa de las partes y de los sucesores universales a someterse a las
pruebas genticas", Revista Derecho de Familia y Persona, diciembre (2012), 01/12/2012, p. 127 y ss, en
el que se comenta el fallo de la CNCiv., sala H del 15/06/2012 en los autos "H., J. C. c. H., J. y otros".
(94) (94) SOLARI, Nstor E., "Los medios de prueba en el juicio de filiacin. Normas previstas en el
Proyecto de Cdigo", DFyP 2012 (diciembre), 01/12/2012, p. 5 y ss. Cita Online: AR/DOC/5667/2012.
(95) (95) El art. 2 proyectado pretende modificar el primer inciso del art. 224 del Cdigo Civil del
siguiente modo: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de sus hijos. ste se basar en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan
juntos o separados, participarn en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educacin de
sus hijos.".
(96) (96) Para profundizar sobre el tema recomendamos compulsar entre tantos otros Brunel, Tamara
F., "Familias ensambladas: un fenmeno social que anhela ser reconocido por el derecho argentino?",
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 59, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2013, p.183 y ss.; GROSMAN, Cecilia P. y MARTNEZ ALCORTA, Irene, "El derecho a la
vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada (nuevas uniones despus del divorcio o viudez)",
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 13, Ed. Abeledo-Perrot LexisNexis, Buenos Aires, 1998, ps. 277 y 278; Prez Gallardo, Leonardo B., "Familias ensambladas,
parentesco por afinidad y sucesin ab intestato: Una ecuacin lineal?", DFyP 2011 (agosto),
01/08/2011, 163; Crdenas, Eduardo Jos, "La familia ensamblada en el derecho procesal", Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 25, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2003, p. 27 y ss.; GUILLOT, Mara Alejandra, "Familias ensambladas y derecho de la seguridad
social: normativa y realidad", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia,
nro. 25, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 69 y ss.; GROSMAN, Cecilia R., "La adolescencia de la
Revista y la familia ensamblada", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
Familia, nro. 25, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.11 y ss.; GROSMAN, Cecilia P.; HERRERA, Marisa,
"Una sentencia sencilla, una cuestin compleja. El reconocimiento de las familias ensambladas en el

mbito jurdico", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. II,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p.5 y ss.; GROSMAN, Cecilia P.; HERRERA, Marisa, "Relaciones de
hecho en las familias ensambladas.", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
Familia, nro. 46, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 73 y ss.
(97) (97) Para profundizar sobre este tema ver entre otros PITA, Enrique Mximo, "El derecho
alimentario familiar en el proyecto de reforma (decreto 191/2011)", Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 57, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.215;
Otero, Mariano C., "Los alimentos en el proyecto", LA LEY 2012-D, 995 ; WAGMAISTER, Adriana, "Los
alimentos en el anteproyecto de Cdigo Civil", SJA-2012/06/20-24; FAM, Mara Victoria, "Los alimentos
derivados del parentesco y los debidos a los hijos mayores de edad en el Proyecto de Cdigo Civil",
Revista de Derecho de Familia y de las Personas (abril), La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 15 y ss..
(98) (98) GROSMAN, Cecilia, HERRERA, Marisa, "Implicancias de la ley 26.579 que modifica la mayora
de edad a los 18 aos en el derecho alimentario de los hijos", AA.VV., Derecho a la Juventud. Ley 26.579
de la reduccin de la mayora de edad a los dieciocho aos, Rubn Giustiniani (editor), Ed. Prometeo,
Buenos Aires, 2010; GUILISASTI, Jorgelina, "El impacto de la reforma al Cdigo Civil introducida por la
Ley 26.579 en el deber alimentario dispuesto a favor de los hijos mayores de 18 aos y menores de 21
aos. Cuestiones prcticas y algunos interrogantes", MJ-DOC-4603-AR | MJD4603; Milln, Fernando,
"Nueva mayora de edad. Aspectos procesales sobre las cuestiones alimentarias de la Ley 26.579", MJDOC-4808-AR | MJD4808.
(99) (99) GROSMAN, Cecilia, "La mayora de edad y la responsabilidad alimentaria de los padres",
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 47, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2010, p. 17 y ss. y BIRGIN, Haydee; HARARI, Sofa, "Lo que la ley no dice...
Independencia/dependencia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
Familia, nro. 47, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 9.
(100) (100) Conf. HERRERA, Marisa, "La lgica de la legislacin proyectada en materia de familia.
Reformar para transformar" ya citado.

Las obligaciones con sujeto plural, en el Cdigo Civil y Comercial


de la Nacin
Mrquez, Jos Fernando
I. Las obligaciones con sujeto plural
La obligacin se caracteriza por crear una relacin jurdica entre el acreedor, quien tiene derecho a
exigir, y el deudor, quien tiene el deber de cumplir, una prestacin destinada a satisfacer algn inters
no reprobado por el derecho (lcito), segn la correcta definicin del artculo 724 del Cdigo Civil y
Comercial (en adelante Cd. Civ. y Com.).
El modelo legal propuesto presupone un acreedor y un deudor, ms la realidad demuestra que en la
mayora de las situaciones en alguno, o en ambos polos, existe ms de una persona. Se configuran,
entonces, las obligaciones de sujeto plural, llamadas tambin mancomunadas.
Las obligaciones de sujeto plural plantean dos problemas a resolver por el Derecho. Cmo se relacionan
las distintas personas que componen el plural frente a la otra parte, que tambin puede ser plural (las
relaciones externas o verticales) y cmo se relacionan las personas que componen el plural entre s (las
relaciones internas u horizontales).
Repasaremos de manera sucinta (acorde con las pautas editoriales para esta colaboracin) las normas
que prev el Cdigo Civil y Comercial sobre estas cuestiones, comparndolas con las existentes en el
Cdigo Civil vigente (en adelante Cd. Civ.).
II. Ubicacin y sistematizacin de la materia
El Cd. Civil y Com. trata la materia en la Seccin 7 ("Obligaciones de sujeto plural"), Captulo 3 ("Clases
de Obligaciones"), Ttulo I ("Obligaciones en General), Libro Tercero ("Derechos Personales"). La Seccin
consta de 26 artculos, divididos en 4 pargrafos: "Obligaciones simplemente mancomunadas" (1);
"Obligaciones solidarias. Disposiciones generales" (2); "Solidaridad pasiva" (3) y "Solidaridad activa"
(4).
El Cd. Civil la trata en los Ttulos 13 ("De las obligaciones simplemente mancomunadas") y 14 ("De las
obligaciones solidarias"), Parte Primera ("De las obligaciones en general"), Seccin Primera (sn
nomenclatura), Libro Segundo ("De los derechos personales en las relaciones civiles"). Los ttulos se
ubican despus de un ttulo general denominado "De las obligaciones con relacin a las personas". Los
ttulos 13 y 14 contienen 28 artculos.
En esta temtica el Cd. Civ. y Com. no disminuye los artculos involucrados (como sucede en otras
materias), pero se ordenan los temas de una manera diferente, pues se elimina la reproduccin de
normas similares entre las obligaciones divisibles y las simplemente mancomunadas y se disponen
normas comunes a las dos clases de solidaridad (activa y pasiva) (1).
III. Obligaciones simplemente mancomunadas
El Cd. Civil y Com. dedica slo dos artculos a las obligaciones simplemente mancomunadas.

El artculo 825 concepta a la obligacin simplemente mancomunada como "aqulla en la que el crdito
o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre s como acreedores o
deudores haya", considerando que cada cuota se considera deuda o crdito distintos de los otros. El
artculo 691 del Cd. Civil da un concepto similar.
En cuanto a los efectos que genera esta obligacin plural, el artculo 826 remite a la regulacin sobre
obligaciones divisibles o indivisibles (incluidas en la Seccin 6 del mismo Captulo). El Cd. Civil contiene
disposiciones similares para las obligaciones divisibles y las mancomunadas, lo que llev a la doctrina a
propugnar su equiparacin; el Proyecto de 1998 propuso dicha asimilacin, en su artculo 749, el que es
receptado por el Cd. Civ. y Com.
Cada deuda o crdito son independientes, dependiendo la extensin de la obligacin de la naturaleza
divisible o indivisible del objeto que la compone. Si la obligacin es divisible, cada deudor deber slo su
parte o cada acreedor podr exigir slo la suya, en tanto si la obligacin es indivisible cada deudor estar
obligado a cumplir con la totalidad de la prestacin y cada acreedor podr exigir la totalidad (artculos
808, 816 y 817 Cd. Civ. y Com.)
IV. Obligaciones solidarias. Disposiciones comunes
El Pargrafo 2 de la Seccin 7. est dedicado a determinar reglas generales, aplicables a las
obligaciones solidarias activas y a las obligaciones solidarias pasivas. Sigue la ordenacin propuesta por
el Proyecto de 1998.
1. Concepto.
El artculo 827 Cd. Civ. y Com. define a la obligacin solidaria como aquella con pluralidad de sujetos en
la que el cumplimiento de la obligacin puede exigirse a cualquiera de los deudores, o por cualquiera de
los acreedores, en razn del ttulo constitutivo o de la ley (lo que la diferencia de la obligacin
indivisible), reproduciendo el concepto que contiene el artculo 699 Cd. Civ. Mas agrega un elemento
que no era considerado en ese cuerpo: la necesidad de que la pluralidad de sujetos haya nacido de una
causa nica (2), lo que la diferencia de la obligacin concurrente, que el Cd. Civil y Com. regula en la
Seccin 8., del mismo Ttulo I del Libro Tercero.
2. Fuentes e interpretacin.
El artculo 828 Cd. Civ. y Com. ratifica lo dispuesto por el art. 701 Cd. Civ. requiriendo el carcter
expreso de la solidaridad y su interpretacin estricta. El principio, entonces, es que ante la duda la
obligacin plural no es solidaria (3). Recordemos que segn la interpretacin ms generalizada en el
derecho comercial, las obligaciones con pluralidad pasiva regidas por las normas del Cd. de Comercio
deben ser consideradas solidarias; como se renen en el Cd. Civ. y Com. todas las normas civiles y
comerciales, y ante la decisin explcita adoptada en el artculo 828, dicha presuncin ya no podr ser
considerada vlida.
3. Fundamento de la solidaridad.
Se ha discutido cul es el fundamento de la extensin de las diferentes situaciones que se producen
entre acreedores o deudores involucrados, a los dems que no participaron (v.g. el pago realizado a uno
de los acreedores que extingue la obligacin, o dems situaciones que analizamos adelante). Se justifica

en la existencia de una misma obligacin (con unidad o pluralidad de vnculos), en la unidad de la


prestacin, en el inters comn perseguido o en la representacin que cada miembro plural ejerce de
los otros (4).
El Cd. Civ. y Com. adopta el criterio de que los efectos que producen las obligaciones solidarias se
producen porque "cada uno de los codeudores y cada uno de los coacreedores representa a los dems
en los actos que realiza" (5). Esta postura legal genera la consecuencia de la aplicacin de las normas
generales de la representacin, insertas en Captulo VII ("De la representacin"), del Ttulo IV, Libro
Primero.
4.- Circunstancias que afectan slo a algunos de los deudores.
El artculo 830 Cd. Civ. y Com. sienta la regla que ni la incapacidad o capacidad restringida de alguno de
los acreedores o deudores solidarios afecta o beneficia la situacin de los dems, y que las modalidades
concertadas con alguno de ellos slo tienen efectos entre las partes que las convinieron. Se resume en
un artculo las normas contenidas en los artculos 702 y 703 Cd. Civil.
5. Defensas oponibles.
El artculo 715 Cd. Civ. regula las defensas que cada uno de los deudores puede oponer a cada uno de
los acreedores, distinguiendo entre defensas comunes oponibles por todos los deudores y defensas
personales oponibles slo por aqul a quien conciernen. A pesar de que el texto no lo reconoce, la
doctrina sent el principio de que una defensa personal de uno slo de los deudores, en tanto influya en
la situacin de alguno o todos los dems deudores, puede ser opuesta por cualquiera (6).
El artculo 831 Cd. Civ. y Com. aclara la cuestin y distingue, ahora en el texto legal y de acuerdo a la
interpretacin que se hace del Cd. Civ., entre las defensas comunes, que pueden ser opuestas por
todos los deudores y a todos los acreedores, y las defensas personales, oponibles slo por aquellos a
quienes corresponde; pero aclara que si una defensa personal puede provocar la disminucin de la
deuda, puede ser opuesta por quien no le corresponde, y provocar dicha disminucin hasta la
concurrencia de la deuda de quien la puede invocar.
6. Cosa juzgada.
El efecto de la resolucin judicial arribada en un juicio en el que no participaron todos los acreedores o
todos los deudores, est regulada por segundo prrafo del artculo 715 Cd. Civ. (agregado por la Ley
17.711), sentando el principio de la invocabilidad de la cosa juzgada por quien no particip.
El artculo 832 Cd. Civ. y Com. ratifica el principio de que quien no particip en el juicio no puede ser
perjudicado con la invocacin de la sentencia dictada, pero puede alegarla si le es conveniente.
Pero aclara, de manera correcta, dos circunstancias que pueden presentarse:
a) Que el deudor que invoca la sentencia en un juicio en el que no particip no puede valerse de
aquellos aspectos de la sentencia que se fundaron en circunstancias personales del deudor que particip
(v.g. si la demanda se rechaz por incapacidad del deudor demandado);

b) Que el deudor contra quien se obtuvo la sentencia puede oponer las excepciones personales contra el
acreedor que no particip y pretender invocar la cosa juzgada Conclusin lgica de la imposibilidad de
haber utilizado dichas defensas contra ese acreedor, al no haber participado en el juicio en el que se
dict la sentencia.
V. Solidaridad pasiva
La solidaridad pasiva se presenta cuando son varios los deudores.
1. Derecho a cobrar y derecho a pagar
Los artculos 833 y 834 Cd. Civ. y Com. reglan el efecto esencial que produce la solidaridad pasiva: el
acreedor tiene derecho a solicitar el pago a uno, a varios o todos los deudores, simultnea o
sucesivamente y, como contrapartida, cualquiera de los deudores tiene derecho a pagar la totalidad de
la deuda. Los artculos 705 y 706 Cd. Civ. sientan las mismas reglas.
2. Extincin de la obligacin.
El artculo 835 Cd. Civ. y Com. reglamenta los efectos de los diversos modos de extincin de la
obligacin sobre la solidaridad pasiva, reunindolos en una slo norma. El Cd. Civil lo haca en diversos
artculos.
Dispone que:
a) Se produce la extincin de la obligacin cuando uno de los deudores solidarios paga toda la deuda
(art. 706 Cd. Civ.).
b) La renuncia a favor de uno de los deudores solidarios, la novacin, dacin en pago o compensacin,
respecto a uno de los deudores tienen efectos expansivos, y, por ello, producen la extincin de la deuda
de los dems. El artculo 707 Cd. Civ. da igual solucin, pero no contiene a la dacin en pago, aunque
por su carcter extintivo dicho efecto con respecto a todos los deudores es consecuencia necesaria de
su naturaleza.
c) La confusin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios extingue slo la cuota parte
correspondiente a este deudor, subsistiendo la solidaridad de los dems por el remanente, luego de
restar la cuota parte extinguida. Idntica regla sienta el artculo 866 Cd. Civ.
d) El deudor que no particip en el acuerdo transaccional puede invocarla, pero no puede serle opuesta.
La misma solucin adopta el art. 853 Cd. Civ.
3. Renuncia a la solidaridad.
Se produce la extincin de la solidaridad si el acreedor, sin abdicar su crdito, renuncia a la solidaridad.
Si renuncia a favor de todos los deudores, la obligacin solidaria pierde su carcter, y la obligacin se
transforma en simplemente mancomunada (renuncia total, artculo 836 Cd. Civ. y Com.). Si la renuncia
se produce a favor de uno solo de los deudores, la obligacin contina siendo solidaria para los dems,

con deduccin de la cuota parte del deudor a favor quien se renunci (renuncia parcial, artculo 837
Cd. Civ. y Com.-). Igual solucin prescribe el artculo 704 Cd. Civil.
El Cd. Civ. y Com. expresa que la renuncia parcial puede ser expresa o tcita, mas no tipifica cundo se
produce la renuncia tcita.
El Cd. Civil entiende que la renuncia tcita surge del reclamo del pago a uno de los deudores de su
cuota parte (artculo 705, cuarto supuesto).Aunque el Cd. Civ. y Com. no reprodujo esa regla, es
plenamente aplicable, pues el reclamo parcial es una muestra inequvoca de voluntad de dividir la deuda
(aunque limitada al deudor a quien reclam).
4. Responsabilidad por incumplimiento.
El incumplimiento, relativo o absoluto, en que incurra uno de los deudores, hace responsables a los
dems deudores solidarios por las consecuencias que en cada caso producen. El artculo 838 Cd. Civ. y
Com. hace referencia a la mora y al incumplimiento imputable (genrico) y atribuye, de manera solidaria
a todos los deudores las obligaciones derivadas de esas situaciones. La situacin est regulada, de
manera similar, en los artculos 709, 710 y 711 del Cd. Civil.
En caso de incumplimiento doloso por uno slo de los deudores, "las consecuencias propias" de ese
incumplimiento "no son soportadas por los otros". Alterini, Ameal y Lpez Cabana explican la regla: "En
este supuesto los dems deudores son responsables ante el acreedor comn hasta el lmite de las
consecuencias inmediatas necesarias (art. 520, Cd. Civ.), resarcibles en caso de culpa, pero nunca por
las mediatas previsibles (art. 521, Cd. Civ.), de las que nicamente responder el deudor que incurri
en dolo, que siendo personal e intransmisible solo agrava la responsabilidad de quien lo
introduce..."(7).
5. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.
El artculo 839 Cd. Civ. y Com. remite a la regulacin de la interrupcin y suspensin de la prescripcin
dispuesta en el Ttulo I del Libro Sexto. El artculo 2540 Cd. Civ. y Com. determina que la suspensin de
la prescripcin beneficia y perjudica a los dems deudores o acreedores si la obligacin es solidaria y el
artculo 2549 fija la misma solucin respecto a la interrupcin de la prescripcin.
El Cd. Civ. regula los efectos de la interrupcin de la prescripcin en las obligaciones solidarias en el
artculo 713, prescribiendo la propagacin de efectos. En cambio, en materia de suspensin de la
prescripcin, el artculo 3981 dispone que el beneficio de la suspensin slo puede ser invocado por
aquellas personas a favor de quien est establecida.
Encontramos aqu un cambio en la regulacin sancionada con respecto al rgimen vigente.
6. Contribucin de los deudores.
a) El principio de contribucin
Extinguida la obligacin mediante un modo que implicare un sacrificio de alguno de los deudores, se
debe determinar cunto podr repetir en contra de los dems deudores solidarios. Se trata de la
llamada "cuestin de contribucin" o "principio de contribucin".

Los artculos 840, 841 y 842 Cd. Civ. y Com. regulan la cuestin.
El artculo 840 expresa que si un deudor efecta el pago, puede repetirlo de los dems codeudores
"segn la participacin que cada uno tiene en la deuda". La solucin debe aplicarse cualquiera sea el
medio de extincin de la obligacin, siempre que haya un sacrificio patrimonial del deudor que
extingui; por ejemplo si la obligacin se extingui por compensacin con uno de los deudores, ste
habr utilizado un crdito suyo en beneficio de los dems y, en consecuencia, tiene derecho a repetir de
los dems, en los trminos que se exponen.
En este sentido, el artculo aclara que la remisin gratuita a favor de un deudor (que produce la
extincin respecto a todos los deudores) no genera la obligacin de contribucin, conclusin lgica por
la inexistencia de sacrificio patrimonial alguno.
El artculo 716 Cd. Civ. fija, igualmente, el principio de contribucin entre los deudores, segn su "parte
y porcin".
b) Medida de la contribucin.
De acuerdo al artculo 841 la cuota de contribucin se determina por:
a) lo pactado entre los deudores solidarios;
b) la fuente y la finalidad de la obligacin; se hace referencia a cul fue la causa que gener la obligacin
solidaria y los motivos que llevaron a los codeudores a obligarse de manera solidaria. El artculo agrega
que si la deuda solidaria se genera en un supuesto de responsabilidad civil, habr que determinar "cul
es la causa de la obligacin", es decir porqu naci, en su caso cul es el deudor que gener el dao y si
tiene derecho a repeticin.
c) las relaciones de los interesados entre s y las dems circunstancias;
Si por la aplicacin de estos criterios no se puede determinar cul es la cuota correspondiente a cada
codeudor, entonces cada uno participar por partes iguales.
Para la determinacin de la cuota de contribucin que corresponde a cada deudor el art. 717 Cd. Civ.
remite al artculo 689, que trata la cuestin en las obligaciones divisibles, de una manera similar al que
lo hace el Cd. Civ. y Com.
c) Insolvencia.
El artculo 842 Cd. Civ. y Com. expresa que si se produce la insolvencia de uno de los deudores, los
dems deben contribuir por esa parte, en proporcin a su participacin.
El artculo 717, ltimo prrafo, Cd. Civ., sienta la misma solucin.
7. Muerte de uno de los deudores solidarios.

Si alguno de los deudores solidarios muere, sus herederos responden slo por su parte (artculo 843
Cd. Civ. y Com.). Se produce otro caso de cesacin de la solidaridad.
El artculo agrega, de manera superflua, que la deuda entra a la masa hereditaria y cualquier acreedor
puede oponerse a su particin hasta tanto se le pague. La cuestin, resuelta con las reglas sucesorias, no
mereca aclaracin alguna en esta parte.
El Cd. Civ. regula la cuestin en el artculo 712, de manera similar.
Es dable destacar que el Proyecto de 1998, en su artculo 769, luego de fijar la regla de la divisin de la
porcin del muerte entre sus herederos, aclaraba: "Pero cada uno de los herederos del deudor sigue
siendo solidario, por la parte que le corresponde en la cuota de la deuda dividida, con quienes eran
codeudores del causante" (8) .
VI. Solidaridad activa
1. Derecho al cobro y derecho de prevencin.
Los artculos 844 y 845 Cd. Civ. y Com. regulan el derecho a cobrar de cada uno de los acreedores
solidarios.
El artculo 844 determina que el acreedor, o cualquier acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden
reclamar la deuda (9).
No se reproduce, en cambio, la previsin del artculo 705 Cd. Civil respecto a que para que el acreedor
que demand a un deudor pueda demandar a los dems deudores, debe probar la insolvencia del
deudor prevenido (10). La condicin es interpretada de manera flexible, no requirindose la prueba de
la insolvencia en el sentido de inexistencia de bienes del deudor prevenido, sino slo de haber realizado
el acreedor las diligencias suficientes sin haber podido cobrar su crdito.
Con el texto del Cd. Civ. y Com. el acreedor no deber probar este extremo para intentar el cobro en
contra de los dems.
Sin embargo algn acreedor puede adquirir una preferencia. El artculo 845 Cd. Civ. y Com. expresa que
si uno slo de los acreedores demanda judicialmente el cobro, el deudor slo puede pagarle a ste. Se
trata del "derecho de prevencin", previsto en el artculo 706 Cd. Civ.
La prevencin opera tambin en relacin a otros medios extintivos de la obligacin, pues un acreedor no
puede renunciar, novar, dar en pago o compensar si otro ya demando judicialmente el pag o.
2. Modos extintivos.
El artculo 846 Cd. Civ. y Com. reproduce las mismas soluciones previstas por el artculo 835 para la
solidaridad pasiva. As:
a) Si uno de los acreedores recibe el pago total, se extingue la obligacin respecto a los dems;

b) La renuncia, novacin, dacin en pago y compensacin entre uno de los acreedores y el deudor,
extingue la obligacin respecto a los dems; se aclara que la renuncia de uno de los acreedores slo
tiene efectos, si el deudor an no fue demandado por ninguno de los otros acreedores, pues, en este
caso, rige el principio de prevencin
c) La confusin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, slo extingue la cuota
correspondiente a ese acreedor;
d) La transaccin hecha por uno de los acreedores solidarios, no es oponible a los acreedores que no
participaron en el acuerdo, pero pueden invocarla.
3. Participacin en el crdito cobrado por alguno de los acreedores.
El artculo 847 Cd. Civ. y Com. determina que producido el cobro por alguno de los acreedores, se
genera el derecho de los dems a participar en ese beneficio, en la medida de su inters en el crdito.
Para determina cul es dicha medida, se remite a lo dispuesto en el artculo 841 para la solidaridad
pasiva.
Este principio, llamado "de participacin", est regulado en el artculo 708 Cd. Civ.
Sin perjuicio del principio, el artculo 847 fija reglas especiales:
Si la obligacin se extingui por renuncia de uno de los acreedores o por compensacin legal de la
deuda con un crdito del acreedor, tendrn derecho a repetir en proporcin a su cuota, determinada de
acuerdo a lo dispuesto por el artculo 841 Cd. Civ. y Com.
Si la extincin de la obligacin se produjo por compensacin convencional o facultativa, novacin,
dacin en pago o transaccin (medios todos voluntarios por parte del acreedor), entonces los dems
acreedores podrn repetir, a su opcin, segn la cuota que les corresponda en el crdito original, o
segn lo que corresponda conforme lo que resulte de cada acto extintivo. La solucin es correcta pues
no deja en manos del acreedor que oper voluntariamente la extincin la determinacin de la porcin
que le corresponde a cada acreedor
4. Reintegro de gastos.
El literal c) del artculo 847 Cd. Civ. y Com. reconoce derecho a los acreedores solidarios a repetir de los
dems los gastos razonables que hubieren realizado en inters comn, segn la cuota de participacin
que les correspondiere, segn las reglas expuestas.
No existe una previsin similar en el Cd. Civil. El artculo proviene del Proyecto de 1998 (artculo 773,
literal c).
5. Muerte de un acreedor.
La muerte del acreedor produce la cesacin de la solidaridad y cada heredero tendr derecho al cobro
segn su participacin en la herencia, segn se realice antes o despus de la particin (artculo 849 Cd.
Civ. y Com.).

El Cd. Civ. sienta el mismo principio en el artculo 712.


El Proyecto de 1998 determin la regla que aunque el crdito se divida entre los herederos del acreedor
fallecido, "cada uno de los herederos del acreedor sigue siendo acreedor solidario, por la parte que le
corresponde en la cuota del crdito dividido, con quienes eran coacreedores del causante". La
propuesta estaba en lnea con lo proyectado, en la solidaridad pasiva, para la muerte de un deudor.
VII. A modo de conclusin
Del breve repaso de las normas que regulan las obligaciones plurales en el Cdigo Civil y Comercial es
claro que las soluciones de fondo que entrarn en vigencia a partir del 1 de enero de 2016 no varan
esencialmente con las vigentes en el Cdigo Civil.

Se ha mejorado el ordenamiento, aclarado algunas cuestiones dudosas y optado por fijar reglas en
temas que no existan, pero se ha respetado la regulacin que, de manera adecuada, regla esta
obligaciones en el Cdigo Civil.
(1) (1) El ordenamiento responde al que propuso el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Repblica
Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, redactado por la Comisin designada por Decreto
685/95 en adelante Proyecto de 1998.
(2) (2) Marca la diferencia entre obligaciones solidarias y concurrentes, en cuanto a su origen en una
causa nica o distinta, MOISSET DE ESPANES, Luis, CURSO DE OBLIGACIONES, T. 2, con la colaboracin
de Manuel Cornet y Jos Fernando Mrquez, Zavala, Buenos Aires, 2004, pg. 75.
(3) (3) El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial elaborado por la subcomisin de
juristas creada por resolucin de la Cmara de Diputados de 5 de Septiembre de 1992 (orden del Da N
503/92) denominada "Comisin Federal", propona cambiar el principio de la solidaridad en las
obligaciones plurales (artculo 701).
(4) (4) V. PIZARRO, Ramn Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, INSTITUCIONES DE DERCHO
PRIVADO. OBLIGACIONES, T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 565.
(5) (5) Este fundamento es defendido por ALTERINI, Atilio Anibal, AMEAL, Oscar Jos y LOPEZ CABANA,
Roberto M., CURSO DE OBLIGACIONES, 4. Ed. Act., 1. Reimp., T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pg.
207.
(6) (6) MOISSET DE ESPANES, Luis, cit., pg. 64.
(7) (7) ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar Jos y LOPEZ CABANA, Roberto M., Op. cit., pg. 241.
(8) (8) La solucin es defendida con el Cd. Civ. por ALTERNI, Atilio Anibal, AMEAL, Oscar y LOPEZ
CABANA, Roberto, Op. cit., pg. 225: "...en el supuesto de que fallezca uno de los codeudores solidarios,
sus herederos sern responsables ante el acreedor comn en relacin a sus hijuelas hereditarias, es
decir que, a diferencia del causante, no deben pagar cada uno ntegramente el crdito. Cabe acotar que,
por la parte de la deuda que les corresponda abonar, los herederos responden solidariamente junto con
los dems codeudores primitivos, pero entre s nunca revisten el carcter de deudores solidarios...".

(9) (9) Bien visto, si se trata de solidaridad activa, supuesto que plantea el pargrafo, no podr nunca
existir "el acreedor" al que refiere el artculo, pues siempre el polo activo ser plural. El texto es similar a
la primera parte del artculo 705 Cd. Civil, pero en ste se justifica pues trata tanto la solidaridad activa
como la pasiva, por lo cual puede darse la presencia de un solo acreedor.
(10) (10) Artculo 705 Cd. Civil: "...Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase
insolvente, pueden reclamarlo contra los dems...".

Extincin de las obligaciones en el Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin
Santarelli, Fulvio Germn
1. Preliminar
El estudio de un nuevo Cdigo impone comenzar a exponer sus soluciones de modo descriptivo y
exegtico. As lo aconsejan, la finalidad de esta contribucin, la ndole de las normas implicadas, y la
imperiosa necesidad de no hacer escuchar antes que la solucin propuesta por el legislador, las propias
apreciaciones.
2. Introduccin
Dentro del Libro Tercero referido a los Derechos Personales, el captulo 4 se refiere al Pago, como dato
ms relevante es que dentro de su regulacin se contempla la reglamentacin de la mora, coherente
con la exigencia del objeto del pago en cuanto al elemento temporal de la "puntualidad". Luego, el
captulo 5 refiere a los otros modos de extincin: la Compensacin, Confusin, Novacin, Dacin en
pago, Renuncia y Remisin e Imposibilidad de cumplimiento. La Transaccin es objeto de tratamiento
como un contrato especial.
3. Pago
3.1. Concepto
Caracterizado como "el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin"(1)
(conf. art. 865) el pago es conceptualizado como una especie del acto jurdico, cuyas reglas le son
aplicables (conf. art. 866) (2).
3.2. Objeto
En este orden de ideas, se erigen como requisitos del objeto del pago:
1) La identidad, en virtud del cual el deudor debe dar aquello mismo a lo cual se oblig, por lo cual el
acreedor no est obligado a recibir, y el deudor carece de derecho a cumplir, con una prestacin distinta
a la debida, cualquiera fuese su valor (conf. art. 868) (3). En este punto, y en cuanto al rigor de este
requisito cabe precisar que estrictamente aplicable a las obligaciones de dar cosas ciertas, la
determinacin de la cosa ad obligationem es la misma que debe estar in solutionem, pero ello no obsta
a que este rigor, en ciertas situaciones, pueda ser flexibilizado por la buena fe, y dems principios a que
refiere el captulo 3 del Ttulo Preliminar del cuerpo normativo en comentario. (4)
2) La integridad que impone que el pago debe tener por objeto la misma cantidad de la cosa designada
en la obligacin, estndole vedado al deudor a imponer un pago menor (conf. art. 869), la nica
salvedad est dada por la deuda ilquida en cuyo caso el deudor puede pagar la parte lquida; una deuda
es lquida, cuando su existencia es cierta y su cuanta se encuentra determinada, por lo cual es ilquida,
cuando existe incertidumbre en los extremos de la deuda (5). Los intereses accesorios a la obligacin
dineraria tambin integran el objeto del pago, por lo tanto el deudor debe pagarlos para cumplir con el
requisito de la integridad del pago.

3)Tiempo del pago: el pago, para surtir los efectos que le son propios, debe ser oportuno, y en este
sentido el art. 871 distingue: a) obligaciones de exigibilidad inmediata, las que deben cumplirse en el
momento de su nacimiento (6), b) obligaciones con plazo determinado, deben cumplirse el da de su
vencimiento, sin perjuicio de que el plazo sea cierto o incierto, c) si el plazo es tcito, en la fecha que
conforme a los usos y a la buena fe, deben cumplirse (7), d) si el plazo es indeterminado (8), en el
tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el tipo de proceso ms breve
que prevea la ley local;
4) Localizacin: el pago debe hacerse en el lugar pertinente, para su determinacin se atender al lugar
designado (sea expresa o tcitamente) por las partes (art. 873); en su defecto, el lugar de pago ser el
domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin (9), si posteriormente al nacimiento de la
obligacin el deudor se muda el acreedor puede exigir el pago en el domicilio anterior o en el momento
del cumplimiento (art. 874); si el lugar designado fuere el domicilio del acreedor, y ste se mudara, el
deudor puede optar por pagar en el domicilio del acreedor al momento del nacimiento de la obligacin,
o el actual de este ltimo. En las obligaciones de dar cosa cierta, a falta de designacin del lugar de
pago, corresponder pagar en el lugar en donde la cosa se encuentre habitualmente. En las obligaciones
bilaterales de cumplimiento simultneo, a falta de designacin del lugar de pago, deber realizarse en el
lugar de pago ser donde debe cumplirse la prestacin principal.
3.3. Aspectos subjetivos del pago
Calificada la relacin entre solvens y accipiens como acto jurdico, le resultan aplicables las disposiciones
que le son propias a este gnero de relaciones (conf. art. 866), sin embargo, se puntualizan ciertas
particularidades:
3.3.1. En cuanto al solvens
Entendiendo que se designa de este modo al sujeto activo de la relacin, que es quien satisface la
prestacin debida (10), se establece que el deudor tiene el derecho a pagar, consagrndose en el art.
879 el ius solvendi. El pago, realizado de acuerdo a las normas que se vienen analizando, en cuanto
satisface al inters del acreedor, extingue el crdito y lo libera al deudor de la obligacin (art. 880). El
art. 881 admite que el pago pueda hacerlo un tercero, es decir quien no es indicado como deudor por la
obligacin, que es la causa del pago. El pago por un tercero, sin embargo, reconoce limitaciones: si es
que se tuvieron en miras las especiales cualidades del deudor (obligacin intuitu personae), o bien si
deudor y acreedor se oponen al pago por terceros (art. 881). Este ltimo supuesto supone que quien
pretende ejecutar la prestacin del deudor es un tercero no interesado; es que si el tercero es
interesado, es decir, si la inejecucin de la obligacin le causare un perjuicio, este tercero est investido
del ius solvendi, pudiendo de este modo vencer la oposicin al pago de los legitimados de la relacin
jurdica (deudor y acreedor, en forma conjunta o individualmente). El tercero interesado es definido por
el mismo art. 881 como "la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo
patrimonial". En conclusin, el pago realizado por el deudor, conforme a las normas vistas supra, ejerce
un doble efecto, de extinguir la relacin obligacional y liberar al deudor. En el supuesto de la ejecucin
por un tercero, en cambio, si bien se libera al acreedor quien ve satisfecho su inters, no libera al
deudor todava, quien debe responder ante el tercero que pag, lo que pone en evidencia que en el
pago hecho por un tercero se produce un desplazamiento del crdito antes en cabeza del acreedor hacia
el pagador (conf. art. 882) (11). Esta situacin conduce a poner la mira en la relacin que queda
entablada entre el tercero que pago frente al deudor original, ahora su deudor. Es el artculo 882 que se
hace cargo de esta situacin reglamentando diferentes acciones de conformidad a presuntas razones

que lo movieron al tercero a pagar. As, el tercero puede emplazarse como mandatario del deudor, si es
que pag como consecuencia de un mandato expreso conferido por el deudor, o bien si de la conducta
del deudor y el tercero es deducible un mandato tcito de actuacin (12), slo basta que el tercero haya
actuado con el mero asentimiento del deudor; es decir, aun cuando no haya una orden expresa, basta
con el conocimiento que pudo haber tenido el deudor de la accin pagadora del tercero y que el deudor
no lo haya detenido. Si el tercero actu en forma totalmente autnoma, sin el conocimiento del deudor,
no puede ya referirse a la figura del mandato, por lo tanto cabe aludir a la gestin de negocios ajena
(art. 882, inc. b]) (13); tambin cabe el remedio de alegar el enriquecimiento sin causa que ha
evidenciado el deudor que ve saldada una deuda, que guarda directa relacin con el empobrecimiento
del tercero pagador (14). Finalmente, el tercero puede acudir a la subrogacin de la posicin que
ostentaba el acreedor que desinteres para obtener el recupero de lo pagado.
Todas estas acciones son alternativas que reconocen matices distintos de conformidad a su causa. En
efecto, si se dan los supuestos para invocar las acciones del mandato, el tercero que pag podr
reintegrarse lo pagado y todo lo invertido en pos del pago, pudiendo adicionar los intereses del total de
lo erogado por ambos conceptos (15). El gestor de negocios podr reembolsar todo aquello en que le
fue jurdicamente til al deudor, y resignar aquello que no le fue de utilidad a aqul (16). La accin de
enriquecimiento permitir reestablecer el equilibrio entre el empobrecimiento del pagador y el
beneficio reportado al deudor con el pago del tercero. Finalmente, si el tercero ejerce acciones contra el
deudor sobre la base de la titularidad del crdito fundado en la subrogacin que import la accin de
desinteresar al acreedor, contar con la misma extensin del crdito del acreedor original.
Respecto de la capacidad del solvens, el art. 875 declara que para que el pago sea vlido, debe ser
realizado por persona con capacidad para disponer.
3.3.2. En cuanto al accipiens
Estn legitimados a recibir pagos (conf. art. 883): el acreedor, su cesionario o subrogante; el juez a cuya
orden se dispuso el embargo del crdito; al tercero indicado para recibir el pago, al poseedor del ttulo
del crdito, sea que ste haya sido extendido al portador, o endosado en blanco. La apariencia y la
buena fe encuentran en dos situaciones su lugar para fundar una excepcin en un caso, y en otro, para
otorgar legitimacin para recibir el pago. En efecto, el primer supuesto refiere a que decae la
legitimacin para recibir el pago del poseedor de un ttulo de crdito al portador o endosado en blanco
cuando existan sospechas fundadas de que no le pertenecen los documentos, o bien el accipiens no est
autorizado para su cobro. El segundo supuesto est dado por la validez al pago que le reconoce al hecho
al acreedor aparente, cuando de conformidad a la buena fe y dems circunstancias resulte verosmil la
legitimacin del accipiens para recibir el pago, aun cuando luego ste sea vencido en juicio respecto del
derecho invocado para recibirlo; quien pag amparado por la apariencia se habr liberado de su deuda.
Recibido el pago por persona distinta del acreedor, cabe indagar qu derechos tiene ste para hacerse
del crdito. A ello se refiere el art. 884.Si el pago fue recibido por el tercero indicado, la relacin entre
acreedor y accipiens debe resolverse de conformidad a la relacin previa existente entre ellos, la misma
que determin que el tercero resulte el indicado para recibir el pago. El mismo temperamento debe
seguirse en el caso del cesionario, debe atenderse a los trminos de la cesin, aun cuando el Cdigo no
lo aclare expresamente, tal vez por innecesario, ya que en la "economa" del Proyecto cabe entender a
la figura del tercero indicado como todo aquel que se presenta con ttulo hbil para recibir el pago en
virtud de una relacin paralela con el acreedor.

El pago realizado a persona no autorizada por el acreedor es invlido, salvo ratificacin del acreedor (art.
885).
Si el pago fue recibido por el poseedor de un ttulo de crdito al portador, o endosado en blanco, o bien
por quien present slo en apariencia el carcter de acreedor, el acreedor no tendr otra va que
reclamar por va de la accin del pago indebido y estar a sus resultas (conf. art. 884).
El pago debe ser realizado a persona capaz, no es vlido el realizado a persona incapaz o con capacidad
restringida en tanto no est autorizada a recibir pagos por juez competente.
Sin perjuicio de lo expuesto el pago produce efectos en la medida en que se acreedor se haya
beneficiado.
Para finalizar los extremos relacionados con el aspecto subjetivos de la relacin del pago cabe adunar
que en caso de coexistencia de varios acreedores y/o varios deudores las normas referentes a la
legitimacin para realizar el pago y recibirlo se deben ajustar al tipo de obligacin que da origen a la
pluriparticipacin subjetiva (ver arts. 879 y 883, inc. a]).
3.3.3. Otras cuestiones relativas al objeto del pago
Adems de los requerimientos del objeto en cuanto a la identidad, integridad, oportunidad y
localizacin del pago, el art. 876 establece que el pago debe hacerse en ausencia de fraude a los
acreedores, de lo contrario est expuesto a los efectos de la accin revocatoria, y, en su caso, a lo
dispuestos por la ley concursal.
Asimismo, es requisito de la validez del pago que el crdito se encuentre expedito, sindole inoponible
al acreedor embargante o prendario el pago realizado acreedor (conf. art. 877).
El pago que tiene por objeto una obligacin de dar cosas ciertas para constituir derechos reales requiere
que el deudor sea propietario de la cosa, de lo contrario la relacin se rige por las normas del contrato
de compraventa de cosa ajena (art. 878).
4. Mora
Se denomina mora al estado en el cual el incumplimiento del deudor se hace jurdicamente imputable.
La mora supone una obligacin, y su correlativo deber de pagar; a su turno el pago supone una accin. El
estado de mora refiere a la imputabilidad del deudor por la accin de pago omitida. Dicha imputabilidad
es la puerta a la responsabilidad por incumplimiento (17).
El instituto de la mora se vincula estrechamente con lo relativo al momento en que debe cumplirse la
obligacin, en atencin a que la mora supone el retraso en el pago de la obligacin (18). En este sentido
y para explicar adecuadamente el sistema, es menester partir por el principio sentado por el art. 886, el
cual dispone que "la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su
cumplimiento" es la comnmente llamada mora automtica o mora ex re, ya que la mera realidad de las
cosas, el transcurso del tiempo oportuno fijado para el cumplimiento de la obligacin expone al deudor
en el estado de mora, es decir de imputabilidad por incumplimiento.

