DERECHO DE FAMILIA.

PRIMERA PARTE: LA FAMILIA.

I.GENERALIDADES
FAMILIA.

SOBRE

LA

1.- Concepto.
Desde el punto de vista del
Derecho, la familia es un conjunto de
individuos unidos por vnculo de
matrimonio o de parentesco.
Tal como lo seala el artculo 1
de la Ley de Matrimonio Civil,
reiterando
lo
que
expresa
la
Constitucin Poltica, La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad.
Si bien el CC. no define la
familia, se desprenden suficientes
elementos para caracterizarla, de
diversos artculos: 42, 815, 988, 989,
990 y 992.
II.- EL PARENTESCO.
1.- Definicin y clasificacin.
El parentesco es la relacin de
familia que existe entre dos personas.
Esta
relacin
se
establece
atendiendo a dos vnculos diferentes:
a) Vnculo de sangre: que da origen al
parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los
que tienen la misma sangre, y esto
ocurre
entre
dos
personas
que
descienden una de la otra o de un
mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados (art. 28).
b) El matrimonio: da origen al
parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que
existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de
su marido o mujer (art. 31).
Cabe
consignar
que
este
parentesco por afinidad no desaparece
con la muerte de uno de los que le
dieron origen por medio del matrimonio
o con la sentencia de divorcio, como lo
da a entender claramente el art. 31, al

aludir a persona que est o ha estado

casada. Por lo tanto, el viudo o viuda o
los divorciados, siguen siendo pariente
por afinidad, con los consanguneos del
cnyuge fallecido o del cnyuge de
quien se han divorciado.
Tambin debe precisarse que no
existe parentesco por afinidad entre los
consanguneos de una de dos personas
que se han casado y los consanguneos
del otro. As, por ejemplo, los
consuegros o los concuados no son
parientes entre s.
* Los cnyuges no son parientes por
afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvi el
tema expresamente, la doctrina ha
concluido que los cnyuges no son
parientes afines entre s. En efecto, no
quedan comprendidos en el art. 31 ni
tampoco es posible computar el grado
de parentesco en que estaran si se
aceptara la hiptesis de que fueran
parientes. Ello demostrara que no
fueron considerados tales al crearse el
sistema de parientes afines.
Es
cierto
que
en
otras
disposiciones legales, los cnyuges son
comprendidos entre los parientes -art.
42, por ejemplo-, pero para resolver la
duda, se dice que es necesario atender
a las reglas normativas del fenmeno y
no a aquellas accidentales. En tal
sentido, se agrega que el art. 42 sera
ms bien una norma de carcter
procesal.
Por lo dems, en otros artculos
se distingue claramente entre parientes
y cnyuges: art. 15 nmero 2; art.
353,3.
2.- Cmputo del parentesco.
El
parentesco
por
consanguinidad se computa por la lnea
y el grado.
La lnea es la serie de parientes
que descienden los unos de los otros o
de un autor comn. La lnea puede ser
ascendente o descendente
Atendiendo a la lnea, el
parentesco puede ser de lnea recta o
de lnea colateral. Son parientes en
lnea recta los que descienden unos de

otros. Son parientes en lnea colateral

los que sin descender unos de otros,
tienen un ascendiente comn (art. 27).
La lnea puede ser ascendente o
descendente, segn sea el caso, es
decir, desde el pariente en que nos
situemos para el cmputo.
El grado equivale al nmero de
generaciones que separan a dos
parientes (art. 27): as, el padre es
pariente de primer grado en la lnea
recta del hijo y el abuelo de segundo
grado en la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es
necesario encontrar al ascendiente
comn y subir hasta l para bajar
despus hasta el otro pariente. As, por
ejemplo, dos hermanos son parientes
en segundo grado y dos primos lo son
en cuarto grado. Como se indic, de
conformidad al art. 992, regla 2, la
lnea colateral no se extiende, para los
efectos sucesorios y jurdicos en
general, ms all del sexto grado. A su
vez, tambin debemos tener presente
que en la lnea colateral, nunca el
parentesco lo ser en el primer grado;
el ms cercano, lo ser en segundo
grado.
El parentesco en la lnea
colateral, puede ser de simple o de
doble
conjuncin.
Es
de
simple
conjuncin, cuando el parentesco es
slo de parte de padre o madre; es de
doble
conjuncin,
cuando
los
colaterales son parientes a la vez en la
lnea paterna y materna, o sea, cuando
proceden de un mismo padre y de una
misma madre (art. 41).
Al parentesco por afinidad, se le
aplican las mismas reglas. As, por
ejemplo, el yerno tiene con sus suegros
el mismo grado que con sus propios
padres. En otras palabras, se ocupa
ficticiamente el mismo lugar de la
persona con la cual se contrajo
matrimonio (art. 31, 2).

establecidas por la ley respecto de las

personas
que
han
contrado
matrimonio, o que estn unidas por
parentesco.
El objeto de estas vinculaciones
puede ser moral o patrimonial, o ambos
a la vez. Pero sea que el derecho de
familia cree una obligacin puramente
tica o econmica, en ambos casos
presenta caracteres que lo diferencian
de un derecho puramente patrimonial.

III.- DERECHOS DE FAMILIA.

I.- Definicin.

1.- Concepto.

Se encuentra en el art. 98, inciso

1: Los esponsales o desposorio, o sea
la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las

familia

Se

denominan derechos de
las
vinculaciones
jurdicas

2.- Caractersticas del derecho de

familia.
a) Por regla general, es de orden
pblico.
b) Es ordinariamente intuito personae.
c) No puede ser ejecutado por medio de
la fuerza pblica
d) En materia de derechos de familia,
los efectos de la cosa juzgada son ms
amplios que tratndose de derechos
patrimoniales.
e) Los derechos de familia no admiten,
por
regla
general,
adquisicin
derivativa,
f) Los derechos de familia no se ganan
ni pierden por prescripcin.
g) Los derechos de familia son
irrenunciables,
h) El derecho de familia es, al mismo
tiempo, un deber.
3.- El derecho
Derecho Privado.

de

familia

es

No obstante las caractersticas

anotadas, el derecho de familia es una
vinculacin que pertenece al Derecho
Privado, porque ella se traba entre
individuos particulares. En el Derecho
Pblico, el Estado es parte de la
relacin jurdica.
SEGUNDA PARTE: DE LOS
ESPONSALES.

leyes someten enteramente al honor y

conciencia del individuo, y que no
produce obligacin alguna ante la ley
civil.
Atendidos los trminos del
precepto, se le define tambin como la
promesa de un matrimonio futuro.
La voz esponsales proviene del
latn
spondere,
que
significa
prometer.
Aunque el art. 101 alude al
contrato de esponsales, en verdad se
diferencia fundamentalmente de los
contratos propiamente tales; por lo
dems, el propio art. 98, despus de
definirlo, agrega que constituye un
hecho privado y que no produce
obligacin alguna ante la ley civil.
Los esponsales son, pues, una
vinculacin que est lejos de constituir
un contrato; pero tampoco pueden
calificarse como una simple actuacin
intrascendente que no tiene otra
sancin que la conciencia individual,
pues genera algunos efectos jurdicos
secundarios. Por eso, los esponsales
estn a mitad de camino entre los
simples
deberes
morales
y
los
contratos.
II.- Caractersticas.
a) Es un hecho privado.
b) No produce obligacin alguna ante la
ley civil.
c) Se entrega enteramente al honor y la
conciencia del individuo.
IV.Efectos
secundarios
producen los esponsales.

que

No obstante que los esponsales

no son obligatorios y ni siquiera son
fuente de perjuicios, la ley les atribuye
algunos efectos secundarios:
a) El art. 99 se pone en el supuesto que
los esposos hayan estipulado una multa
para el caso de incumplimiento de la
promesa matrimonial y precepta que
esta estipulacin no da accin para
cobrar la multa, pero si se hubiere
pagado la multa, no podr pedirse su
devolucin.

Como vemos, el legislador niega

a esta estipulacin de los efectos
propios de toda clusula penal, pero
asigna al que recibe la multa
voluntariamente pagada, el derecho de
retenerla.
Atendido lo anterior, Enrique
Rossel concluye que nos encontramos
ante una obligacin natural (art. 1470).
Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta
obligacin no es natural ni menos civil,
porque el art. 98 dispone que los
esponsales no producen obligacin
alguna ante la ley civil, o sea, ni
obligaciones civiles ni naturales. Este
argumento contra argumenta Rossel-,
carece de valor porque el art. 98 se
est refiriendo al pacto de matrimonio
futuro, y el art. 99 est legislando una
convencin independiente, como es la
clusula penal, que, si bien es
accesoria, no por eso deja de producir
efectos propios y distintos a los que
puede generar la convencin principal.
Rodrguez
Grez,
sobre
la
materia, afirma que no estamos ante
una obligacin natural, porque no hay
raz alguna de obligacin civil.
b) Segn el art. 101, la existencia de
una promesa de matrimonio es causal
agravante del delito de seduccin. La
ley alude aqu a una de las formas que
poda adoptar el delito de rapto, hoy
derogado. Pero persisten los alcances
civiles de la figura, segn indicaremos
ms adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que
el legislador vela por el cuidado sexual
de la mujer y estableci un principio
bsico: una relacin sexual con una
mujer menor de 12 aos, aunque haya
consentido, es violacin (art. 362, CP).
En cuanto a la mujer mayor de
12 aos y menor de 18 aos, est
protegida por el delito de estupro. Hay
estupro cuando siendo la mujer mayor
de 12 y menor de 18 aos, ha
intervenido engao, abusando de su
inexperiencia o ignorancia sexual. Este
engao podra consistir, a juicio de
algunos, en los esponsales (art. 363
CP).

c) El art. 100 dispone que podr

demandarse la restitucin de las cosas
donadas y entregadas bajo la condicin
de un matrimonio que no se ha
efectuado. En verdad, este efecto es
ajeno a los esponsales. Se producir
siempre, aunque los esponsales no
existan. Estamos ante la misma
solucin consagrada en el art. 1789, 2,
respecto de las donaciones bajo
condicin de matrimonio.
TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE
MATRIMONIO.
1.- Definicin.
El art. 102 contiene la definicin
legal. Conforme a este precepto, El
matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.
2.- Caractersticas.
De la definicin del art. 102, se
desprenden las caractersticas del
matrimonio:
a) Es un contrato. Pero no obstante lo
anterior, debemos tomar esta expresin
en un sentido amplio, o sea, como
equivalente a un acto nacido de la
voluntad
de
dos
personas
y
reglamentado por la ley civil.
En verdad, es tan especial como
contrato, que, afirman algunos, slo
tiene de tal su origen. Por ello, algunos
autores le niegan tal carcter y
prefieren denominarlo genricamente
institucin. Sin embargo, el carcter
institucional del matrimonio, se ha visto
resentido, segn veremos, con la
introduccin del divorcio vincular,
afianzndose el carcter contractual del
mismo.
b) Es un contrato solemne. El
matrimonio no se perfecciona por el
solo
consentimiento
de
los
contrayentes, sino que requiere la

conclusin de varias formalidades que

analizaremos ms adelante.
c) Diferencia de sexo entre las partes.
Es el nico contrato que exige la
diferencia de sexo de los contrayentes.
De aqu naci la teora de la
inexistencia jurdica. El artculo 80 de la
Ley de Matrimonio Civil ratifica este
principio,
al
sealar
que
los
matrimonios
celebrados
en
el
extranjeros valdrn en Chile, siempre
que se trate de la unin entre un
hombre y una mujer. Por lo tanto, si
dos
personas
del
mismo
sexo,
presentan en el Registro Civil un
certificado de matrimonio, expedido por
un pas donde se admite el matrimonio
en tal hiptesis, la inscripcin del
mismo ha de rechazarse, pues para
nuestra ley, sencillamente no hay tal
matrimonio.
d) Cada parte slo puede ser una
persona. Este requisito constituye una
derogacin particular, al art. 1438,
precepto que establece que cada
parte puede ser una o muchas
personas.
e) Los efectos del contrato son actuales
y permanentes. No se pueden sujetar a
modalidad sus efectos
f) El objeto del matrimonio es tambin
caracterstico. Del art. 102, se infiere
que consiste en procrear, vivir juntos y
auxiliarse mutuamente. Como vemos,
el
objeto
de
este
vnculo
es
principalmente de orden moral y
secundariamente patrimonial.
Observa Rodrguez Grez -a
diferencia de lo que opina Rossel, como
veremos al tratar de los impedimentos
dirimentes del matrimonio-, que la
procreacin no es la nica finalidad del
matrimonio, de manera que no podra
pedirse la nulidad del contrato por falta
de objeto, por el solo hecho de que no
se quisiera o pudiera procrear. Por la
misma
razn,
es
permitido
el
matrimonio entre individuos seniles que
no son capaces de concebir.
La
falta
de
objeto
est
sancionada en diversas formas, que van

desde la nulidad del matrimonio, el

divorcio y la separacin judicial sin
ruptura del vnculo.
g) En cuanto contrato, tiene efectos
personales.
Esto,
porque
surte
efecto
respecto de la persona misma de los
contrayentes (por ejemplo, el deber de
fidelidad), sin perjuicio de que tambin
tiene efectos patrimoniales.
h) Es el fundamento de la filiacin
matrimonial.
i) En doctrina, el matrimonio es un
contrato dirigido.
Esto, porque el legislador regul
todos y cada uno de sus efectos,
dejando a las partes slo ciertas
alternativas (por ejemplo, escoger el
rgimen patrimonial que lo regir).
j) Es un contrato que pueden celebrar
vlidamente slo personas de cierta
edad mnima: quienes han cumplido 16
aos.
II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y
DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
1.- Condiciones de existencia del
matrimonio.
Se
ha
aceptado
en
consecuencia, que hay matrimonios
que no pueden generar efectos, aunque
no hayan sido declarados nulos, y que
las
causales
que
producen
la
inexistencia de tales matrimonios son:
a) La igualdad de sexos;
b) La falta de consentimiento;
c) La ausencia del Oficial del Registro
Civil o del ministro de culto; y
d) La falta de Ratificacin ante un
Oficial del Registro Civil de la
celebracin del matrimonio, si ella se
realiz ante un Ministro de culto de una
entidad religiosa de derecho pblico e
inscripcin, en el mismo caso, del
matrimonio, en el Registro Civil e
Identificacin.
2.- Condiciones
matrimonio.

de

validez

del

Para que un matrimonio sea

valido, no slo debe haber diferencia de
sexo entre los contrayentes, voluntad
manifestada, ceremonia efectuada ante
el Oficial Civil, y ratificacin ante un
Oficial del Registro Civil e inscripcin
del acta otorgada por el ministro de
culto, sino que adems, deben concurrir
las condiciones o requisitos de validez
del matrimonio.
Son requisitos de validez del
matrimonio, los siguientes (artculo 4,
Ley de Matrimonio Civil):
a) Capacidad de los contrayentes o
ausencia de impedimentos dirimentes
(la Ley de Matrimonio Civil, en el
artculo 4, alude a la capacidad de los
contrayentes,
abandonndose
la
antigua expresin que aluda a los
impedimentos dirimentes. En lo
sustancial, sin embargo, creemos que
puede continuar emplendose dicha
expresin tradicional);
b) Consentimiento libre y espontneo;
c) Que se hayan cumplido las
formalidades que establece la ley.
Analizaremos seguidamente, las
condiciones de validez del matrimonio.
A continuacin de los impedimentos
dirimentes, revisaremos tambin los
impedimentes
impedientes
o
prohibiciones, aclarando que en el caso
de stos, no estamos en realidad ante
un requisito de validez del matrimonio.
a)
Causales
de
incapacidad
impedimentos dirimentes.

Las causales de incapacidad o

impedimentos dirimentes, que de
presentarse ocasionan la nulidad del
matrimonio, pueden ser absolutas o
relativas. Las absolutas, imposibilitan el
matrimonio
del
afectado
por
el
impedimento con cualquier persona; las
relativas,
slo
con
determinados
sujetos.
Las
revisaremos
a
continuacin.
a.1) Causales de incapacidad absolutas
o impedimentos dirimentes absolutos.
ahora

De acuerdo a la ley, seis son

las causales de incapacidad

absolutas. Estn imposibilitados

contraer matrimonio los que
encuentren en cualquiera de
siguientes situaciones:

de
se
las

a.1.1. Los que se hallaren ligados por

vnculo matrimonial no disuelto (artculo
5, nmero 1 de la Ley de Matrimonio
Civil).
a.1.2. Los menores de diecisis aos
(artculo 5, nmero 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
a.1.3. Los que se hallaren privados del
uso de razn (artculo 5, nmero 3 de la
Ley de Matrimonio Civil).
a.1.4. Los que por un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio (artculo
5, nmero 3 de la Ley de Matrimonio
Civil).
a.1.5. Los que carecieren de suficiente
juicio o discernimiento para comprender
y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio
(artculo 5, nmero 4 de la Ley de
Matrimonio Civil).
a.1.6. Los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o
por medio de lenguaje de seas
(artculo 5 nmero 5 de la Ley de
Matrimonio Civil).
a.2) Causales de incapacidad relativas o
impedimentos dirimentes relativos.
Dos
son
las
causales
de
incapacidad relativas o impedimentos
dirimentes relativos que contempla la
ley, conforme a lo que expondremos a
continuacin.
a.2.1. Por vnculo de parentesco
(artculo 6 de la Ley de Matrimonio
Civil).
No podrn contraer matrimonio
entre s:
los
ascendientes
y
descendientes
por
consanguinidad;
Los
ascendientes
y
descendientes por afinidad (as,

por ejemplo, la nuera que ha

enviudado, no podra contraer
matrimonio
con
su
suegro
viudo);
Los
colaterales
por
consanguinidad en el segundo
grado;
El adoptado con uno de los
adoptantes, porque la adopcin
confiere al adoptado el estado
civil de hijo del o de los
adoptantes,
conforme
a lo
dispuesto en el artculo 1 de la
Ley nmero 19.620, de Adopcin
de Menores; en este caso, el
adoptado, adems, no podr
contraer
matrimonio
con
cualesquiera
de
sus
ascendientes biolgicos o con
sus hermanos biolgicos, pues
se mantiene, para este solo
efecto, el vnculo de filiacin de
origen (artculo 37 de la Ley de
Adopcin de Menores). Por ende,
el impedimento aqu es doble:
con la familia de origen o
biolgica y con la familia
adoptiva.

a.2.2. Por homicidio (artculo 7 de la

Ley de Matrimonio Civil).
El cnyuge sobreviviente no
podr contraer matrimonio:
con el imputado contra quien se
hubiere
formalizado
investigacin por el homicidio de
su marido o mujer; o
con
quien
hubiere
sido
condenado
como
autor,
cmplice o encubridor de ese
delito.
b)
Impedimentos
prohibiciones.

impedientes

b.1) Generalidades y enumeracin de

las prohibiciones.
Estn establecidas en los arts.
105 a 116 (salvo el 108, actualmente
derogado) y 124 a 129 del CC.
El
efecto del quebrantamiento de tales
impedimentos no es la nulidad del

matrimonio, sino el que, en cada caso,

seala la ley.
Los impedimentos impedientes o
prohibiciones son tres:
1
Impedimento
de
falta
de
consentimiento.
2 Impedimento de guarda.
3 Impedimento de segundas nupcias.
b.2) Anlisis
impedientes:

de

los

b.2.1.
Impedimento
consentimiento.

impedimentos
de

falta

de

El art. 105 del Cdigo Civil

establece que no podr procederse a la
celebracin del matrimonio sin el
asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea
necesario. El art. 107 del Cdigo Civil,
por su parte, sujeta a esta regla a todos
los que tengan menos de 18 aos.
Esta reglamentacin afecta pues
a los hombres y mujeres, sean casados
en primeras o segundas nupcias, pues
la ley no hace distingo alguno.
Despus de los 18 aos, se
puede
contraer
matrimonio
sin
necesidad de consentimiento alguno y,
aun, contra la expresa negativa de los
padres o curadores.
El consentimiento debe
ser prestado expresamente: artculo
107 del Cdigo Civil. El art. 12 de la Ley
de Matrimonio Civil agrega que puede
ser verbal o escrito. Puede prestarse en
el momento del matrimonio o con
anterioridad a su celebracin. En este
segundo
caso,
el
consentimiento
deber prestarse por escrito, pues el
artculo citado exige, como antes
referamos, que se acompae a la
manifestacin constancia fehaciente del
consentimiento.
Estas
expresiones
indican que la exigencia slo puede ser
cumplida acompaando el documento
en que conste el asenso.
El
art.
12
no
exige
categricamente que el asenso conste
en escritura pblica, pero al determinar
que la constancia sea fehaciente, o
sea indiscutible, no puede referirse sino
al instrumento pblico, que es el que de
suyo
produce
este
efecto.
Este

antecedente se agrega en el momento

de hacerse la manifestacin, a menos
que se preste verbalmente ante el
Oficial del Registro Civil, al momento de
contraer matrimonio.
En la inscripcin del matrimonio,
debe tambin dejarse constancia del
nombre
de
los
que
dieron
su
consentimiento y testimonio fehaciente
del mismo (art. 39 nmero 8 y 9 de la
Ley de Registro Civil).
Aun cuando la ley no lo dice
expresamente, no cabe duda de que el
asenso debe ser nominativo, o sea,
debe referirse a determinada persona,
con quien el menor queda autorizado
para casarse. Una autorizacin general,
no cumplira con los propsitos del
legislador.
Tampoco cabe duda que este
asenso podr retirarse, mientras el
matrimonio no se celebre.
Personas que deben asentir (arts. 107 y
111 del Cdigo Civil): distinguimos
segn se trate de un hijo de filiacin
determinada o indeterminada:
+ Hijos de filiacin determinada:
prestarn el consentimiento:
1 Ambos padres;
2 Si faltare uno de ellos, el otro padre o
madre prestar su asentimiento;
3 A falta de ambos padres, el
ascendiente o los ascendientes de
grado ms prximo.
Previene la ley que en igualdad
de
votos
contrarios
preferir
el
favorable al matrimonio.
4 A falta de todas estas personas, dar
el asenso el curador general, y si no lo
hay, el oficial del Registro Civil que
deba intervenir en la celebracin del
matrimonio (art. 111 del Cdigo Civil) o
el ministro de culto de la respectiva
entidad religiosa.
+ Hijos cuya filiacin no ha sido
determinada respecto de ninguno de
sus
padres:
en
este
caso,
el
consentimiento para su matrimonio lo
dar su curador general y a falta de
ste, el oficial civil o el respectivo
ministro de culto.
El padre o madre u otro
ascendiente se entiende faltar, en los

siguientes casos (enumerados en los

arts. 109 y 110 del Cdigo Civil):
1 Cuando ha fallecido.
2 Cuando est demente.
3 Cuando est ausente del territorio de
la Repblica y no se espera su pronto
regreso. No es necesario que se ignore
su paradero, pues aun conociendo la
actual residencia, si la persona se
encuentra fuera del pas y no se espera
que vuelva pronto, puede ser suplida
por otra de las personas llamadas por la
ley al ejercicio de esta facultad.
4 Cuando se ignora el lugar de su
residencia, est dentro o fuera del pas.
5 Se entender faltar tambin el padre
o la madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposicin.
6 Cuando el padre o la madre ha sido
privado de la patria potestad por
sentencia judicial, lo que ocurre en los
casos del art. 271 del Cdigo Civil.
7 Cuando el padre o la madre ha sido
inhabilitado para intervenir en la
educacin de sus hijos, por su mala
conducta (art. 110 del Cdigo Civil).
Los ascendientes pueden faltar,
pero slo en los casos contemplados
por el art. 109; a ellos no se les aplica el
art. 110.
A falta de curador general, la ley
encomienda al oficial del Registro Civil
que interviene en la celebracin del
matrimonio la facultad de autorizar al
menor para concluirlo. El Oficial del
Registro Civil slo podr denegar el
consentimiento invocando alguna de las
causales establecidas en el art. 113 del
Cdigo Civil, debiendo comunicar esto
al juez de menores correspondiente
para que califique el disenso, si llegare
el caso. El mismo rol deber cumplir el
ministro de culto, si el matrimonio se
celebrara ante l.
Motivacin del disenso: puede o no ser
un acto motivado segn sea la persona
que deba dar el consentimiento. Cabe
distinguir
entonces las siguientes
situaciones:
a) Los padres y los ascendientes no
necesitan motivar su disenso; basta que
ellos se opongan al matrimonio para
que no pueda celebrarse el de los

menores de 18 aos (art. 112,1 del

Cdigo Civil).
b) El curador y el oficial del Registro
Civil que nieguen su consentimiento,
estn siempre obligados a expresar
causa (art. 112, 2 del Cdigo Civil). Lo
mismo se aplica, al ministro de culto.
Causales de disenso:
Las causales de disenso no
pueden ser otras que las sealadas en
el art. 113 del Cdigo Civil. Conocer y
se pronunciar sobre el disenso, el Juez
de Familia. Son las siguientes:
a)
La
existencia
de
cualquier
impedimento legal, incluso el sealado
en el art. 116 del Cdigo Civil.
b) El no haberse practicado algunas de
las diligencias prescritas en el ttulo de
Las Segundas Nupcias, en su caso.
c) Grave peligro para la salud del menor
a quin se niega la licencia, o de la
prole.
d) Vida licenciosa, pasin inmoderada al
juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea
casarse.
e) Haber sido condenada esa persona
por delito que merezca pena aflictiva.
f) No tener ninguno de los esposos
medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del
matrimonio.
Resumiendo, dichas causales
constituyen
impedimentos
legales
(prohibiciones); de carcter eugensico;
de carcter moral; y de carcter
econmico.
Efectos de la falta de asenso: a
diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones, la sancin no es la
nulidad del matrimonio. Este es vlido,
pero se castiga la desobediencia del
menor en la siguiente forma:
a) Si el menor debi obtener el
consentimiento de un ascendiente y
prescindi de l, o pas por sobre su
negativa, puede ser desheredado por
ese ascendiente y por todos los dems
(se entiende por desheredamiento la
disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legtima, art.
1207 del Cdigo Civil). Esta sancin

requiere de una declaracin expresa de

voluntad del ascendiente, es decir,
debe otorgarse testamento, privando al
menor de lo que por ley corresponde
(art. 114 del Cdigo Civil).
b) Si el ascendiente muere sin hacer
testamento, el menor pierde la mitad
de lo que por ley le corresponde en su
herencia. En este caso, no se necesita
declaracin
de
voluntad
del
ascendiente; por el contrario, en su
silencio, castiga la ley al descendiente
con la privacin de la mitad de la
herencia (art. 114, parte final del
Cdigo Civil).
c) El ascendiente sin cuyo necesario
consentimiento se cas el menor,
puede revocar las donaciones hechas a
ste antes del matrimonio; esta sancin
slo compete al ascendiente que debi
consentir y no a los dems, como
ocurre en el caso de la desheredacin.
Naturalmente
que
las
donaciones que pueden revocarse son
las irrevocables o entre vivos, ya que
las donaciones por causa de muerte son
esencialmente
revocables,
sin
necesidad de que exista ninguna
disposicin especial para ello (an ms,
si la donacin revocable se otorg
cindose a las solemnidades de las
donaciones entre vivos, y el donante en
el instrumento se reservare la facultad
de revocarla, al tenor del art. 1137, 2
del Cdigo Civil, debe confirmarse
expresamente
en
el
acto
testamentario).
d) El menor puede tener tambin las
sanciones penales indicadas en el
artculo 384 del CP; las sanciones
penales alcanzan adems al oficial del
Registro
Civil
que
autoriz
el
matrimonio.
Si el menor contrae matrimonio
sin el consentimiento del curador o del
oficial del Registro Civil o del ministro
de culto, no se hace acreedor a
sanciones civiles, ya que el CC. slo las
aplica en el caso de los ascendientes.
b.2.2. Impedimento de guarda.
Est establecido en el artculo
116 del Cdigo Civil y consiste en que
el menor de 18 aos no puede contraer

matrimonio con su tutor o curador sin

que la cuenta de la administracin haya
sido aprobada por el juez con audiencia
del defensor de menores (se entiende
que si se trata de un tutor, el menor
deber haber llegado a la pubertad,
para contraer matrimonio).
Tampoco
pueden
los
descendientes del tutor o curador
contraer matrimonio con el pupilo o
pupila sin que previamente se cumpla
con este requisito.
El impedimento slo se refiere a
los curadores que administran o han
administrado bienes del pupilo. No
afecta entonces a los curadores sin
administracin de bienes, como lo son
los ad ltem.
La sancin por la contravencin
no es la nulidad del matrimonio sino la
prdida que sufre el guardador de toda
remuneracin en el desempeo de su
cargo. El oficial del Registro Civil o
ministro de culto que autoriza el
matrimonio en estas condiciones es
alcanzado por las sanciones penales
establecidas en el art. 388 del CP.
Cesa el impedimento:
a) Si la justicia ordinaria aprueba las
cuentas; y
b) Si el ascendiente o ascendientes que
deben prestar asenso, autorizan el
matrimonio.
El oficial del Registro Civil o
ministro de culto debe exigir copia
autorizada, debidamente ejecutoriada,
de la resolucin judicial que apruebe la
cuenta, a menos que se hagan presente
el o los ascendientes que deben prestar
asenso.
b.2.3.
Impedimento
nupcias.

de

segundas

Est contemplado en el art. 124

del Cdigo Civil. Se refiere al que tiene
hijos de precedente matrimonio.
Para que rija el impedimento, es
necesario que los hijos estn:
bajo la patria potestad; o
bajo la tutela o curatela del
padre o de la madre, aunque
fueren mayores de edad.
El impedimento no afecta, por
ende, al padre o madre cuyos hijos se

han emancipado de la patria potestad,

a menos que ellos se encontraren bajo
curadura de su padre o madre. Si los
hijos mayores estuvieren bajo guarda
de un tercero, tampoco regir el
impedimento, pues el precepto exige
que estn bajo su tutela o curadura.
- En qu consiste el impedimento: debe
nombrarse a los hijos un curador
especial, para que confeccione un
inventario solemne de los bienes del
hijo que el padre o la madre administra
como tal, o como curador o tutor. Esta
exigencia tiene por objeto evitar la
confusin del patrimonio de estos hijos
con los bienes de los que nazcan
despus. De ah que cuando un hijo no
tiene bienes, de todas maneras debe
nombrarse un curador para que deje
constancia del hecho (as lo dispone
expresamente el art. 125 del Cdigo
Civil).
De tal forma, para celebrar
matrimonio, el oficial del Registro Civil o
el ministro de culto slo deber exigir
que conste que se nombr curador o de
que el padre o madre no tiene hijos de
precedente matrimonio (art. 126 del
Cdigo Civil).
- Sanciones por el quebrantamiento del
impedimento: estn establecidas en el
art. 127 del Cdigo Civil, y son:
a) El padre o la madre pierden el
derecho de suceder abintestato a su
hijo;
b) Pierden igualmente la legtima que
les corresponde en la herencia de su
hijo.
Si el hijo testa despus de
producida la causal, el padre o madre
queda liberado de la sancin conforme
a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo
Civil, el cual establece que las causales
de indignidad mencionadas en los arts.
precedentes, no podrn alegarse contra
disposiciones
testamentarias
posteriores a los hechos que las
producen.
No cabe duda de que el padre o
madre que no respeta el impedimento
atenta
contra
la
integridad
del
patrimonio de sus hijos o pupilos e
incurre en la causal de indignidad del

nmero 2 del art. 968 (atentado grave

contra...los bienes de la persona de
cuya sucesin se trata, causal de
injuria atroz). Siendo as, resulta
aplicable el art. 973.
- El impedimento de segundas nupcias
en relacin con la mujer: dos son los
objetivos que persigue el impedimento
de segundas nupcias respecto de la
mujer. El primero, ya analizado, de
evitar la confusin de patrimonios. El
segundo, evitar la confusin de
paternidad de los hijos que pueda dar a
luz.
Este segundo objetivo se obtiene
mediante un plazo llamado usualmente
de viudedad, que la mujer debe
respetar antes de contraer matrimonio
nuevamente. Est establecido en el art.
128 del Cdigo Civil, precepto que no
slo se refiere a la viuda, sino tambin
a la que anula el matrimonio o se
hubiere divorciado. Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que
incluye la muerte del otro cnyuge o el
divorcio) o declarado nulo, la mujer que
est embarazada no podr pasar a
otras nupcias antes del parto o (no
habiendo seales de embarazo) antes
de cumplirse los 270 das subsiguientes
a la disolucin o declaracin de nulidad;
b) Con todo, podrn rebajarse de este
plazo, todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales
haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse
inmediatamente
de
disuelto
el
matrimonio, podra darse el caso que,
legalmente, el hijo que naciera dentro
de los 300 das subsiguientes a la
celebracin del nuevo matrimonio se
reputara hijo de ambos padres: del
primero, porque se reputan de filiacin
matrimonial los hijos que nacen dentro
de los 300 das contados desde la
disolucin del matrimonio; y del
segundo, porque se reputan hijos de
filiacin matrimonial los que nacen
despus de 180 das contados desde la
celebracin del matrimonio. Entran en
juego aqu los arts. 76 (con su
presuncin de derecho acerca de la

10

concepcin) y 184 (con su presuncin

de paternidad simplemente legal). El
plazo de viudedad tiende a evitar estos
equvocos.
El art. 130 del Cdigo Civil
(introducido por la Ley nmero 19.585)
dispone al respecto que, cuando por
haber pasado la madre a otras nupcias
se dudare a cul de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una
decisin judicial de conformidad a las
reglas establecidas para las acciones de
filiacin, el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las
pruebas periciales de carcter biolgico
y el dictamen de facultativos sern
decretados si as se solicita.
- Sancin por la infraccin del
impedimento: sujetar a la mujer y a su
nuevo marido a la indemnizacin de
todo perjuicio o costa que ocasione a un
tercero
la
incertidumbre
de
la
paternidad
(art.
130,
2).
La
responsabilidad de la mujer y su nuevo
marido, es solidaria (estamos ante uno
de
los
excepcionales
casos
de
solidaridad legal pasiva).
c) Acerca del consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes.
Dispone el artculo 8 de la Ley
de Matrimonio Civil, que falta el
consentimiento libre y espontneo, en
los siguientes casos:
c.1) Si ha habido error acerca de la
identidad de la persona del otro
contrayente (artculo 8, nmero 1 de la
Ley de Matrimonio Civil).
c.2) Si ha habido error acerca de alguna
de las cualidades personales del otro
contrayente,
que,
atendida
la
naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento (artculo
8, nmero 2) de la Ley de Matrimonio
Civil.
c.3) Si ha habido fuerza, en los trminos
de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo
Civil, ocasionada por una persona o por
una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el

vnculo (artculo 8, nmero 3) de la Ley

de Matrimonio Civil.
d) Tercer requisito de validez
matrimonio:
cumplimiento
de
solemnidades legales.

del
las

d.1) Generalidades.
Cabe sealar que no todas las
solemnidades del matrimonio tienen la
misma sancin en caso de omitirse, e
incluso la omisin de algunas ninguna
sancin tiene.
La
omisin
de
algunas
solemnidades est sancionada con la
inexistencia del matrimonio, como
omitir la presencia de un oficial del
Registro Civil o de un ministro de culto,
o si el matrimonio se hubiere celebrado
ante el ltimo, no ratificarlo ante un
Oficial o no inscribir el acta respectiva.
Otras, con la nulidad, como por ejemplo
en el caso anterior para aquellos que no
aceptan la inexistencia; y un tercer
grupo no tiene sancin alguna, porque
son simples medios de prueba que
pueden sustituirse, o ceremonias para
hacer ms respetable el acto, como
acontece en el ltimo caso a propsito
de la exigencia legal de leer por el
oficial del Registro Civil, en presencia de
los contrayentes y los testigos, los arts.
131, 133 y 134 del CC.(art. 18 de la Ley
de Matrimonio Civil).
Las solemnidades sern distintas
tambin, segn que el matrimonio se
celebre en Chile o en el extranjero. Las
analizaremos por separado.
d.2) Solemnidades de los matrimonios
celebrados en Chile.
Son las siguientes:
1 La manifestacin.
2 La informacin.
3 Celebracin del acto.
Las dos primeras se regulan
dentro de las diligencias preliminares a
la celebracin del matrimonio.
d.2.1. Acerca de la manifestacin.
- Concepto.

11

La manifestacin consiste en la
noticia que los interesados dan al oficial
del Registro Civil, de su deseo de
contraer matrimonio.
- Cmo pueden hacer la manifestacin
los interesados en contraer matrimonio.
Establece el artculo 9, inciso 1
de la Ley de Matrimonio Civil, que los
que quisieren contraer matrimonio, lo
comunicarn por alguno de los medios
siguientes:
por escrito;
oralmente; o
por medio de lenguaje de seas.
- Ante quien
manifestacin.

puede

hacerse

la

La manifestacin podr hacerse

ante cualquier Oficial del Registro Civil
(artculo 9, inciso 1 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Tiene importancia la eleccin del
Oficial del Registro Civil ante quien se
hace la manifestacin, pues ante l
deber celebrarse el matrimonio.
- Qu debe contener la manifestacin.
Conforme al artculo 9, inciso 1
de la Ley de Matrimonio Civil, los novios
deben indicar:
sus nombres y apellidos;
el lugar y la fecha de su
nacimiento;
su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos
ltimos casos, el nombre del
cnyuge fallecido o de aqul con
quien
contrajo
matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de
la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente;
su profesin u oficio;
los nombres y apellidos de los
padres, si fueren conocidos;
los nombres y apellidos de las
personas cuyo consentimiento
fuere necesario; y

el
hecho
de
no
tener
incapacidad o prohibicin legal
para contraer matrimonio (vale
decir, no estar comprendido en
ninguno
de
los
casos
contemplados en los artculos 5
a 7 de la ley).

- Formalidad que debe cumplirse, en el

caso que la manifestacin fuere oral o
por lenguaje de seas.
Si la manifestacin no fuere
escrita, el Oficial del Registro Civil
levantar acta completa de ella, la que
ser firmada por l y por los
interesados, si supieren y pudieren
hacerlo, y autorizada por dos testigos
(artculo 9, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del
Registro Civil, al momento de hacrsele
la manifestacin por los novios.
Al momento de comunicar los
interesados su intencin de celebrar el
matrimonio, el Oficial del Registro Civil
deber:
proporcionarles
informacin
suficiente
acerca
de
las
finalidades del matrimonio, de
los
derechos
y
deberes
recprocos que produce y de los
distintos
regmenes
patrimoniales
del
mismo
(artculo 10, inciso 2 de la Ley
de Matrimonio Civil);
prevenirlos
respecto
de
la
necesidad
de
que
el
consentimiento sea libre y
espontneo (artculo 10, inciso
2 de la Ley de Matrimonio Civil);
vale decir, que no haya error ni
fuerza.
comunicarles la existencia de
cursos de preparacin para el
matrimonio, si no acreditaren
que los han realizado. Los
futuros
contrayentes
podrn
eximirse de estos cursos de
comn acuerdo, declarando que
conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado
matrimonial (artculo 10, inciso

12

3 de la Ley de Matrimonio Civil).

