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1. Generalidades
CONCEPTO.
Segn la clsica definicin de Justiniano, la obligacin es el vnculo jurdico que nos apremia o constrie a pagar a
otro alguna cosa.
Con mayor rigor cientfico podemos decir que: es el vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de
personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra
- la entrega de una cosa
- o el cumplimiento de un servicio o de una abstencin.
1.
Tradicionalmente se ha admitido que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber asumido por el deudor; la
responsabilidad no es sino el elemento accesorio o coactivo, que es uno de los motivos (pero no el nico) que inducen al
deudor a cumplir; y el que, finalmente, asegura proteccin al acreedor contra la conducta contraria al derecho del
incumplidor.
Esta opinin tradicional sufri los embates de algunos autores, para los cuales el elemento esencial de la obligacin es la
responsabilidad y no el deber.
As, por ejemplo:
- BRINZ sostiene que: desde el momento en que el derecho del acreedor se realiza en ltima instancia, al margen del deber
del deudor y de su voluntad de cumplir, el deber, en cuanto tal, carece de relevancia; lo esencial resulta as el
sometimiento del deudor al poder del acreedor de actuar contra su patrimonio para satisfaccin de su crdito; de donde
se sigue que, en el fondo, el verdadero derecho del acreedor
no es el de exigir una prestacin,
-
Pero estas opiniones no han tenido mayor eco doctrinario. Repugna a la idea del derecho, concebido como un orden
tico, esta opinin de ver en la relacin obligatoria nada ms que una responsabilidad patrimonial.
- La obligacin es, ante todo, un deber de conducta; un hombre honorable cumple con los compromisos contrados sobre
todo porque siente el deber moral de hacer honor a la palabra empeada.
- La responsabilidad obra a modo de coaccin, pero tiene carcter evidentemente secundario respecto del deber asumido.
La posibilidad de que en determinados casos concretos no se cumpla el deber de prestacin no trae consigo
la irrelevancia del deber; lo que importa es la existencia misma del deber.
3.
Sin embargo, no ha de exagerarse demasiado la distincin entre deuda y responsabilidad. Si bien conceptualmente ella
existe y es clara, lo cierto es que la responsabilidad sigue al deber como la sombra al cuerpo, segn la expresin de
LARENZ.
Y agrega con razn este autor, que: el que asume una obligacin no se hace cargo slo de un deber jurdico-moral (lo que
para algunos significara muy poco), sino que corre el riesgo de perder su patrimonio, o una parte de l, por va ejecutiva;
de esta suerte, la responsabilidad que acompaa a la deuda transmite a sta una especie de gravitacin (accin atractiva
mutua que se ejerce a distancia entre las masas de los cuerpos).
Agreguemos que aunque lo normal es que la responsabilidad acompae la deuda, hay hiptesis de excepcin
- de deudas sin responsabilidad;
tal es: el caso de las obligaciones naturales: la deuda existe, pero su incumplimiento no permite al acreedor
desencadenar contra el deudor un procedimiento coactivo para ejecutar sus bienes.
- Hay tambin deudas con responsabilidad limitada: el deudor no responde ya con todo su patrimonio, sino con una
parte de l;
tal es, por ejemplo: la situacin del heredero beneficiario respecto de las deudas contradas por el causante.
- Suelen citarse, asimismo, algunos casos de responsabilidad sin deuda:
tal sera:
^ el caso del fiador, que responde por las deudas del afianzado;
^ o el del adquirente de un bien hipotecado, que responde con el bien en caso de incumplimiento de su
antecesor en el dominio;
^ o del principal que responde por culpa de su dependiente.
Empero, es claro que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya deuda.
^
Es verdad que, en todos ellos, el deudor principal es un tercero;
^
pero tambin es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal.
Es una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga carcter subsidiario deja de serlo.
- Por ltimo, se habla de responsabilidad sin deuda actual, lo que acontecera
^ en el supuesto de la fianza de una obligacin futura y condicional
^ o en la hipoteca dada en garanta de una deuda del mismo carcter.
Los ejemplos no son convincentes.
^ En la fianza no hay responsabilidad del fiador mientras no nazca la obligacin principal; el nacimiento de la
responsabilidad, como el de la deuda, dependen de un mismo acontecimiento futuro e incierto.
^ En el segundo caso, si bien el gravamen hipotecario es actual, ello no significa que la responsabilidad sea actual y
anterior al nacimiento de la obligacin condicional. Sostener lo contrario implica confundir la preferencia
asegurada antes del nacimiento de la obligacin con responsabilidad, que no puede existir sino despus que la
deuda naci.
En suma, puede concebirse deuda sin responsabilidad, pero no responsabilidad sin deuda. Otra prueba de que lo esencial en
la relacin obligatoria
es el deber
y no la responsabilidad.
En el terreno delictual, la responsabilidad era tambin referida primitivamente al cuerpo del delito. Las XII Tablas
acogieron la ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de
la vctima.
Luego se autoriz la composicin convencional: si la vctima lo quera, el delincuente estaba exento de la obligacin de
someterse a la obligacin personal, pagando una multa en dinero.
Ms tarde la composicin fue legal, es decir, impuesta por el Estado.
Hacia fines de la Repblica la idea de la obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba extendido ya a la
responsabilidad emergente de un delito.
En la poca clsica (Imperio) la teora de las obligaciones alcanz su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los
jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que
ellos hicieron.
Dice JOSSERAND: ms fuerte que el bronce, ha sobrevivido a la cada de los imperios y hasta de las civilizaciones.
Y agrega que:
esta perennidad se explica
- no slo por la perfeccin de la obra,
- sino tambin por la circunstancia de que la materia de las obligaciones es una de las ms abstractas y, por tanto, de
las ms intercambiables;
las mismas reglas pueden ser aplicadas y convienen a pueblos que, respecto del derecho de familia o de la organizacin del
Estado, tienen las ideas ms opuestas.
5.
Pero si la apariencia formal permanece ms o menos inmutable, las transformaciones se han operado en la sustancia.
As, se advierte
- un mayor intervencionismo del Estado en los contratos entre los particulares (aunque, desde luego, Roma no
desconoci ese intervencionismo, bien que no con la extensin actual);
- la concepcin estricta de los derechos subjetivos como una potestad absoluta e incausada es hoy sustituida por la
concepcin de derechos encaminados hacia un fin lcito, de los cuales no se puede abusar;
- la nocin de la buena fe ha invadido todo el derecho de las obligaciones y de los contratos, iluminndolos con una luz
nueva;
- la lesin, admitida ya en Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo sobre la base de principios ms amplios y
generales;
- la idea de culpa como fundamento exclusivo de la responsabilidad extracontractual ha sido completada y vigorizada
con la teora del riesgo creado;
- han aparecido nuevas frmulas, como los contratos colectivos, los contratos de adhesin, la teora de la imprevisin,
las obligaciones nacidas de voluntad unilateral, etc.
En sus grandes lneas, todas estas novedades son expresin de una sustitucin paulatina y firme de la concepcin liberal del
derecho, por otra nueva, imbuida de un contenido moral y social.
Y NOMENCLATURA.
pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:
( 2) o SOLIDARIAS; ( 4)
y OBLIGACIONES DE PRESTACIN DIVISIBLE O INDIVISIBLE. ( 1)
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
OBLIGACIONES PURAS
u OBLIGACIONES MODALES,
SEGN QUE CAREZCAN O TENGAN ALGUNA DE LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS ;
LAS OBLIGACIONES MODALES se dividen a su vez en
- OBLIGACIONES CONDICIONALES,
- OBLIGACIONES A PLAZO
- u OBLIGACIONES CON CARGO.
DIVERSAS ACEPCIONES.
La palabra pago puede ser empleada en tres distintas acepciones:
a) significa el cumplimiento por el deudor de la prestacin debida, trtese de una obligacin de dar, de hacer o no hacer;
b) segn una acepcin ms restringida, la palabra pago debera limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar, con
exclusin de las de hacer o no hacer;
c) finalmente, en la acepcin vulgar (adoptada tambin por el Cdigo Civil alemn), pago designara nicamente la
entrega de una suma de dinero; en los dems casos, trtese de obligacin de dar, hacer o no hacer, habra
cumplimiento de la obligacin.
En nuestro Cdigo, la palabra pago se emplea en el primero de estos significados (art.725).
657.
El pago o cumplimiento es la culminacin de la relacin obligacional, el fin natural de la obligacin, lo que responde
plenamente a su razn de ser, para usar palabras de PUIG BRUTAU. Se explica as que la doctrina moderna haya
controvertido el mtodo clsico de estudiar el pago dentro de los medios de extincin de las obligaciones; se sostiene, por el
contrario, que debe serlo dentro de sus efectos, puesto que constituye su desarrollo normal. A lo que, por nuestra parte,
podemos agregar que no siempre el cumplimiento o pago es un medio de liberacin. As, por ejemplo: el cumplimiento de
una obligacin de no hacer no extingue la obligacin; tampoco la extinguen ciertas obligaciones de hacer de tracto
continuado, como la de mantener una cosa en buen estado. Las reparaciones hechas por quien se oblig a conservarla, no
extinguen su obligacin, sino que la mantienen viva, a punto tal que esos cumplimientos parciales sucesivos interrumpen la
prescripcin, contribuyendo, por consiguiente, no a poner trmino a la obligacin, sino a conservarla.
Pero tambin hay que reconocer que el pago es normalmente un medio de extincin; y que la ubicacin del tratamiento de
esta materia sea entre los efectos, sea entre los medios de extincin de las obligaciones, no afecta el desarrollo del tema.
658.
NUESTRA OPININ.
Ante todo, no nos parece dudoso descartar la teora de que el pago sea un simple hecho. Ordinariamente el pago obedece a
un proceso mental pleno de lucidez; se quiere el cumplimiento de lo prometido, se propone liberarse de las obligaciones
asumidas. Hay una conducta jurdica deliberada. Nuestro Cdigo exige capacidad en quien hace el pago (art. 726), lo que
no se concebira si fuera un simple hecho. Cierto que a veces el pago realizado por el incapaz ser definitivo e irrepetible;
pero ello ocurrir cuando no haya inters jurdico en la repeticin. Pero si lo hay, el pago ser repetible (a pesar de que se
adecue a lo prometido), porque el pagador carecera de capacidad (vase n 671). Lo que revela que el pago es algo ms que
un puro hecho.