Cuando la mora no es automtica, requiere de un acto positivo del acreedor para que el deudor incurra
en mora. Ese acto la doctrina lo denomina interpelacin, que consiste en un requerimiento categrico
de pago, adecuado a las circunstancias de la obligacin (19). De acuerdo a la normativa en comentario la
excepcin al principio de mora automtica y que requiere interpelacin son las obligaciones sujetas a
plazo tcito; y las obligaciones de plazo indeterminado. Al respecto es oportuno hacer algunas
precisiones:
a. El plazo se encuentra confundido con el trmino. Por trmino entindase el evento que pone fin al
plazo, es decir el acontecimiento designado para el pago, y por plazo al segmento temporal que va
desde el momento del nacimiento de la obligacin hasta el trmino. Por lo cual para el supuesto del art.
887, inc. a), lo tcito es el trmino; es decir la designacin del evento que marca el fin del plazo y el
momento de ejecucin del pago "resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, en la fecha
que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse". Como se advierte, se trata de supuestos que
presentan hesitacin acerca de su determinacin precisa, por lo tanto se ha optado por brindar
seguridad y excluirlo del rgimen de la mora automtica.
b. El inciso b) del art. 887 es una excepcin impropia al principio de la mora automtica, porque se trata
de una obligacin sin plazo, a la cual no le es aplicable el art. 871 inc. a). Sin una explicacin parecera n
incongruentes ambas normas. Es menester poner las cosas en orden: el plazo es una modalidad de los
actos jurdicos de carcter accidental, no necesaria, por lo tanto las obligaciones sin plazo son la regla y
stas son exigibles (o cumplibles) tan pronto como su naturaleza lo permita, en general, en forma
inmediata, tal como lo establece el art. 871, inc. a). Por dicha razn es que no es cierto que toda
obligacin que carezca de trmino es una obligacin sin plazo y que, por ello, tienen que desembocar
necesariamente en la accin judicial de fijacin de plazo. Este ltimo tipo de obligaciones, son aquellas
en las cuales las partes han consentido llevar a un momento futuro la exigibilidad de la obligacin, pero
sin determinarlo. En estos casos, el primer arbitrio es el acuerdo entre partes en determinar la
oportunidad del pago; a falta del cual se impone recurrir al juez para fijar la oportunidad. Habida cuenta
de lo cual, el recurso a la va judicial abre la jurisdiccin para declarar la oportunidad y, en su caso, el
estado de imputabilidad del deudor incumpliente.
4.1. Incidencia del lugar de pago de la obligacin y la mora
Las obligaciones que resultan ser pagaderas en el domicilio del deudor dettes querables, presentan la
particularidad de que al acreedor le basta con no ir al domicilio del deudor a recibir su pago para que
ste quede en mora; se trata, en esencia, de un problema de la prueba de un hecho negativo, el deudor,
para demostrar que la mora no le es imputable, debe demostrar la falta de presencia del acreedor en su
domicilio en el momento oportuno. Esta particular situacin aparej disidencias en la doctrina, respecto
de si en estos casos caba predicar la mora automtica, o bien si mediando un deber del acreedor de
cooperacin en el cumplimiento de la obligacin, y en pos del principio del favor debitoris, era
aconsejable establecer un supuesto de mora pro homine, es decir, por interpelacin. El art. 888 resuelve
la cuestin manteniendo las normas generales ya explicadas en cuanto al modo de constitucin en
mora; empero es categrico al poner en cabeza del deudor la prueba de las circunstancias que hacen a
su incumplimiento inimputable "cualquiera sea el lugar de pago de la obligacin"(20).
5. Pago a mejor fortuna
Se trata de obligaciones en las cuales las partes acordaron postergar el pago para la oportunidad en que
el deudor mejore de fortuna, es decir cuando su situacin patrimonial lo permita, o cuando pudiere (21),

en el rgimen anterior se discuta la naturaleza de esta clusula, podra considerarse una condicin,
dado que el deudor puede o no mejorar en sus condiciones patrimoniales, sin embargo, para otros
autores, la cuestin campea en el mbito de la exigibilidad sin poner en vilo a la obligacin misma que
qued perfeccionada, considerndola, pues, como una obligacin de plazo incierto (22), para otro sector
de la doctrina, se trata de una obligacin de plazo indeterminado (23); solucin que sigue el art. 889 al
establecer, sin ambages, como principio que "Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando
pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo
indeterminado", conforme al carcter de la obligacin, le corresponde al acreedor reclamar el
cumplimiento de la prestacin y le incumbe al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide
pagar (art. 890), dicha norma otorga al juez la posibilidad de condenar al deudor al pago en cuotas. El
art. 891, coherente con la tesitura adoptada ratifica que la clusula de pago a mejor fortuna es en
beneficio del deudor y que dicha facultad no se transmite a los herederos, los que reciben la obligacin
con el carcter de pura y simple.
6. Beneficio de competencia
Llmase de este modo al derecho que se otorga a ciertos deudores para que paguen lo que buenamente
puedan, segn las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (conf. art. 892), se trata de un favor
legal que se concede a determinados deudores, fundado en razones de humanidad, que tiene por efecto
detener el rigor del crdito. Si bien es cierto que puede hesitarse acerca de su utilidad prctica en la
actualidad, en donde las medidas de ejecucin al deudor aparecen limitadas (24), se incluye su
reglamentacin y se lo concede en favor de: 1) los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el
segundo grado del acreedor, en la medida que no hayan incurrido en causal de indignidad para
sucederlo; 2) a su cnyuge o conviviente; 3) al donante, en cuanto a hacerle cumplir con la donacin
prometida. El beneficio de competencia constituye una defensa que pueden oponer los deudores
designados frente a la accin del acreedor, producindose una suerte de desdoblamiento de la
obligacin, ya que el deudor deber lo que pueda, en tanto no ponga en peligro su subsistencia; el resto
de la deuda no se extingue, sino que asemeja sus efectos a los del pago a mejor fortuna.
7. Prueba del pago
La carga de la prueba del pago se distribuye de conformidad a que la obligacin sea de dar y de hacer
(prestaciones positivas), en cuyo caso recae sobre quien lo invoca; y en el caso de las obligaciones de no
hacer recae sobre el acreedor que invoca el incumplimiento (conf. art. 894).
Se ratifica la amplitud de los medios probatorios para acreditar el pago (25), salvo que la ley o la
estipulacin de las partes indique uno determinado (art. 895). El recibo es definido como un
instrumento pblico o privado "en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestacin debida" (art.
896). El deudor tiene derecho a exigir un recibo (26), como constancia de su liberacin, y a su turno el
acreedor tambin puede exigir un recibo que pruebe la recepcin (art. 897). El derecho a exigir recibo,
se extiende a que el deudor consigne sus reservas, y correlativamente, el acreedor debe consignarlas; de
todos modos la inclusin de tales reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo (art.
898).
El rgimen de la prueba del pago se completa con el siguiente juego de presunciones iuris tantum
establecidas en el art. 899: a) si se otorga un recibo por saldo, se consideran canceladas todas las deudas
correspondientes a la obligacin por la cual fue otorgado; es decir que se interpreta como saldo el
ltimo tramo del pago fraccionado de una misma obligacin; b) el recibo del pago de un perodo hace

presumir la cancelacin de los de vencimiento anterior, ya sea se trate de una obligacin de ejecucin
peridica, o bien de una nica ejecucin diferida en el tiempo que se realiza con pagos parciales, o bien
de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo; c) si se extiende recibo por el pago de
la prestacin principal, sin los accesorios, y no se hace reserva de ellos, queda extinguida la obligacin a
su respecto; d) igual tesitura se sigue si se adeuda dao moratorio, si es que al extender el recibo no se
hace reserva de ello.
8. Imputacin del pago
La necesidad de las reglas para imputar los pagos supone la existencia de varias deudas entre los
mismos sujetos, y adems la existencia de pagos que es menester asignar a la deuda que le
corresponden, ya que resulta insuficiente para cancelar todas (27). El art. 900 sienta el principio de la
imputacin por el deudor, pero esta facultad est limitada: a) en tanto las prestaciones sean de igual
naturaleza; b) la deuda elegida debe ser lquida, c) de plazo vencido; d) si la deuda es de capital e
intereses, el deudor requiere consentimiento del acreedor para imputar al capital antes que a sus frutos.
El momento oportuno para la imputacin por el deudor es al momento de hacer el pago.
En forma subsidiaria a la imputacin por el deudor, lo puede hacer el acreedor, siguiendo estas
premisas: a) debe imputarlo a deudas lquidas y exigibles; b) debe priorizar la cancelacin total de la
deuda, para luego imputar a pagos parciales de otras. El momento para hacer esta imputacin, es el de
recepcin del pago (art. 901).
A falta de la imputacin de imputacin por algunos de los sujetos, juegan los criterios de imputacin
legal: a) se imputa en primer trmino la obligacin vencida ms onerosa para el deudor; b) a igual
onerosidad, el pago se imputa a prorrata (art. 902).
Si el pagos se hace a cuenta de capital e intereses, sin imputacin precisa, debe imputarse a intereses
(art. 903) "... a no ser que el acreedor de recibo por cuenta de capital". Esta ltima frase de la norma
citada, que funciona como excepcin a un criterio de imputacin legal, en verdad debera estar incluida
en el art. 901 que trata acerca de la imputacin por el acreedor, ya que se trata de un supuesto de tal
estirpe.
9. Pago por consignacin
Se prevn dos sistemas para efectuar el pago por consignacin (28), la judicial y la extrajudicial (29); de
este modo el pago por consignacin ya no se define por la intervencin judicial, sino que se trata de un
mecanismo excepcional en donde el deudor se vale del juez competente o de un escribano para
proceder al pago. Es en el art. 904 donde quedan enumerados los supuestos para la procedencia del
pago por consignacin, aplicables a ambas modalidades; el recurso a la consignacin procede:
a) cuando el acreedor est constituido en mora;
b) cuando haya incertidumbre sobre la persona del acreedor;
c) cuando el deudor no puede realizar un pago seguro y vlido por causa que no le es imputable. Es
evidente que ste constituye el principio para juzgar la procedencia de la consignacin en trminos
generales; descartando su carcter taxativo; el cual ya era negado en el rgimen del Cdigo de Vlez
(30).

La consignacin es un mecanismo especial del pago; por ello, en cuanto a sus elementos debe cumplir
con todos los requisitos establecidos en el art. 867 ya analizado; asimismo, surte sus mismos efectos
(conf. art. 905 y 907). Sin perjuicio de lo cual los efectos del pago estn modalizados por la
particularidad de su procedimiento, de esta forma:
a) la consignacin judicial no impugnada por el acreedor o declarada vlida, extingue la deuda desde el
da en que se notifica la demanda (art. 907, prr. 1).
b) si es defectuosa, pero el deudor subsana sus defectos, surte sus efectos desde la fecha de la
notificacin de la sentencia que la admite (art. 907, prr. 2).
El deudor moroso puede consignar, claro que lo consignado debe contemplar la prestacin principal con
ms los accesorios devengados hasta el da de la consignacin (art. 908).
El art. 909 otorga al deudor consignante la posibilidad de desistimiento antes que el acreedor la acepte
o bien sea declarada vlida; posteriormente a cualquiera de estas ocasiones, debe contar con la
conformidad del acreedor, en cuyo caso, es decir si el acreedor lo permite, libera de pleno derecho a los
dems codeudores, garantes o fiadores que tuviera el crdito.
9.1. La consignacin extrajudicial
Se trata de un mecanismo de consignacin realizado ante escribano pblico de registro, que est
limitado a las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero (art. 910). De tal modo que el
deudor acude al escribano, la deposita a nombre y a disposicin del acreedor. Sus recaudos y
mecanismos se explican del siguiente modo:
a) en forma previa al depsito, notificar al acreedor, en forma fehaciente, del da, la hora, y el lugar en el
que ser efectuado el depsito;
b) efectuar el depsito de la suma debida, ms los accesorios pertinentes devengados hasta el da del
depsito;
c) hecho el depsito, el escribano, debe notificar al acreedor en forma fehaciente, dentro de las 48 hs.
hbiles de realizado el depsito. Si esta notificacin es de imposible realizacin, debe recurrirse a la
consignacin judicial;
d) estando el acreedor notificado, dentro del quinto da hbil el acreedor puede aceptar el
procedimiento y retirar el depsito, quedando a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del
escribano.
e) Puede el acreedor rechazar el procedimiento, igualmente retirar el depsito, quedando a cargo del
acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano (conf. art. 911, inc. b]);
f) rechazar el procedimiento y el depsito, o no expedirse de ningn modo; en ambos casos el deudor
puede disponer de los fondos y recurrir a la consignacin judicial;

g) si el acreedor retira lo depositado, pero rechaza el pago, puede reclamar judicialmente lo que
considere que es su derecho, un monto mayor, o bien el reembolso de los honorarios del escribano y
dems gastos de la consignacin extrajudicial; en estos supuestos de retiro del depsito con salvedades
stas deben quedar a salvo en el recibo, de lo contrario la consignacin extrajudicial surte efectos desde
el da del depsito (art. 912). Es decir, frente a un procedimiento de consignacin, cualquiera sea su
ndole, se discute, si el recurso al recibo fue fundado, para dirimir la suerte de los gastos del
procedimiento consignatorio; y si lo consignado es correcto; la norma citada deja abierta la posibilidad a
ambos planteos;
h) si el acreedor que retira el depsito hace las salvedades del caso en el recibo, puede reclamar
judicialmente lo que crea qued insatisfecho de su crdito, o bien del procedimiento de consignacin
que impugna (v.gr., por considerarlo innecesario, de conformidad a las circunstancias) est sujeto a un
plazo de caducidad para el ejercicio de esa accin de 30 das (conf. art. 912);
i) no puede recurrise a la consignacin extrajudicial si es que antes del depsito hecho por el deudor, el
acreedor oper sobre la causa de la obligacin cuyo pago se pretende consignar; en efecto, si el
acreedor opt por la resolucin del contrato, o demand ya el cumplimiento de la obligacin, a la suerte
de la deuda se le marcaron ya otros caminos para ventilarla.
10. Pago por subrogacin
Mejor descripta la figura como el efecto subrogatorio que tiene el pago realizado por un tercero, en
donde se trata de un supuesto de sustitucin personal por quien paga una deuda que no le es propia.
Esta situacin singular se explica por el doble efecto propio del pago; extinguir el crdito y liberar al
deudor; empero dada la anomala en el solvens (que no es el deudor) se produce uno de los efectos, el
deudor no se libera quedando sumido al crdito, ahora del subrogado, en el crdito del acreedor
desinteresado. Es as que la subrogacin constituye menos un modo de extincin de las obligaciones y es
ms un modo de transmisin (31).
Se reconocen la subrogacin legal y la convencional, esta su turno reconoce, la realizada por el acreedor
y por el deudor. La primera opera ipso iure, en favor de: a) quien paga una deuda a la que estaba
obligado con otros (32), o por otros (33); b) del tercero que paga con asentimiento del deudor, o en su
ignorancia; sin perjuicio de que sea interesado o no; c) del tercero interesado que paga aun con
oposicin del deudor; d) del heredero aceptante con beneficio de inventario que paga con fondos
propios una deuda del causante (conf. art. 915) (34).
La subrogacin convencional por el acreedor se da cuando ste pone en su lugar al tercero que paga
(art. 916); y la convencional del deudor es una medida prctica de garanta aplicable al caso en que el
deudor pague con fondos ajenos, pudiendo poner en lugar del acreedor a sus prestamistas (art. 917).
Para su validez, la norma exige:
a) que tanto el prstamo como el pago consten en instrumentos con fecha cierta anterior; b) que en el
recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado; y c) que en el instrumento del prstamo conste
que con ese dinero se cumplir la obligacin del deudor.
En cuanto a los efectos del pago con subrogacin es menester puntualizar:

a) transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crdito (art. 918)
hasta el monto de lo pagado (art. 919, prr. 1).
b) el subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores y garantes personales y reales,
los privilegio y en su caso el derecho de retencin y dems seguridad del crdito (art. 918).
c) la subrogacin convencional puede limitarse a ciertos derechos o acciones (art. 919 inc. c]).
11. Compensacin
Se trata de un medio de extincin de las obligaciones que se presentan entre dos personas que
recprocamente renen la condicin de acreedor y deudor, de relaciones obligatorias de ttulos
diferentes (35), neutralizndose, hasta el monto de la menor (36). La regulacin de este medio de
extincin se edifica distinguiendo los cuatro tipos de compensacin: la legal, convencional (37),
facultativa y judicial (conf. art. 922); en donde el tipo bsico est dado por la leg al, ya que las dems se
explican a partir de sus diferencias.
La compensacin legal opera, precisamente, ope legis, en forma automtica, desde el momento en que
las obligaciones coexisten, para que estos efectos se realicen deben configurarse los siguientes
requisitos (art. 923):
a) Ambas partes deben ser deudoras de obligaciones de dar.
b) Los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogneos entre s.
c) Los crditos deben ser exigibles y disponibles, sin que resulte afectado el derecho de terceros.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe anticipar que, conforme lo establece el art. 929, es posible que las
partes, para las obligaciones que susciten entre ellos, pacten la exclusin de la compensacin; de este
modo renuncian a valerse de este medios de extincin.
En cuanto a los efectos, se adelant que es la extincin de las deudas hasta el monto de la menor desde
el momento en que coexisten en condiciones de ser compensadas; asimismo, en cuanto al modo de
hacer surtir tales efectos, se exige actividad de parte interesada para alegar que hubo compensacin y la
carga de quien la opone debe probar sus extremos, es decir, la configuracin de los requisitos
mencionados (conf. art. 924) (38).
Entre los requisitos no se menciona la liquidez de la deuda, y tal silencio es explicado por el rgimen de
efectos que ratifica la procedencia de la compensacin legal en caso de la deuda ilquida, incluso en el
supuesto en que el deudor discuta el monto de su obligacin (conf. art. 924in fine).
El art. 925 veda al deudor principal, en el caso de obligaciones aseguradas por la figura de la fianza,
oponer la compensacin sobre la base del crdito que pueda tener el acreedor para con el fiador; no
obstante lo cual permite el juego natural en cabeza del fiador, quien "... puede oponer la compensacin
de lo que el acreedor le deba a l o al deudor principal; pero el deudor principal no puede oponer al
acreedor la compensacin de su deuda con la deuda del acreedor al fiador".

La situacin de compensacin de deudas plurales entre las mismas personas, para el supuesto en que no
alcance el monto para neutralizar la totalidad de ellas, para determinar cules quedan extinguidas, el
art. 926 recurre a las normas relativas al modo de imputar el pago, ya analizados.
11.1. Compensacin facultativa
Partiendo de la idea de que los requisitos para la procedencia de la compensacin legal determinan una
forma ecunime de extincin de las obligaciones, eminentemente prctica y til para el trfico negocial,
este efecto no puede perjudicar a ninguna de las partes. Para ello el art. 923 caracteriza de la manera ya
vista a las obligaciones para que opere automticamente la compensacin. Sin embargo, si alguno de
tales caracteres no se configura en una de las deudas, y ello es en beneficio de uno de los crditos, el
beneficiado tiene la aptitud de abdicar de tal prerrogativa, en forma unilateral, permitiendo que opere
la compensacin. La cual para surtir los efectos propios de este medio de extincin, requiere de una
comunicacin a la otra parte (art. 927).
11.2. Compensacin judicial
Consiste en el pedido en sede judicial de la declaracin de la compensacin ya operada.
11.3. Obligaciones no compensables
Art. 930: Obligaciones no compensables. No son compensables:
a) las deudas por alimentos;
b) las obligaciones de hacer o no hacer;
c) la obligacin de pagar daos e intereses por no poder restituir la cosa de que el propietario o
poseedor legtimo fue despojado;
d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para
satisfacer las obligaciones y los legados restantes;
e) las deudas y crditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, cua ndo:
i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nacin, provincia o
municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse
en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depsito;
ii) las deudas y crditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos;
iii) los crditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidacin de acreencias contra el
Estado dispuesta por ley.
f) los crditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prev la ley
especial;
g) la deuda del obligado a restituir un depsito irregular;

h) la obligacin de pagar una sancin pecuniaria disuasiva (39).


12. Confusin
Este modo de extincin tambin opera por neutralizacin, ya que, en este caso, una misma persona
rene los caracteres de acreedor y deudor. Ms que una imposibilidad de cumplimiento, decae uno de
los requisitos de la existencia del vnculo obligacional, que es la intersubjetividad, no obstante se la
refiere como un hecho jurdico que impide la subsistencia de la obligacin como consecuencia de un
obstculo material (40). Habida cuenta la riqueza de alternativas que se presentan en las relaciones
patrimoniales, en donde el principio de una persona, un patrimonio, tambin reconoce serias
restricciones, es apropiada la definicin que acarrea el art. 931 "La obligacin se extingue por confusin
cuando las calidades de acreedor y de deudor se renen en una misma persona y en un mismo
patrimonio" (art. 931). La obligacin queda extinguida, en la misma proporcin en que se produce la
confusin (art. 932).
13. Novacin
La novacin es definida como el modo de extincin de una obligacin por la creacin de una nueva
destinada a reemplazarla (art. 933) de fuente convencional (41); el problema bsico que presenta la
novacin es distinguir cuando hay dos obligaciones, o bien cuando hay novacin, es decir muerte de una
y nacimiento de otra. En esta direccin, el art. 934 sienta el principio de que la voluntad de novar es
requisito esencial de la novacin. Por lo tanto quien pretenda hacerla valer deber demostrar el animus
novandi frente al acreedor que la niega. La voluntad de novar, no slo no se presume, sino que en caso
de duda, no puede presumirse la extincin de la obligacin anterior (art. 934). Todava, el art. 935
enumera algunas operaciones habituales que no debe dar lugar a interpretar el efecto novatorio, tales
como la entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda, y en general cualquier
modificacin accesoria de la deuda originaria.
Asimismo, el cambio del deudor no implica por s mismo novacin, ya que requiere el consentimiento
del acreedor (art. 936) (42); el cambio de acreedor, para que haya efecto novatorio, requiere el
consentimiento del deudor. De lo contrario, habr cesin del crdito, sindole aplicable las reglas que le
son propias a este tipo de contrato (art. 937).
Adems, si la obligacin anterior est extinguida, o bien adolece de nulidad absoluta, no procede la
novacin ya que sus efectos seran estriles; si la nulidad es relativa, mediando confirmacin, se
configura la novacin, desarrollando sus efectos extintivos (art. 938, inc. a]); anlogo razonamiento le
cabe a los supuestos de obligacin condicional; si las vicisitudes del hecho condicionante hacen que la
obligacin antecedente se desvanezca en sus efectos, no habr novacin, sino que la nueva obligacin
valdr como tal (art. 938). A su turno, la nueva obligacin no debe estar afectada de nulidad absoluta (la
relativa debe ser confirmada), y si est sujeta a condicin, debe consolidarse para tener efectos
novatorios (art. 939).
Como se deca al principio, la obligacin nueva extingue la obligacin antecedente, con sus accesorios;
por lo tanto, si el acreedor quiere mantener las garantas (sean personales o reales) de la obligacin
anterior debe hacer expresa reserva de ello y, adems, el constituyente de las garantas participa del
acuerdo novatorio (art. 940).

El art. 941 constituye una ayuda al legislador de futuras novaciones dispuestas por ley, ya que establece
la aplicacin supletoria de estas normas para dichos supuestos.
14. Dacin en pago
Para comprender la dacin en pago, es menester partir de la idea de que el pago, el medio de extincin
por excelencia, surte sus efectos desde el cumplimiento de la prestacin especfica. La dacin en pago,
es una convencin liberatoria, que, como tal, requiere del consentimiento del acreedor que consiste en
la expresin de su predisposicin a aceptar una prestacin distinta a la contemplada en la obligacin
original para extinguirla, estos son los extremos que contempla el art. 942 para definir este medio de
extincin de la obligacin (43).
Como figura de raz convencional, el art. 943 remite a la aplicacin de las normas del contrato ms afn
con el modo de prestacin propuesto por el deudor para conseguir los efectos liberatorios que persigue
(art. 943, prr. 1). El prrafo 2 del artculo mencionado prev el supuesto en que la dacin en pago
consista en la entrega de una cosa, en cuyo caso el deudor es responsable por los eventuales vicios
redhibiditorios y eviccin, lo que no implica, salvo acuerdo expreso en contrario, borrar los efectos
extintivos de esta convencin liberatoria (44).
15. Renuncia y remisin
Explicadas estas figuras desde la relacin entre gnero y especie, en donde la renuncia es el concepto
general que refiere al acto jurdico por el cual alguien se desprende de un derecho propio; es decir, una
abdicacin a una prerrogativa suya (45). En anlogos trminos generales se expresa el art. 944 del
Proyecto: "Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley, cuando la renuncia no
est prohibida y slo afecta intereses privados...". La remisin de deuda, aparece como la especie, en
tanto renuncia de derechos creditorios; es decir el acreedor abdica de alguna prerrogativa conferida por
el derecho de crdito. Que puede ser total o parcial (puede renunciar, v.gr.: a los derechos que le
confiere el estado de mora del deudor, a parte cuantitativa del crdito, etc.) (46). La diferenciacin
conceptual antedicha, si bien parece atendida en las normas proyectadas, no parece surtir efectos
diferenciales; precisamente, el art. 951, establece que "Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a
la remisin de la deuda hecha por el acreedor".
16. Imposibilidad de cumplimiento
El art. 955 refiere a la imposibilidad que caracteriza como:
a) Sobrevenida, es decir posterior a la constitucin de la obligacin; de lo contrario sera nula por objeto
imposible (47);
b) Objetiva, que debe entenderse como ajena a la partes, en cuanto a su causa; y en cuanto al alcance
de la imposibilidad, sera subjetiva cuando slo afecta a un deudor considerado en particular; y objetiva
cuando una generalidad de individuos estn alcanzados por el mismo obstculo (48);
c) Absoluta y definitiva, que convierte a la prestacin en irrecuperable, fruto del caso fortuito o fuerza
mayor.

Estas caractersticas convierten a la imposibilidad del cumplimiento en una causal de extincin


inimputable al deudor.
Si la imposibilidad de cumplimiento deviene por causas imputables al deudor, naturalmente que se
entra en el escenario de la responsabilidad, modificndose la obligacin originaria, en cuanto a su
objeto, por la de indemnizar los daos producidos por el incumplimiento.
La imposibilidad temporaria es aquella que participa de los requisitos de la anterior, salvo, claro est, en
lo concerniente a lo definitivo del hecho impeditivo del cumplimiento. Aun as, el art. 956, le reconoce
efectos extintivos en los supuestos de obligaciones con plazo esencial, o bien cuando la duracin del
impedimento frustra el inters del acreedor de modo irreversible.
(1) (1) Es el concepto de pago que vierte la doctrina, resaltando que es el medio de extincin que, por
excelencia, satisface el inters del acreedor, permitiendo el doble efecto de liberar al deudor y extinguir
el crdito. Ver LLAMBIAS, Jorge J. "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II B, n 1391 p.105 y ss.
Buenos Aires, 1983. LAFAILLE, Hctor "Derecho Civil. Tratado de las obligaciones" (actualizado por
Bueres - Mayo) n 327, p. 536. Buenos aires, 2009.
(2) (2) La adopcin de esta directiva importa asumir la posicin doctrinaria mayoritaria respecto de la
naturaleza jurdica del pago; pero resta dilucidar an si el pago tiene naturaleza bilateral o unilateral. Las
posturas en el particular varan de conformidad a la ponderacin del rol que le cabe al acreedor en esta
relacin. Para quienes valoran su rol como determinante, se inclinan hacia la bilateralidad; no obstante,
en la tesitura de las normas en anlisis cabe inclinarse por el carcter unilateral del acto jurdico pago, ya
que la actividad determinante est en cabeza del deudor, quien a falta de la cooperacin del accipiens
goza de los medios legales para cumplir con su cometido. En apoyo de tal categorizacin cabe colacionar
a los arts. 880, 904, 907, 910, 911, entre otros. Ver los criterios en discusin en LLAMBIAS, ob cit, n
1394, p.108.
(3) (3) Conf. TRIGO REPRESAS, Flix A. "Reformas al Cdigo Civil. Obligaciones." ALTERINI - LOPEZ
CABANA (Directores) p. 118, Buenos Aires, 1994.
(4) (4) Conf. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., n 359 bis p. 577.
(5) (5) LAFAILLE, Hctor, ob. cit., n 360 bis, p. 581
(6) (6) Tambin denominadas puras y simples, son aquellas que no estn sujetas a ninguna modalidad.
Por tanto, su exigibilidad es coetnea a su nacimiento; de tal modo son pagaderas tan pronto como el
deudor quiera liberarse espontneamente, o bien, cuando lo requiera el acreedor (Conf. TRIGO
REPRESAS, Flix A. ob. Cit., p.124); una mejor pauta interpretativa para casos que requieran de ciertas
particularidades (como el traslado de una cosa que deudor y acreedor saben que se encuentra alejada
del lugar de pago) es decir que las obligaciones puras y simples, o inmediatas, como lo hace el texto en
anlisis son exigibles en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta (ver ALTERINI, AMEAL,
LOPEZ CABANA, "Derecho De Obligaciones, Civiles Y Comerciales" 2 ed., Buenos Aires, 1998, nro.: 270,
pg. 119. LAFAILLE, Hctor, ob. cit., n 366 bis, p. 595)
(7) (7) En las obligaciones de plazo tcito, es menester atender a la naturaleza y circunstancias de la
obligacin, por lo tanto la buena fe debe ser el prisma para interpretar tales vicisitudes; adems de otros
principios como el de favor debitoris.

(8) (8) Se trata de obligaciones en donde las partes no pretendieron dar a la obligacin exigibilidad
inmediata, sino que postergan el momento de su cumplimiento para el futuro, sin fijarlo, por ello es
necesario acudir a la jurisdiccin para su fijacin (ver LAFAILLE, Hctor ob. Cit., n 366 p. 595).
(9) (9) Esta definicin disipa dudas, dando certeza al rgimen, ya que en el cdigo de Vlez Sarsfield, el
art. 747, 3 parte refera como lugar de pago de la obligacin al domicilio del deudor al momento del
cumplimiento de la obligacin; dando lugar a hesitaciones acerca de si era el momento de efectuarse el
pago, o al momento propio del cumplimiento de la obligacin (ver LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1493 p.
225). La regla del domicilio del deudor al momento de la celebracin constituye una solucin ms
segura.
(10) (10) LLAMBIAS, Jorge J., ob. cit., n 1401 p. 116.
(11) (11) Para PIZARRO - VALLESPINOS "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", p. 89; el pago
hecho por un tercero no es un verdadero pago, habida cuenta que esta secuela de efectos relatadas en
el texto no se verifican en el pago en sentido estricto, en tanto es actuado por el deudor.
(12) (12) El art. 1319 del cuerpo normativo en anlisis, establece que hay mandato cuando una parte se
obliga a realizar uno o ms actos jurdicos en inters de otra. Y en el segundo prrafo admite el mandato
expreso y el tcito; y explica: "si una persona sabe que alguien est haciendo algo en su inters, y no lo
impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tcitamente mandato. La ejecucin del
mandato implica su aceptacin an sin mediar declaracin expresa sobre ella".
(13) (13) Cabe remitirse al art. 1781, que expresa que "hay gestin de negocios cuando una persona
asume oficiosamente la gestin de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intencin de hacer
una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada convencional o legalmente".
(14) (14) Dice el art. 1794: "Toda persona que sin una causa licita se enriquezca a expensas de otra, est
obligada, en la medida de su beneficio a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido Si el
enriquecimiento consiste en la incorporacin a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo
si subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
(15) (15) Conf. Art. 1328 de este cuerpo normativo.
(16) (16) Los efectos del encuadramiento del tercero pagador en esta normativa estn regidos en el art.
1785; en donde, en la medida de la utilidad que objetivamente le hubiese reportado al deudor; el gestor
tiene derecho a reembolso de los pagos, reparacin de los daos que pudiera haber sufrido, y
eventualmente a remunerarlo.
(17) (17) En efecto, el incumplimiento material constituye el primer presupuesto de la responsabilidad,
y consiste en una disconformidad entre la conducta debida (aquella configurada por las reglas del pago
ya vistas, de conformidad a los trminos de constitucin de la obligacin) y la conducta efectivamente
obrada. Conf. LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., t I, n 99, p. 121 y n 102, p. 124.
(18) (18) El factor objetivo de la mora es la falta de ejecucin oportuna. Presupone, por consiguiente, la
exigibilidad de la prestacin, plazo vencido, condicin realizada, etc. Ver LAFAILLE, Hctor ob. cit., n
160, p. 293.

(19) (19) La interpelacin es calificada como un hecho jurdico unilateral y recepticio; y ello as, en virtud
de que es indiferente la finalidad del acreedor para que surta los efectos que le son propios; que puede
ser judicial o extrajudicial y que requiere: a) una categrica exigencia del acreedor del pago de la
obligacin al deudor; b) el requerimiento debe ser apropiado a las circunstancias del objeto, modo,
tiempo y lugar de pago; c) carcter coercitivo de la declaracin (ver LLAMBIAS, Jorge J. n 106, p. 135 y
n 113, p. 141.)
(20) (20) Esta solucin es congruente con la tesitura adoptada por fallos plenarios de las salas civiles y
comerciales, que, a su turno, declararon la irrelevancia del domicilio del deudor para la procedencia de
la mora automtica en estos supuestos. Ver LL 1980-B, 123 y LL 1982-D, 116, respectivamente.
(21) (21) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1521, p. 248.
(22) (22) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1522, p. 248
(23) (23) TRIGO REPRESAS, Flix A. ob. cit., p. 125.
(24) (24) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1729, p. 425.
(25) (25) Amplitud consistente con el carcter de acto jurdico otorgado al pago. Conf. LAFAILLE, Hctor
ob. cit., n 371, p. 603.
(26) (26) El recibo es la prueba por excelencia del pago que, en principio, es un acto no formal
(LAFAILLE, Hctor ob. cit., n 370 bis, p. 601) y como tal en este cuerpo normativo, debe remitirse a los
arts. 313 y ss.
(27) (27) CARRANZA, Jorge "Imputacin del pago", JA 1968-III, 514.
(28) (28) Del modo como es diseado el instituto, puede decirse que la consignacin es la va que el
ordenamiento prev a favor del deudor que, en determinadas circunstancias, puede imponer de modo
compulsivo la prestacin debida, actuando de tal modo su derecho a liberarse, ejerciendo el ius
solvendi. El mtodo adoptado, permite concluir, adems, que se trata de una modalidad del pago,
descartando posturas que lo ven como un procedimiento especial de extincin de las obligaciones
distinto del pago, ver la cuestin en LAFAILLE, Hctor, ob. cit., n 387 bis p. 637.
(29) (29) Una concepcin estricta no permitira referirse a la consignacin extrajudicial, tal como lo
hacen las normas en comentario, ya que la consignacin supone la intervencin jurisdiccional, sin
embargo, la cuestin aparece superada por el mtodo de las normas en comentario.
(30) (30) TRIGO REPRESAS, Flix A., ob. cit., p.138.
(31) (31) LAFAILLE, Hctor, ob. cit., n 411, p. 677.
(32) (32) Alude a las obligaciones de sujeto pasivo mltiple.
(33) (33) En referencia a obligaciones en garanta de otro deudor.

(34) (34) Como se ha apuntado, en lo concerniente al tercero, que lo relevante, tal como queda
demostrado en el texto, no es su carcter de interesado o no, o si paga en conocimiento, o con
autorizacin del deudor (ello lo ser para la dilucidacin de las acciones de reembolso); pero a los
efectos de la subrogacin legal, lo relevante es que el tercero debe tener conciencia que est pagando
una deuda ajena; ya que si no fuere as, el acto sera anulable por error, y como tal repetible por el
solvens contra el propio acreedor, ver LAFAILLE, Hctor, ob. cit., n 419 a 421 bis, p. 685 y ss
(35) (35) Las obligaciones deben provenir de ttulos diferentes, obstando a las que nacen de un mismo
vnculo bilateral, ver ZANNONI, Eduardo, en "Cdigo Civil Comentado", t. III, arts. 819/820, p. 688 y ss.
(36) (36) La compensacin en un medio autnomo de extincin de las obligaciones que se justifica en
los roles contrapuestos que dos personas revisten entre s; justificando una solucin prctica y que
resuelve situaciones cuya pendencia en el tiempo no se sustenta en razn alguna, conf. LAFAILLE, Hctor
ob. cit., n 509 bis, p. 814.
(37) (37) Cabe anticipar que la compensacin convencional carece de un rgimen propio. Y tal omisin,
es justificada, en atencin a que la compensacin convencional es una convencin liberatoria de quienes
revisten el carcter de acreedor y deudor recprocamente, y que se ponen de acuerdo en extinguir sus
obligaciones; es en definitiva un acto jurdico bilateral con efecto liberatorio que encuentra cobijo en las
normas del contrato.
(38) (38) Que la compensacin opera sus efectos de modo automtico, de pleno derecho, no obsta a
que ella no deba ser invocada por la parte interesada en hacerla valer, y eventualmente, probarla, en
ningn caso puede ser declarada de oficio por los jueces. (TRIGO REPRESAS, Flix A. ob. cit., p.175)
(39) (39) Esta innovacin se justifica en la finalidad de la deuda, que constituye una sancin al deudor,
no siendo congruente permitirle su liberacin mediante el expediente de la compensacin.
(40) (40) PIZARRO - VALLESPINOS, ob. cit., t. III, n 775, p. 635.
(41) (41) LLAMBIAS, Jorge J., ob. cit., n 1761, p. 24.
(42) (42) Se distinguen dos supuestos de cambio de deudor: se denomina delegacin a la que se
produce por iniciativa del deudor, y expromisin a la que se produce a instancias del acreedor. La
delegacin es perfecta cuando el deudor original propone su cambio por otra persona, extinguindose la
deuda a su respecto, lo que requiere la conformidad expresa del acreedor; en la delegacin imperfecta,
falta la conformidad del acreedor, por lo que no se produce el efecto novatorio, por lo tanto el deudor
original y el "Nuevo" trado por el deudor, sern ambos obligados frente al acreedor.
(43) (43) La dacin en pago supone una novacin objetiva, en donde el acreedor ha consentido en
reemplazar su crdito antiguo por uno nuevo con objeto diferente. As es que la figura condensa la
novacin aludida y el pago de la obligacin sustitutiva de aqulla. LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1738, p.
12.
(44) (44) La doctrina ha sealado requisitos genricos para la procedencia de este medio extintivo, a
saber: a.) que exista una obligacin primitiva vlida; b.) entrega actual de la cosa, distinta a la debida (lo
que hace al carcter real del instituto); c.) el consentimiento de las partes; d.) el animus solvendi. Ver
LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1739, p.13/14.

(45) (45) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1852, p. 140.


(46) (46) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n 1853, p. 141.
(47) (47) Para la mayora de los autores se tratara de una obligacin nula, para LLAMBIAS, inexistente.
Ver ob. cit., n 1987, p. 283.
(48) (48) LAFAILLE, Hctor, ob. cit., n 545 bis, p. 870 y ss.

Lealtad comercial, prcticas comerciales abusivas y publicidad en


el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Stiglitz, Rubn S.
1. El consumidor expuesto a prcticas comerciales
La fuente de la frase "prcticas abusivas" la hallamos en el artculo 29 del Cdigo Brasileo de Derecho
del Consumidor.
La expresin "consumidor expuesto" significa que el consumidor no slo es quien adquiere o utiliza
bienes o servicios. Tambin lo son los consumidores, determinados o no, quienes se hallan expuestos a
prcticas comerciales. Basta una simple exposicin a dichas prcticas ya que concretamente la
disposicin est pensada para el consumidor que se halla en vas de adquirir o utilizar bienes o servicios
(1). La sociedad de consumo es una realidad inocultable. No se trata de una realidad terica o abstracta
ya que afecta la vida de todos los ciudadanos. No es fcil conceptualizar qu son las prcticas
comerciales. Los bienes de consumo tienen dos fases en su vida: la produccin y la comercializacin. Las
prcticas comerciales se refieren a la etapa de comercializacin.
Las prcticas comerciales son todos los mecanismos, tcnicas y mtodos que sirvan, directa o
indirectamente, a facilitar la salida de la produccin. Se trata de un concepto extremadamente amplio
que incluye el marketing, las garantas, los servicios posventa, la ejecucin del contrato y la extincin de
las obligaciones derivadas de los contratos. Se trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la
demanda o como el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o
todas las medidas que se destinan a promover la comercializacin de productos y servicios y que porta
como dato principal el de la publicidad, adems de todos los incentivos de venta. El marketing estimula
el consumo pues refiere a la etapa previa a la comercializacin, o sea a travs de anuncios publicitarios,
campaas comerciales consistentes en promociones y propaganda. De all que se afirme que sin
marketing y sus componentes a las que acabamos de referencia, no habra sociedad de consumo. A la
masificacin de la produccin le sigue la comercializacin en masa que conduce al crdito para el
consumo que constituyen crditos en masa. Del marketing lo que interesa al Derecho del Consumidor
son la publicidad y las promociones de ventas.
2. Enunciado de prcticas comerciales abusivas
Los ejemplos ms ilustrativos de prcticas comerciales podran ser enumerados indicativamente del
siguiente modo:
Est prohibido al proveedor de productos o servicios:
a) Rehusar a un consumidor la venta de un producto o la prestacin de un servicio, sin motivo legtimo,
o subordinar la venta de un producto o el suministro de un servicio, a la adquisicin simultnea de otro
producto o de otro servicio (2).
b) Promover por el consumidor la compra de mercaderas para obtener otras gratuitamente o a mejor
precio, siempre y cuando previamente reclute otros compradores, quienes a su vez, se beneficiaran de
las mismas ventajas que el primero si a su vez reclutan nuevos compradores (3).
Estos dos supuestos se hallan previstos en el Cdigo (artculo 1099).

c) La realizacin de cualquier clase de presentacin, de publicidad o propaganda que mediante


inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas
o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de
comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o servicios (artculo 9, ley
22.802 de "Lealtad comercial").
d) Todo proveedor vendedor de un bien o prestador de servicios que indebidamente haya percibido de
un consumidor un pago sin compromiso expreso previo, est obligado a restituir las sumas retenidas con
ms una tasa de inters legal (4).
e) Rehusar atencin a requerimientos de consumidores en la exacta medida de sus disponibilidades de
stock.
f) Enviar o entregar al consumidor, sin solicitud previa, cualquier producto o proveer cualquier servicio.
g) Ejecutar servicios sin la previa elaboracin de presupuesto y autorizacin expresa del consumidor (5).
g) Imponer, por parte de empresas cuyo objeto social no sea la actividad aseguradora, la contratacin de
seguros sobre riesgos ajenos al contrato bsico (6).
h) Predeterminar el nombre de aseguradoras a travs de contratos conexos, de manera tal que se limite
la libertad de eleccin del asegurando (7).
3. La informacin publicitaria y el contrato de consumo. Nocin. Publicidad engaosa: concepto.
Elementos
Ante todo, cabe afirmar que constituye publicidad todo medio de informacin destinado a permitir a un
cliente potencial formarse una opinin sobre los resultados que pueden ser esperados del bien o del
servicio que le es propuesto, as como sobre las caractersticas de los bienes o servicios ofertados. As
entendida la publicidad, de modo amplio, se extiende al mensaje escrito en la prensa, oral en la radio o
an visual en la televisin. Puede resultar igualmente de informacin contenida en los documentos
comerciales o inscripciones sobre el embalaje de un producto (8).
Habremos de hacer referencia slo a la publicidad comercial y a la influencia de la misma en punto a la
contratacin de bienes y servicios. La primera, debe ser considerada como una etapa previa a las
tratativas precontractuales o al mbito de la negociacin misma, aunque cabe admitir que, bajo ciertas
circunstancias, puede calificrsela de una invitacin a or ofertas (9). Ante todo, en una primera
aproximacin, cabe afirmar que la publicidad comporta toda actividad destinada a estimular el consumo
de bienes y servicios. Su relacin con la informacin se pone en evidencia en el Cdigo en tanto se las
regula en la misma seccin (artculos 1100 al 1103). Se las distingue en tres categoras: engaosa,
comparativa y abusiva. Finalmente, se concede accin a los consumidores afectados por dichos tipos de
publicidad y se disciplina su efecto vinculante. Ello significa que la publicidad constituye un sistema, por
lo que pareciera preferible definirla "como toda informacin o comunicacin difundida con el fin directo
o indirecto de promover por parte de los consumidores la adquisicin de un producto o la utilizacin de
un servicio, cualquiera sea el medio de comunicacin utilizado"(10).