Lo dispuesto en el inciso citado,
no se aplicar en los casos de
matrimonios en artculo de
muerte.
La circunstancia de que el Oficial del
Registro Civil omita alguno de los
deberes indicados, no acarrear la
nulidad del matrimonio ni del rgimen
patrimonial respectivo, sin perjuicio de
la
sancin
que
corresponda
al
funcionario en conformidad a la ley
(artculo 10, inciso 4). Se trata de una
responsabilidad
administrativa,
que
podra ocasionar la destitucin del
Oficial Civil, previo sumario.
Manifestacin
presentada
por
personas que no puedan expresarse en
la lengua castellana.
Dispone el artculo 13, inciso 1
de la Ley de Matrimonio Civil, que las
personas pertenecientes a la etnia
indgena, segn el artculo 2 de la Ley
nmero 19.253, podrn solicitar que la
manifestacin se efecte en su lengua
materna. Igual cosa podr ocurrir
tratndose de la informacin para el
matrimonio y con la celebracin de
ste.
En este caso, as como en aqul
en que uno o ambos contrayentes no
conocieren el idioma castellano, o
fueren sordomudos que no pudieren
expresarse
por
escrito,
la
manifestacin,
informacin
y
celebracin del matrimonio se harn
por medio de una persona habilitada
para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje
de seas (artculo 13, inciso 2).
Por ende, si se trata de un
extranjero que no hable el idioma
castellano, intervendr un intrprete de
la lengua del extranjero.
En el acta de matrimonio se
dejar constancia del nombre, apellido
y domicilio del intrprete, o de quien
conozca el lenguaje de seas (artculo
13, inciso 3).

d.2.2. Acerca de la informacin.

En el momento de presentarse o
hacerse
la
manifestacin,
los
interesados rendirn informacin de dos
testigos por lo menos, sobre el hecho
de
no
tener
impedimentos
ni
prohibiciones para contraer matrimonio
(artculo 14 de la Ley de Matrimonio
Civil).
La informacin vino a suplir las
proclamas establecidas en el Derecho
Cannico, que tenan por objeto dar
publicidad al acto matrimonial, para
que cualquiera que tuviere noticias de
la existencia de impedimentos los diera
a conocer.
d.2.3.
Plazo
matrimonio.

para

celebrar

el

Establece el artculo 15 de la
Ley
de
Matrimonio
Civil
que,
inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa
das siguientes, deber procederse a la
celebracin
del
matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el
matrimonio se haya efectuado, habr
que repetir las formalidades prescritas
en los artculos 9 al 14 de la Ley de
Matrimonio Civil.
d.2.4. Personas inhbiles para servir de
testigos en las diligencias previas y en
la celebracin del matrimonio.
De conformidad con el artculo
16 de la Ley de Matrimonio Civil, son
inhbiles:
1 los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin
por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente
privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados
por delito que merezca pena aflictiva y
los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren
inhabilitados
para
ser
testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender
claramente.

13

d.2.5. De la celebracin del matrimonio.

Dos son las solemnidades del
matrimonio mismo: intervencin de un
Oficial del Registro Civil o ministro del
culto respectivo, y presencia de dos
testigos hbiles. Nos referiremos a ellas
en los prrafos siguientes.
d.2.5.1. Matrimonio celebrado
Oficial del Registro Civil.

ante

- Oficial Civil competente.

Lo
ser
aqul
que
haya
intervenido en la realizacin de las
diligencias
de
manifestacin
e
informacin (artculo 17 de la Ley de
Matrimonio Civil ).
Dicho Oficial Civil puede ser el
de cualquier punto del pas, careciendo
de importancia el domicilio o la
residencia de los contrayentes.
- Presencia de dos testigos.
Exige la ley la presencia de dos
testigos, quienes pueden ser parientes
de los contrayentes o extraos (artculo
17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
En
esta
materia,
no
hay
innovaciones, respecto a la normativa
antigua.
Lugar
de
matrimonio.

la

celebracin

del

Podr efectuarse:
en el local correspondiente a la
oficina del Oficial del Registro
Civil; o
en el lugar que sealaren los
futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro
del territorio jurisdiccional del
Oficial Civil (artculo 17, inciso 2
de la Ley de Matrimonio Civil).

- Situacin en el caso de matrimonio en

artculo de muerte.

El matrimonio que se celebra

encontrndose uno de los cnyuges en
estado agnico o bajo peligro o
amenaza de muerte, podr celebrarse
ante el Oficial del Registro Civil, sin los
trmites previos de la manifestacin e
informacin (artculo 17, inciso 3 de la
Ley de Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial
Civil deber dejar constancia en el acta
respectiva, acerca del cnyuge afectado
y el peligro que le amenaza (artculo
19, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
- Deberes del Oficial Civil, al momento
de celebrarse el matrimonio.
En el da de la celebracin y
delante de los contrayentes y testigos,
el Oficial del Registro Civil debe cumplir
con los siguientes deberes (artculos
18 y 19 de la Ley de Matrimonio Civil):
dar lectura a la informacin
proporcionada por los testigos y
a que se refiere el artculo 14
de la Ley de Matrimonio Civil;
reiterar la prevencin indicada
en el artculo 10, inciso 2 de la
Ley de Matrimonio Civil, esto es,
de
la
necesidad
que
el
consentimiento sea libre y
espontneo;
a
continuacin,
leer
los
artculos 131, 133 y 134 del
Cdigo Civil (se trata de los
denominados
derechosdeberes de los cnyuges);
preguntar a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al
otro como marido y mujer y, con
la respuesta afirmativa, los
declarar casados en nombre de
la ley;
levantar acta de todo lo
obrado, la que ser firmada por
l, por los testigos y por los
cnyuges, si supieren y pudieren
hacerlo;
luego, proceder a hacer la
inscripcin en los libros del
Registro Civil en la forma
prescrita en el reglamento.

14

- Eventual responsabilidad penal del

Oficial del Registro Civil.
De conformidad al artculo 388
del Cdigo Penal, el Oficial Civil que
autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que
ella exige para su celebracin o
inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
d.2.5.2. Matrimonio celebrado ante
entidades religiosas de derecho pblico.
- Entidades religiosas competentes.
Dispone el artculo 20 de la Ley
de
Matrimonio
Civil,
que
los
matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad
jurdica de derecho pblico producirn
los mismos efectos que el matrimonio
civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la Ley de
Matrimonio Civil, en especial lo
prescrito en el Captulo II de la citada
ley, que estamos analizando. Dichos
efectos civiles se producirn desde la
inscripcin del matrimonio ante un
Oficial del Registro Civil (artculo 20,
inciso 1).
- Obligacin impuesta por la ley a la
respectiva entidad religiosa.
La respectiva entidad religiosa
deber
otorgar
un
acta
a
los
contrayentes, en la que:
se acredite la celebracin del
matrimonio;
se acredite el cumplimiento de
las exigencias que la ley
establece para la validez del
matrimonio;
conste el nombre y la edad de
los contrayentes y los testigos; y
conste
la
fecha
de
su
celebracin (artculo 20, inciso
2 de la Ley de Matrimonio Civil).

El artculo 40 bis de la Ley de

Registro Civil, establece por su parte
que el acta a que se refiere el
artculo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil deber estar suscrita por el
ministro de culto ante quien
hubieren
contrado
matrimonio
religioso los requirentes, y deber
expresar la siguiente informacin
(todos los requisitos impuestos para
oficial de registro civil)
- Eventual responsabilidad penal del
ministro de culto.
Cabe consignar que el artculo
388, inciso 2 del Cdigo Penal,
establece que el ministro de culto que,
con perjuicio de tercero, cometiere
falsedad en el acta o en el certificado
de matrimonio religioso destinados a
producir efectos civiles, sufrir las
penas de presidio menor en cualquiera
de sus grados. A su vez, el inciso 1 del
mismo precepto, dispone que se
aplicar una multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, al
ministro de culto que autorice
un
matrimonio prohibido por la ley.
- Plazo para inscribir el acta y ratificar la
celebracin del matrimonio, ante un
Oficial del Registro Civil.
Los que hubieren contrado
matrimonio ante una entidad religiosa,
debern presentar el acta respectiva
ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro
de
ocho
das,
para
su
inscripcin. Si no se inscribiere en el
plazo
fijado,
tal
matrimonio
no
producir efecto civil alguno (artculo
20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Como la ley nada dice, debe
entenderse que se trata de ocho das
consecutivos, que incluyen feriados y
festivos, por aplicacin del artculo 50
del Cdigo Civil.
El Oficial del Registro Civil ante
quien se presente el acta, debe cumplir
por su parte con dos obligaciones:

15

verificar el cumplimiento de los

requisitos legales; y
dar a conocer a los requirentes
de la inscripcin los derechos y
deberes que corresponden a los
cnyuges de acuerdo a la ley
(artculo 20, inciso 3 de la Ley
de Matrimonio Civil).

Los comparecientes, por su

parte,
debern
ratificar
el
consentimiento
prestado
ante
el
ministro de culto de su confesin.
Ntese que la ley alude a la ratificacin,
no a una nueva celebracin, pues la
nica que exige la ley, en este caso, es
aquella realizada ante la entidad
religiosa respectiva. Suponemos, con
todo,
que
el
Registro
Civil
e
Identificacin dar a la ceremonia de
ratificacin la solemnidad requerida.

d.3) Solemnidades de los matrimonios

celebrados en el extranjero.
La
ley
aplicable
a
estos
matrimonios,
depender
de
la
nacionalidad de los contrayentes.
d.3.1.
Matrimonio
extranjeros.

celebrado

por

Slo
podr
denegarse
la
inscripcin si resulta evidente que el
matrimonio celebrado ante una entidad
religiosa no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la
negativa se podr reclamar ante la
respectiva
Corte
de
Apelaciones
(artculo 20, inciso 4 de la Ley de
Matrimonio Civil).

Establece
la
ley
que
los
requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la
ley del lugar de su celebracin. Se trata
del principio lex locus regit actum, es
decir, la ley del lugar rige el acto. As,
por ejemplo, podra tratarse de un
matrimonio celebrado exclusivamente
ante una entidad religiosa, en un pas
donde la legislacin no exige ratificarlo
ante el Oficial Civil. En consecuencia, el
matrimonio
celebrado
en
pas
extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo pas, producir en Chile
los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en el territorio chileno,
siempre que se trate de la unin entre
un hombre y una mujer (artculo 80,
inciso 1). Podemos observar que para
nuestro legislador, la diferencia de sexo
entre los contrayentes contina siendo
un
requisito
de
existencia
del
matrimonio, de manera que an cuando
en el pas extranjero fuere considerado
matrimonio la unin de dos individuos
del mismo sexo, tal vnculo no ser
reconocido en Chile como contrato de
matrimonio.

En cuanto a la accin de reclamo

que debe interponerse en este caso, el
profesor Cristin Maturana afirma que
debe
aplicarse
el
procedimiento
supletorio del amparo, a falta de otro
procedimiento especial, sin perjuicio
que resulta deseable que al menos se
dicte un auto-acordado sobre la
materia, que regule el vaco de la ley.
Advierte el profesor Maturana que la
tcnica de los auto-acordados no es la
ideal para suplir los vacos de la ley,
pero resulta mejor que mantener una
situacin carente de regulacin.

En lo que constituye sin embargo

una excepcin al principio lex locus
regit actum, el inciso 2 del artculo 80
de la Ley de Matrimonio Civil, dispone
que podr ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena, el
matrimonio
celebrado
en
pas
extranjero que se haya contrado en
contravencin a lo dispuesto en los
artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil. Se trata de las
causales de incapacidad absoluta y
relativas o impedimentos dirimentes,
tanto absolutos como relativos. As, por

De todo lo anterior quedar

constancia en la inscripcin respectiva,
que tambin ser suscrita por ambos
contrayentes (artculo 20, inciso 3 de
la Ley de Matrimonio Civil).
- Denegacin de
inscripcin del acta.

la

peticin

de

16

ejemplo, si la ley del Reino de Arabia

Saudita, regido por el Corn, autoriza
contraer ms de un matrimonio, el
segundo y los posteriores, sern nulos
en
Chile,
pudiendo
inscribirse
exclusivamente el primero de ellos en
nuestro Registro Civil. Lo mismo
ocurrira si los contrayentes, por
ejemplo, eran menores de diecisis
aos. Este principio de territorialidad
absoluto, vulnera seriamente, como
puede apreciarse, el principio lex locus
regit actum, y rompe el tratamiento que
antes daba la ley a esta materia, pues
con
anterioridad
a
la
reforma
consagrada por la Ley 19.947, los
impedimentos
dirimentes
slo
se
exigan para los chilenos que hubieren
contrado matrimonio en el extranjero,
por aplicacin del principio de la extraterritorialidad de la ley chilena,
consagrado en los artculos 15 del
Cdigo Civil y 15 de la ley de 1884.
Ahora, en cambio, los contrayentes
podrn ser extranjeros, aplicndoseles
igualmente las causales de incapacidad
previstas en la ley chilena, aunque tales
causales
no
hubieren
estado
contempladas en la ley del pas en que
se contrajo matrimonio.
Agrega el inciso 3 del artculo
80, que tampoco valdr en Chile el
matrimonio que se haya contrado en el
extranjero sin el consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes. Por
ende, uno de los presuntos cnyuges
podra demandar la nulidad del
matrimonio ante los tribunales chilenos,
alegando que fue forzado a prestar su
consentimiento o que incurri en error,
y probando tal aserto, lo que
ciertamente no resulta fcil.
d.3.2. Matrimonio celebrado entre
chilenos o entre chilenos y extranjeros.
En
distinguir:

estos

casos,

debemos

* En cuanto a las formalidades externas

del acto: rige la ley del lugar.
* En cuanto a la capacidad del chileno
para contraerlo: rige la ley chilena,

* Situacin de los impedimentos

impedientes: hay quienes sostienen que
tambin son aplicables a los chilenos en
el extranjero, conforme al art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil.
III.- DE LA SEPARACIN DE LOS
CNYUGES.
Distingue la ley, dos tipos de
separacin: la de hecho y la judicial,
que analizaremos en los prrafos
siguientes.
1.- De la separacin de hecho.
a) Aspectos que pueden o deben
regular los cnyuges separados de
hecho.
Si los cnyuges se separaren de
hecho, podrn, de comn acuerdo,
regular
sus
relaciones
mutuas,
especialmente en lo concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las
materias
vinculadas
al
rgimen
de
bienes
del
matrimonio (artculo 21, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Por
ejemplo,
acordando
la
separacin
de
bienes
o
liquidando
el
rgimen
de
participacin en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos,
dicho acuerdo deber regular tambin,
a lo menos:
el rgimen aplicable a los
alimentos;
el cuidado personal de los hijos;
y
la relacin directa y regular que
mantendr con los hijos aqul de
los padres que no los tuviere
bajo su cuidado (artculo 21,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Los acuerdos antes mencionados
debern
respetar
los
derechos
conferidos por las leyes que tengan el
carcter de irrenunciables.

17

Los
antedichos
acuerdos,
constituyen una manifestacin de los
principios del inters superior de los
hijos y de la proteccin del cnyuge
ms dbil, establecido en el artculo 3
de la Ley de Matrimonio Civil.
b) Casos en que el acuerdo de los
cnyuges separados de hecho, tiene
fecha cierta.
Conforme al artculo 22, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil, el
acuerdo que conste por escrito en
alguno de los siguientes instrumentos
otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia:
1 escritura pblica, o acta
extendida y protocolizada ante notario
pblico;
2 acta extendida ante un Oficial
del Registro Civil, o
3
transaccin
aprobada
judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el
inciso 1 del artculo 22, si el
cumplimiento del acuerdo requiriese
una
inscripcin,
subinscripcin
o
anotacin en un registro pblico, se
tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla
tal formalidad (artculo 22, inciso 2).
Sera el caso, por ejemplo, de la
inscripcin que debe hacerse en el
Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Races competente, de la
adjudicacin de un inmueble hecha a
uno de los cnyuges; o de la
subinscripcin que debe practicarse
cuando los cnyuges se han separado
totalmente de bienes.
La declaracin de nulidad de una
o ms de las clusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los
instrumentos sealados en el inciso 1
del artculo 22, no afectar el mrito
de aqul para otorgar una fecha cierta
al cese de la convivencia (artculo 22,
inciso 3).
c) Regulacin judicial,
acuerdo de los cnyuges.

falta

de

La regulacin de los derechos y

deberes recprocos entre los cnyuges y
los de stos para con los hijos menores
de
edad,
deber
efectuarse
judicialmente, a falta de acuerdo entre
el marido y la mujer. En este caso,
cualquiera de los cnyuges podr
solicitar al juez de familia que el
procedimiento judicial que se sustancie
para reglar las relaciones mutuas (como
los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio); o
las relaciones con los hijos (como los
alimentos, el cuidado personal o la
relacin
directa
y
regular
que
mantendr con ellos el padre o madre
que no los tuviere bajo su cuidado), se
extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus
relaciones con los hijos (artculo 23 de
la Ley de Matrimonio Civil).
La
sentencia
deber
pronunciarse sobre todas las cuestiones
debatidas en el proceso (artculo 24,
inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se trata entonces, de dar una solucin
integral a todos los aspectos jurdicos
atinentes a la familia.
d) Otros casos en que el cese de la
convivencia tiene fecha cierta.
El artculo 25 de la Ley de
Matrimonio Civil establece otros casos,
en los que tendr fecha cierta el cese
de la convivencia. En ellos, la fecha
cierta del cese de la convivencia,
emana de actos realizados por uno solo
de los cnyuges:
1 a partir de la notificacin de la
demanda, en el caso del artculo
23;
2 si no mediando acuerdo ni
demanda entre los cnyuges,
uno de ellos ha expresado su
voluntad de poner fin a la
convivencia por alguno de los
medios siguientes:
2.1. A travs de cualquiera de
los instrumentos sealados en
las letras a) y b) del artculo 22
(vale decir, en una escritura
pblica o en un acta extendida y

18

protocolizada
ente
notario
pblico; o en un acta extendida
ante un Oficial del Registro Civil);
o
2.2. Dejando constancia de dicha
intencin
ante
el
juzgado
correspondiente.
En estos dos ltimos casos, debe
adems
notificarse
al
otro
cnyuge la voluntad de poner fin
a la convivencia. Se tratar de
una gestin voluntaria y se
podr
comparecer
personalmente. La notificacin
se practicar segn las reglas
generales
(artculo
25).
Atendida la expresin segn las
reglas generales, la notificacin
ha de ser personal, existiendo
fecha cierta desde el momento
en que se practique.
2.- De la separacin judicial.
La separacin judicial, al igual
que ocurre, segn veremos, con el
divorcio, puede operar por falta
atribuible a uno de los cnyuges o por
cese de la convivencia.
a) De las causales.
a.1) Hiptesis que slo permite
demandar la separacin judicial al
cnyuge que no haya dado lugar a la
causal.
Se contempla, en trminos
genricos, en el artculo 26 de la Ley
de Matrimonio Civil, estableciendo el
precepto que la separacin judicial
podr ser demandada por uno de los
cnyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya:
una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio (vale
decir, una infraccin grave a la
obligacin de fidelidad (artculo
133 del Cdigo Civil), al deber de
socorro (artculos 131 y 134 del
Cdigo Civil), al deber de ayuda
mutua (artculo 131 del Cdigo
Civil); al deber de proteccin
recproca
(artculo 131 del

Cdigo Civil), al deber de

convivencia (artculo 133 del
Cdigo Civil) o al deber de
respeto recproco (artculo 131
del Cdigo Civil); o
una violacin grave de los
deberes y obligaciones para con
los hijos (vale decir, una
infraccin grave a los deberes
de crianza y educacin de los
hijos, regulados en los artculos
222 y siguientes del Cdigo Civil,
y de proporcionar alimentos y
mantener con el hijo una
relacin
directa
y
regular,
contemplados en los artculos
321 a 337 (alimentos), 229
(relacin directa y regular) del
Cdigo Civil y en la Ley nmero
14.908 (ambos deberes).

En todo caso, en los dos casos

mencionados, la infraccin grave debe
ser de tal entidad, que torne
intolerable la vida en comn. Esta es
una cuestin de hecho, que deber
determinar el juez de familia que
conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una
causal genrica, imputable a uno de los
cnyuges.
a.2) Caso en el cual cualquiera de los
cnyuges
puede
demandar
la
separacin judicial.
El artculo 27, inciso 1 de la
Ley de Matrimonio Civil, previene que
cualquiera de los cnyuges podr
solicitar al tribunal que declare la
separacin, cuando hubiere cesado la
convivencia.
a.3) Requisito exigido por la ley, si la
solicitud de separacin fuere conjunta.
El inciso 2 del artculo 27 de la
Ley de Matrimonio Civil, se pone en el
caso que la solicitud de separacin
judicial
fuere
presentada
conjuntamente por los cnyuges. En tal
caso, los cnyuges debern acompaar
a
su
solicitud
un
acuerdo
(manifestacin del principio del inters

19

superior de los nios y de proteccin

del cnyuge ms dbil), que regule, en
forma completa y suficiente:
sus relaciones mutuas; y
con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se
entiende que el acuerdo en
cuestin
es
completo
y
suficiente, disponindose al
efecto:
ser completo, si regula todas
y cada una de las materias
indicadas en el artculo 21, vale
decir:
1 Respecto a los cnyuges,
deber aludir el acuerdo a la
regulacin de sus relaciones
mutuas, especialmente en lo
concerniente a:
i)
los alimentos que se deban;
y
ii)
las materias vinculadas al
rgimen
de
bienes
del
matrimonio (artculo 21,
inciso 1).
2 Si hubiere hijos, dicho
acuerdo deber regular tambin, a lo
menos:
i)
el rgimen aplicable a los
alimentos;
ii)
el cuidado personal de los
hijos; y
iii)
la relacin directa y regular
que mantendr con los hijos
aqul de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado
(artculo 21, inciso 2).

ser suficiente:
1 Si resguarda el inters
superior de los hijos;
2 Si procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura; y
3
Si
establece
relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre
los cnyuges cuya separacin se
solicita.

b). Del ejercicio de la accin.

b.1) Procedimiento aplicable.
Deben aplicarse las normas
contenidas en la Ley nmero 19.968

sobre Tribunales de Familia, y en

particular, las que conforman el
procedimiento ordinario, establecido en
los artculos 55 a 67 de esa normativa.
Por tratarse de una cuestin propia del
Derecho Procesal, no entraremos en
esta materia.
b.2) Irrenunciabilidad de la accin.
El artculo 28 de la Ley de
Matrimonio
Civil
dispone,
expresamente, que la accin para pedir
la separacin es irrenunciable. As suele
acontecer, tratndose de las acciones
conferidas en el mbito del Derecho de
Familia.
b.3)
Posibilidad
de
solicitar
la
separacin
judicial
en
otros
procedimientos judiciales.
Dispone el artculo 29 de la Ley
de Matrimonio Civil que la separacin
podr solicitarse tambin:
en el procedimiento a que d
lugar alguna de las acciones a
que se refiere el artculo 23,
precepto al que ya hicimos
referencia; y
en el procedimiento a que d
lugar una denuncia por violencia
intrafamiliar producida entre los
cnyuges o entre algunos de
stos y los hijos. Cabe destacar
que en este ltimo caso, se
amplan las facultades del juez
que conoce de una denuncia por
violencia
intrafamiliar,
al
permitrsele, a peticin de parte,
decretar la separacin judicial de
los cnyuges.
b.5) Puntos sobre los cuales debe
pronunciarse el juez, en su sentencia.
Adems de decretar a los
cnyuges
como
separados
judicialmente, el artculo 31 de la Ley
de Matrimonio Civil ordena al juez:
resolver todas y cada una de las
materias que se sealan en el
artculo 21, a las que ya
aludimos (vale decir, regular el
juez los alimentos que se deban

20

los cnyuges que se separan, las

materias vinculadas al rgimen
de bienes del matrimonio, y si
hubiere
hijos,
el
rgimen
aplicable a los alimentos; el
cuidado personal de los hijos; y
la regulacin concerniente a la
relacin directa y regular que
mantendr con los hijos aqul de
los padres que no los tuviere
bajo su cuidado);
tener en especial consideracin
los
criterios
de
suficiencia
sealados en el artculo 27
(vale decir, procurar el juez en
su sentencia resguardar el
inters superior de los hijos;
procurar aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la
ruptura; y establecer relaciones
equitativas, hacia el futuro,
entre
los
cnyuges
cuya
separacin se solicita);
utilizar los mismos criterios de
suficiencia, al evaluar el acuerdo
presentado o alcanzado por los
cnyuges, procediendo en su
sentencia
a
subsanar
sus
deficiencias o a modificarlo si
fuere incompleto o insuficiente;
liquidar el rgimen matrimonial
que hubiere existido entre los
cnyuges, siempre y cuando:
i)
as
se
le
hubiere
solicitado
por
ambos
cnyuges; y
ii)
se hubiere rendido la
prueba necesaria para tal
efecto:
los
cnyuges
debern, acompaar, por
ejemplo, copia de las
inscripciones
de
los
inmuebles en el Registro
de
Propiedad
del
Conservador de Bienes
Races correspondiente,
certificados de inscripcin
de automviles en el
Registro
Nacional
de
Vehculos
Motorizados,
certificados
en
que
conste el dominio de
acciones que alguno de
ellos posea en sociedades

annimas, inventario de
bienes muebles, etc.
c) Efectos de la separacin judicial de
los cnyuges.
Los efectos de la separacin
judicial son los siguientes:
c.1) Se origina
separados.

el

estado

civil

de

Dispone el inciso 2 del artculo

32, que efectuada la subinscripcin de
la sentencia, los cnyuges adquirirn la
calidad de separados, estatus jurdico
hasta ahora inexistente en nuestro
derecho.
No
obstante,
continan
casados, y ello explica que la ley
establezca que los cnyuges separados
no quedan habilitados para volver a
contraer matrimonio.
c.2) Se suspenden algunos deberes y
obligaciones personales del matrimonio.
c.3)
Expiran
matrimoniales.

ciertos

regmenes

De conformidad a lo dispuesto
en el artculo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, por la separacin
judicial termina la sociedad conyugal o
el rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre
los
cnyuges.
Sin
embargo,
la
disolucin de estos regmenes no afecta
aquellos derechos de usufructo, uso o
habitacin sobre los bienes declarados
como familiares, que se hubieren
constituido a favor del cnyuge no
propietario.
c.4) Puede ocasionar una alteracin en
el derecho de los cnyuges a sucederse
por causa de muerte.
El artculo 35, inciso 1 de la Ley
de Matrimonio Civil, dispone que el
derecho de los cnyuges a sucederse
entre s no se altera por la separacin
judicial. Con todo, agrega el precepto
que se excepta el caso de aqul que
hubiere dado lugar a la separacin por
su culpa, en relacin con el cual el juez

21

efectuar en la sentencia la declaracin

correspondiente, de la que se dejar
constancia en la subinscripcin.
c.6) Puede alterarse la filiacin
de los hijos.
El artculo 36 de la Ley de
Matrimonio Civil, deja en claro que no
se alterar la filiacin ya determinada ni
los deberes y responsabilidades de los
padres separados en relacin con sus
hijos. Para que as acontezca, la ley
seala que el juez adoptar todas las
medidas que contribuyan a reducir los
efectos
negativos
que
pudiera
representar para los hijos la separacin
de sus padres.
Establece por su parte el artculo
37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el
hijo concebido despus de haber sido
declarada la separacin judicial de los
cnyuges, no quedar amparado por la
presuncin de paternidad establecida
en el artculo 184 del Cdigo Civil.
Dispone el artculo 184 que se
presumen hijos del marido los nacidos
despus
de
la
celebracin
del
matrimonio y dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.

d.1) Requisitos y efecto fundamental.

La separacin judicial de los
cnyuges, cesa cuando se cumplan los
siguientes requisitos:
con la reanudacin de la vida en
comn;
siempre
que
sta
sea
permanente; y
haya operado con la intencin o
nimo
de
reconstruir
la
convivencia matrimonial regular.
Si
as
ocurre,
expira
el
procedimiento destinado a declarar la
separacin judicial o la ya declarada y,
en este ltimo caso, se restablece el
estado civil de casados, cesando el de
separados judicialmente (artculo 38 de
la Ley de Matrimonio Civil).
d.2) Efectos de la reanudacin de la
vida en comn, ante terceros.
Para que la reconciliacin de los
cnyuges surta efectos frente a
terceros, es necesario cumplir con las
formalidades de publicidad a que nos
referiremos seguidamente.

c.9) Cesa la incapacidad especial para

celebrar el contrato de compraventa,
entre los cnyuges.
c.10) Cesa la causa de suspensin de la
prescripcin, en favor de la mujer que
se encontraba casada en sociedad
conyugal.
c.11)
Constituye
una
causal
impedimento para la adopcin
menores.

de
de

c.12) Posibilidad
de
revocar las
donaciones hechas al cnyuge culpable
de la separacin judicial.

d) De la reanudacin de la vida en
comn.

Cabe distinguir dos situaciones:

Si la separacin judicial fue
decretada en virtud del artculo
26 de la Ley de Matrimonio Civil,
vale decir, a consecuencia de
haber incurrido cualquiera de los
cnyuges en una violacin grave
de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio o
en una violacin grave de los
deberes y obligaciones para con
los hijos: en este caso, la
reanudacin de la vida en
comn slo ser oponible a
terceros cuando se revoque
judicialmente la sentencia de
separacin, a peticin de ambos
cnyuges y practicndose la
subinscripcin correspondiente
en el Registro Civil (artculo 39,
inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil);
Si la separacin judicial fue
decretada en virtud del artculo
27 de la Ley de Matrimonio Civil,

22

vale decir, a consecuencia de

haberse solicitado por ambos
cnyuges o por uno de ellos por
haber cesado la convivencia: en
este
caso,
para
que
la
reanudacin de la vida en
comn sea oponible a terceros,
bastar que ambos cnyuges
dejen constancia de ella en acta
extendida ante el Oficial del
Registro Civil, subinscrita al
margen
de
la
inscripcin
matrimonial.
El
Oficial
del
Registro Civil comunicar estas
circunstancias
al
tribunal
competente,
quien
ordenar
agregar el documento respectivo
a los antecedentes del juicio de
separacin (artculo 39, inciso 2
de la Ley de Matrimonio Civil).
d.3) Efectos de la reanudacin de la
vida en comn, en relacin al rgimen
patrimonial del matrimonio.
De conformidad a lo dispuesto
en el artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, la reanudacin de la
vida en comn no revive la sociedad
conyugal ni el rgimen de participacin
en los gananciales. Los cnyuges
quedan separados de bienes. Sin
embargo, respecto al segundo rgimen,
los cnyuges podrn volver a pactarlo,
con sujecin a lo dispuesto en el
artculo 1723 del Cdigo Civil, vale
decir, estipulndolo a travs de una
escritura
pblica,
que
deber
subinscribirse
al
margen
de
la
inscripcin de matrimonio, en el plazo
fatal de treinta das, contado desde la
celebracin del pacto. De no cumplirse
con este requisito, la estipulacin no
surtir efectos ni entre las partes ni
respecto de terceros. Dicho pacto no
podr dejarse sin efecto por acuerdo de
los cnyuges. Esta situacin configura
una excepcin al principio que se
desprende del artculo 1723 del Cdigo
Civil, en orden al cual, el pacto
contemplado en ese precepto, slo
puede estipularse por una sola vez,
agotndose la posibilidad de los
cnyuges para recurrir nuevamente a
dicha norma con la intencin de

sustituir el rgimen patrimonial del

matrimonio. Excepcionalmente, en el
caso del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, podr emplearse por
segunda vez, el artculo 1723 del
Cdigo Civil, para pactar nuevamente el
rgimen de participacin en los
gananciales. La excepcin se justifica,
pues el primero de los pactos no expir
por voluntad de los cnyuges, sino a
consecuencia de la sentencia que los
declar separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo
dispuesto en el artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, se modific el artculo
165 del Cdigo Civil, que consagraba la
irrevocabilidad de la separacin de
bienes. Al modificar este precepto, se
agreg una segunda excepcin al
principio en virtud del cual el artculo
1723 slo puede emplearse por una
sola vez, pues a la excepcin ya
referida, que se desprende del artculo
40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
adiciona el caso en que la separacin
de bienes hubiere sido convencional,
caso en el cual, los cnyuges podrn
dejarla sin efecto, adscribindose, por
una
sola
vez,
el
rgimen
de
participacin en los gananciales. Las
reglas pueden sintetizarse en los
siguientes trminos:
Si se trata de la separacin de
bienes efectuada en virtud de
decreto
judicial,
sta,
en
principio, es irrevocable. No
podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por
resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de
bienes efectuada por disposicin
de la ley, ser irrevocable;
Si se trata de una separacin
convencional de bienes, los
cnyuges, por una sola vez,
podrn pactar el rgimen de
participacin en los gananciales,
en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 1723 del Cdigo
Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del
artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, conforme ya lo
explicamos.

23

d.4)
Posibilidad
de
producirse
nuevamente la separacin judicial de
los cnyuges.
Advierte el artculo 41 de la Ley
de Matrimonio Civil, que la reanudacin
de la vida en comn no impide que los
cnyuges puedan volver a solicitar la
separacin, si sta se funda en hechos
posteriores a la reconciliacin de los
cnyuges.
IV.- DE LA
MATRIMONIO.

TERMINACION

1.- Causales que producen

terminacin del matrimonio.

DEL
la

El artculo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil seala las causales, a
saber:
Por la muerte de uno de los
cnyuges;
Por
la
muerte
presunta,
cumplidos que sean los plazos
sealados en la ley;
Por sentencia firme de nulidad; y
Por sentencia firme de divorcio.

En este captulo, nos referiremos a

las dos primeras causales, para estudiar
las otras dos en los captulos siguientes.
2.De
la
terminacin
del
matrimonio por muerte de uno de
los cnyuges.
Esta causal est contemplada en
el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relacin con el
artculo 102 del Cdigo Civil: el
matrimonio dura lo que la vida de los
cnyuges.
3.De
la
terminacin
del
matrimonio por muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola
declaracin de muerte presunta para
que opere la disolucin del matrimonio;
se requiere, adems, conforme al
artculo 43 de la Ley de Matrimonio
Civil:

Que hayan transcurrido cinco

aos desde las ltimas noticias y
setenta
aos
desde
el
nacimiento del desaparecido (en
relacin con el artculo 82 del
Cdigo Civil, que establece que
en este caso, se conceder
directamente
la
posesin
definitiva de los bienes del
desaparecido);
Que hayan transcurrido cinco
aos desde que una persona
recibi una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro
peligro semejante, y no se ha
sabido ms de ella (en relacin
al artculo 81 nmero 7 del
Cdigo Civil, caso en el cual
tambin
se
conceder
de
inmediato la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido);
Que hayan transcurrido diez
aos desde la fecha de las
ltimas noticias, fijada en la
sentencia
que
declara
la
presuncin
de
muerte,
cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la
disposicin concuerda con la del
artculo 82 del Cdigo Civil, que
dispone
que
tambin
se
conceder la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido,
una vez transcurridos diez aos
desde la fecha de las ltimas
noticias);
Que haya transcurrido un ao,
desde el da presuntivo de la
muerte, en el caso de la prdida
de una nave o aeronave que no
apareciere dentro de seis meses
(artculo 81 nmero 8 del Cdigo
Civil)
Que haya transcurrido un ao,
desde el da presuntivo de la
muerte, en el caso de un sismo o
catstrofe (artculo 81 nmero 9
del Cdigo Civil).

V.DE
LA
MATRIMONIO.

NULIDAD

DEL

1.- Caractersticas de la nulidad

matrimonial.

24

a) Tal como la nulidad en materia

patrimonial, sta debe ser declarada
judicialmente (artculo 42 nmero 3 de
la Ley de Matrimonio Civil).
b)
A
diferencia
de
la
nulidad
patrimonial, sta no admite el distingo
entre nulidad absoluta y relativa.
c) Sus causales son taxativas
d)
A
diferencia
de
la
nulidad
patrimonial, en materia matrimonial, el
juez no puede declarar de oficio la
nulidad del matrimonio.
e) De acuerdo con la regla general del
artculo 3 del Cdigo Civil, las
sentencias no tienen fuerza obligatoria
sino en las causas en que se
pronunciaren.
f) Por regla general, la accin para
impetrar la nulidad del matrimonio, es
imprescriptible.
2.Causales
matrimonio.

de

nulidad

del

Estn contempladas en los

artculos 44 y 45 de la Ley de
Matrimonio Civil:
Cuando uno de los contrayentes
estuviere afectado por alguno de
los impedimentos dirimentes
absolutos
o
relativos
o
incapacidades sealadas en los
artculos 5, 6 y 7 de la ley;
Cuando el consentimiento no
hubiere sido libre y espontneo
en los trminos expresados en el
artculo 8 de la ley;
Cuando el matrimonio no se
hubiere
celebrado
ante
el
nmero de testigos hbiles
determinado en el artculo 17.
3.- De la titularidad y del ejercicio
de la accin de nulidad.
a) Titulares de la accin de nulidad de
matrimonio.
Estn sealados en el artculo
46 de la Ley de Matrimonio Civil. La
titularidad de la accin de nulidad del
matrimonio corresponde:

A cualesquiera de los presuntos

cnyuges;
A cualesquiera de los cnyuges
o a alguno de sus ascendientes,
cuando la nulidad est fundada
en el nmero 2 del artculo 5,
esto es, cuando alguno o ambos
contrayentes eran menores de
diecisis aos. Sin embargo,
alcanzados los diecisis aos por
parte de ambos contrayentes, la
accin se radicar nicamente
en el o los que contrajeron el
matrimonio sin tener esa edad;
Exclusivamente al cnyuge que
hubiere sufrido el error o la
fuerza;
A los dems herederos del
cnyuge difunto, en los casos de
matrimonio
celebrado
en
artculo de muerte;
Tambin al cnyuge anterior o a
sus herederos, cuando la accin
de nulidad se funda en la
existencia
de
un
vnculo
matrimonial no disuelto;
A cualquiera persona, en el
inters de la moral o de la ley,
cuando la declaracin de nulidad
se funda en alguna de las
causales contempladas en los
artculos 6 y 7 de la ley, vale
decir,
cuando
se
hubiere
infringido,
al
contraer
matrimonio, algunos de los
impedimentos
dirimentes
relativos, o sea, el de parentesco
(artculo 6) y el de homicidio
(artculo 7). Se trata por ende
de una accin popular.