Con todo, la idea de que el pago es un simple hecho parece tener una especial fuerza en materia de obligaciones de no
hacer. En efecto, stas quedan satisfactoriamente cumplidas aunque el que no hizo, se abstuviera sin intencin ninguna de
cumplir sus obligaciones y aun ignorndolas.
Ms sutil y atrayente es la idea del acto debido. Aun as, creemos que debe rechazarse, por lo menos en nuestro derecho
positivo. La pretendida distincin entre acto jurdico y acto debido fundada en el elemento libertad, nsito en el primero y
faltante en el segundo, carece en verdad de relevancia. Dejemos por el momento de lado nuestra tesis de que la libertad no
es un elemento esencial en los actos jurdicos (vase sobre el punto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1127 y
s. y 1161 y s.). Admitamos, para facilitar nuestra demostracin, la tesis clsica segn la cual no habra acto voluntario sin
discernimiento, intencin y libertad. La libertad a la que alude nuestra ley en los arts. 897 y 900 es la libertad psicolgica,
no la libertad jurdica. As, por ejemplo: cuando un condmino liquida el condominio por exigencia de otro copropietario,
realiza un acto jurdico por ms que no le haya quedado otro camino que vender, porque estaba jurdicamente obligado a
hacerlo; cuando el administrador, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, enajena el producido de la cosecha
anual, cumple un acto jurdico no obstante estar obligado; el tutor que vende los bienes muebles del menor cumpliendo con
el deber que le impone el art. 440, lleva a cabo un acto jurdico por ms que se encuentre ante la obligacin legal de
hacerlo.
No puede dudarse de que el pago es un acto voluntario, lcito, destinado a aniquilar derechos, segn la expresin del art.
944. Es por tanto un acto jurdico, por lo menos, en su forma normal y tpica. Algunos pagos atpicos como el de una
obligacin de no hacer, parecen ms bien simples hechos.
Claro est, sin embargo, que no es un negocio jurdico ordinario. Se distingue de los dems en que tiene una estrechsima
relacin de dependencia con otro anterior, del cual es slo su desenvolvimiento, su desarrollo pleno. Pero el hecho de
carecer de autonoma, de vida propia, no le priva de su carcter de acto jurdico. Tampoco la tienen los negocios destinados
a conservar o transformar otros y, sin embargo, son actos jurdicos (art. 944).
De igual modo, no parece discutible que se trata de un acto jurdico unilateral. La validez del pago no depende del
consentimiento del acreedor, que incluso puede ser obligado a recibirlo; su efecto extintivo no necesita de dicha
conformidad sino que se produce en virtud de la coincidencia entre lo realizado como pago y lo que la obligacin impona
al deudor.
660.
b) que el solvens o pagador sea titular del derecho o cosa que transmite en pago y que est habilitado jurdicamente para
enajenarla (arts. 736 y 738);
c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores (art. 737; sobre este punto, vase Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. 2, n 1215).
ELEMENTOS DEL PAGO
2. Sujetos del pago
A. EL PAGADOR O SOLVENS
661.
Para que el pago hecho por el tercero sea vlido, debe realizarse con conocimiento de que se paga la deuda de otro.
Si, por el contrario, el tercero pagara creyndose deudor, habr pago sin causa, que como tal, es repetible (art. 791, a
contrario).
De igual modo, el tercero que pretende hacer el pago, debe hacerlo como tercero y no como deudor; si, por el contrario,
pretendiera la calidad de deudor, el acreedor, interesado en no reconocrserla, puede negarse a aceptar el pago.
As ocurrir, por ejemplo, si una persona que sostiene haber sucedido a otra en su calidad de inquilino, pretendiera pagar
los alquileres; el locador tiene derecho a no recibirlos.
664.
EFECTOS.
En las relaciones entre deudor y acreedor, la obligacin queda extinguida con todos sus accesorios y garantas, dice el art.
727. Pero esta disposicin ha de entenderse slo con atinencia al acreedor originario; porque los accesorios y garantas se
mantienen en vigor, ahora en proteccin del tercero, conforme a los principios del pago con subrogacin (arts. 768, inc. 3 y
771).
665.
hubiere sido til el pago. Pero si el tercero fuere interesado en el pago, tendr tambin la accin subrogatoria; esta
conclusin resulta a nuestro juicio, de la aplicacin del art. 768, incs. 1, 2, 4 y 5, en que se enumeran diversos casos de
terceros interesados a quienes favorece la subrogacin legal cuando han pagado por otro, sin consideracin de la
circunstancia de que hayan hecho el pago contra la voluntad del deudor. A nuestro modo de ver, estas disposiciones deben
extenderse por analoga a cualquier tercero interesado que paga por otro.
668.
El acreedor puede negarse a recibir el pago si el tercero pretende ostentar la calidad de deudor, calidad que el
acreedor puede eventualmente tener inters en negarle (vase n 663).
2. Capacidad para pagar
671.
haya cedido el crdito, en cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesin no podra pagarle vlidamente al
cedente sino al cesionario. En cuanto al pago al representante, vase el n 674.
2) A cualquiera de los acreedores si la obligacin fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por
alguno de ellos. Es una simple consecuencia de la indivisibilidad o solidaridad. Pero desde el momento en que uno de
los acreedores ha iniciado demanda, el pago debe hacerse a l. Es el derecho de prevencin, del que nos hemos
ocupado en otro lugar (n 564). Claro est que no basta la mera iniciacin de la demanda; ella tiene que haber sido
conocida por el deudor, porque si ste paga en la ignorancia de la demanda, su pago es vlido.
3) A cada uno de los coacreedores, segn la cuota que les corresponda, si la obligacin fuese divisible y no fuese
solidaria.
4) Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legtimos sucesores por ttulo universal, o a los herederos, segn
la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligacin indivisible. Se entiende que si fuese indivisible el pago
debe hacerse a cualquiera de los herederos.
5) A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente.
6) Al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves
sospechas de no pertenecer el ttulo al portador. En este ltimo caso, la negativa a pagar al tenedor slo podr
fundarse en haber recibido del librador la notificacin de la prdida o que sea sta de pblica notoriedad, por ejemplo,
por haber tenido difusin periodstica.
7) Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor y aunque a ste se le hubiese pagado una
parte de la deuda. Sobre este supuesto, vase n 677.
674.
El mandato puede ser expreso o tcito. Sobre el punto remitimos a Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms.
1633 y 1741 y s.
676.
Puede ocurrir que el acreedor pretenda que se trata de un simple mandatario suyo y reclame del deudor el pago
directo o bien pretenda sustituir el mandatario. En tal caso la posicin del deudor es la siguiente:
a) si la designacin se ha hecho tambin en inters suyo (del deudor), puede resistirse al cambio y tiene derecho a pagar
al tercero designado;
b) si l no tiene inters en la persona designada, hay que hacer la siguiente distincin: si el tercero designado en el
contrato no ha manifestado su aceptacin, debe considerarse que no se trata de un mandato irrevocable y, por
consiguiente, el acreedor tiene derecho a sustituir la persona que va a recibir el pago; si, por el contrario, el tercero ha
aceptado, debe considerarse que el mandato es irrevocable; el deudor no puede pagarle a otra persona que no sea el
tercero designado.
679.
El tercero designado, puede demandar el cobro? A nuestro juicio es necesario resolver el problema sobre la base del
carcter de la designacin. Si se trata de un simple mandatario y su poder slo le autoriza a percibir, es obvio que no lo
tiene para demandar. En cambio, tratndose de un mandato irrevocable en favor del tercero, creemos que debe
reconocrsele a ste la facultad de demandar al deudor, puesto que el mandato se ha otorgado en inters suyo y este inters
legtimo debe estar protegido por una accin.
680.
La solucin del art. 732 se aplica tambin al pago hecho por un tercero?
Algunos autores han sostenido la solucin negativa fundados en consideraciones no despreciables: el art. 732 ofrece una
solucin razonable al deudor, que sindolo, quiso cumplir sus obligaciones y lo hizo en la persona del acreedor aparente.
Con el tercero no pasa lo mismo. El no deba pagar; si lo hizo y el beneficiario no era el verdadero acreedor, es justo que
sea l quien deba plantear la repeticin del pago indebido.
Por qu el verdadero acreedor no ha de poder reclamar al verdadero deudor el pago de lo que se le debe y que no ha
recibido?
Son, como puede apreciarse, razones de peso. Nos inclinamos, empero, no sin vacilaciones, por la solucin contraria, que
postula la aplicacin del art. 732 aun en el caso de pagos hechos por terceros:
a) en primer trmino, hay una razn de derecho positivo: el art. 732 estable la validez del pago sin hacer salvedades de
ninguna naturaleza, lo que significa que la disposicin comprende a todas las personas que pueden hacerlo
vlidamente;
b) cuando un tercero paga la deuda de otro, su actitud obedece siempre o casi siempre a que tiene un inters legtimo en
el pago. Y por ello, porque tiene inters legtimo en el pago y la ley le reconoce el derecho de pagar, paga a quien
ostenta aparentemente la calidad de acreedor. No resulta lgico atribuirle el derecho de pagar y luego dejarlo
indefenso ante la nueva situacin creada a raz de surgir otro acreedor con mejor derecho. Por esta solucin se inclina
la mayor parte de los autores.
683.
a) si se hubiera convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es vlido en la medida de la utilidad (art. 733); de lo
contrario, el acreedor vendra a enriquecerse a expensas de su deudor;
b) si el acreedor lo ratificase (art. 733), pues la ratificacin equivale al mandato: el pago ser vlido en su totalidad (art.
2304). En cuanto a la forma de la ratificacin, que puede ser expresa o tcita, vase Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 2, n 1748;
c) si el que lo recibi adquiere posteriormente el crdito, por ejemplo, si hereda al acreedor o ste le cede el crdito; o si
el acreedor hereda al que recibi la prestacin.
685.
Si el pago se ha realizado con la entrega de una cosa cierta que estaba embargada, no se le podr exigir ya que vuelva
a pagar, puesto que ya no tiene la cosa; en tal supuesto, la dificultad se resuelve con el pago de los daos y perjuicios que
han resultado para el embargante.
687.
Si se tratara de un crdito pignorado o embargado, de plazo vencido, el deudor puede ser demandado para que lo
consigne judicialmente. De lo contrario, el embargo del crdito vendra a beneficiar indebidamente al deudor.
688.