De all la importancia de advertir, con carcter previo, que lo que interesa desde la perspectiva de la
relacin existente entre la publicidad y el contrato de consumo es que, el potencial consumidor de
bienes o servicios, no vea injustamente satisfecho su inters contractual o sus razonables expectativas
por una publicidad carente de veracidad, o sea, por una publicidad engaosa. Se entiende por tal, la que
induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo
que incluye la presentacin misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar informacin
fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma (11). Es necesario que la publicidad
engaosa sea idnea para producir el efecto querido por el proveedor y su anunciante: engaar a travs
de alegaciones falsas o susceptibles de inducir al pblico en error. Como se advierte, la publicidad
engaosa o falsa constituye una deformacin de la publicidad comercial que presenta el producto a
vender o el servicio a prestar y que tiene por objeto obtener la adhesin de la clientela mediante un
mensaje inexacto o tramposo (12).
Prueba de lo que exponemos es que la cuestin en anlisis, se halla estrechamente asociada con el
consentimiento contractual y en la influencia nociva que ejerce la publicidad engaosa sobre la voluntad
de sus destinatarios (13).
Para ello cabe destacar que la publicidad es un medio que tiene por finalidad promover, directa o
indirectamente, la contratacin de bienes o servicios (14). Pero si el mensaje publicitario es engaoso
por omisin, por error o, peor an, por deliberada falsedad, merece tres consideraciones jurdicas: (a)
puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una informacin veraz, no lo habra
hecho; (b) provoca la frustracin del inters que el consumidor tena legtimamente derecho a esperar
del bien o servicio objeto del contrato; c) importa una peligrosa tergiversacin del equilibrio de
mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no slo de los
consumidores, sino tambin de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese
tipo de prcticas desleales. Cabe advertir que al hallarse prohibida la publicidad engaosa (artculo
1101), lo nico que importa para que se tipifique la infraccin es que induzca o pueda inducir a error al
consumidor lo que significa que el consumidor no debe probar culpa ni dolo del proveedor/profesional
(15). Cabe aadir, que todas las disposiciones son de orden pblico (artculo 65, ley 24.240) por lo que
los actos que las contravienen son nulos de nulidad absoluta (artculo 386 del Cdigo).
Sobre la base de lo expuesto, entendemos que uno de los modos ms apropiados para alcanzar la
proteccin del consumidor en este supuesto es incorporar (judicialmente) el mensaje publicitario al
contenido contractual. Esta afirmacin, tal como ha sido expresada, contiene un interrogante: El artculo
1103 del Cdigo civil y comercial de la Nacin, ha reproducido la idea de lo que expresa el artculo 8 de
la ley de Defensa del Consumidor. En efecto, el artculo 1103 establece que "las precisiones formuladas
en la publicidad o en anuncios, prospectos, circular u otros medios de difusin se tienen por incluidas en
el contrato con el consumidor y obligan al oferente"(16). Cabe entonces preguntarse, cul es la situacin
del consumidor si aqullas han sido encomendadas a un anunciante que, obviamente, no es parte
contractual. Sobre el particular, entendemos que debe responder el oferente por ser quien suministra al
anunciante el contenido de la informacin que le interesa divulgar relacionada con los bienes o servicios
que ofrece y quien, en ltima instancia, consciente su realizacin en inters propio.
4. La publicidad engaosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor
El Cdigo contiene una disposicin, nos referimos al artculo 1101 inciso a) por el que prohbe toda
publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. En el mismo sentido,

el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, establece que "es engaosa cualquier modalidad de
informacin o comunicacin de carcter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la
omisin, capaz de inducir en error al consumidor respecto de la naturaleza, caractersticas, cualidades,
cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otros datos sobre productos o servicios" (artculo 37
ap. 1). Recientemente, se dict una sentencia que puede resultar til a los fines de comprender
cabalmente las consecuencias derivadas de cundo una publicidad puede inducir a error: una firma que
explota una cadena de supermercados fue multada por infraccin al artculo 9 de la Ley de Lealtad
Comercial con fundamento en que en un aviso publicitario ofreci un descuento por el pago con
determinados medios que se aplicaba a "todos los productos", mientras que en el pie de pgina
figuraban, en letra de tamao visiblemente menor, determinadas mercancas y marcas excluidas, lo cual
redujo la posibilidad de comprensin inmediata de la oferta por parte de potenciales consumidores. Con
motivo de lo expresado, el conflicto fue sometido a decisin de la Cmara nacional Federal,
Contenciosoadministrativa, quien sostuvo que la exclusin de productos determinados debi ser
enunciada en el aviso publicitario de forma tal que el consumidor hubiera quedado debidamente
informado acerca de las condiciones de la oferta, por lo que es razonable lo sostenido por la autoridad
administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se prestaba a error o engao en la medida en
que esa publicidad se haba expresado que el descuento se aplicara sobre "todos los productos",
mientras que las excepciones o salvedades se introdujeron en una nota al pe de pgina y en letra de
menor tamao (17).
Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de la comunidad
de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, y de sus
distintas caractersticas, se alcanza a travs de la informacin publicitaria empleada en medios masivos
de comunicacin. El reinado de la publicidad en nuestro tiempo es casi absoluto. La publicidad existe
para informar pero, por sobre todo, para persuadir. Ella vende bienes y servicios, convirtindolos
previamente en sueos y en imgenes. Su importancia en una economa de mercado es enorme, al
punto que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A travs de ella, se persigue, hoy, mucho
ms que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho ms sutil, como el arte de
ensear a la gente a necesitar cosas. Como bien dice Clark, la publicidad funciona sin que sepamos que
funciona, muchas veces con el mayor sigilo: "He all la irona: cuanto ms nos bombardea la publicidad
menos la vemos y sin embargo, casi seguramente ms nos afecta, aunque nos neguemos a
reconocerlo"(18). Su poder reside en que generalmente no le prestamos demasiada atencin. Frente a
ella estamos desprevenidos, con nuestras defensas normales "bajas". Y por eso, aunque no lo
percibamos, los mensajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el
momento apropiado. Los productos y los servicios ya no slo se venden mediante la publicidad, sino que
cada vez ms son la publicidad.
El fenmeno de la publicidad en los tiempos que corren encierra, por cierto, algunos riesgos de
importancia para los legtimos intereses de los consumidores y usuarios. Nos detendremos en uno de
ellos: el que dimana de la contradiccin del contenido del mensaje con la verdad. Hemos sealado que
las expectativas razonables del consumidor pueden frustrarse cuando la publicidad es engaosa y
conduce a inducir en el error a sus destinatarios (19). El carcter engaoso puede presentarse de
distintas maneras, a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma positiva, a travs de lo que la
publicidad "dice" explcitamente o "sugiere" a travs de imgenes (20), ora en forma omisiva, por todo
lo que aquella deliberadamente silencia, cuando se trata de aspectos relevantes que, de buena fe,
deberan ser difundidos para una cabal informacin del potencial consumidor o usuario. En este ltimo
caso, la actitud silente debe estar referida a datos esenciales del bien o del servicio al punto de crear
una imagen falsa de uno o de otro. Dicho de otro modo, la publicidad engaosa se sustenta en la aptitud

"de inducir a error a los destinatarios quienes pueden elaborarse representaciones acerca de los
beneficios o ventajas de la contratacin con el anunciante que no se corresponden con la realidad"(21).
En lo que nos interesa, el mensaje publicitario engaoso que incita o impulsa a contratar conduce, a la
insatisfaccin del inters contractual del consumidor, quien tiene legtimo derecho a decidir el acto de
consumo en base a una informacin veraz (22). La publicidad engaosa est en pugna, adems, con tres
principios fundamentales del derecho del consumo: el de equilibrio (23), el de veracidad (24) y el de
confianza en la apariencia desplegada (25). Y por ltimo, se erige en un instrumento de distorsin del
mercado, al permitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener rditos econmicos
indebidos, a expensas de otros que actan honestamente, a travs de ese tipo de prcticas.
5. Publicidad comparativa
La publicidad comparativa se halla prohibida en tanto se formule comparaciones de bienes o servicios
que sean de tal naturaleza que conduzcan al consumidor a obrar con error. Se halla prevista en el
artculo 1101 inciso b) del Proyecto en una disposicin i nnecesariamente breve ya que no expresa
cundo pueden "conducir a error". Podra afirmarse en una primera visin de conjunto, que la
publicidad comparativa es aquella que no se funda en la veracidad del mensaje sino en contrariar la
verdad. Pero esta afirmacin es insuficiente pues la publicidad engaosa tambin participa de ese
carcter. Con mayor precisin, cabe sealar que para que la publicidad comparativa sea legtima es
preciso que su contenido sea objetivo; que la comparacin lo sea entre elementos esenciales y
verificables y, finalmente, que sea exacta. Si la publicidad comparativa, contrara los tres elementos que
la componen, es ilcita. En efecto, la publicidad comparativa debe ser un medio real de informacin a los
consumidores, quienes deben recibir con total objetividad las informaciones necesarias para realizar una
libre eleccin entre dos o ms productos (26). La publicidad comparativa ha sido normativamente
definida como aqulla que suministra una comparacin de bienes o servicios identificados o
identificables, implcita o explcitamente que se hallan en competencia o de bienes y servicios ofrecidos
por la competencia (artculo 121-8, Code de la consommation", Francia). No es necesario que la
empresa que compite sea individualizada pues es suficiente con que se identifique el producto o el
servicio.
6. Publicidad comparativa: caracteres
Los caracteres salientes de la publicidad comparativa prohibida podran ser sistematizados del siguiente
modo:
(a) No puede extraer indebidamente provecho de la notoriedad adquirida por (27) una marca de fbrica,
de un nombre comercial o de signos distintivos de un competidor o de la indicacin geogrfica de un
producto con el que compite. De modo tal, que el anunciante carece de derecho a expresar en la
publicidad que sus productos son mejores o preferibles que los de la competencia cuando la marca de
sta es notoriamente conocida (28).
(b) La comparacin de precios no entraa un descrdito para el competidor ni es motivo que la
diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia de precios medios ni
en razn del nombre de las comparaciones efectuadas (29).
Debe ser leal, lo que significa que no debe inducir en error al consumidor y permitirle hacerse una
opinin justa sobre precios y caractersticas de los productos que sea verificable.

(d) Debe ser objetiva, en el sentido que la comparacin debe recaer sobre las cualidades del producto y
no someterlas a la apreciacin subjetiva que implique la opinin de personalidades.
(e) La comparacin debe recaer sobre "caractersticas esenciales", significativas y verificables.
(f) Debe recaer sobre bienes o servicios que respondan a las mismas necesidades o tengan el mismo
objetivo.
(g) No presentar bienes o servicios como imitacin o reproduccin de un bien o servicio beneficindose
de una marca o nombre comercial protegido.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, prohbe "toda publicidad que efecte comparaciones de bienes
o servicios cuando sean de naturaleza tal a induzcan a error al consumidor" (art. 1101 inciso b).
7. La publicidad abusiva
El Cdigo, finalmente, alude a la publicidad abusiva, cuya fuente se halla constituida por lo que dispone
el artculo 37 inciso c) del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil en tanto dispone que "es
abusiva...la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, que incite a la violencia, explote el miedo
o la supersticin, se aproveche de la deficiencia del anlisis y experiencia de los menores, desprecie los
valores ambientales, o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial a su salud
o seguridad".
El enunciado es meramente indicativo y se aade que la publicidad discriminatoria del ser humano
puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinacin sexual, a la condicin social, a la
nacionalidad, a la profesin y a las convicciones religiosas o polticas (30). Tambin es abusiva la
publicidad que utiliza el miedo o la supersticin para persuadir al consumidor para adquirir productos o
servicios.
Lo propio acontece con la publicidad que incita a la violencia entre personas, contra animales, contra
bienes. Finalmente integra la publicidad abusiva la que induce a la inseguridad como, por ejemplo, la
que induce al consumidor a comportarse de modo perjudicial o peligroso para su salud o seguridad
personal. En todos los casos enunciados, se trata de una publicidad antitica que hiere valores sociales
bsicos y a la sociedad como un todo.
Finalmente, el Cigo reconoce a favor de los consumidores afectados, acciones judiciales (artculo 1102).
Para ello debern acreditar su legitimacin y obviamente enunciar las razones por las que resultan
afectados. La accin tiene por objeto la cesacin de la publicidad ilcita y la publicacin, a cargo del
demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, la sentencia dictada.
8. La publicidad engaosa, comparativa y abusiva como ilcito civil. Acciones de cesacin
La publicidad engaosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas. No se justifica y causa dao a
terceros, por lo que la conducta de su autor es antijurdica en los trminos del artculo 1717 del C.C.C.N.
y se halla obligado a reparar el dao causado (artculo 1716).

La publicidad referida tiene por objeto promover bienes y servicios por lo que la prohibicin alcanza al
proveedor/profesional quien se beneficia con el mensaje y a la agencia publicitaria que haya creado el
mensaje.
En el sentido indicado, el artculo 1102 del C.C.C.N. establece que "los consumidores afectados o
quienes resulten legitimados pueden solicitar el juez: la cesacin de la publicidad ilcita, la publicacin, a
cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria".
9. La publicidad comercial como fuente heternoma de integracin del contrato. Requisitos que tornan
vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo.
El artculo 1103 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, asigna fuerza vinculante a las precisiones
formuladas en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin), que por
ende se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el mismo sentido, el artculo 19 de la
Ley de Defensa del consumidor reitera, en especial referencia a la prestacin de servicios, la obligacin
de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas.
Se trata de otro de los tipos de normas especficamente protectoras de los derechos de consumidores y
usuarios: las referidas a los "efectos de la publicidad".
El Cdigo establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en los anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusin se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan
al oferente (31).
La finalidad de esta disposicin no es otra que la de conectar al oferente por sus "precisiones"(32)
publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexin se
extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se
halle obligado por las "precisiones" contenidas en el mensaje publicitario.
Como se advierte, la integracin de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea,
con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribursele a aqullas
carcter de oferta pues sta constituye una declaracin unilateral de voluntad (33). En cambio, si para
justificar la razn por cual se integra al contrato se afirma que la publicidad "es oferta", caeramos en
una ficcin: la de la oferta sin voluntad de vincularse.
En efecto, en cada conflicto que ha suscitado este tema, el oferente afirm que jams tuvo en miras que
la publicidad lo vinculara al destinatario de la misma, que sa no fue su voluntad. Por lo que, en la
exploracin de los fundamentos de porqu la publicidad informativa es fuente heternoma del
contenido contractual, corresponde sealar que as como antes de la sancin de leyes protectoras de los
derechos de los consumidores, la cuestin hallaba su fundamento en el principio de buena fe (34),
maana lo ser el artculo 1103 del Cdigo como hoy lo es la Ley de Defensa del consumidor (art. 8, ley
24.240, modificada por ley 26.361). Y el fundamento tenido en cuenta por el legislador parece razonable
que haya sido la proteccin de la confianza del consumidor, lo que ste esperaba del producto o servicio
de conformidad con la informacin publicitaria o, dicho de otro modo, la correspondencia entre el
objeto tal como ha sido debidamente delimitado en el mensaje y el bien o la prestacin en concreto que
no ha satisfecho sus expectativas.

De modo que, a nuestro juicio, las "precisiones publicitarias", al integrarse al contrato constituyen
obligaciones que integran la trama contractual y generan el consiguiente deber de prestacin.
De lo hasta aqu expresado se deduce que una sistematizacin de los recaudos suficientes para calificar
como vinculante la publicidad comercial, debe incluir:
a) La necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequvoca al objeto (materia) del
contrato al que se lo relaciona (35). Dicho de otro modo, debe existir correspondencia entre las
caractersticas del bien o del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario.
b) Una indispensable claridad y precisin en la informacin relativa a los bienes o servicios que se
ofrecen los que, por lo dems, deben ser provedos o suministrados por el oferente.
10. La publicidad comercial como fuente heternoma de integracin del contrato (Cont.). Quid de las
clusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad
Este principio es de recibo en algunos pronunciamientos en donde se decidi que "el contenido de los
anuncios forma parte de la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato
singular"(36).
Entre las normas especficamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos
incluir, como directiva bsica, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles
entre las partes desde la etapa precontractual. De all que queden incorporadas como tales (reglas de
proteccin), la publicidad, cualquiera sea el medio o la forma empleado para expresarla, pues ello
gener en el consumidor o usuario, una seria y razonable expectativa de prestacin, similar a la
publicitada u ofertada (37).
En consecuencia de lo expuesto, los contratos de consumo tambin habr de integrarse, a partir de la
vigencia del Cdigo civil y comercial con las "precisiones" enunciadas en la publicidad, anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusin que, por integrar la propuesta, al perfeccionarse el
contrato, pasan a ser contenido del mismo y, por ende, obligan al oferente, como hoy se integran de
conformidad a lo establecido en el art. 8 de la Ley de defensa del Consumidor.
De donde constituir clusula abusiva (por ilcita), en cualquier contrato de consumo, aqulla por la que
se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que slo
portan valor indicativo.
Como quiera que sea, y en la hiptesis que la referida clusula deba ser interpretada en punto a su
alcance, vale afirmar que, proceda la publicidad del profesional o de su agente o de un intermediario, lo
real es que una reserva contraria efectuada por el primero, infringe la doctrina de los actos propios
(proteccin a la confianza o principio de coherencia, artculo 1067 del Cdigo) y luce reida con el
principio de la buena fe. De all que se haya sostenido que se hace ineludible afirmar que la circunstancia
de que la informacin publicitaria desconozca su carcter vinculante, ello no es oponible al consumidor
quien, por el contrario, queda vinculado a aqulla ex lege (38). Auxilia a esta conclusin la circunstancia
de que la publicidad es informacin que, por lo dems, viene predominantemente suministrada por el
oferente y dirigida al profano (39) con el objeto de captar clientes. Aplicacin de lo expuesto es el fallo
donde se decidi que "resulta procedente la demanda por incumplimiento contractual incoada contra
un supermercado por un cliente ganador de un sorteo que cuando concurri a retirar el premio, fue

informado de que ste consista en el derecho a participar en un segundo sorteo por el vehculo que
aqul crea haber ganado, pues visto que el actor deba efectuar una compra mnima para adquirir un
cupn que le permitiera participar del sorteo, debe concluirse que ha existido entre las partes un
contrato de consumo, proveniente de un mecanismo de publicidad tendiente a captar clientes"(40).
(1) (1) Benjamn Antonio, "Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor", Forense Universitaria, 1991,
pg. 147.
(2) (2) Fuente: art. L. 122-1, "Code de la consommation", Francia.
(3) (3) Fuente: art. L. 122-6, "Code de la consommation" Francia. La prohibicin se funda en que este
sistema de venta piramidal conduce a una progresin geomtrica del nmero de compradores.
(4) (4) Fuente: art. L. 122-3, "Code de la consommation", Francia.
(5) (5) Fuente: art. 39, incisos, I, II, III y VI, Cdigo de defensa del Consumidor de Brasil.
(6) (6) Por ejemplo, bancos o concesionarias de automviles.
(7) (7) dem nota anterior.
(8) (8) PICOD YVES-DAVOS HLNE, ob. cit., n 128, pg. 69.
(9) (9) DEZ-PICAZO L., "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduccin. Teora del contrato",
Thomson-Civitas, Madrid, 2007, n 65, pg. 383, quien afirma que la publicidad puede llegar a tratarse
de una oferta realizada al pblico o a un conjunto indeterminado de personas, lo que deber ser
valorado, segn las circunstancias, en cada caso concreto.
(10) (10) LIMA MRQUES, Claudia, "Contratos no Cdigo de defesa do Consumidor", Revista Dos
Tribunais, 1999, pg. 345.
(11) (11) MORALES MORENO A.M., "Informacin publicitaria y proteccin del consumidor (Reflexiones
sobre el art. 8 de la LGCU)", en "La modernizacin del Derecho de las Obligaciones", Thomson-Civitas,
Madrid, 2006, pg. 227.
(12) (12) Picod Yves-Davo Hlne, "Droit de la consommation", Colin, Pars, 2005 n 127, pg. 68
(13) (13) GHESTIN, J., "Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe", en Actes de
la Table Ronde du 12-XII-1990, cit., pg. 21.
(14) (14) Sobre el tema, ver CLARK, Eric, Los creadores del consumo, ed. Sudamericana, Bs. As., 1989,
quien efecta un anlisis sumamente interesante sobre la industria de la publicidad.
(15) (15) LIMA MRQUES C., ob. cit., pg. 348.
(16) (16) Como se advierte, el artculo 1103 del Proyecto invierte el orden de los trminos de la frase
con relacin a lo que dispone el artculo 8 de la ley 24240. En este ltimo se establece que las

"precisiones...obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". En el Proyecto se establece


que "las precisiones...se tienen por incluidas y obligan al oferente".
(17) (17) CNFederal, Contenciosoadministrativo, sala V, 6/5/2014, "Coto Centro Integral de
Comercializacin c/DNCI-DISP 72/13", La Ley, ejemplar del 19/6/2014; On line, AR/JUR/20674/2014.
(18) (18) CLARK, Eric, Los creadores del consumo, p. 11.
(19) (19) CONTE Ph., "Publicit de nature induire en rreur", La semaine juridique, 7/4/99, n 14, pg.
688 y ss., PASQUAU LIAO M., "Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y
usuarios", Civitas, Madrid, 1992, pg. 155.
(20) (20) Como buen ejemplo de esto ltimo, puede recordarse la jurisprudencia estadounidense que
conden al fabricante de un vehculo todo terreno a indemnizar los daos experimentados por el
consumidor en razn de que el producto no presentaba las propiedades que insinuaba la publicidad.
Esta ltima mostraba al vehculo ascendiendo y descendiendo por una enorme duna de arena, dando a
entender que aqul tena propiedades para realizar dicha maniobra. Se produjo, en tales circunstancias,
un accidente, al volcar uno de esos vehculos cuando intentaba efectuar una maniobra de esas
caractersticas y se demostr que el mismo no tena aptitud mecnica suficiente para realizar ese tipo de
incursiones. Se sostuvo en sede judicial que la publicidad efectuada era engaosa, desde el mismo
momento en que daba la idea a quien vea el anuncio publicitario, que el rodado tena esa propiedad.
(21) (21) de la CUESTA RUTE J. Ma., "Observaciones sobre la Ley General de Publicidad", Revista Jurdica
de Catalunya, 1989, pg. 68.
(22) (22) de la CUESTA RUTE J. Ma. , "La Directiva de la CEE sobre publicidad engaosa", en Estudios
sobre Consumo, n 7, abril, 1986, pg. 89.
(23) (23) La voz equilibrio tiene en el diccionario de la Real Academia Espaola distintas aceptaciones.
"Contrapeso, armona entre diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios", son
algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no slo del derecho del
consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a travs del
tiempo, en estrecha armona con el entorno jurdico, econmico, poltico, social, filosfico y cultural
imperante. El equilibrio decimonnico, propiciado por los Cdigos liberales del siglo XIX, parta, como
hemos visto, de premisas distintas de las que rigen en nuestro tiempo: hombres formal y realmente
iguales a sus semejantes, que se sentaban a discutir las clusulas de los contratos, en paridad absoluta;
lo libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador no debe intervenir
reglando contratos; responsabilidades slo edificadas en la idea de culpabilidad; el derecho se presume
conocido por todos, fueron alguno de los axiomas bsicos del equilibrio pretendido por aquella
concepcin. Un equilibrio ms formal que real. El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del
consumo, entendido tambin como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armona, pondera la
existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseados, y que se
plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta,
caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin
suficientes conocimientos econmicos y tcnicos, y muchas veces sin la informacin necesaria, por otro,
; de fuertes y dbiles. Esto lleva, a calibrar de manera distinta numerosas instituciones que requieren
hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz
de una nueva dimensin del orden pblico econmico; amplias facultades del juez para intervenir en la

revisin contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen en la cadena
de produccin, distribucin y comercializacin de productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno
de los nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio.
(24) (24) Se edifica en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una informacin veraz
y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se
asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engaosa y tambin el rgimen de consecuencias
previsto por el ordenamiento jurdico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional
de su obligacin de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las caractersticas y aptitudes de
los bienes y servicios que se ofrecen.
(25) (25) Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia
por l creada, objetivamente, en funcin de su actuacin. El tema tiene especial importancia en materia
de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aqul que sin serlo
efectivamente, pone su marca, nombre o denominacin en el mismo, presentndose ante la comunidad
como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de
confianza permite inferir importantes consecuencias jurdicas que alcanzan y comprometen a aqul.
(26) (26) RAYMOND GUY, "Droit de la consommation", Litec, Pars, 2011, n 237, pg. 130.
(27) (27) RAYMND GUY, ob. cit. n 239, pg. 131 y ss.
(28) (28) CALAIS-AULOY J., "Droit de la consommation", Dalloz, Pars, 2006, n 136, pg. 157, quien
critica la regla sosteniendo que es incoherente que el sistema por un lado preconiza la libre concurrencia
y, por otro, protege a las grandes empresas de su competencia menos conocida.
(29) (29) Picod Yves-Chevrier ., "Code de la consommation", Dallos, Pars, 2011, pg. 95.
(30) (30) Benjamn A., ob. cit., pg. 209.
(31) (31) El art. 8 inc. 1 de la Ley Espaola para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece:
"La oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarn a su
naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las
disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las
condiciones y garantas ofrecidas, sern exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no
figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Cfr.,
LASARTE, C., "Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin" (En torno a la sentencia
del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, pgs. 50 y sigs. En la
sentencia, el Tribunal Superior de Espaa, con fundamento en el principio de buena fe contenido en el
art. 1258 del Cd. Civ. espaol, conden a una empresa constructora por cumplimiento de contrato, por
no haberse atenido en la ejecucin de la obra a lo prometido en los folletos de propaganda...
vinculantes para la empresa". Seala LASARTE que, presuponiendo el art. 1258 del Cd. Civ., la
existencia de un previo acuerdo contractual, indica que el contenido de l se compone necesariamente
tanto de lo expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes heternomas
de integracin del contrato.
(32) (32) La acepcin de "precisiones" ms prxima a lo que suponemos se quiso expresar es el de
caractersticas del bien o del servicio.

(33) (33) BIANCA M., "Diritto Civile. Il contratto", Milano, Giuffr, 1987, t. III, n 100, pg. 218; ROPPO E.,
"Il contratto", bologna, 1977, pg. 72.
(34) (34) Vid., por todos: LASARTE, C., "Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin"
(En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980,
pgs. 50 y sigs.
(35) (35) Antes de la sancin de la Ley de Defensa del Consumidor se decidi que "las manifestaciones
relativas a calidades y efectos atribuidos por el empresario a bienes y servicios puestos en el comercio,
emitidas por medio de mensajes publicitarios, pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada
contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la comn
intencin de las partes. Tales manifestaciones comprometen a sus responsables a brindar en los hechos
aquello que ofrece, tal como lo ha representado y lgicamente pesarn sobre l las consecuencias
jurdicas derivadas del incumplimiento" (CNCiv., Sala G, 7-X-1983, "Taranto, G. c/Berkowicwz, E.", D.J.,
1986-1-586).
(36) (36) CN Com sala B; 30/6/2003, "Bosso C. c/Viajes Ati S.A.", JA: 2003-IV-529.
(37) (37) En trminos generales, podemos afirmar que, literal o visualmente (sensorialmente), la oferta
incluida en la publicidad es ms, o mejor, o distinto, a lo que se da o se hace al tiempo de ejecucin
contractual. Ello es comn que acontezca con las clusulas limitativas en materia de vicios.
Publicitariamente, por ejemplo, se prometen garantas por plazos sensiblemente superiores a los que
luego se enuncian en el texto contractual.
(38) (38) Es el texto legal (art. 8, ley 24.240) quien asigna naturaleza contractual al documento
publicitario, de tal suerte que, como lo sostenemos en el texto, el contenido negocial de la informacin
publicitaria subsiste aun cuando en ella se afirme que slo porta valor indicativo, o que no constituye
documento contractual, o que no compromete al profesional o expresiones anlogas.
(39) (39) La afirmacin efectuada en el texto la hacemos extensiva a la publicidad efectuada por
terceros, ajenos al contrato bsico, pero vinculados al profesional por un contrato conexo, como podra
serlo, por dar un ejemplo, el efectuado por una empresa inmobiliaria a quien la constructora le
encomend la venta de las unidades. Si luego podra ser alegado por esta ltima la existencia de un
exceso en el encargo (publicitario), pero si a pesar de ello, no ha sido desmentido oportunamente y por
el mismo medio, se podra oponer por el consumidor damnificado por el incumplimiento, por ejemplo,
la nocin de apariencia, pues tuvo legtimas razones para suponer la veracidad y autenticidad
(procedencia) de la informacin.
(40) (40) CCiv y Com., Rosario, sala III, 14/5/2008, "Revoledo V. c/Hipermercados Libertad", LLLitoral,
2008-910, donde se afirm que "el cliente cuando concurri a retirar el automvil que crey haber
ganado se le inform que el premio consista en participar en un segundo sorteo por dicho vehculo
pues si bien en las bases y condiciones se estableci que se trataba de un presorteo, esto no surga de
los cupones ni de la publicidad emitida por el emplazado, ni poda ser inferido de la lectura atenta de
stos".

Aspectos relevantes de la regulacin de los contratos civiles en el


Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Hernndez, Carlos A.
I. Consideraciones generales sobre la tipificacin de los contratos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
El Cdigo Civil y Comercial unificado de reciente promulgacin aunque con vigencia postergada- obliga
y justifica nuestra atencin (1), habida cuenta de la notable significacin que presenta para todas las
relaciones privadas.
De modo introductorio cabe consignar que aunque existen reas sometidas a una mayor innovacin, es
evidente que el nuevo cuerpo normativo no supone desandar la cultura jurdica conformada a partir de
nuestros Cdigos histricos en especial el Cdigo Civil de Vlez Srsfield-, sino antes bien, lograr la
consolidacin de buena parte de sus criterios (2) y la modificacin de aquellos que requeran de
imprescindibles ajustes, sea por cuestiones sociolgicas, axiolgicas o metodolgicas.

En lo que concierne a la regulacin del Derecho Contractual (3), es evidente que se ha apuntado a lograr
un equilibrio entre los valores utilidad y justicia (4), siguiendo las lneas doctrinarias y jurisprudenciales
mayoritarias, en gran medida expresadas en el Proyecto de 1998 base del cual se partiera para su
redaccin y en el de sus predecesores.
En concreto, el Cdigo Civil y Comercial unificado trata a los contratos en el Libro Tercero de los
"Derechos Personales". El Ttulo I refiere a las "Obligaciones en general"; el II a los "Contratos en
general"; el III a los "Contratos de consumo"; el IV a los "Contratos en particular" y el V a las "Otras
fuentes de las obligaciones", que incluye a la "Responsabilidad Civil". El Ttulo IV, se distribuye a su vez,
en treinta Captulos que sucesivamente se ocupan de los siguientes contratos, a saber: "Compraventa",
"Permuta"; "Suministro"; "Locacin"; "Leasing"; "Obra y servicios"; "Transporte"; "Mandato"; "Contrato
de consignacin"; "Corretaje"; "Depsito"; "Contratos bancarios"; "Contrato de factoraje"; "Contratos
celebrados en bolsa o mercado de comercio"; "Cuenta corriente"; "Contratos asociativos"; "Agencia";
"Concesin"; "Franquicia"; "Mutuo"; "Comodato"; "Donacin"; "Fianza"; "Contrato oneroso de renta
vitalicia"; "Contratos de juego y de apuesta"; "Cesin de derechos"; "Cesin de la posicin contractual";
"Transaccin"; "Contrato de arbitraje" y "Contrato de fideicomiso". Debe destacarse que en alg unos
Captulos, la tipificacin parte de una categora genrica que comprende a diferentes figuras. As, en el
mbito de los contratos bancarios, se regulan el "Depsito bancario", la "Cuenta corriente bancaria", el
"Prstamo y el descuento bancario", la "Apertura de crdito"; el "Servicio de caja de seguridad", y la
"Custodia de ttulos". Algo similar acontece como luego veremos- con el Captulo de la "Cesin de
derechos". Finalmente, no debe olvidarse que en el Libro V dedicado a la "Transmisin de derechos por
causa de muerte" se aborda a la "Cesin de herencia" (bajo el Ttulo III).
La metodologa seguida permite extraer algunas consideraciones iniciales. As, el reformador: 1) Unifica
el rgimen de los contratos de Derecho Privado, aunque ello no supone desconocer la autonoma
cientfica y didctica del Derecho Civil y Comercial. Sobre este ltimo, y en referencia al Proyecto que
sirviera de antecedente del Cdigo unificado, el maestro Hctor ALEGRA sostuvo que "...la sancin de
un Cdigo Civil y Comercial no implica la desaparicin del derecho mercantil ni la prdida de ese
carcter de sus instituciones... " (5); 2) Principia por el fraccionamiento de la categora contractual, en
cuanto distingue los contratos en general de los contratos de consumo, admitindose incluso dentro del

primer grupo a los contratos celebrados por adhesin a condiciones generales predispuestas. Es
evidente como luego veremos- que la interpretacin de las normas referidas a la tipificacin de cada
contrato, ha de ser entendida en el contexto negocial especfico (vg. no sern idnticos los efectos que
puedan atribuirse al contrato de leasing, segn el mismo sea paritario o negociado, predispuesto o de
consumo) (6); 3) Ampla la nmina de contratos tipificados, mayoritariamente comerciales. En el mbito
civil se destaca la regulacin de la cesin de herencia, aunque como ya adelantamos, en el mbito
sucesorio, tal como haba pensado Vlez segn lo expresado en la anotacin al art. 1484; 4) Simplifica
las regulaciones actuales (vg. la locacin de cosas se regula en 39 artculos frente a los 130 del Cdigo
actual y 30 de la ley 23.091); 5) Preserva muchas de las normas precedentes, tanto de los antiguos
Cdigos Civil y Comercial, como de las resultantes de las leyes especiales que se recodifican (7). De este
modo, sin desatender a la tradicin jurdica, se incorporan mejoras reclamadas por la doctrina y
reconocidas en ocasiones- por la jurisprudencia.
Como puede apreciarse de la prieta presentacin inicial, resulta imposible en un breve estudio como el
presente, considerar los aspectos nodales o centrales de las tipificaciones de los contratos efectuadas en
el Cdigo Civil y Comercial unificado. Por tal razn, slo nos proponemos pasar revista a algunos pocos
aspectos relevantes, relativos a los contratos con implicaciones histricamente civiles, lo que supone un
recorte subjetivo que necesariamente debe ser entendido por el lector. Para ello se seguiremos el orden
de abordaje fijado por el nuevo cuerpo legal.
II. Sobre ciertas innovaciones en el mbito de los principales contratos civiles
II.1. La oponibilidad del boleto de compraventa inmobiliaria
En el mbito de la compraventa inmobiliaria, se pondera que el Cdigo Civil y Comercial unificado haya
ratificado y ampliado la oponibilidad del boleto, continuando con la tendencia expresada en la Ley
17.711, en la Ley Concursal, y en otras leyes especiales, como la 14.005 y la 19.724 (8).
De tal modo, el nuevo Cdigo procura conformar un rgimen integral aplicable a los diferentes
conflictos a que da lugar el boleto de compraventa frente a terceros, revalorizando la publicidad
posesoria al conferirle rango equivalente a la publicidad registra (9). Para ese objetivo consagra una
Seccin bajo el nombre "Boleto de compraventa", que adems de reforzar el entendimiento de esta
operacin jurdica como un contrato de compraventa (10), contiene dos reglas de oponibilidad, a saber:
1) La primera, ms general, emergente del art. 1170 -y en donde reside el verdadero cambio-, se afirma
que "El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado
cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrat con el titular registral, o puede
subrogarse en la posicin jurdica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los
adquirentes sucesivos; b) el comprador pag como mnimo el veinticinco por ciento del precio con
anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisicin tiene publicidad
suficiente, sea registral, sea posesoria".
De este modo se predica la oponibilidad del boleto ms all del concurso o quiebra del vendedor (11),
en la medida que el adquirente rena un conjunto de requisitos, entre los que sobresale la existencia de
un emplazamiento publicitario, an el que resulta de la posesin. El criterio es acertado y coherente con
la perspectiva del ciudadano comn, para quien los estados de hecho tienen una funcin exteriorizadora
que impresiona sus sentidos de manera ms simple y directa que la publicidad registral (12). Asimismo,
esta solucin atiende a quienes, por insuficiencia de recursos econmicos, se ven obligados a diferir el

cumplimiento de los recaudos exigidos para la transferencia dominial, y busca consolidar una
importante corriente jurisprudencial, sustentada sobre dos valiosos precedentes de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Mendoza, "Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Miguel A. y otro en: Gmez, H.
c/ Grzona, J. C" (13), ratificado luego de la reforma introducida a la ley concursal en la causa "Coviram
Ltda."(14), que tuvieron seguimiento (15), y que entronca usualmente con la constitucionalizacin del
Derecho Privado (art. 1 y 2 del Cdigo unificado), debido a que con frecuencia la oponibilidad del boleto
a favor del adquirente concierne a una vivienda familiar, protegida en el art. 14 de la Constitucin
Nacional.
2) En lo que respecta a la oponibilidad frente al concurso o la quiebra el art. 1171 dispone que "Los
boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son
oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mnimo el veinticinco por
ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pblica. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin a cargo del
comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garanta del saldo
de precio".
La nueva frmula, impacta sobre el art. 146 prrafo 2 de la Ley N 24.522, aunque de un modo menos
significativo. Se lo hace con el fin de "...mantener la norma en el Cdigo Civil por el valor histrico que
ella tiene" (16). En la propuesta originaria girada al Parlamento, el nico cambio pasaba por explicitar el
recaudo de la fecha cierta, que adems de razonable dado que el boleto es un instrumento privado (17),
ha venido aceptado que pueda ser sustituido mediante la acreditacin por parte del adquirente de una
publicidad posesoria en su favor (18). La segunda modificacin, que proviene de la Comisin Bicameral,
precis que el adquirente que pretende tornar oponible su boleto, debe haber abonado "como mnimo"
el veinticinco por ciento del precio (dictamen 96), en concordancia con lo previsto para el caso del
vendedor no concursado. La circunstancia que el Cdigo Civil y Comercial unificado insista con la
mayora de los criterios legales hoy vigentes en orden a la oponibilidad del boleto de compraventa a la
quiebra o concurso del enajenante, demuestra que la solucin actual ha sido equilibrada para ponderar
los intereses en pugna.
II.2. Clusulas predispuestas, rgimen de plazos y precio como expresin de un moderado orden pblico
en los contratos de locacin de inmuebles urbanos
En el mbito de las locaciones se registran interesantes novedades (19), algunas de las cuales tienen que
ver con la voluntad del legislador de redefinir el orden pblico -principalmente de proteccin-, que se ha
proyectado desde hace casi un siglo en la vida de este contrato (20). A ella limitaremos nuestra mirada.
Comenzamos recordando que el Cdigo Civil y Comercial unificado concreta en materia locativa una
valiosa recodificacin, incorporando al nuevo cuerpo normativo la ley de locaciones urbanas, valindose
de una sobria regulacin (21). A primera vista, ello podra llevar al equvoco de pensar que el orden
pblico se habra esfumado o reducido a la mnima expresin. Una mirada ms atenta, nos conduce a
una conclusin diferente. As:
1) Se reconocen instrumentos adecuados de proteccin frente a muchas de las situaciones ms usuales
de inequidad que se presentan frecuentemente en el mercado locativo inmobiliario. En este sentido: A)
Se registra una fuerte preocupacin del legislador por combatir las clusulas abusivas. En ese sentido, y
en sintona con las exigencias que imponen las normas constitucionales y algunos tratados de derechos
humanos, el art. 1195 establece que "Es nula la clusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble

alquilado, cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se
encuentre bajo la guarda, asistencia o representacin del locatario o sublocatario, aunque ste no
habite el inmueble". Del mismo modo, la incorporacin de reglas generales sobre clusulas abusivas en
contratos por adhesin a condiciones de contratacin (art. 988) y en contratos de consumo (art. 1117 y
ss), tendrn un campo frtil de aplicacin en las locaciones de inmuebles, condicionadas en la prctica
negocial por la lgica del trfico de ventanilla (22). Por lo dems, ello se hace en un contexto de
equilibrada distribucin de derechos, obligaciones y riesgos entre las partes (ver en especial los arts.
1200 y ss., y 1205 y ss.) (23), que aunque de carcter supletoria, no podr ser excluida mediante pacto
expreso si media predisposicin o relacin de consumo; B) El art. 1196, en sintona con la Ley 23.091,
ratifica que "Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a) el pago de alquileres
anticipados por perodos mayores a un mes; b) depsitos de garanta o exigencias asimilables, por
cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado; c) el
pago de valor llave o equivalentes".

2) Se reordenan las reglas relativas a los plazos contractuales. Sobre el particular, no puede omitirse que
la temporalidad se exterioriza en el contrato de locacin en dos direcciones diversas, como un mximo
impuesto por razones de orden pblico principalmente econmico de coordinacin- y como un
mnimo que en las locaciones inmobiliarias- garantiza las prestaciones de uso y goce y percepcin del
precio para ambas partes. Si bien en abstracto resulta preferible que los contratantes fijen sus propios
tiempos, es innegable que el legislador tiende a intervenir interpenetrando en la autonoma de la
voluntad (24), aunque con diversos fundamentos e intensidades de acuerdo a los momentos histricos.
En este tpico, el Cdigo Civil y Comercial unificado, introduce interesantes variantes a partir de las
actuales realidades del mercado y la proteccin razonable de ciertos locatarios. Entre ellas comentamos
las siguientes:

A) Se sustituye el art. 1505 del Cdigo de Vlez que impona un trmino mximo de diez aos,
sustentado en diferentes argumentos expresados en su extensa nota. Este criterio paulatinamente fue
perdiendo consenso. As result criticado por entenderse que un plazo extenso favorece la realizacin
de mejoras en la cosa ante la posibilidad de su disfrute (25). Asimismo, se dijo que si bien la
preocupacin principal haba sido favorecer la circulacin y transformacin de la propiedad y evitar
cualquier obstculo que pudiera conspirar contra ese propsito (26), en la actualidad, se da la paradoja
de que la norma constituye un serio obstculo para la concrecin de proyectos econmicos que
requieren un plazo considerable a fin de amortizar las inversiones (27). Esta situacin, que pretendi ser
resuelta en los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil de las ltimas dcadas, en concordancia con las
flexibilizaciones reconocidas por la jurisprudencia (28), ahora se supera mediante el art. 1197 del Cdigo
unificado, en cuanto seala que "El tiempo de la locacin, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de
veinte aos para el destino habitacional y cincuenta aos para los otros destinos. El contrato es
renovable expresamente por un lapso que no exceda de los mximos previstos contados desde su
inicio".
B) Se uniforman los plazos mnimos legales, lo que supone su reduccin en el mbito de las locaciones
con destino econmico. El art. 1198 del nuevo Cdigo afirma que "El contrato de locacin de inmueble,
cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por
el plazo mnimo legal de dos aos...". Creemos que la solucin va en sintona con el Derecho Comparado

(29), y es acompaada de otras reformas importantes que transitan similar direccin. As, entre las
excepciones al mnimo legal se tipifica una solucin presente en el Cdigo de Vlez, pero sobre la que se
dudaba luego de la entrada en vigencia de la Ley de Locaciones Urbanas (30). Nos referimos a la hora
prevista en la ltima parte del art. 1199 que dispone que "Tampoco se aplica el plazo mnimo legal a los
contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el
contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado". Su sede habitual sern las
locaciones econmicas aunque puede aplicarse a otros destinos. Tambin aqu se encuentran
antecedentes judiciales sobre la materia (31). En igual sentido, deben ser vistas las modificaciones a la
resolucin anticipada del contrato, en especial la eliminacin del "plazo" de preaviso, en cuanto el art.
1221 del Cdigo unificado establece que "El contrato de locacin puede ser resuelto anticipadamente
por el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo
notificar en forma fehaciente su decisin al locador. Si hace uso de la opcin resolutoria en el primer
ao de vigencia de la relacin locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma
equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la
opcin se ejercita transcurrido dicho lapso...".

3) Se depuran las normas relativas al precio de la locacin, fuertemente impactadas por el orden pblico
econmico de coordinacin o direccin, presente en diferentes momentos histricos. En particular
interesa destacar que se elimina la referencia contenida en el art. 1507 (prrafo primero del Cdigo de
Vlez reformado por la Ley 11.156) que exige que durante el transcurso del plazo mnimo legal no se
alteran los precios del contrato, lo que para algunos- incide en los debates sobre la validez de las
clusulas de escalonamiento. Aunque puede afirmarse que la cuestin se encuentra mayoritariamente
resuelta en nuestra doctrina y jurisprudencia (32), con buen criterio el Cdigo unificado clausura
definitivamente la discusin. Tambin es trascendente la preservacin de la regla de remisin contenida
en el ltimo prrafo del art. 1187 en cuanto sostiene que "Al contrato de locacin se aplica en subsidio
lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa", donde se
admite, no slo la determinacin del precio por terceros (art. 1134), sino tambin la hecha "...con
referencia a otra cosa cierta" (art. 1133). Sobre este ltimo criterio, pensamos que an en el rgimen
vigente, no puede verse en ella una clusula de ajuste, sino un simple mecanismo de fijacin del canon
locativo (33).
II.3. Sobre algunos aportes metodolgicos y sustantivos en el contrato de obra (34)
El Cdigo de Vlez contiene un rgimen escaso del contrato de obra, dentro de un Captulo denominado
"De la locacin de servicios". Ese encuadre supuso tratarlo -siguiendo a la tradicin histrica- como una
variante de la locacin (35), que no se adecua a la realidad negocial contempornea y oscurece las
fronteras que lo separan de otras figuras contractuales. Si bien la reforma introducida por la Ley 17.711
signific un importante avance para resolver problemas particulares, la regulacin sigui siendo
insuficiente para dar respuesta a las variadas cuestiones que se presentan en el actual contexto de
expansin tecnolgica y de auge de la construccin, como probablemente no se pueda reconocer en
otro tiempo histrico. Por tanto, constituye un acierto que el Cdigo Civil y Comercial unificado,
siguiendo las lneas del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (36), proponga dedicar el Captulo 6 al
fenmeno de la "Obra y servicios", en tres secciones sucesivas referidas a "Disposiciones comunes a las
obras y a los servicios" (Seccin 1); "Disposiciones especiales para las obras" (Seccin 2), y "Normas
especiales para los servicios" (Seccin 3). Se busca tambin, que dichas reglas dialoguen con la ley
11.723 que se mantiene subsistente- en lo concerniente a las obras intelectuales, y con la de defensa

del consumidor (Ley 24.240), en la medida que se configuren los presupuestos de la relacin de
consumo.
Por tanto, en lo metodolgico, se verifica un importante progreso sobre el derecho vigente, en tanto se
logra: a) Sustraer al contrato de obra de la lgica de las locaciones; b) Marcar criterios para la
diferenciacin entre el contrato de obra y el de servicios, sin negar los puntos en comn que presentan,
los cuales se expresan en las disposiciones generales aplicables a ambas especies; c) Mantener
subsistentes, y en lo pertinente, las normas especiales antes referidas (37).

Aunque resultan de inters muchas cuestiones tratadas por el nuevo Cdigo, en especial sobre los
elementos tipificantes del contrato de obra que permiten diferenciarlo de otros-, y los sistemas de
contratacin, las limitaciones de este estudio nos llevan a ceir el enfoque al rgimen de los vicios y de
la ruina, en donde creemos se resuelven conflictos hermenuticos que actualmente generan tensiones
en el mbito judicial. Acerca de esos cambios haremos una brevsima referencia a continuacin:
1) Sobre la regulacin propuesta para los vicios ocultos se destaca que el Cdigo unificado distingue los
defectos no ostensibles al momento de la recepcin definitiva (Art, 1271) -a los que juzga con la
extensin de la garanta por vicios ocultos que regula para todos los contratos onerosos a partir del art.
1051 y ss.-, de aquellos otros que afectan la solidez de la obra o la hacen impropia para su destino (Art.
1273), los que quedan comprendidos en un mismo rgimen, asimilados a lo que en la actualidad
denominamos ruina sobrevenida a la recepcin definitiva en obras destinadas a larga duracin. Por
tanto, el rgimen sobre los defectos ocultos o no ostensibles, queda previsto como solucin general que
atrapa a cualquier defecto que tenga la obra, no siendo necesario que el mismo sea grave, ni que haga a
la cosa impropia para su destino (38).
Frente a tales vicios, las normas a las que se remite en ocasin del contrato de obra, exigen al
adquirente "...la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de
los sesenta das de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad
por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos" (Art. 1054). Del mismo modo, se determina que "La responsabilidad por defectos ocultos
caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres aos desde que la recibi; b) si la cosa es
mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibi o puso en funcionamiento. Estos plazos
pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripcin de la accin est sujeta a lo dispuesto en el
Libro Sexto" (Art. 1055). Su simple lectura, da cuenta de un cuidado plan que no solo fija el mbito
concreto de aplicacin, sino que tambin ordena las responsabilidades del contratista a partir de una
adecuada y articulada gama de plazos de garanta, caducidad y prescripcin. El nuevo Cdigo se hace
cargo de este modo, de las principales crticas que ha merecido el vigente artculo 1647 (39).