Establece el artculo 46 que el

cnyuge menor de edad y el cnyuge
interdicto por disipacin son hbiles
para ejercer por s mismos la accin de
nulidad.
De conformidad al artculo 47 de
la Ley de Matrimonio Civil, la accin de
nulidad slo podr intentarse mientras
vivas ambos cnyuges, salvo en los
siguientes casos:
Cuando la accin la interponen
los
dems
herederos
del
cnyuge difunto, en los casos de

25

matrimonio
celebrado
en
artculo de muerte;
Cuando la accin la interponen
el cnyuge anterior o sus
herederos, en el caso en que la
accin de nulidad se funde en la
existencia
de
un
vnculo
matrimonial no disuelto.

ii)

b) Formas de iniciar una demanda de

nulidad de matrimonio.
El
juicio
de
nulidad
del
matrimonio
puede
iniciarse
por
demanda
o
por
demanda
reconvencional. Esta ltima podra
deducirse por el cnyuge demandado
por divorcio, caso en el cual el juez
deber fallar primero la demanda de
nulidad, pues el divorcio supone un
matrimonio
vlidamente
celebrado
(artculo 91). Volveremos sobre este
punto.

iii)

iv)

c) Prescripcin de la accin de nulidad

de matrimonio.
Distingue la ley entre la regla
general y los casos excepcionales:

Regla general: la accin de

nulidad
de
matrimonio
no
prescribe por tiempo (artculo 48
de la Ley de Matrimonio Civil);
estamos por ende ante una
excepcin al principio en virtud
del
cual,
no
hay
accin
transcurrido que sean diez aos,
contados desde la fecha de la
celebracin del contrato (artculo
1683 del Cdigo Civil).
Excepciones:
prescribir
la
accin, en los siguientes casos,
sealados en el artculo 48:
i)
Tratndose de la nulidad
fundada en la causal
establecida en el nmero
2 del artculo 5 de la ley
(esto es, cuando alguno o
ambos contrayentes eran
menores
de
diecisis
aos),
la
accin
prescribir en un ao,
contado desde la fecha

v)

en que el cnyuge inhbil

para contraer matrimonio
hubiere
adquirido
la
mayora de edad;
En los casos previstos en
el artculo 8 de la ley
(esto es, en los casos de
error o fuerza), la accin
de nulidad prescribe en el
trmino de tres aos,
contados
desde
que
hubiere desaparecido el
hecho que origina el vicio
de error o fuerza;
Cuando se tratare de un
matrimonio celebrado en
artculo de muerte, la
accin
de
nulidad
prescribir en un ao,
contado desde la fecha
del
fallecimiento
del
cnyuge enfermo;
Cuando
la
causal
invocada
sea
la
existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto,
la accin podr intentarse
dentro
del
ao
siguiente
al
fallecimiento de uno de
los cnyuges; aqu, cabe
consignar,
como
una
curiosa
consecuencia,
que si por ejemplo fallece
un bgamo y no se
deduce la accin de
nulidad
en
el
plazo
indicado,
las
dos
cnyuges
sern
reconocidas como tales y
todos los hijos tendrn
filiacin
matrimonial,
pues
el
segundo
matrimonio
ser
irrevocablemente vlido.
Todos concurrirn por
ende, con igualdad de
derechos, a la sucesin
del causante
Cuando la accin de
nulidad se fundare en la
falta de testigos hbiles,
prescribir en un ao,
contado
desde
la

26

celebracin
matrimonio.

del

d) Situacin relativa a la existencia de

un matrimonio anterior no disuelto.
El artculo 49 de la Ley de
Matrimonio Civil dispone que en el caso
de haberse deducido la accin de
nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, deber resolverse
primero si el matrimonio precedente es
vlido o es nulo, si se adujere su
nulidad.
La regla es lgica, porque si el
primer matrimonio es nulo, no habra
bigamia, siendo el segundo matrimonio
vlido.
4.- De los efectos de la nulidad de
matrimonio.
a) Momento a partir del cual la nulidad
del matrimonio produce sus efectos.
Distinguimos, segn se trate de
los efectos de la nulidad entre las
partes
(es
decir,
ex
presuntos
cnyuges) y respecto de terceros:
Efectos de la nulidad entre los ex
presuntos cnyuges: la nulidad
produce sus efectos desde la
fecha en que quede ejecutoriada
la sentencia que la declara,
retrotrayndose las partes al
estado en que se encontraban al
momento de contraer el vnculo
matrimonial (artculo 50, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se trata del efecto natural de
toda
nulidad
judicialmente
declarada, previsto en el artculo
1687, inciso 1, del Cdigo Civil,
que establece: La nulidad
pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada,
da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiese
existido el acto o contrato nulo.
La nulidad, entonces, extingue o
suprime todos los efectos que
haba
producido
el
seudo

matrimonio, como si ste nunca

hubiere existido. Quien obtiene
la nulidad de su matrimonio,
nunca estuvo por tanto casado.
Esta es una diferencia esencial,
segn veremos, con el divorcio,
pues en ste, termina el
matrimonio, reconociendo la ley
que existi el contrato.
Efectos de la nulidad respecto de
terceros:
la
sentencia
ejecutoriada en que se declare la
nulidad del matrimonio, deber
subinscribirse al margen de la
respectiva
inscripcin
matrimonial y no ser oponible a
terceros sino desde que esta
subinscripcin
se
verifique
(artculo 50, inciso 2 de la Ley
de Matrimonio Civil). A diferencia
de la ley de 1884, la Ley 19.947
seala derechamente que de no
mediar la subinscripcin de la
sentencia de nulidad, sta no
producir
efectos
frente
a
terceros.
Esta
disposicin,
debemos relacionarla con el
inciso 1 del artculo 8 de la Ley
de Registro Civil, que dispone:
Las sentencias judiciales y los
instrumentos
que,
en
conformidad a esta ley, deben
ser inscritos o subinscritos en los
registros, no podrn hacerse
valer en juicio sin que haya
precedido
la
inscripcin
o
subinscripcin
que
corresponda.

b) El matrimonio putativo.
Existe una importante excepcin
a los efectos de la sentencia de nulidad
del
matrimonio,
que,
segn
lo
expresamos, suprime todos los efectos
del matrimonio anulado. Tal excepcin,
est
constituida
por
la
figura
denominada
por
la
doctrina
matrimonio putativo, que consagraba
el Cdigo Civil en el artculo 122. Si bien
este precepto fue derogado por la Ley
19.947, se incorpor en la misma ley,
en su artculo 51. Dispone este
precepto
en
su
inciso
1:
El
matrimonio nulo que ha sido celebrado

27

o ratificado ante el Oficial del Registro

Civil produce los mismos efectos civiles
que el vlido respecto del cnyuge que,
de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo, pero dejar de producir
efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cnyuges.
Se trata de un matrimonio que
tena la apariencia de vlido, al menos
para uno de los ex presuntos cnyuges.
Por ello, a pesar de que se declare su
nulidad, no se entienden extinguidos los
efectos
que
hubiera
producido,
reconocindolos la ley, como si el
matrimonio hubiere sido vlidamente
contrado.
Para que nos encontremos ante
esta figura, deben cumplirse los
siguientes
requisitos,
que
se
desprenden del mismo artculo 51:
Que se declare la nulidad del
matrimonio;
Que el matrimonio se hubiere
celebrado
ante
Oficial
del
Registro Civil o ante un ministro
de culto perteneciente a una
entidad
religiosa
con
personalidad jurdica de derecho
pblico, y ratificado en el plazo
legal ante el Oficial del Registro
Civil;
Que al menos uno de los
cnyuges lo haya celebrado de
buena fe, o sea, con la
conviccin de que era vlido
(por ejemplo, como se seal, no
estar de buena fe, aqul de los
cnyuges que tena un vnculo
matrimonial no disuelto, pero s
el
otro,
ignorante
de
tal
circunstancia);
Que al menos uno de los
cnyuges lo haya celebrado con
justa causa de error (por
ejemplo, si los contrayentes eran
hermanos, pero ninguno lo
saba).
El inciso 2 del artculo 51
agrega que si slo uno de los cnyuges
hubiere contrado el matrimonio de
buena fe, tiene un derecho opcional:

Podr optar entre reclamar la

disolucin y liquidacin del
rgimen de bienes que hubiere
tenido hasta ese momento (o
sea, la sociedad conyugal o el de
participacin
en
los
gananciales); en este caso,
podr ejercerse el derecho
conferido en el artculo 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales;
pero
en
esta
hiptesis,
entendemos que la liquidacin
del rgimen podr solicitarse al
juez, por uno solo de los
cnyuges,
el
que
contrajo
matrimonio de buena fe;
Podr someterse a las reglas
generales de la comunidad: vale
decir, a lo dispuesto en los
artculos 2304 a 2313 del Cdigo
Civil,
que
regulan
el
cuasicontrato de comunidad.

El
cnyuge
que
hubiere
celebrado el matrimonio de buena fe,
tendr tambin derecho a retener las
donaciones que el otro cnyuge le
hubiere
hecho
por
causa
de
matrimonio.
Cabe indicar que el artculo 52
de la Ley de Matrimonio Civil establece
que se presume que los cnyuges han
contrado matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario
y as se declare en la sentencia. Dicho
en otros trminos: en principio, el
matrimonio se entender putativo para
ambos cnyuges, aunque la mala fe de
uno, o de ambos, podra quedar
establecida en la sentencia de nulidad.
La solucin del artculo 52 guarda
coherencia, por lo dems, con el
principio general del Cdigo Civil, en
orden a presumir la buena fe de los
contratantes, y que se consagra en el
artculo 707 del citado Cdigo, y en
probar, por el contrario, la mala fe de
un contratante.
c) Situacin de los hijos habidos
durante el matrimonio declarado nulo.

28

El ltimo inciso del artculo 51

de la Ley de Matrimonio Civil, establece
que la nulidad no afectar la filiacin ya
determinada de los hijos, aunque no
haya habido buena fe ni justa causa de
error por parte de ninguno de los
cnyuges. Por ende, los hijos conservan
su filiacin matrimonial, a pesar que el
matrimonio, jurdicamente, se entienda
no haber existido jams. Estamos ante
lo que se ha denominado matrimonio
nulo calificado, esto es, el matrimonio
que sin cumplir con los requisitos del
putativo, produce sin embargo un
efecto: confiere filiacin matrimonial a
los hijos.
VI.- DEL DIVORCIO.
1.Concepto
divorcio.

hiptesis

de

La Ley de Matrimonio Civil no

define al divorcio, limitndose el
artculo 53 a establecer que el divorcio
pone trmino al matrimonio, pero
agregando que no afectar en modo
alguno la filiacin ya determinada ni los
derechos y obligaciones que emanan de
ella.
Considerando
la
regulacin
establecida en la Ley 19.947 y el
sentido natural y obvio de la palabra,
podemos definir al divorcio como la
causal de trmino del matrimonio
vlidamente celebrado, que declara el
juez, a peticin de uno o de ambos
cnyuges, cumpliendo previamente los
requisitos que lo autorizan y en ciertos
casos, transcurrido que sea el plazo
previsto en la ley.
Segn
estudiaremos
a
continuacin,
cabe
distinguir
las
siguientes hiptesis de divorcio:
Divorcio por falta o por culpa en
la que incurre uno de los
cnyuges;
Divorcio por cese efectivo de la
convivencia, que comprende a
su vez dos casos:
i)
Divorcio
decretado
a
consecuencia
de
la
demanda
unilateral

ii)

interpuesta por uno solo

de los cnyuges, por cese
efectivo de la convivencia
por al menos tres aos;
Divorcio
decretado
a
consecuencia
de
la
demanda conjunta de los
cnyuges,
por
cese
efectivo de la convivencia
por al menos un ao.

2.- Causales de divorcio.

a) Causal que autoriza demandar el
divorcio, por uno de los cnyuges, por
culpa o falta del otro cnyuge.
Se desprende del artculo 54 de
la Ley de Matrimonio Civil, que el
divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges, cuando se cumplan los
siguientes requisitos:
Que la demanda tenga por
fundamento una falta imputable
al otro cnyuge;
Que dicha falta constituya:
i)
Una violacin grave de
los
deberes
y
obligaciones
que
les
impone el matrimonio a
los cnyuges; o
ii)
Una violacin grave de
los
deberes
y
obligaciones para con los
hijos;
Que la falta, de la gravedad
sealada, torne intolerable la
vida en comn.
Agrega el artculo 54 que se
incurre en dicha causal, entre otros
casos (frase que demuestra que no se
trata
de
casos
taxativos,
sino
meramente ejemplares), cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
Atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del
cnyuge o de alguno de los
hijos;
Trasgresin grave y reiterada de
los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del
matrimonio.
El
abandono
continuo o reiterado del hogar

29

comn, es una forma de

trasgresin grave de los deberes
del matrimonio.
condena ejecutoriada por la
comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos
contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblicas, o
contra las personas, previstos en
el Libro II, Ttulos VII y VIII, del
Cdigo Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona
conyugal;
Conducta homosexual;
Alcoholismo o drogadiccin que
constituya
un
impedimento
grave
para
la
convivencia
armoniosa entre los cnyuges o
entre stos y los hijos; y
Tentativa para prostituir al otro
cnyuge o a los hijos.

Los hechos mencionados deben

haber ocurrido despus de celebrado el
contrato de matrimonio.
b) Causal que autoriza demandar el
divorcio por uno de los cnyuges, por
cese efectivo de la convivencia.
A la causal genrica para
decretar el divorcio prevista en el
artculo 54 de la Ley de Matrimonio
Civil, que permite demandar el divorcio
por uno solo de los cnyuges, debemos
agregar aquella contemplada en el
artculo 55, inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil, esto es, cuando se
hubiere verificado un cese efectivo de
la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a los menos, tres aos.
En este caso, el cnyuge demandante
no fundamenta su accin en una falta o
en la culpa atribuible al cnyuge
demandado, sino sencillamente en la
circunstancia de haber cesado la
convivencia entre los cnyuges por el
expresado plazo de tres aos.
Sin embargo, el mismo artculo 55
advierte que la demanda de divorcio
deber rechazarse, cuando, a solicitud
de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado

cumplimiento, reiterado, a su obligacin

de alimentos respecto del cnyuge
demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. Los requisitos para
acoger la demanda de divorcio en este
caso, seran, entonces:
El transcurso del plazo mnimo
de tres aos, contado desde el
cese de la convivencia de los
cnyuges;
Que durante dicho plazo, el cnyuge
que
demanda
el
divorcio,
haya
cumplido
con
su
obligacin
de
proporcionar alimentos al otro de los
cnyuges y a los hijos comunes,
pudiendo
hacerlo.
Se
entender
cumplido este requisito, si hubiere un
solo episodio de incumplimiento de la
obligacin de proporcionar alimentos al
cnyuge y a los hijos comunes, y dicho
episodio hubiere sido subsanado por el
alimentante
c) Causal que autoriza a los cnyuges
para solicitar de comn acuerdo el
divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la
Ley de Matrimonio Civil establece que
el divorci ser decretado por el juez,
cumplindose
con
lo
siguientes
requisitos:
Que ambos cnyuges lo soliciten
de comn acuerdo;
Que los cnyuges acrediten que
ha
cesado
su
convivencia
durante un lapso mayor de un
ao;
Que se acompae un acuerdo
que, ajustndose a la ley, regule
en forma completa y suficiente
sus relaciones mutuas y con
respecto
a
sus
hijos.
La
exigencia legal, en orden a
presentar este acuerdo que debe
reunir
los
requisitos
que
indicaremos
seguidamente,
constituye
tambin
una
manifestacin del principio del
inters superior de los hijos y del
principio de proteccin del
cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si
regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artculo

30

21 de la Ley de Matrimonio Civil,

vale decir:
i) Respecto a los cnyuges,
deber aludir el acuerdo a la
regulacin de sus relaciones
mutuas, especialmente en lo
concerniente a:
1 los alimentos que se
deban; y
2
las
materias
vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio
(artculo 21, inciso 1).
ii) Si hubiere hijos, dicho acuerdo
deber regular tambin, a lo
menos:
1 el rgimen aplicable a
los alimentos;
2 el cuidado personal de
los hijos; y
3 la relacin directa y
regular que mantendr
con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere
bajo su cuidado (artculo
21, inciso 2).
El acuerdo ser suficiente:
i)
Si resguarda el inters
superior de los hijos;
ii)
Si procura aminorar el
menoscabo
econmico
que
pudo
causar
la
ruptura; y
iii)
Si establece relaciones
equitativas,
hacia
el
futuro, entre los cnyuges
cuyo divorcio se solicita.
d) Cmputo del plazo del cese de la
convivencia de los cnyuges.
Distinguimos al efecto, entre los
matrimonios celebrados con antelacin
a la entrada en vigencia de la ley (o
sea, antes del 18 de noviembre de
2004) y aquellos celebrados a partir de
esa data.
d.1) Cmputo del plazo del cese de la
convivencia
entre
los
cnyuges,
tratndose
de
los
matrimonios
celebrados a partir del 18 de noviembre
de 2004.

El inciso 4 del artculo 55,

dispone que, en todo caso, se
entender que el cese de la convivencia
no se ha producido con anterioridad a
las fechas a que se refieren los artculos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil,
segn corresponda. Recordemos que el
artculo 22, se refiere al acuerdo de los
cnyuges separados de hecho, acerca
de la fecha en que ces la convivencia,
mientras que el artculo 25 alude a
hiptesis en las que la fecha cierta
emana de actos realizados por uno solo
de los cnyuges.
En consecuencia, sea que el
divorcio se pida por los cnyuges de
comn acuerdo, sea que se pida por
uno de ellos en forma unilateral, los
plazos de uno y tres aos cabales, slo
se contarn:
Si hay acuerdo escrito entre los
cnyuges, acerca de la fecha en
que
ces
la
convivencia,
expresado en alguno de los
siguientes documentos:
1 escritura pblica, o acta
extendida y protocolizada ante
notario pblico;
2 acta extendida ante un Oficial
del Registro Civil, o
3
transaccin
aprobada
judicialmente (artculo 22, inciso 1).
Adicionalmente,
si
el
cumplimiento
del
acuerdo
requiriese
una
inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un
registro pblico, se tendr por
fecha del cese de la convivencia
aqulla en que se cumpla tal
formalidad (artculo 22, inciso
2).
En todo caso, la declaracin de
nulidad de una o ms de las
clusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de
los instrumentos sealados en el
inciso 1 del artculo 22, no
afectar el mrito de aqul para
otorgar una fecha cierta al cese
de la convivencia (artculo 22,
inciso 3).
Si no hay acuerdo entre los
cnyuges acerca de la fecha en
que ces la convivencia, esta se
deducir de los siguientes actos,

31

realizados por uno solo de los

cnyuges:
1 A partir de la notificacin de
la demanda, en el caso del
artculo 23;
2 Si no mediando acuerdo ni
demanda entre los cnyuges,
uno de ellos ha expresado su
voluntad de poner fin a la
convivencia
a
travs
de
cualquiera de los instrumentos
sealados en las letras a) y b)
del artculo 22 (vale decir,
escritura
pblica
o
acta
extendida y protocolizada ente
notario pblico; o acta extendida
ante un Oficial del Registro Civil)
o dejado constancia de dicha
intencin
ante
el
juzgado
correspondiente, y se notifique
al otro cnyuge. En tales casos,
se tratar de una gestin
voluntaria
y
se
podr
comparecer personalmente. La
notificacin se practicar segn
las reglas generales (artculo
25).
Reiteramos
aqu
lo
expresado a propsito de la
separacin judicial, en cuanto a
que la notificacin debe ser
personal y que habr fecha
cierta a partir del momento en
que aquella se practique.
d.2) Cmputo del plazo del cese de la
convivencia
entre
los
cnyuges,
tratndose
de
los
matrimonios
celebrados antes del 18 de noviembre
de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto
en el inciso 3 del artculo 2 transitorio
de la Ley de Matrimonio Civil, que
establece
que
no
regirn
las
limitaciones sealadas en los artculos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil
para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cnyuges. Por
ende, tal hecho podra acreditarse por
otros medios de prueba, distintos a los
consignados en ambas disposiciones
(instrumentos privados, testigos, etc.).
Sin embargo, el mismo inciso 3
advierte que el juez podr estimar que
no se ha acreditado el cese de la

convivencia, si los medios de prueba

aportados al proceso no le permiten
formarse plena conviccin sobre ese
hecho.
Con
todo,
subsiste
una
importante limitacin: de conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1 transitorio,
regla tercera, nmero siete, de la Ley
de
Matrimonio
Civil,
la
prueba
confesional no ser suficiente para
acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cnyuges.
La limitacin anterior, corrobora
que no hay divorcio por el simple
acuerdo de los cnyuges ni menos por
la mera solicitud unilateral de uno de
ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba
del cese de la convivencia en el juicio
de divorcio, rige tambin para el juicio
de separacin judicial.
El ltimo inciso del artculo 55,
establece que la reanudacin de la vida
en comn de los cnyuges, con nimo
de permanencia, interrumpe el cmputo
de los plazos a que se refiere el citado
precepto. Nada dispone la ley acerca de
la prueba de la reanudacin de la vida
en comn (y no podra aplicarse el
artculo 39 de la Ley de Matrimonio
Civil, pues tal precepto slo es aplicable
para la reanudacin de la convivencia
acaecida despus del 18 de noviembre
de 2004), de manera que debiramos
entender que el cnyuge que la alegue,
podr acreditarla a travs de cualquiera
de los medios de prueba que franquea
la ley.
e) De la titularidad y el ejercicio de la
accin de divorcio.
De conformidad al artculo 56 de
la Ley de Matrimonio Civil, la accin de
divorcio pertenece exclusivamente a los
cnyuges. En principio, cualquiera de
ellos podr demandarlo. Sin embargo,
cuando
se
invoque
la
causal
contemplada en el artculo 54 de la Ley
de Matrimonio Civil
la accin

32

corresponder slo al cnyuge que no

hubiere dado lugar a aqulla.
El artculo 57 de la Ley de
Matrimonio
Civil,
por
su
parte,
establece que la accin de divorcio es
irrenunciable y no se extingue por el
mero transcurso del tiempo.
A su vez, el artculo 58 de la Ley
de Matrimonio Civil, dispone que el
cnyuge menor de edad y el interdicto
por disipacin son hbiles para ejercer
por s mismos la accin de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes
Caractersticas de la accin de divorcio:

Es una accin personalsima,

que slo los cnyuges pueden
deducir En ciertos casos, slo
puede deducirla el cnyuge que
no haya incurrido en la causal
que justifica la declaracin del
divorcio;
Es una accin irrenunciable;
Es una accin imprescriptible.

f) De los efectos del divorcio.

Distinguimos entre los efectos
de la sentencia de divorcio entre los
cnyuges y respecto de terceros:
Entre los cnyuges: el divorcio
producir efectos desde que
quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare (artculo 59, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil);
Respecto
de
terceros:
la
sentencia ejecutoriada en que se
declare
el
divorcio
deber
subinscribirse al margen de la
respectiva
inscripcin
matrimonial.
Efectuada
la
subinscripcin, la sentencia ser
oponible a terceros y los
cnyuges adquirirn el estado
civil de divorciados, con lo
que podrn volver a contraer
matrimonio (artculo 59, inciso
2).

VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A

CIERTOS CASOS DE SEPARACION,
NULIDAD Y DIVORCIO.
Trata este captulo de tres
materias, que analizaremos en el
mismo
orden:
la
compensacin
econmica,
la
conciliacin
y
la
mediacin.
1.- De la compensacin econmica.
a) Fundamento y naturaleza jurdica de
la institucin.
Introdujo la Ley de Matrimonio
Civil, una compensacin econmica en
favor del cnyuge econmicamente
ms dbil. Se trata en consecuencia de
una aplicacin del principio consagrado
en el artculo 3, inciso 1 de la Ley de
Matrimonio Civil.
La compensacin econmica podr
decretarse por el juez, cualquiera sea el
rgimen patrimonial del matrimonio.
Naturaleza juridica: se ha discutido,
pero se concluye que tiene naturaleza
de indemnizacin por lucro cesante y
solo para efectos de su cumplimiento,
en el evento de que se fijen en cuotas y
no se garantize el pago tendr
naturaleza alimentaria
b) Cuando procede.
De conformidad al artculo 61 de
la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar comn, uno de los
cnyuges no pudo desarrollar una
actividad
remunerada
o
lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera,
tendr derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la
nulidad del matrimonio, se le compense
el menoscabo econmico sufrido por
esta causa.

c) Aspectos que deben considerarse

para determinar la existencia del

33

menoscabo econmico y la cuanta de

la compensacin.
El artculo 62, inciso 1 de la Ley
de Matrimonio Civil, ordena considerar,
especialmente:
La duracin del matrimonio y de
la vida en comn de los
cnyuges.
La situacin patrimonial de
ambos.
La buena o mala fe;
La edad y el estado de salud del
cnyuge beneficiario:
Su situacin en materia de
beneficios previsionales y de
salud;
Su cualificacin profesional y
posibilidades
de
acceso
al
mercado laboral
La colaboracin que hubiere
prestado
a
las
actividades
lucrativas del otro cnyuge.
d) Caso en el cual el juez puede
denegar la compensacin econmica o
sta puede rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la
Ley de Matrimonio Civil, dispone que si
se decretare el divorcio en virtud del
artculo 54, esto es, cuando se
estableci a consecuencia de una falta
imputable a uno de los cnyuges; el
juez podr denegar la compensacin
econmica que habra correspondido al
cnyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su valor.
e) Procedencia, monto y forma de pago
de la compensacin econmica.
Distinguimos al efecto:

Determinacin
de
la
compensacin por acuerdo de
los cnyuges (artculo 63 de la
Ley de Matrimonio Civil):
i)
siempre que sean mayores
de edad;
ii)
el acuerdo deber constar en
escritura pblica o acta de
avenimiento, las cuales se

sometern a la aprobacin
del tribunal (se trata de un
caso
de
homologacin
judicial o revisin a posteriori
de la legalidad de un acto).

Determinacin
de
la
compensacin a falta de acuerdo
de los cnyuges (artculo 64 de
la Ley de Matrimonio Civil):
corresponder al juez determinar
la
procedencia
de
la
compensacin econmica y fijar
su
monto.
Caben
dos
posibilidades, en este caso:
i)
Que
la
compensacin
econmica haya sido pedida
en la demanda de nulidad o
de
divorcio,
lo
que
usualmente ocurrir;
ii)
Si
la
compensacin
econmica no se solicitare en
la
demanda,
el
juez
informar a los cnyuges la
existencia de este derecho
durante la audiencia de
conciliacin;
Pedida la compensacin en la
demanda, en escrito complementario
de la demanda o en la reconvencin, el
juez
se
pronunciar
sobre
la
procedencia
de
la
compensacin
econmica y su monto, en el evento de
dar lugar a ella, en la sentencia de
divorcio o nulidad (artculo 64, inciso
3). Del tenor de este precepto, parece
desprenderse que hay slo tres
oportunidades
para
solicitar
la
compensacin econmica, a falta de
acuerdo de los cnyuges:
En la demanda de nulidad o
divorcio;
En un escrito que la ample; o
En la demanda reconvencional.
Por ende, si no se solicit la
compensacin en dichas oportunidades
procesales, se debe entender precludo
o caducado el derecho del cnyuge ms
dbil.
En su sentencia, adems, el juez
determinar la forma de pago de la
compensacin, para lo cual podr
establecer las siguientes modalidades

34

(artculo 65 de la Ley de Matrimonio

Civil):
Ordenar la entrega de una suma
de dinero, acciones u otros
bienes.
Disponer la constitucin de
derechos de usufructo, uso o
habitacin, respecto de bienes
que sean de propiedad del
cnyuge deudor.
El cnyuge deudor, que no tenga
bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensacin mediante
alguna
de
las
dos
modalidades
sealadas, podr solicitar al juez que
divida el pago en cuantas cuotas fuere
necesario.
Dispone el inciso 2 del artculo
66 que la cuota respectiva, se
considerar alimentos para el efecto de
su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantas para
su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarar en la sentencia.
2.- De la conciliacin.
a) Cuando procede la conciliacin.
Establece el artculo 67 de la Ley
de Matrimonio Civil, que una vez
solicitada la separacin, sea que la
demanda se presente directamente o
de conformidad al artculo 29 (vale
decir, en el procedimiento a que d
lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artculo 23, o cuando se
hubiere interpuesto una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre
los cnyuges o entre alguno de stos y
los hijos), o una vez solicitado el
divorcio, el juez deber llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin
especial.
Podemos
observar
que
la
conciliacin proceder en los juicios de
separacin o de divorcio, ms no en los
de nulidad de matrimonio, pues en este
caso, no puede haber conciliacin
acerca de una causal de orden pblico,
como son las de nulidad de matrimonio.

b) Objetivo de la conciliacin.
La conciliacin busca impedir, en
primer lugar, la ruptura matrimonial; si
ello no fuere posible, tiene por objetivo
aminorar las consecuencias negativas
de la ruptura.
De esta forma, el artculo 67 de
la Ley de Matrimonio Civil seala que se
llamar a la audiencia de conciliacin:
Con el propsito de examinar las
condiciones que contribuiran a
superar el conflicto de la
convivencia conyugal y verificar
la disposicin de las partes para
hacer posible la conservacin
del vnculo matrimonial (artculo
67, inciso 1); para materializar
lo anterior, el juez, en la
audiencia, instar a las partes a
conciliacin y les propondr
personalmente bases de arreglo,
procurando
ajustar
las
expectativas de cada una de las
partes (artculo 69, inciso 1).
Como
destaca
el
profesor
Eduardo Jara, la ley exige que el
juez proponga las bases de
arreglo
personalmente,
de
manera que a juicio de aqul, la
inasistencia del juez a esta
diligencia, debiera sancionarse
con la nulidad de esta actuacin
judicial;
Cuando proceda, para acordar
las medidas que regularn lo
concerniente:
i)
a los alimentos entre los
cnyuges y para los hijos;
ii)
al cuidado personal de los
hijos;
iii)
a la relacin directa y regular
con los hijos, que mantendr
con ellos el padre o la madre
que no los tenga bajo su
cuidado; y
iv)
al ejercicio de la patria
potestad (artculo 67, inciso
2).
c) Comparecencia de los cnyuges a la
audiencia de conciliacin.

35

El artculo 68 de la Ley de
Matrimonio
Civil
establece
que
deducida la demanda (de separacin o
de divorcio), el juez citar a las partes a
una audiencia especial de conciliacin,
a
la
cual
debern
comparecer
personalmente.
Como
puede
observarse, la resolucin que dicta el
tribunal, no es pues la de traslado
para contestar la demanda, sino
vengan las partes a la audiencia de
conciliacin.
La
comparecencia
personal de los cnyuges a la audiencia
de conciliacin, puede constituir una
seria traba a la prosecucin del juicio de
divorcio,
cuando
el
cnyuge
demandado tenga su domicilio en el
extranjero, o no sea habido o
simplemente se niegue a comparecer.
El juez podr disponer medidas
de apremio, de conformidad al artculo
543 del Cdigo de Procedimiento Civil
(arresto hasta por quince das o multa
proporcional, sanciones que pueden
repetirse), para lograr la asistencia del
cnyuge
que
no
compareciere
personalmente, sin causa justificada. La
situacin difiere de aquella prevista en
el juicio ordinario, donde la no
comparecencia de las partes no est
sancionada.

3.- De la mediacin.
a) Concepto y caractersticas.
El artculo 103 de la Ley 19.968,
sobre Tribunales de Familia, define la
mediacin como aquel sistema de
resolucin de conflictos en el que un
tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a
buscar por s mismas una solucin al
conflicto y sus efectos, mediante
acuerdos.
b) Cuando procede.
La mediacin, al igual que la
conciliacin, procede en las causas de
separacin y de divorcio, pero no de
nulidad. c) Iniciativa de la mediacin.
d) Oportunidad
mediacin.

para

disponer

la

El juez dispondr la mediacin al

trmino de la audiencia de conciliacin,
dejando citados a los cnyuges para
que concurran al tribunal en un da y
hora determinados a fin de proceder a
la designacin de mediador (artculo 71,
inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).

d) Fracaso de la conciliacin.

e) Eleccin del mediador.

Si las partes no alcanzaren

acuerdo, o si ste no fuere completo y
suficiente conforme al artculo 27, el
juez exhortar a los cnyuges a
perseverar en la bsqueda de consenso
(artculo 70, inciso 1 de la Ley de
Matrimonio Civil).

Cuando el juez cite a los

cnyuges para la designacin del
mediador, ordenar que se les informe
sobre la nmina de mediadores que, de
acuerdo al Registro de Mediadores, se
encuentren habilitados para actuar en
el territorio jurisdiccional del tribunal,
con indicacin del carcter gratuito o
remunerado de sus servicios (artculo
71, inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil).

Para tal efecto, les har saber la

posibilidad
de
someterse
voluntariamente al procedimiento de
mediacin que contempla la ley
(artculo 70, inciso 2).
En todo caso, el juez deber
pronunciarse sobre las medidas que se
adoptarn
en
forma
provisional
respecto de las materias indicadas en el
inciso 2 del artculo 67, mientras dure
el juicio (artculo 70, inciso 3).

Los
cnyuges
elegirn
al
mediador de comn acuerdo. Si no se
alcanzare acuerdo, el juez proceder a
designarlo, de inmediato, de entre
quienes figuren en el Registro de
Mediadores, considerando los intereses
comunes que hubieren manifestado los
cnyuges y el nmero de casos

36

pendientes que tengan los mediadores

(artculo 72, inciso 1 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La designacin de mediador
efectuada por el tribunal no ser
susceptible de recurso alguno (artculo
72, inciso 2).
Cabe sealar que las partes no
estn obligadas a designar a un
mediador inscrito en el Registro de
Mediadores, segn se desprende del
artculo 77, inciso 1 de la Ley de
Matrimonio Civil.
g)
Diligencias
mediador.

preliminares

del

El mediador fijar una sesin

inicial de la mediacin, y citar a los
cnyuges, por carta certificada, para
que concurran personalmente. En esa
sesin, el mediador deber informar a
las partes acerca:
de la naturaleza y los objetivos
de la mediacin;
de su duracin y etapas;
del carcter voluntario de los
acuerdos que de ella deriven;
y los ilustrar acerca del valor
jurdico de dichos acuerdos
(artculo 73, inciso 1 de la Ley
de Matrimonio Civil).
Si alguna de las partes, citada por
dos veces, no concurriere a la sesin
inicial ni justificare causa, se tendr por
frustrada la mediacin. El juez tomar
en consideracin esta circunstancia
para los efectos de regular las costas
(artculo 73, inciso 2). Este efecto de la
falta de comparecencia ha sido
criticado por el profesor Eduardo Jara,
pues supone una ruptura al principio de
la voluntariedad de la mediacin.
h) Igualdad de condiciones de los
cnyuges, y proteccin a los intereses
de los hijos, durante la mediacin.
i) Confidencialidad de la mediacin.
j) Duracin de la mediacin.

El proceso de mediacin no
podr durar ms de sesenta das,
contados desde que el mediador haya
recibido la comunicacin del tribunal
que le informa su designacin (artculo
75, inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Con todo, los cnyuges, de
comn acuerdo, podrn solicitar la
ampliacin de este plazo hasta por
sesenta das (artculo 75, inciso 2).

VIII.- DE LA LEY APLICABLE Y DEL

RECONOCIMIENTO
DE
LAS
SENTENCIAS EXTRANJERAS.
1.- Principio general.
Establece
la
ley
que
los
requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la
ley del lugar de su celebracin (artculo
80 de la Ley de Matrimonio Civil). Se
trata, como ya explicamos, del principio
lex locus regit actum. Nos remitimos a
lo expresado a propsito de las
formalidades del matrimonio contrado
en el extranjero.
2.- Todo matrimonio celebrado en
Chile, se rige por la ley chilena.
En una disposicin que nos
parece superflua, advierte el artculo 81
de la Ley de Matrimonio Civil, que los
efectos de los matrimonios celebrados
en Chile se regirn por la ley chilena,
aunque
los
contrayentes
sean
extranjeros y no residan en Chile.
Decimos que nos parece superflua la
norma, pues de conformidad al artculo
14 del Cdigo Civil, la ley (chilena) es
obligatoria para todos los habitantes de
la Repblica, inclusos los extranjeros.
A su vez, el artculo 82 seala
que el cnyuge domiciliado en Chile
podr exigir alimentos al otro cnyuge
ante los tribunales chilenos y de
conformidad con la ley chilena. Del
mismo modo, el cnyuge residente en

37

el extranjero podr reclamar alimentos

del cnyuge domiciliado en Chile. En
verdad, lo anterior no es sino una
consecuencia de regir la ley chilena,
para
todos
los efectos
jurdicos
derivados del matrimonio.
3.- Recepcin en Chile, de las
sentencias de divorcio o de nulidad
de matrimonio, dictadas en el
extranjero.
El inciso 1 del artculo 83 de la
Ley de Matrimonio Civil, consagra el
siguiente principio: el divorcio estar
sujeto a la ley aplicable a la relacin
matrimonial
al
momento
de
interponerse
la
accin.
Dos
consecuencias parecen derivar de esta
norma, de redaccin un tanto oscura:
a) Se entiende que si se trata de una
accin deducida ante un tribunal
extranjero,
tratndose
de
un
matrimonio celebrado en el extranjero,
el divorcio se regir por la ley
extranjera, vigente al momento de
presentarse la demanda respectiva;
b) Si se trata de una demanda de
divorcio interpuesta ante un tribunal
chileno, tratndose de un matrimonio
celebrado en Chile o celebrado en el
extranjero y subinscrito en Chile, regir
la ley chilena vigente al momento de
deducirse la demanda.
En
cualquiera
de
las
circunstancias anteriores, el nfasis
est puesto en que el divorcio ha de
otorgarse o denegarse, segn el mrito
de las normas vigentes al tiempo de la
demanda, y no por ende, al tiempo de
la celebracin del matrimonio. As, si en
el futuro la Ley de Matrimonio Civil
contemplare una nueva causal de
divorcio (por ejemplo, por decisin
unilateral de uno de los cnyuges), la
demanda debe ser acogida, aunque al
momento de celebrar el matrimonio,
dicha causal no existiere.
El inciso 2 del artculo 83
dispone por su parte que las sentencias
de divorcio y nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales extranjeros
sern reconocidas en Chile conforme a
las reglas generales que establece el

Cdigo de Procedimiento Civil. Dichas

reglas generales, son las contempladas
en los artculos 242 al 251 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Sin embargo, conforme al inciso
3 del artculo 83, en ningn caso
tendr valor en Chile el divorcio que no
haya sido declarado por resolucin
judicial (sera tal, por ejemplo, el
divorcio decretado en el extranjero por
una simple resolucin administrativa,
en el supuesto que la ley del pas
respectivo as lo autorice) o que de otra
manera se oponga al orden pblico
chileno (estara en este caso, por
ejemplo, la sentencia que decretando el
divorcio, hubiere rechazado otorgar una
pensin de alimentos en favor de los
hijos menores; o la sentencia de
divorcio, decretado a consecuencia del
simple repudio unilateral de uno de los
cnyuges).
Tampoco se reconocer valor a
las
sentencias
obtenidas
en
el
extranjero, con fraude a la ley. Se
entender que se ha actuado en fraude
a la ley cuando el divorcio ha sido
decretado bajo una jurisdiccin distinta
a la chilena, a pesar de que los
cnyuges hubieren tenido domicilio en
Chile durante cualquiera de los tres
aos anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cnyuges
aceptan que su convivencia ha cesado
a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco aos anteriores
a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los
cnyuges podr constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la
tramitacin del exequtur (artculo 83,
inciso 4).
El artculo 84, establece que la
ley que rija el divorcio y la nulidad del
matrimonio se aplicar tambin a sus
efectos. Por lo tanto, la ley extranjera
vigente al momento de interponerse la
accin, rige tambin los efectos de la
sentencia de divorcio o de nulidad. Si la
accin de deduce en Chile, regir la ley
chilena.

38

IX.DE
LOS
MATRIMONIO.

EFECTOS

DEL

1.- Concepto y clasificacin.