La indisponibilidad del crdito, resultante del embargo o prenda, se opone no slo al pago sino tambin a todo acto
de disposicin que pudiera hacer ilusorio el derecho de los acreedores embargantes o prendarios; por consiguiente, no podr
el deudor hacer una novacin con su acreedor, ni ser vlida la remisin de deuda que le haga el acreedor, ni podr el
crdito ser objeto de una compensacin.
689.
Queda finalmente por examinar si la indisponibilidad del crdito embargado o prendado es total o parcial.
Examinemos primero el problema con relacin al embargo. Sea el siguiente caso: Juan debe a Pedro $ 10.000; a su vez,
Diego debe a Juan $ 100.000; Pedro embarga el crdito de Juan.
Diego puede pagarle a Juan $ 90.000 o el crdito de ste queda indisponible en su totalidad?
No cabe duda de que, satisfecho el inters del embargante, queda disponible el saldo. Por consiguiente, una vez depositada
en embargo la suma fijada judicialmente, el resto puede y debe ser pagado por el acreedor al deudor.
El supuesto de prenda es distinto. Segn el art. 3209, el ttulo del crdito pignorado debe ser entregado al acreedor o a un
tercero, aunque sea superior a la deuda; y el art. 3233 establece que la prenda es indivisible, lo que significa que la totalidad
del crdito est afectada al pago de la deuda. En este caso, pues, el crdito debe considerarse indisponible en su totalidad,
en forma tal que sera inoponible al embargante todo pago hecho por el deudor al acreedor, aunque el resto de la deuda
alcanzare a cubrir el crdito del acreedor embargante. Claro est que siendo el inters la medida de las acciones, el
embargante no podr accionar contra el pagador si no demuestra que dicho pago parcial le ha producido algn perjuicio.
690.
Los pagos hechos a un incapaz no son totalmente ineficaces; ellos sern vlidos en la medida en que se hubieran
convertido en su utilidad (art. 734).
Debe reputarse que se han convertido en utilidad del incapaz cuando se han invertido en su alimentacin o educacin, en el
pago de deudas o en mejoras necesarias o tiles; en cambio, las mejoras voluntarias o voluptuarias no reportan utilidad al
incapaz; se trata, en verdad, de una manera de disipar los bienes que es precisamente el riesgo que la ley ha querido evitar al
incapaz.
Basta para admitir la eficacia del pago que la inversin haya sido til; es indiferente que luego esa utilidad haya
desaparecido, como por ejemplo ocurrira si la mejora necesaria o til se ha destruido o ha desaparecido por un
acontecimiento ulterior o si se ha gastado el dinero en la alimentacin o educacin del incapaz.
692.
La prueba de que la inversin del pago ha sido til, corresponde al pagador que pretende convalidarlo.
693.
Puede el pagador, ante la nulidad del pago, reclamar la restitucin de lo pagado? La cuestin est controvertida:
1) Algunos autores sostienen la opinin negativa, fundados en que la accin de nulidad la tiene solamente el incapaz
(art. 1049), de modo que el pagador no podra fundarse en dicha nulidad para exigir el reintegro.
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2) Otros autores, piensan por el contrario, que pedir la restitucin de lo pagado no implica alegar la nulidad, sino slo
adoptar disposiciones para no pagar dos veces.
3) A nuestro juicio el problema est mal planteado. Evidentemente, el pagador capaz no podr oponer la nulidad para
demandar el reintegro. Su posicin es otra. El se limitar a oponer el pago que ha hecho; y cuando el representante
del incapaz aduzca la nulidad, entonces el pagador exigir la restitucin de lo pagado como consecuencia del derecho
que le reconoce el art. 1052. Esto demuestra que el mecanismo de la nulidad no se opone al reintegro del pago. La
negativa de este reintegro debe fundarse, a nuestro modo de ver, en otra consideracin fundamental: lo que la ley se
ha propuesto, ya lo hemos dicho, es evitar la dilapidacin de lo pagado por el incapaz. Esta disposicin tuitiva dejara
de funcionar, si el incapaz que dilapid lo pagado tuviera que restituirlo. En suma, pensamos que, en principio, lo
pagado que no se convirti en utilidad del incapaz, es irrepetible. De lo contrario el art. 734 carecera de sentido. Pero
hay que hacer una importante excepcin: si el pagador demuestra que lo pagado no fue invertido por el menor, ni
gastado, ni dilapidado, sino que se conserva en su patrimonio, entonces la accin de repeticin tendra un slido
apoyo en el art. 1052 , ya citado, adems de otros fundamentos de equidad no menos importantes. Una cosa es evitar
un perjuicio al incapaz y otra proteger un enriquecimiento sin causa. Pues no otra cosa significa obligar al deudor a
pagar dos veces, a pesar de demostrar que ha hecho el pago y que lo pagado se mantiene inclume en el patrimonio
del acreedor incapaz.
694.
Debemos agregar que la prueba del pago no puede hacerse en este caso por recibo o confesin emanada del incapaz,
que por serlo, no puede otorgar vlidamente dichos actos. El pagador deber munirse de otras pruebas extraas al incapaz.
695.
INCAPACIDAD SOBREVINIENTE.
Dispone el art. 735 que si el acreedor capaz de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor
que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligacin.
Esta disposicin contempla una hiptesis singular: la de una persona capaz al contraer la obligacin y que luego, entre ese
momento y el del pago, deviene incapaz. El Cdigo se aparta de la solucin general segn la cual el pago hecho a un
incapaz es nulo; por el contrario, en esta situacin lo considera vlido, a menos que el pagador supiera que el acreedor haba
cado en incapacidad.
Es una solucin fundada en una razn de seguridad jurdica y de proteccin del pagador de buena fe. Cuando se ha
contratado con una persona capaz y no se tiene noticias de que haya cado en interdiccin, la buena fe y la confianza en los
negocios exige atribuirle carcter definitivo al pago.
El que pretende la nulidad del pago debe probar la mala fe del pagador.
La importancia prctica de esta disposicin queda en buena medida disminuida si se piensa que el recibo y la confesin del
interdicto no sirven para probar el pago, puesto que emanan de un incapaz. Empero, consideramos justo, en las
circunstancias de hecho previstas por la norma, atribuir al recibo el carcter de principio de prueba por escrito.
a) Principio de identidad.
Cuando se trata de una obligacin de dar, el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa que prometi; y ste no puede
ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor (art. 740). Claro est que el acreedor puede
aceptar otra cosa; sera la aceptacin de una dacin en pago. Pero no puede ser obligado a recibirla.
Si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que no
sea el de la obligacin (art. 741), aunque sea ms valioso que el prometido.
Pero respecto de las obligaciones de dar, se ha declarado, a nuestro juicio con razn, que el principio de la identidad no se
ve afectado cuando el deudor entrega una cosa de mejor calidad por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor.
698.
b) Principio de la integridad.
El pago debe ser ntegro; el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742). Y si se debiese una suma de
dinero con intereses, el pago no se estimar ntegro sino pagndose todos los intereses con el capital (art. 744). Es una
solucin lgica. El pago debe ser completo y hecho en la oportunidad debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir
pagos parciales, con frecuencia se vera perjudicado en sus intereses, ya que no se le paga lo adecuado. En la prctica de los
tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligacin se presente a juicio depositando una suma de dinero que cubre
parte de la deuda, para paralizar el procedimiento. El acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecucin adelante
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para cobrarse el monto total; pero no puede rechazar el pago de la parte lquida de una deuda, en tanto la fraccin ilquida
tenga que determinarse en oportunidad de practicarse la respectiva liquidacin, de la cual debe deducirse el pago efectuado.
Ya dijimos que si la deuda lleva intereses, deben depositarse todos los correspondientes hasta el da del pago. Sin embargo,
se ha decidido, con razn, que una diferencia mnima en los intereses no autoriza a rechazar la consignacin, que debe
aceptarse intimando al deudor el depsito del resto. Es una plausible aplicacin del principio de la buena fe.
Va de suyo que la obligacin de pago ntegro se refiere a cada obligacin por separado; de tal modo que si el mismo deudor
tiene respecto del mismo acreedor varias obligaciones distintas, el acreedor no podra negarse a recibir el pago de una de
ellas so pretexto de que hay otras obligaciones pendientes.
699.
Tambin autoriza el pago parcial la clusula cuando pudiere el deudor; el juez podra, segn la situacin econmica
de ste, admitir el pago en cuotas, es decir, el pago parcial de la deuda.
701.
12
Cabe preguntarse si el accipiens puede reclamar la nulidad an en el caso de que est a cubierto de la accin de
reivindicacin del verdadero propietario por ser adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Parecera que en este caso carece
de inters jurdico en la nulidad, desde que la circunstancia de no pertenecer la cosa al pagador no puede perjudicarlo; pero
como bien dice LUZZATTO, el derecho no tutela solamente intereses patrimoniales y el inters de naturaleza tica del
accipiens de no admitir una cosa usurpada a otro es muy apreciable tambin del punto de vista jurdico y suficiente para
justificar la accin de nulidad del pago.
705.
Obvio resulta agregar que para demandar la nulidad del pago, el accipiens debe ofrecer la restitucin de la cosa; por
ello, carecer de este derecho si la ha consumido.
Pero cabe preguntarse qu ocurre si la cosa se ha perdido en poder del accipiens por caso fortuito. La mayor parte de los
autores se inclina por sostener que el acreedor puede demandar la nulidad del pago aunque no pueda devolver la cosa,
porque los riesgos deben quedar a cargo de quien hizo el pago nulo. Nos parece una solucin discutible. Si la cosa lo mismo
se hubiera perdido, fuera de propiedad del solvens o de un tercero, ello significa que el accipiens no ha sufrido perjuicio
alguno por la circunstancia de que perteneciera en verdad a un tercero. Y, desde luego, no cabe duda de que no hay accin
de nulidad, cuando se trata de una cosa mueble no robada ni perdida. En tal supuesto, el accipiens adquiri la propiedad de
la cosa desde el momento en que recibi la posesin. Y como las cosas perecen para su dueo, es obvio que debe cargar con
las consecuencias del caso fortuito.
Diferente es el supuesto de deterioro de la cosa ajena por fuerza mayor. En este caso, el accipiens acompaa la accin de
nulidad con la restitucin de la cosa en el estado en que se encuentra; su accin deviene as procedente conforme a los
principios generales.
706.
Tampoco tiene accin de nulidad el accipiens cuando el pago ha quedado convalidado por adquisicin del dominio de
la cosa por el pagador o por ratificacin del verdadero dueo. Se aplican aqu los principios de la venta de cosa ajena (vase
Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 85 y sigs.).