2) Para explicar el nuevo rgimen en materia de ruina en obras destinadas a larga duracin, resulta
imprescindible explicar brevemente la evolucin operada en nuestro derecho. En tal sentido, se
recuerda que el defectuoso artculo 1646 del Cdigo de Vlez en gran medida afectado por la falta de
determinacin de su mbito de aplicacin y de plazos de garanta y prescripcin- fue superado a travs
de la reforma de la ley 17.711, que lo perfil como una norma especial, integrada al rgimen general

diseado por el reformador para los casos de defectos ocultos. Sin embargo, la ausencia en el artculo
1647 bis de un plazo de garanta gener paulatinamente la necesidad de comprender dentro de la
nocin de ruina a aquellos supuestos de defectos graves que producen una ineptitud funcional, a fin de
encontrar en l un plazo de cobertura (40) En este sentido se ha dicho que "Existen vicios ocultos
calificables como ruina cuando las fallas no comprometen la estabilidad del edificio, ya que no es
necesaria la cada actual o inminente de la obra para que la ruina se configure, siendo suficiente con que
los deterioros impidan el aprovechamiento, debiendo analizarse la prueba producida para determinar si
los vicios tienen la gravedad necesaria para atribuirles carcter de ruina" (41). Estas interpretaciones
judiciales concordantes con la opinin de buena parte de la doctrina especializada (42), plantea un
enfoque novedoso al asimilar el supuesto de la ruina a la aparicin de vicios ocultos de cierta
significacin (43) (44).
Las perspectivas reseadas constituyen la mejor explicacin de las soluciones contenidas en el Cdigo
Civil y Comercial unificado, que en la direccin citada, suponen modernizar buena parte de las normas
innovadoras que en su poca consagr la ley 17.711 (45). En concreto, se destaca que el mismo
proponga que "El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener
larga duracin responde al comitente y al adquirente de la obra por los daos que comprometen su
solidez y por los que la hacen impropia para su destino..." (Art. 1273) (46). Insistimos, se distingue as el
rgimen de la ruina y de los defectos constructivos que afecten la solidez de la obra o la tornen impropia
para su destino (Art. 1273), de los restantes defectos ocultos, (Art. 1271), procurando concluir los
debates an existentes.
II.4. Lmites a la responsabilidad del fiador
Sobre la fianza, la unificacin tambin simplifica el rgimen, con una impronta civilista, que guarda
coherencia sistmica, en tanto frecuentemente la misma es prestada por personas fsicas o
consumidores en un contexto de fuerte predisposicin, que justifica la construccin de ciertos
mecanismos protectorios (47). Muestra de la que se decimos, resulta el art. 1583, que reconoce que "El
acreedor slo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los
bienes excutidos slo alcanzan para un pago parcial, el acreedor slo puede demandar al fiador por el
saldo". Se ratifica el modelo inicial de la fianza simple, salvo pacto en contrario (art. 1590). Sin embargo,
no puede prescindirse que en la praxis lo usual son las formas ms exigentes para el fiador, entre la s que
sobresale la figura del principal pagador. Sobre la misma, el Cdigo unificado zanja la disputa existente
sobre la categora, al disponer de un modo indubitable que "Quien se obliga como principal pagador,
aunque sea con la denominacin de fiador, es considerado deudor solidario y su obligacin se rige por
las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias" (art. 1591) (48). Ms all de no compartir el
criterio elegido (49), nos parece apropiado que el legislador se pronuncie sobre un tema sobre el cual
existe an una fuerte tensin jurisprudencial (50).
Con idntica finalidad tuteladora: 1) Se introducen cambios al rgimen de la fianza general o de
obligaciones futuras. Recordemos que los artculos 1988 y 1989 del Cdigo de Vlez admiten el
afianzamiento de crditos futuros e inciertos, an por importes no precisados, con la sola exigencia de
poseer un objeto determinado. La escasa claridad y amplitud de las disposiciones citadas ha generado
dudas en torno a cundo se considera cumplido este requisito. Algunos han exigido la individualizacin
al menos relativa- del negocio al cual la garanta accede, aun cuando el mismo se trate de un tipo
contractual abierto dentro del cual puedan volcarse una pluralidad de operaciones, tal como ocurre con
el afianzamiento del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria. Otros, en una postura de mayor
amplitud y con criterios importados del Derecho Comparado, aceptan incluso la mera referencia a los

sujetos de la obligacin principal (51), en base a una interpretacin literal y no sistemtica del artculo
1988 in fine. Hace algn tiempo criticamos esta ltima perspectiva por entender que la misma
"...presenta un elevado grado de tensin, toda vez que, la falta de referencia al tipo contractual o a la
especie de operaciones comprendidas, desconoce los elementos tipificantes de la fianza y altera
diferentes reglas informadoras, a saber: a) Importa la consagracin de una fianza sin accesoriedad; b) No
satisface las exigencias generales que el Cdigo establece en materia de determinacin del objeto; c)
Rompe con el principio de especialidad propio del Derecho de las Garantas" (52). Ello coincide con el
pensamiento de la moderna doctrina civilista que afirma que "...la garanta debe presentar alguna forma
de delimitacin del riesgo asumido, ya que...sera sospechoso que un contratante racionalmente
orientado se obligara sin lmite alguno" (53) . Por ello, no sorprende que el Cdigo Civil y Comercial
unificado establezca en el art. 1578 que "Es vlida la fianza general que comprenda obligaciones
actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto mximo al cual
se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contradas por el afianzado
despus de los cinco aos de otorgada". La imposicin del monto mximo es coherente con los
principios de buena fe y proteccin del consumidor, en tanto imponen al acreedor el deber de informar
los riesgos contractuales que habr de asumir el fiador, especialmente cuando la fijacin del monto
mximo por el cual se extiende la responsabilidad venga a paliar una determinacin relativa del objeto
(54); 2) Se preserva el rgimen de la fianza en la locacin con la impronta del art. 1582 bis incorporado
por la ley 25.628, ahora presente en el art. 1225, que dispone "Las obligaciones del fiador cesan
automticamente al vencimiento del plazo de la locacin, excepto la que derive de la no restitucin en
tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la
renovacin o prrroga expresa o tcita, una vez vencido el plazo del contrato de locacin. Es nula toda
disposicin anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador,
del contrato de locacin original".
II.5. Avances en la regulacin de las cesiones (55)
En lo que respecta al contrato de cesin el Cdigo Civil y Comercial unificado adopta una nueva
metodologa. En primer lugar, incluye algunas disposiciones relativas a la cesin de derechos en general,
y posteriormente regula algunos subtipos que ameritan normas especficas teniendo en cuenta las
particularidades del negocio o de los derechos cedidos. As, el tipo contractual genrico comprende
otras variantes especficas tales como la transmisin de crditos (arts. 1614 a 1631), de deudas (arts.
1632 a 1635), de posicin contractual (arts. 1636 a 1640), de herencia (art. 2302 a 2309), de crditos en
garanta (art. 1615), y la cesin de crditos prendarios (art. 1625). De esta forma quedan superadas las
crticas sealadas con respecto al Cdigo vigente, en el cual el ttulo dedicado a este contrato hace
referencia slo a la "cesin de crditos" e incluye en el articulado algunas normas relativas a la cesin de
derechos que no son crditos; y adems omite regular la cesin de contratos y slo comprende algunas
disposiciones relativas a la cesin de derechos hereditarios (56).
Es de ponderar que siguiendo el parecer de Vlez, el nuevo cuerpo normativo regule a la cesin como
contrato, reafirmando la autonoma que la figura tiene actualmente en el derecho argentino. De esta
forma se aparta de aquella visin que consideraba a la cesin como un captulo dentro de la transmisin
de derechos en el marco de la teora general de las obligaciones (57). Esta misma direccin es seguida
en otros cdigos civiles del sistema jurdico romanista, entre ellos el BGB ( 398 a 413) y el Cdigo Civil
italiano de 1942 (arts. 1260 y ss.). Para la valoracin del criterio seguido por el legislador nacional no
puede prescindirse del acierto de pensar a la cesin ms all de los lmites del vnculo obligatorio, lo que
posibilita considerar otras perspectivas que resultan de su emplazamiento como negocio contractual.

II.6. El sealamiento de otros aportes


El recorte temtico que hemos efectuado no nos impide sealar, al menos otros aportes de inters, as
la adecuada regulacin del mandato, en su necesaria delimitacin con la representacin y el poder (arts.
1319 y ss.); o el criterio incorporado tendiente a superar los conflictos que actualmente existen en orden
al efecto reipersecutorio de la accin de reduccin de donaciones inoficiosas (58).
III. A modo de conclusin
Ms all de los debates metodolgicos en orden a la manera de encarar una reforma integral del
Derecho Privado, es evidente que el Cdigo Civil y Comercial unificado efecta interesantes aportes, que
devienen de dcadas de debate y elaboraciones de nuestra doctrina y jurisprudencia. Ello de por s es
destacable, dado que como bien lo recordara el Presidente de la Comisin Reformadora Ricardo
LORENZETTI- se trata de "...un producto acadmico de gran valor para el desarrollo econmico y social
del pas" (59)
(1) (1) En el ltimo tiempo hemos dedicado diferentes estudios al Proyecto que fuera su antecedente, a
saber: Noem L. NICOLAU - HERNNDEZ, Carlos A, "Breve anlisis acerca de la relacin de consumo y sus
fuentes y de algunas normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Cdigo civil y comercial de
2012", obra colectiva "Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012", dirigida por Julio
Csar RIVERA y Coordinada por Graciela MEDINA, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, pg. 627 y ss;
HERNNDEZ, Carlos A. - Julieta TRIVISSONO, "La suspensin del contrato en el proyecto de cdigo civil y
comercial de 2012", La Ley 2012-E-1067 y ss.; HERNNDEZ, Carlos A. , "Sobre algunos aspectos del
contrato de obra en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012", Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa, Editorial La Ley, Octubre 2012, pg. 199 y ss.; HERNNDEZ, Carlos A. Sandra FRUSTAGLI, "Daos al consumidor: reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012", Revista de Derecho Privado y Procesal del Ministerio de Justicia de la Nacin, Editorial Ministerio
de Justicia y Derecho Humanos, Ao I, N 3, Buenos Aires, 2012, pg. 187 y ss.; HERNNDEZ, Carlos A.,
"Extincin y adecuacin del contrato (Reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
2012)", Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2012-3, HERNNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO,
Julieta, "Cesin de derechos y sus subtipos", La Ley 2013-F-940 y ss.; entre otros.
(2) (2) La continuidad jurdica es apreciable en sus disposiciones, en cuanto guardan con frecuenciasimetra con las soluciones que hoy rigen.
(3) (3) Al respecto puede verse a STIGLITZ, Rubn S., "Un nuevo orden contractual en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin", La Ley, diario del 15/10/2014, pg. 1 y ss. Sobre el Proyecto que sirviera de
antecedente al nuevo Cdigo consultar a MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos en general", en
Derecho Privado y Comunitario, N 2012-3, pg. 87 y ss.
(4) (4) Sobre la significacin de los horizontes de justicia y utilidad en el Derecho de los Contratos puede
verse en el derecho nacional a NICOLAU, Noem L., "Fundamentos de Derecho Contractual", La Ley,
Buenos Aires, 2009, T. I., pg. 227 y ss.
(5) (5) "Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, derecho comercial y derecho concursal", Revista de
Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa", La Ley, Buenos Aires, 2012, Ao III, N 5, pg. 34.
En el mismo sentido, y dentro del nmero de la Revista antes citada, Francisco JUNYENT BAS ha dicho
que "...an en el marco de una unificacin legislativa, la Constitucin Nacional preserva al derecho

comercial como una categora distinta del derecho civil, lo que constituye no solamente una cuestin
que hace a su autonoma cientfica, sino fundamentalmente que nace de la realidad social y que a la
postre es reconocido por la propia ley de aprobacin del Cdigo nico cuando establece en su art. 5 la
plena vigencia de las leyes que integran el Cdigo de Comercio y que no han sido derogadas
expresamente, pues, reglan aspectos muy especficos del comercio y del mercado en un mundo
globalizado", en "La 'difuminacin' de la comercialidad en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial y la
necesidad de una relectura completa. A propsito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil",
pg. 3. Resultan adems sumamente valiosas las reflexiones del maestro Atilio A. ALTERINI, vertidas en
"Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales", Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-VIII-5.
(6) (6) Hemos escogido el ejemplo del contrato de leasing, porque justamente dedicamos una obra al
tema de la consideracin particular del mismo, a partir de su emplazamiento como contrato negociado,
predispuesto o de consumo. Al respecto ver FRESNEDA SAIEG, Mnica L. - FRUSTAGLI, Sandra HERNNDEZ, Carlos A., "Leasing", Lexis Nexis-Depalma, Bs. As., 2002.
(7) (7) Sobre la recodificacin de algunas tipificaciones presentes en leyes especiales, se recuerda que la
Ley 26.994 -de aprobacin del Cdigo Civil y Comercial unificado-, dispone en su art. 3 la derogacin de
las siguientes leyes: 19.724 y 20.276 (prehorizontalidad); 21.342 con excepcin de su artculo 6 y
23.091 (locaciones de inmuebles urbanos) y la ley 26.005 (consorcios de cooperacin). Asimismo se
derogan los artculos 1 a 26 de la ley 24.441 (fideicomiso); los Captulos I con excepcin del segundo y
tercer prrafos del artculo 11 y III con excepcin de los prrafos segundo y tercero del artculo 28
de la ley 25.248 (leasing); y los Captulos III, IV, V y IX de la ley 26.356 (tiempo compartido).
(8) (8) De algn modo, creemos que el nuevo cuerpo normativo recepta las crticas que se efectuaran al
Proyecto de 1998, en cuanto, propona una clara revalorizacin de la publicidad registral; ver
HERNNDEZ, Carlos A., en "Reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia
contractual", trabajo conjunto con Sandra A. FRUSTAGLI, Mnica L. FRESNEDA SAIEG y Noem L.
NICOLAU, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao II, N VI (noviembre-diciembre 2000), pg. 52
y ss. Por ese motivo, en un trabajo posterior al antes citado, confibamos que la comisin reformadora
revirtiera ese criterio, y respondiera ms fielmente a la experiencia doctrinaria y judicial mayoritaria, lo
que creemos se ha logrado. Al respecto HERNNDEZ, Carlos A. SOZZO, Gonzalo, "Adquirente por
boleto de compraventa y acreedor embargante (Balance del conflicto en la doctrina y jurisprudencia
argentina), en obra colectiva "Homenaje a los Cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927
1937 1961 1969)", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Editorial
Advocatus, Crdoba, 2009, T. II, pg. 1251 y ss.
(9) (9) El criterio entronca parcialmente con soluciones contempladas en Proyectos anteriores, como el
de la Comisin Federal que haba decidido incorporar una norma especial que dispona que "Sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1185 bis, si el boleto tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe,
aqul es oponible incluso a terceros interesados de buena fe, siempre que tenga alguna de las
publicidades suficientes referidas en el art. 3169" (art. 1189).
(10) (10) Sobre este aspecto no puede obviarse lo dispuesto en el art. 1018, en cuanto dispone que "El
otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligacin de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el
juez lo hace en su representacin, siempre que las contraprestaciones estn cumplidas, o sea asegurado
su cumplimiento".

(11) (11) ALTERINI, Jorge H., "La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del mbito
especfico del art. 1185 bis del Cdigo Civil ", ED t. 153-635. En el mismo sentido ANDORNO, Luis FRESNEDA SAIEG, Mnica L., ESBORRAZ, David F HERNNDEZ, Carlos A., "Boleto de compraventa y
posesin: reformas proyectadas", J.A. 1995-III-928.
(12) (12) ALTERINI, Jorge H., "La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una
armonizacin entre la tradicin y la inscripcin registral)", Santa Fe, en Revista de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad del Litoral, N 120, 3 serie, 1978, ps. 29 y ss.
(13) (13) 06/12/1991, La Ley 1992-B-160, y ss.
(14) (14) 30/05/1996, en "Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Concursal", dirigido por Julio
Csar RIVERA, La Ley, 2006 y 253 y ss. En este se dijo que "El adquirente de un inmueble mediando
boleto triunfa en la tercera de mejor derecho o en la accin de oponibilidad ejercida en el proceso
individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe
certidumbre fctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) El boleto tiene
publicidad (registral o posesoria); c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es
el titular registral o esta en condiciones de subrogarse en su posicin jurdica mediante un perfecto
eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o peticionante en el concurso es de
buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del
concurso universal". La filiacin del art. 1170 a la doctrina de este fallo se reconoce fcilmente.
(15) (15) Ver HERNNDEZ, Carlos A. SOZZO, Gonzalo, "Adquirente por boleto de compraventa y
acreedor embargante (Balance del conflicto en la doctrina y jurisprudencia argentina), op. cit., 1232 y ss.
(16) (16) Ver fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, Infojus, Buenos Aires, 2012,
pg. 645.
(17) (17) No se desconoce que existen prestigiosas voces en contrario.
(18) (18) Por ejemplo en el precedente "Coviram Ltda." citado en el texto- se dijo que "El boleto tiene
fecha cierta o existe certidumbre fctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del
concurso". Emerge nuevamente aqu la significacin de la publicidad posesoria.
(19) (19) Una perspectiva exhaustiva de tales innovaciones en el Proyecto que sirviera de antecedente
al Cdigo unificado puede verse en LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "La locacin en el Proyecto de Cdigo",
La Ley 2013-A-751.
(20) (20) Ver entre muchos otros a: BORDA, Alejandro y ZAGO, Jorge, "Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial", dirigido por Alberto J. BUERES y coordinado por
Elena I. HIGHTON, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, T. 4-A, pg. 247 y ss.; y HERNNDEZ, Carlos A. FRUSTAGLI, Sandra A., "Comentario a los artculos 1493 a 1622 del Cdigo Civil", en "Cdigo Civil
Comentado. Contratos. Parte Especial", dirigido por Ricardo L. LORENZETTI, Rubinz al Culzoni, Santa Fe,
2005, T. I., pg. 468 y ss.
(21) (21) Las caractersticas de este trabajo nos impiden ingresar en temas de inters, como por
ejemplo, el ajuste de las reglas relativas a la circulacin del contrato cesin y sublocacin-.

(22) (22) FRUSTAGLI, Sandra A. HERNNDEZ, Carlos A., "Ley 23.091. Locaciones urbanas", en "Cdigo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial", Alberto J. BUERES (Direccin)
Elena I. HIGHTON (Coordinacin), Hammurabi, Buenos Aires, T. 8C, pg. 298.
(23) (23) Al respecto, transcribimos algunos textos de inters: "Art. 1206.- Conservar la cosa en buen
estado. Destruccin. El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibi. No
cumple con esta obligacin si la abandona sin dejar quien haga sus veces.Responde por cualquier
deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por accin del locador o sus
dependientes; asimismo responde por la destruccin de la cosa por incendio no originado en caso
fortuito"; "Art. 1207.- Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es mueble, el locatario
tiene a su cargo el gasto de su conservacin y las mejoras de mero mantenimiento; y slo stas si es
inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dndole
aviso previo"; "Art. 1210.- Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador
la cosa en el estado en que la recibi, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del
tiempo y el uso regular...".
(24) (24) NICOLAU, N., "La temporalidad en la locacin urbana (a propsito del Cdigo Civil Argentino y
sus reformas)", en Centenario del Cdigo Civil, Universidad Popular Enrique Tierno Galvn, T. III, pg.
175 y ss.
(25) (25) Idem nota anterior y HERNNDEZ, Carlos A. FRUSTAGLI, Sandra, "Comentario a los artculos
1493 a 1622 del Cdigo Civil", op. cit., pg. 472.
(26) (26) LO VALVO, J., "Principios econmicos del Cdigo Civil", U.N.L., 1945, Santa Fe;
(27) (27) RIVERA, Julio C., "El plazo mximo de la locacin", Revista de Derecho Privado y Comunitario,
N 2004-2, pg. 183. En el mismo sentido Ricardo LORENZETTI consideraba lcita la clusula de opcin de
prrroga que llevara a superar el plazo mximo legal en tanto se tratara de locaciones para
emprendimientos productivos, ya que en esos supuestos no se trata de inmovilizar el bien sino
concederle un uso o destino econmico, en "Tratado de los Contratos", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2007, T. II, pg. 364 y ss.
(28) (28) Por ejemplo, se sostuvo que "Si bien el art. 1505 del Cdigo Civil fija en diez aos el plazo
mximo de duracin de las locaciones de inmuebles urbanos, corresponde autorizar la celebracin de un
contrato de locacin de inmueble por el plazo de treinta aos si, el mvil que inspira a las partes no es el
perfeccionamiento de un contrato comn de locacin, sino que su causa determinante ha sido la obra
de importante envergadura econmica que los locatarios procuran realizar en el bien locado", Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, "Wal Mart Argentina S.R.L. c/ Ossim S.A.", 03/07/2009,
Responsabilidad Civil y Seguros, 2009-XII-152.
(29) (29) Hace algn tiempo recordbamos "...que se observa una tendencia morigeradora que supone
circunscribir la proteccin a las locaciones de vivienda en cuanto implica la proteccin del individuo y su
familia, pero no en aquellos arrendamientos realizados para la satisfaccin de necesidades econmicas a
los que prefiere dejrselos librados a la autonoma de la voluntad....Aunque las experiencias
comparadas no resultan siempre trasladables, creemos que en nuestro mbito, en materia de
arrendamientos econmicos, podra justificarse cierta atenuacin del orden pblico....", en FRUSTAGLI,
Sandra A. HERNNDEZ, Carlos A., "Ley 23.091. Locaciones urbanas", en "Cdigo Civil y normas

complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial", op. cit., pg. 320.

(30) (30) En el rgimen anterior sostuvimos que "el artculo 1508 del Cdigo Civil, brindaba una pauta
hermenutica para determinar la duracin de una locacin con objeto determinado, estableciendo que
deba juzgarse hecha por el tiempo necesario para llenar ese objeto. Si bien no desconocemos la
especialidad del rgimen de locaciones urbanas no encontramos obstculos para que en ciertos casos el
mismo pueda enriquecerse con las soluciones del Derecho Comn, lo que concretamente significar una
limitacin del orden pblico emergente de la ley 23.091", idem, pg. 313.
(31) (31) CCC Mar del Plata, sala 2, 22/10/1987, "Pamar S.A. s/ Homologacin", Lexis N 14/22137.
(32) (32) Sin embargo todava el debate subsiste. As lo demuestran las opiniones contrastantes del
precedente que se cita a continuacin: "Las clusulas de escalonamiento de precios en la locacin de
inmuebles no son, en principio, ilcitas, en tanto ellas no permitan vislumbrar que se trata de un
subterfugio para lograr la desocupacin anticipada del locatario, creando una imposibilidad de pago y
violando, de tal modo, los plazos mnimos legales" (mayora). "La clusula del contrato de locacin que
dispuso el escalonamiento del precio del alquiler mensual para el segundo ao de vigencia carece de
validez y es inoponible al locatario, pues se encuentra en abierta contradiccin con la unicidad de precio
pactada en una estipulacin previa del acuerdo y se contrapone a la normativa vigente en materia de
contratacin locativa de inmuebles (del voto en disidencia del Dr. Galfr); causa "Gianturco, Shaira Mara
c/ Colmegna, Daniel Gustavo s/ daos y perjuicios", Cmara de Apelaciones de Circuito de Rosario,
10/05/2013.
(33) (33) MOISSET DE ESPANS, Luis, "La ley de convertibilidad: determinacin del precio y clusulas de
estabilizacin", en AAVV coordinado por el citado jurista en "Convertibilidad del Austral. Estudios
jurdicos. Cuarta serie", Zavala, Buenos Aires, 1991, pg. 216 y ss.: MOISSET DE ESPANS, Luis
MRQUEZ, Jos F., "Clusulas de determinacin del precio y clusulas de estabilizacin: la actualidad de
la distincin", JA 2002-IV- 979; FRUSTAGLI, Sandra A. HERNNDEZ, Carlos A., "Ley 23.091. Locaciones
urbanas", en "Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial", op. cit., pg.
322. Una visin actualizada del problema puede verse en MRQUEZ, Jos F., "El precio en la locacin:
Clusulas permitidas y prohibidas", La Ley 2014-D-51 y ss. En sentido concordante, nuestra
jurisprudencia ms reciente ha dicho que "La ejecucin de alquileres debe admitirse, pues el contrato de
locacin, en el que se estipul como pago mensual el importe necesario para adquirir determinadas
mercaderas, tiene como objeto una prestacin dineraria y permite advertir con precisin la deuda
reclamada mediante una simple operacin aritmtica, sin que sea necesaria una interpretacin
incompatible con la limitacin de conocimiento que es propia de los juicios ejecutivos", "Montero,
Martha Elsa y otros c/ Castro, Jos Manuel y otro s/ Ejecucin de alquileres", Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala J, 20/02/2014, La Ley diario del 27/06/2014, pg. 4.
(34) (34) Aqu seguimos algunas ideas que adelantamos en: HERNNDEZ, Carlos A., "Sobre algunos
aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012", Revista de Derecho
Comercial del Consumidor y de la Empresa, Editorial La Ley, Octubre 2012, pg. 199 y ss.
(35) (35) SPOTA, Alberto G., "Instituciones de Derecho Civil Contratos", Depalma, Buenos Aires, 1980,
T. V, pg. 281. Hay quienes ms especficamente lo ubican como un subtipo de la locacin de actividad:
LPEZ DE ZAVALA, Fernando, "Teora de los contratos", Zavala, Buenos Aires, 1993, T. 4 Parte
Especial (3), pg. 71 y ss.

(36) (36) La relacin entre ambos proyectos ha sido puesta de manifiesto en los fundamentos del
Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, antecedente directo de los textos que
comentamos. Aunque la metodologa seguida es coherente con el Proyecto de 1998, no puede negarse
que en diferentes cuestiones especiales, las soluciones coinciden con las de otros Proyectos anteriores,
en especial el Proyecto de la Comisin designada por decreto 468/92, editado como "Reformas al
Cdigo Civil", Astrea, Buenos Aires, 1993 (Arts. 1152 y ss).
(37) (37) HERNNDEZ, Carlos A., "Sobre algunos aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de 2012", op. cit, pg. 200 y ss.
(38) (38) Es de ponderar que el artculo 1051 comienza por delimitar el contenido de la garanta por
defectos ocultos trazando una distincin entre defectos ocultos y vicios redhibitorios. Se establece entre
ambas figuras una relacin de gnero a especie, confiriendo mayor amplitud a la responsabilidad all
regulada en comparacin con los alcances que le da el rgimen de Vlez. En particular, la nocin de
defecto oculto refiere a aquellos que se caracterizan por ser desconocidos y por su existencia al
momento de la adquisicin; se trata de dos elementos constitutivos referidos a la falta de una cualidad
normal que se verifica a nivel de la materialidad de la cosa objeto mediato del contrato. La magnitud del
defecto carece de relevancia. La cuestin reviste importancia en el contrato de obra. En este sentido, y
en relacin al rgimen an vigente Eduardo MNDEZ SIERRA ha dicho que el vicio o defecto a que alude
el art. 1647 bis no puede identificarse con el concepto de vicio redhibitorio regulado en el art. 2164 del
Cdigo Civil y que"...sostener lo contrario conducira a confundir los campos de aplicacin de los arts.
1646 y 1647 bis en lo que a edificios y obras de larga duracin en inmuebles se refiere...", en "Extensin
temporal de la responsabilidad por vicios ocultos en el contrato de obra", "Responsabilidad civil de la
empresa (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad
Catlica Argentina", Editorial Jurdica Panamericana S.R.L., Santa Fe, 1996, pg. 281. Del mismo modo
ver ANDRADA, Alejandro A., "Incidencia de la entrega de la obra en temas de responsabilidad. Los vicios
aparentes. Diferencias contractuales no advertibles", pg. 309 y HERNNDEZ, Carlos A., "El plazo de
caducidad del artculo 1646 del Cdigo Civil. Alcances y antecedentes histricos", pg. 374, ambos en
Revista de Daos N 2004-2 Responsabilidad de los profesionales de la construccin, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2004,
(39) (39) Con agudeza seala Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI que "A diferencia del artculo 1646, el
1647 bis no fija un trmino dentro del cual los vicios deben aparecer; tampoco resuelve en qu plazo la
demanda debe ser interpuesta. O sea, no fija plazo de garanta ni de prescripcin; slo determina un
plazo para denunciar. La regulacin es defectuosa y todas las soluciones propuestas para suplir las dos
omisiones sealadas ofrecen flancos para la crtica", "Responsabilidad de los profesionales de la
construccin, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duracin", en Revista de Daos N
2004-2 Responsabilidad de los profesionales de la construccin, op. cit., pg. 76. En sentido concordante
NICOLAU, Noem L. en BUERES HIGHTON, "Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial", Hammurabi, Buenos Aires, 2002, T 4, pg. 664.
(40) (40) SOZZO, G., "Sistema de reparacin de daos en materia contractual y reglas del contrato de
locacin de obra (Especial referencia a la ruina de la obra)", en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, N 2003-2, pg. 443. En un valioso precedente sobre el
tema que ya tiene ms de tres dcadas- se recordaba que "La diferencia entre la ruina total o parcial
del artculo 1646 y los vicios aparentes u ocultos contemplados en el artculo 1647 bis, no radica en el
resultado actual de los defectos, sino en su potencialidad, presente o futura, de tornar inepta la obra de

un modo absoluto", "Rimoldi S.A. c/ Rosamater S.A", CNCiv., Sala F, 25/11/77, L.L. t. 1978-B, pg. 518. La
sentencia agregaba tambin que "No se trata, es cierto, de una diferencia meramente cuantitativa o del
grado de la calidad de la obra, pero s de un distinto tratamiento de la responsabilidad del constructor
de corte finalista (cuando la mala ejecucin llega a la ruina o a la imposibilidad de aprovechamiento, no
se obtiene el resultado esperado y debido) en el que para deslindar los distintos regmenes (art. 1646 y
1647 bis) no resulta ajena la mayor o menor proporcin de defectos".
(41) (41) "Consorcio de Copropietarios Avda. Libertador Gral. San Martn 4496/98 c/ Edificadora
Libertador", CNCiv., Sala F, 29/04/91, L.L. t. 1992-B, pg. 25. En sentido concordante ver "Proyectos
especiales Mar del Plata Sociedad del Estado c/ Seminara S.A.", SCBuenos Aires, 07/07/98, L.L. Buenos
Aires, t. 1998, pg. 1357, donde se afirm que "Para que exista ruina no es necesario que las fallas
comprometan la estabilidad o solidez del edificio, pues basta que las deficiencias impidan el normal uso
y goce de la cosa, desnaturalicen el fin de la obra o impidan su aprovechamiento adecuado.".
Igualmente "Barone, Felipe c/ Clasca, Ricardo", CNCiv., Sala H, 19/12/96, L.L. t. 1997-C, pg. 250, y ms
recientemente, entre muchos otros, "Cardone, Ricardo Luis c/ Emilia Romagna S.R.L. y Otro", Cmara 1a
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicols, 26/05/2009.
(42) (42) LORENZETTI, Ricardo L. "Tratado de los contratos", op. cit., T. II, pg. 742; GREGORINI
CLUSELLAS, Eduardo, "Locacin de obra sobre cosas muebles. Responsabilidad y prescripcin aplicable",
en L.L. t. 1997-F, pg. 237.
(43) (43) SALERNO, Urbano, "La ruina de la obra no es un juego de palabras", L.L. t. 1992-B, pg. 28.
(44) (44) Por lo dems, esta postura comenz a perfilarse con cierta fuerza despus de la reforma del
68'; tal el criterio de quienes consideraban configurada la ruina cuando los daos alcanzaban una
acentuada importancia, an cuando no comprometieran la solidez o estabilidad del edificio. As,
PASCUAL, Adolfo L., "El contrato de locacin de obra en la ley 17.711", en "Examen y crtica de la
reforma del Cdigo Civil", Editora Platense, La Plata, 1974, T. 3 (Contratos-Reales), pg. 242 y ss.
(45) (45) Este cambio lo reclamamos en el trabajo de nuestra autora HERNNDEZ, Carlos A., "El plazo
de caducidad del artculo 1646 del Cdigo Civil. Alcances y antecedentes histricos", Revista de Daos N
2004-2 "Responsabilidad de los profesionales de la construccin", op. cit. pg. 365 y ss.
(46) (46) A mayor abundamiento destacamos que la reforma se inscribe en el proceso vivido durante
buena parte del siglo XX en orden al perfeccionamiento de los modelos sobre la responsabilidad por
ruina. Al respecto puede verse a Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, en "Responsabilidad de los
profesionales de la construccin, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duracin", op. cit.,
pg. 12. Ver tambin HERNNDEZ, Carlos A., "El plazo de caducidad del artculo 1646 del Cdigo Civil.
Alcances y antecedentes histricos", Revista de Daos N 2004-2 "Responsabilidad de los profesionales
de la construccin", op. cit., pg. ... y ss.
(47) (47) HERNNDEZ, Carlos A., "Informacin, accesoriedad y revisin en el contrato de fianza", Revista
de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ao I, N 1, Setiembre de 2010, pg. 213 y ss.
(48) (48) La frmula de Vlez, menos categrica, al sostener en el art. 2005 que "Cuando alguien se
obligare como principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solidario, y se le
aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios".

(49) (49) Nuestra opinin puede verse en el trabajo citado en la nota 46. En sentido concordante, ver
BORDA, Alejandro, "La fianza principal pagador. Una figura confusa que debe suprimirse", LA LEY 2012F-835.
(50) (50) Ver al respecto nuestra posicin y la jurisprudencia citada en HERNNDEZ, Carlos A.,
"Informacin, accesoriedad y revisin en el contrato de fianza", op. cit., pg. 220 y ss.
(51) (51) FARGOSI, Alejandro E., "Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas", LL, T. 1984C-1188.
(52) (52) HERNNDEZ, Carlos A., "Informacin, accesoriedad y revisin en el contrato de fianza", op. cit.,
pg. 218.
(53) (53) LORENZETTI, Ricardo L., "Tratado de los Contratos", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, T. III,
pg. 502 y ss.
(54) (54) Nos pronunciamos hace tiempo en ese sentido: ver FRESNEDA SAIEG, Mnica HERNNDEZ,
Carlos A., "Lmites a la responsabilidad del fiador en las fianzas abiertas", Zeus, T. 92, pg. D -63;
ESBORRAZ, David. F. - HERNNDEZ, Carlos A., "Los negocios de garanta y los contratos de consumo en
el mbito de la actividad bancaria", Trabajos del Centro, Revista del Centro de Investigaciones de
Derecho Civil, Rosario, 1998, N 3, pg. 59.
(55) (55) Para las reflexiones vertidas en este punto seguimos el trabajo de nuestra coautora que a
continuacin citamos: HERNNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "Cesin de derechos y sus
subtipos", op. cit., pg. 940 y ss. En el mismo puede verse una ms extensa consideracin de los
principales problemas.
(56) (56) A pesar de la problemtica metodolgica planteada, en el marco del derecho vigente la
doctrina no ha encontrado mayores dificultades para admitir la cesin de derechos en general,
aplicando las normas de la cesin de crditos. Sobre la base del principio de autonoma de la voluntad se
reconoce la posibilidad de realizar cesiones de contratos y cesiones de derechos hereditarios,
recurriendo a aquellas normas en cuanto fueren compatibles con las caractersticas de estos negocios.
Ver GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, dirigido por Alberto J. BUERES y Elena I. HIGHTON, 1 edicin, Hammurabi, Buenos
Aires, 2002, Tomo 4, Volumen A, pg. 1 y ss.; ARIZA, Ariel, en LORENZETTI (Director) - Hernndez
(Coordinador), "Cdigo Civil Comentado. Contratos. Parte Especial", op. cit., T. I, pg. 309 y ss.
(57) (57) LAFFAILE, Hctor, Tratado de las Obligaciones, 2 edicin actualizada y ampliada por Alberto J.
BUERES y Jorge MAYO, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 471 y ss
(58) (58) ZANNONI, Eduardo, "Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos y la
proteccin de la legtima hereditaria en el Proyecto de Cdigo Civil (Acciones de colacin y reduccin),
en Revista de Derecho Privado y Comunitario (Proyecto de Cdigo Civil y Comercial II), N 2012-3 pg.
655 y ss.
(59) (59) "Presentacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", La Ley, pg. 2.

Fideicomiso en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


Kiper, Claudio M.Lisoprawski, Silvio V.
I. Caractersticas y sentido de la reforma
1) Se puede afirmar que en materia de fideicomiso el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (el CCyCN) (1)
tiende al mejoramiento de la normativa especfica del tipo contractual y la configuracin testamentaria,
en funcin de la experiencia habida desde la sancin de la ley 24.441 (la LF).
2) Los nuevos textos son con cambios un mix entre las normas que estuvieron vigentes,
disposiciones del Proyecto de Reforma de 1998 y disposiciones o adecuaciones novedosas. No se
produce un cambio profundo en la regulacin del instituto, como hubiera ocurrido si los redactores
hubieran virado por ejemplo a sistemas ms extremos como los de la legislacin de Qubec o de
Ecuador, arquetipos en regulaciones de fiducia latina en base a patrimonios autnomos que son sujeto
de derecho (2). El legislador opto por la continuidad del rgimen con mejoras, muchas de ellas
reclamadas por la doctrina y otras derivadas de la jurisprudencia existente (3). Por ese motivo la nueva
normativa no generar inseguridad en los operadores en el perodo de transicin, hasta tanto se
produzca la entrada en vigencia.
3) En lo que toma de la ley anterior, en el CCyCN se advierte la correccin de deficiencias tcnicas que
van desde los errores de sintaxis hasta el reordenamiento y sistematizacin del articulado en lo
metodolgico. En general los artculos tienen en comparacin con la LF una redaccin ms clara,
accesible y mayor precisin.
4) El CCyCN introduce cambios en cuestiones ms substanciales, como el rol del fideicomisario, la
liquidacin del fideicomiso por insuficiencia, el fideicomiso testamentario, para dar algunos pocos
ejemplos (4).
II. Definicin del contrato. Contenido. Objeto
1) La definicin (5) en el CCyCN (art. 1966 - vid art. 1 LF) continua ubicando al fideicomiso dentro del
marco contractual lo hace expresamente. Mantiene la posibilidad de constituirlo por acto entre
vivos u originado en una disposicin de ltima voluntad (vid art. 2.493 CCyCN.).
2) El contrato existe desde la celebracin, ya fuere que los bienes fueren transmitidos en ese acto o bien
con posterioridad. Sigue siendo consensual y no real o con efectos reales, como sostuvo alguna opinin
minoritaria.
3) Tambin pone claridad acerca de quien es el "fideicomisario", estableciendo que es el destinatario
final de los bienes, al cumplimiento del plazo o condicin a que se sujeta el contrato. Autoriza a ser
beneficiario, no solo el fiduciante y el fideicomisario, sino hasta el mismo fiduciario (art. 1671 CCyCN).
4) Respecto del contenido del contrato, el art. 4 de la LF no sufre cambios de importancia en la
redaccin del art. 1667 del CCyCN, salvo el agregado (como inciso d) acerca de la exigencia de "la
identificacin del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artculo 1671..."; y el inciso
e) donde se exige la individualizacin del fideicomisario (o la manera de determinarlo) como
destinatario de los bienes a la finalizacin del fideicomiso.

5) El art. 1670 del CCyCN pone fin a las vacilaciones de la doctrina acerca de si las universalidades podan
ser objeto del contrato (6), adems de todos los bienes que se encuentran en el comercio. La norma
excluye las herencias futuras, continuando con la prohibicin existente en el rgimen anterior.
III. Plazo y condicin del fideicomiso
1) El art. 1668 del CCyCN trae una mejora sustancial respecto de los arts. 4 y 26 de la LF, sin modificar
los treinta aos como plazo mximo de existencia. Lamentablemente no contempla la posibilidad de una
mayor extensin para fideicomisos privados constituidos con un fin de inters general (7),
especialmente de carcter cultural, educativo, filantrpico, religioso o cientfico que por su objeto y
finalidad requieren una mayor extensin del tiempo de vida. Cumplida la condicin o pasado ese
plazo, a falta de estipulacin los bienes deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.
2) La ley contempla que la extralimitacin convencional del plazo legal no provoca la nulidad del
contrato, sino la reduccin al plazo mximo legal. Si la condicin no se cumple dentro del lmite provoca
la reduccin al referido mximo, excepto que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durar hasta
el cese de su incapacidad, o su muerte. La nueva redaccin suma a los incapaces los sujetos que tuvieran
"capacidad restringida" (vid. arts. 23, 26 y 32 CCyCN)
3) Respecto de la extensin del plazo mximo legal (treinta aos) aparentemente queda sin solucin
expresa el supuesto en que habiendo mas de un beneficiario uno de ellos fuere un incapaz o con
capacidad restringida, en ese caso el contrato tambin se prorroga respecto de los beneficiarios que
no sufren incapacidad ?. Tampoco resulta clara la significacin del "podr" que emplea la norma (8).
4) Por ltimo el citado art. 1668 dice que "...Cumplida la condicin o pasados treinta aos desde el
contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el fiduciario a
quien se designa en el contrato. A falta de estipulacin deben trasmitirse al fiduciante o a sus
herederos."
IV. Forma. Registro de contratos
1) An cuando en el rgimen de la LF no haba duda que el contrato de fideicomiso es consensual (9) y
no real, el CCyCN en el art. 1699 introduce la regulacin expresa de la forma del contrato, tratamiento
ausente en el rgimen anterior.
2) No hay cambios en cuanto a que el contrato puede celebrarse por instrumento pblico o privado,
excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisin debe ser celebrada por instrumento pblico, si en
ese acto se transmiten los bienes.
3) Un acierto de la norma es establecer que vale como promesa de otorgarlo cuando por la naturaleza
de los bienes debe formalizarse por instrumento pblico. Si la transmisin fuera posterior, bastar que
en el instrumento pblico se transcriba el contrato.
4) Puede otorgarse por instrumento privado, sin perjuicio de que cada adquisicin se efecte segn las
formalidades indispensables para la vlida transmisin de la propiedad fiduciaria que por supuesto
puede ser posterior a la fecha de celebracin o constitucin del fideicomiso. Recordemos al respecto la
diferencia, no siempre tenida en cuenta, entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. El dominio
fiduciario es una de las variantes posibles que puede resultar de la utilizacin de negocios fiduciarios.