Se distinguen efectos personales
patrimoniales:
1.- personales:
1.- Obligacin de fidelidad.

Conforme al art. 131 del CC., los

cnyuges deben guardarse fe, es decir,
no les es permitido tener relaciones
sexuales fuera del matrimonio.
Establece el actual art. 132
(introducido por la Ley nmero 19.335),
que el adulterio constituye una grave
infraccin al deber de fidelidad y da
origen a las sanciones que prev la ley.
El mismo precepto, en su inciso 2,
define el adulterio, tal como se seal a
propsito
de
los
impedimentos
dirimentes relativos.
La ley sanciona el adulterio, hoy
desde un punto de vista exclusivamente
civil, con la separacin judicial o el
divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que
el cnyuge inocente puede revocar las
donaciones que hubiere hecho al
cnyuge culpable de adulterio.
2.- Deber de socorro.
Consiste en la obligacin de
proporcionar los auxilios econmicos
necesarios para vivir. Se trata de un
deber recproco, establecido en el art.
131 y desarrollado en el art. 134.
4.- Deber de ayuda mutua.
Dispuesto tambin en el art.
131, el que establece que los cnyuges
deben ayudarse mutuamente en todas
las circunstancias de la vida. Esta ayuda
se refiere al cuidado y atencin
personal que los cnyuges se deben
mientras dure el matrimonio.
5.- Deber de proteccin recproca.
Despus
de
la
reforma
introducida al artculo 131 por la Ley
nmero 18.802, este es un deber

recproco entre los cnyuges (antes

recaa slo sobre el marido).
Dado que previamente hemos
aludido al deber de socorro (de
connotacin econmica) y al deber de
ayuda mutua (de connotacin moral o
afectiva), el deber de proteccin
recproca pareciera estar referido a la
proteccin que un cnyuge debe al otro
frente a una eventual agresin de
terceros.
El
incumplimiento
de
esta
obligacin habilita para intentar la
accin de divorcio o la de separacin
judicial.
6.- Deber de convivencia.
Establecido en el art. 133,
tambin constituye hoy da un deber
recproco. Los cnyuges deben vivir en
el hogar comn, salvo que alguno de
ellos tenga razones graves para no
hacerlo. En caso de conflicto, tocar al
juez calificar las razones graves que se
invoquen.
De conformidad con lo dispuesto
en el art. 3, letra h) de la Ley nmero
19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, el
juez podr restringir o limitar la
presencia del ofensor en el hogar
comn; ordenar el reintegro al hogar de
quien injustificadamente haya sido
obligado a abandonarlo; autorizar al
afectado para hacer abandono del
hogar comn, etc.
7.- Deber de respeto recproco.
Creado por la Ley nmero
18.802, que agreg este deber en el
art. 131. Los cnyuges deben darse
entre s un trato que asegure la
dignidad a que tienen derecho, sobre
todo cuando los une un vnculo afectivo
tan determinante como aqul que
supone el matrimonio. La infraccin de
este deber puede originar el divorcio o
la separacin judicial.8.- Deber de cohabitacin.
Uno de los fines esenciales del
matrimonio,
es
la
procreacin.
Asimismo, que los cnyuges tengan una

39

vida sexual plena, sin que ello afecte la

dignidad de ambos. El incumplimiento
del debito conyugal sin causa
justificada, podra servir de fundamento
para una demanda de nulidad de
matrimonio (si la conducta contraria al
acto sexual se presenta desde el
momento mismo en que se celebr el
matrimonio),
de
divorcio
o
de
separacin judicial.
CAPITULO
VI:
MATRIMONIALES.

REGIMENES

1.- Generalidades.
Se ha definido el rgimen
patrimonial como el estatuto jurdico
que regla los intereses pecuniarios de
los cnyuges entre s y respecto de
terceros.
Los principales regmenes
patrimoniales son:
a) Rgimen de sociedad conyugal
b) Rgimen de separacin de bienes.
c) Rgimen de participacin en los
gananciales.
DE
LAS
CONVENCIONES
MATRIMONIALES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto.
Son convenciones de carcter
patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebracin (art. 1715).
2.- Clasificacin.
Las capitulaciones pueden
convenirse antes del matrimonio o
durante su celebracin. En cada caso,
las solemnidades y las finalidades sern
distintas. Las capitulaciones que se
celebran junto con el matrimonio slo
pueden tener por objeto el pacto de
separacin total de bienes o estipular el
rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1715, 2). En cambio,
las capitulaciones que se celebran
antes del matrimonio pueden contener

estas y otras estipulaciones

patrimoniales que los esposos quieran
acordar.
II.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
1.- Enumeracin de los requisitos.
a) capacidad de las partes
b) Las solemnidades.
2.- Acerca de la capacidad de las
partes.
Las capitulaciones slo pueden
ser pactadas por los esposos (expresin
que el art. 1715 no toma en su sentido
estricto, de aquellos que han celebrado
los esponsales), y a diferencia de lo que
acontece en las dems convenciones,
las celebran dichos esposos
personalmente, aunque sean incapaces,
sin perjuicio de obtener en este caso la
aprobacin que indicaremos (art. 1721,
1).
No comparecen por lo tanto a
travs de sus representantes legales
(padres o curadores), sino que actan
directamente, sin requerir tampoco la
autorizacin de tales representantes.
Pueden celebrar capitulaciones
matrimoniales todos los que son hbiles
para contraer matrimonio. El art. 1721,
1, se refiere al menor adulto y le
otorga la facultad de convenir
capitulaciones matrimoniales. En el
inciso 2 del artculo, se refiere la ley a
los dems incapaces, reglamentando la
forma en que pueden convenir esta
convencin.
En otras palabras, los hombres
mayores de 14 y las mujeres mayores
de 12 aos, pueden celebrar
capitulaciones matrimoniales, de
acuerdo a las siguientes reglas:
a) Los mayores de edad, celebran la
convencin sin necesidad de la
autorizacin o aprobacin de persona
alguna.
b) Los menores adultos, hllense o no
bajo patria potestad o bajo guarda,
pueden celebrar capitulaciones, pero
con aprobacin de las mismas personas
que deben prestar su asenso para el
matrimonio del menor (art. 1721). El

40

menor, en todo caso, obra

personalmente y adems no necesita
de la autorizacin de sus
representantes legales, sino de la
aprobacin de quienes deben
autorizarlo para contraer matrimonio
(podrn coincidir, usualmente).
Obtenida la aprobacin, el
menor puede pactar en las
capitulaciones todas las clusulas que
desee, como si fuera mayor de edad,
con las siguientes excepciones:
Renuncia de gananciales
(facultad que en todo caso slo
compete a la mujer);
Enajenacin de bienes races y
constitucin de hipotecas,
censos o servidumbres sobre los
mismos.
En estos ltimos casos, se
requerir la autorizacin de la justicia.
c) Los que se encuentren bajo curadura
por otra causa que la menor edad, o
sea tratndose del prdigo, necesitan
autorizacin de su curador para
convenir capitulaciones matrimoniales
(art. 1721, 2). Regirn para el
interdicto por disipacin, las mismas
limitaciones apuntadas a propsito del
menor.
3.- De las solemnidades.
Las capitulaciones matrimoniales
son siempre solemnes, pero las
solemnidades varan, segn se
convengan dichas capitulaciones antes
o durante la celebracin del
matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes de
contraer del matrimonio: se otorgan por
escritura pblica, que debe
subinscribirse al margen de la
inscripcin de matrimonio, una vez
efectuada. La subinscripcin debe
hacerse al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das
siguientes a dicha celebracin.
Si no se efecta la subinscripcin
en tiempo y forma, las capitulaciones
no tendrn valor, ni entre las partes ni
respecto de terceros (art. 1716, 1).
Si el matrimonio se hubiere
celebrado en el extranjero, para hacer
la subinscripcin ser necesario

proceder antes a la inscripcin del

matrimonio en la Primera seccin de la
Comuna de Santiago, exhibindose al
Oficial Civil certificado de matrimonio
debidamente legalizado (por el Cnsul
chileno en el pas respectivo o de no
haberlo por el de nacin amiga y por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, en
Chile). En este caso, el plazo de 30 das
para hacer la subinscripcin, deber
contarse desde la fecha en que se
inscriba el matrimonio en Chile (art.
1716, 2).
b) Capitulaciones celebradas al contraer
matrimonio: deben hacerse constar en
la inscripcin del matrimonio y sin este
requisito no tendrn valor alguno.
III.- CONTENIDO DE LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
En cuanto a las estipulaciones
permitidas, distinguimos tambin,
segn se trate de capitulaciones
celebradas antes o durante el acto por
el cual se contrae matrimonio:
a) Capitulaciones celebradas antes de
contraer matrimonio: en ellas, los
esposos pueden celebrar las siguientes
convenciones:
a.1) Adopcin de un rgimen
matrimonial:
a.2) Enumeracin de los bienes que los
cnyuges aportan al matrimonio o de
las deudas que tiene cada cual.
a.3) Pueden referirse a las donaciones
"por causa de matrimonio",
a.4) Pueden hacerse concesiones
recprocas, como renuncia a los
gananciales (art. 1719), goce de
pensiones peridicas (art. 1720, inc.
final), etc.
a.5) Pueden los contratantes eximir de
la comunidad (es decir, del haber de la
sociedad conyugal) una parte de sus
bienes muebles (art. 1725, nmero 4).
a.6) Pueden hacer ingresar a la
sociedad conyugal bienes races de su
dominio. Cualquiera de los cnyuges
puede aportar inmuebles a la sociedad
conyugal para que sta le restituya su
valor en dinero o en especie, a eleccin
de cualquiera de ellos (o sea, ingresan
al haber relativo o aparente).

41

a.7) Pueden destinarse valores propios

para comprar, durante el matrimonio,
con dichos valores, bienes races o
muebles que no entrarn a formar parte
del haber de la sociedad conyugal (art.
1727 nmero 2).
La enumeracin anterior no es
taxativa al orden pblico.
b) Capitulaciones celebradas al contraer
matrimonio: en ellas, slo puede
pactarse separacin total de bienes o
rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1715, inciso 2,
modificado por la Ley nmero 19.335).
c) Estipulaciones prohibidas en las
capitulaciones matrimoniales:
c.1) Estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres o a las leyes (art.
1717). Tales estipulaciones seran, por
ejemplo:
Que la mujer renunciara a pedir
separacin de bienes, ya que tal
derecho es irrenunciable (art.
153).
Que se renunciare a la accin de
divorcio (art. 57 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Que se establecieran pactos
sobre sucesin futura, salvo en
cuanto a la cuarta de mejoras
(art. 1204).
c.2) Estipulaciones en detrimento de los
derechos y obligaciones de los
cnyuges (art. 1717). Entre ellos, los
derechos-deberes de fidelidad, socorro,
asistencia, vida comn, respeto, etc.
c.3) Estipulaciones en detrimento de los
derechos y obligaciones con respecto a
los descendientes comunes (art. 1717).
As, por ejemplo, no podra pactarse
que el padre se abstenga de intervenir
en la crianza y educacin de sus hijos
(art. 229).
c.4) Estipulaciones relativas a la
vigencia de la sociedad conyugal (art.
1721, 3). No permite la ley adelantar o
retrasar la vigencia de la sociedad
conyugal o crear causales especiales de
extincin, si los esposos optan por tal
rgimen.

1.- Momento en que las

capitulaciones producen efecto.

IV.- EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE

LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES.

3.- Irrevocabilidad de las

capitulaciones matrimoniales.

Conforme a lo dispuesto en el
art. 1716, las capitulaciones
matrimoniales comienzan a producir
sus efectos desde el momento en que
se celebra el matrimonio y se efecte la
subinscripcin ordenada en el citado
precepto. Efectuada la subinscripcin
(que forzosamente ser posterior al
matrimonio), los efectos de las
capitulaciones, que se encontraban
suspendidos o "congelados", se
retrotraern al momento de la
celebracin. Recordemos que sin
tratarse de un contrato accesorio (pues
no aseguran el cumplimiento de una
obligacin principal), las capitulaciones
constituyen un acto jurdico
"dependiente", que requiere la
celebracin de otro contrato, el de
matrimonio, para producir sus efectos.
Por ende, las capitulaciones no
producirn sus efectos si el matrimonio
no se celebra o si fuere declarado nulo.
En este ltimo caso, se producirn sus
efectos sin embargo, en la medida que
el matrimonio nulo fuere putativo.
2.- Modificacin de las
capitulaciones matrimoniales.
Tambin debemos trazar una
lnea fronteriza antes y despus de
celebrado el matrimonio. Antes, los
esposos sern libres de modificar las
capitulaciones. Despus, carecen de tal
facultad, pues las capitulaciones se
tornan irrevocables desde la
celebracin del matrimonio. Lo anterior,
con la excepcin que sealaremos (art.
1716, 3).
Las modificaciones que realicen
los esposos a las capitulaciones
matrimoniales valdrn entre ellos y
respecto de terceros, siempre que se
otorguen con las mismas solemnidades
que se exigen para las propias
capitulaciones (art. 1722).

42

Como sealbamos, celebrado el

matrimonio, las capitulaciones
matrimoniales no podrn alterarse. El
nico pacto que puede modificarlas, es
el contemplado en el art. 1723, en
virtud del cual puede cambiarse el
rgimen de sociedad conyugal o de
separacin parcial de bienes por el de
separacin total de bienes o por el de
participacin en los gananciales;
asimismo, podrn sustituir el rgimen
de separacin total de bienes por el de
participacin en los gananciales.
El pacto en referencia, como
vemos, modifica las capitulaciones slo
en cuanto a sustituir el rgimen de
bienes, pero en las dems
estipulaciones que puedan contener
(por ejemplo donaciones, aportes de
bienes o valores para los fines
pactados, etc) se mantendr
inalterable.
CAPITULO VIII: NATURALEZA Y
CARACTERES DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
1.- Concepto.
Puede definirse como la
sociedad de bienes que se forma entre
los cnyuges por el hecho de contraer
matrimonio y a falta de pacto en
contrario (arts. 135 y 1718)
3.- Diferencias entre la sociedad
conyugal y la sociedad comn.
Las diferencias principales son
las siguientes:
a) La sociedad conyugal no nace, como
la comn, de la voluntad de las partes,
sino de la ley y por el hecho de contraer
matrimonio, salvo pacto en contrario
(art. 1718).
b) La sociedad conyugal slo puede
existir entre los cnyuges y termina
ipso facto, si muere uno de ellos. La
sociedad corriente puede continuar en
cambio con los herederos de uno de los
socios fallecido, si as se hubiere
pactado. En la sociedad conyugal,
muerto uno de los cnyuges, se forma
una comunidad entre el cnyuge

sobreviviente y los herederos del

difunto.
c) La sociedad comn no puede
pactarse a ttulo universal, es decir, no
puede comprender todo el patrimonio
de una persona (art. 2056). Por el
contrario, el mismo artculo autoriza la
sociedad de ganancias a ttulo universal
entre cnyuges.
d) En la sociedad conyugal, la mujer
puede renunciar anticipadamente a los
beneficios que dicha sociedad produzca
(gananciales) sin que por ello la
sociedad deje de existir. Lo anterior no
es admisible en la sociedad comn, en
la cual la participacin en los beneficios
es tan esencial que sin ella no hay
sociedad.
e) En la sociedad comn, cada socio
debe poner o prometer poner algo en
comn (art. 2055); la sociedad conyugal
no necesita estipulacin de aportes ni
tampoco hacer aporte alguno.
f) En las sociedades de personas
usualmente los beneficios se reparten a
prorrata de los aportes; en la sociedad
conyugal, los gananciales se dividen
por mitades, cualquiera sea el monto de
los aportes y aunque alguno de los
cnyuges no haya aportado nada (art.
1774).
g) En las sociedades de personas, por
regla general todos los bienes de los
socios responden de las obligaciones
sociales (no acontece lo anterior, si se
trata de una sociedad de
responsabilidad limitada); en la
sociedad conyugal, slo el marido
responde ilimitadamente. La mujer no
responde sino hasta la concurrencia de
su mitad de gananciales y slo con sus
bienes propios cuando reporta
beneficios del acto o contrato (arts.
1777 y 1778). Si la mujer renuncia a los
gananciales, cesa su responsabilidad.
h) En la sociedad comn y salvo
estipulacin en contrario, todos los
socios administran con iguales
facultades; en la sociedad conyugal,
slo administra el marido, con amplias
facultades, sin perjuicio de ciertas
limitaciones para ejecutar o celebrar
determinados actos o contratos.
i) En la sociedad comn, el patrimonio
social es distinto al patrimonio de los

43

socios individualmente considerados.

En la sociedad conyugal, el patrimonio
de la misma se confunde con el
patrimonio del marido, de tal forma que
ste es, respecto de terceros, dueo de
los bienes sociales (art. 1750).
5.- La sociedad conyugal no es
copropiedad.
En el mbito del derecho
francs, numerosos tratadistas (Planiol
y Ripert, Josserand), sostienen que la
sociedad conyugal es una copropiedad
especial caracterizada porque la cuota
de cada cnyuge no es transferible
mientras ella dura y no puede pedirse
su divisin sino en los casos sealados
en la ley.
Entre nosotros, como apunta
Rossel, esta teora de la copropiedad no
tiene asidero, porque ella supone dos
personas que tienen iguales derechos
sobre un bien comn.
El art. 1752 niega a la mujer,
mientras dure la sociedad conyugal,
todo derecho sobre los bienes sociales.
Por su parte, el art. 1750 establece que
el marido es, respecto de terceros, el
nico dueo de estos bienes, durante la
vigencia de la sociedad. Estos principios
excluyen la idea de una comunidad o
copropiedad sobre los bienes sociales.
CAPITULO IX: DEL PATRIMONIO DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.- Clasificacin de los elementos
del patrimonio social.
Distinguimos tres patrimonios en
el matrimonio: el social, el del marido y
el de la mujer. Eventualmente, si la
mujer ejerce una profesin, industria o
comercio separado del de su marido, se
formar un cuarto patrimonio
compuesto por los bienes por ella
adquiridos. Cada uno de estos
patrimonios tiene un activo y un pasivo.
SECCION PRIMERA: DEL HABER DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL.
I.- DEL HABER REAL DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Concepto.
Forman el haber real aquellos
bienes que entran al patrimonio de la
sociedad conyugal de manera definitiva
e irrevocable, sin derecho a
recompensa en favor del cnyuge que
los hizo ingresar.
2.- Enumeracin.
Integran el haber real:
2.1. El producto directo del trabajo de
los cnyuges. Trabajo del marido, de la
mujer con el marido, pero no ingresa
trabajo separado de la mujer.
* Epoca en que debe ejecutarse el
trabajo.
Debe haberse prestado durante
la vigencia de la sociedad conyugal,
aunque se pague despus de su
disolucin.
2.2. Las donaciones remuneratorias.
Forman parte del haber real,
pero slo en la parte equivalente al
servicio prestado.
Son donaciones remuneratorias
las que expresamente se hicieren en
remuneracin de servicios especficos,
siempre que stos sean de aquellos que
suelen pagarse (art. 1433). Dicho de
otra forma, la donacin remuneratoria
es aquella liberalidad hecha en
consideracin a servicios prestados al
donante, generando estos servicios una
deuda exigible en razn de haberse
prestado gratuitamente (por ejemplo, el
abogado que realiza una gestin gratis
y que recibe un regalo de su cliente).
La donacin remuneratoria
ingresa al haber social cuando fue
hecha en razn de servicios que
hubieran dado accin en contra de la
persona servida; por el contrario, si los
servicios no daban accin o se
prestaron antes del matrimonio, para
determinar el destino de los bienes
donados debe distinguirse si se trata de
muebles o inmuebles:
a) Si se trata de bienes inmuebles:
ingresan al haber propio del cnyuge
donatario;

44

b) Si se trata de bienes muebles:

ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal.
2.3. Otras indemnizaciones del trabajo.
Ingresan tambin al haber social
real las jubilaciones y pensiones de
retiro. Ellas representan la
remuneracin que ganaba el trabajador.
No siguen esta regla las jubilaciones o
pensiones de gracia, dado que son
donaciones o gratuidades.
Ingresan igualmente al haber
social real la indemnizacin por
accidentes del trabajo y la suma que se
pague al trabajador por aos de
servicio, al ponerse trmino al contrato
de trabajo.
2.4. Bienes races o muebles adquiridos
a ttulo oneroso durante el regimen
2.5. Los frutos de los bienes sociales y
propios, devengados durante el
matrimonio.
2.6. El tesoro.
La parte del tesoro que segn la
ley, pertenece al dueo del terreno,
ingresar al haber real de la sociedad
conyugal si dicho terreno pertenece a
ella.
Recurdese que el CC. regula lo
concerniente al descubrimiento de un
tesoro, en los arts. 625 a 628, en el
mbito de la ocupacin.
2.7. Las minas.
Las minas denunciadas durante
la vigencia de la sociedad por uno de
los cnyuges o por ambos, ingresan al
haber real de la sociedad conyugal (art.
1730).
II.- DEL HABER APARENTE O
RELATIVO DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
1.- Concepto.
El haber aparente, llamado
tambin "relativo", es aqul integrado
por aquellos bienes que entran a formar
parte del patrimonio social, pero
confieren al cnyuge propietario un
crdito contra la sociedad conyugal,

que se hace efectivo a la poca de su

disolucin.
2.- Enumeracin.
2.1. Bienes muebles aportados o
adquiridos durante el matrimonio, a
ttulo gratuito.
2.2. Donaciones remuneratorias de
cosas muebles.
Forman parte del haber aparente
o relativo, de conformidad a lo
dispuesto en el art. 1738, en los
siguientes casos:
a) En cuanto representan el pago de
servicios que no dan accin para exigir
remuneracin (por ejemplo, honorarios
prescritos);
b) En cuanto exceden el monto de la
remuneracin a que podra tener
derecho el que prest el servicio, si
tuviera accin para cobrar sus
honorarios.
c) Si los servicios se prestaron antes de
la sociedad.
2.3. El tesoro.
Finalmente, integra el haber
relativo la parte del tesoro que la ley
asigna al descubridor (art. 1731).
Si el tesoro se encuentra en un
bien perteneciente a uno de los
cnyuges, la parte que corresponde al
dueo del suelo ingresar al haber
relativo de la sociedad conyugal.
Si uno de los cnyuges descubre
un tesoro en bienes de la sociedad
conyugal o de un tercero, la parte que
corresponde al descubridor ingresar al
haber relativo de la sociedad conyugal
(art. 1731). La parte que se asigna por
la ley al descubridor no ingresa al haber
real, porque la ley asimila el hallazgo de
un tesoro a una adquisicin a ttulo
gratuito; como se trata de bienes
muebles, ingresan al haber relativo o
aparente de la sociedad conyugal.
3.- Presuncin de dominio en favor
de la sociedad.
Establece el art. 1739 una
presuncin de dominio en favor de la
sociedad conyugal, que comprende
toda cantidad de dinero, de cosas

45

fungibles, de especies, crditos,

derechos y acciones que existan en
poder de cualquiera de los cnyuges al
disolverse la sociedad. Esta presuncin,
referida a los bienes muebles, obedece
al hecho de que ellos por lo general son
sociales.
viva.
III.- DEL HABER PROPIO DE CADA
CONYUGE.
2.- Enumeracin.
2.1. Los bienes races que los cnyuges
tienen al momento de contraer
matrimonio.
2.2. Los bienes races adquiridos
durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo gratuito.
2.3. Los aumentos experimentados por
los bienes propios de cada cnyuge.
2.4. Los bienes muebles excluidos de la
comunidad.
2.5. Bienes que ingresan al haber
propio a consecuencia de una
subrogacin.
IV.- DE LA SUBROGACION REAL.
1.- Concepto.
Si se adquiere un bien raz a
ttulo oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal, no entrar al haber
de dicha sociedad, si es debidamente
subrogado a otro inmueble de
propiedad de alguno de los cnyuges o
si es comprado con valores propios de
alguno de ellos, destinados a este
objeto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio (art. 1727 nmero
1 y 2).
La subrogacin tiene por objeto
conservar la integridad del patrimonio
de los cnyuges, pues si no existiera,
los bienes adquiridos con dineros
propios de ellos seran sociales,
conforme al art. 1725 nmero 5. Al
mismo tiempo, permite dar
"elasticidad" a los patrimonios de cada

cnyuge, al poder vender algunos

bienes y reemplazarlos por otros.
La subrogacin puede definirse
como la sustitucin de un inmueble a
otro que pasa a ocupar la situacin
jurdica del anterior. Su fundamento se
encuentra en la equidad, pues si se
vende un inmueble propio de uno de los
cnyuges para comprar otro, el
adquirido le debera pertenecer en las
mismas condiciones.
En la sociedad conyugal,
el Cdigo Civil slo reglament la
subrogacin de inmueble a inmueble o
de inmueble a valores, y nada dijo
respecto a subrogar muebles por otros
muebles (artculo 1733). Arturo
Alessandri Rodrguez, dado el silencio
del legislador, niega tal posibilidad,
mientras que Pablo Rodrguez Grez la
admite, atendido lo dispuesto en el
artculo 1727 nmero 2 del Cdigo Civil,
que reza: No obstante lo dispuesto en
el artculo 1725 no entrarn a
componer el haber social: (...) 2 Las
cosas compradas con valores propios
de uno de los cnyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donacin por causa de
matrimonio Como el precepto no
distingue entre muebles e inmuebles,
sino que alude a Las cosas, Rodrguez
Grez concluye que se refiere la ley tanto
a muebles como inmuebles. Sin
perjuicio de lo recin expuesto,
centraremos el anlisis en los
inmuebles, atendido lo sealado en el
artculo 1733.
2.- Formas en que puede operar.
La subrogacin real puede
operar de dos formas:
2.1. Segn que se cambie un inmueble
por otro: llamada "subrogacin de
inmueble a inmueble".
2.2. Segn se compre un inmueble con
valores propios: llamada "subrogacin
de inmueble a valores".
2.1. Subrogacin de inmueble a
inmueble.
Consiste en cambiar un
inmueble propio por otro que se
adquiere durante el matrimonio y que

46

viene a ocupar el lugar del bien propio

en el haber del cnyuge. Esta
sustitucin puede hacerse:
a) Por permuta; o
b) Por compra.
a) Subrogacin por permuta.
Se refiere a ella el art. 1733. Es
necesario que en la escritura de
permuta se exprese el nimo de operar
la subrogacin (art. 1733, 1). Si la
subrogacin se hace en bienes de la
mujer, exige adems la ley la
autorizacin de sta (art. 1733, 7).
Debe existir cierta
proporcionalidad entre los valores de
los bienes permutados (art. 1733, 6).
b) Subrogacin por compra.
Se efecta esta subrogacin
cuando, vendido un inmueble propio de
alguno de los cnyuges, se ha
comprado con el precio pagado un
nuevo inmueble (art. 1733, 1).
Para que opere, es necesario:
* Que se venda un inmueble propio de
alguno de los cnyuges.
* Que con su precio se adquiera otro
inmueble.
* Que se exprese el nimo de subrogar,
tanto en la escritura de venta como en
la de compra. Se establece esta
exigencia, para determinar claramente
si el bien raz adquirido durante la
vigencia de la sociedad es social o
propio, lo que interesa especialmente a
la mujer y a los terceros que contraten
con ella o con el marido.
* Si el inmueble vendido pertenece a la
mujer, se requiere autorizacin de sta
(art. 1733, 7).
* Que exista cierta proporcionalidad
entre los valores de los bienes que se
subrogan.
2.2. Subrogacin de inmueble a valores.
Est contemplada en los arts.
1727 nmero 2 y 1733, 2.
Para que opere, deben cumplirse
los siguientes requisitos:
a) Que durante la vigencia de la
sociedad conyugal, se adquiera un
inmueble con valores propios de alguno
de los cnyuges.

b) Que estos valores propios hayan sido

destinados a la subrogacin en las
capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio.
Se ha resuelto por la
jurisprudencia que si los valores propios
provienen de una asignacin
testamentaria -por ejemplo, un legado-,
tambin habr subrogacin, porque aun
cuando no se trata de una donacin,
ambas son liberalidades, y donde existe
la misma razn debe existir la misma
disposicin.
c) En la escritura de compraventa del
inmueble, deber dejarse constancia de
la inversin de los valores destinados a
la subrogacin (art. 1733, 2). En otras
palabras, debe sealarse que el precio
se paga con esos valores.
d) En la escritura de compraventa
tambin deber dejarse constancia del
nimo de subrogar, vale decir, de la
intencin de que el inmueble comprado
reemplace jurdicamente a los valores
propios.
e) Si la subrogacin se hace con valores
propios de la mujer, se requiere su
autorizacin (art. 1733, 7).
f) Debe haber cierta proporcionalidad
entre los valores y el inmueble que se
adquiere (art. 1733, 6).
3.- Elemento comn a todas las
formas de subrogacin.
La ley acepta un margen de
desproporcin entre el valor del
inmueble propio y el subrogado o entre
los valores propios y el inmueble
adquirido por ellos. Esta desproporcin
puede llegar hasta el monto sealado
en el art. 1733, 6, y se determina
comparando la diferencia de valor entre
los bienes subrogados y el inmueble
que se adquiere. Si este saldo excede a
la mitad del precio del inmueble, no
habr subrogacin. As, por ejemplo, si
el predio propio vale $ 20.000.000.- y el
inmueble adquirido $ 50.000.000.-, el
saldo es de $ 30.000.000.-, que excede
a la mitad del valor del predio
adquirido, que es de $ 25.000.000.Cuando no se produce la
subrogacin por no existir la
proporcionalidad que se indic, el bien

47

adquirido ser social, siguiendo la regla

general del art. 1733, 6. Pero como en
la adquisicin se invirtieron valores
propios de un cnyuge, la sociedad
conyugal le deber recompensa por
esos valores.
Si los valores propios del
cnyuge no se invirtieron totalmente en
la adquisicin del inmueble (lo que
ocurrir cuando el bien propio valga
mucho y el bien adquirido valga poco),
ste conservar el derecho de llevar
adelante la subrogacin comprando
otra finca: art. 1733, 6.
Este artculo reglamenta
finalmente la situacin en que quedan
los saldos de la subrogacin cuando ella
opera:
* Si el bien propio vale ms que el
adquirido, el saldo que resulte a favor
del cnyuge ingresa al haber de la
sociedad conyugal y sta queda
debindolo;
* Si el bien propio vale menos que el
inmueble adquirido, la sociedad
conyugal deber pagar la diferencia,
pero el cnyuge subrogante deber una
recompensa a la sociedad equivalente
al monto de ese pago. La misma regla
opera en el caso de que, permutndose
dos inmuebles, haya alguna diferencia
de valor que cubrir en dinero o que
existan estas diferencias al operar la
subrogacin de inmueble a valores.

porque ste se confunde con el del

marido (art. 1750).
La cuestin consiste entonces en
determinar cules son las deudas que el
tercero puede perseguir en el
patrimonio del marido (y de la sociedad
confundidos) y cules puede perseguir,
adems, en el patrimonio de la mujer.

SECCION SEGUNDA: DEL PASIVO DE

LA SOCIEDAD CONYUGAL.

3.1. Las contradas por el marido

durante la vigencia de la sociedad
conyugal, en virtud de un contrato que
cede en beneficio personal de la mujer
(art. 1750, 2). Sern de este tipo, las
obligaciones contradas por el marido
para pagar las deudas de la mujer
anteriores al matrimonio.
3.2. Las obligaciones contradas por la
mujer antes del matrimonio.
Estas deudas deben pagarse por
la sociedad conyugal (art. 1740 nmero
3), pero pueden perseguirse tambin
sobre los bienes propios de la mujer
(art. 1750, 2). Esta ltima disposicin
es una consecuencia del derecho de
prenda general que tiene el acreedor
sobre todos los bienes de su deudor. Si
el patrimonio de la mujer estaba afecto
al cumplimiento de la obligacin

I.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN
RELACION CON LA OBLIGACION A
LAS DEUDAS.
1.- Fundamento de la distincin.
Desde el punto de vista del
tercero acreedor, no hay pasivo social,
porque a su respecto la sociedad
conyugal no existe.
El acreedor puede perseguir el
patrimonio del marido o si corresponde
los bienes propios de la mujer, pero no
le es posible demandar el cumplimiento
de su crdito en el patrimonio social,

2.- Obligaciones que dan accin

sobre los bienes sociales y sobre
los bienes propios del marido.
Constituyen la regla general:
2.1. Toda deuda contrada por el marido
durante la vigencia de la sociedad
conyugal (art. 1740 nmero 2).
2.2. Las obligaciones contradas por el
marido antes del matrimonio (art. 1740
nmero 3).
2.3. Toda deuda contrada por la mujer
con mandato general o especial del
marido (art. 1751).
2.4. Toda deuda contrada por los
cnyuges conjuntamente o en que la
mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido (art.
1751).
3.- Obligaciones que dan accin
sobre los bienes sociales, sobre los
bienes propios del marido y
adems, sobre los bienes propios
de la mujer.

48

mientras se encontraba soltera, no hay

razn para que deje de estarlo por un
hecho ajeno a la obligacin, como es el
contraer matrimonio la deudora. De lo
contrario, habra que aceptar que el
matrimonio es un modo sui gneris de
extinguir las obligaciones.
Se comprenden tambin en este
grupo las deudas propiamente
personales de la mujer en todo lo que
cedan en beneficio del marido o de la
sociedad.
3.3. Las obligaciones que tienen por
fuente un delito o cuasidelito cometido
por la mujer.
Estas deudas deben ser pagadas
por la sociedad (arts. 1740 nmero 3 y
1748), pero tambin pueden
perseguirse en los bienes propios de la
mujer, conforme al derecho de prenda
general de que goza todo acreedor
(arts. 2465 y 2469).
3.4. Las obligaciones de la mujer que
tienen por fuente la ley o un
cuasicontrato.
II.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN
RELACION CON LA CONTRIBUCION A
LAS DEUDAS.
1.- Fundamento de la distincin.
Despus de pagada la deuda al
tercero, hay que determinar a qu
patrimonio debe imputarse en
definitiva. Esta es una cuestin interna,
que concierne a los cnyuges
solamente. Se plantea al momento de
la disolucin de la sociedad conyugal.
Es por tanto un problema de
"contribucin a las deudas".
El principio general es que todas
las deudas contradas durante la
vigencia de la sociedad conyugal por el
marido o por la mujer, con mandato
especial o general de ste, son deudas
sociales (art. 1740 nmero 2). La
excepcin es que las deudas pesen en
definitiva sobre los bienes propios de
cada cnyuge.
Cabe prevenir que la referencia
contenida en el nmero 2 del art. 1740
a los actos de la mujer "con
autorizacin del marido", ha perdido

vigencia, desde el momento en que la

Ley nmero 18.802 otorg a esta plena
capacidad.
De lo sealado se infiere que hay
deudas que la sociedad paga
provisionalmente, pero de cuyo monto
tiene derecho a reembolsarse, y que
hay deudas que pesan sobre el
patrimonio social, sin derecho a
reembolso o recompensa.
Distinguimos por tanto en la
sociedad conyugal un pasivo definitivo
y un pasivo provisorio. El definitivo, est
formado por las deudas sociales; el
provisorio, por las deudas personales de
cada cnyuge, que la sociedad pag en
su oportunidad.
2.- El pasivo definitivo.
Esta compuesto por aquellas
deudas que paga la sociedad durante
su vigencia y que a su disolucin,
afectan a su patrimonio, sin derecho a
recompensa. Tales son:
a) Las pensiones e intereses que corran,
sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges, y que se
devenguen durante la sociedad (art.
1740 nmero 1).
b) Las deudas y obligaciones contradas
durante el matrimonio por el marido o
por la mujer con mandato general o
especial del marido (art. 1740 nmero
2).
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido (art.
1740 nmero 2).

d) Las cargas y reparaciones

usufructuarias de los bienes sociales o
de cada cnyuge (art. 1740 nmero 4).
e) De los gastos que origine el
mantenimiento de los cnyuges; el
mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes
comunes y de toda otra carga de
familia (art. 1740 nmero 5).
f) De los dineros que deban entregarse
a la mujer peridicamente o por una
vez, si as se estipul en las

49

capitulaciones matrimoniales (art.

1740, nmero 5, 3).
3.- El pasivo relativo o provisional.
Se compone por aquellas deudas
que la sociedad paga en virtud de los
principios que rigen la "obligacin a las
deudas", pero que en definitiva, debe
soportar el patrimonio de cada cnyuge
("contribucin a las deudas"). Estos
pagos dan derecho a una recompensa a
favor de la sociedad.
Son los siguientes:
a) Las deudas personales de cada
cnyuge (art. 1740 nmero 3).
b) Las deudas contradas para
establecer a un hijo de anterior
matrimonio, o de filiacin no
matrimonial.
c) Las erogaciones gratuitas y
cuantiosas a favor de un tercero que no
sea descendiente comn. (art. 1747).
d) Los precios, saldos, costas judiciales
y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisicin o cobro de los
bienes, derechos o crditos que
pertenezcan a cualquiera de los
cnyuges
e) Las expensas de toda clase que se
hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cnyuges, cuando las
expensas aumentaron el valor de los
bienes y en cuanto subsistiere este
valor a la poca de la disolucin de la
sociedad (art. 1746).
f) Los perjuicios causados a la sociedad
con dolo o culpa grave y el pago de las
multas y reparaciones pecuniarias que
hiciere la sociedad en razn de un
delito cometido por alguno de los
cnyuges (art. 1748).
g) Los saldos que la sociedad se vea
obligada a pagar por la subrogacin
hecha en bienes de alguno de los
cnyuges.

a) Concepto: las recompensas son las

indemnizaciones pecuniarias a que los
patrimonios del marido, de la mujer y
de la sociedad conyugal, estn
obligados entre s.
c) Clasificacin: existen recompensas:
de la sociedad a favor de los
cnyuges;
de los cnyuges a favor de la
sociedad; y
de los cnyuges entre s.
Cabe consignar que la Ley
nmero 18.802, hizo reajustables las
recompensas, modificando el principio
nominalista vigente en el CC. y
solucionando as los inconvenientes de
la inflacin (art. 1734). Ser al partidor
a quien corresponda fijar el monto de la
recompensa en conformidad a las
normas de la equidad. En otras
palabras, no hay un sistema de
reajustabilidad establecido en la ley,
debiendo en cada caso fijar la forma de
reajustar las recompensas.
II.- RECOMPENSAS QUE LA
SOCIEDAD DEBE A LOS CONYUGES.
1.- Incorporacin de bienes de los
cnyuges al patrimonio social.
Bienes del haber relativo.
2.- Valor del bien propio del
cnyuge, vendido durante la
vigencia de la sociedad.
3.- Pago de deudas sociales con
bienes propios.
4.- Enriquecimiento sin causa.
Debe la sociedad recompensa al
cnyuge, cuando la primera obtiene un
provecho injustificado con los bienes
propios de ste.
III.- RECOMPENSAS QUE LOS
CONYUGES DEBEN A LA SOCIEDAD.

CAPITULO X: DE LAS
RECOMPENSAS.

1.- Pago de las deudas personales

de los cnyuges.

I.- CONCEPTO, OBJETO Y

CLASIFICACION.

2.- Donacin de bienes sociales.