707.
Veamos ahora algunas situaciones especiales. Supngase que se hubiera designado como lugar de pago el domicilio
del deudor y luego ste se muda. En tal caso, el acreedor podr exigirlo en el anterior domicilio o en el nuevo, a su eleccin
(art. 748). Y naturalmente, si el lugar de pago es el domicilio del acreedor y ste se muda, el deudor podr elegir entre uno y
otro para hacer el pago.
Sin embargo, creemos que estas soluciones deben aplicarse de buena fe. Si el cambio de domicilio del deudor no le
ocasiona al acreedor ninguna molestia ni gasto (por ejemplo, si el desplazamiento es de poca distancia) debe entenderse que
el acreedor est obligado a recibir el pago en el nuevo domicilio.
Si se hubieran designado varios lugares para el pago, en forma alternativa, corresponde al deudor la eleccin del lugar en
que debe hacerse (arg. art. 637).
13
710.
Por lugar en el que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin debe entenderse aquel que la cosa
habitualmente estaba en ese momento; por tanto, si accidentalmente ha estado en otro, el lugar de entrega no es ste sino el
habitual.
712.
Si no se pudiere probar fehacientemente el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin,
sta debe ser cumplida en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento (art. 747).
713.
c) Otras obligaciones.
Cualquier otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o sumas de dinero, deber pagarse en el domicilio del
deudor al tiempo de vencimiento de la obligacin (art. 747). Esta es, pues, la regla supletoria general; el domicilio del
deudor ser el lugar de pago no slo para toda otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo cierto o la de dar sumas
de dinero, sino tambin para stas, cuando no se pueda probar el lugar en que se encontraba la cosa cierta o el lugar de
celebracin de la obligacin de dar sumas de dinero.
715.
El sistema legal sera claro, si no fuera que el art. 1212 viene a complicarlo. Se trata de una disposicin referida a los
contratos, segn la cual el lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la
naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare
de domicilio o falleciere; agregando el artculo siguiente que si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo
que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.
Cmo conciliar el art. 1212 con el sistema de los arts. 618 y 747?
Aunque no es sta una tarea fcil, creemos que los textos pueden llegar a armonizarse, sobre las siguientes bases:
1) Las reglas del art. 618 relativas al pago de las obligaciones de dar sumas de dinero son especficas y deben
predominar sobre las genricas del art. 1212;
2) Dentro de las obligaciones cuyo lugar de pago est indicado por la naturaleza de la obligacin (art. 1212) debe
considerarse incluido el supuesto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado, que deben pagarse en el
lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato (art. 747). Con lo cual tenemos desbrozadas la
mayor parte de las dificultades. En efecto, trtese o no de obligaciones contractuales, se aplican las siguientes normas
para determinar el lugar del pago:
1) Ante todo el lugar designado;
2) Si no lo hay y se trata de una suma de dinero, el lugar en que se ha contrado la obligacin;
3) Si no lo hay y se trata de la entrega de una cosa cierta, el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de
contraerse la obligacin.
Queda a resolver el supuesto de obligaciones que no sean de entrega de sumas de dinero o de cosas ciertas y determinadas.
En tal supuesto, habr que distinguir segn se trate de obligaciones contractuales (regidas por los arts. 1212 y 1213) o
legales (regidas por el art. 747). Las primeras, deben pagarse en el lugar en que el contrato fue hecho si fuere el del
domicilio del deudor; y si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, el pago deber llevarse a efecto en el
domicilio del deudor al tiempo de cumplirse la obligacin (arts. 1212 y 1213). Si se tratase de obligaciones legales, el pago
deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento, conforme lo establece el art. 747.
716.
14
cumplimiento es regida por el Cdigo Civil; la otra la de la competencia lo es por los Cdigos de Procedimientos
locales.
La posible divergencia entre el lugar del cumplimiento y el lugar de la competencia judicial, plantea un problema de difcil
solucin cuando se trata de una consignacin judicial que, como pago, debe hacerse en el lugar de cumplimiento, y como
demanda, ante el juez competente por razn del lugar. En un caso judicial se resolvi que deba darse preferencia al lugar
designado para el pago, aunque las partes haban acordado someter sus divergencias a otro tribunal.
717.
DOMICILIO ESPECIAL.
La fijacin de un domicilio contractual significa designacin implcita del lugar de pago?
La cuestin es dudosa y depende de los trminos en que est redactada la clusula. Pero en principio la respuesta debe ser
negativa. Una cosa es el domicilio y otra el lugar de pago, cuya determinacin se ajusta a lo dispuesto en los arts. 618 y
747. Pero en los casos en que estos preceptos establecen que la obligacin debe pagarse en el domicilio, se alude al
contractual, si lo hubiere.
REGLAS GENERALES.
Si el plazo est fijado en la obligacin, el pago debe ser hecho en el da del vencimiento (art. 750). La fijacin del plazo
puede ser expresa o tcita (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1105).
Como en nuestro derecho el plazo se reputa establecido tanto en favor del acreedor como del deudor, el primero puede
rechazar un pago que quisiera hacerse antes del vencimiento (art. 570), salvo, claro est, que de la obligacin resultara que
el trmino se puso slo en beneficio del deudor. En la legislacin comparada prevalece el sistema de considerar al plazo
como un beneficio otorgado al deudor y de autorizar a ste a liberarse de la obligacin tan pronto le sea posible, aunque
todava no haya vencido el trmino, a menos que del contrato resultara expresa o tcitamente que ste fue convenido en
beneficio de ambas partes (Cdigo francs, art. 187; italiano, art. 1184; alemn, art. 271; suizo, art. 81; brasileo, art. 126;
venezolano, art. 1214; mexicano, art. 2522).
Claro est que nada se opone a que, de comn acuerdo, las partes resuelvan extinguir la obligacin antes del vencimiento
del plazo; pero como esa solucin depende de la voluntad comn, no sera admisible la pretensin del deudor de que se le
hiciere una quita en razn del pago adelantado; as lo establece el art. 755 en una disposicin que bien poda omitirse, tan
obvia es la solucin contenida en ella.
719.
Si el deudor ha pagado antes del vencimiento, no tiene derecho a repetir lo pagado (art. 791, inc. 1). Cabe notar que
el art. 571, segundo apartado, dispona que el pago hecho antes del plazo permita repetir lo pagado, si se haca ignorando la
existencia del plazo. Era una contradiccin palmaria con el art. 791, inc. 1, contradiccin que la ley 17.711 <> elimin
derogando el art. 571, 2 apartado.
720.
El art. 753 , luego de establecer la caducidad del plazo para el supuesto de insolvencia del deudor, agrega que si la
deuda fuere solidaria, no ser exigible contra los codeudores que no hubiesen provocado el concurso. La inteligencia de
esta disposicin ha suscitado opiniones contradictorias. Para algunos autores, el art. 753 alude a los codeudores que no han
pedido el concurso o la quiebra del codeudor; otros sostienen que la ley alude a los codeudores que no han provocado o
dado pie a su propio concurso. Esta nos parece la interpretacin ms razonable. No es lgico que el codeudor que actuando
como acreedor de su codeudor, pide su concurso se vea perjudicado por su conducta encaminada a una lcita y justa
proteccin de sus intereses. Ms razonable es interpretar el texto en el sentido de que slo los codeudores que han cado en
insolvencia pierden el beneficio del plazo y que no lo pierden los otros codeudores solidarios no concursados.
722.
15
prorrog por treinta das la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales. Fueron soluciones absolutamente
circunstanciales.
Nuestro Cdigo no admite el plazo de gracia, interesante institucin del derecho romano (adoptada por el Cdigo francs,
art. 1244), que reconoca al juez la facultad de conceder al deudor un nuevo plazo, en situaciones de excepcin y cuando
esa solucin apareciera impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad.
2. Obligaciones sin plazo determinado
723.
El principal problema en esta materia es establecer claramente la distincin entre plazo indeterminado y plazo tcito.
A primera vista, la distincin es sencilla, pues en el primer caso no hay plazo y en el segundo s lo hay, slo que no es
expreso. Pero la dificultad se presenta sobre todo en ciertos plazos tcitos, cuyo vencimiento no resulta con precisin y que
tiene que ser determinado por el juez. As ocurre, por ejemplo, cuando el contrato de compraventa dispone que la escritura
se otorgar cuando concluyan los trmites ante la Direccin General Impositiva, cuando se despachen los certificados
administrativos, cuando el Instituto Nacional de Previsin Social acuerde el prstamo solicitado, etctera. Hasta 1963,
fecha de un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala A, estas clusulas eran consideradas como casos tpicos de plazos
indeterminados, cuya fijacin corresponda al juez. Pero como lo demostr el doctor de ABELLEYRA, que llev la palabra
del tribunal en aquel fallo, aqulla era una concepcin errnea. El plazo es indeterminado cuando el contrato no ofrece
elementos para determinarlo; la funcin del juez es integrativa del acuerdo de voluntades. Pero cuando se estipulan aquellas
clusulas u otras similares es obvio que las partes no entendieron sino otorgarse un tiempo razonable para cumplir con las
diligencias previstas. Aqu la decisin del juez no viene a integrar el acuerdo de voluntades como un elemento del acto que
falta (el plazo de cumplimiento), sino a interpretar la voluntad de ellas, pues slo se trata de precisar cul es el tiempo
razonable que ellas entendieron concederse para el cumplimiento de sus obligaciones.
Esta distincin tiene gran importancia prctica, pues tratndose de plazo tcito basta la interpelacin para colocar en mora
al deudor, en tanto que tratndose de obligaciones sin plazo o de plazo indeterminado, el deudor queda en mora recin
cuando se vence el plazo fijado por el juez (art. 509 , ref. por ley 17.711 <>).
725.
Por iguales razones, pensamos que no es apropiado hablar de fijacin retrospectiva de plazo indeterminado. O hay
plazo indeterminado, en cuyo caso el juez debe fijarlo siempre para el futuro, o hay plazo tcito ya vencido, en cuyo caso el
juez no fija el plazo, sino que se limita a establecer el momento en el cual qued cumplido conforme a la voluntad tcita de
las partes.