Estos ltimos estn configurados por la relacin contractual, mientras que el dominio fiduciario es el
derecho real que surge de aqulla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio
fiduciario.
5) Como es sabido, cuando a travs de un contrato de fideicomiso se transmiten cosas registrables, es
menester la inscripcin en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la
oponibilidad a terceros interesados de buena fe. Sin perjuicio de ello, el CCyCN, apartndose del
Proyecto de la Comisin Redactora, dispone lo siguiente: "ARTCULO 1669. Forma. El contrato, que
debe inscribirse en el Registro Pblico que corresponda,...". No es muy completa la norma en cuanto a
detalles y efectos una lamentable omisin, pero evidentemente dispone la existencia de un registro
de contratos, no de transmisiones de bienes (10). La inscripcin en el registro del contrato le dar cierta
publicidad a los derechos y obligaciones emergentes de dicho convenio, esto es, surtir efectos en el
plano personal, obligacional, mas no en el mbito de los derechos reales. Sin duda, esto tendr
repercusin en caso de conflicto en la valoracin de la buena fe del tercero interesado que contrate
con las partes del contrato de fideicomiso.
V. El beneficiario
1) El art.1671 del CCyCN (vid art. 2 LF) admite que el fiduciario tambin pueda ser beneficiario. Con esta
disposicin se termina la discusin doctrinaria (11) acerca de si el fiduciario puede tener el doble rol,
ms all de si es o no conveniente la superposicin, particularmente en lo que respecta a la especie del
fideicomiso de garanta donde el fiduciario funge tambin como beneficiario - acreedor garantido (vid.
art. 1680, CCyCN).
2) La norma establece que si son varios los beneficiarios designados, salvo convencin en contrario, se
benefician por igual. Tambin como novedad se admite la posibilidad de que habiendo pluralidad de
beneficiarios, si por alguna razn (renuncia, no aceptacin o inexistencia) se produjera un vaco, los
dems podrn acrecer o, en su caso, se designe beneficiarios sustitutos.
3) El artculo deja claro que en caso de ausencia de beneficiario y fideicomisario por no aceptacin,
renuncia o inexistencia el beneficiario ser el fiduciante, salvo convencin en contrario. Entendemos
que en caso de revocacin (art. 1697, inc.b, CCyCN), si nada hubiera sido previsto convencionalmente,
es el fiduciante el que readquiere los bienes.
4) Igual que en el rgimen anterior, se admite la trasmisin por actos intervivos o por causa de
muerte del derecho de beneficiario, salvo convencin en contrario.
5) Tambin se mantiene la posibilidad de designarse beneficiario futuro, como asimismo la cadena de
reemplazos en caso de inexistencia, no aceptacin o renuncia de beneficiario y/o fideicomisario.
VI. El fideicomisario
1) El art. 1672 del CCyCN (vid art.2 LF), si bien continua con la diferencia entre beneficiario y
fideicomisario, llena el injustificado vaco en la LF respecto de la regulacin de este ltimo protagonista,
dando as respuestas a las inconsistencias que sealamos en otro lugar (12).
2) El rgimen anterior omita (vid art. 7 LF) al fideicomisario en el derecho a exigir rendicin de cuentas
al fiduciario; slo el beneficiario tena esa prerrogativa. En la LF tampoco el fideicomisario era tenido en

cuenta para la remocin judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9, inc. a, LF).
Tambin omita al fideicomisario en el art. 17 cuando estableca la innecesariedad del consentimiento
del fiduciante y del beneficiario para la disposicin y constitucin de gravmenes de los bienes
fideicomitidos cuando lo requirieran los fines del fideicomiso.
3) El texto de la LF tambin omita a los acreedores del fideicomisario ya que el ltimo prrafo del art. 15
LF solo se refera a los del beneficiario. El CCyCN soluciona esos vacos haciendo envo a favor del
fideicomisario de lo que prev para el beneficiario (vid art. 1671 CCyCN).
VII. Aceptacin del beneficio
1) El artculo 1681 del CCyCN hace expreso lo que era implcito en el rgimen anterior, esto es que la
estipulacin en el contrato de fideicomiso a favor del beneficiario y del fideicomisario requiere, para
que estos se incorporen a la vinculacin contractual, de la aceptacin de esos protagonistas.
2) La norma establece la presuncin de aceptacin "...cuando intervienen en el contrato de fideicomiso,
cuando realizan actos que inequvocamente la suponen o son titulares de certificados de participacin o
de ttulos de deuda en los fideicomisos financieros". Con ello busca una solucin a la posibilidad de la
indefinicin o la prolongacin de un estado de incertidumbre mientras se halla pendiente la aceptacin.
Por esa razn autoriza al fiduciario a "....requerirla mediante acto autntico fijando a tal fin un plazo
prudencial. No producida la aceptacin, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciacin,
fijando a tal fin el modo de notificacin al interesado que resulte ms adecuado".
VIII. Acciones contra el fiduciante y el fideicomisario
El art. 1689 CCyCN si bien continua con la redaccin contenida en el art. 18 de la LF, hace expreso que el
fiduciante y el fideicomisario tambin pueden ser sujetos pasivos de la accin del fiduciario, destinada a
defender los bienes fideicomitidos. Asimismo habilita tambin al fideicomisario a ejercer acciones en
sustitucin del fiduciario, equiparndolo con el fiduciante y el beneficiario, nicos autorizados en la LF.
IX. El fiduciario. Los cofiduciarios. Actos de disposicin y gravmenes. Accin de fraude
1) El art. 1673 CCyCN continua con la imposicin de un fiduciario profesional autorizado por el rgano
de regulacin (la CNV) solo para el fideicomiso financiero, pero trae la novedad como dijimos de
que el fiduciario pueda ser beneficiario.
2) Al estndar del "buen hombre de negocios" de todo fiduciario, depositario de la confianza de las
partes (art.1674, CCyCN), se suma el deber de evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos que intervienen en el contrato. Aunque estaba implcito en el
rgimen anterior evitar que un conflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buena
administracin del fideicomiso, mas all de si es o no beneficiario a la vez.
3) La crtica a esta disposicin, que ya fue abundante desde el anuncio del texto del Proyecto de
Unificacin en el aos 2012, seguramente se intensificara an ms ahora que est vigente el nuevo
cuerpo legal, especialmente cuando el doble rol se d en un fideicomiso con finalidad de garanta (vid
art. 1680, CCyCN).

4) El art. 1674 mantiene la redaccin del art. 6 de la LF. Contina el estndar del "buen hombre de
negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba al rgimen anterior.
5) Al admitir expresamente el CCyCN (vid art.1688) la posibilidad de un condominio fiduciario y enervar
el derecho a accionar por particin que caracteriza salvo excepciones al condominio corriente, y
asimismo establece la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes del fideicomiso, el legislador pone fin a la problemtica de la copropiedad
fiduciaria en el anterior rgimen (13).
6) El artculo 1.688 del CCyCN sigue la lnea del actual art. 17 de la LF pero con algunos agregados y con
mayores precisiones.
7) Entre los que pueden prestar el consentimiento de los actos de disposicin, se incorpor al
fideicomisario, en forma coherente con otros artculos del captulo.
8) Se autoriza la clusula de "no enajenar" superando as la prohibicin del categrico texto del art. 2612
del Cd. Civil (14) de Vlez, no obstante que el CCyCN tambin fulmina las clusulas de no enajenar (art.
1972), pero hace una excepcin en el mbito del fideicomiso (vid infra).
9) Como dijimos anteriormente (15) se prev expresamente que puedan ser ms de uno los fiduciarios,
supuesto en el que se generar una comunidad o condominio si se trata de cosas. En tal caso, aplicando
las reglas generales del condominio (art. 1990, CCyCN), los actos de disposicin deben ser otorgados por
todos ellos conjuntamente. Si no se respeta esta disposicin, el acto ser inoponible a los restantes
cotitulares, salvo que se hubiere pactado lo contrario.
10) El nuevo texto trata de evitar que un condmino transmita o grave su parte indivisa. A su vez,
dispone que ninguno de ellos puede solicitar la particin, de modo que hay una indivisin forzosa que
evita los inconvenientes que presenta el rgimen anterior, que no contena semejante previsin.
11) La prohibicin de constituir usufructo que exista en el art. 2841 del anterior Cdigo, ya no rige en el
CCyCN.
12) Se establece que el acto de disposicin realizado por el fiduciario a favor de un tercero queda a
salvo, tal como lo dispona el segundo prrafo del art. 2670 del Cd Civil, segn el agregado que le
hiciera el art. 74 de la LF. Obviamente, si hubo alguna irregularidad, el tercero no se vera alcanzado
siempre y cuando sea de buena fe y a ttulo oneroso.
13) An ms substancial y trascendente, por su contenido moralizador, es la previsin establecida en el
prrafo final del artculo 1.681 del CCyCN. El beneficiario y el fideicomisario pueden reclamar la
revocacin de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, "..sin perjuicio de los
derechos de los terceros interesados de buena fe", aclara el texto de la norma para despejar toda
sombra acerca del lmite de una accin de esa gravedad. De por s es plausible que el CCyCN incorpore
expresamente la nocin general de fraude (arts. 12, 338, 340, etc.), que excede la clsica accin
pauliana, y ms si extiende expresamente ese remedio al fideicomiso, poniendo as un valladar que la
doctrina entenda necesario (16). Obviamente, y como sucede con otras normas del nuevo CCyCN, los
terceros de buena fe que hayan adquirido derechos del fiduciario no pueden verse perjudicados por la
revocacin.

X. Rendicin de cuentas. Reembolso de gastos. Retribucin


1) El art. 1675 del CCyCN modifica el texto del art. 7 de la LF, haciendo extensivo al fiduciante y al
fideicomisario la facultad de exigir la rendicin de cuentas al fiduciario que, en la ley anterior, slo lo
prevea expresamente respecto del beneficiario. Continua como obligacin de orden pblico la
obligacin de rendir cuentas, al menos una vez al ao, y la prohibicin de dispensar la culpa del
fiduciario respecto del incumplimiento de sus obligaciones..
2) El art. 1677 del CCyCN mejora la redaccin del art. 8 de la LF sobre retribucin del fiduciario y
reembolso de gastos. En caso de ausencia de estipulacin convencional establece, como parmetro para
la fijacin judicial de la remuneracin, la eficacia del encargo fiduciario y las circunstancias en las que
actu. Con ello se busca evitar desproporciones.
XI. Cese del fiduciario. Procedimiento de sustitucin
1) El art. 1678 del CCyCN entiende en lo que a causales de cesacin del fiduciario respecta. Reproduce
prcticamente el art. 9 de la LF. Como novedad aade la posibilidad de remover al fiduciario, o la
renuncia de este cuando no estuviere convencionalmente previsto, por imposibilidad material o jurdica
para desempear la funcin fiduciaria. Resuelve as situaciones como la ocultacin o la ausencia sin
dejar representantes, problemas de salud, etc. Por ltimo, el citado artculo se inclina por la
continuidad de la fiduciaria persona jurdica en los supuestos disolucin de la sociedad por fusin o
absorcin.
2) En todos los casos de cesacin del fiduciario, por las causas enunciadas en el art. 1678 del CCyCN, el
artculo 1679 prev que el juez pueda, "...a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o
de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de
proteccin del patrimonio, si hay peligro en la demora" (sic). As, en caso de muerte del fiduciario, "los
interesados pueden prescindir de la intervencin judicial, otorgando los actos necesarios para la
transferencia de bienes" En su momento propusimos esa solucin (17).
3) En los supuestos de (i) incapacidad, (ii) inhabilitacin, (iii) capacidad restringida judicialmente
declaradas, (iv) disolucin (que no sea por fusin o absorcin), si es una persona jurdica, y (v) quiebra o
liquidacin, "cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobacin de la ocurrencia de la causal y
la indicacin del sustituto o el procedimiento para su designacin, conforme con el contrato o la ley, por
el procedimiento ms breve previsto por la ley procesal local" (sic). Asimismo, "Si la designacin del
nuevo fiduciario se realiza con intervencin judicial, debe ser odo el fiduciante".
4) En una cuestin tan sensible y traumtica como es la sustitucin del f iduciario la nueva previsin legal
evita las vacilaciones o la diversidad de criterios en las decisiones judiciales, cuando el reemplazo del
fiduciario se torna conflictivo o por las circunstancias del caso se convierte en una necesidad
imperiosa. Es una clara expresin del legislador que provee una facultad dirigida a los jueces para
posibilitar las intervenciones tuitivas. Obviamente esa facultad juega con los principios generales
relativos a las medidas precautorias, en las leyes del rito.
5) Por ltimo, la nueva norma establece que si los bienes fideicomitidos son registrables "...es forma
suficiente del ttulo el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la
designacin del nuevo fiduciario. La toma de razn tambin puede ser rogada por el nuevo fiduciario."
(sic).

6) Algunas de estas temticas, no resueltas en la ley anterior, fueron objeto de discusin en la doctrina
existente. De ello dimos cuenta extensamente en otro lugar cuando nos referimos a las cuestiones
registrales que plantea el dominio fiduciario, al cual nos remitimos en homenaje a la brevedad (18).
7) Por ltimo, se mantiene la designacin judicial de un fiduciario financiero (art. 1690, CCyCN) cuando
no hubiere sustituto en el caso de cesacin del fiduciario a cargo.
XII. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros
1) Los arts. 1.682 y 1.683 del CCyCN relativos a la propiedad fiduciaria y sus efectos, no introducen
ninguna variante respecto del rgimen actual (vid arts. 11 y 12 LF).
2) El art. 1684 del CCyCN tampoco innova mayormente respecto del art. 13, LF. Se mantiene el rgimen
actual. Si no se pacta algo diferente, los frutos y productos pertenecen al fiduciario, dueo de la cosa.
Esto se hace expreso en la nueva norma porque el referido artculo de la LF lo omita. Se menciona
expresamente a la subrogacin real: aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que
reemplacen a otros, siguen su misma suerte.
3) El art. 1685 (19) del CCyCN mantiene el patrimonio separado como columna vertebral del sistema,
diferencindolo del universal que corresponde a las partes del contrato.
4) El art. 1.686 del CCyCN continua, respecto del rgimen anterior (vid art. 15 LF), con el efecto
primordial de la separacin patrimonial: "Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin singular
o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los
acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor". Suma
a la accin de fraude prevista en el citado art. 15 de la LF la accin de ineficacia concursal (LCyQ) como
excepcin al rgimen de proteccin de los bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos
por parte de los acreedores del fiduciante. Se hace expreso en el CCyCN lo que resulta de los principios
concursales de la LCyQ (arts. 118 y 119) aplicables al tambin al fideicomiso de la LF.
5) El citado artculo 1.685 asimismo recoge las severas crticas que mereci el art. 14 de la LF (20). Se
suprime la posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al "valor de la cosa", como prevea el
rgimen derogado. Asimismo este ltimo artculo adems limitaba la responsabilidad si "el fiduciario no
pudo razonablemente haberse asegurado". Esta frase, poco clara, dio lugar a diversas interpretaciones,
y nadie estaba seguro de su significado. El CCyCN remedia esa situacin estableciendo con certeza la
obligacin del fiduciario de contratar un seguro, as como las consecuencias de no hacerlo, o hacerlo de
manera incompleta (infraseguro).
6) La norma supra referida dispone que "....Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro
son los que establezca la reglamentacin y, en defecto de sta, los que sean razonables. El fiduciario es
responsable en los trminos del artculo 1757 (21) y concordantes cuando no haya contratado seguro o
cuando ste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos." (sic). Si el fiduciario no cumple
adecuadamente esta obligacin, ser responsable frente a la vctima del dao que cause, y tambin
frente a las partes del contrato de fideicomiso, por no haber cumplido sus funciones con la diligencia
esperada.

XIII. Dominio fiduciario


1) En rigor est mal ubicado (vid captulo 31), ya que debiera estar en el libro IV, en el captulo dedicado
al dominio imperfecto (captulo 3). El dominio fiduciario es un supuesto de dominio imperfecto, y lo que
aqu se trata es el contrato de fideicomiso.
2) Los arts. 1701 y 1702 del CCyCN tratan, respectivamente, la definicin del dominio fiduciario y la
normativa aplicable. La definicin reproduce textualmente el art. 2662 del Cod. Civil derogado (cf. la
reforma del art. 73 de la LF), mientras que el art. 1702 declara aplicables al dominio "... fiduciario las
normas que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Ttulos I y
III del Libro IV..." del CCyCN.
3) El art. 1703 del CCyCN establece una excepcin a la normativa general que resulta trascendente para
el rgimen del fideicomiso: "El dominio fiduciario hace excepcin a la normativa general del dominio y,
en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las
limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Captulo 30 y del
presente Captulo.". Como ya dijimos, el CCyCN regula una excepcin a los principios generales, ya que
se permite la inclusin de clusulas de no enajenar o gravar, limitando las facultades del fiduciario,
dueo al fin (vid supra, comentario al art. 1688, CCyCN).
4) El art. 1704 referido a las facultades del fiduciario: "El titular del dominio fiduciario tiene las
facultades del dueo perfecto, en tanto los actos jurdicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a
las disposiciones contractuales pactadas.", no es mas que la consecuencia y repeticin de lo establecido
en el art. 1688, que le otorga al fiduciario la facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines
del fideicomiso.
5) Podra suceder que el fiduciario realizara algn acto de disposicin sin que lo requieran los fines del
fideicomiso. Tal acto, si bien en principio sera invlido, lo cierto es que deber ser mantenido si el
adquirente es de buena fe y a ttulo oneroso. Por aplicacin de los principios generales, si no es factible
reclamarle al tercero, el dinero que se hubiere obtenido entra al patrimonio fideicomitido por
subrogacin real y, adems, el fiduciario ser responsable frente a las partes del dao que hubiere
causado.
6) El art. 1705 del CCyCN formula una diferencia esencial entre el dominio fiduciario y el dominio
revocable: "La extincin del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos
realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y ttulo oneroso." Se puede
afirmar que este artculo, por un lado, es consecuencia de las normas anteriores, que ya hemos
comentado. Por otro lado es consistente con los arts. 1966 y 1967 del CCyCN ya que la resolucin en el
dominio revocable opera con efecto retroactivo. As sucede tambin en el sistema del Cdigo Civil (art.
2670).
7) Una novedad importante es que el CCyCN prev para la "readquisicin" del dominio perfecto. Segn
el art. 1706 "producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente
constituido en poseedor a nombre del dueo perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente
consiste en la inscripcin constitutiva, se requiere inscribir la readquisicin; si la inscripcin no es
constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad". Significa que si se extingue el fideicomiso, para
que el fideicomisario o quien tenga derecho a la cosa adquiera el dominio, no es menester de la

tradicin, ya que el fiduciario se convierte automticamente en tenedor; se trata de un caso de


constituto posesorio (vid art. 1892 CCyCN). Una solucin similar prev el nuevo Cdigo (art. 1968) para
el caso de dominio revocable. En el rgimen del Cdigo Civil, el art. 1371, inc. 2, Cod. Civil, exige la
tradicin. La palabra "readquisicin" est mal utilizada, ya que el fideicomisario adquirira por primera
vez. Sera correcta nicamente en el caso del fiduciante o de sus herederos. En cuanto a las cosas
registrables, en el caso de la inscripcin registral constitutiva (v.gr.: automotores), s se hace necesaria la
inscripcin para la "readquisicin". En los dems casos se requiere tambin la inscripcin registral, pero
slo a efectos de publicidad.
8) En lo atinente al dominio fiduciario el art. 1707, CCyCN, repite conceptos ya comentados
anteriormente: "Cuando la extincin no es retroactiva son oponibles al dueo perfecto todos los actos
realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extincin es retroactiva el dueo perfecto readquiere
el dominio libre de todos los actos jurdicos realizados".Es decir que la extincin ser retroactiva si el
fiduciario enajen la cosa sin que lo requieran los fines del fideicomiso, o mediando una prohibicin, y el
tercero carece de buena fe y ttulo oneroso. La palabra "readquiere" nuevamente est mal empleada.
XIV. Extincin del fideicomiso. Causales. Efectos
El art. 1697 reitera el texto del art. 25 de la LF en lo que respecta a las causales de extincin del
fideicomiso y agrega en proteccin del pblico inversor la irrevocabilidad del contrato en los
fideicomisos financieros despus de haberse iniciado la oferta pblica de los certificados de
participacin o de los ttulos de deuda. En cuanto a los efectos de la extincin, el art. 1698 del CCyCN
mantiene el texto del art. 26 de la LF al cual nos remitimos.
XV. Insuficiencia del fideicomiso. Liquidacin judicial (22)
1) El art. 1687 del CCyCN mantiene el fideicomiso fuera del rgimen del concurso y la quiebra tal como
lo estatuyen los arts. 16 y 24 de la LF pero, como respuesta a las justificadas crticas de la doctrina, el
artculo del nuevo Cdigo da una solucin ms racional a la problemtica que produce la laguna del
rgimen extrajudicial de liquidacin del patrimonio fiduciario insuficiente que establece el citado art. 16
(23).
2) El CCyCN subsana en buena medida ese yerro, recogiendo una pauta que ya tiene recepcin
jurisprudencial (24). El art. 1687 dispone que, "...a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario segn previsiones contractuales, procede su liquidacin, la que est a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente".
3) La disposicin aparece como una solucin intermedia entre el actual rgimen de extrajudicialidad
extrema y la incorporacin lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. La
nueva normativa sigue excluyendo la instancia del concurso preventivo y el APE, pero permite el
acercamiento del instituto a las normas de la quiebra, como el rgimen ms compatible para una
liquidacin forzosa.
4) Opinamos que la aplicacin de la normativa de la quiebra no ser lineal, habida cuenta que el
legislador deshecho la posibilidad de la inclusin lisa y llana en el rgimen concursal, apuntando a un
sistema menos rgido que se adapte a las particularidades de cada fideicomiso en crisis o, como lo
expresa la norma: la aplicacin del sistema liquidativo de la LCyQ "...en lo que sea pertinente".

XVI. Fideicomiso con finalidad de garanta.


1) El CCyCN, a travs del art. 1680, recoge legislativamente el consenso doctrinario (25) y jurisprudencial
(26) acerca de la licitud de la fiducia con finalidad de garanta, especie implcitamente existente en la ley
derogada, cuestionada por una doctrina minoritaria (27).
2) La norma establece una regulacin bsica al facultar al fiduciario a "...aplicar las sumas de dinero que
ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los crditos o derechos
fideicomitidos, al pago de los crditos garantizados". El fiduciario puede disponer de otros bienes que
no sean sumas de dinero para el pago de lo garantizado, autorizndolo a cumplir el encargo segn lo
previsto en el contrato. Asimismo, en ausencia de previsin contractual, la disposicin lo faculta a optar
entre la va judicial o la privada para disponer del contenido de la garanta, "...asegurando un
mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes". La ley le da cobertura al
fiduciario permitindole que pueda elegir el camino de la accin, en una situacin de seria
responsabilidad, como lo es la realizacin de los bienes que conforman la garanta.
3) El citado artculo aclara que los bienes fideicomitidos deben ser realizados y el acreedor cobrar con el
producido. No sera jurdicamente posible que el acreedor se quedara con los bienes para satisfacer su
crdito, total o parcialmente. La previsin se adhiere as a una prohibicin que es propia de los derechos
reales de garanta.
4) Como lo anticipamos al comienzo, la posibilidad legal de que el fiduciario, en un fideicomiso con
finalidad de garanta, pueda a la vez ser beneficiario ya fue objeto de polmica apenas publicado el
Proyecto de Unificacin, desde posturas extremas en disfavor (28) hasta posiciones abiertamente
favorables (29) o intermedias (30). Seguramente la polmica continuar.
5) La ley uruguaya (art.9, inc. b, ley 17.703), a diferencia de la nuestra, adopt una posicin intermedia:
prohbe como principio general, bajo pena de nulidad absoluta, el fideicomiso en el cual se designe
beneficiario al fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso en garanta constituidos a favor de una
entidad de intermediacin financiera autorizada por el BCU (31). Hipotticamente la probabilidad de
abuso sera menor cuando se trata de Entidades Financieras y en todo caso estas entidades
suponen la existencia de solvencia suficiente como para que el fiduciario afronte responsabilidades
funcionales por mala praxis. Mientras que un fiduciario comn persona fsica o jurdica puede no
tener solvencia para cubrir su responsabilidad.
XVII. Fideicomiso testamentario. Reglas. Mejora. Invalidez
1) El fideicomiso testamentario, escasamente tratado en el art. 3 de la LF, es receptado en el art. 1699
del CCyCN, complementado por otras normas. Hay una clara mejora regulatoria para la especie,
especialmente para la proteccin de la familia y de los herederos incapaces (32), an cuando no pone fin
a algunas cuestiones y disidencias planteadas por la doctrina en relacin a la regulacin anterior (33). La
comprensin del alcance de esta especie requiere la lectura en la normativa del CCyCN de los arts.
2.445 ("Porciones Legitimas)", 2448 ("Mejora a favor de heredero con discapacidad"), y 2.493
("Fideicomiso testamentario") del Ttulo X.
2) El citado art. 1699. "Reglas aplicables" establece: El fideicomiso tambin puede constituirse por
testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artculo 1667. Se

aplican los artculos 2448 y 2493 y las normas de este Captulo; las referidas al contrato de fideicomiso
deben entenderse relativas al testamento. En caso de que el fiduciario designado no acepte su
designacin se aplica lo dispuesto en el 1679. El plazo mximo previsto en el artculo 1668 se computa a
partir de la muerte del fiduciante."
3) En el rgimen anterior, cuando haba herederos forzosos, el fideicomiso perda mucho mbito de
aplicacin, teniendo en cuenta el respeto a la legtima, tal como estaba legislada. Evidentemente, el
fideicomiso puede durar 30 aos, y si los herederos deben esperar todo ese tiempo para recibir los
bienes, su legtima estara afectada. Se trataba de un serio obstculo, que la nueva normativa mejora
sensiblemente.
4) El art. 2445 del CCyCN disminuye las porciones legtimas. La porcin legtima de los descendientes es
de DOS TERCIOS (2/3), la de los ascendientes de UN MEDIO (1/2) y la del cnyuge de UN MEDIO (1/2).
Por otro lado, en el caso de descendientes y tambin de descendientes con discapacidad, el art. 2448
del CCyCN permite que mediante un fideicomiso se los mejore en otro tercio, haciendo una excepcin a
los principios generales.
5) Otra novedad es que se dice que el fiduciario es "heredero o legatario". La doctrina actual tiene
muchas dificultades en ubicar al fiduciario que recibe bienes por va testamentaria. El CCyCN, aunque la
cuestin sea opinable, se inclina por una de las tesis existentes.
6) Finalmente, el art. 1700 del CCyCN expresa claramente la prohibicin de la "sustitucin
fideicomisaria", lo que tambin sucede en el rgimen de la LF, en concordancia con el Cod. Civil de
Vlez.
XVIII. Fideicomiso financiero. Oferta publica de ttulos valores. Autoridad de control. Asambleas
1) Del captulo 30 (Fideicomiso) del CCyCN, las secciones cuarta, quinta y sexta estn dedicadas a la
especie del fideicomiso financiero. En general puede decirse que el articulado que le dedica (arts.
1690/6) no trae novedades substanciales sino que en lo general recoge con mejor redaccin el
plexo actual de la LF (arts. 19 a 22) con pocas novedades, salvo cuestiones que actualmente son objeto
de la reglamentacin de la Comisin Nacional de Valores. A su vez incorpora, como novedad,
instrumentaciones operativas propias del mercado de capitales y la oferta pblica.
2) Las nuevas normas mantienen lo fundamental:
2.1) Al igual que en la LF la especie se sigue rigiendo por la normativa general y los principios que el
CCyCN dedica al fideicomiso sin distincin de especie. As resulta del art. 1690 del nuevo Cdigo al
establecer que "Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes...".
Dems est decir que lo "precedente" son las normas que comienzan en el art. 1666 del CCyCN. La
regulacin no difiere respecto de la que le corresponde al contrato de fideicomiso comn. No hay en el
CCyCN, igual que en la LF, otro gnero (salvo la distincin entre la especie contractual y la
testamentaria). Sin embargo, como consecuencia de su especificidad, "... adems de las exigencias de
contenido generales previstas en el artculo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe incluir los
trminos y condiciones de emisin de los ttulos valores, las reglas para la adopcin de decisiones por
parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del
patrimonio fideicomitido, y la denominacin o identificacin particular del fideicomiso financiero" (vid
art. 1692 CCyCN).

2.2) Contina sujeto a la supervisin de la autoridad de contralor estatal: la Comisin Nacional de


Valores, cuando se hace oferta pblica de valores negociables fiduciarios, y el Banco Central de la
Repblica Argentina en sus respectivas competencias.
2.3) Se mantiene la especificidad funcional o profesionalidad del fiduciario en cuanto a que debe ser
"...una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los
mercados de valores..." (art.1690, CCyCN).
2.4) Continua la posibilidad de ofrecer al pblico (ley 26.831), lo que en la LF se denominan certificados
de participacin y ttulos representativos de deuda (art.19), "...en los trminos de la normativa sobre
oferta pblica de ttulos valores..." (art. 1691 CCyCN) y "En ese supuesto, el organismo de contralor de
los mercados de valores debe ser autoridad de aplicacin respecto de los fideicomisos financieros,
pudiendo dictar normas reglamentarias, incluyendo la determinacin de los requisitos a cumplir para
actuar como fiduciario" (artculo citado).
3) Como novedad el art. 1693 del CCyCN, a la vez que reproduce el art.21 de la LF, admite la posibilidad
de que el fideicomiso financiero sea vehculo para la emisin o respaldo de ttulos valores atpicos (vid
art. 1820 en el CCyCN sobre "libertad de creacin de ttulos valores"), que no son estrictament e valores
negociables fiduciarios como lo son las especies de los certificados de participacin y los ttulos
representativos de deuda nominados en el rgimen anterior.
4) El art. 1694 del CCyCN reproduce el art. 22 de la LF: "Pueden emitirse diversas clases de certificados
de participacin o ttulos representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se
deben otorgar los mismos derechos. La emisin puede dividirse en series." Sin embargo agrega un
prrafo final que si es una novedad interesante "...Los ttulos representativos de deuda dan a sus
titulares el derecho a reclamar por va ejecutiva." Con eso se cierra toda discusin acerca de si los
valores negociables fiduciarios de deuda cuentan con esa prerrogativa procesal. No es ocioso aclarar
que los valores fiduciarios de participacin estn excluidos de ese beneficio.
5) Los valores negociables fiduciarios tienen a partir de la unificacin el tratamiento, amn de la
reglamentacin delegada en la Comisin Nacional de Valores, dado a los ttulos valores en la normativa
del CCyCN, en el Libro tercero, Captulo 6 (arts. 1815 a 1881), en lo que corresponda a la especificidad
que tienen los nominados certificados de participacin y ttulos representativos de deuda.
6) El art. 1695 trata las Asambleas de tenedores de ttulos representativos de deuda o certificados de
participacin, ya no como un medio de deliberacin de los tenedores de ttulos fiduciarios con oferta
pblica frente a supuestos de insuficiencia patrimonial, como lo hace el art. 23 de la LF, sino como
reunin de esos sujetos para la adopcin de decisiones colectivas "...a la que se aplican las reglas de
convocatoria, qurum, funcionamiento y mayoras de las sociedades annimas, excepto en el caso en
que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuracin de sus pagos a los
beneficiarios. En este ltimo supuesto, se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de
sociedades annimas, pero ninguna decisin es vlida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los
ttulos emitidos y en circulacin".La disposicin tiene carcter supletorio en ausencia de disposiciones
contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de contralor (la CNV). A diferencia del
rgimen actual que no lo prev, hay en el texto proyectado un envo general a la ley de sociedades
respecto de las asambleas, a diferencia del anterior que solo haca envo a la ley de obligaciones
negociables para tratar los ttulos fiduciarios.

7) Por ltimo el art. 1696 del CCyCN prev, como novedad, que ... "En el supuesto de existencia de
ttulos representativos de deuda y certificados de participacin en un mismo fideicomiso financiero, el
cmputo del qurum y las mayoras se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los ttulos valores
en circulacin. Sin embargo, excepto disposicin en contrario en el contrato, ninguna decisin vinculada
con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuracin de pagos a los beneficiarios es
vlida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los ttulos representativos de deuda emitidos y en
circulacin, excluyendo a los ttulos representativos de deuda subordinados".
(1) (1) El CCyCN dedica el Captulo 30 del Libro III al contrato de fideicomiso, dividido en secciones: la
primera dedicada a disposiciones generales, la segunda a sujetos, la tercera a los efectos, la cuarta al
fideicomiso financiero, la quinta a los certificado de participacin y ttulos de deuda, la sexta a las
asambleas de tenedores de ttulos representativos de deuda o certificados de participacin, la sptima a
la extincin del fideicomiso, y la octava al fideicomiso testamentario. El Captulo 31 complementa la
regulacin con precisiones especficas acerca del dominio fiduciario.
(2) (2) Cdigo Civil de Qubec, arts. 1260 y 1261, Ecuador, Ley de Mercados de Valores de 1998,
Fideicomiso Mercantil, art. 102, KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso t I, 3a.
edic., AbeledoPerrot, Bs.As., 2012, p. 57.
(3) (3) KIPER, Claudio - LISOCCYCNAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t II, Anexo
Jurisprudencia.
(4) (4) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso t II, OB. CIT., Anexo de
Jurisprudencia.
(5) (5) En cuanto a definir el contrato, si bien Vlez fue contrario a esa tcnica, se sigue su doctrina en
cuanto a que es admisible cuando se trata de "...la inmediata aplicacin de sus vocablos, o por su
influencia en las disposiciones de una materia especial" (nota al art. 495, Cod. Civil).
(6) (6) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., t I, ps. 142/4 y nota n 67.
(7) (7) Vg. Cdigo Civil de Qubec.
(8) (8) MOLINA SANDOVAL, Carlos, "El fideicomiso en la dinmica mercantil", Euros Editores, B de f, Bs.
As. 2009, ps. 109-112.
(9) (9) GIRALDI, Pedro M., "Fideicomiso" (Ley 24.441), Depalma, Bs. As., 1998, p.4 y nota 12.
(10) (10) El Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (La Ley, continuacin del Suplemento publicado el 27/05/2014)
remarc que "La registracin de la propiedad fiduciaria respecto de los bienes registrables que integren
el patrimonio fideicomitido otorga publicidad suficiente a las clusulas del contrato que la requieren. No
se advierten las ventajas de disponer la anotacin del contrato, con efectos que no se regulan. Por otra
parte, se estara creando un nuevo organismo sin ventajas aparentes. Por ello, proponemos mantener la
redaccin del Anteproyecto originario".

(11) (11) En contra: ORELLE - ARMELLA - CAUSSE, Financiamiento de la vivienda y de la construccin.


Ley 24.441, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, ps. 178 y 179.; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO
- RIVERA, Reformas al derecho Privado. Ley 24.441, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 19; Pedro M.
Giraldi (Fideicomiso [ley 24.441], Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 71. A favor: CARREGAL, Mario A.,
"Fideicomiso de garanta", en la obra colectiva Derecho empresario actual, Cuadernos de la Universidad
Austral, T. I, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 240, FREIRE, Bettina V., El fideicomiso, baco,
Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.; KELLY, Julio, "Fideicomiso de garanta", JA, 1998-III-782, 12/8/1998,
nro. 6102.
(12) (12) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t I, p. 237 y ss.; HAYZUS,
Jorge Roberto, Fideicomiso, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, p.132. CARREGAL, Mario, ob.cit., p. 142,
y nota N 45 en pg. 98.
(13) (13) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t I, ps. 161 y ss.
(14) (14) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t I, ob. cit. p. 217.
(15) (15) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t I, ob. cit. ps. 161 y ss.
(16) (16) LISOPRAWSKI, Silvio, "Ni ngel ni demonio", LL, 10/09/07; Lisoprawski, Silvio V., "Lmites de la
separacin patrimonial en el fideicomiso. Fraude laboral", LL 07/05/2014, 1, Cita Online:
AR/DOC/191/2014 - MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos simulados y fraudulentos", t. II, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2001.
(17) (17) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., tomo I, p.206. En el
mismo sentido MOISSET DE ESPANS, Luis, "Aspectos registrales del fideicomiso (ley 24.441)", JA 1993III-725.
(18) (18) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit., t I, ps.197-223.(19) (19) El Poder Ejecutivo Nacional modific la redaccin original del Anteproyecto suprimiendo el
prrafo final del artculo"...En el mbito de la responsabilidad prevista en este artculo, se reconoce al
damnificado accin directa contra el asegurador, en los trminos del contrato de seguro".
(20) (20) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t I, ob.cit., ps. 387 y ss.
(21) (21) Vid Art. 1757 del CCyCN.: Hecho de las cosas y actividades riesgosas.
(22) (22) KIPER, Claudio M. Lisoprawski, Silvio V., "Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidacin
en el Proyecto de Cdigo", LL 29/09/2014, 1, Cita Online: AR/DOC/1199/2014.
(23) (23) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Liquidacin judicial de un fideicomiso inmobiliario",
LL., 2012-A, 340.
(24) (24) CNApCom., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/10; LL 12/05/2011.Cita Online:
AR/JUR/95437/2010; Expte. n 073048 "FIDEICOMISO CALLE CHILE 2286/94/96S/ LIQUIDACIN
JUDICIAL", J. Nac.1. Inst.Com. N 17 Secretara N 34, 12/09/11.

(25) (25) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t I, ps. 464 y ss., nota 33.
(26) (26) Entre otros CNCom. Sala D, "Trenes de Buenos Aires S.A. s/conc. prev.", LL. 10/12/2008, 5,
AR/JUR/10966/2008.
(27) (27) PERALTA MARISCAL, Leopoldo, "Anlisis econmico del fideicomiso de garanta. Nuevas
reflexiones sobre su ilicitud", LL, 2001-E, 1025; "Fideicomiso de garanta? Neuralgias y cefaleas
garantizadas!", LL, 2000-D-975; El negocio fiduciario con fines exclusivos de garanta como acto jurdico
ineficaz", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3-241, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe;
"Fideicomiso s; de garanta no", LL, 2001-B-978.
(28) (28) MNDEZ, Hctor y MNDEZ, Agustina M., Anteproyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin. El contrato de fideicomiso en garanta. Una visin crtica, La Ley Online.
(29) (29) FERRER DEHEZA, Santiago, De la coincidencia de roles en el fideicomiso de garanta y la
cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado, 10-10-2012, Revista Argentina de Derecho
Comercial y de los Negocios, Cita: IJ-LXVI-230.
(30) (30) Papa, Rodolfo G., La regulacin del fideicomiso en el proyecto de Cdigo Civil, Compendio
Jurdico, Tomo/Boletn 69, p. 53, Diciembre 2012.
(31) (31) KIPER, Claudio - LISOPAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t II, vid colaboracin de
HERNNDEZ MAESTRONI, Alejandro, "El fideicomiso en Uruguay", p. 840.
(32) (32) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H., "Fideicomiso Testamentario, legitima y proteccin
de incapaces", ED, 184-1338.
(33) (33) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t II, ps. 539 y ss.; BASSET,
rsula C., Fideicomiso Testamentario. Una herramienta para la planificacin hereditaria, AbeledoPerrot, Buenos Aires, ps. 32 y ss., con cita de Ferrer, Francisco, A.M., Fideicomiso Testamentario,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, ps. 86/87; ARMELLA, Cristina A.N. "El fideicomiso constituido por
testamento", en ORELLE, Jos - ARMELLA, Cristina - CAUSSE, Jorge, Financiamiento de la vivienda y la
construccin, Ley 24.441, t I, Ad Hoc, Bs. As., 1995; MEDINA, Graciela, "El Fideicomiso Testamentario en
el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", JA 1999-III-1071.

La defensa del consumidor en el Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin
Stiglitz, Gabriel A.
I. El Derecho del Consumidor en el Cdigo Civil y Comercial: jerarqua, eficacia y estabilidad del sistema
de proteccin jurdica
Para quienes hace tiempo (en clebre expresin de Luis Diez Picazo) hemos asistido al doloroso parto
del Derecho del Consumidor y abrigamos por l un compromiso incondicional, es inmensa la satisfaccin
de ver sus normas encaramarse en las jerarquas ms elevadas del ordenamiento jurdico argentino:
* comenzando por la principal: la Constitucin Nacional (arts. 42 y 43);
* y ahora, un nuevo Cdigo para complementar el sistema de proteccin jurdica del consumidor, dentro
del marco legislativo ms trascendente del Derecho Privado: el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
dilogo con el rgimen especial vigente (ley 24.240 y normas concordantes).
Adelantamos adems nuestra opinin, en el sentido que toda la normativa incorporada, representa
tambin por su contenido un avance significativo en el sistema de proteccin jurdica del consumidor.
Por supuesto que alguna solucin del nuevo Cdigo puede generar discrepancias, como tambin las
provocaron ciertos textos de la ley 24.240 y sus modificatorias, y muy especialmente la ley 26.361 (del
ao 2008) que desde luego no fue redactada por juristas de la talla de los integrantes de esta Comisin
de Reformas.
En ese contexto, propugnamos un debate serio, dentro del cual los actores del Derecho del Consumidor
debemos con calma y respeto comprender que en nuestro pas, desde 1993 hasta aqu, todos los
pasos jurdicos registran una evolucin que (aunque discrepemos en algunos puntos) es siempre
evidentemente positiva, y nos ha llevado y nos va a seguir conduciendo hacia un sistema integral de
proteccin que comprende no slo la ley especial, sino las rbitas constitucional, legislacin y principios
generales, y los planos jurisprudencial, doctrinario e incluso acadmico (1).
Las nicas involuciones, precisamente, no suelen provenir del Derecho, sino de la ausencia de polticas
de gobierno en defensa del consumidor: controles preventivos, educacin, divulgacin pblica, etc. (2).
E incluso ahora, a travs de las observaciones al Anteproyecto por parte del Poder Ejecutivo Nacional,
p.ej., eliminando la regulacin en materia de derechos colectivos, daos colectivos y acciones colectivas;
y la responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, cuestiones ambas ntimamente
ligadas al Derecho del Consumidor.
Cabe aadir entre las ventajas del nuevo Cdigo, que al elevarse la jerarqua del sistema normativo
(por ingresar tambin a un Cdigo Civil y Comercial), seguramente traer aparejado un incremento en su
eficacia, por un mayor conocimiento y compromiso de los operadores jurdicos en su aplicacin, siendo
que lamentablemente el rgimen especial (ley 24.240) an no ha sido ntegra y definitivamente
receptado (por abogados, Jueces, etc.), e incluso a veces ignorado, a pesar de contar con casi 20 aos de
vigencia.
Finalmente, la complementacin del Derecho del Consumidor dentro del Cdigo Civil y Comercial,
beneficia tambin la estabilidad del sistema, para que no sea modificado reiteradamente por algunas

cuestiones insignificantes, como ocurri varias veces en las reformas a la 24.240; y en todo caso, para
que lo sea en lo posible con participacin del campo acadmico (3).
En sntesis, se avecina una profunda armonizacin (y sistematizacin) entre los distintos componentes
del sistema de proteccin jurdica del consumidor: la Constitucin Nacional (arts. 42 y 43), la ley especial
24.240 y el proyectado Cdigo Civil y Comercial.
Como se seala en los Fundamentos del Cdigo, se establece un "dilogo de fuentes", de manera que el
Cdigo recupera una centralidad para iluminar a las dems normativas (4).
De conformidad con esta perspectiva se produce una integracin del sistema legal en una escala de
graduacin compuesta por:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional;
b) los principios y reglas generales de proteccin mnima y el lenguaje comn del Cdigo;
c) la reglamentacin detallada existente en la legislacin especial.
El Derecho del Consumidor en el Cdigo Civil y Comercial importa entonces a nuestro juicio una
evolucin signada por la jerarqua, eficacia y estabilidad del sistema de proteccin jurdica.
Y esencialmente, el fortalecimiento del principio protectorio, a travs de los arts. 7, 11, 1094 y
concordantes, del nuevo Cdigo:
Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el
principio de proteccin del consumidor (art. 1094);
En caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales, prevalecer la ms
favorable al consumidor (art. 1094);
Las nuevas leyes supletorias son aplicables a las relaciones de consumo en curso de ejecucin, cuando
sean ms favorables al consumidor (art. 7);
Principio de acceso al consumo sustentable (art. 1094);
Cuando se abuse de una posicin dominante en el mercado (art. 11), el Cdigo impone la reaccin
judicial, preventiva y sancionatoria.
II. Las normas sobre defensa del consumidor, que a travs del Cdigo se incorporan al sistema de
proteccin jurdica
Sin perjuicio de dicha evolucin en orden a jerarqua, eficacia y estabilidad, reiteramos que a su vez,
toda la normativa incorporada representa tambin por su contenido un avance significativo para el
Derecho del Consumidor.
En efecto, las normas sobre defensa del consumidor, que se aaden a travs del nuevo Cdigo
(contratos de consumo, etc.), mejoran notoriamente el sistema de proteccin jurdica.

En particular, regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas en materia de contratos por


adhesin, clusulas abusivas, prcticas abusivas (en general), publicidad abusiva, cesacin de la
publicidad ilcita y anuncios rectificatorios, conexidad contractual, etc., de las que adolece el rgimen
especial de la ley 24.240 (y que no fueron abordadas por la modificatoria 26.361).
Adems como se explica en los Fundamentos del Cdigo, "tambin es considerable el beneficio en
cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripcin, caducidad,
responsabilidad civil, contratos, del Cdigo Civil que complementan la legislacin especial, proveyendo
un lenguaje normativo comn".
Finalmente, se aaden novedosas regulaciones en defensa de los consumidores:
* Un pargrafo ntegro, sobre "contratos bancarios con consumidores y usuarios" (arts. 1384 a 1389 del
nuevo Cdigo), al cual se aplica todo el rgimen sobre contratos de consumo, y asimismo, reglas
especiales en torno a publicidad, forma escrita, obligaciones precontractuales, restricciones en cargos o
costos al consumidor, e informaciones en los contratos de crdito bajo pena de nulidad.
* Disciplinas en materia de "tiempo compartido" y "cementerios privados" (arts. 2100 y 2111 del nuevo
Cdigo), con aplicacin de las normas que regulan las relaciones de consumo, previstas en el mismo
Cdigo y en las leyes especiales.
a) Teora general del contrato y contratos de consumo.
En primer lugar, a travs de normas especficas de Derecho del Consumidor, hay un avance en el nuevo
Cdigo, en sus regulaciones sobre:
I) Teora general del contrato: contratos por adhesin, conexidad contractual, etc.
II) Contratos de consumo: prcticas abusivas, publicidad abusiva, cesacin de la publicidad ilcita y
anuncios rectificatorios, clusulas abusivas, etc.
(A) Contratos por adhesin.
El Ttulo II del nuevo Cdigo (Contratos en general), en su captulo 3 ("Formacin del consentimiento"),
contiene una seccin ntegra (2da.) sobre "Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales
predispuestas".
En los arts. 984 a 989, regula la definicin del contrato por adhesin, sus requisitos, las reglas de
interpretacin, las clusulas abusivas y su control judicial.
(B) Conexidad contractual.
El captulo 12 se refiere ntegramente a los "Contratos conexos". El art. 1073 define la conexidad, y los
arts. 1074 y 1075, la interpretacin y sus efectos (excepciones de incumplimiento, frustracin de la
finalidad, etc.).