Se excluyen del rgimen de
recompensas:

50

a) La donacin hecha a un
descendiente comn, aunque sea
cuantiosa; esta donacin se imputar,
por regla general, a gananciales, a
menos que conste de un modo
autntico que el marido o la mujer han
querido hacerla con sus bienes propios
(art. 1744).
b) La donacin hecha a un tercero,
cuando es de poca monta,
considerando las fuerzas del patrimonio
social, o la que se haga para un objeto
de eminente piedad o beneficencia y
sin que cause un grave menoscabo al
haber social.

cuando es nombrado un curador al

marido, que entra a administrar los
bienes sociales. Tal curador puede o no
ser la mujer, de manera que la
administracin extraordinaria no se
caracteriza porque necesariamente
administre la mujer, sino porque en
lugar del marido, administre su curador.

3.- Gastos causados en la

adquisicin o cobro de los bienes
de los cnyuges.
4.- Expensas hechas en los bienes
propios.
5.- Perjuicios causados a la
sociedad con dolo o culpa grave.

1.- Facultades que corresponden al

marido.

IV.- RECOMPENSAS DE CONYUGE A

CONYUGE.
1.- Pago de deudas personales.
2.- Deterioros en bienes propios.
3.- Venta de bienes propios.
CAPITULO XI: DE LA
ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
CLASIFICACION.
Corresponde al marido, como
jefe de la sociedad conyugal, la
administracin de los bienes sociales y
los de la mujer, sujeto a las limitaciones
que estudiaremos (art. 1749, 1. Esta
administracin se denomina "ordinaria".
Cabe indicar que la Ley nmero 18.802,
al modificar el art. 145 (actual art. 138),
introdujo una situacin novedosa:
excepcionalmente, la mujer tendr a su
cargo la administracin ordinaria,
cuando el impedimento del marido no
fuere de larga e indefinida duracin.
En contraposicin a la anterior,
existe la administracin
"extraordinaria", que se produce

SECCION PRIMERA: DE LA
ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
I.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE
LOS BIENES SOCIALES.

Sus facultades de administracin

sobre los bienes sociales son amplias,
sin perjuicio de requerir en numerosos
casos de la autorizacin de la mujer
para realizar ciertos negocios jurdicos.
La mujer, por s sola, no tiene
derecho alguno sobre los bienes
sociales.
Los bienes muebles de toda
especie, salvo los derechos hereditarios
de la mujer, quedan entregados a la
omnipotencia administrativa del
marido, quien adems ejercer los
derechos que le correspondan a la
mujer que siendo socia de una sociedad
civil o comercial, se casare, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749,
2).
2.- Limitaciones impuestas por la
ley a la administracin del marido.
El marido necesita autorizacin
de la mujer para los siguientes efectos:
a) Para enajenar los bienes races
sociales. La limitacin se refiere a las
enajenaciones voluntarias y no a las
decretadas por la justicia en juicios
ejecutivos o de quiebra.
b) Para gravar dichos bienes con
hipoteca, censos o servidumbres u otros
gravmenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los
bienes races sociales.
d) Para enajenar o gravar los derechos
hereditarios de la mujer.

51

e) Para donar bienes sociales, salvo que

se trate de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social.
f) Para arrendar o ceder la tenencia de
los bienes races sociales urbanos por
ms de cinco aos, y los rsticos por
ms de 8 aos, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido.
g) Para obligar los bienes sociales,
constituyndose avalista, codeudor
solidario, fiador u otorgar cualquier otra
caucin respecto a obligaciones
contradas por terceros. Sin esta
autorizacin, el marido obliga
solamente sus bienes propios. No
debemos circunscribir el numeral a las
cauciones personales, pues el Cdigo
alude a cualquier otra caucin, de
manera que tambin debemos incluir
las prendas.
3.- Formas y requisitos de la
autorizacin.
a) La autorizacin de la mujer puede ser
expresa o tcita.
b) La autorizacin expresa, es siempre
solemne, debiendo constar por escrito y
por escritura pblica, si el acto que
autoriza exige esa solemnidad.
Debe adems ser especfica, es
decir, no es idnea una autorizacin
otorgada en forma general y de manera
anticipada.
c) La autorizacin tcita resulta de la
intervencin de la mujer, directa y de
cualquier modo en la celebracin del
acto. Se sostiene que la simple
comparecencia de la mujer, cualquiera
sea la calidad en que interviene,
constituye autorizacin tcita. La mujer
tambin puede prestar su autorizacin
por mandatario. El mandato deber ser
especial y constar por escrito o por
escritura pblica, segn sea la
naturaleza del acto que se autoriza.
4.- Forma de suplir la autorizacin
de la mujer.
la autorizacin de la mujer
puede ser suplida por la justicia, en los
casos siguientes:
a) Cuando la mujer se niega a prestarla,
sin justo motivo.

b) Cuando la mujer se encuentra

impedida de prestarla, como acontece
por su menor edad, demencia, o su
ausencia real o aparente u otro
impedimento, si de la demora se
siguiere perjuicio a la sociedad
conyugal.
En el caso de negativa
injustificada de la mujer, el juez dar la
autorizacin previa audiencia a la que
ser citada sta, lo que implica que
debe ser notificada y oda en el
respectivo proceso.
La citacin slo es necesaria en
caso de negativa de la mujer y no
cuando la justicia autoriza al marido por
impedimento de la mujer.
Sin embargo, la autorizacin de
la mujer para que se donen bienes
sociales, no puede ser suplida por el
juez. La negativa de sta impide la
donacin.
5.- Sancin a la falta de
autorizacin.
La falta de autorizacin ocasiona
la nulidad relativa del acto o contrato
realizado por el marido, pues se infringe
una formalidad habilitante. La accin
prescribe en el plazo de 4 aos,
contados desde la disolucin de la
sociedad conyugal. Si la mujer o sus
herederos fueren incapaces, el
cuadrienio empezar a correr desde
que cese la incapacidad. Con todo, en
ningn caso se podr pedir la
declaracin de nulidad, pasados 10
aos desde la celebracin del acto o
contrato. (art. 1757).
Si el marido constituye una
caucin personal o real sobre muebles
para garantizar obligaciones de terceros
sin obtener la autorizacin de la mujer,
la sancin consiste en que slo
resultarn obligados sus bienes propios,
no pudiendo hacerse efectiva la caucin
en los bienes sociales (art. 1749, 5). En
otras palabras, la caucin ser
inoponible a la sociedad conyugal.
A su vez, si se arrienda o se cede
la tenencia de un bien raz por un plazo
que exceda los mximos establecidos
por el art. 1749, sin autorizacin de la
mujer, el contrato ser inoponible a la

52

mujer en el exceso (artculos 1756, 1 y

1757, 1).

7.- Correctivos y ventajas que

corresponden a la mujer.

6.- Intervencin de la mujer en el

manejo de los bienes sociales.

Frente a las facultades casi

omnmodas que la ley confiere al
marido, se otorgan a la mujer ciertas
medidas de defensa:
a) La mujer puede impedir los actos de
mala administracin o de
administracin fraudulenta, solicitando
la separacin judicial de bienes.
Adems, la Ley nmero 19.335,
modific el art. 155, permitiendo a la
mujer pedir la separacin de bienes,
ante el riesgo inminente del mal estado
de los negocios del marido, a
consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin
errnea o descuidada. En este caso, el
marido podr sin embargo oponerse a
la separacin, caucionando
suficientemente los intereses de la
mujer.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la
mujer goza del llamado "beneficio de
emolumento", en virtud del cual slo
responde de las deudas sociales hasta
concurrencia de lo que recibe por
gananciales (art. 1777).
c) La mujer puede renunciar a los
gananciales y con ello, no responder de
ninguna deuda social (arts. 1781 a
1785).
d) La mujer se paga antes que el
marido de las recompensas que le
adeude la sociedad, y este crdito an
puede hacerlo efectivo en los bienes
propios del marido.
e) La mujer goza de un crdito
privilegiado de cuarta clase para
perseguir la responsabilidad del marido,
que le permite pagarse con preferencia
a los acreedores valistas, con los bienes
sociales y los de su marido.
f) La ley ha excluido de la
administracin del marido, ciertos
bienes que por su naturaleza deberan
ser sociales, sometindolos a un
estatuto especial: ellos son los bienes
que forman el patrimonio reservado de
la mujer y los dems bienes respecto de
los cuales la ley la considera separada
de bienes.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la
mujer puede perseguir criminalmente a

Aparte de la autorizacin que

debe prestar la mujer en los actos
precedentemente indicados, acta ella
por s sola en los siguientes casos:
a) Puede disponer de los bienes
sociales, por causa de muerte (art.
1743). Si en la liquidacin de la
sociedad conyugal la especie legada se
adjudica a los herederos del testador, el
asignatario podr reclamarla en
especie; si se adjudica al otro cnyuge,
el asignatario slo podr reclamar su
valor. Este artculo constituye una
excepcin al art. 1107, que establece
que el legado de cosa ajena no vale.
b) La mujer slo puede comprometer
los bienes sociales cuando acta con
mandato general o especial del marido;
si acta a nombre propio, no obliga al
marido respecto de terceros (art. 1751
en relacin al art. 2151).
c) La mujer obliga los bienes sociales,
cuando acta conjuntamente con su
marido o se constituye en fiadora o en
codeudora solidaria con el marido (art.
1751, 3).
d) La mujer obliga a los bienes sociales,
cuando compra al fiado bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la
familia hasta concurrencia del beneficio
que ella hubiere obtenido del acto.
Queda comprendido dentro de este
beneficio, el de la familia comn, en la
parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de
sta (art. 137).
e) Compromete finalmente la mujer los
bienes sociales, cuando por
impedimento del marido, que no sea de
larga e indefinida duracin, asume la
administracin ordinaria de los bienes
sociales, los propios del marido y de los
suyos que administre el marido, a fin de
evitar los perjuicios que se sigan de la
demora, actuando autorizada por el
juez con conocimiento de causa (art.
138, 2, antiguo art. 145).

53

su marido por los actos dolosos de su

administracin, que constituyan delito;
puede perseguir tambin civilmente la
nulidad de los actos simulados o
aparentes que el marido hubiera
realizado para perjudicarla; y le
corresponde ser indemnizada por los
perjuicios que se le ocasionaren por los
delitos o cuasidelitos cometidos por el
marido durante la administracin.
II.- ADMINISTRACION ORDINARIA
DE LOS BIENES PROPIOS DE LA
MUJER Y DEL MARIDO.
1.- Facultades del marido en
relacin con sus bienes propios.
Conserva las mismas facultades
que tena sobre dichos bienes siendo
soltero, con una salvedad: los frutos de
esos bienes ingresan al haber social y
quedan sujetos a las limitaciones de
administracin que se han sealado.
2.- Facultades de administracin
del marido en relacin con los
bienes propios de su mujer.
Conforme a lo dispuesto en el
art. 1749, el marido tambin administra
ordinariamente los bienes propios de su
mujer. La mujer conserva el dominio,
pero no tiene facultades de
administracin. Las caractersticas de
esta administracin, podemos
sintetizarlas en la siguiente forma:
a) El marido administra estos bienes
con menos facultades que los bienes
sociales, pero siempre con mayores que
las de un administrador comn..
b) Aun cuando la ley confiere al marido
la facultad de administrar los bienes de
su mujer, esta facultad no es de orden
pblico y puede modificarse antes y
durante el matrimonio.
c) Durante el matrimonio, los terceros
pueden alterar este rgimen de
administracin, haciendo donaciones a
la mujer o dejndole una herencia o
legado con la condicin expresa de que
no administre el marido (art. 166).
d) El marido tambin puede facultar o
autorizar a su mujer, para que

administre sus bienes propios, en todo

o en parte.
e) En caso de negativa injustificada del
marido a realizar un acto que tenga por
objeto alguno de los bienes de la mujer
que administra, sta podr recurrir a la
justicia, para que se la autorice a actuar
por s misma.
f) El marido administra los bienes
propios de la mujer, pero en opinin de
Rossel no es usufructuario de los
mismos.
4.- Actos de administracin que el
marido no puede ejecutar por s
solo.
Hay ciertos actos o contratos
que el marido no puede ejecutar o
celebrar por s solo, y que necesitan,
para su validez, del consentimiento de
la mujer o de la autorizacin de la
justicia.
Son ellos los siguientes:
a) Enajenacin y gravamen de ciertos
bienes muebles.
Conforme a lo dispuesto en el
art. 1755, el marido no puede enajenar
los bienes muebles de la mujer, que
est o pueda estar obligado a restituir
en especie, sin el consentimiento de la
mujer o de la justicia cuando la primera
se encuentra imposibilitada para
prestarlo.
La justicia puede suplir la
autorizacin de la mujer, cuando ella
est imposibilitada de prestarla por
demencia, ausencia o enfermedad; pero
si la mujer niega su autorizacin, la
justicia no podr suplirla. En efecto,
nada dice el art. 1755 en cuanto al caso
de que la mujer niegue su autorizacin,
careciendo por ende el juez de texto
legal que le permita otorgar una
autorizacin subsidiaria.
Se requiere tambin la
autorizacin de la mujer, para constituir
gravmenes sobre estos bienes.
La sancin por la falta de
autorizacin de la mujer o de la justicia
cuando proceda, ser la nulidad relativa
del acto o contrato.

54

b) Enajenacin y gravamen de los

bienes inmuebles.
El marido no puede enajenar ni
gravar los bienes inmuebles de la
mujer, sin su consentimiento expreso y
especfico. (art. 1754, 2)
la mujer destinados a la
subrogacin en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio.
* Requisitos para proceder a la
enajenacin de los bienes races de la
mujer.
Para que el marido enajene o
grave los bienes races de la mujer,
requiere de su consentimiento (hasta la
entrada en vigencia de la Ley N
18.802, requera adems de la
autorizacin de la justicia, exigencia
que se suprimi, considerando la plena
capacidad de la mujer). Dicho
consentimiento ha de ser especfico,
vale decir, referido al acto o contrato
que se ejecute o celebre. Se requiere
entonces contar con la voluntad de la
mujer, manifestada autorizando la
enajenacin o el gravamen. La voluntad
de la mujer puede manifestarse en dos
formas:
+ o bien expresamente, caso en el cual
la manifestacin de voluntad debe
constar por escritura pblica;
+ o bien tcitamente, interviniendo la
mujer expresa y directamente, de
cualquier modo, en el acto jurdico.
En el caso de ser expresa, la
voluntad puede prestarse
personalmente o por mandato especial
otorgado por escritura pblica.
La sancin que tiene la omisin
de la autorizacin de la mujer, es la
nulidad relativa del acto o contrato, que
puede hacer valer en el plazo de 4
aos, contados desde la disolucin de la
sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad que la afecta o de sus
herederos. Transcurridos 10 aos, no
podr pedirse la declaracin de nulidad
(art. 1757).
Si el marido da en
arrendamiento o cede la tenencia de
bienes races de la mujer, por un plazo
que excede los indicados en el art. 1756
y sin la autorizacin de ella, el

arrendamiento o la cesin no le ser

oponible a la mujer, en el exceso del
plazo.
La nulidad e inoponibilidad
podrn hacerse valer por la mujer, sus
herederos o cesionarios, y la accin
prescribir de acuerdo a lo dispuesto en
los incisos 3 y 4 del art. 1757.
Si la mujer no puede manifestar
su voluntad, por encontrarse
imposibilitada para hacerlo, el juez
podr suplirla (art. 1754, 3).
c) Enajenacin y gravamen de los
derechos hereditarios de la mujer.
d) Particin en que tenga inters la
mujer.
e) Nombramiento del partidor.
f) Subrogacin en los bienes de la
mujer.
SECCION SEGUNDA: DE LA
ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
Cuando procede.
La administracin extraordinaria
tiene lugar cuando por incapacidad o
ausencia del marido, se nombra curador
de su persona o bienes. En tal caso, se
suspende la administracin ordinaria y
el curador (sea la mujer o un tercero),
entra a administrar extraordinariamente
(arts. 138 y 1758).
La administracin extraordinaria
puede ser ejercitada por la mujer o por
un tercero. Si la mujer no puede ser
curadora de su marido, no podr ser
administradora extraordinaria, porque
dicha administracin es una
consecuencia de la calidad de curador.
Por ello, no es necesario dictar un
decreto o sentencia para conferir la
administracin; basta el discernimiento
de la curatela, para que ella se
produzca por el solo ministerio de la ley
(el discernimiento es el decreto judicial
que autoriza al tutor o curador para
ejercer su cargo. Dicho decreto judicial
debe reducirse a escritura pblica, que
firmar el juez que lo concede, arts.

55

373, 2 del CC., en relacin al 854 del

CPC).
I.- ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA
MUJER.
1.- Casos en que tiene lugar.
La mujer administra la sociedad
conyugal, cuando se le nombra
curadora de su marido. Ello ocurre en
los siguientes casos:
a) Cuando el marido ha sido declarado
en interdiccin por demencia (arts. 462
N 1, 503 y 463).
b) Cuando el marido ha sido puesto en
interdiccin por sordera o sordomudez
(el art. 470 hace aplicable a este caso,
los arts. 462 y 463).
c) Cuando hay prolongada ausencia del
marido (arts. 138 y 1758).
El art. 473 seala por su parte
los requisitos necesarios para que un
ausente sea sometido a curatela:
* ignorancia de su paradero;
* la falta de comunicacin con los
suyos;
* el perjuicio grave causado por esta
ausencia al mismo ausente o a terceros;
y
* el hecho de que el ausente no haya
dejado apoderados o que slo los haya
constituido para negocios especiales.
En otras palabras, que no haya dejado
mandatarios generales.
d) Caso del marido menor de edad.
2.- Facultades administrativas de la
mujer sobre los bienes sociales.
Distintas sern las facultades de
la mujer administradora de la sociedad
conyugal, segn se ejerciten sobre los
bienes sociales, sobre los bienes
propios del marido y sobre su
patrimonio personal, que dentro de la
administracin ordinaria, era manejado
por ste.
Con respecto a los bienes
sociales, dispone el art. 1759, 1, que la
mujer administrar con iguales

facultades que el marido. De ah que la

mujer, en la administracin de los
bienes sociales, est sujeta a
limitaciones anlogas a las del marido
en la administracin ordinaria,
establecindose que requiere
autorizacin judicial, con conocimiento
de causa, en los casos en que el marido
debe actuar autorizado por la mujer.
Tales casos son:
a) Enajenar o gravar voluntariamente
los bienes races sociales;
b) Prometer enajenar o gravar los
bienes races sociales;
c) Disponer entre vivos a ttulo gratuito
de los bienes sociales, salvo en el caso
de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del patrimonio
social (art. 1735).
d) Avalar o afianzar, obligarse
solidariamente o rendir cualquier
especie de caucin respecto a
obligaciones contradas por terceros; y
e) Arrendar o ceder la tenencia de los
inmuebles sociales, por ms de 8 aos
si son rurales y de 5 aos si son
urbanos (art. 1761). En este caso, para
que el juez autorice a la mujer para
arrendar o ceder la tenencia por plazos
superiores a los indicados, deber
rendirse previamente informacin de
utilidad.

3.- Facultades administrativas de la

mujer sobre sus bienes propios.
Siendo plenamente capaz,
administra libremente sus bienes
propios, sean muebles o inmuebles.
4.- Facultades administrativas de la
mujer sobre los bienes propios del
marido.
Los administra, sujetndose a las
reglas de la curadura (art. 1759, inciso
final).
5.- Efectos de los actos realizados
por la mujer en ejercicio de la
administracin extraordinaria.

56

Distinguimos segn si la mujer

actu dentro o fuera de las limitaciones
precedentemente estudiadas:
a) Si acta dentro de las normas, se
considera equiparada al marido en
cuanto a las consecuencias y efectos de
los actos que ejecute. De tal forma,
dichos actos se mirarn como
ejecutados por el marido y obligarn a
la sociedad y al marido, a menos que se
pruebe que tales actos o contratos
cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts.
analizados, sus actos adolecern de
nulidad relativa y su patrimonio
quedar obligado a las indemnizaciones
y restituciones derivadas de la nulidad
(art. 1759, 4); o sern inoponibles al
marido o a sus herederos, segn los
casos.
II.- ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN
TERCERO.
1.- Casos en que procede.
a) Respecto del marido menor de edad,
cuando una de las personas llamadas a
la guarda legtima del menor con
preferencia de la mujer, acepta.
b) Respecto del marido interdicto por
disipacin, pues en tal caso la mujer no
puede ser su curadora (art. 450).
c) Cuando la mujer a quien le
corresponde la guarda, se excusa o es
incapaz de desempearla.
En estos tres casos, el curador
del marido administrar tambin la
sociedad conyugal, conforme a las
reglas establecidas para la
administracin de los curadores.
2.- Derecho de la mujer a pedir
separacin de bienes.
Cuando la administracin de la
sociedad conyugal es asumida por un
tercero, la mujer tiene derecho a pedir
la separacin de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede
ejercitarse tanto cuando ella no desea
someterse a la autoridad del curador,
como cuando no quiere tomar la
administracin de la sociedad conyugal.

Cabe consignar que la mujer no

puede pedir la separacin de bienes,
cuando la administracin de la sociedad
conyugal se debe a la menor edad del
marido. En efecto, dado que el derecho
de la mujer para pedir la separacin de
bienes constituye una excepcin a las
normas generales, slo puede
ejercitarse cuando la ley expresamente
lo autoriza. Tratndose del marido
disipador, establece el derecho a pedir
la separacin de bienes el art. 450; en
el caso del marido demente, el art. 463;
tratndose del sordo o sordomudo, el
art. 470; y en el caso del marido
ausente, el art. 477, en relacin con los
arts. 1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del
marido menor, de manera que puede
concluirse que no le asiste a la mujer el
derecho en anlisis.
Para pedir la separacin de
bienes, la mujer deber tener ms de
18 aos. Si fuere menor, no tendra
razn de ser la separacin de bienes, ya
que la mujer no podra administrar su
patrimonio y debera someterse a la
autoridad de un curador.

4.- Trmino de la administracin

extraordinaria.
Cesa cuando desaparece la
causa que la produjo, es decir, cuando
el marido llega a la mayor edad, o
cuando el interdicto por demencia,
prodigalidad, sordera o sordomudez, es
rehabilitado, o cuando el marido
ausente regresa o fallece; o cuando se
concede la posesin provisoria de sus
bienes; o cuando instituye una persona
con poder suficiente para que se haga
cargo de sus negocios.
Cesando la causa de la
administracin extraordinaria, el marido
recobra sus facultades de
administracin, previo decreto judicial
(art. 1763). Ser innecesario este
decreto, cuando el marido cumpla 18
aos.
CAPITULO XII: DE LA DISOLUCION
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

57

I.- DE LAS CAUSALES DE

DISOLUCION.
1.- Enumeracin.
Se disuelve la sociedad conyugal
por dos tipos de causales: aquellas
propias que no afectan el vnculo
matrimonial y aquellas que producen la
disolucin del matrimonio. De los arts.
1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de
Matrimonio Civil, deducimos que las
causales de disolucin de la sociedad
conyugal (sea que obren directamente
o indirectamente a consecuencia de la
disolucin del matrimonio), son las
siguientes:
a) Muerte natural de cualquiera de los
cnyuges
b) Muerte presunta de uno de los
cnyuges.
c) La sentencia de separacin judicial
de los cnyuges.
d) La sentencia que declara la
separacin de bienes.
e) El pacto de separacin de bienes.
f) El pacto de participacin en los
gananciales.
g) La declaracin de nulidad del
matrimonio.

II.- EFECTOS QUE PRODUCE LA

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
1.- Nacimiento de una comunidad.
2.- Trmino de la administracin
ordinaria o extraordinaria..
3.- Liquidacin de la sociedad
conyugal.
III.- DE LA RENUNCIA DE
GANANCIALES.
1.- Concepto.
Entendemos por tal el acto
jurdico unilateral mediante el cual la

mujer manifiesta su voluntad de no

llevar parte alguna de los gananciales
habidos durante la sociedad conyugal.
La mujer tiene dos oportunidades para
renunciar a los gananciales: en las
capitulaciones matrimoniales y despus
de disolverse la sociedad conyugal (art.
1719). Mientras sta se encuentre
vigente, no podr hacer tal renuncia.
En virtud de tal renuncia, la
mujer pierde todo derecho a participar
en las utilidades producidas por la
administracin del marido. Por eso, si la
renuncia se hiciere en las capitulaciones
matrimoniales, el marido ser dueo de
los bienes sociales no slo respecto a
terceros, sino tambin respecto a la
mujer (art. 1783).
El derecho a renunciar a los
gananciales compete solamente a la
mujer o a sus herederos.
2.- Requisitos y caractersticas de
la renuncia.
a) Es solemne, si se efecta antes del
matrimonio: la renuncia efectuada
antes de contraer matrimonio,
constituye una capitulacin matrimonial
y dado que sta debe constar por
escritura pblica, concluimos que en
este caso la renuncia es un acto
solemne. Consistir la solemnidad en el
otorgamiento de escritura pblica y en
su inscripcin al margen de la
inscripcin del matrimonio, al momento
de su celebracin o dentro de los 30
das siguientes.
Es consensual, si la renuncia se
efecta despus de disuelta la sociedad
conyugal, dado que la ley no ha
establecido una solemnidad especial.
Idealmente, la renuncia debiera constar
en la escritura pblica que contiene el
pacto de separacin total de bienes, o
si fuere otra la causal de disolucin, en
escritura pblica especialmente
otorgada para estos efectos. De esta
forma, se evitan las dificultades
probatorias que pudieren ocasionarse
ante una renuncia que no consta
documentalmente.
b) Debe ser pura y simple.
c) Debe ser hecha por persona capaz.
En consecuencia:

58

* la mujer mayor, renuncia libremente;

* la mujer menor o sus herederos,
requieren autorizacin de la justicia
(art. 1781);
* si la mujer fuere incapaz por otra
causa que la menor edad, deber
proceder por medio de curador.
Recordemos que si la renuncia
se efecta en las capitulaciones
matrimoniales, la menor debe proceder
con aprobacin de la persona o
personas cuyo asenso es necesario
para contraer matrimonio y con
autorizacin judicial (art. 1721).
d) Debe ser oportuna: la renuncia
puede hacerse en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del
matrimonio o despus de disuelta la
sociedad. En este ltimo caso, se podr
renunciar siempre que no haya entrado
al patrimonio de la renunciante parte
alguna del haber social a ttulo de
gananciales (art. 1782, 1).
e) Debe ser total, si quien renuncia es
la mujer. La mujer no puede renunciar a
los gananciales por partes. Los
herederos de la mujer, en cambio,
pueden efectuar una renuncia parcial
(art. 1785). Algunos herederos pueden
renunciar a los gananciales y otros no;
la parte de los que renuncian, acrece a
la porcin del marido.
3.- Efectos de la renuncia.
A consecuencia de la renuncia,
los bienes de la sociedad conyugal y del
marido se confunden, aun respecto de
la mujer.
La mujer pierde todo derecho a
los gananciales y en general a todos los
bienes sociales, incluso los frutos de sus
bienes propios que se entienden
conferidos al marido para el
mantenimiento de la familia comn (art.
1753). Este efecto se produce desde la
disolucin de la sociedad, aunque la
renuncia de los gananciales sea
posterior.
Pero si bien es cierto que por la
renuncia, la mujer pierde todo derecho
a los frutos de sus bienes propios, ello
no significa que pierda el dominio de
tales bienes, los que oportunamente
debern ser restituidos por el marido;

tampoco pierde el dominio de sus

bienes reservados ni los frutos que tales
bienes produzcan, ni los bienes
adquiridos con dichos bienes
reservados. Tampoco pierde el derecho
a cobrar las recompensas que le
adeude la sociedad (art. 1784).
Desde otro punto de vista, con la
renuncia la mujer se desliga de toda
responsabilidad en el pasivo social, que
slo ser cubierto por el marido, sin
derecho a reintegro alguno contra la
mujer. Lo anterior no significa que la
mujer se libere:
de sus deudas personales;
de las deudas que afecten sus
bienes reservados; y
de las recompensas que adeude
a la sociedad.
4.- Rescisin de la renuncia.
Si bien la renuncia de
gananciales es irrevocable, puede
rescindirse en los siguientes casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engao,
o sea dolosamente;
b) Si hubo error al renunciar:
reglamenta y califica el error el art.
1782, estableciendo que basta para
rescindir la renuncia un justificable error
acerca del verdadero estado de los
negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al
respecto el art. 1782, viciara la
renuncia por tratarse de una
declaracin de voluntad como cualquier
otra.
d) Si la renuncia se hace sin las
formalidades establecidas por la ley
respecto de la mujer incapaz.
La accin para pedir la rescisin
prescribe en 4 aos, contados desde la
disolucin de la sociedad (art. 1782,
3).
Apunta Rossel que tal plazo es
curioso, pues la renuncia puede hacerse
mucho despus de la disolucin de la
sociedad. Podra ocurrir, entonces, que
si la mujer o sus herederos renuncian
despus de transcurridos los cuatro
aos contados desde la disolucin, no
habra accin para intentar rescindir
dicha renuncia, aunque ella se hubiere

59

obtenido por dolo, fuerza o a

consecuencia del error.
IV.- DE LA ACEPTACION DE LOS
GANANCIALES.
Conforme al art. 1767, la mujer
que no haya renunciado a los
gananciales, se entender que los
acepta con beneficio de inventario.
A pesar de que el Cdigo Civil no
reglamenta la aceptacin de los
gananciales y sus efectos (dado que se
trata de la situacin normal), pueden
sealarse las siguientes reglas:
a) La aceptacin puede ser expresa,
tcita o presunta (art. 1767).
Puesto que la aceptacin
expresa no es un acto solemne,
aplicando por analoga las reglas de la
herencia, se podr hacer en escritura
pblica o privada o en un acto de
tramitacin judicial (art. 1242).
La aceptacin tcita resulta de la
ejecucin de actos que presupongan la
calidad de socio de la sociedad
conyugal, como por ejemplo la peticin
de liquidacin de la misma; tambin
implica aceptacin tcita la
incorporacin al patrimonio de
cualquiera parte de los gananciales (art.
1782).
La aceptacin presunta resulta
del solo hecho de no renunciar a los
gananciales en las oportunidades
establecidas por la ley; esta actitud
negativa se presume aceptacin (art.
1767).
b) La aceptacin de los gananciales no
requiere autorizacin judicial.
En todo caso, si la mujer fuere
menor o incapaz por otra causa, no
podr aceptar los gananciales por s
misma; deber actuar en la liquidacin
de la sociedad conyugal representada
por su respectivo curador.
c) La aceptacin debe ser pura y simple
y referirse a la totalidad de los
gananciales: se desprende lo anterior
del art. 1782, que establece que si
entra al patrimonio de la mujer
cualquier parte del haber social, ya no
podr renunciar a los gananciales. En
otras palabras, se entienden totalmente
aceptados.

d) La aceptacin opera
retroactivamente: se entiende hecha el
da de la disolucin de la sociedad (lo
mismo ocurre tratndose de la
aceptacin de una herencia: artculo
1239).
e) Los gananciales se entienden
siempre aceptados con beneficio de
inventario: art. 1767. La mujer
responde de las deudas sociales hasta
el monto de lo que recibe a ttulo de
gananciales (art. 1777). Esta limitacin
de responsabilidad, se denomina
"beneficio de emolumento".
f) La aceptacin de los gananciales es
irrevocable: salvo que adoleciere de un
vicio de la voluntad.
Beneficio de emolumento.
Establecido en favor de la mujer,
mediante este beneficio ella slo
responde de las deudas sociales frente
a terceros, hasta concurrencia de su
mitad de gananciales (art. 1777).
Este beneficio puede ser opuesto
por la mujer contra los terceros
acreedores que pretendan exigir de la
mujer una contribucin mayor. En este
caso, corresponder a la mujer probar
el exceso de la contribucin que se le
exige sobre su mitad de gananciales,
sea por el inventario y tasacin, sea por
otros documentos autnticos. Al
respecto, se ha fallado que es
documento autntico la sentencia del
juez rbitro que liquid la sociedad
conyugal.
El beneficio tambin puede ser
opuesto por la mujer contra el marido,
como excepcin, cuando ste, despus
de cancelar el pasivo social, pretende
exigirle el reembolso de la mitad de lo
pagado conforme al derecho que le
otorga al marido el art. 1778, pero esta
mitad excede los gananciales que le
correspondieron a la mujer.
Este beneficio no puede
renunciarse en las capitulaciones
matrimoniales, pero nada impide que la
mujer lo renuncie despus de disuelta
la sociedad.

60

CAPITULO XIV: DE LOS BIENES

RESERVADOS DE LA MUJER
CASADA.
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto.
Establece el art. 150 que la
mujer casada, de cualquier edad, puede
dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria y
que se mira como separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesin o industria y de lo que
en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma
en tales condiciones se denomina
"patrimonio reservado". Esta expresin
es ms general que la de "peculio
profesional o industrial", porque el
patrimonio reservado no slo est
compuesto por el producto del trabajo
de la mujer, sino tambin por los bienes
adquiridos por sta con dichos
productos.
El art. 150 supuso una
modificacin al rgimen de sociedad
conyugal, puesto que hasta antes de
entrar en vigencia (Ley N 5.521, del
ao 1934) los bienes que lo componen
ingresaban al haber de la sociedad
conyugal (art. 1725 N 1),
percibindolos el marido como
representante de la sociedad (artculos
1758 N 1 y 1759) y administrndolos
libremente (art. 1749).
2.- Condiciones de existencia del
patrimonio reservado.
Para que exista, deben concurrir
las siguientes circunstancias respecto
de la mujer casada:
a) La mujer debe ejercitar o haber
ejercitado un trabajo separado del de su
marido.
Cabe sealar que no ingresarn
a este patrimonio, los bienes que la
mujer adquiera por ocupacin ni las
utilidades que perciba por las acciones
que posea en sociedades annimas,
pues no provienen de su trabajo (salvo
que se trate de acciones adquiridas con
el producto de su trabajo, pues en tal

caso, los dividendos que se devenguen

ingresarn al patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la
mujer estn comprendidos en el art.
150. As, tampoco forman parte del
patrimonio reservado las
remuneraciones que reciba la mujer
como guardadora o albacea, porque
estas actividades no constituyen
empleos, oficios, profesiones o
industrias.
b) El trabajo que la mujer realiza debe
ser separado del de su marido. No
ingresan a este patrimonio, lo que
obtenga la mujer al colaborar con su
marido en cualquier actividad
productiva.
c) El trabajo debe realizarse durante el
matrimonio.
d) El trabajo debe ser remunerado.
4.- Caractersticas del patrimonio
reservado.
a) Slo corresponde a la mujer.
b) Existe por el solo ministerio de la ley
y las disposiciones que lo establecen
son de orden pblico. Por lo tanto, los
cnyuges no pueden pactar que dejen
de ser bienes reservados bienes que
tienen tal calidad, y a la inversa, no
pueden estipular que la adquieran
bienes que no tienen tal calidad.
c) Slo se concibe en el rgimen de
sociedad conyugal.
d) Da origen a una separacin sui
gneris, pues durante la vigencia de la
sociedad conyugal la mujer administra
estos bienes y dispone de ellos como si
fuere separada de bienes, pero al
disolverse dicha sociedad, nace para la
mujer un derecho de opcin, en virtud
del cual puede conservarlos
renunciando a los gananciales de la
sociedad conyugal o abandonarlos. Si
opta por lo segundo, entran a
confundirse con los gananciales y se
dividirn por mitad entre el marido y la
mujer.
II.- ACTIVO DEL PATRIMONIO
RESERVADO.

61

Integran el haber del patrimonio

reservado los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones del trabajo
realizado por la mujer separado del de
su marido, incluyndose sueldos,
honorarios, comisiones, etc. Tambin
quedan comprendidos en este concepto
los desahucios, indemnizaciones por
accidentes de trabajo o por trmino de
contrato de trabajo; las utilidades que
obtenga la mujer con una explotacin
minera o agrcola. Si el fundo o la mina
fueren de la sociedad conyugal, de
todas formas la utilidad que obtenga la
mujer, si ella est a cargo de la
explotacin, ser un bien reservado de
ella.
b) Todos los bienes que la mujer
adquiera con dineros obtenidos en su
actividad productiva. Igualmente, la
cantidad que se le pague por concepto
de seguros, en caso de destruccin de
un bien reservado; y el precio que
reciba por la venta o expropiacin de
los mismos.
c) Los frutos naturales y civiles que
produzcan los bienes reservados,
conforme al principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
III.- PASIVO DEL PATRIMONIO
RESERVADO.
Afectan al patrimonio y por ende
pueden perseguirse en l, las siguientes
obligaciones:
a) Las deudas contradas por la mujer
durante su administracin separada
(art. 150, 5).
Estas obligaciones no pueden
perseguirse en los bienes propios de la
mujer, que administra el marido como
jefe de la sociedad conyugal. Si la ley
as lo hubiera autorizado, el derecho de
administracin y usufructo del marido
sobre tales bienes, se tornara ilusorio.
S pueden perseguirse estas
obligaciones en los bienes que la mujer
administra como separada de bienes:
art. 150, 5.
b) Las deudas personales de la mujer.
Son tales:
las contradas antes del
matrimonio;

las que provengan de un delito o

cuasidelito;
las que vengan anexas a una
donacin. herencia o legado
deferido a la mujer en los casos
contemplados en el art. 166.
Estas deudas pueden
perseguirse tanto en los bienes propios
de la mujer que administra el marido,
como en los bienes que integran su
patrimonio reservado.
IV.- ADMINISTRACION DEL
PATRIMONIO RESERVADO.
Corresponde dicha
administracin exclusivamente a la
mujer, aunque sea menor de edad. Las
facultades de administracin son las
que corresponden a la mujer separada
de bienes (art. 159).
VI.- SUERTE DE LOS BIENES
RESERVADOS A LA DISOLUCION DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL.
La situacin del patrimonio
reservado ser distinta, segn que la
mujer acepte o renuncie los
gananciales.
1.- Aceptacin de los gananciales.
Los bienes reservados pasan a
formar parte de dichos gananciales y se
dividirn entre los cnyuges de
conformidad con las reglas generales
(art. 150, 7).
Los actos ejecutados por la
mujer mientras administr los bienes
reservados se miran como vlidos,
pudiendo ahora los acreedores
perseguir sus crditos no slo sobre la
parte de los bienes reservados que
recibe la mujer, sino sobre todos los
dems bienes que le correspondan en
la liquidacin. Lo anterior es una
consecuencia del hecho de no existir ya
divisin de bienes propios y sociales.
Los bienes propios y reservados se
confunden.
El marido, por su parte, que
recibe su cuota de bienes reservados,
tambin se hace responsable de las

62

deudas que afectaban al patrimonio

reservado, pero slo hasta concurrencia
de lo que haya recibido por tal motivo.
Si se le exigiere mayor cantidad, puede
oponer el beneficio de emolumento de
que goza la mujer (art. 1777), beneficio
que el marido podr renunciar (art. 150,
inciso final).
2.- Renuncia de los gananciales.
Si la mujer o sus herederos
renuncian los gananciales, conservarn
la totalidad de sus bienes reservados
(art. 150, 7), respondiendo con ellos de
la totalidad de las obligaciones que
afecten al patrimonio reservado. El
marido no tendr responsabilidad
alguna en dichas obligaciones.
La mujer, por su parte, no tendr
derecho alguno a los gananciales de la
sociedad conyugal.
Los acreedores del marido o de
la sociedad no podrn perseguir los
bienes reservados, a menos que la
obligacin contrada por el marido,
hubiere cedido en utilidad de la mujer.
3.- Liquidacin del pasivo del
patrimonio reservado en el caso de
la aceptacin de los gananciales.
Al aceptar la mujer o sus
herederos los gananciales, los bienes
reservados ingresan al haber de la
sociedad conyugal. Cabe determinar
aqu qu derecho asiste a los
acreedores de dicho patrimonio
reservado, por las deudas contradas
por la mujer durante su administracin.
La situacin puede resumirse de la
siguiente forma:
a) La mujer responde con todo su
patrimonio del pasivo del patrimonio
reservado; el marido, responde de dicho
pasivo hasta concurrencia de la mitad
del haber del patrimonio reservado que
entr a la liquidacin.
b) El derecho de emolumento que se
confiere al marido por el art. 150, 8,
puede ser hecho valer como accin o
como excepcin, y a l le corresponder
probar el exceso de contribucin que se
le exige, conforme al art. 1777.