726. Antes
de la sancin de la ley 17.711 <>se discuta si la fijacin judicial de plazo deba hacerse en juicio sumario u
ordinario, aunque predominaba la ltima opinin, que significaba dilatar desmesuradamente una decisin que poda y deba
tomarse sobre la base de elementos de juicio que pueden aportarse sin dificultad en el sumario. El nuevo art. 509 ha dado
fuerza legal a esta solucin: la fijacin del plazo debe tramitar por va sumaria. Claro est que si el acreedor, conforme al
derecho que le confiere esa norma, acumula las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento de la obligacin, y esta
ltima debe tramitar por va ordinaria, tambin seguir este proceso la fijacin del plazo.
727.
REGLA GENERAL.
Nuestro Cdigo no contiene una regla general relativa a quin debe cargar con los gastos del pago. Pero hay acuerdo
unnime en que ellos pesan sobre el deudor. Esta solucin viene impuesta por las siguientes consideraciones:
a) toda la actividad requerida para el cumplimiento de la obligacin atae al deudor (as como la del recibo incumbe al
acreedor);
b) si el acreedor debiese cargar con dichos gastos, no recibira el pago ntegro, sino disminuido;
c) sta es, finalmente, la solucin expresamente consagrada por el Cdigo para la compraventa (art. 1415), que puede
considerarse como contrato tipo. En los contratos bilaterales, en que ambas partes tienen obligaciones a su cargo, el
principio es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay
contratos, sin embargo, en que una de las partes asume sus obligaciones exclusiva o principalmente en inters de la
otra parte. As ocurre, por ejemplo: en el mandato o en el depsito. Es justo que en estos casos los gastos ocasionados
al mandatario o depositario por el cumplimiento de sus obligaciones corran por cuenta del mandante o depositante.
As lo disponen los arts. 1948 y 2224.
Estas soluciones se aplican tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer.
16
De ms est decirlo, las partes pueden, por mutuo acuerdo, poner a cargo del acreedor los gastos del pago. Las reglas a que
acabamos de aludir son simplemente supletorias.
CARGA DE LA PRUEBA.
La prueba del pago corresponde a quien lo invoca; no es sta sino la aplicacin del principio general en materia de prueba.
En consecuencia, ser el deudor quien deber acreditarlo.
Debe hacerse la excepcin de las obligaciones de no hacer; en tanto el acreedor no produzca prueba de que la obligacin ha
sido violada, debe presumirse que el deudor cumpli con su deber de abstencin.
730.
MEDIOS DE PRUEBA.
Largamente se ha discutido en nuestro derecho sobre si el art. 1193, que dispone que los contratos que tengan por objeto
una cantidad de ms de diez mil pesos no pueden probarse por testigos, es aplicable el pago:
a) Segn una primera teora, el art. 1193 rige tambin con relacin al pago, lo que significa que no puede probarse por
testigos ni por presunciones si excediera de diez mil pesos, a menos que se tratara de alguna de las situaciones
previstas en el art. 1191.
b) Pero ha terminado por prevalecer un criterio amplio. La limitacin del art. 1193 no es aplicable al pago:
1) porque no se trata de un contrato (y el art. 1193 se refiere especficamente a stos), sino de un acto jurdico;
2) porque el art. 1191 permite que se prueben por cualquier medio aquellos contratos en los que ha habido
principio de cumplimiento y es obvio que ese principio de cumplimiento debe poder probarse por cualquier
medio (incluso testigos y presunciones), porque de lo contrario la disposicin carecera de sentido. En suma, el
pago puede probarse sin restriccin legal alguna.
Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo gnero de prueba sin sujecin a las limitaciones del art. 1193, y
otra el criterio con que esa prueba debe ser valorada por el juez. No hay que olvidar que el deudor tiene siempre a su
disposicin un medio excelente de prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo est en la prctica de los
negocios; que, por lo tanto, el deudor que poda haber exigido el recibo y no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su
propia incuria o negligencia. Pensamos, por tanto, que el juez debe examinar la prueba del pago que no conste en el recibo
con un criterio severo y restrictivo.
La misma razn de seguridad jurdica que nos mueve a sostener la severidad en la apreciacin de la prueba del pago, ha
inducido al legislador a exigir que dicha prueba sea documentada para hacer viable la excepcin del pago en el juicio
ejecutivo (art. 544, inc. 6, Cd. Procesal).
732.
a) Forma y contenido.
Carece de toda exigencia formal, como no sea la firma del acreedor o su representado. Pero conviene que especifique con la
mayor claridad posible no slo la suma o cosa pagada, sino tambin la deuda que se paga, la fecha, etc.
Por excepcin, el art. 1184, inc. 11 establece que deben ser hechos en escritura pblica los pagos de obligaciones
consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Es una exigencia
excesiva, que recarga innecesariamente los gastos del recibo. Pero esto no quiere decir que en este caso el instrumento
privado carezca de valor, porque siempre le queda al pagador el poder de accionar para que el recibo privado se eleve a
escritura pblica, si el que recibi el pago pretendiera desconocer su valor (art. 1185), solucin que en buena medida priva
de efectos a la exigencia de la escritura pblica contenida en la norma antes citada.
El acreedor no puede consignar en el recibo ninguna manifestacin que importe alterar, modificar o agravar las
obligaciones a cargo del deudor; ste podr negarse a admitir un recibo redactado en tales condiciones; y si el acreedor
insistiere, el deudor deber recurrir a la consignacin del pago.
En cuanto al valor de los recibos firmados a ruego o a cuyo pie el acreedor ha puesto su impresin digital, vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 928 y 929.
733.
b) Valor probatorio.
Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho por instrumento pblico o privado. La circunstancia de encontrarse el
recibo en poder del deudor, de su mandatario o nuncio o de un tercero a quien aqul lo entreg, hace presumir la realizacin
del pago. El acreedor que sostenga que, no obstante ello, el pago no se ha hecho efectivo (por ejemplo: porque el recibo le
fue sustrado o arrancado con violencia o fraude), debe probarlo. En cambio, el recibo que se encuentra en poder del
acreedor no prueba el pago; debe presumirse que ha sido redactada slo para tenerlo preparado para el momento en que el
pago se hiciera efectivo.
El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros?
Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distincin: si los terceros actan en ejercicio de la accin de su
deudor (por ejemplo, acreedores que ejercen la accin subrogatoria), la fecha cierta no es necesaria. En cambio, si actan en
ejercicio de un derecho propio, ella sera necesaria. Pero no creemos que esta regla pueda aplicarse rgidamente. Como dice
GALLI, ella puede resultar excesivamente rigurosa y hasta injusta aplicada respecto de ciertos deudores que con toda
normalidad han satisfecho su deuda y tienen documentado el pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de deudas en
las que es unnime extender un comprobante simple, que no siempre se protocoliza ni registra. Asi, por ejemplo: los obreros
contratados por el empresario y los proveedores de materiales tienen accin directa contra el dueo de la obra por cobro de
17
sus crditos, pero slo hasta la concurrencia de la suma debida por el dueo al empresario (art. 1645); segn la solucin
predominante, que por nuestra parte compartimos, los recibos sin fecha cierta suscriptos por el empresario pueden ser
opuestos a los obreros y contratistas (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1172).
En suma, la exigencia de fecha cierta como condicin de validez del recibo respecto de terceros debe apreciarse con criterio
eminentemente circunstancial.
734.
OTRAS PRUEBAS.
El pago puede resultar tambin de otras pruebas, algunas de las cuales merecen una consideracin especial.
Qu valor tienen las constancias de pago no firmadas por el acreedor, pero escritas por l al margen o al dorso del ttulo de
la obligacin?
Pensamos que, hllese el documento en poder del acreedor o del deudor, constituyen prueba suficiente, a menos que el
acreedor o sus sucesores demuestren fehacientemente que no hubo pago.
Tambin suelen encontrarse anotaciones en libros o papeles personales de una de las partes. Si tales anotaciones mencionan
pagos efectuados por el dueo de los libros o papeles, forzoso ser concluir que no constituyen prueba de ellos, porque
nadie se puede crear un ttulo por s mismo; a veces, sin embargo, estas anotaciones, atentas las circunstancias del caso,
pueden tener un valor indiciario que, unido a otras pruebas, forme la conviccin judicial de la efectividad del pago. En
cambio, si de esos papeles o libros existentes en poder del acreedor resulta inequvocamente la liberacin del deudor, deben
tenerse como prueba suficiente.
Qu ocurre si estos papeles mencionan a la vez pagos y recibos de dinero? Podr la otra parte ampararse en la constancia
del pago que ella ha hecho y negar valor probatorio a la constancia del que ha recibido?
Dicen PLANIOL y RIPERT, con razn, que el principio de la indivisibilidad de la confesin, que tal son en cierto modo los
registros privados, obliga al deudor a no utilizar en su favor solamente lo que sea propicio a sus pretensiones.
EL PROBLEMA.
Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones de la misma naturaleza y que el segundo entregue al
primero una suma que no las cubre totalmente: a qu deuda se imputar ese pago?
La ley prev distintas soluciones, segn los casos:
a) que la eleccin corresponda al deudor;
b) que corresponda al acreedor (con las reservas que se vern);
c) que sea hecha por la misma ley.
738.
18
d) Si se debiesen capital e intereses, no puede ser imputado el pago al capital, pues los intereses deben ser satisfechos
primero (art. 776). Y si se hiciere por cuenta del capital e intereses, se imputar primero a los intereses, a no ser que el
acreedor diere recibo por cuenta del capital (art. 777). Nuestra ley no distingue entre intereses moratorios y
compensatorios; en ambos casos la solucin es la misma.
En todos estos casos, la limitacin de la facultad de eleccin del deudor se inspira en la proteccin de los intereses del
acreedor. Pero cabe preguntarse si no deber reconocerse otra limitacin en proteccin de intereses de terceros. La cuestin
se presenta si una deuda es personal y otra solidaria (o afianzada por un tercero) y el deudor pretende imputar el pago a la
primera. En defecto de una norma que lo prohba, debe admitirse su derecho a hacerlo, a menos que la eleccin as hecha
aparezca abusiva y concebida con el propsito de perjudicar a ese tercero.
739.
el recibo, el deudor no podr impugnar la imputacin contenida en l, a menos que haya mediado dolo,
violencia o sorpresa por parte del acreedor (art. 775). Llama la atencin el vicio de sorpresa, que la ley ha mencionado junto
con el dolo y la violencia. Sin duda, la sorpresa participa, en el fondo, de la naturaleza del dolo; pero el legislador ha
querido que en este caso se ponga menos rigor que el habitual en la apreciacin de la accin dolosa. Bastar cualquier
aprovechamiento abusivo de la ignorancia, la inexperiencia, la buena fe del deudor o bien la falta de advertencia sobre la
imputacin desfavorable contenida en el recibo.