Tambin brinda soluciones en casos de conexidad contractual, el rgimen del nuevo Cdigo sobre
clusulas abusivas (arts. 1120 y 1122).
(C) Contratos de consumo. Prcticas abusivas.
El flamante Cdigo dedica a los "Contratos de Consumo" el Ttulo III ntegro del Libro Tercero ("Derechos
personales").
O sea, los contratos de consumo son elevados a la misma jerarqua legislativa otorgada a:
* "Las Obligaciones en general" (Ttulo I);
* los "Contratos en general" (Ttulo II);
* y los "Contratos en particular" (Ttulo IV).
Luego de definir (arts. 1092 y 1093) al consumidor (5), la relacin de consumo y los contratos de
consumo, establece las reglas de interpretacin de las leyes y los contratos en el sentido ms
favorable para el consumidor (arts. 1094 y 1095).
En uno de los aportes principales del Cdigo recientemente sancionado al sistema del Derecho del
Consumidor, los arts. 1096 a 1099 legislan sobre las prcticas abusivas en general, enriqueciendo con
evidencia el escueto enunciado que la ley 26.361 incorpor a travs del art. 8 bis de la ley 24.240.
Los arts. 1097 a 1099 aaden las siguientes pautas:
que la dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los
Tratados de Derechos Humanos;
se exige un trato "no discriminatorio" a favor de todos los consumidores y no solamente respecto a
los extranjeros (como estableci la ley 26.361, art. 8 bis);
especficamente, se aade que los proveedores no pueden establecer diferencias basadas en pautas
contrarias a la garanta constitucional de igualdad;
finalmente, se agrega la prohibicin, como abusivas, de las prcticas que limitan la libertad de
contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisin de productos o servicios a la
adquisicin simultnea de otros (y otras prcticas similares).
(D) Publicidad abusiva, cesacin de la publicidad ilcita y anuncios rectificatorios.
Los arts. 1100 a 1103 del nuevo Cdigo regulan la informacin y publicidad dirigida a los consumidores.
Adems de la publicidad engaosa y comparativa, el Cdigo introduce en el Derecho argentino, la
prohibicin de la publicad abusiva (art. 1101 inc. c.), o discriminatoria, o que induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

El art. 1102, al otorgar las acciones judiciales correspondientes, incluye expresamente aquellas
tendientes a la cesacin de la publicidad ilcita y a la publicacin de anuncios rectificatorios a cargo del
demandado.
No puede soslayarse una vez ms que estos tres aportes del Cdigo (prohibicin de la publicidad
abusiva, cesacin de la publicidad ilcita y anuncios rectificatorios) son aspectos centrales del moderno
Derecho del Consumidor, que desde hace tiempo vienen siendo impulsados p or la comunidad jurdica,
pero tambin haban sido omitidos por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240).
(E) Clusulas abusivas.
Finalmente, entre aquellas regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas que el nuevo Cdigo
aporta al Derecho del Consumidor, cabe destacar:
* El rgimen sobre "modalidades especiales" en los contratos de consumo (arts. 1104 a 1116), que
disciplina sobre: "contratos celebrados fuera de los locales comerciales", "a distancia", "por medios
electrnicos", etc., regulando el lugar de cumplimiento, la revocacin y sus efectos (excepciones,
imposibilidad de devolucin, gastos, etc.).
* El rgimen sobre clusulas abusivas (arts. 1117 a 1122):
brinda una adecuada definicin y reglas generales;
incorpora soluciones novedosas en orden a conexidad contractual y "situaciones jurdicas abusivas";
y un mayor rigor en el control judicial, al explicitar que corresponde la nulidad, aun cuando las
clusulas fueran negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor; o hayan
sido aprobadas administrativamente;
finalmente, en el mbito de la responsabilidad civil (art. 1720), el nuevo Cdigo establece que el
consentimiento del damnificado (aunque sea libre e informado), no exime si constituye clusula abusiva .
y en el mbito de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y
con utilizacin de medios electrnicos o similares (art. 1109), se establece la nulidad de la clusula de
prrroga de la jurisdiccin (se tiene por no escrita).
Pautas, todas ellas, que tampoco fueron abordadas por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240).
b) Rgimen general sobre responsabilidad civil, aplicable a los daos a consumidores.
En cuanto a los aportes del Cdigo al Derecho del Consumidor, reiteramos que como se explica en los
Fundamentos es considerable el beneficio en cuanto hay reglas generales no slo sobre contratos
tambin sobre responsabilidad civil, que complementan la legislacin especial, proveyendo un lenguaje
normativo comn.
A ttulo meramente ejemplificativo, resulta de inters destacar algunas de las innovaciones que el nuevo
Cdigo introduce en el rgimen general de responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en

orden a los daos a consumidores y usuarios.

Destacamos, entre otras, las normas sobre:


la funcin preventiva de la responsabilidad civil,
los avances en torno a nuevos daos resarcibles, y legitimados activos (damnificados indirectos,
convivientes, etc.),
pautas adicionales en el rgimen de responsabilidad objetiva,
la eliminacin en los casos de responsabilidad objetiva de la suspensin del dictado de la
sentencia civil hasta que recaiga la penal (actual art. 1101, Cd. Civil), etc.
(A) Funcin preventiva de la responsabilidad civil.
Los arts. 1710 a 1713 del Cdigo, consagran el deber de prevencin, y enriqueciendo lo normado por
el art. 52 de la ley 24.240 de defensa del consumidor regulan la "accin preventiva", una legitimacin
amplia para su ejercicio ("quienes acrediten un inters razonable") y el contenido de la sentencia.
(B) Daos resarcibles y legitimados activos.
El art. 1738 incorpora nuevos daos resarcibles. Adems de las categoras tradicionales con asiento en el
Cdigo Civil actual (dao emergente, lucro cesante, afecciones espirituales), desarrolla explcitamente
conceptos tales como prdida de chance, lesin a derechos personalsimos, integridad personal, salud
psicofsica (6) y al proyecto de vida.
En materia de legitimacin activa, avanza en varios planos:
* "Consecuencias no patrimoniales" en caso de muerte: adems de los ascendientes, descendientes y
cnyuge (actual art. 1078 C.C., sobre dao moral), se extiende a los convivientes con trato familiar
ostensible;
* "Consecuencias no patrimoniales" en caso de "grave discapacidad": adems del damnificado directo
(actual art. 1078 C.C., sobre dao moral), se aade a los ascendientes, descendientes y cnyuge, y a los
convivientes con trato familiar ostensible;
* "Indemnizacin por fallecimiento", de "lo necesario para alimentos": se otorga expresamente al
"conviviente", no incluido en los arts. 1084 y 1085 del Cdigo Civil vigente (7).
(C) Pautas adicionales en el rgimen de responsabilidad objetiva.
El rgimen de responsabilidad objetiva, por daos derivados de cosas o servicios, actualmente
emergente del art. 40 de la ley 24.240 (y art. 1113 C.C.), vendra a complementarse con la sancin del
nuevo Cdigo, a travs de pautas adicionales incorporadas por el art. 1757:

* El responsable no se exime por la autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin de


la actividad (8), ni por el cumplimiento de las tcnicas de prevencin.
* Las actividades pueden ser consideradas riesgosas (o peligrosas), sea por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realizacin.
(D) La eliminacin de la suspensin de la sentencia civil.
Finalmente, el Cdigo (art. 1775) agiliza el ejercicio de las acciones civiles por daos (incluyendo las
promovidas por los consumidores), al eliminar la suspensin del dictado de la sentencia civil hasta que
recaiga la penal (rgimen actual art. 1101, Cd. Civil), en hiptesis novedosas para nuestra legislacin:
en los casos (inc. c.) de responsabilidad objetiva (daos a consumidores, cf. art. 40, ley 24.240);
si la dilacin del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustracin efectiva del derecho a
ser indemnizado (inc. b.).
(1) (1) Ver STIGLITZ, Gabriel "La defensa del consumidor en Argentina", t. I, "30 aos de Derecho, sin
polticas", Rubinzal - Culzoni, Santa fe, 2012, p. 191.
(2) (2) Ver STIGLITZ, Gabriel, ob. cit., p. 22.
(3) (3) Es verdad como seala el Cdigo en sus Fundamentos que la dinmica constante de las
relaciones de consumo hace que las mismas sean muy cambiantes, y por eso es que resulta muy
necesaria e insustituible la legislacin especial, que puede ser fcilmente modificada. Pero a su vez , el
nuevo Cdigo propone incluir en el Cdigo Civil una serie de principios generales que actan como una
"proteccin mnima" del consumidor, lo que implica: a) que no hay obstculos para que una ley especial
establezca condiciones superiores; b) pero esencialmente, que ninguna ley especial en aspectos
similares pueda derogar esos mnimos sin afectar el sistema. En ese escenario, el Cdigo, como
cualquier ley, puede ser modificado, pero terminan explicando los Fundamentos del Cdigo, es
mucho ms difcil hacerlo que con relacin a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos "mnimos" actan
como un ncleo duro de tutela. Los dos primeros niveles del sistema de proteccin jurdica del
consumidor (Constitucin y Cdigo) son estables, mientras que el tercero (ley especial) es flexible y
adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prcticas.
(4) (4) El intrprete de una ley especial recurrir al Cdigo para el lenguaje comn de lo no regulado en
la ley especial y, adems, para determinar los pisos mnimos de tutela conforme con el principio de
interpretacin ms favorable al consumidor.
(5) (5) Volveremos ms adelante sobre esta cuestin.
(6) (6) El rgimen de indemnizacin por lesiones o incapacidad (art. 1746 del Cdigo), se extiende
expresamente, adems de las de carcter fsico, a las psquicas.
(7) (7) S aceptado, por la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, por aplicacin del art. 1079 C.C. que
legitima genricamente a los damnificados indirectos.

(8) (8) Se trata de un recaudo esencial en materia de defensa del consumidor que pese a ser sealado
uniformemente por la doctrina no fue previsto por la ley 26.361, modificatoria de la 24.240.

Las funciones de la responsabilidad civil. La supresin de la


sancin pecuniaria disuasiva en el cdigo Civil y Comercial de la
Nacin
Galds, Jorge Mario
I. Introduccin
Nos proponemos efectuar un breve informe de las funciones de la responsabilidad civil en el Cdigo Civil
y Comercial 2014 (segn ley 26.994) , cotejndolas con el rgimen actual y con los microsistemas del
consumo (Ley 24.240, reformada por la Ley 26.361 de Defensa del Consumidor, en adelante LDC) y del
ambiente (Ley General del Ambiente 25.675,en adelante LGA). Anticipamos nuestra opinin en el
sentido que el Cdigo Civil y Comercial 2014 importa un notorio avance en materia de prevencin del
dao (arts. 1708 y 1710 a 1713) aunque tambin una oportunidad perdida en cuanto suprimi la funcin
punitiva contemplada en el Anteproyecto de la Comisin de Reformas 2012 (anterior art. 1714
reemplazado en el Congreso de la Nacin por los actuales arts. 1714 y 1715)

De tal forma la concepcin tripartita de la responsabilidad civil consagrada en el Anteproyecto


(prevencin, resarcimiento y punicin) quedo ms acotada en el Cdigo Civil y Comercial 2014
(prevencin y resarcimiento).
II. El rgimen actual. El Cdigo Civil de Dalmacio Vlez Sarsfield
En el rgimen del Cdigo Civil y Comercial vigente de Vlez Sarsfield se regul expresamente la funcin
resarcitoria (Libro Segundo, Seccin Segunda, Ttulos VIII y IX) aunque la doctrina y jurisprudencia
admite de modo coincidente que la funcin preventiva resulta de la interpretacin armoniosa de varias
disposiciones del Cdigo; por ejemplo: derecho a la intimidad (art. 1071 bis), dao temido (arts. 2499
Cdigo Civil y art. 623 bis del CPCN), molestias en razn de la vecindad (art. 2618), interdictos y acciones
confesoria y negatoria (arts. 2795 a 2799 y 2800 a 2806),proteccin de los derechos del acreedor
hipotecario (arts. 3157 y 3158), entre otros. Igualmente la legislacin especial contiene varias
disposiciones en sentido similar: por ejemplo la ley 11.723 (Rgimen de la propiedad intelectual, art.
79); ley 13.512 (Rgimen de la propiedad horizontal, art. 15); ley 18.248 (Nombre de las personas
naturales art. 21); ley 22.262 (Defensa de la competencia, art. 26); ley 23.592 (Defensa contra las
discriminaciones, art. 1); ley 23.551 (de Asociaciones Profesionales) sobre la conducta antisindical (arts.
53 y 55 inc. 4), entre otras.
En el rgimen microsistmico del consumo se prev expresamente la concurrencia de tres funciones: la
prevencin, el resarcimiento (arts. 5, 6, 8 bis, 40, 40 bis, 41, 45, 52, 53, 54, 55, 58) y el dao punitivo (o
sancin pecuniaria disuasiva). El arts. 52 bis establece: "Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar
una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms
de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga
no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley."
En cambio, en el mbito del derecho ambiental concurren la prevencin, la precaucin, la
recomposicin de la situacin al estado anterior a la produccin del dao y, slo en caso de no resultar

posible el restablecimiento, la indemnizacin sustitutiva con destino a un Fondo de Composicin


Ambiental (arts. 1, 2 inc. a, g, k: art. 4, 22, 27, 28, 30, 32, 33, 34 y concs. LGA). La ley ambiental recoge
normativamente los principios de prevencin y precaucin. El primero constituye uno de los objetivos
de la poltica ambiental (art. 2 inc. g LGA) y un principio de interpretacin y de aplicacin de la ley ya que
se debe atender "en forma prioritaria e integrada" a las "causas y las fuentes de los problemas
ambientales tratando de prevenir los efectos negativos que se puedan producir sobre el ambiente" (art.
4 LGA; adems el principio de prevencin est previsto en los principios de responsabilidad y de
solidaridad del art. 4 de la ley citada). Igualmente el art. 32 admite se decreten, incluso de oficio,
"medidas de urgencia, an sin audiencia de la contraria...". Por otro lado el principio precautorio est
concebido explcitamente del modo siguiente: "Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la
ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin
de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente" (art. 4
LGA).
En definitiva: en el derecho privado patrimonial actual la responsabilidad civil tiene dos funciones:
prevencin y resarcimiento; en el derecho de consumo tres: prevencin, resarcimiento y punicin.
Finalmente en el rgimen ambiental se enfatiza el actuar "ex ante" del dao: prevencin, precaucin,
restablecimiento de la situacin al estado anterior al dao y (nicamente de no resultar ello factible)
una indemnizacin sustitutiva pero con destino a un fondo especial.
Los dos sistemas especiales del consumo y ambiental contienen regulaciones normativas que
consagran las acciones colectivas (arts. 53, 54, 55 y cons LDC y arts 30, 32,33 y concs LGA).Si bien el
proceso colectivo no tiene regulacin legal en el Cdigo Civil vigente, se encuentran reconocidas
pretorianamente a partir de la interpretacin de la Corte de la Nacin en las causas "Halabi" y "Padec".
En efecto, en el citado "leading case" se admiti la existencia de tres categoras de derechos: los
derechos individuales; los derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogneos; y
los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, decidindose que "es perfectamente
aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento legal que un afectado, el Defensor del Pueblo o
determinadas asociaciones deduzcan, en los trminos del segundo prrafo del art. 43 Const. Nac. una
accin colectiva..." en defensa de derechos extrapatrimoniales (1). Luego en "Padec" la Corte Suprema
ampli la tutela a los derechos individuales homogneos patrimoniales (2), criterio amplio que
posteriormente se reiter (3).
III. El rgimen en el Anteproyecto 2012 de Cdigo Civil y Comercial de la Comisin de Reformas
1. En el Proyecto elaborado por la Comisin de Reformas designada por Decreto 191/2011, e integrada
por los Dres. Ricardo L Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada R. Kemelmajer de Carlucci, se prevea
la funcin tripartita: prevencin, resarcimiento y punicin (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
Proyecto del Poder Ejecutivo. Sin embargo el Congreso de la Nacin suprimi la funcin punitiva al
eliminar el art. 1714 originario y desdobl el anterior 1715 en los actuales 1714 y 1715 (4).
En la doctrina nacional y extranjera se discute cules son las funciones de la responsabilidad civil y una
importante corriente de opinin entiende que la nica admisible es el resarcimiento pero, aunque con
distintos fundamentos, se acepta la funcin preventiva introducida a veces a travs de la tutela civil
inhibitoria.
Los Fundamentos del Proyecto de la Comisin de Reformas explican que, segn los casos, a la
reparacin puede aadirse la prevencin (el "ex ante" del dao) y la punicin mediante la sancin

pecuniaria disuasiva (un "ex post" del dao). La reparacin es la funcin prevalente expresan los
citados Fundamentos tanto cuantitativa como cualitativamente, porque la existencia de mayor
cantidad de casos revela que en los daos al patrimonio la reparacin es el mecanismo fundamental
para indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero. Empero, en la tutela
de la persona humana, y por consiguiente de los derechos inherentes a ella (honor, privacidad,
identidad, etc.), toma vigor la tarea preventiva que se presenta como ms eficaz. Tambin en los
derechos colectivos la prevencin es prioritaria y precede a la reparacin, actuando como incentivo de
conducta en el cuidado y proteccin de los bienes comunes, los que, por ser de todos, no son de nadie
en exclusividad; se trata de "la tragedia de los bienes colectivos". En suma concluyen los
Fundamentos las funciones son paritarias y existe una diferencia de grado: segn el bien protegido
actuar una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparacin acompae a las
medidas de prevencin o a la sancin pecuniaria.
Por ello, el art. 1708 originario (luego modificado en el Congreso de la Nacin) prevea: "Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la prevencin del dao, a su
reparacin, y a los supuestos en que sea admisible la sancin pecuniaria disuasiva"(5).
2. El proyectado art. 1714 estableca en su primera parte: "Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene
atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta
con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados
para defender dichos derechos...".
La norma receptaba los tambin llamados daos punitivos, previstos como multa civil en el Proyecto de
1998 (art. 1587), y admitidos como lo sealamos anteriormente por la Ley de Defensa del
Consumidor (art. 52 bis ley 24.240, actualizado por ley 26.361), cuyo texto tambin se modificaba.
La denominacin de "sancin pecuniaria disuasiva" denota que es una sancin, es decir que se trata de
la funcin punitiva de la responsabilidad civil, de naturaleza pecuniaria, porque constituye una
prestacin de dar sumas de dinero, pero que tambin reviste otra funcin de igual jerarqua, consistente
en la disuasin de futuras conductas que puedan causar daos, conforme la tipificacin legal. La
referencia a la naturaleza penal que se desprende de ese trmino sancin se neutraliza con las otras
categorizaciones que le siguen (pecuniaria disuasiva). En este sentido cabe recordar que, segn el
Diccionario de la Real Academia Espaola, "disuadir" significa: "inducir, mover a alguien con razones a
mudar de dictamen o a desistir de un propsito" .Se procura que el daador no vuelva a daar y que la
sancin pecuniaria tenga efectos ejemplificadores respecto de terceros.
El Proyecto de la Comisin sustitua tambin el art. 52 bis de la ley 24.240 por un texto idntico al art.
1714, acogiendo la sancin pecuniaria disuasiva en el derecho de consumo, en los mismos trminos y
alcances que la norma del Cdigo (aunque referida al "grave menosprecio hacia los derechos del
consumidor") .En definitiva: se armonizaban y compatibilizaban el principio general (art. 1714) con el
especial (art. 52 bis ley 24.240) (6).
La sancin pecuniaria disuasiva comprenda nicamente al dao consumado contra los derechos de
incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos (por ejemplo, el ambiente, la transparencia de
mercado, la competencia, etc., mencionados en el art. 43 de la Constitucin Nacional). De modo que
quedaba excluida su aplicacin para los daos bilaterales y para los individuales homogneos.

Para la procedencia deban concurrir dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El primero, el
subjetivo, consiste en el grave menosprecio del legitimado pasivo hacia los derechos colectivos. El
elemento subjetivo exige algo ms que la culpa o la debida diligencia y debe concurrir una conducta
deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuacin cercana a la malicia. El
elemento objetivo consiste en una conducta que produzca un dao de incidencia colectiva, que supere
un piso o umbral mnimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusin institucional o por
su gravedad, una apoyatura de ejemplaridad.
Tambin se requera peticin de parte, en un juicio en el que se reclame la sancin pecuniaria a ttulo de
pretensin exclusiva o concurrente con la resarcitoria o la preventiva, las que eran acumulables, sean
ellas algunas o todas individuales o colectivas. La legitimacin se confera a los damnificados que
estn habilitados para reclamar en defensa de esos derechos, en consonancia con el inters razonable
exigido para deducir la pretensin preventiva. O sea: se trataba de una legitimacin prudente, acorde
con un instituto nuevo y en proceso de delineacin por la doctrina y jurisprudencia ulterior, rasgo que
destacan los Fundamentos del Proyecto
En lo relativo a la cuantificacin se permita que acte la prudencia judicial. Sealaba la ltima parte el
art. 1714: "Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en
especial la gravedad de la conducta del sancionado (dado el efecto disuasorio de la sancin pecuniaria
en atencin a la culpa agravada del daador), su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo
obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin
fundada" (art. 1714).
Desde la dogmtica algunos autores sostienen que toda la sancin punitiva debe destinarse a la vctima,
como incentivo de conducta; otros que esa afectacin exclusiva es inconstitucional; la postura ms
difundida predica su carcter mixto, es decir su distribucin entre la vctima y otros beneficiarios (fondos
de garanta, entidades u organizaciones con fines comunitarios o con finalidades vinculadas con el hecho
lesivo, etc.).
Los Fundamentos de la Comisin parecen indicar que el destino de la indemnizacin ser nica y
exclusivamente un bien colectivo. Se lee que "... el dinero va a un patrimonio de afectacin. El juez
puede darle un destino mediante resolucin fundada, pero ese destino es siempre en defensa del bien
colectivo, ya que no podra fundadamente drselo a quin no tiene un derecho subjetivo. Los diferentes
destinos tienen relacin con la experiencia de otros pases...". En decir que los Fundamentos dan a
entender que el destino de la sancin pecuniaria siempre es colectivo; la expresin legal "tiene el
destino que le asigne el juez" parece conferirle al juez facultades para determinar el destino que mejor
se ajuste a la naturaleza del bien lesionado (fondo de garanta, recomposicin del ambiente; gestin
pblica a cargo del Defensor del Pueblo) pero siempre circunscripta a su afectacin pblica, sin poder
otorgar parte o toda la sancin a los particulares (7).
Tambin se lee en los Fundamentos que la sancin pecuniaria disuasiva no es asegurable, porque
conforme lo expresa la mayora de la doctrina, ello le quitara su eficacia, aunque se difiri su regulacin
particular para la legislacin especial de seguros.

3. El art. 1715 originario segn el Proyecto de la Comisin de Reformas actuaba como contrapeso de
eventuales excesos en la cuantificacin de la sancin. Deca as: "Punicin excesiva. Si la aplicacin de

condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho (entendemos que el


artculo se refera a un "mismo" hecho nocivo) provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe
computarlas a los fines de lo previsto en el artculo anterior. En tal supuesto de excepcin, el juez puede
dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".
Sin embargo el Congreso de la Nacin elimin del Proyecto la figura de la sancin pecuniaria disuasiva al
suprimir el anterior art. 1714 y procedi a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario
(referido a la punicin excesiva) transformndolo en los actuales arts. 1714 y 1715.
No compartimos esta decisin porque excluye la sancin pecuniaria como funcin de la responsabilidad
civil sin brindar fundamentos jurdicos serios, e implica una contradiccin al dejar subsistentes las
facultades judiciales morigeradoras ante el eventual exceso de punicin (previstas como un contrapeso
en el marco de las funciones de la responsabilidad) pese a que se elimin el instituto que configuraba el
presupuesto (la sancin pecuniaria),cuya aplicacin poda conducir a un resultado excesivo (la
irrazonabilidad del quantun de la punicin).
En tal sentido el dictamen de la Comisin Bicameral del Congreso de la Nacin dice que "se elimina el
instituto de la sancin pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin de que la autoridad de
aplicacin mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas
cuestiones.". Ello no es aceptable porque sostiene que debe imponerla la autoridad administrativa y no
los jueces, confundiendo la responsabilidad civil con las facultades de la autoridad de aplicacin para,
por ejemplo, aplicar el "dao directo" del art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor
(recientemente modificado por el art. 59 de la Ley 26.993 de "Servicio de Conciliacin Previa en las
Relaciones de Consumo" que copia el art. 40 bis introducido por la reforma al Cdigo Civil al modificar la
ley 24.240).
Menos an puede aceptarse la afirmacin de la Comisin Bicameral que dice que "sin embargo se
mantiene el artculo 1715 sobre punicin excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo
de aplicacin se extiende ms all de la supresin mencionada pues en su mbito quedan comprendidas
otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artculo 804 y la especial en materia de
dao punitivo contemplada en el artculo 52 bis en la Ley N 24.240 y su modificatoria".
La ley 26.994 que promulg el Cdigo Civil 2014 no modifica el referido art. 52 bis de la Ley 24.240 (s,
en cambio, el 40 bis que es el texto ahora agregado por la citada ley 26.993) por lo que la referencia es
errnea y el exceso de las sanciones conminatorias, propias del captulo de las obligaciones, no tiene
nada que ver con la responsabilidad civil. Se confunde la sancin conminatoria prevista en actual art.
666 bis del Cdigo de Vlez Sarsfield (art. 804 del Cdigo segn la ley 26.994) con el dao punitivo o
sancin pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714).
Se repite, en cierta manera, parecida confusin conceptual que la incurrida al sancionar la Ley de
Responsabilidad del Estado 26.944 cuyo art. 1ro dice que al Estado y sus funcionarios no le es aplicable
la sancin pecuniaria disuasiva cuando, entendemos, quiso referirse a las astreintes o sanciones
conminatorias pecuniarias del art. 804 del Cdigo sancionado (8).
Incluso creemos que tambin es errnea la referencia en las "Modificaciones Relevantes" acompaadas
en un "Cuadro Explicativo" con la publicacin oficial del Cdigo cuando al mencionar el tema de la
responsabilidad civil dice, equivocadamente, que se "introducen las figuras de la funcin punitiva de la

responsabilidad civil... mediante la punicin excesiva (art. 1714)". Eso era correcto pero en el texto que
el Congreso no aprob y no con el texto vigente.
IV. El rgimen en el Cdigo Civil y Comercial 2014
El Cdigo Civil y Comercial 2014 dedica cuatro artculos a la funcin preventiva (arts. 1710, 1711, 1712 y
1713). Establece el deber general de prevenir el dao (art. 1710), regula la accin preventiva (art. 1711),
la legitimacin (art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713).
El art. 1710 establece: "Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de: a) evitar causar un dao no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene
derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa; c) no agravar el dao, si ya se produjo".
El artculo siguiente dispone que la accin preventiva "procede cuando una accin u omisin antijurdica
hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningn factor de atribucin" (art. 1711). Entre las notas sobresalientes mencionamos
que se sienta especficamente el deber de evitar causar o producir a las personas o a las cosas un dao
no justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar, es decir, de obrar adoptando las
conductas positivas o de accin, tanto para evitar la produccin de un dao probable como para
disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y de
razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art. 1710, correlacionado con
la pauta general de valoracin de conducta que establece el art. 1725 ("cuanto mayor sea el deber de
cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoracin de la previsibilidad de las consecuencias"); en sentido congruo con la directiva de ejercer los
derechos de buena fe (arts. 9, 10 y 11 del Ttulo Preliminar, Cap. 3). En definitiva, el deber general de
accin u omisin se centra en evitar o impedir el dao futuro, hacer cesar el dao actual, disminuir la
magnitud y disminuir la extensin de las consecuencias del dao que comenz a producirse. La
magnitud del dao se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y la
extensin al tiempo, o a su prolongacin, por lo que advierte que la tutela comprende todas las etapas y
supuestos posibles de evitacin de la daosidad. El Diccionario de la Real Academia define la magnitud
en sus distintas acepciones, como "el tamao de un cuerpo; la grandeza, excelencia o importancia de
algo; la propiedad fsica que puede ser medida", esto es, vincula el dao con su entidad. Por su lado si
bien el Diccionario define a la extensin como "hacer algo que aumente su superficie", lo que podra
relacionarse con el tamao, empero luego agrega "hacer algo que ocupe ms lugar o espacio que el que
antes ocupaba"; en otra acepcin se refiere a "esparcir, desparramar lo que est amontonado, junto o
espeso" por lo que estos significados cohonestan el dao con la prolongacin temporal y espacial.
Adems, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio econmico para quien hubiera
padecido el dao, que en definitiva se evit, quien hubiera incurrido en gastos, tiene derecho a su
reembolso segn el rgimen del enriquecimiento sin causa (art. 1718 inc. c, que es un supuesto
particular que excepta la aplicacin del principio general de la reparacin plena [art. 1740]).
En el mbito contractual la prevencin del dao comprende la tutela preventiva, ya que en caso de que
una parte sufriere "una amenaza grave de dao a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el

cumplimiento de la prestacin, hasta que la otra parte cumpla su prestacin o "d seguridades
suficientes" (art. 1032). Tambin los consumidores pueden pedir el cese de la publicidad ilcita, la
publicacin de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria (art. 1102). Igualmente la
proteccin de la persona humana (art. 51) y en la proteccin por las afectaciones a la dignidad (art. 52),
se acenta la tutela de prevencin (que se suma a la de reparacin), porque si se afecta la intimidad
personal o familiar, la honra o reputacin, imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad
personal (arts. 52 y 1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y concs.
Incluso, y como "adecuada reparacin", puede ordenarse tambin "la publicacin de la sentencia en un
diario o peridico del lugar" (art. 1770). Adems, por ejemplo en materia de defensas de la posesin y
de la tenencia, los arts. 2238 y siguientes confieren acciones posesorias para "mantener o recuperar el
objeto sobre el que se tiene una relacin de poder... ante actos de inminente produccin..." (art. 2238).
El art. 1712 dice: "Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters razonable
en la prevencin del dao". Y el siguiente expresa: "Sentencia. La sentencia que admite la accin
preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin posible y
de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad" (art. 1713). La accin
preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de un proceso autosatisfactivo y se
receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil
preventiva y de la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la
cautela provisoria, las interinas y las definitivas.
Creemos que el instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo, pero
igualmente adjetiva o procedimental, porque establece las bases inderogables que debern respetar las
legislaciones locales que regulen sus aspectos procesales. Se incorpora una norma que establece la
legitimacin, la que, en principio y al conferrsela a quien tiene "un inters razonable" (art. 1712), no
abarca a todos los damnificados indirectos; slo a los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un
dao), respecto de los cuales se presume su inters para deducir la pretensin de prevencin. Para los
damnificados indirectos, nicamente si demuestran, aun sumariamente, su inters. Nosotros
entendemos que ese inters puede ser individual o colectivo, tal como se desprende tambin del art. 14
que comprende a los derechos colectivos.
Procede contra actos u omisiones antijurdicas, por lo que el hecho generador debe ser, en principio,
ilcito. La medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribucin y debe guardar
adecuada relacin de causalidad con el resultado probable, es decir, con el perjuicio esperable segn el
curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727). La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o
definitivo, principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un proceso ya iniciado o promovido
slo a esos efectos, otorgndose al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no
hacer. La facultad oficiosa del juez slo puede actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La
norma dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe entenderse imperativo slo con
relacin al dictado del pronunciamiento, pero no de su recepcin, la que es facultativa para el juez,
segn los criterios de ponderacin fijados. Adems, y dada la naturaleza de las facultades judiciales,
somos de la opinin que el magistrado tambin puede modificar la pretensin y adecuarla a las
circunstancias del caso (por ejemplo, una obligacin de dar sumas de dinero modificarla en una
obligacin de hacer). Rige analgicamente, por resultar compatible, el principio del art. 204 del Cdigo
Procesal de la Nacin que establece que el juez "puede disponer una medida precautoria distinta de la
solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intente proteger".

La medida y razonabilidad de la extensin del mandato debe resultar de un juicio de ponderacin,


atendiendo a la menor restriccin posible del derecho limitado y a la idoneidad de la restriccin con
relacin a la obtencin de la eficacia del resultado. Se trata del juicio de comparacin entre la entidad y
atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los
patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos individuales, segn la naturaleza
de los intereses en conflicto, y predominar la tutela de la persona por sobre el patrimonio.
La doctrina se pronunci mayoritariamente a favor de la incorporacin de la funcin preventiva (9).
V. Conclusiones
Celebramos que el Cdigo Civil y Comercial 2014 regule la funcin preventiva de la responsabilidad civil
aunque lamentamos que se haya suprimido del texto del Proyecto de la Comisin de Reformas la
sancin pecuniaria disuasiva.
Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevencin y resarcimiento del derecho privado, con
apoyo en las normas del Cdigo Civil y Comercial 2014; prevencin, resarcimiento y punicin en el
derecho del consumo (con los daos punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental
rige la secuencia: prevenir, precaver e indemnizacin sustitutiva solo en caso de resultar imposible la
recomposicin o reestablecimiento de la situacin al estado anterior al dao.
(A) (*) (con la colaboracin de Gustavo H. Blanco)
(1) (1) CS. 24/02/2009 "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 Dto. 1563/04", Fallos 332:111; RC y S 2009III-71; elDialAA4FEF; MJJ42008.Ver Lorenzetti Ricardo L. "Presentacin del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin" La Ley 6/10/2014.
(2) (2) CS 21/08/2013 "PADEC c. Swiss Medical S.A." (El derecho discutido sobre la nulidad de la clusula
del contrato entre la prestadora de servicios de medicina prepaga es colectivo individual homogneo) La
Ley 2013-E-290.
(3) (3) CS 06/3/2014 "Unin de Usuarios y Consumidores c. Telefnica Comunicaciones Personales S.A.
Ley 24.240 y Otro s/ amparo" La Ley 2014-C-559; CS 06/3/2014 "Unin de Usuarios y Consumidores c.
Telefnica de Argentina S.A s/ Sumarsimo" elDial.com AA 861B.
(4) (4) Para la funcin resarcitoria remitimos a GALDS, Jorge Mario "La funcin resarcitoria, el dao y
el riesgo creado" en Rivera Julio Cesar (dir) - Medina Graciela (Coord.) "Comentarios al Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012" Ed. La Ley Bs. As. 2012, p. 891.
(5) (5) Remitimos a GALDS, Jorge Mario, "La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto"
La Ley 2012-C-1254.
(6) (6) Remitimos al trabajo citado supra "La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto" La
Ley 2012-C-1254.
(7) (7) Precisamos aqu conceptos anteriores vertidos en: GALDS, Jorge Mario, "La responsabilidad civil
(parte general) en el Anteproyecto" La Ley 2012-C-1254 y en "La sancin pecuniaria disuasiva
ambiental", Revista de Derecho Ambiental julio/Septiembre 2012 n 31 p 86; Ver tambin GALDS,

Jorge Mario (con la colaboracin de Gustavo H. Blanco) "La sancin pecuniaria disuasiva en la ley 26.944
de Responsabilidad del Estado" (indito).
(8) (8) Ampliamos en el trabajo citado GALDS, Jorge Mario (con la colaboracin de Gustavo H. Blanco)
"La sancin pecuniaria disuasiva en la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado" (indito).
(9) (9) De los Santos Mabel A. "Acciones de proteccin a las personas" en Reparacin de daos a las
personas. Rubros Indemnizatorios. Responsabilidades Especiales", Flix A. Trigo Represas - Mara I.
Benavente, Tomo III, pg. 245, La Ley - 2014); COMPIANI, Mara Fabiana, "Las Funciones de la
Responsabilidad Civil", en Reparacin de daos a las personas. Rubros Indemnizatorios.
Responsabilidades Especiales", Flix A. Trigo Represas - Mara I. Benavente, Tomo I, pg. 97, La Ley 2014). Calvo Costa Carlos: "La nueva responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo: un paso adelante y
un interrogante"; RCyS solapa ;Antes de la reforma ver SAGARNA, Fernando A., "Funciones de la
responsabilidad civil", en Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Mximos precedentes,
"Responsabilidad Civil - Parte General", Director Ricardo L. Lorenzetti, Tomo I, La Ley, pg. 301;
LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", La Ley, 2003-A, 973; HERRERA, Marisa - DE LA TORRE,
Natalia, "Daos en las relaciones de familia a la luz del desarrollo de la jurisprudencia constitucional", en
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Mximos precedentes, "Responsabilidad Civil - Parte Especial",
Director Ricardo L. Lorenzetti, Tomo IV, La Ley, pg. 365.

La unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual


en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Picasso, Sebastin
Voulez-vous avoir de bonnes lois; brlez les vtres, et faites-en des nouvelles.
Voltaire, Dictionnaire philosophique portatif.
I. Introduccin
Siguiendo un anhelo largamente acariciado por la doctrina nacional, y que haba sido ya consagrado por
los cuatro proyectos de reforma del Cdigo Civil elaborados desde 1987, el Cdigo Civil y Comercial
recientemente sancionado por el Congreso Nacional dispuso unificar las rbitas contractual y
extracontractual de la responsabilidad civil. Aun cuando, como se ver, no se trata en realidad de una
unificacin total pues subsisten ciertas particularidades propias de la responsabilidad derivada del
incumplimiento de las obligaciones-, lo cierto es que, con el nuevo cdigo, la Argentina cuenta con una
legislacin de avanzada en esta materia, dado que son muy escasos los ordenamientos jurdicos
pertenecientes a la tradicin romano-germnica que han alcanzado un grado tal de unificacin de las
dos esferas (1).
El mtodo que el nuevo cdigo sigue en esta materia es fruto de una larga evolucin, que es preciso
comprender para apreciar en toda su magnitud las implicancias de la unificacin. Luego de researla
brevemente, y de recordar la forma en la que el cdigo de Vlez regul este tema, nos adentraremos en
el estudio del sistema que acaba de adoptar el legislador (2).
Previamente, consideramos necesario sealar que, en lo que hace al tema en tratamiento, nos
comprenden las generales de la ley, pues hemos tenido el honor de integrar, junto a los Dres. Graciela
Messina, Adela Segu, Silvia Tanzi, Jorge Galds y Fernando Sagarna, el equipo de trabajo que colabor
con la Comisin de Reformas en la redaccin de los artculos referidos a la responsabilidad civil en el
anteproyecto del que ahora es el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
II. Dualismo y monismo
Los orgenes de la distincin entre el incumplimiento de los contratos (o de las obligaciones) y el acto
ilcito como fuente de la responsabilidad pueden rastrearse hasta el derecho romano, donde la
tradicional clasificacin de las fuentes de las obligaciones se estructur en un primer momento en torno
a la distincin entre contractus, por un lado, y maeficia o delicta, por el otro (3). Los cdigos
decimonnicos, partiendo del modelo francs, consagraron distintas normas a cada uno de los dos
sectores de la responsabilidad, y establecieron relevantes diferencias de regulacin entre cada uno de
ellos.
Hasta principios del siglo XX primaron en la doctrina las posturas denominadas "dualistas", que
sostenan que la diversa regulacin de esos dos sectores responda a diferencias esenciales entre el
contrato y el hecho ilcito (4). En particular, el alcance de la responsabilidad hoy llamada "contractual"
era entonces concebido de manera muy restrictiva, y limitado casi exclusivamente a procurar al
acreedor la ventaja patrimonial que esperaba obtener del contrato incumplido. La reparacin se
confunda as con la ejecucin forzada del contrato, y todo lo que estuviera por fuera de ese acot ado

marco y en particular, los daos causados sobre la integridad fsica de uno de los contratantes- era de
competencia de la responsabilidad extracontractual (5).
Esta situacin cambi a partir de 1911, cuando la Corte de Casacin francesa afirm la existencia de lo
que hoy se denominara una "obligacin de seguridad" en el contrato de transporte (6). Desde ese
momento, la jurisprudencia francesa seguida luego por la argentina- comenz a "descubrir" la
existencia de obligaciones tcitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los
picaderos para la prctica de equitacin, las aerosillas, la hotelera, los restaurantes y bares, los
establecimientos termales, los cines, la locacin inmobiliaria, las organizadores de encuentros
deportivos, las colonias de vacaciones, los establecimientos educativos, los mdicos, quienes
comercializan productos elaborados, etc.
La creacin pretoriana de la obligacin de seguridad se justificaba por el nimo de los tribunales de
favorecer la situacin de las vctimas de daos, en una poca en la que los efectos de la Revolucin
Industrial se hacan sentir con toda su fuerza y provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles,
accidentes de trabajo, accidentes de la circulacin, etc.). A principios del siglo XX no se encontraba an
suficientemente desarrollada la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas,
razn por la cual la vctima de un dao extracontractual tena en principio- que probar la culpa del
responsable. El rgimen contractual era ms favorable, porque en ese terreno se afirmaba que bastaba
con la prueba del incumplimiento para que se presumiera la culpa del deudor. De all que se haya
echado mano a la obligacin de seguridad como una forma de "contractualizar" una situacin (los daos
a la persona del pasajero) que, hasta ese entonces, se consideraba regida por la responsabilidad
aquiliana. Con el surgimiento del distingo entre obligaciones de medios y de resultado (hacia 1925) la
doctrina y la jurisprudencia comenzaron a sostener que la obligacin de seguridad tena salvo en casos
excepcionales- el carcter de un deber de resultado.
Con la obligacin de seguridad se incorporaron al contrato deberes de proteccin de la persona del
contratante, y con ello se ampli el mbito de intereses protegidos contractualmente: ya no solo lo era
el inters de prestacin (patrimonial) del acreedor, sino tambin el que este ltimo tiene sobre su
integridad fsica. De ese modo, la responsabilidad extracontractual dej de ser la sede exclusiva de
tutela de los derechos absolutos (derechos reales, derechos personalsimos) y se produjo una suerte de
"competencia" entre ambos tipos de responsabilidad, que ahora compartan los mismos objetivos.
Esa evolucin foment un giro doctrinal hacia posiciones "monistas". La doctrina contempornea
concluye que, como lo afirmaba Brun, "cientficamente, no hay dos responsabilidades, sino dos
regmenes de responsabilidad" (7). Lejos de traducir una diversidad de naturaleza, las diferencias de
regulacin entre la esfera contractual y la aquiliana manifiestan a lo sumo matices distintos, que varan
de un derecho positivo al otro (8) y pueden por eso mismo calificarse de contingentes. El principio es
entonces el de la unidad de la responsabilidad civil (9). Como en nuestro mbito lo sealaba Bueres, en
referencia al Cdigo de Vlez: "los presupuestos del deber de reparar son comunes en las dos rbitas
sealadas (accin, antijuridicidad, dao, relacin causal y criterio legal de imputacin) (...) las diferencias
existentes de lege lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas de las normas que rigen la
convivencia social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa entender que estamos
frente a una pluralidad de sistemas" (10). La generalidad de la doctrina nacional es conteste sobre el
punto (11).
Precisamente por esa razn, hace ya tiempo que exista en nuestro pas un amplio consenso doctrinal en
el sentido de propiciar una reforma del Cdigo Civil que unificara los dos subsistemas de responsabilidad

(12), y de hecho la totalidad de los proyectos de reforma elaborados en las ltimas dos dcadas as lo ha
propuesto (13). Esta corriente ya haba tenido, incluso, manifestaciones concretas aunque puntualesen el derecho positivo argentino, la ms importante de las cuales est constituida sin lugar a dudas por
la ley 24.240, que regula de manera unitaria los daos sufridos por los consumidores en el mbito de la
relacin de consumo (14).
Como consecuencia de esa clara tendencia hacia el "monismo", los textos del Cdigo Civil de 1869 que
consagraban diferencias de regulacin entre la responsabilidad contractual y la aquiliana venan siendo
objeto de una interpretacin "unificadora", que fue borrando de hecho muchas de las distinciones
contempladas por la ley (15).
III. EL rgimen del Cdigo de Vlez
En el Cdigo de Vlez que quedar derogado a partir del 1 de enero de 2016- las disposiciones
relativas a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones se encuentran en los ttulos I y III
de la Primera Parte de la Seccin Primera del Libro Segundo (arts. 505 a 514, 519 a 522 y concordantes),
mientras que los hechos ilcitos hallan su regulacin en el Ttulo VIII de la Seccin Segunda del Libro
Segundo, dedicado a los "actos ilcitos" (arts. 1066 y ss.), adems de en algunos otros artculos (901 a
909) ubicados en el Ttulo I de la Seccin Segunda del Libro Segundo, que trata acerca de los hechos
jurdicos. A su vez, el art. 1107 establece que las normas sobre los hechos ilcitos son inaplicables al
incumplimiento de las obligaciones, salvo que degeneren en un delito del derecho criminal.
La doctrina relevaba una serie de diferencias de regulacin entre los dos tipos de responsabilidad
(concepto de dolo, legitimacin activa para reclamar el dao moral, edad a la que se adquiere el
discernimiento, reglas para el caso de pluralidad de deudores, reglas de competencia, ley aplicable en
los casos con elementos internacionales, extensin del resarcimiento, plazos de prescripcin, etc.), que
sin embargo y como ya lo sealamos- fueron siendo minimizadas en la prctica por una interpretacin
jurisprudencial en clave unificadora (16). Con todo, se mantenan al menos tres diferencias de
importancia: el resarcimiento se extenda en la responsabilidad extracontractual a las consecuencias
inmediatas y las mediatas, y poda comprender las casuales si el autor del dao las haba tenido en miras
(arts. 903 a 905), mientras que el deudor que incumpla una obligacin nicamente deba indemnizar las
consecuencias "inmediatas y necesarias" (art. 520), y las mediatas solo en caso de incumplimiento
"malicioso" (art. 521). Asimismo, mientras que en los supuestos de responsabilidad aquiliana la accin
para reclamar el resarcimiento prescriba a los dos aos (art. 4037), en la esfera contractual se aplicaba
en principio- el trmino genrico de diez aos (art. 4023). Finalmente, e incluso en ausencia de base
legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que mientras en la responsabilidad
extracontractual la mora se produca de pleno derecho desde el momento en que se sufra cada dao (y
a partir de all corran los intereses), en la contractual era preciso interpelar al deudor.
IV. El sistema del nuevo Cdigo Civil y Comercial. Aspectos que se unifican
Ya se seal que el nuevo cdigo, siguiendo el rumbo de los proyectos elaborados en 1987, 1993 y
muy especialmente- 1998, unifica la responsabilidad civil contractual y extracontractual. As, su artculo
1716 dispone: "Deber de reparar. La violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una
obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado, conforme con las disposiciones de este Cdigo".
En otras palabras, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el dao (la violacin del deber general
de no daar fuente de la responsabilidad "contractual"-, o el incumplimiento de una obligacin
fuente de la extracontractual-) la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas.