En los siguientes casos, podr

exigirse al marido una cuota mayor en
las obligaciones del pasivo del
patrimonio reservado:
* cuando no pueda probar el exceso de
contribucin que se le exige;
* cuando renuncia al beneficio de
emolumento;
* cuando se ha constituido fiador o
codeudor solidario de su mujer; y
* cuando garantiz la obligacin de la
mujer con prenda o hipoteca o cuando
dicha obligacin cedi en su exclusivo
beneficio o en el de la familia comn.
CAPITULO XV: DE LA SEPARACION
DE BIENES.
Clasificacin.
Ante el rgimen normal de
bienes del matrimonio, esto es la
sociedad conyugal, la separacin es un
rgimen de excepcin. Puede pactarse
para sustituir al rgimen de comunidad,
emanando a veces de la ley o de una
sentencia judicial. La separacin podr
ser entonces convencional, legal o
judicial. Dispone al efecto el artculo
152 del Cdigo Civil: Separacin de
bienes es la que se efecta sin
separacin judicial, en virtud de decreto
del tribunal competente, por
disposicin de la ley, o por convencin
de las partes.
Como se desprende del precepto
citado, no debemos confundir la
separacin de bienes, con la separacin
judicial, mucho ms radical que la
primera, y que estudiamos en el
captulo relativo a La Familia y el
matrimonio.
Puede estar referida la
separacin de bienes a todo el
patrimonio de los cnyuges o puede
abarcar slo determinados bienes,
siendo entonces la separacin de
bienes total o parcial.
La separacin convencional de
bienes puede ser total o parcial; igual
cosa ocurre con la separacin legal. La
judicial es siempre total.
SECCION PRIMERA: SEPARACION
JUDICIAL DE BIENES.

63

I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto y caracteres de la
separacin judicial.
a) Concepto.
Es la que se produce en virtud
de una sentencia, a peticin de la
mujer, en los casos determinados por la
ley. Esta forma de separacin es
siempre total, es decir, pone fin al
rgimen de sociedad conyugal.
b) Caractersticas de la accin de
separacin de bienes.
b.1) Slo compete a la mujer.
b.2) La facultad es irrenunciable (art.
153)
b.3) Es imprescriptible: en cualquier
momento la mujer, habiendo causa
legal, puede pedir la separacin de
bienes.
b.4) Slo procede por las causales
taxativamente establecidas por el
legislador. Los cnyuges no pueden
solicitar de comn acuerdo la
separacin judicial. Tampoco lo
necesitan, pues bastara con pactar
separacin convencional.
II.- CAUSALES QUE AUTORIZAN LA
SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
1.- Ante la administracin
extraordinaria de la sociedad
conyugal.
2.- Ante el no pago de pensiones
alimenticias.
3.- Ante el riesgo inminente del mal
estado de los negocios del marido.
4.- Ante la insolvencia del marido.
5.- Ante la administracin
fraudulenta.
6.- Ante el incumplimiento del
marido, de las obligaciones que le
imponen los artculos 131 y 134.
7.- Si el marido incurre en alguna
de las causales de separacin
judicial segn los trminos de la
Ley de Matrimonio Civil.

8.- Ante la ausencia injustificada

del marido, por ms de un ao.
9.- Ante la separacin de hecho de
los cnyuges.
10.- Ante la interdiccin del marido
por disipasin.
III.- EFECTOS DE LA SEPARACION
JUDICIAL DE BIENES.
1.- Disolucin de la sociedad
conyugal.
2.- Subsistencia del vnculo
matrimonial.
3.- Efectos en relacin a los bienes.
El art. 159. establece que los
cnyuges separados de bienes,
administrarn con plena independencia:
aquellos bienes que tenan antes
del matrimonio; y
los bienes que adquieran
durante ste, a cualquier ttulo
(inciso 1). Aqu quedaran
comprendidos los bienes que
adquieran los cnyuges despus
de la separacin, o aquellos que
se les haya adjudicado, en el
caso de haberse liquidado la
sociedad conyugal (inciso 2).
Pueden por tanto los cnyuges, ejecutar
cualquier acto de administracin y
enajenacin de bienes muebles o
inmuebles.
Todo lo anterior, sin perjuicio de
lo dispuesto en las normas relativas a
los bienes familiares.
4.- Efectos de las obligaciones
contradas por la mujer.
Los actos y contratos que la
mujer ejecute o celebre, estando
separada de bienes, obligan su propio
patrimonio.
Excepcionalmente, los bienes del
marido pueden obligarse en los
siguientes casos:

64

a) Si el marido se constituy fiador o

codeudor solidario o conjunto (art. 161,
2).
b) En virtud de la accin in rem verso,
cuando el contrato celebrado por la
mujer ha cedido en utilidad del marido
(art. 161, 3).
c) Cuando el contrato ha cedido en
utilidad de la familia comn (art. 161,
3). A la inversa, en el evento que las
obligaciones contradas por el marido
cedan en beneficio de la mujer o de la
familia comn, los bienes de sta
resultarn obligados en virtud del
mismo principio que rige los casos
anteriores: nadie puede enriquecerse a
costa ajena (art. 161, inciso final).
SECCION SEGUNDA: SEPARACION
LEGAL DE BIENES.
Causales que la generan.
I.- CAUSALES DE SEPARACION
LEGAL TOTAL.
1.- La sentencia que declara a los
cnyuges judicialmente separados.
2.- Separacin de bienes
establecida en el art. 135, 2.
II.- CAUSALES DE SEPARACION
LEGAL PARCIAL.
1.- Caso establecido en el art. 166.
Dispone este precepto que se
produce una separacin parcial de
bienes, cuando se hace a la mujer una
donacin, herencia o legado, con la
condicin precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga
la administracin el marido.
La ley, interpretando la voluntad
del causante o donante, genera un
estado de separacin parcial de bienes.
Dado que el efecto de la
manifestacin de voluntad del causante
o donante es determinado por la ley,
estamos ante un caso de separacin
legal de bienes.
A su vez, la separacin es
parcial, porque slo comprende una

parte de los bienes de la mujer: los

comprendidos en la donacin, herencia
o legado.
La mujer, naturalmente, deber
aceptar esta liberalidad..
2.- Caso de separacin parcial de
bienes, establecido en el art. 252,
3.
Si la patria potestad se ejerciere
por la madre y en virtud de la misma
ejerciera el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo, establecido en los
artculos 250 y siguientes del Cdigo
Civil, y si sta estuviere casada en
sociedad conyugal, se considerar
separada parcialmente de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en
l obtenga. Esta separacin se regir
por las normas del art. 150.
3.- Caso de separacin parcial de
bienes, establecido en el art. 150.
4.- Caso de separacin parcial de
bienes, establecido en el artculo
1724.
Establece el artculo 1724 que si
a cualquiera de los cnyuges se hiciere
una donacin o se dejare una herencia
o legado con la condicin impuesta por
el donante o testador de que los frutos
de las cosas donadas, heredadas o
legadas no pertenezcan a la sociedad
conyugal, valdr la condicin, con una
excepcin: no valdr, si los bienes han
sido donados o asignados a ttulo de
legtima rigorosa (lo que se explica, ya
que esta asignacin forzosa no puede
ser objeto de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno, conforme lo
establece el artculo 1192).
As las cosas, dado que los frutos
no ingresarn al haber de la sociedad
conyugal, forman un patrimonio
separado, que administra el cnyuge
beneficiario de la liberalidad.
SECCION TERCERA: SEPARACION
CONVENCIONAL DE BIENES.
Clasificacin.

65

Puede ser total o parcial, y

puede originarse por pactos celebrados
antes del matrimonio o durante su
vigencia.
I.- SEPARACION CONVENCIONAL
TOTAL.
1.- Separacin total convenida en
las capitulaciones matrimoniales.
2.- Separacin total convenida
durante el matrimonio. Pacto de
sustitucin de rgimen
a) Naturaleza y caractersticas del
pacto.
La separacin total tambin
puede pactarse durante el matrimonio.
Dicho pacto slo puede ser concluido
por los cnyuges mayores de edad. El
art. 1723 regula este pacto.
El contenido del pacto es el
establecimiento entre los cnyuges del
rgimen de separacin total de bienes,
el que sustituye al de sociedad
conyugal, a un estado de separacin
parcial o al rgimen de participacin en
los gananciales.
El pacto ha de ser puro y simple;
no cabe a su respecto pactar
modalidades.
b) Solemnidades del pacto.
El pacto es solemne, en dos
aspectos:
Ha de constar por escritura
pblica;
dicha escritura debe
subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin de
matrimonio, en el plazo de 30
das, contado desde la fecha de
la escritura pblica.
La omisin de estas
solemnidades produce la nulidad
absoluta del pacto o la inexistencia del
mismo, segn la doctrina que se acepte
(art. 1723, 2).
c) Efectos del pacto.
Produce la disolucin de la
sociedad conyugal o el trmino del
rgimen de participacin en los
gananciales. En la misma escritura de
separacin total de bienes, se podr
liquidar la sociedad conyugal o

proceder a determinar el crdito de

participacin o celebrar otros pactos
lcitos (art. 1723, 3).
En todo caso, las convenciones
slo sern validas y eficaces desde el
momento en que se subinscriba la
escritura dentro de plazo.
El pacto de separacin de bienes
es irrevocable, en lo que respecta a la
imposibilidad de volver a la sociedad
conyugal. No es irrevocable sin
embargo, en lo que respecta a sustituir
la separacin de bienes por el rgimen
de participacin en los gananciales, o
en lo que respecta a volver a pactar el
rgimen de participacin en los
gananciales, cuando dicho rgimen
hubiere expirado a consecuencia de la
sentencia que declar judicialmente
separados a los cnyuges (artculo 165
del Cdigo Civil y artculo 40 de la Ley
de Matrimonio Civil, ya analizados).
Los actos o contratos ejecutados
por el marido o por la mujer durante la
vigencia de la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los
gananciales, son vlidos, sin que los
afecte en modo alguno el pacto de
separacin de bienes que sustituya a
cualquiera de dichos regmenes
patrimoniales.
II.- SEPARACION CONVENCIONAL
PARCIAL.
Tiene lugar en dos casos:
1.- En las capitulaciones
matrimoniales, cuando se estipula que
la mujer dispondr libremente de una
suma de dinero o de una pensin
peridica (art. 1720, 2).
2.- En las capitulaciones matrimoniales
se puede estipular que la mujer
administre separadamente una parte de
sus bienes (art. 167).
En ambos casos, la mujer se
mira como separada de bienes,
rigindose esta separacin parcial por
el art. 166.
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 1
REGIMEN DE PARTICIPACION EN
LOS GANANCIALES La Ley nmero

66

19.335, publicada en el Diario Oficial de

fecha 23 de septiembre de 1994, y que
entr en vigencia respecto a la materia
que analizaremos el 24 de diciembre
del mismo ao, incorpor en nuestro
Derecho de Familia un nuevo rgimen
patrimonial matrimonial, alternativo al
de sociedad conyugal, denominado
rgimen de participacin en los
gananciales. Se encuentra normado en
los artculos 1792-1 a 1792-27 del
Cdigo Civil. I.- Definicin.
Pablo Rodrguez Grez, lo define como
aquel en el cual ambos cnyuges
conservan la facultad de administrar
sus bienes, sin otras restricciones que
aquellas consagradas expresamente en
la ley, debiendo, al momento de su
extincin, compensarse las utilidades
que cada uno obtuvo a ttulo oneroso,
configurndose un crdito en
numerario a favor de aquel que obtuvo
menos gananciales, de modo que
ambos participen por mitades en el
excedente lquido.1
1 Rodrguez Grez, Pablo, Regmenes
Patrimoniales, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, ao 1996, pg. 236. 2
Rossel Saavedra Enrique, Manual de
Derecho de Familia, Editorial Jurdica
de Chile, sptima edicin, Santiago, ao
1994, pg. 87.
En trminos ms sucintos, se define
tambin como una combinacin del
rgimen de sociedad conyugal y el de
separacin total de bienes y consiste en
que durante el matrimonio los cnyuges
se miran como separados de bienes,
pero a la poca de su disolucin, las
utilidades que cada uno produjo forman
un fondo comn que se divide entre
ellos en partes iguales.2 Sin embargo,
debemos advertir que en esta
definicin, se incurre en un error, al
aludir que forma un fondo comn,
pues ello no es efectivo en la legislacin
chilena, segn lo estudiaremos.
Permite este rgimen la plena
capacidad de la mujer, con lo que se
eliminan los inconvenientes de la
comunidad. Asimismo, da participacin
a la mujer en las utilidades producidas
por el marido. Con ello, se elimina el
inconveniente ms grave del rgimen
de separacin, en el cual en ocasiones

la mujer, por estar impedida de producir

por sus afanes domsticos, pierde toda
expectativa en participar en las
utilidades Rgimen de Participacin en
los Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 2
obtenidas por el marido, las que no
pocas veces la mujer contribuy a
formar. Existe en Suecia y Colombia, y
con carcter convencional, en Francia,
Uruguay y Chile.
Se afirma que si bien este rgimen es el
que ms ventajas ofrece desde un
punto de vista abstracto, en la prctica
coloca en peor situacin al cnyuge que
trabaja, produce y ahorra, frente al que
consume, mal o bien, el producto de su
actividad. El primero deber contribuir
con la mitad de sus bienes a sustentar
la vida del que nada tiene. Puede
constituir, por ende, un seguro a favor
de la desidia y de la imprevisin.3 II.Oportunidad en que puede
pactarse y caractersticas. 1.Oportunidad en que se puede pactar el
rgimen.
3 Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit.,
pg. 88. 4 Corral Talciani, Hernn,
Bienes familiares y participacin en los
gananciales. La reforma de la Ley N
19.335, de 1994, a las relaciones
personales y al rgimen econmico del
matrimonio, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, ao 1996, pgs. 99 y
siguientes.
Hernn Corral distingue entre un acceso
ordinario y otro extraordinario4.
1.1. Acceso ordinario.
Establece el artculo 1792-1, que los
esposos y los cnyuges podrn pactar
el rgimen: a) En las capitulaciones
matrimoniales pactadas con
anterioridad al matrimonio. b) En las
capitulaciones matrimoniales pactadas
al momento de contraer matrimonio
(recordemos que este pacto, y aqul
mediante el cual se estipula separacin
total de bienes, son los nicos
susceptibles de acordar en las
capitulaciones coetneas al
matrimonio). c) Por escritura pblica, de
acuerdo al artculo 1723 del Cdigo
Civil, durante el matrimonio,
sustituyendo el rgimen de sociedad

67

conyugal o el de separacin total de

bienes.
1.2. Acceso extraordinario.
Las personas casadas en el extranjero,
pueden acceder al rgimen de
participacin en los gananciales,
mediante un pacto formalizado al
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 3
momento de inscribir su matrimonio en
la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago del Registro Civil (artculo 135,
inciso 2 del Cdigo Civil).
Esta norma debe armonizarse con la del
artculo 1723, inciso 4, que permite
pactar participacin en los gananciales
por escritura pblica subinscrita al
margen de la inscripcin matrimonial, a
matrimonios celebrados en el
extranjero. Se observa, en
consecuencia, una discordancia, pues el
artculo 135 inciso 2 deja en claro que
aquellos casados en el extranjero, se
mirarn en Chile como separados de
bienes, si no pactaron, al momento de
la inscripcin del matrimonio, otro
rgimen. As las cosas, se podra
entender, en principio, que dichos
cnyuges no podran sustituir el
rgimen de separacin total de bienes,
por el de participacin en los
gananciales, recurriendo al artculo
1723 (nadie podra discutir, en todo
caso, que no pueden sustituir la
separacin total de bienes por la
sociedad conyugal). Intentando resolver
esta discordancia, debemos entender,
dice Hernn Corral, que el artculo 1723
se refiere a aquellos matrimonios
celebrados en el extranjero pero
entre chilenos, a los cuales se les
aplica la ley nacional, atenida la
extraterritorialidad personal consagrada
al respecto en el artculo 15 del Cdigo
Civil, chilenos que, si nada dicen, se
entienden casados en sociedad
conyugal, atendido lo dispuesto en el
artculo 135, inciso 1, y en el artculo
1718. El artculo 135, inciso 2, se
aplicara entonces, a juicio de Corral,
exclusivamente a los matrimonios
celebrados en el extranjero entre
extranjeros o entre un chileno y un

extranjero. Slo con esta

interpretacin, agrega Corral, tendra
sentido el inciso 4 del artculo 17235.
Sin embargo, nos parece discutible tal
planteamiento, pues el artculo 135 no
distingue entre chilenos y extranjeros,
refirindose genricamente a Los que
se hayan casado en pas extranjero.
Creemos por tanto que el artculo 135
inciso 2, prevalece sobre el artculo 15.
Por ende, podran los cnyuges,
chilenos o extranjeros, recurrir al
artculo 1723, para sustituir el rgimen
de separacin total de bienes por el de
participacin en los gananciales, o ste
ltimo o el de sociedad conyugal (si
hubieren pactado cualquiera de tales
regmenes al momento de inscribir el
matrimonio en Chile), por el de
separacin total de bienes. 2.Caractersticas del rgimen.
5 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
102, quien a su vez, cita a Guzmn
Latorre, Diego, Tratado de Derecho
Internacional Privado, Editorial Jurdica
de Chile, Segunda Edicin, Santiago,
1989, pgs. 484 y siguientes. 6 Corral
Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 98.
Sus caractersticas fundamentales, son
las siguientes, a juicio de Corral6:
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 4
a) Es un rgimen econmico
matrimonial de carcter legal o de
regulacin predeterminada: los
cnyuges no pueden alterar las normas
legales que regulan el rgimen (se trata
por ende de normas de orden pblico).
b) Se trata de un rgimen alternativo y
subsidiario a la sociedad conyugal. c) Es
un rgimen de acceso convencional:
requiere de pacto expreso de los
cnyuges. d) Su mutabilidad est
prevista en la ley: mudar, por voluntad
de los cnyuges, en los casos y con las
limitaciones que indicaremos. e)
Consiste en un rgimen de participacin
restringida de ganancias y
adquisiciones: por regla general, slo
son considerados como gananciales, los
bienes muebles e inmuebles, adquiridos
a ttulo oneroso durante el matrimonio.
f) Es un rgimen de participacin en su
modalidad crediticia: al finalizar el

68

rgimen, no se forma comunidad de

bienes entre los cnyuges, sino que la
participacin se traduce en el
surgimiento de un crdito. g) Durante
su vigencia, los cnyuges estn
separados de bienes: dispone el artculo
1792-2 que durante la vigencia del
rgimen de participacin en los
gananciales, los patrimonios del marido
y de la mujer se mantienen separados.
En consecuencia, cada uno de los
cnyuges administra libremente lo suyo
(con la limitacin que apuntaremos
respecto al otorgamiento de cauciones
personales y teniendo presente la
institucin de los bienes familiares). h)
Al finalizar el rgimen, se compensa el
valor de los gananciales obtenidos por
los cnyuges. Hecha la compensacin,
la mitad del excedente, se reparte en
partes iguales. III.- De la
administracin del patrimonio de
los cnyuges. 1.- Principio
fundamental. En su funcionamiento, el
rgimen de participacin en los
gananciales se identifica con el de
separacin total de bienes. La
administracin, goce y disposicin de
los bienes corresponde al cnyuge
propietario de dichos bienes. No es
extrao por tanto que se haya
modificado la Ley de la Renta, para
disponer que los cnyuges casados en
este rgimen, deben declarar sus rentas
en forma independiente (artculo 53,
inciso 1 de la Ley de la Renta,
modificado por la Ley N 19.347).
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 5
Las restricciones a la administracin
individual que contempla el rgimen de
participacin en los gananciales son las
que provienen de la existencia de
bienes declarados familiares y de la
limitacin para otorgar cauciones
personales, punto al que nos referimos
a continuacin. 2.- Limitacin para
otorgar cauciones personales. Establece
el artculo 1792-3 una limitacin a los
cnyuges: ninguno podr otorgar
cauciones personales a obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro
cnyuge. Segn estudiaremos, la razn
de esta limitacin estriba en impedir

que cualquiera de los cnyuges abulte

sus deudas indirectas, licuando o
rebajando maosamente su activo, lo
que incidir directamente en la
existencia de gananciales y en la
obligacin de pagar al cnyuge ms
pobre, el crdito de gananciales. La
autorizacin deber otorgarse de
conformidad a los artculos 142 a 144
del Cdigo Civil, referidos a los bienes
familiares (es posible, por lo tanto, en
caso de imposibilidad o negativa no
fundada en el inters de la familia,
que el juez supla la autorizacin). Si la
autorizacin se otorga a travs de
mandatario, el mandato ha de ser
especial y solemne, pues debe constar
por escrito o por escritura pblica,
segn lo requiera el acto que debe
autorizarse. Dado que la limitacin se
refiere a las cauciones personales, los
cnyuges pueden constituir cauciones
reales sin restricciones, incluso para
caucionar obligaciones de terceros. En
este punto, encontramos una nueva
diferencia entre el rgimen de
participacin en los gananciales y la
sociedad conyugal, pues en la ltima, la
limitacin tambin abarca la
constitucin de cauciones reales,
cuando se garantizan deudas de
terceros. 3.- Sancin por la infraccin de
la limitacin de otorgar cauciones
personales.
En caso de otorgarse la caucin
personal infringiendo el artculo 1792-3,
el acto adolecer de nulidad relativa,
a diferencia de lo dispuesto en los
incisos 5 y 6 del artculo 1749 del
Cdigo Civil respecto de la sociedad
conyugal, en los cuales la sancin es la
inoponibilidad respecto a los bienes
de la sociedad y de la mujer, obligando
el marido slo sus bienes propios
(artculo 1792-4). Otra diferencia con la
sociedad conyugal, consiste en que en
sta, la restriccin slo opera para las
cauciones que constituye el marido,
mientras que en el rgimen de
participacin en los gananciales, la
limitacin afecta a los dos cnyuges;
finalmente, en la sociedad conyugal la
restriccin abarca toda clase de
cauciones que el marido constituya
para garantizar obligaciones de

69

terceros, tanto Rgimen de

Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 6
personales (que usualmente se otorgan
para caucionar obligaciones de
terceros7) como reales (que pueden
otorgarse para caucionar obligaciones
propias o de terceros).
7 Tratndose de una clusula penal, la
caucin puede garantizar obligaciones
propias o ajenas. 8 Rodrguez Grez,
Pablo, ob. cit., pg. 278, quien cita a su
vez a Csar Parada Guzmn, quien
expuso la crtica en un Seminario
organizado por el Colegio de Abogados
de Chile, el 13 de octubre de 1994.
El cuadrienio dentro del cual debe
entablarse la accin rescisoria, se
cuenta desde que el cnyuge que alega
la nulidad, tuvo conocimiento del
acto o contrato ejecutado o celebrado
por el otro cnyuge (artculo 1792-4,
inciso 2). Esta frmula para computar
el plazo ha sido criticada por la
doctrina, pues introduce un nuevo
factor de incertidumbre jurdica8.
Distinta es la solucin, tratndose de la
sociedad conyugal, pues en ella, la
mujer o sus herederos deben accionar
dentro del plazo de cuatro aos,
contado desde la disolucin de la
sociedad conyugal o desde que cesa la
incapacidad que pueda afectar a la
mujer o a sus herederos (artculo 1757,
inciso 3). En todo caso, igual que en la
sociedad conyugal, pasados diez aos
desde la ejecucin o celebracin del
acto o contrato, no podr perseguirse la
rescisin (artculo 1792-4, inciso 3). 4.Los patrimonios de los cnyuges se
mantienen siempre separados. Ratifica
el artculo 1792-5 que al trmino del
rgimen, los patrimonios se mantienen
separados, determinndose a la misma
fecha los gananciales. IV.- Mutabilidad
del rgimen de participacin en los
gananciales y de los regmenes
matrimoniales en general. Debemos
distinguir entre aquellas mutaciones
admisibles y aquellas inadmisibles. 1.Mutaciones admisibles. Las variaciones
del rgimen de participacin en los
gananciales, son las siguientes: a) La
sociedad conyugal puede ser sustituida
por un pacto de separacin total o de

participacin en los gananciales

(artculo 1723, inciso 1 y artculo 17921; artculo 1764 N 5); b) La separacin
total pactada antes o en el acto del
matrimonio puede ser sustituida por el
rgimen de participacin en los
gananciales pactado durante el
matrimonio (artculo 1723, inciso 1 y
artculo 1792-1); Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 7
c) El rgimen de participacin en los
gananciales pactado antes o en el acto
del matrimonio puede ser sustituido por
un pacto de separacin total de bienes
acordado durante el matrimonio
(artculo 1792-1, inciso 3 y artculo
1792-27). d) La sociedad conyugal
vigente en un matrimonio celebrado en
el extranjero, puede sustituirse por el
rgimen de separacin total de bienes
(en el silencio de los cnyuges) o por el
rgimen de participacin en los
gananciales, si as se pactare, al
momento de inscribir el matrimonio en
Chile. En la misma oportunidad, podra
sustituirse el rgimen de participacin
en los gananciales vigente en el
matrimonio celebrado en el extranjero,
por el rgimen de separacin total de
bienes (en el silencio de los cnyuges) o
por el rgimen de sociedad conyugal
(artculo 135, inciso 2), si as se pactare.
A estos casos, debemos agregar dos
nuevos, dado lo dispuesto en la Ley
19.947, Ley de Matrimonio Civil: e) El
rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere expirado a
consecuencia de la sentencia que
declar a los cnyuges separados
judicialmente, podr volver a pactarse
por una sola vez, de conformidad al
artculo 1723 del Cdigo Civil, si los
cnyuges reanudan la vida en comn
(artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil); aqu, entonces, hubo rgimen de
participacin en los gananciales,
despus separacin total de bienes
(como una consecuencia de la
sentencia que declar la separacin
judicial de los cnyuges) y, finalmente,
otra vez rgimen de participacin en los
gananciales, si los cnyuges as lo
estipulan (la secuencia descrita podra
ser de cuatro fases, si el rgimen de

70

inicio hubiere sido el de sociedad

conyugal); f) El rgimen de separacin
total de bienes, acordado
convencionalmente por los cnyuges
durante el matrimonio, podr sustituirse
por una sola vez, por el rgimen de
participacin en los gananciales, de
conformidad al artculo 1723 del Cdigo
Civil (artculo 165, inciso 2 del Cdigo
Civil). 2.- Mutaciones inadmisibles. No
se admiten por la ley las siguientes
mutaciones: a) No puede sustituirse el
rgimen de separacin total por el de
sociedad conyugal (con la salvedad del
artculo 135, inciso 2); b) No puede
sustituirse el rgimen de participacin
en los gananciales por el de sociedad
conyugal (con la salvedad del artculo
135, inciso 2); Rgimen de Participacin
en los Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 8
c) No puede sustituirse por ningn otro
el rgimen de separacin total pactado
durante el matrimonio, salvo si se trata
de pactar el rgimen de participacin
en los gananciales, por una sola vez; d)
No puede sustituirse por ningn otro el
rgimen de participacin en los
gananciales pactado durante el
matrimonio. Los casos sealados en las
letras a) y b), responden al principio de
que la sociedad conyugal, slo es un
rgimen de inicio, o sea, o existe
desde un comienzo, o ya no puede
existir (salvo, si se trata de aquellos que
habindose casado en el extranjero
bajo el rgimen de separacin total de
bienes o de participacin en los
gananciales u otro no consagrado en la
ley chilena, pactaren sociedad conyugal
al momento de subinscribir el
matrimonio en Chile, de acuerdo al
inciso 2 del artculo 135 del Cdigo
Civil).
Los casos sealados en las letras c) y
d), responden al principio de que el
rgimen que se estipule durante el
matrimonio, en ejercicio del artculo
1723, ya no puede alterarse, por regla
general. Esta conclusin, como admite
Hernn Corral, podra discutirse sobre la
base del artculo 1792-1, que faculta
para sustituir la separacin total de
bienes por participacin en los
gananciales y viceversa, sin entrar en

mayores distinciones. Pero agrega

Corral en lo que concordamos- que
debe considerarse que la sustitucin se
permite ...con sujecin a lo dispuesto
en el artculo 1723, norma que
perentoriamente establece que este
pacto una vez celebrado, no podr
dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges. Por
ello, una vez celebrada la convencin a
que alude el artculo 1723, que debe
estar destinada a pactar cualquiera de
los regmenes alternativos
mencionados, su contenido queda
irrevocablemente fijo, sin que se
permita un nuevo pacto entre los
cnyuges para transitar de la
separacin total de bienes a la
participacin en los gananciales o de
sta a aquella9. En otras palabras,
empleado que sea el artculo 1723 por
los cnyuges, se agotan las
posibilidades de recurrir a l
nuevamente. Distinta es la opinin de
Ren Ramos Pazos. Al plantear la
hiptesis de los cnyuges casados en
rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente hubieren hecho
separacin de bienes (se entiende
durante el matrimonio, a travs del
pacto previsto en el artculo 1723), se
pregunta a continuacin: podran
sustituir esa separacin por el rgimen
de participacin en los gananciales? (se
entiende, recurriendo ahora por
segunda vez al pacto consagrado en el
artculo 1723) Hay dos soluciones
posibles al problema:
9 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
105.
a) Una primera, segn la cual ello no se
puede hacer en razn de que el artculo
1723 inciso 2 prescribe que este pacto
no podr dejarse sin efecto Rgimen
de Participacin en los Gananciales
Juan Andrs Orrego Acua 9
por el mutuo consentimiento de los
cnyuges. Abona esta tesis el principio
de la inmutabilidad del rgimen
matrimonial consagrado en el artculo
1716 inciso final.
b) Pero tambin puede estimarse que
ello sera factible, en razn de que para
la recta interpretacin de la frase final
del inciso 2 del artculo 1723 no

71

podr dejarse sin efecto por el mutuo

consentimiento de los cnyuges- debe
tenerse presente que ella ya se
encontraba en el artculo 1723 con
anterioridad a la Ley 19.335, siendo
entonces su significacin muy clara en
orden a que si los cnyuges haban
sustituido la sociedad conyugal por el
pacto de separacin total de bienes, les
estaba vedado volver al rgimen de
sociedad conyugal. Pero en el caso que
nos ocupa el problema es distinto: los
cnyuges se casaron en rgimen de
sociedad conyugal, hicieron uso del
artculo 1723 y sustituyeron ese
rgimen por el de separacin de
bienes. Ahora, encontrndose casados
en separacin de bienes, desean
sustituirlo por el de participacin en los
gananciales. Como se ve, no se trata de
dejar sin efecto el pacto anterior
volviendo al rgimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo
pacto en conformidad al artculo 1723
para reemplazar el rgimen de
separacin de bienes por el de
participacin en los gananciales. Y esta
situacin no est prohibida por la
ley.10
10 Ramos Pazos, Ren, Derecho de
Familia, Tomo I, Tercera Edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao
2000, pg. 294. 11 Rodrguez Grez,
Pablo, ob. cit., pg. 242.
Pablo Rodrguez Grez, por su parte,
concluye en iguales trminos que
Ramos Pazos, aunque reconociendo que
ello podra perjudicar a los terceros.
Afirma al efecto: es posible que los
cnyuges hayan hecho uso de la
facultad conferida en el artculo -se
refiere al 1723- () y hayan sustituido
el rgimen de sociedad conyugal por el
de separacin total de bienes. Pueden
posteriormente ejercer esta facultad
para pactar participacin en los
gananciales? Parece evidente que ello
puede ocurrir sin obstculo alguno, no
obstante el hecho de que se afecta
gravemente la inmutabilidad del
rgimen patrimonial, lo cual est
consagrado en beneficio de los terceros
que hayan contratado con el marido o
con la mujer.11

Acerca del mismo punto, Francisco

Merino indicaba las ventajas y los
inconvenientes de adoptar la tesis
contraria a Corral y favorable a Ramos y
a Rodrguez Grez: posee la ventaja que
hace accesible al nuevo rgimen de
participacin en los gananciales a los
actuales matrimonios que hoy se
encuentran casados bajo el rgimen de
separacin total como consecuencia de
haber ya optado por l luego de
haberse casado en sociedad de bienes,
lo que sera imposible si damos a la
oracin no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los
cnyuges un alcance ms amplio que
el sealado. En cuanto a las
desventajas, agrega Merino que dicha
interpretacin presenta como
contrapartida que atentara contra el
principio de la estabilidad conveniente
en todo rgimen matrimonial, en
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 10
cuya virtud se debe propender a
otorgar al sistema adoptado por los
cnyuges la mayor fijeza posible, en
atencin a los mltiples intereses que
en ellos se conjugan y que trascienden
a los particulares del marido y de la
mujer12. Hay sin embargo, dos
excepciones al principio en virtud del
cual los cnyuges slo pueden recurrir
por una sola vez al artculo 1723. Son
los casos contemplados en el artculo
165 del Cdigo Civil y en el artculo 40
de la Ley de Matrimonio Civil, que
estudiamos a propsito de la
Separacin de Bienes, de manera que
nos remitimos a lo all consignado.
Ciertamente, el pacto de participacin
en los gananciales, an el realizado
durante el matrimonio, ser sustituido
por la separacin total de bienes, en el
caso de dictarse una sentencia de
separacin judicial de los cnyuges o de
separacin de bienes (artculo 1792-27
nmeros 4 y 5). Pero en estos
supuestos, la sustitucin no opera por
voluntad de los cnyuges, sino por
mandato de la ley, a consecuencia de
una resolucin judicial. V.Determinacin y clculo de los
gananciales. 1.- Concepto de

72

gananciales, en el marco de este

rgimen matrimonial. El artculo 17926, inciso 1, define qu se entiende por
gananciales. Establece que consisten
en la diferencia de valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio
final de cada cnyuge. Dada esta
definicin, resulta imprescindible
determinar qu se entiende por
patrimonio originario y qu por
patrimonio final. 2.- Determinacin del
patrimonio originario. El artculo 17926, inciso 2, define el patrimonio
originario. Los artculos 1792-7 al 179210, se refieren a la determinacin del
patrimonio originario. a) Concepto de
patrimonio originario. Se entiende por
patrimonio originario de cada cnyuge,
el existente al momento de optar por el
rgimen de participacin en los
gananciales (artculo 1792-6, inciso 2).
12 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pgs.
294 y 295, quien a su vez cita a Merino
Scheihing, Francisco, Consideraciones
en torno al rgimen de participacin en
los gananciales en el derecho chileno,
contenido en el libro de homenaje a
Fernando Fueyo Laneri, Instituciones
Modernas del Derecho Civil, Editorial
Jurdica ConoSur, ao 1996. Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 11
b) Bienes que lo integran. Todos los
bienes que integran el patrimonio de
cada uno de los cnyuges al momento
de iniciarse el rgimen, integran el
patrimonio originario (artculo 1792-7).
Se excluyen, en principio, todos los
bienes o derechos cuya adquisicin es
posterior al inicio del rgimen. Precis
la ley que los frutos, incluso los que
provengan de bienes originarios, no se
incorporarn al patrimonio originario
(artculo 1792-9). La solucin no poda
ser distinta, ya que los frutos son
ganancias producidas durante la
vigencia del rgimen. Se entiende que
se trata de los frutos percibidos durante
la vigencia del rgimen. Destaca
tambin la ley que no se incorporan al
patrimonio originario, las minas
denunciadas por uno de los cnyuges
(artculo 1792-9). Se entiende que se
trata de las minas denunciadas durante
la vigencia del rgimen y no antes de

su inicio, ya que estas ltimas se

incorporarn en el patrimonio
originario. c) Agregaciones. Al
patrimonio originario, deben agregarse
algunos bienes que, aunque adquiridos
despus del inicio del rgimen, no son
propiamente ganancias obtenidas
durante su vigencia. Tales son: c.1)
Bienes adquiridos a ttulo gratuito.
Establece el artculo 1792-7, inciso 2,
que se agregarn al patrimonio
originario las adquisiciones a ttulo
gratuito efectuadas durante la vigencia
del rgimen. Si se trata de liberalidades
con gravmenes (una donacin con
cargas o un legado con un modo, por
ejemplo), la agregacin debe hacerse
deduciendo el valor de las cargas con
que estuvieren gravadas (artculo 17927, inciso 2, ltima parte). Por ende,
slo se considerar el valor de aquello
que es propiamente una liberalidad.
Dentro de la expresin cargas,
entendemos las cargas modales
propiamente tales, las deudas
hereditarias o testamentarias, los
impuestos, y en general, todo otro valor
que debe pagar el cnyuge beneficiado
con la liberalidad. A su vez, si la
adquisicin a ttulo gratuito hubiere sido
hecha por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos
patrimonios originarios en la proporcin
que establezca el ttulo respectivo, o en
partes iguales, si el ttulo nada
estableci al respecto (artculo 179210). Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 12
Excepcionalmente, las donaciones
remuneratorias por servicios que
hubieren dado accin contra la
persona servida, no se agregan al
patrimonio originario (artculo 1792-9).
La ley debi precisar que no se agregan
hasta concurrencia del valor efectivo de
los servicios, pues en el exceso hay una
verdadera liberalidad (artculo 1738)13.
c.2) Bienes cuya causa o ttulo de
adquisicin es anterior al inicio del
rgimen. Dispone el artculo 1792-8
que los bienes adquiridos durante la
vigencia del rgimen de participacin
en los gananciales se agregarn al
activo del patrimonio originario del