741.
MODIFICACIN DE LA IMPUTACIN.
Una vez hecha la imputacin, ella no puede ser modificada por voluntad unilateral del que la hubiese hecho, sea el acreedor
o el deudor. Pero podrn hacerlo de comn acuerdo. En efecto, aqu se trata slo del inters privado de las partes, materia
en la cual reina el principio de la autonoma de la voluntad. Inclusive las normas del art. 778 slo tienen carcter supletorio.
Sin embargo, esta facultad de modificar de comn acuerdo la imputacin tiene algunas limitaciones:
a) si como efecto de la imputacin realizada hubiera resultado extinguida una deuda con fianza, la fianza quedar
extinguida, por ms que las partes modifiquen la imputacin; la nueva estipulacin, en efecto, no podra tener por
consecuencia hacer revivir lo que ha quedado extinguido;
b) de igual modo, si las partes hubieran imputado el pago a una obligacin hipotecaria, el acreedor y el deudor no
podran, variando la imputacin, hacer revivir la hipoteca y oponerla a un segundo acreedor hipotecario;
c) si la modificacin ha sido hecha para defraudar a terceros acreedores, stos pueden ejercer la accin pauliana: la
modificacin de la imputacin no les ser oponible, vale decir, no tendr efecto respecto de ellos.
Como puede apreciarse, se trata de limitaciones admitidas en proteccin de los intereses de terceros.
19
743.
EFECTO ESENCIAL.
El efecto esencial del pago es la liberacin del deudor; se extingue no slo la deuda principal, sino tambin los accesorios:
prendas, hipotecas, fianzas, intereses, etc. El deudor tendr, en consecuencia, los siguientes derechos:
a) los que surgen de la misma liberacin: levantamiento de la hipoteca, devolucin de la cosa dada en prenda, de los
ttulos entregados en caucin;
b) el de repeler las acciones del acreedor.
El pago fija de manera irrevocable la situacin de las partes. El pagador no puede reclamar la devolucin de lo pagado,
salvo que se trate de un pago indebido. El accipiens no puede pretender que lo pagado no se ajusta a lo debido, si lo ha
recibido sin salvedad ni reservas. En esas condiciones, el efecto cancelatorio del pago es un derecho adquirido inalterable,
sobre el cual no podra volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitucin Nacional La
Corte Suprema se ha preocupado de mantener firmemente el principio del efecto cancelatorio del pago, como medio de
colocar las relaciones de las partes sobre bases claras y ciertas. Particular importancia tiene a este respecto un fallo dictado
en el siguiente caso: de acuerdo con una primera jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes
11.729 <>y 11.110 <>eran incompatibles; pero en 1947 se modific esa jurisprudencia en el sentido de la compatibilidad de
ambos. Los actores que, de acuerdo con las primeras decisiones de la Corte, no haban recibido la indemnizacin de
despido, lo reclamaron judicialmente; pero el Tribunal resolvi que el pago hecho por el patrn a sus obreros de lo que
segn la ley y la jurisprudencia interpretativa de ese momento les corresponda, y recibido por ellos sin reserva ni salvedad
alguna, es definitivo y no puede dar lugar a posterior reclamo aunque vare la jurisprudencia interpretativa.
743-1.
Se ha resuelto acertadamente, que tampoco tiene efectos cancelatorios el pago recibido sin reservas, de una suma de
alimentos inferior a la fijada judicialmente, de modo que el alimentado puede reclamar la diferencia. Es tan esencial el pago
ntegro de los alimentos debidos y tan frecuentes los pagos a cuenta hechos por el alimentante, que sera muy injusta y
grave otra solucin, puesto que se trata nada menos que de asegurar al alimentado, el pago ntegro de lo que es vital para el
sostn econmico de su vida. Aunque el fallo citado slo se refiere a los alimentos fijados judicialmente (que era el
supuesto del caso juzgado), es obvio que la misma solucin es aplicable a los alimentos convenidos entre alimentante y
alimentado.
744.
EFECTOS ACCIDENTALES.
A veces el pago tiene efectos accidentales muy importantes:
a) Ante todo, importa el reconocimiento de una obligacin preexistente; en consecuencia, se producen los siguientes
efectos:
1) interrumpe la prescripcin, consecuencia que tiene especial importancia cuando se trata de pagos parciales;
2) hace irrepetible lo pagado a causa de una obligacin natural, siempre que se trate de un pago voluntario; en
cambio, si fuera hecho forzadamente como consecuencia del dolo o violencia, no hay reconocimiento ni se
pierde el derecho a repetir lo pagado.
o
Puede tener efectos de confirmacin o convalidacin de un acto que adolece de nulidad relativa, si ha sido
cumplido por quien poda alegar la nulidad. En efecto, el pago implica ejecutar el contrato, siendo por tanto de
aplicacin el art. 1063. Se entiende que para que este efecto se produzca es menester que haya desaparecido el
vicio que invalidaba el acto (art. 1061) y que el pago sea voluntario y no forzado.
En los contratos celebrados con seas o arras, en los cuales una de las partes tiene derecho a arrepentirse
perdiendo la sea, el pago del resto de lo debido o de una parte, impide en adelante el arrepentimiento. El
contrato queda definitivamente consolidado (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 317).
Advirtase que en todos estos casos se produce una situacin paradojal. El pago por una parte libera (total o parcialmente)
al deudor, y por otra infunde un renovado vigor a la obligacin al reconocerla, confirmarla o consolidarla.
745.
LIBERACIN FORZADA.
Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su deudor, oponindose, por ejemplo, a la cancelacin de una hipoteca o a la
restitucin de la cosa dada en prenda, al levantamiento de embargos o inhibiciones, el deudor tiene derecho a reclamar la
liberacin judicialmente (art. 505). El mandato judicial se cumplir bien sea librando oficio al Registro de la Propiedad
(caso de hipotecas, embargos, etc.), o bien disponiendo el secuestro de la cosa dada en prenda.
20
CONCEPTO.
El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestacin a que el deudor se oblig. Es el cumplimiento exacto
de lo debido. Pero puede ocurrir que interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningn
inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestacin diferente, quedando con esa entrega extinguida su obligacin.
Es esto lo que se llama dacin en pago.
856.
REQUISITOS.
Para que haya dacin en pago deben estar reunidos los siguientes requisitos:
a) Una obligacin preexistente que se extinga por efecto de la dacin en pago, requisito sin el cual sta sera un pago
indebido.
b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple promesa de pagar otra cosa, aunque
esa promesa sea aceptada como modo de extincin anterior. Eso sera novacin.
El art. 779 agrega que la cosa entregada no debe consistir en una suma de dinero. Es un requisito inslito, no exigido en la
legislacin comparada. Porque no hay duda que ningn inconveniente existe en liberarse de una obligacin dando una suma
de dinero, cuando se ha prometido una cosa o una prestacin de servicios. GALLI, luego de reconocer que esta convencin
es perfectamente posible, dice en defensa de la disposicin del art. 779 que ese acuerdo, aunque legtimo, no constituira la
figura jurdica de la dacin en pago. Pero es obvio que tendra sentido distinguir ambas convenciones, si de tal distincin
resultara la aplicacin de un rgimen legal diferente; pero como se no es nuestro caso, carece de sentido hacerlo.
c) El consentimiento del acreedor; en tanto el pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor que est obligado
a recibirlo, la dacin en pago requiere indispensablemente su conformidad.
857.
NATURALEZA JURDICA.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de la dacin en pago:
a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de cumplimiento. Pero este punto de vista
se hace pasible de serias objeciones: el pago supone entregar exactamente lo que se prometi, en tanto que en la
dacin se entrega una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin,
mientras que la dacin requiere inevitablemente la conformidad de aqul.
b) Para otros, lo que hay es una novacin seguida de cumplimiento inmediato. Se admite que hay pago, pero de la nueva
obligacin. La circunstancia de que la novacin y el cumplimiento de la nueva obligacin se produzcan en el mismo
instante no elimina la realidad del proceso jurdico.
Por nuestra parte, creemos que esta ltima teora, si bien no ofrece inconvenientes prcticos, los tiene en el plano terico.
Resulta excesivamente complicado y, a nuestro juicio, falso, ver en la esencia de la dacin en pago una novacin. La
voluntad de las partes no est dirigida a novar (es decir, a sustituir una obligacin por otra), sino a extinguir una obligacin
preexistente. Nos parece ms simple y exacto hablar de una convencin liberatoria de caracteres propios (ver nota 5), que
no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novacin.
858.
Se sostiene que VLEZ SARSFIELD ha adherido a la idea de la novacin al disponer en el art. 783 que si el
acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho a ser indemnizado como
comprador, mas no podr hacer revivir la obligacin primitiva. Pero para explicar esta solucin, no es indispensable recurrir
a la idea de la novacin. La solucin se justifica por razones de conveniencia prctica; porque es bueno que todo el que
transmite una cosa a ttulo oneroso, deba responder por eviccin y por vicios redhibitorios, tal como lo disponen los arts.
2089 y 2165; y puesto que por esa va se obtiene una satisfaccin cumplida de los intereses del acreedor, es razonable que
no reviva la obligacin anterior. En otras palabras: la solucin del art. 783 se justifica porque es buena en s misma y no
porque la dacin en pago sea novacin.
859.
CAPACIDAD.
Hemos visto en otro lugar que la regla segn la cual tanto el pagador como el que recibe el pago deben ser personas
capaces, no es de aplicacin rigurosa al supuesto de cumplimiento normal (vase n 671 y 691). En cambio s lo es en la
dacin en pago, porque sta implica una nueva convencin y, por consiguiente, se requiere en ambas partes capacidad para
contratar. Son aplicables sobre el punto las reglas relativas a la compraventa, trtese de capacidad de hecho o de derecho
(arts. 780, 781 y 1439).
860.
21
861.
EFECTOS.
La dacin en pago produce los efectos ordinarios del pago: extincin de la obligacin y consiguiente liberacin del deudor
con facultad de ste de exigir la cancelacin de los gravmenes y garantas; liberacin, asimismo, de los fiadores o
codeudores solidarios.