Concordemente, y a salvo las excepciones que luego se mencionarn, las normas que integran el
Captulo I del Ttulo V del Libro Tercero del cdigo, consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a
1780), se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual.
Sealamos a continuacin los aspectos ms relevantes que comprende la unificacin.
1) Plazo de prescripcin liberatoria
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo comn de tres aos para la prescripcin del "reclamo de la
indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil". Si bien se prevn plazos ms cortos para
supuestos especiales (diez aos para la accin por daos derivados de agresiones sexuales a personas
incapaces -art. 2561, primer prrafo-, y dos aos para la accin de derecho comn derivada de
accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daos derivados del contrato de
transporte -art. 2562 incs. "b" y "d", respectivamente-), es claro que la ratio legis de estas disposiciones
no pasa por el carcter contractual o extracontractual de la responsabilidad en cuestin.
2) Extensin del resarcimiento
El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es
aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de
obligaciones, con la excepcin que sealamos ms adelante.
3) Curso de los intereses accesorios a la obligacin de reparar
El art. 1748 aplicable por igual a ambas clases de responsabilidad- establece que "El curso de los
intereses comienza desde que se produce cada perjuicio", con lo que da por tierra con la interpretacin
que sostena que la "constitucin en mora" en la obligacin de reparar se produca de manera diversa en
la responsabilidad contractual y en la aquiliana.
4) Daos a la persona. Desaparicin de la obligacin de seguridad en el derecho comn
Ya explicamos que la obligacin tcita de seguridad cumpli una importante funcin como instrumento
para objetivar la responsabilidad del deudor por los daos causados al acreedor con motivo de la
ejecucin del contrato. Sin embargo, esa obligacin, as concebida, tena sentido en un sistema que
como el del Cdigo de Vlez- sentaba normas distintas para regular la responsabilidad contractual y la
extracontractual, donde por expresa previsin del art. 1107 de ese Cdigo- no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Cdigo derogado) al mbito del contrato.
Por aadidura, un sector doctrinal vena denunciando desde hace tiempo diversas falencias de la
obligacin de seguridad concebida en esos trminos. En ese sentido, se pona de resalto su carcter
ficticio, y se afirmaba que su origen pretoriano llevaba a una aplicacin prctica muchas veces
contradictoria y contraria a la seguridad jurdica. En particular, se sealaba que no resultaba claro en
qu contratos exista, si era de medios o de resultado, o qu vinculacin deba existir entre el dao y el
incumplimiento para poder entender que ese deber de proteccin del acreedor haba sido incumplido.
Tambin se criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de medios, que terminaban jugando en
perjuicio de las vctimas en aquellos casos en los cuales, de no haber existido ese deber contractual,
estas ltimas habran podido recurrir al rgimen de la responsabilidad extracontractual objetiva por el
hecho de las cosas (17).

Todas estas objeciones se vieron en buena medida superadas, en el derecho argentino, con la
introduccin de la obligacin de seguridad en el derecho del consumo (arts. 42, Constitucin Nacional y
5, ley 24.240). En ese mbito, por disposicin de las normas citadas, aquel deber de proteccin existe en
todas las relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no de un contrato. Asimismo, la
obligacin de seguridad que surge de las mencionadas normas es expresa, y en los trminos del art.
10 bis, primero y ltimo prrafos, de la ley 24.240- tiene el carcter de un deber de resultado, por lo que
su incumplimiento genera responsabilidad objetiva en cabeza del proveedor (18).
La obligacin expresa de seguridad existente en el derecho del consumo abarca hoy en da la enorme
mayora de los supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia
de obligaciones tcitas de seguridad (hotelera, clnicas, juegos de feria, espectculos deportivos,
casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros comerciales, etc.). Quedan fuera, casi
exclusivamente, los contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida en que se encuentran
excluidos del rgimen de la ley 24.240 (art. 2 de la ley citada).
Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligacin de seguridad en el derecho comn carece de
sentido. Por un lado, porque como acaba de mencionarse- la mayora de los supuestos en los que se
justificaba echar mano de esa obligacin estn ahora regidos por la legislacin especial tuitiva de los
consumidores y usuarios, y por el otro porque la unificacin de la responsabilidad civil torna aplicables al
mbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y
1758), con lo que no es necesario seguir recurriendo a la obligacin de seguridad de resultado para
objetivar la responsabilidad del deudor.
Por ese motivo no se ha incorporado en el flamante cdigo ninguna alusin a la obligacin tcita de
seguridad, a diferencia del Proyecto de 1998, que expresamente la contemplaba en sus arts. 1668 y
1669. Tambin por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se unifican los supuestos que
haban generado dificultades serias, como ocurre con los daos a la persona en el mbito de la
responsabilidad contractual. En tales situaciones, la reparacin del dao se regir, segn los casos, por
los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), segn que se hayan empleado o
no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligacin, o bien que la actividad desplegada por el
deudor pueda o no calificarse en s misma como peligrosa en los trminos del art. 1757. Si los daos a la
persona fueron ocasionados por un dependiente del deudor, se aplicar el art. 1753 (19).
Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas que podra generar la aplicacin a los
profesionales liberales (particularmente, los mdicos) de la responsabilidad por riesgo creado en los
trminos de los arts. 1757 y 1758, el art. 1768 establece que cuando la obligacin de hacer se preste con
cosas la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto que el dao provenga de su vicio.
Asimismo, en el mbito del contrato de transporte, si bien aparecen referencias a la obligacin de
seguridad (arts. 1289 inc. "c", 1291 y concs.), el art. 1286 somete la reparacin de los daos a las
personas transportadas al rgimen de los arts. 1757 y siguientes, es decir, a la responsabilidad por riesgo
o vicio de las cosas. De todos modos, en la medida en que el transporte configure un contrato de
consumo lo que ocurrir en la gran mayora de los supuestos- regir la obligacin de seguridad
prevista por los arts. 5 y concs. de la ley 24.240.
5) Legitimacin para reclamar la reparacin del dao moral

El art. 1737, que se refiere a la "indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales", es aplicable por
igual a las dos rbitas. En consecuencia, se produce una ampliacin de la legitimacin para reclamar la
reparacin del dao moral extracontractual (pues, a tenor de la norma proyectada, los damnificados
indirectos podrn reclamar iure proprio no solo en caso de muerte de la vctima directa como sucede
hasta hoy-, sino tambin si ella sufre "gran discapacidad", y en tales casos, la legitimacin alcanzar,
adems de a los ascendientes, los descendientes y el cnyuge, a quienes convivan con aquella
recibiendo trato familiar ostensible), pero correlativamente se acota la correspondiente al dao moral
contractual, dado que, en los trminos del mencionado artculo 1737, se excluira, en principio, el
reclamo de los acreedores que sean damnificados indirectos (que hoy debera considerarse procedente,
en tanto el art. 522 del Cdigo de Vlez no realiza distincin alguna (20)).
6) Rgimen aplicable a los casos con pluralidad de responsables
Finalmente, la unificacin tambin alcanza a los supuestos en que existe ms de un responsable. Al
tratar acerca de las obligaciones, el nuevo cdigo mantiene la regla de la simple mancomunacin, pues
establece que la solidaridad no se presume y debe surgir inequvocamente de la ley o del ttulo
constitutivo de la obligacin (art. 828). Sin embargo, en materia de responsabilidad civil se dispone
expresamente que si varias personas participan en la produccin de un dao que tiene una causa nica
se aplican las normas de las obligaciones solidarias, mientras que si la pluralidad deriva de causas
distintas se aplican las de las obligaciones concurrentes (art. 1751). Es evidente que esta ltima norma
se aplica tambin a los casos de responsabilidad contractual, en virtud de la previsin del art. 1716. En
otras palabras, todos los deudores contractuales respondern solidariamente si su crdito tiene una
causa nica (v.g., si sus obligaciones resultan del mismo contrato), y de manera concurrente en caso
contrario. De este modo, el principio general de la simple mancomunacin queda acotado a la
pretensin de cumplimiento especfico, o bien a aquellos casos en que se reclame el contravalor
dinerario de la prestacin (aestimatio rei). Pero cuando el reclamo verse sobre los daos sufridos por el
acreedor, la responsabilidad de los codeudores ser solidaria o concurrente, segn los casos, lo que
significa que todos ellos respondern por la totalidad de los daos que haya sufrido el acreedor, sin
perjuicio de las relaciones internas que, en funcin de la naturaleza del crdito, puedan ejercer entre s
una vez pagada la indemnizacin.
V. Las diferencias que subsisten
Aun cuando la unificacin que opera el nuevo cdigo se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, y tiende a lograr tambin, en principio, una
unidad de efectos, ella no implica subsumir a la obligacin en el hecho ilcito, ni desconocer la diferencia
estructural entre una y otra fuente del deber de reparar. La distincin entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual, dice Viney, no puede ser negada en relacin a la distinta estructura del
hecho generador del deber de reparar. La utilidad del contrato, afirma la citada autora, consiste en crear
entre las partes obligaciones que la ley no prev, y esa especificidad de los vnculos contractuales sera
completamente abolida si pudieran sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes
generales que la ley impone para las relaciones entre terceros. Pero una vez incumplido el convenio, no
hay razn para hacer diferencias, en orden a la reparacin, entre las consecuencias de ese
incumplimiento y las que surgen de la comisin de un ilcito aquiliano (21). En otras palabras, la
unificacin de las dos rbitas de responsabilidad no diluye la distinta estructura del contrato o ms
ampliamente, del incumplimiento de obligaciones- respecto del hecho ilcito, sino que se propone,
simplemente, unificar las consecuencias de ambos, sometindolos, salvo casos de excepcin, a las
mismas reglas (22).

Esa es, sin ninguna duda, la concepcin que adopt el nuevo cdigo. En los fundamentos que la
Comisin de Reformas acompa al anteproyecto que finalmente se convirti en ley se lee: "la tesis que
se adopta es la unidad del fenmeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten". Esas diferencias apuntamos nosotros- son irreductibles, y derivan de la
distinta naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada una de esas hiptesis. En particular,
la regulacin de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligacin requiere tener en
cuenta algunas especificidades que resultan de la existencia de un vnculo previo entre acreedor y
deudor que liga a este ltimo a ejecutar una determinada prestacin. En su caso, el eventual origen
convencional de esa obligacin puede determinar tambin algunas reglas especiales tendientes a
preservar la autonoma de la voluntad de los contratantes.
Corresponde entonces estudiar brevemente las situaciones en las que la responsabilidad contractual
recibe en el flamante Cdigo Civil y Comercial un tratamiento diferenciado.
1) Distincin entre el valor de la prestacin y los mayores daos
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una
obligacin no solo da lugar a la reparacin del dao causado, sino que tambin genera el derecho del
acreedor a exigir la ejecucin forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios
diferentes, cada uno de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la ejecucin forzada,
basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la existencia de un dao. En ese caso, es
aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla general, el
deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer.
La cuestin es ms compleja y debatida- cuando la prestacin se ha vuelto de imposible cumplimiento
por una causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art. 955-, el obligado debe una suma de
dinero equivalente al valor de la prestacin (aestimatio rei) ms la reparacin de las restantes
consecuencias daosas o "mayores daos"- derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin
embargo, la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurdica de esos conceptos; mientras
que algunos entienden que en ese caso tanto el valor de la prestacin como los mayores daos forman
una nica suma que tiene el carcter de indemnizacin (tesis de la unidad), otros entienden que el valor
de la prestacin no es un dao, sino un sucedneo de la obligacin original, que subsiste pero con una
modificacin en su objeto (que se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del
mencionado valor se regira por las reglas del cumplimiento forzado, y no de la responsabilidad (tesis de
la autonoma). En cambio siempre de acuerdo a esta ltima postura-, la obligacin de resarcir los
mayores daos nace a partir del incumplimiento, y requiere para su configuracin de la reunin de
todos los elementos de la responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente, la prueba del
dao (23).
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo cdigo se mencionan estas posturas y se
seala que se ha tratado de dar una solucin prctica al problema, mediante la distincin de la
problemtica del incumplimiento y su ejecucin, regulada en el campo de las obligaciones y los
contratos, y los aspectos que ataen a la responsabilidad por daos. Tambin se lee en los fundamentos
que es preciso diferenciar al valor de la prestacin originalmente pactada de los otros perjuicios que
sufre el acreedor.

En consonancia con estos postulados y pese a la subsistencia de algunas normas con una redaccin
confusa (como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distincin entre el valor de la prestacin y los mayores
daos sufridos por el acreedor aparece expresamente en el texto del flamante cdigo. As, el art. 781,
para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alternativa regular, prev que el deudor
debe entregar el valor de la prestacin; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligacin
solidaria se hace imposible por causas atribuibles a un codeudor "los dems responden por el
equivalente de la prestacin debida y por los daos y perjuicios"; el art. 1114, que regula la
imposibilidad de restituir en los casos de resolucin o rescisin del contrato, establece que si ella es
imputable al deudor este debe el valor de mercado de la prestacin; el art. 1420 dice que si la
restitucin de los ttulos valores por el banco resulta de cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la
obligacin con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los ttulos al momento en que
debe hacerse la devolucin"; el art. 1653 faculta al donatario a liberarse del cumplimiento de los cargos
"restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone que "el
resarcimiento del dao moratorio es acumulable al del dao compensatorio, o al valor de la
prestacin...", con lo que diferencia expresamente ambos conceptos.
En el Cdigo Civil y Comercial existe, entonces, un rgimen diferenciado para el reclamo del valor de la
prestacin, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores
daos sufridos al margen de aquel (id quod interest). Por consiguiente, la accin para reclamar el valor
de la prestacin prescribe al igual que la pretensin de cumplimiento forzado especfico- en el plazo
genrico de cinco aos del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnizacin de los mayores daos
se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres aos. Por otra parte, no es necesario probar
haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestacin, pero s cuando el reclamo recae sobre
daos adicionales, como el lucro cesante, el dao emergente o el dao extrapatrimonial (art. 1744).
Asimismo, la facultad para morigerar la indemnizacin que el art. 1742 otorga a los jueces nicamente
puede ejercerse respecto de los mayores daos, mas no del valor de la prestacin (pues ello importara
alterar la economa del contrato). Tambin es importante sealar que, mientras que la obligacin de
resarcir los daos derivados del incumplimiento es solidaria o concurrente, segn los casos- (art.
1751), la de pagar la aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la
solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de resolucin contractual por incumplimiento el deudor
incumplidor debe reparar los daos sufridos por el acreedor (art. 1082), pero no debe el valor de la
prestacin, dado que la obligacin de cumplirla se ha extinguido por efecto de la resolucin (arts. 1079 y
1080).
2) Configuracin de la antijuridicidad
Mientras que en la responsabilidad extracontractual la antijuridicidad es atpica porque es ilcita la
violacin del deber general de no daar a otro-, no sucede lo mismo en materia contractual. En este
ltimo caso, el dao se produce como consecuencia de la infraccin de una obligacin especfica, que
ligaba al deudor a la ejecucin de determinada conducta (24). Esta diferencia est expresamente
reflejada tanto en el artculo en comentario como en el art. 1749, donde se mencionan la violacin del
deber de no daar y el incumplimiento de una obligacin como las d os grandes fuentes de la
responsabilidad civil.
3) Configuracin del factor de atribucin
Mientras que el deber general de no daar liga entre s a todas las personas, la obligacin es un vnculo
especfico que constrie a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relacin a otro u otros, en

todos los casos determinados o determinables. En este ltimo tipo de deberes calificados, la
responsabilidad no deriva entonces de la calidad de daador, sino de la de deudor de la obligacin.
Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual, donde el factor de atribucin
viene ligado a las circunstancias en que el dao fue producido (por el hecho del hombre con o sin
intencin de daar-, con cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.), en
el mbito contractual aqul depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso por el solvens.
Con razn se ha dicho, entonces, que el incumplimiento es el verdadero fundamento de la
responsabilidad del deudor (25): si ha de ponerse a cargo de ste el deber de reparar el dao causado
por la inejecucin, es precisamente porque deba y no ha cumplido, independientemente de toda otra
consideracin.
Desde luego, eso no quiere decir que no sea necesario que exista un factor de atribucin para que nazca
el deber de reparar en cabeza del deudor. Pero, a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana donde el criterio legal de imputacin se relaciona con la forma en que se configura el hecho daoso-, en
el campo obligacional aqul depende del alcance del deber de conducta asumido por el obligado (slo
conducta diligente, o un resultado concreto), y no de la forma en que, de hecho, se incumple (26). Por
eso dice Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos de ser un criterio de
imputacin de responsabilidad, integra per se el incumplimiento que, en cuanto tal, es el fundamento
nico y unitario de tal tipo de responsabilidad (27). No sucede lo mismo en la esfera aquiliana, donde "lo
debido" es, en todos los casos, no daar, y son las circunstancias que rodean al hecho daoso
(intervencin o no de cosas, caractersticas de stas, existencia o no de una relacin de dependencia,
etc.) las que determinan el factor de atribucin aplicable (28).
El nuevo cdigo recoge claramente esa particularidad, pues, a fin de establecer el factor de atribucin
en materia contractual, consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En efecto,
el artculo 1723 proyectado establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligacin, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Por lo dems, dicha clasificacin se encuentra
implcita en el art. 774, que en materia de obligaciones de hacer distingue los casos en los cuales se ha
prometido realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su xito, de
aquellos otros en los que se debe procurar al acreedor un resultado concreto (que puede variar en su
extensin). Tambin para distinguir la locacin de obra de la de servicios se vuelve sobre esa idea,
cuando se establece que, en la duda, debe entenderse que hay un contrato de servicios cuando la
obligacin de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia, y de obra cuando
se promete un resultado eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo distingo reaparece en el art. 1768, que
dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya comprometido un
resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razn por la cual el
incumplimiento y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de
obtencin. Cuando, en cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente jugar el art.
1724 y la configuracin del incumplimiento y de la responsabilidad del obligado- requerir de la
presencia de culpa del solvens.
La configuracin del factor de atribucin en la responsabilidad extracontractual requiere, en cambio,
examinar de qu forma se da: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una
actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759), o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada

dentro de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un dependiente que
ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un menor que habita con sus padres (arts. 1754 y
1755).
4) Rol del caso fortuito
El caso fortuito exime, en principio, de responsabilidad, ya sea que nos emplacemos en el terreno del
incumplimiento de obligaciones o del hecho ilcito extracontractual. Sin embargo, esa exoneracin
adquiere en ambos supuestos matices diferenciados.
En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo causal entre el hecho
del agente y el dao, y desplaza la autora hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731).
Sin embargo, el casus no elimina el deber general de no daar: el sindicado como responsable sigue
estando obligado a no causar perjuicio a los dems, solo que en el caso en cuestin la causa del dao no
ser un hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o de una cosa de la que es dueo o
guardin), sino un evento exterior, irresistible o inevitable.
En materia obligacional, en cambio, ms que de una cuestin de autora (pues en esa materia, segn ya
lo hemos sealado, el anlisis no debe partir del "hecho" que daa, sino del incumplimiento, que es un
concepto distinto) se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la
obligacin. Es que, cabe repetirlo una vez ms, el incumplimiento es el fundamento de la
responsabilidad contractual; en la medida en que exista una obligacin incumplida, el deudor ser
responsable de los daos que el acreedor haya experimentad con independencia de si la
configuracin de ese incumplimiento requiere o no de la existencia de culpa- habr responsabilidad del
deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el caso fortuito nicamente exime en la medida en que
provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, que tiene, adems, los caracteres de
objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732). En tal caso, el flamante cdigo dispone que la imposibilidad de
cumplimiento extingue la obligacin, y es por ese motivo ms que por una cuestin de autora- que el
deudor se exonera: al no existir obligacin incumplida, tampoco hay responsabilidad del solvens (29).
Como lo seala correctamente Mayo: "mientras no ocurra la referida imposibilidad, carece de relevancia
que el evento tenga las caractersticas del caso fortuito" (30) .
Es decir que, mientras que en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito interrumpe el nexo
causal (pero no extingue el deber genrico de no daar), y por eso libera al responsable, en la
inejecucin de obligaciones el casus slo tiene virtualidad para exonerar si se traduce en una
imposibilidad de cumplimiento que rena los caracteres ya apuntados, y que, en consecuencia,
provoque la extincin del vnculo.
5) Previsibilidad del dao contractual
En materia de relacin causal el Cdigo Civil y Comercial adopta como principio general la teora de la
causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un parmetro objetivo de comparacin: hay que
establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de acuerdo
a lo que habra previsto un hombre medio en el momento del hecho. Sin embargo, para el caso de
contratos celebrados de manera paritaria lo que excluye a los contratos de consumo- la ley se aparta
de ese principio general y establece un parmetro distinto: el deudor incumplidor responde por las
consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebracin (y no al momento del hecho), segn el art. 1728. El criterio de apreciacin es, en este

caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios que los contratantes disearon en
ejercicio de su autonoma negocial. La excepcin, contemplada por la misma norma, est referida a los
casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve al criterio de la causalidad
adecuada. Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitacin tampoco se aplica a los
contratos de consumo, lo que es lgico, porque en este ltimo caso el esquema de riesgos y beneficios
no habr sido negociado por las partes, sino que, por lo general, habr sido impuesto al consumidor
mediante condiciones negociales predispuestas por el proveedor.
6) Ejecucin de la obligacin por un tercero
Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento (arts. 1716 y
1749), esa circunstancia hace responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya
materializado la inejecucin del plan prestacional. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad
extracontractual donde el responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con el
principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el hecho de sus hijos, arts. 1753 y 1754-,
en la responsabilidad contractual el anlisis no se centra en el hecho que daa sino en el
incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de manera directa (y no refleja). Por
eso, el hecho de que el obligado introduzca a un tercero para ejecutar la prestacin en su lugar en nada
altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad (31).
En ese sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve
para la ejecucin de la obligacin se equipara al derivado del hecho del propio obligado. En
consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la obligacin el
deudor responde en los trminos del art. 1749 (responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que
estructura un sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus dependientes. Esta
ltima norma s rige, en cambio, los supuestos de responsabilidad extracontractual por daos causados
por el ejecutor material de la obligacin: daos a terceros no contratantes, o bien daos sufridos por el
acreedor como consecuencia de la lesin de bienes distintos de los que conforman el objeto del
contrato (v.g., daos a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe entenderse la referencia
que se hace en ese ltimo artculo a la responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones".
7) Edad a la que se adquiere el discernimiento
Al igual que el Cdigo de Vlez, el que ahora se analiza distingue la edad a la que se adquiere el
discernimiento para los actos lcitos y para los ilcitos, con la nica modificacin de que, mientras el
segundo se sigue adquiriendo a los diez aos, el primero se obtiene a los trece, es decir, un ao antes
que en el rgimen anterior (art. 261, incs. "b" y "c").
8) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales
De acuerdo al art. 2651 del Cdigo Civil y Comercial, los contratos se rigen, en principio, por el derecho
elegido por los contratantes. En defecto de eleccin por las partes, se aplica la ley del lugar de
cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de celebracin del contrato (art. 2652).
Para los hechos ilcitos, en cambio, se aplica la ley del pas donde se produce el dao,
independientemente de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando

el sindicado como responsable y la vctima tienen su domicilio en el mismo pas en el momento en que
se produzca el dao, se aplica el derecho de ese estado (art. 2657).
VI. Conclusiones
Con la unificacin de la responsabilidad civil, el flamante Cdigo Civil y Comercial argentino ha
concretado una aspiracin de larga data de la doctrina nacional y se ha puesto la vanguardia de los
cdigos contemporneos.
Sin embargo, queda claro que esa unificacin no significa borrar toda frontera entre el incumplimiento
de las obligaciones y el hecho ilcito stricto sensu -categoras estas que, por el contrario, siguen siendo
consideradas como fuentes distintas de la responsabilidad-, sino simplemente someter en principio- la
responsabilidad resultante en ambos casos a la misma regulacin. De todos modos, subsisten en el
cdigo diferencias importantes entre ambas esferas, tendientes, fundamentalmente, a respetar ciertas
singularidades de la responsabilidad "contractual" (entendida como la que deriva del incumplimiento de
cualquier obligacin, tenga o no su fuente en un contrato) que hacen a la propia estructura de la
obligacin (o del contrato, en algn caso) y tornan imposible su total equiparacin con la
responsabilidad aquiliana.
En puridad, las modificaciones ms importantes que trae el nuevo rgimen respecto del Cdigo de Vlez
consisten en: 1) la unificacin de los plazos de prescripcin liberatoria; 2) la estructuracin de un
rgimen unificado para la extensin del resarcimiento (con la importante excepcin de los contratos
celebrados paritariamente); 3) la clarificacin de que los intereses se deben -en todos los casos- a partir
de que se produce cada perjuicio; 4) la unificacin del rgimen aplicable a los daos corporales cualquiera sea la rbita de la responsabilidad, y la consiguiente desaparicin de la obligacin de
seguridad del mbito del derecho comn; 5) la introduccin en materia contractual de la distincin
entre los damnificados directos e indirectos a los efectos de establecer la legitimacin activa para la
reparacin del dao moral, y 6) la consagracin de la regla de la solidaridad a salvo los casos de
obligaciones concurrentes- para la responsabilidad tanto de origen contractual como aquiliana. Pero en
el resto de las materias se observa una neta tendencia del flamante cdigo a prolongar y clarificar las
diferencias de regulacin que ya existan con anterioridad.
No podemos sino aplaudir este nuevo sistema que, al incluir tanto el principio de la unidad del
fenmeno resarcitorio como el respeto de ciertas singularidades de la responsabilidad contractual,
permite hablar -como lo hicimos hace algn tiempo- de la existencia de una "multiplicidad en la
unidad"(32).
(1) (1) El Cdigo Civil alemn sent disposiciones generales estableciendo principios comunes a ambas
clases de responsabilidad (arts. 249 y ss.), aun cuando contiene luego reglas particulares para la
responsabilidad contractual (arts. 276 y ss.) y la extracontractual (arts. 823 y ss.). Tambin el Cdigo
suizo de las obligaciones dispone, en su art. 99-3, que las reglas relativas a la responsabilidad derivada
de actos ilcitos se aplican por analoga a los efectos de la culpa contractual, al igual que el Cdigo Civil
de Cuba (art. 294) y la ley yugoslava sobre las obligaciones de 1978. En el caso de Checoslovaquia, el
Cdigo Civil de 1964 elimin prcticamente toda diferencia entre ambas esferas de responsabilidad,
sometindolas a las mismas reglas. El mismo derrotero sigui el Cdigo de las Obligaciones Civiles y
Comerciales de Senegal de 1963, y el Cdigo polaco de 1964. Ms recientemente, el Cdigo Civil de los
Pases Bajos, en vigor desde 1992, sienta reglas comunes a ambos tipos de responsabilidad en sus
artculos 95 a 110, aun cuando subsisten algunas normas referidas exclusivamente a "los efectos del

incumplimiento de la obligacin" (arts. 74 a 95) y al "acto ilcito" (arts. 162 a 197). Por su parte, el Cdigo
Civil de Qubec de 1994 ha consagrado un captulo a la regulacin de la "Responsabilidad civil" (arts.
1457 a 1481) donde se sientan algunas disposiciones comunes y se estructura la responsabilidad
aquiliana, pero posteriormente los arts. 1607 a 1636 se ocupan de la responsabilidad contractual.
Finalmente, el reciente proyecto de reforma del derecho de la responsabilidad preparado por el
Ministerio de Justicia francs prev luego de sentar algunas disposiciones preliminares- un captulo
consagrado a las condiciones de la responsabilidad que se divide, a su vez, en tres secciones; la primera
trata acerca de las disposiciones comunes a la responsabilidad contractual y la extracontractual, la
segunda se ocupa de las disposiciones propias a la responsabilidad extracontractual, y la tercera, de las
destinadas a regir la responsabilidad contractual. El sistema se cierra con dos captulos que regulan, en
general, las causas de exoneracin o exclusin de la responsabilidad, y los efectos de la responsabilidad.
(2) (2) Ya hemos abordado esta cuestin en nuestro trabajo "La unificacin de la responsabilidad civil en
el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado", Revista Derecho Privado, ediciones Infojus, n. 3, p.
33, y all remitimos para un estudio ms extenso.
(3) (3) Bueres, Alberto J. Mayo, Jorge A., comentario al art. 499 en Bueres, Alberto J (dir.) Highton,
Elena I. (coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2A, p. 16.
(4) (4) - Sostuvieron esta tesis, entre otros: Aubry, Charles - Rau, Charles, Cours de droit civil franais,
Pars, 1856, t. IV, p. 100, nota 25; Lyon-Caen, Charles, nota en Sirey, 1885-1-129; Labb, Joseph. E., en
Journal du Palais, 1885.jurisp. trangre, p. 33 y ss. ; Sauzet, Marc, en Revue critique de droit
international priv, jurisp. belge, 1883, p. 616 ; Fromageot, Henri, De la faute comme source de la
responsabilit en droit priv, Paris, 1891, p. 16/20 ; Baudry-Lacantinerie, Gabriel Barde, Louis, Trait
thorique et pratique de droit civil. Des obligations, Sirey, Paris, 1905, volumen I, p. 401; Savatier, Ren,
Trait de la responsabilit civile en droit franais, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudente, Paris,
1951, t. I, p. 139/140. En la doctrina italiana esta fue tambin la visin predominante durante las
primeras dcadas del siglo (vid. Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos
Aires, 1999, t. I, p. 30 y ss.; trad. de Ada Kemelmajer de Carlucci). En el Uruguay, comulg con esas ideas
Amzaga, Juan J., Culpa aquiliana. Lecciones del curso de Derecho Civil, Escuela Nacional de Artes y
Oficios, Montevideo, 1914, p. 49. En nuestro pas, tal vez quien con mayor energa ha defendido la t esis
dualista ha sido Borda, quien afirmaba que "la teora de la unidad de la culpa es inexacta en sus puntos
de partida y dbil en su desarrollo". Para el prestigioso tratadista, la violacin del contrato no tiene la
misma importancia que la trasgresin de la ley: la responsabilidad contractual defiende un inters
pblico; la extracontractual, uno meramente particular. Borda cree tambin que la apreciacin y la
prueba de la culpa funcionan de diversa manera en ambas esferas, y que, incluso de lege ferenda, es
correcto mantener una distinta extensin del resarcimiento segn la naturaleza (contractual o
extracontractual) de la responsabilidad, pues en el segundo caso la violacin reviste, a su juicio, mayor
gravedad. Finalmente, considera que la cuestin de la unidad o dualidad de la culpa y,
consiguientemente, de la responsabilidad- est fuera de discusin en nuestro derecho positivo, que ha
regulado de manera separada la culpa contractual y la aquiliana, considerando a la primera de ellas
como elemento del incumplimiento imputable y a la segunda como fuente de las obligaciones (Borda,
Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1976, t. I, p.
98/100, nos. 90 y 91).

(5) (5) Para un anlisis detallado de esta cuestin, y de la evolucin que trazamos en los prrafos que
siguen, vid. Picasso, Sebastin, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2011, p. 35 y ss.
(6) (6) Corte de Casacin, Sala Civil, 21/11/1911, Sirey, 1912-1-73, con nota de Charles Lyon-Caen.
(7) (7) Brun, Andr, Rapports et domaine des responsabilits contractuelle et dlictuelle, Paris, Sirey,
1931, p. 382.
(8) (8) Al respecto, Viney pone de resalto que existen profundas divergencias en el tratamiento que
cada derecho positivo hace de las diferencias entre los dos regmenes y las fronteras entre uno y otro,
como as tambin de la posibilidad de elegir entre ellos. De ello parecera desprenderse que dichas
diferencias no son ontolgicas sino slo de reglamentacin (Viney, Genevive, Introduction la
responsabilit, en Ghestin, Jacques (dir.), Trait de droit civil, Librairie Gnrale de Droit et
Jurisprudence, Paris, 1995, p.423/424).
(9) (9) En ese orden de ideas, seala Viney que el concepto de responsabilidad es bsicamente el mismo
para los dos rdenes, desde que en ambos hay un deber violado (emanado del contrato en un caso y de
la ley en el otro) que obliga a reparar el dao, por lo que tanto la responsabilidad contractual como la
aquiliana se refieren a la vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No existen entonces
diferencias de naturaleza entre ambas esferas (Viney, Introduction..., cit., p. 278). En el derecho francs,
este modo de ver fue forjado tempranamente: Meigni, Maurice, "Responsabilit et contrat, essai d'une
dlimitation des domaines des responsabilits contractuelle et dlictuelle", tesis, Lille, 1924; Mazeaud,
Henri, "Responsabilit dlictuelle et responsabilit contractuelle", Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1929-550 ; Esmein, Paul, "Le fondement de la responsabilit contractuelle rapproche de la
responsabilit dlictuelle", Revue trimestrielle de droit civil, 1933-627. Los Mazeaud ilustran la doctrina
al afirmar: "no hay una diferencia fundamental entre los dos rdenes de responsabilidad. Existen
diferencias accesorias" (Mazeaud, Henri Mazeaud, Lon - Tunc, Andr, Trait thorique et pratique
de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Sirey, Paris, 1934, t. I, p. 100). Tambin Lalou, en
su clsico tratado, sealaba que resulta imposible estudiar separadamente las dos rbitas de
responsabilidad (Lalou, Heni, Trait pratique de la responsabilit civile, Dalloz, Paris, 1949, p. 3). Ms
contemporneamente: Mazeaud, Henri Mazeaud, Lon Mazeaud, Jean - Chabas, Franois, Leons
de droit civil. Obligations, Montchrestien, Paris, 1993, t. II, primer volumen, p. 369; Carbonnier, Jean,
Droit civil. Les obligations, Presses Universitaires de France, Paris, 1991, p. 510 y ss; Larroumet,
Christian, Droit Civil, Economica, Paris, 1998, t. III, p. 589/590. Otros autores, sin embargo, continan
sosteniendo tesis ms cercanas al "dualismo": Starck, Boris Roland, Henri Boyer, Laurent, Droit
civil. Les obligations, Litec, Pars, 1996, t. t. 2, p. 706; Flour, Jacques Aubert, Jean L. Savaux, ric, Les
obligations, Armand Colin, Paris, 2002, t. 3, p. 108 ; Terr, Franois Simler, Philippe Lequette, Yves,
Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2002, p. 539. Hay tambin una corriente relativamente reciente
en la doctrina gala que denuncia la correccin de hablar de "responsabilidad contractual", predicando el
retorno a un "dualismo" extremo: Rmy, Philippe, "La 'responsabilit contractuelle': histoire d'un faux
concept", Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323 ; Tallon, Denis, "Pourquoi parler de faute
contractuelle?", en Ecrits en l'honneur de G. Cornu, Presses Universitaires de France, Paris, 1995, p. 432
; dem., "L'inexcution du contrat: pour une autre prsentation", Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1994-223 ; le Tourneau, Philippe - Cadiet, Loc, Droit de la responsabilit, Dalloz, Pars, 1996, p. 70 ;
Faure Abbad, Marianne, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle, Librairie Gnrale de Droit
et Jurisprudence, Poitiers, 2003, p. 150 y ss. ; Bellissent, Jean, Contribution l'analyse de la distinction
des obligations de moyens et des obligations de rsultat, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence,

Paris, 2001, p. 323 y ss. ; Coffard, Paul, Garantie de vices cachs et responsabilit contractuelle de
droit commun , Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2005, p. 91 ; Rouvire, Frdric,
Le contenu du contrat: essai sur la notion d'inexcution, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-En
Provence, 2005, p. 38 y ss.
(10) (10) Bueres, Alberto J., El acto ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 66.
(11) (11) Entre muchos otros: Alterini, Atilio A., "Contornos actuales de la responsabilidad civil",
apndice a su obra Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1992, p. 360; Alterini, Atilio A. - Lpez Cabana, Roberto M., Temas de responsabilidad civil, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 13; Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, La Rocca,
Buenos Aires, 1987, p. 34 y ss.; Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligaciones,
Platense, La Plata, 1970, t. III, p. 3.; Trigo Represas, Flix A., "Unificacin de la responsabilidad por
daos", en Derecho de daos, obra en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires,
1989; Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1989, p. 71 y ss.; Trigo Represas, Flix A. Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil,
La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 10 y ss.; Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 92 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad civil de los
mdicos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, t. I, p. 368; Morello, Augusto M. Galds, Jorge M.,
Indemnizacin del dao contractual, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 82; Pizarro, Ramn D.
Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 472. En consonancia con
estos postulados, adem del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recogieron la tesis de la unidad
del fenmeno resarcitorio y propugnaron la unificacin de ambos regmenes de responsabilidad, entre
otros, los siguientes eventos cientficos: V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; I
Jornadas Australes de Profesores de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; II Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1986; III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan ,
1986; Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales, 1986; XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Carlos de
Bariloche, 1989; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, 1991.
(12) (12) "Prcticamente toda la doctrina argentina contempornea dice Casiello- se ha expresado
por la conveniencia de uniformar los sistemas de responsabilidad civil" (Casiello, Juan J., "Sobre la
unificacin de los regmenes de responsabilidad civil", LL, 1989-B-911).
(13) (13) Sobre el tema, puede consultarse nuestro trabajo "La responsabilidad civil en los proyectos de
reforma del Cdigo Civil Argentino, con especial referencia al Proyecto de Unificacin Civil y Comercial
de 1998", en Sequiscentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello. Pasado, presente y futuro de la
codificacin, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, t. II, p. 1119 y ss.
(14) (14) Vid. Picasso, Sebastin, "La culpa de la vctima en las relaciones de consumo. Precisones de la
Corte Suprema", LL, 2/6/2008.
(15) (15) Vid. Picasso, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 84 y ss.
(16) (16) Sobre estas diferencias, vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, comentario al artculo 1107 en
BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Cdigo civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 334 y ss.; PICASSO, La
singularidad..., cit., p. 84 y ss.

(17) (17) Para un repaso de todos esos argumentos vid. Picasso, La singularidad..., cit., p. 242 y ss.;
PREVOT, Juan M. CHAIA, Rubn A., La obligacin de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 62
y ss.
(18) (18) Picasso, Sebastin Wajntraub, Javier H., "Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la
proteccin del consumidor", JA, 1998-IV-753; Picasso, Sebastin, "La culpa de la vctima en las relaciones
de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL, 2008-C-562; Bueres, Alberto J. Picasso, Sebastin,
"La responsabilidad por daos y la proteccin al consumidor", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2009-1-31; Lpez Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor,
n. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del
consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernndez, Carlos A. Frustagli, Sandra A.,
comentario al art. 5 en Picasso, Sebastin Vzquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del
consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96.
(19) (19) En ese sentido, las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata,
25, 26 y 27 de octubre de 2012) declararon: "El Proyecto de 2012 no trata la obligacin de seguridad,
que pasa a estar regulada especficamente en el mbito de las relaciones de consumo" (conclusiones de
la Comisin n3, punto 6).
(20) (20) Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la
atencin mdica de un beneficiario", LL, 1994-A-404; Lpez Mir, Horacio G., "Legitimacin paterna ante
el dao del hijo menor. Dao moral. Aplicacin del artculo 522 del Cdigo Civil", DJ, 2006-2-321;
Picasso, La singularidad..., cit., p. 236 y ss.
(21) (21) Viney, Introduction..., cit., p. 428 y ss.
(22) (22) Con lo cual estaramos ante "dos campos de derecho, cada uno con sus problemas
particulares, pero sujetos a las mismas reglas" (Tunc, Andr, La responsabilit civile, Economica, Pars,
1990, p. 44). En sentido concorde, dice Yzquierdo Tolsada que la unificacin de ambos regmenes
convertira a la responsabilidad civil contractual y extracontractual en dos campos con sus problemas
fenomenolgicos particulares, pero sometidos no ya a reglas comunes, sino a la misma normativa
(Responsabilidad civil..., cit., t. I, p. 122). Por su parte, Larroumet apunta que "no hay unificacin en
cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, hay una unificacin de regmenes, lo cual, ciertamente,
atena muy considerablemente los regmenes, pero no los suprime completamente" (Larroumet,
Christian, "Pour la responsabilit contractuelle", en Le droit priv franais la fin du XXe sicle, obra en
homenaje a Pierre Catala, Litec, Paris, 2001, p. 16).
(23) (23) Sobre esta cuestin, vid. Llamas Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y
resarcimiento del dao al acreedor, Madrid, Trivium, 1999, passim; Picasso, La singularidad de la
responsabilidad contractual, cit., p. 136 y ss.; Morello-Galds, Indemnizacin del dao contractual, cit.,
p. 300 y ss.
(24) (24) Castronovo, Carlo, La nouva responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1997, p. 187, nota 23.
(25) (25) Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 227.

(26) (26) Vid. Rouvire, quien seala la incorreccin de exigir la prueba de una culpa del deudor distinta
del simple incumplimiento para que proceda su responsabilidad, y subraya que la bsqueda de la causa
que ha generado la inejecucin en nada se relaciona con el concepto de incumplimiento en s mismo
(Rouvire, Le contenu..., cit., p. 70).
(27) (27) Castronovo, La nouva responsabilit civile, cit., p. 183.
(28) (28) Para un desarrollo ms extenso de esta idea, vid. Picasso, Sebastin, "La culpa en la
responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e imposibilidad sobrevenida de la prestacin", Revista de
derecho de daos, 2009-1-125; dem, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 164 y ss.
(29) (29) Osti, Giuseppe, "Revisione critica della teoria sulla imposibilit della prestazione", Rivista di
Diritto Civile, 1918, p. 220; Bueres,, Alberto J., "El incumplimiento de la obligacin y la responsabilidad
del deudor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17, p. 108; Jordano Fraga, Francisco,
"Obligaciones de medios y de resultado", Anuario de Derecho Civil, t. XLIV, fasciculo I, Madrid, eneromarzo de 1991, p. 28; Pizarro Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 312.
(30) (30) Mayo, Jorge A., "La imposibilidad de cumplimiento", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, n.17, p. 44.
(31) (31) Bnac-Schmidt, Franoise - Larroumet, Christian, "Responsabilit du fait d'autrui", en
Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, Pars, 2002, t. IX, p. 4 ; Durry, Georges, informe
conclusivo en La responsabilit du fait d'autrui, Responsabilit Civile et Assurances, noviembre de 2000,
p. 63 ; Starck, Boris Roland, Henri Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, Pars, 1996, t., t.
2, p. 709; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el
cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; Lorenzetti, Ricardo L., La empresa mdica, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2011, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Trigo Represas, Flix A. - Stiglitz, Rubn S., "El dao moral en el
incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relacin paciente-obra social", LL, 1985-B-156;
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Daos causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p.
41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional
indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobas, Jos W., "El fundamento de la responsabilidad civil
de las clnicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas", LL, 1983b, 1143; Picasso, Sebastin, "Responsabilidad civil en un caso de transfusin de sangre contaminada",
RCyS, ao VIII n VIII, agosto de 2006, p. 42.
(32) (32) Picasso, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., pssim.

Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el


nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Sagarna, Fernando Alfredo
I. Responsabilidad Civil: Libro Tercero, Ttulo Quinto
La responsabilidad civil en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin -en adelante el "CCC"-, sancionado
por la Cmara de Senadores el da 28 de noviembre de 2013, luego sancionado por la Cmara de
Diputados el 1 de octubre de 2014, promulgado por el PEN el 7 de octubre de ese ao y publicado en el
B.O. el 8 de octubre de 2014 como "Anexo I" de la Ley 26.994, cuya vigencia se prev a partir del 1 de
enero de 2016, es tratada en el Captulo Primero intitulado "Responsabilidad civil" del Ttulo V: "Otras
fuentes de las obligaciones", del Libro Tercero: "Derechos Personales", desde la Seccin 1 a la 11,
comprendiendo los arts. 1708 a 1780, ambos inclusive.
La Comisin de Reformas de los Cdigos Civil y de Comercio que tena como meta la unificacin de
ambos cuerpos orgnicos fue designada por el dec. 191/2011 del PEN. La Comisin estuvo integrada por
los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti -Presidente de la Comisin-, Elena I. Highton y Ada Kemelmajer de
Carlucci. Con esta Comisin colaboraron ms de 90 profesores nacionales y 3 profesores extranjeros que
fueron invitados a sumar sus aportes en partes especficas. Tuvimos el honor y el orgullo de forma parte
de la Subcomisin que sugiri las modificaciones al marco de la "responsabilidad civil" junto a los
Profesores Jorge Mario Galds, Sebastin Picasso, Silvia Y. Tanzi, Graciela Messina de Estrella Gutirrez y
Adela Segu.
En esta doctrina abordaremos las novedades introducidas en materia de daos y perjuicios desde la
Seccin 5 a la Seccin 9, es decir desde los arts. 1749 a 1771 del CCC, que se refieren a la
responsabilidad directa y a la responsabilidad civil por el hecho de terceros, sin referirnos a la Seccin 7
dedicada a la responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades.
La Seccin 5 se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749 a 1752) , la Seccin 6 a la
"Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756), incluyendo a la responsabilidad por el
hecho de los dependientes (art. 1753), a la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (arts. 1754
a 1756) y a la de otras personas encargadas -tutores, curadores y establecimientos que tienen a su cargo
personas internadas- (art. 1756), la Seccin 7 a la "Responsabilidad derivada de la intervencin de
cosas y de ciertas actividades" (arts. 1757 a 1759), la Seccin 8 a la "Responsabilidad colectiva y
annima" (arts. 1760 a 1762) y la Seccin 9 a los "Supuestos especiales de responsabilidad" (arts. 1763
a 1771), es decir a la responsabilidad de la persona jurdica (art. 1763), la de los establecimientos
educativos (1767), la de los profesionales liberales (art. 1768), la remisin de los accidentes de trnsito a
la norma sobre daos producidos por la intervencin de las cosas y el hecho de determinadas
actividades (art. 1769), la proteccin de la vida privada (art. 1770), la acusacin calumniosa (art. 1771) y
a la inaplicabilidad de las disposiciones del Captulo 1 "Responsabilidad civil" a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como as tampoco a la responsabilidad civil
de los funcionarios y empleados pblicos (art. 1766), ambas responsabilidades que se rigen segn el CCC
por las normas del derecho administrativo nacional o local, segn corresponda.
Examinaremos la parte especial de la "responsabilidad civil directa" y "por hecho de terceros" siguiendo
el hilo conductor trazado por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
II. Responsabilidad directa. Pluralidad de sujetos responsables. El encubridor

El art. 1749 establece la responsabilidad del agente daoso que incumple una obligacin u ocasiona un
dao injustificado por accin u omisin antijurdica.
En esta norma se engloban a los actuales arts. 1109 y 1074 del Cdigo Civil que prevn la
responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la accin y omisin, respectivamente, y
a los arts. 519 y siguientes que enmarcan la responsabilidad civil contractual, siguiendo la lnea del
nuevo CCC que unifica casi todas las consecuencias de ambos regmenes de responsabilidad civil (1).
El art. 1749 del CCC se basa en el principio general de la "teora del responder", por el que se establece
que toda persona es responsable de sus actos sea por actividad positiva o negativa. Adems, el precepto
se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art. 1717 del CCC que dispone que: "Cualquier
accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada", acabndose con esta
norma la discusin de la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los fines de atribuir las
consecuencias de un perjuicio determinado a un agente daoso (debate sobre los arts. 1066 y 1074 del
Cd. Civil (2)). Y ante la capacidad como regla de las personas (conf. art. 22, CCC), en principio todos
somos responsables directos por nuestros hechos daosos, salvo que se demuestre la involuntariedad
del acto, aunque en este ltimo supuesto se podr ser responsable en funcin de la indemnizacin de
equidad prevista en el art. 1750 que remite a la previsin del art. 1742. El art. 260 del CCC determina
que el "acto voluntario" es aquel ejecutado con discernimiento, intencin y libertad, aunque segn el
art. 261 del CCC es "involuntario": 1) el acto de quien al momento de realizarlo se encontraba privado de
razn por falta de discernimiento (hoy arts. 921 y 1076, Cd. Civil), 2) el acto ilcito de la persona menor
de edad que no ha cumplido 10 aos (hoy arts. 921 y 1076, Cd. Civil) y 3) el acto lcito de la persona
menor de edad que no ha cumplido 13 aos (bajndose as 1 ao la edad para la comprensin de los
actos lcitos, siendo la actual de 14 aos segn el art. 921 del Cd. Civil -menores impberes, del art.
127, Cd. cit.-).
Las causales de justificacin de la antijuridicidad se establecen en el art. 1718 -"legtima defensa",
"estado de necesidad" y "ejercicio regular de un derecho"-. En esa lnea se dispone sobre la "asuncin
de riesgos" -art. 1719- y sobre el "consentimiento del damnificado" -art. 1729-, temticas stas que
escapan al objetivo propuesto de esta doctrina, aunque es dable sealar los cambios que se producen
fundamentalmente en el primer instituto -"asuncin de riesgos", toda vez que el juzgador podr evaluar
si el mismo constituy al momento de la produccin de los daos un "hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal".
El art. 1749 del CCC encierra el deber de responder, tanto surja de un vnculo jurdico preexistente entre
las partes como de la inexistencia de una relacin anterior entre los intervinientes -daoso y daado-,
fundado en el principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el art. 1716, el
que prev que la violacin de dicho deber de no daar a otro como el incumplimiento obligacional
provocan el deber de reparar el perjuicio causado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya haba
alertado hace tiempo del desprendimiento de este principio del art. 19 de la Constitucin Nacional
(causas de 1985: "Santa Coloma", "Lujn", "Gunther", entre otras).
Es decir que quien incumple una obligacin preestablecida u ocasiona un dao fuera de todo vnculo
preexistente, es responsable directo del perjuicio ocasionado, sin perjuicio de que, adems, el
legitimado activo pueda encontrar como legitimado pasivo a un responsable por el hecho de otro,
supuesto que podr convivir plenamente con la responsabilidad directa. As, se podr accionar contra el
responsable directo (por ejemplo, el "dependiente") conforme al art. 1749 del CCC y contra su

responsable reflejo (por ejemplo, el "comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 de ese
nuevo Cdigo). En este sentido el art. 1773 del CCC prev, como el actual art. 1122 del Cd. Civil, que el
legitimado tiene derecho a interponer su accin, conjunta o separadamente, contra el responsable
directo y el indirecto; en fin, el actor podr optar por demandar a uno u a otro o a ambos, aunque
deber probar la responsabilidad del agente daoso responsable directo para que se desprenda la
responsabilidad del indirecto.
Si el dao fue causado por varios sujetos se aplicarn las normas de las obligaciones solidarias (arts. 827
a 843 del CCC) o concurrentes (arts. 850 a 852 del CCC -se les asigna subsidiariamente la aplicacin a
stas de las normas de las obligaciones solidarias por reenvo del art. 852 citado-), segn sea el caso. Las
acciones de repeticin o recurso estn previstas en los arts. 840 y 851, inc. h), para ambas clasificacin
de las obligaciones de sujeto plural. Es de suma importancia la incorporacin de la clasificacin de
"obligaciones concurrentes" en las obligaciones de sujeto plural, categora que el Alto Tribunal Federal
como los tribunales inferiores ya venan reconociendo, siendo "obligaciones concurrentes" aquellas en
las que "varios deudores deben el mismo objeto en razn de causas diferentes" (art. 852, CCC),
constituyendo "obligaciones solidarias" las que estn fundadas en una causa nica (art. 827, Cd. cit.)
Siguiendo el modelo de los Proyectos del PEN de 1993 y 1998, se responsabiliza al "encubridor" en tanto
su cooperacin en el hecho caus el dao siendo responsable en esa medida (art. 1752, del CCC).
III. Dao causado por acto involuntario
En el art. 1750 del CCC se determina que el agente daoso responde por "equidad" si el dao fue
causado por un "acto involuntario" (conf. art. 260, CCC) y reenva al art. 1742 que establece las
caractersticas a tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnizacin. En el Anteproyecto de la
Comisin de Reformas y en el Proyecto del PEN que remiti a la Cmara de Senadores se prevea el
reenvo del art. 1750 a lo dispuesto en el art. 1718 que establece las causales de justificacin de la
antijuridicidad citadas supra y la extensin de la reparacin, entendindose que el resarcimiento deba
seguir estos parmetros no coincidentes con la remisin actual que finalmente qued sancionada, pues
en el texto originario se proyectaba que el agente daoso slo responda si se enriqueca con el perjuicio
y en la medida del enriquecimiento, y, en caso contrario, se facultaba al juez a disponer un
resarcimiento a favor del damnificado fundado en la equidad. El art. 1718 del CCC establece en el mismo
sentido que el juzgador determinar la indemnizacin a ser afrontada por el autor del hecho
involuntario en la medida que lo considere equitativo. Razones de equidad impregnan el fundamento
del art. 907, 2 prrafo, del Cdigo Civil actual y del art. 1750 del CCC.
Pero con la redaccin de la Cmara de Senadores, ratificada por la Cmara de Diputados, y finalmente
convertida en ley, el art. 1750 del CCC ahora por reenvo al art. 1742, prev en forma similar a lo
preceptuado en el art. 907 del Cdigo Civil actual para los daos causados por actos involuntarios, en el
que se faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado fundado en razones equidad,
cuya indemnizacin debe tener como base para su fijacin "el patrimonio del autor del hecho", "la
situacin personal de la vctima" y "las circunstancias del hecho", es decir que el juzgador deber
balancear ambos patrimonios, el del agente daoso y el del damnificado, y al sopesar ambos, si el del
deudor del dao causado involuntariamente lo amerita podr trasladar a la vctima una parte para
cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo as con la meta equitativa de la norma de
los arts. 1742 y 1750 del CCC.

Como sealramos supra, el CCC en su art. 261 precepta qu se considera "acto involuntario",
disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de realizarlo est privado de razn, 2) el acto ilcito
de la persona menor de edad que no cumpli 10 aos y 3) el acto lcito de la persona menor de edad
que no cumpli 13 aos de edad (como observramos este ltimo supuesto difiere del actual rgimen
que exige como mnimo los 14 aos de edad cumplidos para ser responsable directo por actos lcitos conf. arts. 921 y 1076 del Cd. Civil-).
En definitiva, la diferencia entre el art. 1750 proyectado en su momento por la Comisin de Reformas y
el Proyecto del PEN y como quedara redactado luego de la modificacin introducida en la Cmara de
Senadores y el art. 907 del Cd. Civil actual, radica en que se prevea como principio general la
indemnizacin plena del damnificado en los daos causados por actos involuntarios, aunque el juez
poda modificar dicho resarcimiento teniendo en cuenta la equidad por haber sido provocado el dao
involuntariamente (de ah el reenvo que se efectuaba en el Anteproyecto y en el Proyecto al art. 1718
del CCC que dispone sobre la indemnizacin a recibir por el damnificado cuando la antijuridicidad se
elimina por causales de justificacin) (3).
IV. Responsabilidad por el hecho de terceros
En la Seccin 6 "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del CCC) se engloban las
hiptesis de responsabilidad civil por el hecho de otros por el actuar de subordinados, hijos, delegados
en el ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas.
Abordaremos cada uno de los supuestos separadamente.
A. Responsabilidad por el hecho de los dependientes
1. Introduccin. mbito de aplicacin
Como el actual Cdigo Civil en su art. 1113, 1er prrafo, el CCC prev en una norma nica, el art. 1753,
aunque con ms especificaciones, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
Ante la unificacin de ambos regmenes de responsabilidad civil, la nueva norma se aplicar tanto a los
supuestos de subordinados que causen daos en el mbito del cumplimiento de una obligacin -los
terceros introducidos en la ejecucin de la prestacin obligacional- como a las hiptesis de perjuicios
originados fuera de todo vnculo jurdico preexistente con el damnificado. As, el art. 1753 determina:
"El principal responde objetivamente por los daos que causen los que estn bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones,..." (la bastardilla es nuestra),
sin necesidad en este ltimo caso que estos agentes daosos sean expresamente sus dependientes empleados en el sentido del derecho laboral- (4), bastando que el comitente haya dado rdenes a los
subordinados para cumplir con su obligacin, como requisito para que se despierte esta responsabilidad
indirecta.
En la actualidad, el art. 1113, 1er prrafo, del Cd. Civil, se aplica slo al rgimen de responsabilidad civil
extracontractual, esto es para aquellos hechos daosos que se produzcan sin una ligazn previa entre el
damnificado y el principal. Nuestro Cdigo Civil actual no prev una norma especfica para el reclamo
por daos causados a un contratante por un tercero introducido por el otro cocontratante para ejecutar
la prestacin obligacional, entendindose que en estos casos se aplican las normas de la responsabilidad
civil contractual, siendo el cocontratante responsable civilmente por las consecuencias daosas

originadas por ese subordinado que incluy para cumplir con su obligacin (fundado en el art. 1198,
Cd. Civil), ingresando aqu en juego la clsica divisin de origen francs de Demogue de las obligaciones
de medio y de resultado, ms tarde perfeccionada por los hermanos Mazeaud. Ante la unificacin de los
regmenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual con el nuevo CCC, el art. 1753 previsto
abarcar los dos supuestos, tanto los hechos daosos provocados por subordinados cuyo principal est
unido con el damnificado por un contrato como no exista previamente esa relacin preexistente entre
las partes.
En cuanto al concepto de "dependiente" se contina con la misma doctrina judicial imperante en la
actualidad para el primer prrafo del art. 1113, del Cd. Civil, entendindose por tal al que acta bajo las
rdenes y subordinacin de otro, jurdica o fcticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u
onerosamente, sin que sea necesaria la relacin laboral especfica para tenerlo como tal, requirindose
al menos una relacin entre la funcin del principal y su aclito, bastando como veremos que el hecho
daoso del subordinado haya sido cometido en ocasin de la dependencia para responsabilizar al
comitente.
2. Fundamento de la responsabilidad del principal
El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los daos
causados por su subordinado ("El principal responde objetivamente por los daos que causen ...", reza la
norma) (5).
Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho siendo ajena al factor de
atribucin objetivo (conf. art. 1722, del CCC).
Ahora bien, la cuestin radica en discernir cul es el factor objetivo de atribucin de la responsabilidad
civil del principal por el hecho del subordinado. Entendemos que el factor de atribucin objetivo en la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la "garanta", esto es que el
comitente garantiza que si el aclito causa un dao en ejercicio o con ocasin de las funciones
encomendadas (6), l responder ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del
propio agente daoso segn lo merita el art. 1749 del CCC estudiado retro.
3. Requisitos de la responsabilidad del principal
Entre los requisitos sine qua non para que se mecanice esta responsabilidad citamos: 1) el hecho ilcito
del dependiente, 2) la existencia de relacin de dependencia o subordinacin amplia entre el principal y
el subordinado, 3) la relacin entre la funcin encomendada y el hecho daoso, 4) la relacin adecuada
entre el evento y el dao y 5) el dao sufrido por un tercero (7).
Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del principal siguen siendo
esencialmente las mismas que en el actual art. 1113, 1er prrafo, del Cdigo Civil.
Pero debemos efectuar dos aclaraciones previas.
En primer trmino, el principal responder por el hecho ilcito de su subordinado, an actuando con
cosas de su propiedad (8), y tambin por el dao provocado por ste aunque no haya tenido
discernimiento al momento del hecho daoso (art. 1753, 2 prrafo, del CCC: "La falta de discernimiento
del dependiente no excusa al principal", agregado que no se incluye en el art. 1113 del Cdigo actual). Si

bien se entiende que este presupuesto se encuentra comprendido en el art. 1113, 2 prrafo, del Cd.
Civil, el CCC aclara esta circunstancia para salvar toda duda al respecto que pueda existir (9).
Por ltimo, la norma trae una aclaracin que en la actualidad est contenida en el art. 43 del Cd. Civil y
no en el art. 1113, 1er prrafo, de ese Cdigo, aunque se interpreten conjuntamente, es decir que el
comitente responder ante el damnificado si el hecho daoso fue realizado "en ejercicio o con ocasin
de las funciones encomendadas al subordinado". Este requisito no est incluido en el art. 1113, 1er
prrafo, del Cdigo Civil actual, aunque la mayora de la doctrina y jurisprudencia lo entienden como
englobado en la misma (10). Es as que el principal responder por los hechos dao sos de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos perjuicios provocados por ellos en
ocasin de las mismas, es decir que si la funcin dio la ocasin para la comisin del dao, el comitente
igualmente deber responder (11). Todo ello deber ser analizado a travs del prisma de la relacin de
causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del CCC.
4. Carcter de la responsabilidad del comitente. Eximentes
La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vnculo jurdico preexistente
entre aqul y el damnificado, es "concurrente", porque lo determina el art. 1753, 2 prrafo, in fine, del
CCC, y, adems, porque se condice con lo preceptuado en el art. 850 del mismo al conceptualizar a las
obligaciones concurrentes como "... aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razn
de causas diferentes". La nueva norma sigue en este sentido el pensamiento doctrinario y
jurisprudencial imperante sobre el actual art. 1113, 1er prrafo, del Cdigo Civil (12).
En el CCC la responsabilidad del comitente es excusable, difiriendo en esto del art. 1113, 1er prrafo, del
Cdigo Civil, del que la mayora de la doctrina entenda en su momento que se trataba de una
responsabilidad civil inexcusable (iuris et de iure) (13), aunque en la praxis jurisprudencial la tendencia
se manifest por la excusabilidad de la responsabilidad del principal si ste acreditaba la interrupcin
total o parcial de la relacin causal por causas ajenas.
Con la nueva norma queda en claro que el principal podr eximirse de responsabilidad, adems de
poder demostrar que no era su dependiente el que caus el dao, que no exista entre l y ste relacin
de dependencia y que no haba vnculo entre la funcin encomendada y el dao porque ste haba sido
ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasin, que el perjuicio se debi a una causa
ajena que interrumpi total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, esto es el "hecho del
damnificado" (art. 1729, del CCC), el "caso fortuito" (art. 1730, del Cd. cit.) o el "hecho de un tercero"
(art. 1731, del Cd. cit.), todas ellas causas ajenas de excusacin de la responsabilidad contempladas
especficamente en el CCC (14).
5. Accin contra el principal y/o contra el dependiente
El damnificado podr accionar para obtener su indemnizacin tanto contra el responsable por el hecho
del otro, en el caso el principal quien responde por el hecho del tercero, como contra el dependiente
causante del perjuicio, quien responde en forma directa. Ello conforme lo determina el art. 1773, en la
Seccin 10, del CCC, referida al "Ejercicio de las acciones de responsabilidad", al posibilitar que el
legitimado pueda interponer su accin conjunta o separadamente contra el responsable indirecto y el
directo (conf. al actual art. 1122 del Cdigo Civil (15)). El actor no tendr obligacin de accionar contra el
dependiente para responsabilizar al responsable indirecto, aunque como manifestramos y es

jurisprudencia uniforme, deber demostrar la responsabilidad civil del responsable directo para hacer
responsable al indirecto.
6. Accin de regreso del principal contra el subordinado
Ante la ejecucin de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la accin de regreso del que
afront la indemnizacin contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por l,
siguiendo al art. 840 del CCC aplicable por reenvo del art. 852 del mismo ordenamiento (conf. al actual
art. 1123 del Cdigo Civil (16)).
7. Rol del art. 1753 con otras del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Contra el legitimado pasivo que a la vez de principal del dependiente agente daoso es dueo o
guardin de una cosa con la que ese subordinado caus el dao, podr hacerse uso del art. 1753, como
de los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769, del CCC. Las eximentes en los distintos supuestos diferirn, siendo
ms amplia la responsabilidad civil endilgada a ttulo de comitente, pues ste responde hasta por el
dao causado por el subordinado en ocasin de sus funciones.
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del dao de la que un subordinado era guardin, el
legitimado activo podr optar por la normativa de la responsabilidad principal del hecho del
dependiente (art. 1753, CCC) o la que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y
actividades riesgosas (arts., 1757 a 1759, 1769, CCC), para accionar contra el legitimado pasivo sea como
principal o como dueo o guardin de la cosa, respectivamente. O al accionar el actor puede acumular
ambas normas, cuyos eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero en los
supuestos especficos cada norma tendr su excusacin diferente, as, por ejemplo, en la
responsabilidad por el hecho del dependiente para liberarse el deudor podr acreditar que aqul no era
su subordinado y en la responsabilidad por el hecho de una cosa que sta no era generadora de riesgo o
no portaba ningn vicio, o que l no era su dueo o su guardin.
B. Responsabilidad por el hecho de los hijos
1. Introduccin. Denominacin
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin trae dos normas referidas a la responsabilidad paterna por el
hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y 1116, actuales; aunque
indirectamente los arts. 1756 y 1767 del CCC tambin se correlacionan con esas normas.
El CCC titula el art. 1754 "hecho de los hijos" y en el art. 1755 la denomina "responsabilidad paterna". La
denominacin es importante ya que no debe confundirse la expresin "responsabilidad parental" que
hasta el propio art. 1754 la menciona en su texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de los
progenitores hacia sus hijos y es regulada especialmente en los arts. 638 y sigtes., del Ttulo VII, del Libro
Segundo "Relaciones de familia" (17), con la "responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es
decir por los hechos daosos que stos causen en sus actividades.
2. Fundamento de la responsabilidad de los progenitores
La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755 ("La
responsabilidad de los padres es objetiva, ...") (18).

El fundamento de esta responsabilidad objetiva en la que, como en la responsabilidad civil del principal
por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo, es la "garanta". Los padres
garantizan que al ocasionarse un dao por sus hijos, ellos respondern civilmente por el hecho ajeno
(19). No se comprende en la norma el supuesto de daos sufridos por los hijos, salvo que el causante del
dao sea un hermano, en donde perfectamente esta norma resulta aplicable en las relaciones de
familia.
3. Requisitos de la responsabilidad paterna
Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho daoso de sus hijos: 1)
el hecho ilcito del hijo o, al menos, objetivamente antijurdico, 2) que el descendiente sea menor de
edad, es decir menor de 18 aos -por ms que la "responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos
se extienda hasta los 21 aos de edad, conf. art. 658 del CCC o que, en definitiva, la obligacin de los
progenitores de proveer recursos al hijo se ample hasta sus 25 aos de edad si la prosecucin de
estudios o preparacin profesional de un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente, conf. art. 663 del CCC-, 3) que el menor se encuentre bajo la
"responsabilidad parental", 4) que el menor habite con el padre responsable, requirindose
"convivencia" con los hijos, y 5) que entre el hecho del hijo y el dao a un tercero exista relacin de
causalidad.
Como se observa, se continan con las condiciones exigidas en la actualidad para responsabilizar a los
progenitores por los hechos daosos de sus hijos (conf. art. 1114, Cd. Civil).
4. Carcter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes
La responsabilidad de los padres es solidaria (as lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente, debido
a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una nica causa fuente, esto es por ser los
progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833, del CCC).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del dao resulta concurrente frente al
damnificado (conf. art. 850, del CCC), ya que aqullos responden como progenitores por el hecho de su
hijo -responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal -responsabilidad directa,
art. 1749-, es decir la causa fuente del responder vara en uno y otro caso.
Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad
demostrando la intervencin fctica de una causa ajena en el evento daoso, siendo ellas el "hecho del
damnificado" (art. 1729, del CCC), el "caso fortuito" (art. 1730, del Cd. cit.) o el "hecho de un tercero"
por quien no deben responder (art. 1731, del Cd. cit.). Es por ello que los padres no pueden liberarse
de responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad
basada en un factor de atribucin objetivo (20). Si se pudiera demostrar tambin esa eximente se
convertira a la responsabilidad en un mix entre objetiva y subjetiva, desvirtundose as la naturaleza de
la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, en la de los tutores y curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo
prrafos, del CCC.
5. Cesacin de la responsabilidad paterna

La responsabilidad paterna se extingue por haber llegar el hijo a la mayora de edad a los 18 aos (art.
25, 1er prr., CCC) como tambin si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1 y 2 prr., CCC).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona sea en
forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er prrafo, del CCC). Pero razonablemente los padres
no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2
prrafo, del CCC). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser legtima. La transmisin
ocasional de la guarda no implicar cesacin de la responsabilidad de los padres, puesto que si se cede
la vigilancia del hijo en forma transitoria, tambin ser exigible un cierto grado de permanencia en el
control del menor para as responder. La guarda circunstancial no hace cesar esa responsabilidad, sino
bastara que el hijo est momentneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad y en
la actualidad los menores tienen una vida social altamente activa y no estando siempre con sus
progenitores. Durante el da la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para
transmitir esa guarda provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deber destacarse
que la intencin del legislador, aun en el Cd. Civil vigente, es que siempre haya un responsable civil por
los daos causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de establecimientos educativos
o los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental.
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros -el CCC habla de "delegados" en dicho
ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados respondern por el hecho de esos terceros -los hijos de los
padres que delegaron la responsabilidad parental-, pero en este supuesto la responsabilidad s sera
mixta, objetiva y subjetiva a la vez (21), pues el "delegado" en la responsabilidad parental se podr
liberar demostrando cualquiera de las eximentes de la responsabilidad objetiva -causas ajenas al
evento- y tambin con la acreditacin de que le ha sido imposible evitar el dao, imposibilidad que no
resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia (conf. art. 1756, 2
prr., Cd. Civil). Debe sealarse que el art. 643 del CCC prev el supuesto de delegacin del ejercicio de
la responsabilidad parental en el inters del hijo y por razones suficientemente justificadas.
Para que el "progenitor afn" (nueva categorizacin del CCC prevista en el art. 672 (22)) responda en
virtud del art. 1756, es decir como "delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental", debern
darse las condiciones prescriptas en el art. 674 del CCC que establece el supuesto de delegacin (23). El
"progenitor afn" responder slo en caso de delegacin en virtud del art. 674 del CCC y no podr
responder como "progenitor" en funcin del art. 1754 del CCC, toda vez que esta norma regula una
responsabilidad especfica por el hecho del hijo y hace a cargo de los daos producidos por el
descendiente a los padres, no a terceros que no lo son aunque a veces cumplan ese rol. No basta el rol
de progenitor, sino que es menester que la "responsabilidad parental" recaiga sobre dicha persona. El
"progenitor afn" podr igualarse al progenitor si el ejercicio de la "responsabilidad parental" es
conjunto conforme al art. 675, pero siempre que se den los requisitos exigidos por esta norma, aunque
prime la opinin del otro progenitor sobre la de aqul en las distintas cuestiones que pueden suscitarse
en la crianza de los hijos, sin perjuicio de las acciones de regreso que el "progenitor afn" podr entablar
contra el "progenitor" si tuvo que afrontar la indemnizacin por el dao causado por el hijo de ste o del
conviviente. Obviamente que cesado el ejercicio conjunto de la "responsabilidad parental" entre el
"progenitor" del hijo y el "progenitor afn", se extingue para el "progenitor afn" la responsabilidad
paterna del art. 1754 del CCC.
Cuando el art. 1754 del CCC exige habitacin de los padres con los hijos para que se mecanice la
responsabilidad civil ("... que habitan con ellos, ..."), no requiere la convivencia puntual en el mismo
hogar. Por ejemplo sucede en nuestra sociedad con menores que viven en otras ciudades u otros pases

por razones de estudio o por trabajo, supuestos en los que continan siendo responsables los
progenitores por los hechos daosos de sus hijos, porque si no bastara con que el hijo menor de edad
viviera en otro lugar, aunque no se trate de otra ciudad, para que aqullos nos respondan.
La responsabilidad paterna tambin desaparece por los daos causados por los hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesin (si la ejercen antes de cumplir la mayora de edad a los 18 aos
(24), porque posteriormente a esa edad se extingue esa responsabilidad) o de funciones subordinadas
encomendadas por otros (conf. art. 1755, 3er prrafo, 1 parte, del CCC), siendo en este ltimo supuesto
responsables estos terceros en funcin de lo previsto en el art. 1753 del CCC.
Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por los hijos
menores en el incumplimiento de obligaciones contractuales vlidamente contradas por ellos (conf. art.
1755, 3er prrafo in fine, del CCC). Si el contrato no rene este requisito, los progenitores continan
siendo responsables.
No se suprime la "responsabilidad paterna" si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa
responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657).
6. Accin contra los progenitores y/o contra el hijo
El damnificado podr accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor mayor de 10 aos
por el dao causado por ste, por lo que resulta innecesario demandar a este ltimo para tener por
responsable al primero (conf. art. 1773, del CCC); aunque si se pretende ejercer la accin contra el hijo
tendr que demandrselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio.
No podr accionarse contra el hijo que caus el dao y era menor de menos de 10 aos de edad al
momento del hecho ilcito, ni tampoco contra la persona privada de razn, toda vez que en funcin del
art. 261, incs. b) y a), del CCC, respectivamente, sus actos ilcitos son involuntarios por falta de
discernimiento (en este mismo sentido, los actuales arts. 921 y 1076, del Cd. Civil).
Tampoco se extingue la "responsabilidad paterna" por los daos causados por los hijos, si en el "plan de
parentalidad" previsto en el art. 655 uno de los progenitores excluy aquella responsabilidad
cargndosela plenamente al otro, pues el art. 1754 es de orden pblico y no puede ser renunciado (arts.
12 y 13, del CCC), es decir que el "plan de parentalidad" resultar inoponible ante los damnificados de
daos por los hijos.
7. Accin de regreso de los progenitores al hijo
Siendo la responsabilidad de los progenitores y del hijo concurrente, podr ejercerse la accin de
recurso contra ste en la medida de lo abonado de ms (conf. arts. 840 y 852, del CCC, el primero por
reenvo de este ltimo), supuesto que reconocemos como poco viable en la prctica.
8. La responsabilidad paterna por los daos causados por los nietos, descendientes de los hijos menores
de edad
Si bien el art. 1754 del CCC seala perfectamente que la responsabilidad por el hecho del hijo es de los
"progenitores", salvo el supuesto de delegacin del ejercicio de la "responsabilidad parental" en otros

conforme al art. 1756 del CCC, tambin le cabe dicha responsabilidad paterna a los abuelos por el dao
causado por los nietos de sus hijos adolescentes (25) progenitores aunque stos tengan con el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin la responsabilidad parental sobre sus hijos, puesto que el poder decisin
ltimo lo tienen siempre los abuelos, ya que siguiendo al art. 644 las personas que ejercen la
responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo a su cuidado pueden oponerse
a la realizacin de actos que resulten perjudiciales para el nio, pudiendo intervenir tambin cuando el
progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. Consideramos
que si el dao es causado por un menor, hijo de un progenitor adolescente y de su conviviente mayor de
edad, se extingue la responsabilidad paterna del abuelo, padre del menor adolescente progenitor, por la
existencia del convivente mayor de edad. Tambin se extingue esta responsabilidad del abuelo en los
trminos del art. 1754 del CCC si su hijo menor de 18 aos de edad se emancipa por matrimonio (conf.
art. 27, del CCC).
9. Rol del art. 1754 con otras del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Los progenitores, adems ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho de sus hijos,
podrn serlo por ser dueos o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el dao, es decir que
se podr accionar contra aqullos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769,
del CCC. Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras excusas
liberatorias en uno y otro supuesto.
Los progenitores tambin responden si el dao e s causado por el hijo con una cosa de su propiedad.
C. Responsabilidad de otras personas encargadas (delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, tutores, curadores y establecimientos con personas internadas)
En el art. 1756, 1er prr., del CCC, se incluye la responsabilidad de los "delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental", "tutores" y "curadores" por los daos causados por las personas bajo ese
ejercicio, bajo tutela o curatela, hoy incluidos estos dos ltimos en el segundo prrafo del art. 1114 del
Cd. Civil. Si bien en esta hiptesis se mantiene la responsabilidad objetiva de los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, de los tutores y curadores, se anexa como eximente de
responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha sido imposible evitar el dao, imposibilidad que
no puede surgir de haber ocurrido el hecho daoso fuera de su presencia (art. 1756, 2 prrafo, del
CCC). Tambin podrn eximirse de responsabilidad acreditando la intervencin total o parcial en el
hecho de una causa ajena (arts. 1729, 1730 y 1731, CCC).
El art. 1756, 3er prrafo, del CCC, trae como novedad la responsabilidad civil de los establecimientos que
tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que responden por la negligencia en el
cuidado de las mismas que ocasionaron daos por ese descuido. Entre esos establecimientos se
encuentran los centros de rehabilitacin, para cuidado de personas con problemas de causacin de
daos a s mismos o a terceros, etc. En todos estos casos, en concordancia con el art. 1723, si de las
circunstancias de la obligacin surge que el deudor se oblig a obtener un resultado, la responsabilidad
de aquel establecimiento con personas internadas a cargo ser objetiva, constituyendo liberacin total o
parcial de su responsabilidad la demostracin de una causa ajena al evento fctico (arts. 1729, 1730 y
1731, del CCC).
V. Responsabilidad colectiva y annima

El art. 1760 del CCC contiene en forma similar la norma del actual art. 1119, 3er prrafo, del Cd. Civil, al
responsabilizar solidariamente al dueo y ocupante de un edificio si del mismo cae una parte o una
cosa, o si la misma es arrojada al vaco, provocando daos. La eximente est constituida por la
demostracin de que no se particip en la produccin del dao (por ejemplo, con el aporte de la prueba
pericial de que la cosa no pudo caer de determinada altura o por ser el vecino que habita sobre el frent e
del edificio y el dao se caus en el contra frente). En el actual art. 1119 del Cd. Civ., si varios habitan el
inmueble, responden todos los vecinos por el perjuicio ocasionado, salvo que se identifique
fehacientemente al responsable del hecho.
En el art. 1761 del CCC se dispone sobre el dao originado por un "grupo determinado" (26), aunque sea
de formacin circunstancial, en el que no se puede acreditar quin de ese conjunto lo provoc, es decir
que proviene de "autor annimo" o de un "agente no identificado". En este supuesto, el CCC atribuye la
responsabilidad solidaria a todos los miembros del grupo, el que s se encuentra delimitado o definido.
Si se prueba quien caus el dao, desaparece la responsabilidad colectiva, por extincin del anonimato
(27). Tambin se libera de responsabilidad el que acredita que no ha contribuido a la produccin del
hecho daoso. Son condiciones de esta responsabilidad: 1) la falta de identificacin del sujeto que caus
el dao, 2) el protagonismo de un grupo delimitado aunque sea circunstancial en su formacin y 3) la
relacin de causalidad entre el hecho del grupo y el dao provocado.
Por el art. 1762 del CCC se contempla la hiptesis de "responsabilidad civil colectiva", es decir de
"grupos de riesgo" que realizan actividades peligrosas para terceros y causan dao, siendo todos sus
integrantes responsables solidarios, aunque el perjuicio lo hubiere causado uno solo de sus miembros.
Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo peligroso, siendo ineficaz la
prueba de la autora por no interesar la identificacin del sujeto daoso como en el artculo anterior
(28), sino la conformacin de un grupo que ejerce una actividad peligrosa.
Es as como se abarcan dos supuestos especficos que se estudiaban en la doctrina (29).
VI. Responsabilidad de la persona jurdica
En el art. 1763 el CCC, siguiendo la lnea trazada por el art. 43 del Cdigo Civil, endilga responsabilidad a
la persona jurdica por los daos que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasin
de sus funciones, expresiones estas ltimas que tambin se repiten en el art. 1753 in fine del CCC al
establecer el alcance de la responsabilidad del principal por el hecho del subordinado. La
responsabilidad civil de la persona jurdica no excluye la responsabilidad directa del subordinado (30).
VII. Responsabilidad del Estado, del funcionario y empleado pblico
A. Responsabilidad del Estado
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin opta por la aplicacin de las normas del derecho administrativo
nacional o local a la responsabilidad estatal y a la del funcionario y empleado pblico (arts. 1765 y 1766,
del CCC), no pudindose aplicarse el Captulo 1 "Responsabilidad Civil" del Ttulo V del Libro Tercero, ni
directa ni subsidiariamente a la responsabilidad del Estado (art. 1764, del CCC). Sin perjuicio de la
postura de la aplicacin analgica de este Cdigo a la responsabilidad estatal que rige tambin en el
mbito del derecho administrativo, pareciera que el fundamento fue excluir toda responsabilidad civil
del Estado del Cdigo Civil, al menos la determinada en ese Captulo, en las Secciones 1 a 11 y
conducirla al mbito del derecho administrativo nacional o local.

El Anteproyecto contena dos normas sobre responsabilidad del Estado (arts. 1764 y 1766) y una norma
destinada a la responsabilidad del funcionario y del empleado pblico (art. 1765). Este Anteproyecto
plasmaba en el seno del Cdigo Civil y Comercial la responsabilidad estatal y la responsabilidad del
funcionario y del empleado pblico, contemplndose tambin la responsabilidad estatal por acto lcito,
siguiendo la doctrina sentada alrededor de los arts. 43, 1074, 1109, 1112, 1113, entre otros, del Cd.
Civil.
El Proyecto del PEN excluy la aplicacin de todo el Ttulo V a la responsabilidad estatal, sin la
sealizacin del Captulo 1 especfico sobre "responsabilidad civil", lo que luego fue modificado por la
Cmara de Senadores, limitando la exclusin en el art. 1764 slo al Captulo 1 del Ttulo V, es decir a las
11 Secciones que contiene ese Captulo referidas a la "responsabilidad civil", siendo el resto de la
normativa del Cdigo Civil plenamente aplicable.
En el BO del 8 de agosto de 2014 se public la Ley 26.944 de responsabilidad estatal, la que en su art. 1
dispone: "Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inactividad les
produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria".
Esta ley es de aplicacin hasta ahora slo en el mbito nacional (por su art. 11 se invita a las Provincias y
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherirse), es decir cuando el agente daoso es el propio Estado
nacional obviamente a travs de sus funcionarios o empleados pblicos.
Es entendible que la ley al expresar que "Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado ...", se refiere a la inaplicabilidad de aquellas normas de responsabilidad civil,
no a las que no tienen ese contenido expreso, pues quedara el Estado apartado directamente de las
normas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, por ejemplo de la propia que establece que el Estado
es una persona jurdica (conf. art. 146, CCC). El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que entrar en
vigencia con posterioridad a la ya vigente Ley 26.944 es ms restrictivo que esta ley en cuanto a las
normas que resultan inaplicables al Estado, circunscribiendo la inaplicabilidad a las normas de
responsabilidad civil solamente contenidas en el Captulo 1, del Ttulo V, y no a otras normas que
contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en otros Libros o Ttulos o Captulos, como,
por ejemplo, lo es la que surge en materia de transporte del art. 1286 o la del leasing en la actividad
financiera por ejemplo ejercida por el Estado nacional del art. 1243.
B. Responsabilidad del funcionario y empleado pblico
A diferencia de lo previsto en el art. 1764 del CCC que exime de la aplicacin de las normas de
"responsabilidad civil" contenidas en el Captulo 1, del Ttulo V, del Libro Tercero, a la responsabilidad
del Estado de manera directa y subsidiaria, en lo que respecta a la responsabilidad de los funcionarios y
empleados pblicos no se la excluy de ese mbito, pero s se determin en el art. 1766 del CCC que la
responsabilidad del funcionario y empleado pblico en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones que les estn impuestas, se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local, segn corresponda.

En cuanto a la responsabilidad del funcionario y del empleado pblico nacional por daos causados en el
ejercicio de su actividad encomendada por el Estado nacional, se rige por el art. 9 de la Ley 26.944.
Al resto de los funcionarios y empleados pblicos, de las Provincias -y sus Municipios- y de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, se les aplica las normas de responsabilidad civil del Cdigo Civil actual hasta
el 31 de diciembre de 2015 (conf. arts. 43, 1074, 1112, 1113, etc.) y a partir del 1 de enero de 2016 se
mecanizarn las normas del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, salvo que antes la jurisdiccin
respectiva del funcionario o empleado pblicos adhiera a la ley nacional mencionada o dicte su propia
norma de responsabilidad estatal, la que resultar aplicable.
VIII. Responsabilidad de los establecimientos educativos
A. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, siguiendo al actual art. 1117 del Cd. Civil, establece en su art.
1767 la responsabilidad civil de los titulares establecimientos educativos por los daos causados o
sufridos por los alumnos menores de edad que se hallen o deban hallarse bajo su control.
A diferencia del art. 1117 citado, cambia con ms precisin el vocablo "propietarios" de
establecimientos educativos como legitimados pasivos por el trmino "titulares" de un establecimiento
educativo. Se prefiri continuar con esta expresin "establecimientos educativos" del art. 1117.
Consideramos que deber entenderse por tales a los comprendidos en la ley de educacin jurisdiccional
(preescolar, escuelas primarias, secundarias, colegios para alumnos con capacidades distintas,
educacin bilinge, entre otros, por ejemplo, y no estaran as incluidos las guarderas, las colonias de
vacaciones, los institutos de enseanza especializada que no impartan educacin pblica obligatoria como idiomas, msica, danza, arte-, los clubes, los gimnasios, etc. (31)), aunque una tendencia
minoritaria de algunos fallos aislados est aplicando dicha norma a otros institutos que de alguna forma
se imparte educacin (centro de da, boy scouts, etc.).
Debe observarse que este art. 1767 no resultar aplicable a los establecimientos pblicos nacionales por
la exclusin de los arts. 1764 y 1765, aunque s a los provinciales, municipales o de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires.
B. Fundamento de la responsabilidad del establecimiento educativo
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo es objetiva (32) y se basa en el factor de
atribucin "garanta", es decir que aqul garantiza que si el alumno sufre o provoca un dao responder
por este perjuicio.
C. Requisitos de la responsabilidad escolar
Entre los requisitos imprescindibles para la responsabilidad del titular del establecimiento educativo se
hallan: 1) el hecho ilcito del alumno, 2) que se trate de un alumno de un establecimiento educativo
donde se imparta educacin pblica segn cada ley educativa jurisdiccional, 3) que el alumno sea menor
de edad, 3) que el dao sea sufrido o provocado por el estudiante, y 4) que el dao sea haya producido
estando o debiendo estar el menor bajo la autoridad escolar.

D. Carcter de la responsabilidad del establecimiento educativo. Eximente


La responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del alumno es concurrente (conf. art. 850,
del CCC), respondiendo aqul en su calidad de organizador de la educacin y ste como estudiante por
el hecho propio por responsabilidad directa (conf. art. 1749 del CCC).
Siguiendo al art. 1117 del Cdigo Civil, slo se exime el titular del establecimiento educativo con la
demostracin del "caso fortuito" (con. art. 1767, 1er prrafo in fine, del CCC), eximente de
interpretacin restrictiva.
E. Seguro por accidentes escolares
Como lo hace el art. 1117 del Cd. Civil, el art. 1767, 2 prrafo, del CCC, impone al titular del
establecimiento educativo el deber de contratar un seguro de responsabilidad civil escolar por los daos
sufridos y causados por alumnos menores de edad, pero a diferencia de aquella norma que prescribe
que son las autoridades jurisdiccionales (sin explicar cules seran, habindose entendido por un sector
que la norma podra referirse a cada Ministerio de Educacin jurisdiccional), las que disponen las
medidas para el cumplimiento de dicho seguro por accidentes escolares, la nueva norma, con mejor
tcnica legislativa y a los fines de homogeneizar los requisitos de ese seguro, dispone que las
condiciones de ste sern fijadas por la autoridad en materia aseguradora, esto es la "Superintendencia
de Seguros de la Nacin", como efectivamente lo hace con el seguro obligatorio de responsabilidad civil
establecido en la ley vial 24.449 (conf. art. 68 de esta norma).
En la comprensin de qu tipo de establecimiento educativo se encuentra comprendido en el art. 1767
del CCC, se deber ser muy cauteloso, pues todo aqul que se considere comprendido en la misma,
deber contratar un seguro escolar en los trminos que se fijen de ah nuestra postura restrictiva, como
as tambin, y esto es lo ms destacable, la eximente se restringe solamente al caso fortuito.
F. Establecimientos educativos excluidos expresamente de la norma
El art. 1767, 3er prrafo, del CCC, excluye a los establecimientos de educacin superior y a las
universidades -pblicas como privadas- de su mbito de aplicacin, pues como bien se lee en los
"Fundamentos del Anteproyecto" en estos centros de estudio "... no puede predicarse que exista un
deber de cuidado similar al de los otros establecimientos" (33). Ello, en el mismo sentido, pero con
mayor claridad terminolgica, que el actual art. 1117, 3er prrafo, del Cd. Civil, ya que esta norma
excluye con terminologa imprecisa a los "establecimientos de nivel terciario o universitario". Tambin
se entiende excluido el nivel de postgrado, por estar comprendido dentro del universitario en sentido
genrico (34).
G. Valoracin de la conducta
Sin perjuicio de que la responsabilidad civil del titular del establecimiento educativo es objetiva y que
por tanto no se tendr en cuenta la culpa del agente a los efectos de atribuirla, podr aplicarse el art.
1725 del CCC que, siguiendo la doctrina sentada en el art. 902 del Cdigo Civil, describe que cuanto
mayor sea el deber de obra con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al deudor y la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias, parmetro que servir al
juzgador al evaluar la eximente "caso fortuito" prevista en el art. 1767, 1er prrafo, del CCC.

Amn de ello, conforme al segundo prrafo del art. 1725 del nuevo CCC, continuando con la lnea
trazada por el art. 909 del Cd. Civil actual, cuando exista una confianza especial entre las partes y esta
confianza haya sido uno de los motivos de la contratacin, el juez deber tener en cuenta la "condicin
especial del agente" al evaluar la responsabilidad civil del deudor.
H. Compatibilidad del art. 1767 con otras normas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
El titular del establecimiento educativo podr ser demandado por el art. 1767 del CCC por ser el
organizador que estaba o deba estar a cargo de la vigilancia del alumno, por ser el principal del
dependiente que caus el dao al estudiante en funcin del art. 1753 del CCC o por el dueo o g uardin
de la cosa que le caus perjuicios al prvulo en funcin de los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769 del CCC. En
todos los mbitos juegan distintos requisitos de la responsabilidad civil y en el art. 1767 la eximente se
restringe al "caso fortuito", a diferencia de las otras