73

respectivo cnyuge, aunque la

adquisicin hubiere sido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de
la adquisicin sea anterior al inicio
del citado rgimen de bienes.
Seala el precepto que se agregarn en
consecuencia al activo del patrimonio
originario, sin que la enumeracin que
sigue sea taxativa, los siguientes bienes
(se trata de una enumeracin similar a
la del artculo 1736, en la sociedad
conyugal): 1 Los bienes que
estaban en posesin de un cnyuge
antes del rgimen, adquiridos
durante su vigencia por
prescripcin o transaccin (artculo
1792-8 N 1, que reproduce el artculo
1736 N 1). La norma se explica, porque
tanto la prescripcin como la
transaccin que recaen en la cosa de la
que se estaba en posesin, operan con
efecto retroactivo, pues la sentencia
que declara la primera, se retrotrae al
momento en que se inici la posesin
(este efecto retroactivo no est
expresamente enunciado por la ley,
pero se deduce, por ejemplo, del mismo
artculo 1736 nmero uno, segn ha
sealado nuestra doctrina), mientras
que la transaccin, cuando recae en el
objeto disputado, constituye un ttulo
declarativo (artculo 703, parte final). 2
Los bienes que se posean antes
del rgimen de bienes por un ttulo
vicioso, cuando el vicio se ha
purgado durante la vigencia del
rgimen por la ratificacin o por
otro medio legal (artculo 1792-8 N
2, norma idntica a la del artculo 1736
N 2, respecto de la sociedad conyugal).
La ratificacin, que como sabemos
opera tratndose de la nulidad relativa,
sanea el contrato, entendindose que
ste nunca adoleci de vicio alguno. La
expresin o por otro medio legal, la
entendemos referida a la prescripcin
de las acciones de nulidad, tanto
absoluta como relativa, que purgan el
vicio que afectaba al contrato o ttulo
respectivo.
13 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
122.
3 Los bienes que vuelven a uno de
los cnyuges por la nulidad o
resolucin de un contrato o por

haberse revocado una donacin

Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 13
(artculo 1792-8 N 3, norma idntica a
la del artculo 1736 N 3, respecto de la
sociedad conyugal). Sabemos que
decretada que sea la nulidad o la
resolucin del contrato, el actual
poseedor debe restituir la cosa al
demandante, retrotrayndose las partes
al estado previo al del contrato (artculo
1687, respecto de la nulidad y artculo
1487, respecto de la resolucin). La
revocacin es un medio en virtud del
cual, excepcionalmente, una de las
partes puede dejar sin efecto un
contrato, en este caso el donante,
recuperando entonces el dominio de la
especie que haba sido objeto de la
gratuidad (artculo 1428 del Cdigo
Civil). 4 Los bienes litigiosos, cuya
posesin pacfica haya adquirido
cualquiera de los cnyuges durante
la vigencia del rgimen (artculo
1792-8 N 4, norma idntica a la del
artculo 1736 N 4, respecto de la
sociedad conyugal). Se entiende por
bienes litigiosos, para estos efectos,
aquellos cuya propiedad era objeto de
un juicio, que ha sido ganado en
definitiva por uno de los cnyuges. 5
El derecho de usufructo que se
haya consolidado con la nuda
propiedad que pertenece al mismo
cnyuge (artculo 1792-8 N 5, norma
idntica a la del artculo 1736 N 5,
respecto de la sociedad conyugal).
Extinguido el usufructo, el uso y goce se
radican ahora en el patrimonio del
cnyuge nudo propietario, quien pasa a
ser pleno propietario. 6 Lo que se
paga a cualquiera de los cnyuges
por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia
del rgimen. Lo mismo se aplicar
a los intereses devengados antes y
pagados despus (artculo 1792-8 N
6, norma idntica a la del artculo 1736
N 6, respecto de la sociedad conyugal).
El pago que recibe el cnyuge debe ser:
Por concepto de capital, y no de
intereses, por regla general;
Excepcionalmente lo ser a ttulo de
intereses, pero siempre y cuando se

74

trate de intereses que se devengaron

antes del inicio del rgimen (o sea, que
se hicieron exigibles), pero que se
pagan despus de iniciado ste; si se
trata de intereses devengados despus
de comenzado el rgimen, deben
incorporarse al patrimonio final, segn
ya lo expresamos (artculo 1792-9).
7 La proporcin del precio pagado
con anterioridad al inicio del
rgimen, por los bienes adquiridos
de resultas de contratos de
promesa (artculo 1792-8 N 7, norma
similar a la del artculo 1736 N 7,
respecto de la sociedad conyugal).
Como bien seala Hernn Corral, la
redaccin de este numeral es poco feliz.
Es obvio que con el se pretende que se
computen en el patrimonio originario
los bienes adquiridos durante el
rgimen en virtud de contratos de
promesa de compraventa suscritos con
anterioridad a l. Pero la norma resulta
de difcil interpretacin, pues habla de
agregar la proporcin del precio y no
especifica a qu proporcin Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 14
se refiere. Lo ms simple hubiera sido
concluye Corral- acumular el valor de la
parte del precio pagada con
anterioridad, pero la ley habla de
proporcin y no de porcin. Una
interpretacin que a juicio de Corral
pueda respetar esta exigencia, y que
parece razonable, sera entender que lo
que se acumula no es el valor total del
bien adquirido, sino el valor
proporcional de ste en relacin con la
parte del precio que hubiere sido
pagada con anterioridad al inicio del
rgimen. Es decir, si se pag
anticipadamente un tercio del precio, al
patrimonio originario deber
acumularse un tercio, pero no del
precio, sino del valor del bien a la fecha
de su adquisicin efectiva14.
14 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
123. 15 Corral Talciani, Hernn, ob. cit.,
pg. 124. 16 Ramos Pazos, Ren, ob.
cit., pg. 301.
Cabe indicar que la ley no exige, como
en el artculo 1736 N 7 respecto de la
sociedad conyugal, que la promesa

conste de instrumento pblico o privado

cuya fecha sea oponible a terceros,
pero ello debe entenderse implcito, a
juicio de Hernn Corral, atendido el
requisito general de toda promesa de
constar por escrito (artculo 1554 N 1)
y la norma probatoria general del
artculo 1703, en cuanto a la fecha
cierta de los instrumentos privados15.
Ren Ramos Pazos no concluye en
trminos tan categricos, limitndose a
advertir que llama la atencin, sin
embargo, que el nmero 7 (del artculo
1792-8) no haya adoptado en el caso
de las promesas, la precaucin que s
tom el artculo 1736 nmero 7- de que
tuvieran que constar en un instrumento
pblico o en un instrumento privado
cuya fecha sea oponible a terceros.16
Personalmente, no creemos posible
exigir estos requisitos, en el caso del
rgimen de participacin en los
gananciales, pues se trata de
formalidades, y estas son de derecho
estricto, no admiten interpretacin y
aplicacin por analoga. Por lo dems, el
artculo 1792-8 es posterior al artculo
1736, y si en el primero el legislador
opt por no insistir en los requisitos
contenidos en el segundo, debe
entenderse que la voluntad de aqul
fue descargar la promesa de las
aludidas formalidades. Por ende,
tratndose del rgimen de participacin
en los gananciales, no nos parece
razonable excluir las promesas que
consten por instrumento privado, cuya
fecha no sea oponible a terceros en los
trminos del artculo 1703 del Cdigo
Civil. Lo anterior, sin perjuicio de
considerar que dicho instrumento
privado, en principio, carecer de
mrito probatorio, de acuerdo a las
reglas generales estudiadas en la Teora
de la Prueba, mientras no sea
reconocido o se mande tener por
reconocido.
Otra diferencia que cabe destacar entre
el nmero 7 del artculo 1736 y el
nmero 7 artculo 1792-8, dice relacin
a que el primero, se refiere slo a los
bienes inmuebles (atendido lo dispuesto
en el ltimo inciso del artculo 1736),
mientras que el segundo se refiere
tanto a los Rgimen de Participacin en

75

los Gananciales Juan Andrs Orrego

Acua 15
bienes muebles como inmuebles (pues
el precepto no hace distingo alguno). d)
Deducciones. Conforme a lo dispuesto
en el artculo 1792-7, para determinar
el patrimonio originario debemos
deducir, del valor total de los bienes de
que el cnyuge sea titular al momento
de iniciarse el rgimen, el valor total
de las obligaciones de que el
cnyuge sea deudor, en la misma
fecha. Cabe precisar que dentro del
valor total de los bienes de que era
titular el cnyuge, se entienden
incorporados los bienes que deben
agregarse a los bienes iniciales,
conforme a lo referido. No detall la ley
si las obligaciones deban ser civiles o
tambin naturales, lquidas e ilquidas,
directas e indirectas, puras y simples y
sujetas a modalidades, etc.
Estima Hernn Corral que podra
inferirse que la norma se refiere slo a
deudas lquidas, actualmente exigibles
y avaluables en dinero. De lo contrario,
no podra efectuarse la deduccin
ordenada por la ley. Pero el mismo autor
agrega que tambin debe tenerse en
cuenta que una deuda que al momento
de iniciarse el rgimen era ilquida o no
exigible, puede llegar a serlo durante la
vigencia de l y tal determinacin
operar con efecto retroactivo. De este
modo, si se cumple la condicin
suspensiva, la obligacin nacer con
efecto retroactivo y se reputar
existente al momento de celebrarse el
contrato. Lo mismo acontece con una
deuda ilquida que posteriormente es
liquidada17. Tambin se deducen del
activo, como se indic, las deudas que
constituyen cargas de las adquisiciones
a ttulo gratuito realizadas durante la
vigencia del rgimen (artculo 1792-7,
inciso 2). Deducidas las obligaciones,
el monto que resulte ser el valor del
patrimonio originario. Si el valor de las
obligaciones excede al valor de los
bienes, el patrimonio originario se
estimar carente de valor.
17 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
125.
De lo anteriormente expuesto, podemos
visualizar dos patrimonios originarios:

uno, que podramos denominar como

patrimonio originario preliminar,
existente al inicio del rgimen, y otro
que podramos llamar patrimonio
originario consolidado, existente al
trmino del rgimen, compuesto por el
patrimonio originario preliminar, ms
las agregaciones Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 16
que manda hacer la ley y menos la
deduccin de las deudas que se
hicieron lquidas despus del inicio del
rgimen, pero que existan al momento
en que ste comenz. e) Prueba del
patrimonio originario. Establece el
artculo 1792-11 la obligacin de cada
cnyuge, de hacer inventario simple
de los bienes que componen el
patrimonio originario. Tal inventario
ser el medio normal de probar la
composicin del patrimonio originario.
Aunque la ley no lo dice expresamente,
se entiende que cada inventario ser
suscrito por ambos cnyuges; tambin
podra tratarse de un solo instrumento
para ambos, desglosando el inventario
de cada uno18. A falta de inventario, el
patrimonio originario puede probarse
por otros instrumentos, como
registros, facturas, ttulos de crditos,
etc. Subsidiariamente, a falta de
otros instrumentos y si se acredita que
atendidas las circunstancias, el esposo
o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento, sern
admitidos otros medios de prueba.
Observamos entonces, como seala
Ren Ramos Pazos, una jerarqua de
pruebas, que operan conforme al
siguiente orden: 1 El inventario; 2 A
falta de inventario, otros instrumentos;
18 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
126. 19 Ramos Pazos, Ren, ob. cit.,
pg. 303.
3 Si se prueba que no fue posible
procurarse un instrumento, por
cualquier medio de prueba, sin
limitaciones.19 Como es obvio, el
inventario no podr servir de prueba,
tratndose de aquellos bienes
adquiridos durante la vigencia del
rgimen y que no obstante se
incorporan al patrimonio originario (por
ejemplo, segn veamos, los adquiridos

76

a ttulo gratuito). En este caso, para

probar su adquisicin, se debern
ocupar las pruebas supletorias que
acabamos de mencionar. Dicho de otra
forma, el inventario servir para
acreditar la composicin del patrimonio
originario preliminar, pero no la
composicin del patrimonio originario
consolidado, respecto del cual habr
que recurrir a los otros medios de
prueba.
Las normas probatorias, que afectan sin
duda a los cnyuges, parecieran no ser
oponibles a terceros. Desde ya,
consignemos que el inventario slo
sera oponible a los terceros que lo
hayan aprobado y Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 17
firmado (aplicando el mismo principio
que para la liquidacin de la sociedad
conyugal, consagra el artculo 1766).
En cuanto a la confesin del otro
cnyuge, advierte Hernn Corral que la
ley no la excluye expresamente, de
manera que, en su opinin, sera
procedente entre cnyuges (se aplicara
por ende un criterio diverso al de la
sociedad conyugal: artculo 1739, inciso
2). En cambio, la confesin no sera
plena prueba, contra los eventuales
acreedores, por aplicacin del artculo
2485, que establece, en cuanto al
privilegio de cuarta clase reconocido al
crdito de gananciales, que la confesin
de alguno de los cnyuges no har
prueba por s sola contra los
acreedores20. 3.- Determinacin del
patrimonio final. a) Concepto. Se
entiende por patrimonio final, el que
exista al trmino del rgimen de
participacin en los gananciales
(artculo 1792-6, inciso 2). b) Bienes
que lo componen. Integran el
patrimonio final, en principio, todos los
bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen
(artculo 1792-14).
20 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
127. 21 Corral Talciani, Hernn, ob. cit.,
pg. 129.
La ley se preocupa de disponer que las
comunidades entre los cnyuges
sobre ciertos bienes deben ser
consideradas para establecer el

patrimonio final. En una norma de

redaccin defectuosa (artculo 179210), dispone la ley que los cnyuges
son comuneros, segn las reglas
generales, de los bienes adquiridos en
conjunto, a ttulo oneroso. Como seala
Hernn Corral, la norma es intil y
perturbadora, ya que da pie para
preguntarse, a contrario sensu, si los
bienes adquiridos en comunidad a ttulo
gratuito, no se rigen por las reglas
generales. Como la conclusin anterior
sera absurda, debe concluirse que toda
comunidad, cualquiera sea el ttulo de
adquisicin, gratuito u oneroso, se
computar tambin, si subsiste al
trmino del rgimen en el patrimonio
final de cada cnyuge en la parte que
de derecho corresponda21. Dado que el
mismo artculo 1792-10 ordena
computar la parte adquirida
gratuitamente en el patrimonio
originario, el cnyuge no presentar
gananciales por este concepto. c)
Agregaciones. Rgimen de Participacin
en los Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 18
El Cdigo Civil, en su artculo 1792-15,
ordena acumular imaginariamente al
patrimonio final de cada cnyuge, el
valor de ciertos bienes enajenados por
ste y que por lo tanto ya no subsisten
a la fecha del trmino del rgimen. Esta
acumulacin en valor tiene por objeto
precaver que un cnyuge distorsione
voluntariamente su patrimonio final
para eludir el pago de gananciales,
enajenando bienes con ese fin, as
como considerar gananciales gastos
que hayan sido realizados en utilidad
exclusiva de uno de los cnyuges y no
de la familia comn. c.1) Montos que
debern agregarse imaginariamente. 1
Los montos de las donaciones
irrevocables que no correspondan
al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos
sociales, en consideracin a la
persona del donatario. Se exceptan
slo las liberalidades de uso (por
ejemplo, regalos de cumpleaos,
matrimonio, etc.) y las que tuvieron por
objeto el cumplimiento de deberes
morales (la norma es muy amplia,
abarcando desde una donacin

77

efectuada a una institucin de caridad,

hasta aquella que se realiza a quien en
el pasado, ayud significativamente al
donante, cuando se encontraba
desprovisto de fortuna). De todas
formas, la ley se refiere al
cumplimiento proporcionado de los
deberes morales o de los usos sociales,
de manera que, segn el caso, habr
que considerar la fuerza del patrimonio
del donante y las circunstancias que
expliquen el acto de liberalidad. 2 Los
montos correspondientes a
cualquier especie de actos
fraudulentos o de dilapidacin en
perjuicio del otro cnyuge.
Conforme a las reglas generales, ser
necesario probar el fraude, pues el dolo
no se presume (artculo 1459). Lo
mismo acontecer con la ocurrencia de
perjuicios. En cuanto a los actos de
dilapidacin, es decir de administracin
imprudente o irracional, corresponder
al juez determinar si estamos o no ante
tal hiptesis. El juez podr utilizar los
criterios que el artculo 445 establece
en relacin con la interdiccin del
prdigo. 3 Los montos
correspondientes al pago de
precios de rentas vitalicias u otros
gastos que persigan asegurar una
renta futura al cnyuge que haya
incurrido en ellos.
Hace excepcin a lo anterior, las rentas
vitalicias convenidas al amparo del
Decreto Ley N 3.500, salvo la
cotizacin adicional voluntaria en la
cuenta de capitalizacin individual y los
depsitos en cuentas de Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 19
ahorro voluntario, los que debern
agregarse imaginariamente conforme a
la regla general. No habr lugar a la
agregacin imaginaria, si el acto
hubiere sido autorizado por el otro
cnyuge.
Como indica Ren Ramos Pazos, La
explicacin de agregar cada uno de
estos valores es proteger al otro
cnyuge de actos que impliquen
indebida generosidad (artculo 1792-15
nmero 1), fraude (artculo 1792-15
nmero 2) o que persiguen slo la
utilidad del cnyuge que los hace

(artculo 1792-15 nmero 3). Y por esta

misma razn, no se siguen estas reglas
si el otro cnyuge los autoriza.22 c.2)
Requisitos de la agregacin. Para que
proceda la agregacin imaginaria de
valores, es necesario: 1 Que se
produzca una disminucin del activo del
patrimonio final de uno de los
cnyuges, como consecuencia de
alguno de los actos precedentemente
indicados; 2 Que el acto haya sido
ejecutado durante la vigencia del
rgimen de participacin en los
gananciales; 3 Que el acto no haya
sido autorizado por el otro cnyuge,
expresa o tcitamente. c.3) Valor
acumulable. Las agregaciones sern
efectuadas considerando el estado que
tenan las cosas al momento de su
enajenacin. En otras palabras, el
importe acumulable ser el valor en
dinero que tendran las cosas al
momento del trmino del rgimen, pero
considerando su estado en la poca en
que fueron enajenadas. d) Sancin por
la distraccin u ocultacin de bienes o
por la simulacin de obligaciones.
Establece el artculo 1792-18 una
sancin, para el cnyuge que intenta
hacer aparecer sus gananciales como
de menor valor que el real. Tres son las
conductas sancionadas por la ley:
22 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg.
304.
Distraer bienes;
Ocultar bienes;
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 20
Simular obligaciones.
La ocultacin consiste en hacer
desaparecer un bien del patrimonio
propio. La distraccin, en trminos
estrictos, consiste en la desviacin de
bienes que corresponden a otra persona
hacia el propio patrimonio23, situacin
que no parece corresponder a la
palabra empleada en el artculo 179218, pues resultara absurdo que uno de
los cnyuges aumente artificialmente
su patrimonio y con ello sus
gananciales, pues en tal caso, se ver
perjudicado, frente al otro cnyuge. Por

78

ende, parece lgico concluir que en

este caso, la expresin distraer no es
ms que un sinnimo de ocultar. La
simulacin de obligaciones no es ms
que la creacin ficticia de una deuda, a
fin de disminuir el activo del patrimonio.
En los dos primeros casos, se pretende
exhibir un activo menor al que en
realidad existe. En el tercer caso, se
pretende abultar el pasivo, para que de
esta forma, disminuya el activo neto, es
decir, los gananciales. La sancin
prevista por la ley para el cnyuge
infractor, consiste en obligarlo a sumar,
a su patrimonio final, el doble del valor
de los bienes que se distraen u ocultan
o de las supuestas deudas. Se trata de
una norma similar a la del artculo
1768, respecto de la sociedad conyugal,
aunque en este ltimo caso, la sancin
es ms rigurosa, pues adems de la
restitucin doblada, dispone la prdida
de los derechos que correspondan al
culpable en la cosa distrada u ocultada.
Aunque el artculo 1792-18 se refiere
slo a los cnyuges y no menciona a los
herederos (a diferencia del artculo
1768), es razonable estimar que la
sancin tambin proceder si son stos
los que intentan disminuir los
gananciales del difunto en perjuicio del
cnyuge sobreviviente.
23 Arturo Alessandri Rodrguez, seala
que Hay distraccin cuando alguno de
los cnyuges o de sus herederos
sustrae un bien social para apropirselo
o exclusivamente en perjuicio del otro,
de sus herederos o de los acreedores
sociales: Tratado Prctico de las
Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los Bienes
Reservados de la Mujer Casada, citado
a su vez por Ramos Pazos Ren, ob.
Cit., pg. 255. 24 Ramos Pazos, Ren,
ob. Cit., pg. 306.
En cuanto a la prescripcin de la accin
destinada a hacer efectiva la sancin,
Ramos Pazos opina que debiera
aplicarse el artculo 2332, esto es, la
regla concerniente a la responsabilidad
extracontractual, pues estaramos ante
un hecho ilcito24. Por ende, prescribira
la accin en cuatro aos, contados
desde el acto que supuso la distraccin,
ocultacin o simulacin. e)

Deducciones. Rgimen de Participacin

en los Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 21
Del valor del activo del patrimonio final,
debemos deducir el valor de todas las
obligaciones que el cnyuge tenga a la
fecha de terminacin del rgimen
(artculo 1792-14). Puesto que la ley no
distingue, debemos deducir tanto las
obligaciones directas como las
indirectas (respecto a stas ltimas,
cobra importancia lo que expresamos,
en cuanto a la limitacin para constituir
cauciones personales, que pesa sobre
los cnyuges, sin autorizacin del otro).
Siguiendo el mismo criterio aplicado
respecto del patrimonio originario,
Hernn Corral estima que se deducirn
las obligaciones avaluables en dinero
que sean lquidas y actualmente
exigibles al momento de la finalizacin
del rgimen. Las obligaciones que sean
liquidadas o se hagan exigibles con
posterioridad a esa fecha podrn ser
computadas slo si existan al trmino
del rgimen, y siempre que ello ocurra
antes de su liquidacin y la
determinacin del crdito de
participacin. Se deducen, incluso, las
obligaciones que un cnyuge tenga
respecto del otro, ya que conforme al
artculo 1792-19, inciso final, la
existencia del crdito de participacin
ser sin perjuicio de otros crditos y
obligaciones entre los cnyuges. f)
Prueba del patrimonio final. f.1)
Obligacin de hacer inventario. El
artculo 1792-16 establece la obligacin
de cada cnyuge, de proporcionar, al
trmino del rgimen de participacin en
los gananciales, un inventario simple
valorado de su patrimonio final, esto
es, de sus bienes y obligaciones. Tal
ser el medio de prueba primordial de
la composicin del patrimonio final. Si el
rgimen termina por muerte de uno de
los cnyuges, la obligacin pesar
sobre sus herederos o causahabientes.
f.2) Plazo para la faccin de inventario.
Para cumplir esta obligacin, los
cnyuges tienen un plazo de tres
meses, siguientes al trmino del
rgimen. Este plazo podr ser ampliado
por el juez, por una sola vez y hasta

79

tres meses ms. f.3) Valor probatorio

del inventario.
El inventario simple, firmado por el
cnyuge, hace prueba a favor del otro
en cuanto al patrimonio final del
primero. En todo caso, de conformidad
a las normas generales acerca del valor
probatorio de los Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 22
instrumentos privados en juicio, el
inventario deber estar reconocido o
mandado tener por reconocido (artculo
1702 del Cdigo Civil y artculo 346 del
Cdigo de Procedimiento Civil). f.4)
Objecin del valor probatorio del
inventario. El cnyuge que recibe el
inventario puede objetarlo, alegando
que no es fidedigno. La objecin podra
fundarse en haberse omitido bienes, o
haberse subvalorado algunos bienes, o
haber sobrevalorado deudas, etc.
Aunque la ley se refiere slo a esta
hiptesis (no es fidedigno), no habra
inconveniente, aplicando reglas
generales, para objetar el inventario por
falta de autenticidad o por defectos de
confeccin (por ejemplo, si no estuviere
firmado). Objetado que sea el
inventario, total o parcialmente, la
composicin o valoracin efectiva del
patrimonio final podr probarse con
todos los medios de prueba admisibles.
En cuanto a la confesin de uno de los
cnyuges, habra que aplicar la misma
frmula que respecto a la prueba del
patrimonio originario. f.5) Peticin de
faccin de inventario solemne. Dispone
el artculo 1792-16, inciso 3, que
cualquiera de los cnyuges podr
solicitar la faccin de inventario de
conformidad con las reglas del Cdigo
de Procedimiento Civil (vale decir,
aquellas contenidas en los artculos 858
a 865 del citado Cdigo). En este caso,
el inventario constituir plena prueba,
por tratarse de un instrumento pblico.
Se trata de un inventario solemne. 4.Avaluacin de los patrimonios originario
y final. a) Criterios de valoracin del
patrimonio originario. Se valoran los
bienes que lo integran segn su estado
al momento de la entrada en vigencia
del rgimen de bienes (artculo 179213, inciso 1). A su vez, los bienes que

se adquieren durante el rgimen pero

que se agregan al patrimonio originario
(los adquiridos a ttulo gratuito y los
que tienen una causa de adquisicin
anterior al inicio del rgimen), se
valoran segn el estado en que se
encontraban al momento de su
adquisicin. El precio (en realidad el
valor) que tenan los bienes al
momento de incorporarse al patrimonio
originario, ser prudencialmente
actualizado a la fecha de terminacin
del rgimen (artculo 1792-13, inciso
1). La valoracin podr ser hecha:
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 23
por los cnyuges, lo que por cierto
constituye la hiptesis usual;
por un tercero designado por ellos
(norma similar a la determinacin del
precio, en la compraventa); o
por el juez, en subsidio. En este
ltimo caso, debemos entender que la
valoracin judicial se efectuar en el
juicio incoado para la determinacin del
crdito de participacin en los
gananciales, de acuerdo al artculo
1792-26.
Las mismas reglas rigen para la
valoracin del pasivo. b) Criterios de
valoracin del patrimonio final. La
avaluacin de los bienes y las deudas
que componen el patrimonio final, se
realiza con similares criterios a los
indicados respecto del patrimonio
originario (artculo 1792-17). Los bienes
deben avaluarse segn el estado en
que se encuentren, al trmino del
rgimen. Respecto de los bienes que se
deben agregar imaginariamente al
patrimonio final (artculo 1792-15),
deben avaluarse considerando el
estado de aquellos al momento de la
enajenacin. 5.- Comparacin de los
patrimonios originario y final. Valorados
los patrimonios originario y final,
pueden darse dos eventos:
el valor del patrimonio originario es
igual o superior al valor del patrimonio
final, en cuyo caso el cnyuge no habr
logrado ganancias; o

80

 el valor del patrimonio final es

superior al del patrimonio originario, en
cuyo caso este excedente ser
reputado gananciales.
Determinada la situacin de cada
cnyuge (de ganancia o prdida), la ley
ordena comparar estas dos situaciones,
producindose distintos efectos. Las
hiptesis que pueden presentarse, son
tres: a) Ambos cnyuges presentan
prdidas. Ejemplo: el cnyuge A tiene
un patrimonio originario avaluado en $
15.000.000.- y un patrimonio final de $
13.000.000.- El cnyuge B tiene un
patrimonio originario avaluado en $
14.000.000.- y un patrimonio final de $
10.000.000.- En este caso, las
prdidas no se comparten; cada
cnyuge deber enfrentar
separadamente las obligaciones que
contrajo durante la vigencia del
rgimen. En este aspecto, el rgimen
parece menos solidario que el de la
sociedad conyugal, en el cual, sin
perjuicio del beneficio de emolumento
de que goza la mujer, el pasivo social
es soportado por ambos cnyuges.
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 24
b) Uno de los cnyuges presenta
ganancias y el otro prdidas. En
este caso, aqul de los cnyuges que
obtuvo ganancias, deber compartir
con el otro la mitad de las mismas. As,
por ejemplo, el cnyuge A tiene un
patrimonio originario de $ 15.000.000.y un patrimonio final de $ 10.000.000.-;
y el cnyuge B tiene un patrimonio
originario de $ 20.000.000.- y un
patrimonio final de $ 40.000.000.- Las
ganancias obtenidas por el cnyuge B,
ascendentes a $ 20.000.000.-, debern
compartirse con el cnyuge A, quien
tiene un crdito de $ 10.000.000.contra el cnyuge B. c) Ambos
cnyuges presentan ganancias. En
este caso, compensamos las ganancias
obtenidas por los cnyuges, y la
diferencia, correspondiente al cnyuge
que obtuvo mayores utilidades, se
reparte por mitades. Ejemplo: el
cnyuge A tiene un patrimonio
originario de $ 20.000.000.- y un

patrimonio final de $ 80.000.000.- El

cnyuge B tiene un patrimonio
originario de $ 10.000.000.- y un
patrimonio final de $ 30.000.000.- Para
determinar a cuanto asciende el crdito
de participacin en los gananciales,
ejecutamos la siguiente operacin:
Sumamos los gananciales obtenidos
por cada cnyuge, de manera que
obtenemos $ 80.000.000.- Debemos
compensar primero los gananciales
obtenidos por ambos, es decir, la suma
de $ 60.000.000.- obtenidos por el
cnyuge A con la suma de $
20.000.000.- obtenidos por el cnyuge
B.
Efectuada la compensacin, surge
una diferencia de $ 40.000.000.-, que
corresponde a las mayores ganancias
obtenidas por el cnyuge A;
El cnyuge B, entonces, tiene
derecho a la mitad de esta diferencia,
esto es, tiene derecho a $ 20.000.000. De esta forma, ambos cnyuges
obtienen, en definitiva, gananciales por
$ 40.000.000.- El cnyuge A haba
ganado $ 60.000.000.-, pero baja a $
40.000.000.-, pues debi entregar $
20.000.000.- al cnyuge B. Este, a su
vez, haba ganado $ 20.000.000.-, pero
obtiene otros $ 20.000.000.- del
cnyuge A.
Se pregunta Hernn Corral si es o no
posible que los cnyuges, de comn
acuerdo, puedan alterar la participacin
por iguales partes, al momento de
pactar el rgimen. Del tenor imperativo
de los artculos 1792-2 y 1792-19,
pareciera, dice este autor, que la
respuesta ha de ser negativa25. Parece
razonable tal conclusin, considerando
adems que prohibi el artculo 179220 la renuncia anticipada por alguno de
los
25 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
147. Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 25
cnyuges a su crdito de participacin,
renuncia que total o parcialmente
podra operar de manera anticipada, si
los cnyuges tuvieren la libertad para
alterar la regla de distribucin de los
gananciales prevista en el Cdigo Civil.

81

Se tratara entonces de una norma de

orden pblico. Pablo Rodrguez Grez
concuerda con Corral, sealando al
efecto: Pueden los cnyuges, en este
caso (se refiere al caso en que se
celebra por los cnyuges el pacto
consagrado en el artculo 1723) alterar
la participacin paritaria dispuesta en la
ley? Es indudable que ello no es
posible, atendido el inciso final del
artculo 1723 (que reza: Los pactos a
que se refiere este artculo y el inciso
2 del artculo 1715, no son
susceptibles de condicin, plazo o
modo alguno). En consecuencia, los
pactos que se celebren entre los
cnyuges que sustituyen la sociedad
conyugal o la separacin de bienes por
la participacin en los gananciales
deben ser puros y simples y no afectar
las bases del sistema.26 Recordemos
que distinta es la solucin en el mbito
de la sociedad conyugal, en la que la
mujer puede renunciar a los
gananciales al pactar capitulaciones
matrimoniales; y en la que tambin se
podra pactar una distribucin no
paritaria de gananciales, siempre que
ello conste en las capitulaciones
matrimoniales previas al matrimonio.
VI.- Del crdito de participacin en
los gananciales. 1.- Concepto.
26 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg.
243. 27 Ramos Pazos, Ren, ob. Cit.,
pg. 307. 28 Corral Talciani, Hernn, ob.
cit., pg. 148.
Ramos Pazos lo define en los siguientes
trminos: es el que la ley otorga al
cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los
gananciales ha obtenido gananciales
por monto inferior a los del otro
cnyuge (o, agregamos nosotros, no los
ha obtenido), con el objeto de que este
ltimo le pague, en dinero efectivo, a
ttulo de participacin, la mitad del
exceso (o la mitad de lo que obtuvo, si
el primero nada obtuvo).27 2.- Cuando
se origina el crdito. Dispone el artculo
1792-20 que el crdito de participacin
en los gananciales se origina al trmino
del rgimen. Estamos ante un derecho
cuya fuente es la ley (artculo 578 del
Cdigo Civil).

Durante el rgimen, el crdito no existe

(la ley lo califica de eventual,
expresin que en estricto rigor no es
correcta, estima Hernn Corral, pues no
cabe impetrar medidas conservativas,
como las que se permite invocar a todo
acreedor condicional).28 Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 26
En todo caso, s podran solicitarse
medidas conservativas, cuando el
rgimen de participacin en los
gananciales est llegando a su trmino
en virtud de un juicio de separacin de
bienes (artculos 156 y 158). No se
admite por la ley convencin alguna
respecto de este crdito eventual,
antes del trmino del rgimen. La
infraccin a esta prohibicin, conforme
a las normas generales (artculos 10,
1466 y 1682) ocasionar nulidad
absoluta. Despus de terminado el
rgimen, es posible cederlo,
renunciarlo, etc. 3.- Caractersticas del
crdito de participacin. a) Se trata de
un crdito ilquido, que deber
determinarse por los procedimientos
establecidos por la ley. b) Es un derecho
renunciable y transferible: lo anterior,
siempre y cuando hubiere finalizado el
rgimen. c) Es un derecho transmisible:
y lo es, an cuando sea la muerte del
titular la que produzca la disolucin del
rgimen. d) El crdito es susceptible de
extinguirse por prescripcin: operarn
las normas generales. e) Es un crdito
puro y simple, en principio.
Excepcionalmente, puede someterse a
un plazo, por resolucin judicial. f) Por
regla general, slo puede pagarse en
dinero. Excepcionalmente, podr
pagarse en especie. g) Es un crdito
independiente de otros crditos u
obligaciones existentes entre los
cnyuges. h) Goza de una preferencia
de cuarta clase. i) No constituye renta,
para los efectos de la Ley de Impuesto
a la Renta (artculo 17 N 30 de la Ley
de la Renta). 4.- Liquidacin del crdito.
Se efectuar, en primer lugar, por
acuerdo entre los cnyuges. Si el
rgimen termina en virtud de un pacto
de separacin total de bienes, de
conformidad al artculo 1723, los
cnyuges podrn determinar el crdito

82

Rgimen de Participacin en los

Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 27
de participacin en la misma escritura
pblica en la que se pacte la separacin
total. En caso de no haber acuerdo,
la liquidacin se efectuar por el
juez, en juicio sumario (artculo 179226). Esta materia, no se incluy por el
artculo 8 de la Ley 19.968, en aquellas
que son de competencia de los
Tribunales de Familia.
Puede someterse la liquidacin del
crdito al conocimiento de jueces
rbitros? Nada dijo la ley al respecto. En
verdad, nada impedira que los
cnyuges se acojan a un arbitraje
voluntario, ya que no se trata de una
materia incluida entre aquellas de
arbitraje prohibido (artculos 229 y 230
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Cabe indicar que encontramos aqu una
nueva diferencia con la sociedad
conyugal, pues en sta, la liquidacin
es materia de arbitraje forzoso (artculo
227 N 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales29. Lo anterior, sin perjuicio
de la posibilidad de pedir los cnyuges,
de comn acuerdo, la liquidacin del
crdito, en el respectivo juicio de
separacin judicial, de divorcio o de
nulidad de matrimonio (artculo 31 de la
Ley de Matrimonio Civil y artculo 227
del Cdigo Orgnico de Tribunales). El
juez determinar y valorar los
patrimonios originales y finales de cada
cnyuge y fijar la existencia y cuanta
del crdito de participacin. Establece
la ley que si se hubieren constituido
derechos reales sobre bienes familiares
en conformidad al artculo 147
(derechos de usufructo, uso o
habitacin), ellos sern valorados
prudencialmente por el juez (artculo
1792-23). Esto se verificar en la
medida en que los derechos reales
constituidos se mantengan despus de
la expiracin del rgimen de
participacin. 5.- Prescripcin de la
accin para pedir la liquidacin del
crdito de participacin en los
gananciales y de la accin para cobrar
el crdito ya determinado. 5.1. Accin
para pedir la liquidacin del crdito de
participacin en los gananciales. La

accin para pedir la liquidacin del

crdito prescribe en el plazo de cinco
aos, contados desde la terminacin
del rgimen. En cuanto a la eventual
suspensin del plazo de prescripcin
extintiva antes sealado, cabe
distinguir:
29 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
151. Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 28
No se suspende entre
cnyuges30 (con todo, la doctrina se
ha preguntado si opera la suspensin,
cuando se trata de un cnyuge menor
de edad; en principio, la respuesta
debiera ser negativa, considerando que
la ley no distingue. Sin embargo,
tampoco es razonable concluir que la
prescripcin corra contra un incapaz,
pues ello contraviene el principio
fundamental que se desprende del
artculo 2509, en cuanto a que al
impedido o incapaz no le corre plazo.
Por ello, Csar Frigerio afirma que si
puede suspenderse a favor de los
herederos menores del cnyuge
fallecido, con mayor razn debiera
suspenderse tambin a favor del
cnyuge menor de edad, lo cual es
perfectamente posible, atendida la
edad mnima exigible para contraer
matrimonio. En tal caso, el cnyuge
menor deber estar bajo curadura y
entonces cabra a su respecto la
suspensin de la prescripcin,
conforme lo dispuesto en el artculo
2520 en relacin con el N 1 del artculo
2509.31
S se suspende respecto de los
herederos menores de edad
(artculo 1792-26). En este ltimo caso,
no aclara la ley si la suspensin ser
indefinida hasta que los herederos
alcancen la mayora de edad, de
manera que pareciera procedente
aplicar las reglas generales, no
extendindose ms all de los diez
aos, contados desde el trmino del
rgimen (artculo 2520).
30 Ntese que el artculo 1792-26
altera el principio general consagrado
en el ltimo inciso del artculo 2509,

83

que establece: La prescripcin se

suspende siempre entre cnyuges. 31
Frigerio, Csar, Regmenes
Matrimoniales, Editorial ConoSur, ao
1995, pg. 142, citado a su vez por
Ramos Pazos, ob. cit., pg. 307.
5.2. Accin para cobrar el crdito ya
determinado. Nada dijo la ley respecto
de la prescripcin de la accin para
exigir el pago del crdito ya
determinado convencional o
judicialmente, pero aplicando las reglas
generales de la prescripcin, se
concluye que el plazo ser de cinco
aos. El plazo se contar:
En el caso de liquidacin judicial,
desde que quede a firme la sentencia
que liquid el crdito;
En el caso de liquidacin
convencional, desde el vencimiento del
plazo que se haya fijado para su pago.
En otras palabras, desde que la deuda
se haya hecho exigible. 6.Cumplimiento de la obligacin de pago
del crdito de participacin. a) Forma
de pago.
El pago del crdito debe hacerse en
dinero (artculo 1792-21, inciso 1).
Excepcionalmente, dispone el artculo
1792-22 que para solucionar la deuda,
el cnyuge deudor podr convenir con
el cnyuge acreedor o con Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 29
sus herederos, daciones en pago. Si la
cosa dada en pago fuere evicta,
renacer el crdito, salvo que el
cnyuge acreedor hubiere tomado
sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo (norma similar al
artculo 1852, en la compraventa). Al
decir la ley expresamente que renace el
crdito en caso de eviccin de la cosa
que se dio en pago, se zanja, para los
efectos de esta institucin, la duda
planteada por la doctrina en esta
hiptesis. Recordemos que aquellos que
ven en la dacin en pago una novacin
por cambio de objeto, concluyen que
la eviccin sobreviviente no puede
hacer renacer el primitivo derecho,
irrevocablemente extinguido. En
cambio, para los efectos de la
institucin en estudio, se ve en la

dacin en pago una modalidad del

pago, de manera que si la cosa con
que se pag no perteneca al deudor y
fue evicta estando en manos del
acreedor, el crdito sigue vigente, para
todos los efectos legales, con todos sus
accesorios (as, por ejemplo, si el
marido era deudor del crdito de
participacin en los gananciales y pact
con su mujer un plazo de seis meses
para pagar, y al hacerlo, el suegro de
sta se constituy en codeudor solidario
de su hijo, tal condicin se mantiene
despus de producida la eviccin, pues
la obligacin no ha sido extinguida;
distinto habra sido el resultado, si la
dacin en pago hubiere supuesto una
novacin objetiva por cambio de objeto,
habida cuenta de lo dispuesto en los
artculos 1519 y 1645 del Cdigo Civil).
Importa tambin la solucin a que llega
la ley, porque se mantiene el carcter
preferente del crdito de participacin
en los gananciales. b) Oportunidad del
pago. Establece el artculo 1792-21 que
el crdito de participacin en los
gananciales es puro y simple. Por ende,
ha de pagarse inmediatamente, una
vez determinado, culminada que sea la
liquidacin. Excepcionalmente, el juez
podr fijar un plazo no superior a un
ao para el pago del crdito,
cumpliendo los siguientes requisitos
copulativos: 1 Si se probare que el
pago inmediato causa grave perjuicio al
cnyuge deudor o a los hijos comunes
(se trata de una manifestacin del
inters superior de los hijos); 2 Que el
crdito se exprese en unidades
tributarias mensuales; 3 Que se
asegure por el deudor o un tercero, que
el crdito del cnyuge acreedor
quedar indemne. Tocar el juez
determinar la caucin que deber
rendirse; y 4 Que el plazo no sea
superior a un ao. El trmino se contar
desde que quede firme la resolucin
judicial que liquida el crdito. c)
Ejecucin del crdito.
Si la obligacin no se cumple
espontneamente por el deudor, el
pago se realizar conforme a las reglas
generales, de manera forzada. Rgimen
de Participacin en los Gananciales
Juan Andrs Orrego Acua 30