Adems, los arts. 780 y 781 establecen estos efectos especiales:
a) Si lo que se da en pago es un crdito, la dacin se rige por las normas de la cesin de crditos. En consecuencia, el
solvens responde por la existencia y legitimidad del crdito (art. 1476) e inclusive, la garanta puede extenderse a la
solvencia misma del deudor (vase sobre el punto Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 581 y s.).
b) Si lo que se da en pago es una cosa, se aplicarn las normas de la compraventa. Esto significa que el deudor es
responsable por eviccin y vicios redhibitorios.
Es necesario observar la defectuosa redaccin del art. 781, segn el cual se aplicarn las reglas de la compraventa si se
determinase el precio de la cosa. Significa esto que si no hay precio determinado de la cosa no se aplican dichas reglas?
Evidentemente, no es sta la interpretacin correcta del artculo. Dichas reglas se aplicarn haya o no precio fijado para la
cosa; en verdad, el precio resulta tcitamente del acto mismo de la dacin en pago. Cuando se entrega una cosa en
sustitucin del pago de una suma de dinero, es obvio que se ha asignado tcitamente a la cosa el valor de dicha suma;
cuando la entrega es en sustitucin de otras cosas o servicios, el precio ser el valor de estas cosas o servicios.
862.
II. NOVACIN
1. Nociones generales
863.
CONCEPTO.
Hay novacin cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una obligacin pendiente y convienen en sustituirla por
una nueva obligacin. Esta nueva obligacin nacida de la novacin es la condicin de la extincin de la anterior. La
extincin de la obligacin primitiva no slo es el efecto, sino tambin la causa de la nueva obligacin; la caracterstica de
esta unidad compleja creacin-extincin, es, dice SANCHO REBULLIDA, la mutua interpendencia causal: se extingue la
obligacin primitiva porque nace otra nueva; nace una obligacin nueva para extinguir la anterior y ocupar su sitio.
El Cdigo la define como la transformacin de una obligacin en otra (art. 801); esa definicin es exacta slo desde el
punto de vista econmico, pues desde el ngulo jurdico no hay tal transformacin, sin la extincin de una obligacin y el
nacimiento de otra.
Hay dos especies o clases de novacin: la objetiva, en la cual lo que se cambia es el objeto de la obligacin, pero los sujetos
siguen siendo los mismos; y la subjetiva, en la cual la prestacin permanece invariable y lo que cambia es el sujeto, ya sea
el acreedor o el deudor.
864.
22
relativo al cambio de deudor o acreedor para ser regido por la cesin de crditos o de deudas, la delegacin y la
expromisin (vase Cdigo italiano art. 1235). Otros Cdigos han incluido disposiciones relativas tambin a la novacin
subjetiva (Cdigo brasileo, arts. 999 y s.; venezolano, arts. 1314 y s.; portugus, arts. 857 y s.).
865.
ELEMENTOS DE LA NOVACIN.
Para que haya novacin es necesario que estn reunidos los siguientes elementos: una obligacin anterior que queda
extinguida, la creacin de una nueva obligacin, capacidad de novar e intencin de hacerlo (animus novandi). Nos
ocuparemos de ellos a continuacin.
866.
a) Obligacin anterior.
La novacin supone siempre una obligacin anterior que le sirve de causa (art. 802). Puede tratarse inclusive de una
obligacin natural (nota al art. 802), pues no por carecer de accin deja de ser obligacin; slo las surgidas de una deuda de
juego no pueden ser objeto de novacin (art. 2057). Es indiferente que la obligacin anterior sea contractual o haya nacido
de la ley o de un hecho ilcito.
En principio, la obligacin anterior debe ser vlida. Por ello, el art. 802 dice que si la obligacin anterior fuese nula o se
hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacin.
Cuando esta disposicin habla de obligacin nula, se refiere, sin duda, a las que adolecen de nulidad absoluta, que no son
confirmables; pero si la obligacin anterior estuviera viciada de nulidad simplemente relativa, es claro que la novacin
hecha despus de cesar el vicio que invalidaba el acto y por quien tena inters en la nulidad, tiene efectos confirmatorios.
La novacin es, por consiguiente, vlida.
867.
En cuanto a las obligaciones condicionales, el art. 808 dice que tampoco habr novacin si la obligacin condicional
se convierte en pura y faltase la condicin de la primera. Esta disposicin se refiere claramente a una obligacin bajo
condicin suspensiva que se nova en otra pura y simple; si luego resulta que no acaece la condicin suspensiva (lo que
significa que la primera obligacin carece de vigencia real) sera invlida la novacin hecha en base a ella. En otras
palabras, la falta de condicin suspensiva provoca la ineficacia de la obligacin primitiva y de la segunda obligacin que en
base a ella se acord. Pero esta solucin es viable slo en la hiptesis de que el negocio de la novacin se haya llevado a
cabo en la inteligencia de que la condicin deba cumplirse; no hay inconveniente, en efecto, en que las partes hagan un
convenio aleatorio que suponga la sustitucin de una obligacin condicional por otra pura y simple. As, por ejemplo: si se
adeuda condicionalmente una cosa que vale 100, no hay obstculo en que esa obligacin se transforme en otra pura y
simple en que se prometa una cosa que vale 50. Las partes han tenido en cuenta el alea y han sacrificado parte de sus
eventuales ganancias para asegurarse el resto, todo lo cual es perfectamente lcito.
En cuanto a las condiciones extintivas o resolutorias, es obvio que ellas no podran novarse cuando ya se ha operado la
condicin, porque entonces no existira obligacin. Pendiente la condicin, la obligacin se extingue desde que ha sido
novada, por lo cual no se presenta ya el problema del cumplimiento de la condicin.
868.
La obligacin nueva puede ser condicional. Hay que distinguir entonces si es suspensiva o resolutoria. Si es
suspensiva y la condicin faltase, no habr novacin (art. 808), a menos que el acreedor de la segunda obligacin hubiera
tomado sobre s el alea. Esta solucin es correlativa a la que hemos aceptado para la hiptesis de que sea condicional la
primera obligacin.
El supuesto de cumplimiento de la condicin suspensiva a que est sujeta la segunda obligacin no ofrece problema, pues
sta queda transformada en obligacin pura y simple.
La solucin es similar en el caso de que la segunda obligacin est sujeta a una condicin resolutoria: si las partes han
tenido en cuenta el carcter condicional de la nueva obligacin y han querido tomar sobre s el alea, la convencin es vlida
y la obligacin anterior queda extinguida; pero si tal eventualidad no se tom en cuenta, el cumplimiento de la condicin
resolutoria de la segunda obligacin hace revivir la anterior (arg. art. 807).
870.
c) Capacidad de la partes.
Segn el art. 805 slo pueden hacer novacin los que pueden pagar y los que pueden contratar. Es un disposicin
redundante. Hubiera bastado con exigir la capacidad para contratar, que es ms rigurosa que la que se requiere para pagar. Y
es lgica esta exigencia, porque la novacin supone siempre un nuevo contrato.
Para novar como mandatario de otra persona, se requieren poderes especiales (arts. 806 y 1881, inc. 2); pero esta regla se
aplica slo a la hiptesis de tratarse de una obligacin anterior no concluida por el mandatario. En cambio, si ste, en
ejercicio de su mandato, hubiera contratado, luego puede novar.
El representante legal necesita tambin poderes especiales; la exigencia del art. 806 es genrico.
23
871.
d) Intencin de novar.
Por ltimo, es necesario que haya animus novandi. Esta intencin no se presume (art. 812); la prueba de que la hay
corresponde a quien la invoca. Sin embargo, no es indispensable que se pacte expresamente; basta que la voluntad se
manifieste en forma clara (art. 812); ms an, puede estipularse tcitamente y ello ocurre cuando la nueva obligacin es
incompatible con la anterior (art. citado). En caso de duda, habr que admitir que no existe novacin y que, por lo tanto, la
obligacin anterior subsiste paralelamente a la nueva.
872.
CONCEPTO.
Segn lo hemos dicho anteriormente, la novacin es objetiva cuando lo que se cambia es la prestacin, como ocurre cuando
se sustituye la obligacin de dar una suma de dinero por la de entregar una cosa, o la obligacin de prestar un servicio por la
de dar una suma de dinero.
Pero para que exista novacin es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos esenciales y no sobre estipulaciones
accesorias o secundarias de la obligacin (art. 812). En este ltimo caso no habr novacin, sino modificacin de la
obligacin primitiva. Interesa precisar estos conceptos y establecer con claridad cundo hay y cundo no hay novacin.
874.
875.
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
24
Es necesario detenerse en este ltimo supuesto. El art. 813 dice que si el acreedor que tiene alguna garanta particular o
privilegio en seguridad de su crdito, aceptase de su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novacin de la
primera obligacin, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligacin.
La solucin legal resulta indiscutible; la deuda permanece idntica; la documentacin en pagars u otros documentos de
crdito similares obedece al propsito de facilitar el cobro de la deuda.
Advirtase que el art. 813 principia diciendo: si el acreedor que tiene alguna garanta particular o privilegio en seguridad de
su crdito. Significa esto que si no existe tal garanta o privilegio se produce la novacin?
Evidentemente no. En ambos casos la razn de la ley es la misma: no se ha modificado la obligacin, que permanece
idntica; por lo tanto, no hay novacin en ninguno de ellos. Lo que ocurre es que la ley se ha referido a la hiptesis en que
tal vez mayor inters tenga la solucin que se propicia; se quiere dejar bien en claro que ni las fianzas ni las garantas reales
caducan por efecto de la documentacin de la obligacin en papel de comercio. Otro efecto importante de la solucin legal
es el siguiente: aunque prescripta la accin cambiaria, no por eso prescribe la derivada de la obligacin originaria que sirvi
de base al documento.
Tampoco producen novacin la litis contestatio ni la sentencia.
B. NOVACIN SUBJETIVA
876.
CONCEPTO.
Hay novacin subjetiva cuando la prestacin permanece idntica, cambiando slo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de
deudor y por cambio de acreedor. Nos ocuparemos de ellas en los prrafos siguientes.
877.
a) Delegacin perfecta.
Para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del acreedor, del deudor primitivo y del nuevo deudor. El acreedor
debe declarar expresamente su intencin de exonerar al deudor primitivo (art. 814), sin lo cual ste no queda liberado; la
delegacin sera entonces imperfecta, es decir, que subsistira la antigua obligacin al lado de la nueva; en otras palabras, el
acreedor tendra frente a s dos obligados.