84

Establece el artculo 1792-24 un orden

de prelacin para perseguir bienes del
cnyuge deudor: 1 En el dinero del
deudor; 2 En los muebles; 3 En los
bienes inmuebles; y 4 En los bienes
donados entre vivos (donaciones
irrevocables) sin consentimiento del
cnyuge acreedor o en los bienes
enajenados en fraude de sus derechos.
Nos referiremos a este caso en la letra
siguiente. En los tres primeros casos, la
norma es similar a la del artculo 1773,
en la sociedad conyugal. Si se ejerciere
la accin sobre un bien que tuviere la
calidad de familiar, se plantea la duda
de si el cnyuge deudor puede oponer
el beneficio de excusin al cnyuge
acreedor (artculo 148). Este beneficio
no pareciera aplicable a los crditos
entre cnyuges, por lo que no
procedera invocarlo en contra de la
demanda que persigue el pago del
crdito de participacin. d) Accin
revocatoria especial (Corral) o acciones
de inoficiosa donacin y pauliana
(Ramos Pazos y Rodrguez Grez).
Adems de los derechos auxiliares que
competen a todo acreedor, dispone el
artculo 1792-24, inciso 2, una accin,
que Corral llama revocatoria
especial32, o dos acciones, la de
inoficiosa donacin y la pauliana, a
juicio de Ramos Pazos33 y de Rodrguez
Grez34, todas ellas para obtener el
pago del crdito de participacin en los
gananciales. Establece la ley que a falta
de otros bienes, podr el cnyuge
acreedor perseguir su crdito en los
bienes donados entre vivos, o
enajenados en fraude de sus derechos.
Si se persiguen bienes donados, debe
procederse contra los donatarios en un
orden inverso al de las fechas de las
donaciones, o sea, primero accionando
para revocar las donaciones ms
recientes. La accin presenta
semejanzas con la pauliana (artculo
2468) y con la de inoficiosa donacin
(artculo 1187), aunque en esta ltima,
no se persiguen bienes, sino los
valores de lo excesivamente donado.
Aunque la ley nada dijo, es razonable
estimar que los terceros adquirentes en
virtud de actos onerosos, slo
resultarn afectados cuando se

compruebe su mala fe (aplicando por

analoga el artculo 2468 nmero 1).
32 Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg.
156. 33 Ramos Pazos, Ren, ob. cit.,
pg. 310. 34 Rodrguez Grez, Pablo, ob.
cit., pg. 246. Rgimen de Participacin
en los Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 31
En cuanto a las donaciones, debera
aplicarse tambin por analoga el
artculo 1187, inciso 2, que establece
que la insolvencia de un donatario no
gravar a los otros. Armonizando los
artculos 1792-24 y 1792-15, debe
concluirse que la revocacin que
permite el primer precepto, slo
proceder para obtener la acumulacin
real de lo que ya fue computado
imaginariamente en virtud del artculo
1792-15.
La accin revocatoria especial del
artculo 1792-24, seala Hernn Corral,
prescribe siempre en cuatro aos,
contados desde la fecha del acto que se
pretende revocar, segn se deja en
claro en la parte final del precepto35.
No se suspende el plazo, atendido a
que se trata de una prescripcin de
corto tiempo (artculo 2524). Ramos
Pazos, por su parte, coincide con Corral
en cuanto al plazo de prescripcin de la
accin de inoficiosa donacin cuatro
aos contados desde la fecha del
contrato de donacin- pero no en
cuanto al plazo de prescripcin de la
accin pauliana, pues ella, conforme a
la regla general del artculo 2468 N 3,
prescribira en un ao, contado desde
la fecha del acto o contrato36. Cabe
consignar que estas acciones podran
encontrarse prescritas, al momento de
liquidarse el crdito de participacin en
los gananciales. 7.- Concurrencia con
otros acreedores. a) Acreedores
anteriores al trmino del rgimen. El
artculo 1792-25 constituye una norma
destinada a proteger a los terceros
acreedores. Establece que los crditos
contra el cnyuge deudor, anteriores al
trmino del rgimen, prefieren a los
generados por ste. Esta preferencia
general viene a complementar la
enunciacin del artculo 1723 inciso 2,
en cuanto a que no se perjudicar los
derechos vlidamente adquiridos por

85

terceros respecto de uno de los

cnyuges. Para que opere la
preferencia, basta que la causa del
crdito anteceda a la fecha de
trmino del rgimen. Tambin se
aplicara a los crditos que posea un
cnyuge en contra del otro, ya que el
artculo 1792-19, inciso final, dispone
que el crdito de participacin ser sin
perjuicio de otros crditos entre los
cnyuges. b) Acreedores posteriores al
trmino del rgimen.
35 Un plazo de prescripcin distinto de
aqul que opera tratndose de la accin
de inoficiosa donacin del artculo 1187
del Cdigo Civil, pues en este caso, los
cuatro o cinco aos (segn la doctrina
que adoptemos) se cuentan desde el
fallecimiento del donante. 36 Ramos
Pazos, Ren, ob. cit., pg. 310. Rgimen
de Participacin en los Gananciales
Juan Andrs Orrego Acua 32
El cnyuge acreedor del crdito de
participacin, es protegido por la ley
frente a aquellos acreedores cuyos
crditos tengan una causa posterior
al trmino del rgimen (a contrario
sensu, el privilegio ser inoponible a los
crditos cuyas causas sean anteriores al
trmino del rgimen). Se previene as
que el cnyuge acreedor no vea
perjudicado su derecho por las deudas
que pueda contraer el cnyuge deudor,
despus de la terminacin del rgimen
y la determinacin del crdito de
participacin. En este caso, dispone el
artculo 2481 N 3 que el crdito de
participacin en los gananciales tendr
una preferencia de cuarta clase.
Cabe notar que aqu, la preferencia no
corresponder slo a la mujer, como
acontece en la sociedad conyugal, sino
a cualquiera de los cnyuges. VII.Pactos lcitos y pactos prohibidos,
en el rgimen de participacin en
los gananciales.
A juicio de Pablo Rodrguez Grez37, los
siguientes seran, respectivamente,
pactos lcitos y pactos prohibidos, en
relacin al rgimen de participacin en
los gananciales. 1.- Pactos lcitos. a) Los
cnyuges pueden convenir que un
determinado bien, que por
disposicin de la ley, debe
incorporarse al patrimonio

originario, sea, sin embargo,

considerado ganancial. As, por
ejemplo, cualquiera de los bienes a que
se refiere el artculo 1792-8, que se
incorporan, conforme a dicho precepto,
al patrimonio originario, por ser la
causa o ttulo de la adquisicin anterior
al inicio del rgimen, podran
incorporarse al patrimonio final del
cnyuge respectivo. De igual forma,
podran convenir los cnyuges que un
bien adquirido a ttulo gratuito, durante
la vigencia del rgimen, se incorpore al
patrimonio final del cnyuge
adquirente, en lugar de ingresar al
patrimonio originario, como lo establece
el artculo 1792-7, inciso 2. Tres
razones da Rodrguez Grez, para
reconocer la legitimidad de este pacto:
* No est prohibido por la ley; * No
afecta derechos de terceros; y * No
altera el rgimen de dominio, durante la
vigencia del rgimen de participacin
en los gananciales. b) Los esposos o
cnyuges pueden establecer el
patrimonio originario de cada uno,
mediante la faccin de un inventario
realizado de consuno. Nada impide
hacerlo, habida cuenta del tenor del
artculo 1792-11.
37 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pgs.
271 y siguientes. Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 33
c) Los cnyuges pueden pactar que
alguno de los actos a que se refiere
el artculo 1792-15, -casos de
inoponibilidad-, no tengan este
carcter. El inciso final del precepto,
seala, en efecto, que Lo dispuesto en
este artculo no rige si el acto hubiese
sido autorizado por el otro cnyuge.
Un pacto de esta naturaleza, supondra
entonces que el acto quedara a firme,
y que los bienes enajenados no se
agregaran imaginariamente al
patrimonio final del cnyuge que los
hubiere enajenado. Con todo, hay una
importante limitacin en esta materia:
ninguno de los cnyuges puede
renunciar anticipadamente antes de la
celebracin del contrato- a pedir la
declaracin de nulidad de que pueda
adolecer la respectiva enajenacin. d)
Pueden los esposos o cnyuges pactar

86

que la valoracin del patrimonio

originario y del patrimonio final, sea
hecha por una determinada persona, o
siguiendo un determinado
procedimiento (artculos 1792-13 inciso
2 y 1792-17 inciso 3). e) Pueden los
esposos o los cnyuges pactar que al
trmino del rgimen de
participacin en los gananciales, se
levantar inventario solemne o
simple por un tercero, quien podr
haberse designado previamente o al
momento de concluir el rgimen. f)
Pueden los esposos o cnyuges
someter a arbitraje toda cuestin que
se promueva durante la vigencia del
rgimen o a su terminacin, sin
limitacin alguna. El pacto podra
celebrarse antes o despus del trmino
del rgimen. 2.- Pactos nulos. a)
Aquellos en que los esposos o los
cnyuges convengan en que la
participacin sea anterior al matrimonio
o se extienda ms all del matrimonio.
Dicho pacto sera ilcito, por dos
razones: * Tratndose de un rgimen
patrimonial, ste slo puede tener
fuerza vinculante a condicin que los
afectados estn ligados por el vnculo
matrimonial; y * La misma
consecuencia se establece en el artculo
1721, inciso final, respecto a las
capitulaciones matrimoniales previas al
matrimonio, cuando su rgimen
patrimonial es la sociedad conyugal.
Aunque no lo dice Pablo Rodrguez,
entendemos que aqu se aplica el
aforismo donde existe la misma razn,
rige la misma disposicin, operando
una interpretacin por analoga.
b) No pueden los esposos o cnyuges,
alterar el porcentaje de participacin en
los gananciales, esto es, la mitad del
excedente para cada uno. El artculo
1792-19 es de orden pblico, a
diferencia de lo que acontece en la
sociedad conyugal, donde nada impide
que los esposos convengan, en las
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 34
capitulaciones previas al matrimonio,
que la mujer renuncia a los gananciales
(artculo 1719), aunque conviene
aclarar, seala Rodrguez Grez, que en

la sociedad conyugal no se puede fijar

una distribucin distinta de los
gananciales, porque la renuncia que
hace la mujer siempre es total. Hemos
visto que otra es nuestra opinin, pues
si se trata de las capitulaciones
matrimoniales previas al matrimonio,
podra convenirse una distribucin no
paritaria de los gananciales. c) No
pueden los esposos o cnyuges
convenir que quedan autorizados para
otorgar cauciones personales, sin que
sea necesario el consentimiento del
otro cnyuge. Ello, porque esta
autorizacin est sometida a los
artculos 142, inciso 2 y 144, normas
correspondientes a Los Bienes
Familiares, de orden pblico. d) No
puede convenirse que el patrimonio
originario sea diverso del configurado
en los artculos 1792-7, 1792-8, 1792-9
y 1792-10. As, por ejemplo, es ilcito
estipular que los frutos de los bienes
que componen el patrimonio originario
se incorporen a ste y no al activo final.
A propsito de este pacto, Rodrguez
Grez, segn entendemos, pareciera
decir que no puede aumentarse, por
voluntad de los esposos o cnyuges, el
patrimonio originario, en desmedro del
patrimonio final, pero s podra ocurrir lo
contrario, esto es, que a consecuencia
de un pacto, disminuya el patrimonio
originario y aumente el patrimonio final,
segn se desprende del primer caso de
pacto lcito, sealado en la letra a) del
N 1 precedente. e) No puede
estipularse vlidamente, en forma
anticipada, que los actos a que se
refiere el artculo 1792-15 sern
considerados oponibles y/o no estarn
afectos a nulidad. Ello implicara,
adems, en el caso del N 2 del artculo
1792-15, una condonacin anticipada
del dolo futuro, lo que, bien sabemos,
constituye un caso de objeto ilcito. Pero
nada impide que la estipulacin sea
posterior a la celebracin del acto o
contrato, pacto lcito, segn lo
expresado en la letra c) del N 1. f) No
puede convenirse que se deja a una de
las partes: * La facultad de establecer
los bienes que componen el patrimonio
originario; * La facultad de establecer
los bienes que componen el patrimonio

87

final; * La valoracin de los patrimonios

originario y final; * La determinacin de
los gananciales; o * La determinacin
del crdito de participacin.
g) No puede pactarse que se renuncia
anticipadamente a la faccin de
inventario solemne al terminar el
rgimen de participacin en los
gananciales (artculo 1792-16, inciso
3). Se trata del cnyuge que no est
conforme con el inventario simple
presentado por el otro de los cnyuges.
Nada dice Rodrguez Grez acerca del
eventual pacto, en virtud del cual se
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 35
renuncia anticipadamente a impetrar
medidas precautorias, segn lo indicado
en el mismo inciso recin citado, pero
nos parece que tambin sera ilcito,
pues dichas medidas precautorias, al
igual que el inventario solemne,
apuntan a asegurar la integridad del
patrimonio final del cnyuge de quien
se duda acerca de la informacin que
ha proporcionado. h) No puede pactarse
que se renuncia anticipadamente a la
presuncin consagrada en el artculo
1792-12, concerniente a que se
presumen comunes, los bienes muebles
adquiridos durante el rgimen. i) No
puede estipularse vlidamente y en
forma anticipada que se renuncia a
pedir que se imponga la sancin
consagrada en el artculo 1792-18,
cuando uno de los cnyuges ocult o
distrajo bienes o simul obligaciones,
porque ello implicara la condonacin
del dolo futuro. j) No puede celebrarse
pacto alguno, durante la vigencia del
rgimen, concerniente al crdito de
participacin en los gananciales
(artculo 1792-20, inciso 2). k) No
puede estipularse modalidad alguna
respecto del crdito de participacin en
los gananciales, antes de su
determinacin (artculo 1792-21, inciso
1). l) Aunque no lo seala Rodrguez
Grez, tampoco sera lcito el pacto en
virtud del cual se estipule,
anticipadamente, que el crdito no se
pagar en dinero (artculo 1792-21,
inciso 1). m) No se puede pactar que el
cnyuge deudor, renuncia

anticipadamente a su derecho a pedir

un plazo no superior a un ao y
cuando se cumplan las circunstancias
previstas en el artculo 1792-21-, para
el pago del crdito de participacin en
los gananciales. n) No puede convenirse
que no sern valoradas las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares
(artculo 1792-23). ) No puede
renunciarse anticipadamente la accin
de inoficiosa donacin (artculo 179224, inciso 2). o) No pueden los esposos
ni los cnyuges alterar los plazos de
prescripcin establecidos en la ley.
VIII.- Trmino del rgimen de
participacin en los gananciales. 1.Causales de disolucin. Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 36
Estn establecidas en el artculo 179227. Algunas ponen trmino al rgimen a
consecuencia de la extincin del
matrimonio (muerte de uno o ambos
cnyuges, sentencia de divorcio y
declaracin de nulidad). Otras suponen
la subsistencia del matrimonio, pero
bajo otro rgimen patrimonial
matrimonial: el de separacin total de
bienes (y no otro). Son pues tales
causales: a) Muerte de uno de los
cnyuges (artculo 1792-27 N 1). Se
refiere a la muerte natural. b)
Presuncin de muerte de uno de
los cnyuges (artculo 1792-27 N 2).
En virtud del decreto de posesin
provisoria, terminar el rgimen de
participacin en los gananciales
(artculo 84). Con mayor razn termina
el rgimen, cuando se decreta la
posesin definitiva en los casos en que
se omiti el perodo de posesin
provisoria. Se discute en la doctrina
(igual que acontece respecto de la
sociedad conyugal) cual es el momento
exacto en que debe liquidarse el
rgimen patrimonial matrimonial: si a la
fecha del decreto que otorga la
posesin provisoria o definitiva, segn
corresponda, o si a la fecha presuntiva
de muerte fijada por la sentencia que
declara el fallecimiento presunto. c)
Declaracin de nulidad del
matrimonio (artculo 1792-27 N 3).
Cabe sealar (al igual que respecto de
la sociedad conyugal) que esta causal

88

de trmino slo puede operar cuando el

matrimonio que se declara como nulo
haya producido efectos civiles por
considerrsele putativo, en los trminos
del artculo 51 de la Ley de Matrimonio
Civil. Si el matrimonio no produjo
efectos civiles, no naci rgimen
patrimonial alguno y por ende nada se
disuelve. En todo caso, considerando la
presuncin general de buena fe en el
Cdigo Civil (artculo 707) y lo dispuesto
en el artculo 52 de la Ley de
Matrimonio Civil, se entiende que el
matrimonio declarado nulo, ser
putativo, a menos que la sentencia
declare que no hubo buena fe ni justa
causa de error de los cnyuges, al
celebrar el matrimonio. d) Sentencia
de separacin judicial de los
cnyuges (artculo 1792-27 N 4).
La terminacin tendr lugar cuando
quede ejecutoriada la sentencia. Los
cnyuges separados judicialmente se
considerarn separados totalmente de
bienes. Tal rgimen ser irrevocable, en
principio (segn hemos estudiado,
excepcionalmente podrn volver a
pactar el rgimen de participacin en
los gananciales, artculo 165 del Cdigo
Civil y artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil) y no se alterar
aunque medie reanudacin Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 37
de la vida en comn que extinga el
estado de separacin judicial (artculos
40 de la Ley de Matrimonio Civil y 178 y
165 del Cdigo Civil). e) Sentencia
que declara la separacin de
bienes (artculo 1792-27 N 5).
Tratndose del rgimen de participacin
en los gananciales, cualquiera de los
cnyuges puede solicitar la separacin
judicial (a diferencia de lo que acontece
con la sociedad conyugal, donde slo
puede solicitarla la mujer), aplicndose
las mismas causales que rigen para la
sociedad conyugal (artculo 158, inciso
1). f) Pacto de separacin total de
bienes (artculo 1792-27 nmero 6).
Nos remitimos a lo expuesto con
anterioridad, al estudiar el artculo 1723
del Cdigo Civil. g) Por la sentencia
de que decreta el divorcio (artculo
1792-27 nmero 3). El divorcio pone fin

al matrimonio, y consecuencialmente,
al respectivo rgimen de bienes que lo
regulaba. 2.- Efectos del trmino del
rgimen. Se producen las siguientes
consecuencias jurdicas: a)
Continuacin de la separacin
patrimonial. Los cnyuges o sus
causahabientes conservarn plenas
facultades de administracin y
disposicin de sus bienes. Lo anterior,
sin perjuicio de las restricciones
derivadas de la existencia de bienes
familiares, los que mantienen su calidad
aunque se sustituya un rgimen
patrimonial por otro (artculo 141 del
Cdigo Civil) e incluso aunque el
matrimonio se haya disuelto (artculo
145, inciso 3 del Cdigo Civil). b)
Comunidad sobre bienes muebles.
Al trmino del rgimen, se presumen
comunes los bienes muebles adquiridos
durante l, salvo los que son de uso
personal de los cnyuges (artculo
1792-12). Recordemos que en la
sociedad conyugal, existe una norma
parecida, pues el artculo 1739, inciso
1, establece que Toda cantidad de
dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, crditos, derechos y acciones
que existieren en poder de cualquiera
de los cnyuges Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 38
durante la sociedad o al tiempo de su
disolucin, se presumirn pertenecer a
ella, a menos que aparezca o se pruebe
lo contrario. Se aplica la presuncin de
comunidad a los bienes muebles
adquiridos durante la vigencia del
rgimen y que existan al momento de
su terminacin en poder de cualquiera
de los cnyuges. Se trata de una
presuncin simplemente legal, pero la
prueba en contrario debe fundarse en
antecedentes escritos (artculo 179212), por lo que no bastar ni la prueba
testifical ni la confesin (cabe sealar
que en la sociedad conyugal, el artculo
1739 no exige que la prueba se funde
en antecedentes escritos). La prueba
contraria debe ser producida por el
cnyuge (o sus causahabientes) que
aleguen dominio exclusivo o por los
terceros que invoquen derechos sobre
dichos bienes derivados de actos del

89

cnyuge que suponan propietario. Si la

presuncin no es destruida, se formar
un cuasicontrato de comunidad, que
deber liquidarse de conformidad a las
reglas generales. c) Fijacin de los
gananciales de cada cnyuge. As lo
dispone el artculo 1792-5, inciso 2.
Los bienes que componen el patrimonio
de los cnyuges a la fecha de disolucin
del rgimen, deducidas las deudas
existentes, constituyen el patrimonio
final que se comparar con el originario,
para determinar entonces el monto de
los gananciales. Los bienes adquiridos y
las deudas contradas con
posterioridad, no se tomarn en cuenta
para la determinacin de dichos
gananciales. d) Compensacin del valor
de los gananciales. Artculo 1792-2. Nos
remitimos a lo expuesto. e) Crdito de
participacin. Puede surgir un crdito a
favor de uno de los cnyuges que
obtuvo menos ganancias (artculo 179220, inciso 1). Una parte de la doctrina
critica esta salida del rgimen,
sealando que habra sido ms
adecuado y conforme con nuestra
tradicin jurdica, que el rgimen de
participacin diere origen a una
comunidad de bienes. Habra una
mayor proteccin al cnyuge que tiene
menos bienes, si fuere copropietario de
los bienes finales, en lugar de ser un
simple acreedor. En efecto, en la
doctrina y en el derecho comparado, los
regmenes de participacin en los
gananciales suelen tener dos salidas:
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 39
Una salida, concebida como una
comunidad de bienes que se forma al
momento de disolverse el rgimen. Se
entiende que los cnyuges (o los
causahabientes) son comuneros en
todos los gananciales obtenidos por uno
y otro. Ramos Pazos habla de un
sistema de comunidad diferida, pues la
comunidad se posterga hasta la
extincin del rgimen38. Sobre tal
comunidad se efecta luego la
pertinente atribucin en el dominio, en
trminos igualitarios. La Ley N 19.335
no opt por esta va, especialmente por

los problemas que se habran originado

en relacin a los derechos de los
terceros sobre los bienes que cada
cnyuge obtuvo durante la vigencia del
rgimen (en cierta medida, como
compensacin por no haber optado por
la comunidad, se cre la institucin de
los bienes familiares, estatuto
comunitario en la prctica).
Otra salida, concebida como un
mero crdito o derecho personal
que tiene el cnyuge ms pobre contra
el ms rico. Tal es la salida por la que
opta nuestro Cdigo Civil (artculos
1792-20 a 26). Esta salida del rgimen
ha sido criticada por parte de nuestra
doctrina. En ese sentido, Csar Parada
ha sealado que ella adolece de tres
defectos: a) Se aparta de nuestras
tradiciones jurdicas, ya que para
mantenerlas tal como hoy se concibe,
al disolverse la sociedad conyugal, era
preferible establecer un rgimen de
comunidad y no de compensacin y de
crdito de gananciales (...); b) Que (...)
al momento de terminar el rgimen, los
cnyuges o sus herederos no tendrn
ningn derecho real sobre los bienes
objeto de la ganancia, sino que slo
tendrn un derecho personal o de
crdito, que, a nuestro juicio, es
notoriamente ms dbil que tener un
derecho real; y c) Adems el rgimen
de comunidad final parece ms acorde
con lo que es el matrimonio, que
constituye una comunidad espiritual y
slo por consecuencia, una comunidad
patrimonial...39 Otros autores,
disienten de las conclusiones de
Parada. As, Carlos Pea afirma que
desde el punto de vista del derecho
comn y constitucional, tanto los
derechos reales como los personales
estn igualmente garantidos. No cree
tampoco Pea que exista una tradicin
de comunidad fuertemente arraigada,
como afirma Parada. Ramos Pazos, igual
que Pea y en contra de Parada, se
pronuncia tambin por la variante
crediticia, sealando al efecto que si
los cnyuges adoptaron el rgimen de
participacin en los gananciales y no el
de sociedad conyugal, es porque
desean que los bienes que cada uno
adquiera sean de su dominio exclusivo

90

y ello en forma definitiva, idea que se

desvirta en la alternativa de la
comunidad diferida.40
38 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pgs.
295 y 296. 39 Ramos Pazos, Ren, ob.
cit., pg. 297, quien a su vez cita a
Parada Csar, Conferencia dictada en el
Colegio de Abogados de Chile. 40
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 298.
Rgimen de Participacin en los
Gananciales Juan Andrs Orrego
Acua 40
IX.- Algunas crticas formuladas al
rgimen. Algunos autores han
formulado crticas al rgimen de
participacin en los gananciales,
poniendo nfasis en el hecho que no se
obtiene con su normativa, la finalidad
que tuvo en cuenta el legislador, al
promulgarla: mejorar la situacin de la
mujer casada, desde un punto de vista
patrimonial o al menos maximizar el
principio de igualdad entre los
cnyuges. En efecto, frente a la
interrogante acerca de si el rgimen en
comento beneficia realmente a la mujer
casada, se ha sostenido: a) El rgimen
beneficiara slo a la mujer casada que
posee bienes al momento de contraer
matrimonio o que durante el
matrimonio los adquiera, especialmente
por un ttulo lucrativo. Dichos bienes,
propios, podrn ser administrados y
enajenados libremente por la mujer que
se acoja al rgimen de participacin en
los gananciales. En cambio, en el
mbito de la sociedad conyugal, dichos
bienes son administrados por el marido
(artculo 1754). b) Beneficia el rgimen
a la mujer casada que se dedica
exclusivamente a las labores del hogar
comn? S, porque al trmino del
rgimen, tendr derecho a la mitad de
las ganancias que obtenga el marido.
No, a juicio de algunos, porque al
trmino del rgimen, slo tendr contra
su marido un crdito o derecho
personal, las ms de las veces ilusorio.
c) Beneficia el rgimen a la mujer que
realiza una actividad remunerada
separada de su marido? No, porque si
acta en el mbito del artculo 150,
puede renunciar a los gananciales y
optar por conservar para su exclusivo

peculio los bienes que hubiere

adquirido por su trabajo. En el rgimen
de participacin en los gananciales, en
cambio, los bienes que hubiere
adquirido a ttulo oneroso integrarn su
patrimonio final, sin posibilidad de
sustraerlos a dicha determinacin. En
otras palabras, no puede renunciar a los
gananciales. d) Se enfatiza que el
rgimen adolece de poco sentido de
solidaridad patrimonial, al estar
ausentes las recompensas. Adems, a
su trmino transforma a un cnyuge en
acreedor del otro, lo que no se condice
con la naturaleza de la institucin
matrimonial, en la que se genera una
comunidad de bienes y de vida.
Asimismo, se hace presente la
inconveniencia de haber permitido que
el crdito del cnyuge por la parte no
compensada de gananciales, pueda
cederse, lo que implica admitir a un
tercero como eventual acreedor, en un
ajuste patrimonial que slo debera
involucrar a los cnyuges. Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 41
e) Protege el rgimen a los terceros
acreedores? No, puesto que el artculo
1792-12, al trmino del rgimen,
presume comunes los bienes muebles
adquiridos durante l, salvo aquellos de
uso personal de los cnyuges. Para
romper la presuncin, los terceros
debern acreditar, en base a un
antecedente escrito, que el bien mueble
de que se trate es de uno u otro
cnyuge, exclusivamente. Se visualiza
la dificultad probatoria.
f) Para quienes creen que el artculo
1723 puede utilizarse ms de una vez
opinin que no compartimos-, la
instauracin del rgimen de
participacin en los gananciales ha
alterado gravemente el principio
fundamental, que exige que en materia
de regmenes patrimoniales exista
inmutabilidad de los mismos. Al
permitirse que los cnyuges sustituyan
la sociedad conyugal por el rgimen de
separacin de bienes y ste por el de
participacin, se ha afectado la
certidumbre que requieren las
relaciones con los terceros
acreedores;41 X.- Diferencias entre

91

el rgimen de participacin en los

gananciales y el rgimen de
sociedad conyugal. Conviene, para
concluir este captulo, revisar las
diferencias ms notorias, entre ambos
regmenes: a) El rgimen de
participacin en los gananciales puede
adoptarse al inicio del matrimonio o con
posterioridad; la sociedad conyugal,
slo al inicio del matrimonio (con la
salvedad de lo contemplado en el inciso
2 del artculo 135). b) Durante el
rgimen de participacin en los
gananciales, los cnyuges estn
separados de bienes. Cada cnyuge,
por regla general, administra su
patrimonio con plena libertad. Durante
la sociedad conyugal, se forma un
haber comn, que impone restricciones
a la administracin de los bienes que lo
integran.
41 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg.
277, quien recoge una opinin de Csar
Parada Guzmn. 42 Ramos Pazos, Ren,
ob. cit., pg. 299, quien cita a Schmidt
Hot, Claudia, Nuevo Rgimen
Matrimonial, Editorial ConoSur, ao
1995, pg. 31.
c) Distinto es el concepto de
gananciales en uno y otro rgimen. En
el rgimen de participacin en los
gananciales, vimos que lo son la
diferencia entre el patrimonio originario
y el patrimonio final; en la sociedad
conyugal, de conformidad a los
artculos 1770 a 1774, se entiende por
gananciales, el acervo lquido o
partible, conformado por los bienes
ingresados al haber social, y habiendo
retirado previamente del acervo bruto
los bienes propios de los cnyuges,
pagado las recompensas que la
sociedad adeudaba a los cnyuges y el
pasivo comn42. Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 42
d) Distinta es la sancin en uno y otro
rgimen, para el caso de que se
constituyan cauciones personales, sin
autorizacin del otro cnyuge. En el
rgimen de participacin en los
gananciales, la sancin ser la nulidad
relativa; en la sociedad conyugal, ser
la inoponibilidad. e) En el rgimen de
participacin en los gananciales, los

cnyuges no tienen restricciones para

constituir cauciones reales, incluso para
caucionar obligaciones de terceros. En
la sociedad conyugal, se requiere
autorizacin del otro cnyuge, si la
caucin se constituye para garantizar
deudas de terceros. f) En el rgimen de
participacin en los gananciales, para
probar la composicin del patrimonio
originario, la ley no excluye
expresamente la confesin del otro
cnyuge, de manera que sera
procedente entre cnyuges. En cambio,
se aplica un criterio diverso en la
sociedad conyugal, pues el artculo
1739, inciso 2, excluye explcitamente
esta prueba, para acreditar la
composicin de los patrimonios de cada
cnyuge. En todo caso, segn lo
estudiamos, en el rgimen de
participacin en los gananciales la
confesin no sera plena prueba, contra
los eventuales acreedores, por
aplicacin del artculo 2485, que
establece, en cuanto al privilegio de
cuarta clase reconocido al crdito de
gananciales, que la confesin de alguno
de los cnyuges no har prueba por s
sola contra los acreedores. g) En el
rgimen de participacin en los
gananciales, la sancin prevista por la
ley para el cnyuge que intenta hacer
aparecer sus gananciales como de
menor valor mediante la distraccin u
ocultacin de bienes o la simulacin de
deudas, consiste en obligarlo a sumar, a
su patrimonio final, el doble del valor de
los bienes que se distraen u ocultan o
de las supuestas deudas. Si bien se
trata de una norma similar a la del
artculo 1768, respecto de la sociedad
conyugal, en este ltimo caso, la
sancin es ms rigurosa, pues adems
de la restitucin doblada, dispone la
prdida de los derechos que
correspondan al culpable en la cosa
distrada u ocultada.
h) Segn lo estudiamos, pareciera que
del tenor imperativo de los artculos
1792-2 y 1792-19, los cnyuges no
pueden, de comn acuerdo, alterar la
participacin en los gananciales por
iguales partes, una vez efectuada la
compensacin. Conclusin que se
refuerza, afirmbamos, considerando

92

adems que prohibi el artculo 179220 la renuncia anticipada por alguno de

los cnyuges a su crdito de
participacin, renuncia que total o
parcialmente podra haber operado de
manera anticipada, si los cnyuges
hubieren tenido la libertad para alterar
la regla de distribucin de los
gananciales prevista en el Cdigo Civil.
Se tratara entonces de una norma de
orden pblico. Distinta es la solucin en
el mbito de la sociedad Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 43
conyugal, en la cual la mujer puede
renunciar a los gananciales al pactar
capitulaciones matrimoniales. i) En el
rgimen de participacin en los
gananciales, el artculo 1792-24, inciso
2, otorga al cnyuge ms dbil una
accin revocatoria especial, semejante
a la accin pauliana o a la accin de
inoficiosa donacin, mediante la cual
pueden dejarse sin efecto las
donaciones efectuadas por el cnyuge
deudor o dejar sin efecto los actos y
contratos que se refieran a los bienes
enajenados en fraude de los derechos
del cnyuge ms dbil. En la sociedad
conyugal, el artculo 1773 no confiere
una accin semejante a la mujer, para
obtener el pago de los crditos que
tenga en contra del marido. j) Como lo
sealamos, el cnyuge acreedor del
crdito de participacin, es protegido
por la ley frente a aquellos acreedores
cuyos crditos tengan una causa
posterior al trmino del rgimen. En
este caso, vimos que el artculo 2481 N
3 establece que el crdito de
participacin en los gananciales tendr
una preferencia de cuarta clase.
Esta preferencia, tratndose del
rgimen de participacin en los
gananciales, no corresponder slo a la
mujer, como acontece en la sociedad
conyugal, sino a cualquiera de los
cnyuges. k) Tratndose del rgimen de
participacin en los gananciales,
cualquiera de los cnyuges puede
solicitar la separacin judicial de bienes,
a diferencia de lo que acontece con la
sociedad conyugal, donde slo puede
solicitarla la mujer. En todo caso, segn
lo expresamos, al rgimen de

participacin en los gananciales se

aplicarn las mismas causales que
rigen para la sociedad conyugal
(artculo 158, inciso 1). l) En el rgimen
de participacin en los gananciales, no
operan las recompensas, que s pueden
presentarse en la sociedad conyugal.
m) El rgimen de participacin en los
gananciales parece menos solidario que
el de la sociedad conyugal, en el cual,
sin perjuicio del beneficio de
emolumento de que goza la mujer, el
pasivo social es soportado por ambos
cnyuges. n) En lo concerniente a las
agregaciones que deben hacerse al
patrimonio originario, cuando la causa o
ttulo de la adquisicin es anterior al
inicio del rgimen, cabe indicar que el
artculo 1792-8 nmero 7, no exige,
tratndose del rgimen de participacin
en los gananciales, como en el artculo
1736 N 7 respecto de la sociedad
conyugal, que la promesa conste de
instrumento pblico o privado cuya
fecha sea oponible a terceros. Rgimen
de Participacin en los Gananciales
Juan Andrs Orrego Acua 44
) Difieren adems el nmero 7 del
artculo 1736 y el nmero 7 artculo
1792-8, en que el primero, se refiere
slo a los bienes inmuebles (atendido lo
dispuesto en el ltimo inciso del artculo
1736), mientras que el segundo se
refiere tanto a los bienes muebles como
inmuebles (pues el precepto no hace
distingo alguno). o) En la sociedad
conyugal, la accin de nulidad que la
ley franquea en algunos casos a la
mujer o a sus herederos, prescribe en
cuatro aos, contados desde la
disolucin de la sociedad conyugal o
desde que cesa la incapacidad que
pueda afectar a la mujer o a sus
herederos (artculo 1757). En el
rgimen de participacin en los
gananciales, la accin de nulidad que
puede deducir cualquiera de los
cnyuges cuando el otro constituy
cauciones personales sin la autorizacin
del demandante, prescribe en cuatro
aos, contados desde el da en que el
cnyuge que alega la nulidad, tuvo
conocimiento del acto (artculo 1792-4).
En todo caso, en ambos regmenes, la
accin no prosperar, transcurrido que

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sean diez aos, contados desde la

ejecucin o celebracin del acto o
contrato. p) En el rgimen de
participacin en los gananciales, los
muebles adquiridos a ttulo gratuito
durante la vigencia del rgimen no son
gananciales, pues se agregan al
patrimonio originario (a menos que se
trate de las donaciones remuneratorias
por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida, pues segn
lo expresamos, no se agregan al
patrimonio originario -artculo 1792-9-,
hasta concurrencia del valor efectivo de
los servicios). En cambio, en la sociedad
conyugal, los muebles adquiridos a
ttulo gratuito ingresan al haber relativo
y constituyen por ende gananciales (sin
perjuicio de la recompensa que opere al
liquidarse la sociedad conyugal). q) Es
posible repactar el rgimen de
participacin en los gananciales,
cuando los cnyuges separados
judicialmente, reanudan la vida en
comn. Jams puede repactarse la
sociedad conyugal, que se entiende
haber expirado irrevocablemente, al
dictarse la sentencia que declara a los
cnyuges separados judicialmente
(artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil). XI.- Diferencias entre el
rgimen de participacin en los
gananciales y el rgimen de
separacin total de bienes. Aunque
el artculo 1792-2 dispone que en el
rgimen de participacin en los
gananciales los patrimonios del marido
y de la mujer se mantienen separados y
cada uno de los cnyuges administra el
suyo, hay dos diferencias sustanciales
entre ambos regmenes:
a) En el rgimen de separacin total de
bienes, la ley no contempla ninguna
clase de compensacin de utilidades
obtenidas por los cnyuges Rgimen de
Participacin en los Gananciales Juan
Andrs Orrego Acua 45
al concluir el rgimen, ni tampoco
reconoce crdito alguno, por tal
concepto, a favor de un cnyuge y en
contra del otro. b) En el rgimen de
separacin total de bienes, no existen
restricciones para constituir cauciones,
reales o personales, y aunque ellas
garanticen deudas de terceros.

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