La exigencia de que la liberacin del deudor primitivo sea expresa no quiere decir que se exijan frmulas rituales; basta que
la voluntad de exoneracin est claramente expresada.
879.
b) Expromisin.
En ella no interviene el deudor primitivo; la obligacin anterior se extingue por acuerdo del acreedor y de la persona que
asume la deuda. Para que exista expromisin propiamente dicha el art. 815 exige los siguientes requisitos:
1) Que el acuerdo del acreedor y del nuevo deudor se realice ignorndolo el deudor anterior; por ignorancia del deudor
anterior debe entenderse su prescindencia en el acto, de tal modo que no es indispensable que lo ignore sino que se
mantenga indiferente a su realizacin, no dando su consentimiento ni oponindose;
2) Que el acreedor declare expresamente que desobliga al deudor anterior (sobre el significado de la declaracin
expresa, vase lo dicho con referencia a la delegacin);
3) Que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, pues si media
subrogacin, la obligacin primitiva no se extingue, sino que subsiste con todos sus accesorios, lo que significa que
no hay novacin (art. 815).
880.
25
882.
3. Efectos
883.
El art. 803 contiene un prrafo oscuro, que no puede entenderse sin el conocimiento de la controversia doctrinaria a
que responde. Dice que la reserva de los accesorios no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha. El
problema a que alude esta norma es el siguiente: supuesto un caso de expromisin (un tercero asume la deuda y el acreedor
libera al deudor primitivo), es necesario el consentimiento del deudor originario para que la hipoteca que gravaba su bien
pase a garantizar la deuda asumida por el tercero?
Un sector de la doctrina francesa opinaba que dicho consentimiento era indispensable, pues de lo contrario no se concibe
que la hipoteca pueda trasladarse a la nueva deuda. Otros autores, en cambio, sostienen que dicha conformidad no es
indispensable, pues si el acreedor, con no consentir en la novacin, puede mantener atado al deudor originario y conservar
la garanta hipotecaria, con mayor razn puede liberarlo de la accin personal que tiene contra l, con reserva de su accin
hipotecaria. Esta es la solucin por la que se inclin VLEZ en el art. 803, ltimo apartado.
886.
De cualquier modo, la reserva de los accesorios legales, hecha por las partes al novar, es vlida respecto de terceros
slo hasta el monto de la obligacin primitiva; de lo contrario, la novacin brindara un recurso para postergar a otros
acreedores, lo que es inadmisible. Lo explicado queda claro con el siguiente ejemplo: una persona tiene sobre un inmueble
de su propiedad una primera hipoteca de $ 50.000 y una segunda de $ 40.000. Si la primera hipoteca fuera novada,
elevando su monto a $ 100.000, y esa novacin pudiera ser opuesta a terceros, la segunda hipoteca quedara
automticamente desplazada del lugar que tena. Es lo que no puede admitirse.
887. Adems
del supuesto de reserva, de que nos hemos ocupado en los prrafos anteriores, hay otras dos situaciones en
que no se produce la extincin de los accesorios:
1) Cuando una obligacin pura y simple se ha sustituido por una condicional y, tratndose de una condicin suspensiva,
sta faltase, o tratndose de una condicin resolutoria, sta se cumpliere, dejando as sin efecto la nueva obligacin, la
26
antigua renace con todos sus accesorios, y por consecuencia del efecto retroactivo de la condicin se considera como
si nunca se hubiere extinguido la obligacin primitiva y sus accesorios (art. 807). Bien claro que todo esto se entiende
para el supuesto de que la novacin no haya tenido carcter aleatorio y que el acreedor de la segunda obligacin no
haya tomado sobre s el alea de la falta de la condicin suspensiva o el cumplimiento de la resolutoria, en cuyo caso
la validez de la novacin no est sujeta a las contingencias del cumplimiento de la condicin (vase sobre esto el n
867); en este supuesto, la extincin de la primitiva obligacin y de sus accesorios sera definitiva.
2) Cuando la novacin se ha producido por cambio de deudor y el nuevo deudor resulta insolvente, renace la obligacin
primitiva con todos sus accesorios si se demuestra que la insolvencia era anterior al momento de la novacin (art.
816; vase n 881). Es una disposicin encaminada a evitar la burla del acreedor de buena fe por quienes proceden de
mala fe.
888.
b) Pluralidad de acreedores.
La novacin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligacin de ste para los restantes acreedores
(art. 809). Es una consecuencia natural de la solidaridad. En cambio, la novacin hecha por uno de los acreedores de una
obligacin indivisible no extingue el crdito de los dems, ya que los acreedores de tales obligaciones no pueden hacer
quita o remisin de deuda (art. 687), ni transarla; y si se admitiera que la novacin produce efectos respecto de los
coacreedores, se tendra el camino para hacer, por va indirecta, una quita parcial o una transaccin que afectara el derecho
de los acreedores.
889.
c) Pluralidad de deudores.
La novacin entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligacin de los
otros codeudores (art. 810). A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de pluralidad de acreedores, en ste nada se opone
a que el acreedor nico de una obligacin disponga de su crdito novando con cualquiera de los deudores, con lo cual todos
los dems quedan liberados de su obligacin, ya que sta se ha extinguido por la novacin. Es claro que los restantes
codeudores no tienen ningn inters en desconocer la validez de la novacin.
890.
e) Otros efectos.
La novacin al propio tiempo que extingue la obligacin anterior, la reconoce y vitaliza como causa suficiente de la nueva
obligacin. Esta consecuencia tiene mayor importancia para el supuesto de que la primera obligacin fuere natural o se
careciera de pruebas de ella.
Del mismo modo, la novacin tiene efectos de confirmacin de la obligacin primitiva que adoleciera de un vicio de
nulidad relativa. Claro est que para que la confirmacin se opere, es necesario que haya cesado el vicio que anulaba la
obligacin. Como en el caso anterior, esta confirmacin slo tiene inters como justificacin de que la nueva obligacin
tiene causa jurdica suficiente.
III. COMPENSACIN
892.
CONCEPTO.
Hay compensacin cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor, recprocamente,
cualesquiera sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la
menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818).
La utilidad de la compensacin como medio extintivo de las obligaciones es evidente. Elimina la necesidad de un doble
cumplimiento, con el consiguiente transporte de numerario o de cosas fungibles, y los gastos y molestias consiguientes.
Sirve de garanta a las personas que, teniendo crditos y deudas recprocas con otras, no se vern expuestas, luego de haber
pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde. No es extrao, pues, que este medio extintivo desempee un papel de
primer orden en la vida comercial. Frecuentsimo en las relaciones entre particulares, asume especial significacin en las
operaciones bancarias, en donde los clearings compensan diariamente millares de operaciones de los clientes de los bancos,
sin necesidad de movilizar dinero, que de otra manera sera indispensable. Anloga importancia tiene en el comercio
internacional, en donde la mayor parte de las operaciones de importacin y exportacin se hacen en base a compensaciones.
893.
27
b) La compensacin voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato. De ms est decir que aqu no se
requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y que no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez o
fungibilidad. Nada se opondra a que dos personas compensaran la obligacin de prestar un servicio con la de pagar
una suma de dinero. Juega aqu libremente el principio de la autonoma de la voluntad.
c) La compensacin judicial es la decretada por el juez en razn de que, por efecto de la sentencia, han quedado
convertidas en lquidas y exigibles ambas obligaciones. As, por ejemplo: la sentencia reconoce que, por distintas
causas, A debe a B $ 10.000; y que, por otras causas, B debe a A $ 15.000; el juez declara compensadas ambas deudas
hasta el lmite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 5.000.
d) Por ltimo, hay compensacin facultativa cuando una sola de las partes puede oponer la compensacin, no as la otra.
Ejemplo: A tiene contra B un crdito por alimentos; B tiene contra A uno por daos y perjuicios. B no puede invocar
la compensacin, pero s podra hacerlo A. Lo mismo ocurre si A tiene contra B un crdito sometido a plazo, en tanto
que B tiene contra A una deuda exigible; B puede oponer la compensacin, no as A.
De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensacin voluntaria, porque se trata de un simple contrato,
que se rige por las reglas relativas a stos. En cambio, merece una atencin preferente la compensacin legal, que es
la ms importante de todas en la vida del derecho.
1.Compensacin legal
894.
REQUISITOS.
Para que tenga lugar la compensacin legal es preciso:
a) Que dos personas renan, recprocamente, la calidad de acreedor y deudor. Estas calidades deben reunirlas por
derecho propio (art. 818); no habra compensacin posible si A, en representacin de B, se obliga respecto de C y es, a su
vez, acreedor de C. Como en la primera obligacin el obligado es B y no A, faltara la condicin de la reciprocidad personal
de las partes. Por igual motivo, no son compensables las deudas que tiene una sociedad con un tercero, con el crdito que
uno de los socios tiene contra l.
895.
Supongamos ahora que una de las obligaciones sea alternativa y una de las prestaciones sea fungible con la
prestacin debida por la otra parte. Es indudable que no hay compensacin legal, porque si la hubiera con ello quedara
destruido el derecho de eleccin propio de este tipo de obligaciones. La misma solucin hay que admitir en el caso de
obligaciones facultativas, porque si la compensacin se operase automticamente, quedara aniquilada la facultad que tiene
el deudor de sustituir una cosa por otra.
897.
28
indemnizacin debida como consecuencia de un hecho ilcito, el pago de servicios cuyo precio no ha sido estipulado, los
saldos de una administracin cuya determinacin exige una rendicin de cuentas, no hacen viable la compensacin.
Para que la compensacin pueda oponerse no es indispensable que el crdito que se invoca sea reconocido por la otra parte;
si as fuera, bastara una oposicin infundada o maliciosa para impedirla. Pero, claro est, no habra deuda lquida si la
oposicin parece seria; por ello, el carcter litigioso de un crdito le quita, en principio, certidumbre.
En el derecho moderno se ha cuestionado el acierto de esta exigencia de liquidez del crdito. Se aduce que ella favorece
dilaciones infundadas de la parte a quien se opone el crdito, que puede prevalerse de la falta de liquidacin de su deuda
para cobrar lo que a ella se le debe, haciendo desaparecer la funcin de garanta que tiene la compensacin. Ello explica que
no lo exija el Cdigo alemn (arts. 387 y 390), ni el suizo de las obligaciones (art. 120). Tampoco lo requera BIBILONI
(Anteproyecto, art. 1222), pero lo mantuvo el Proyecto de 1936 (art. 734). Por nuestra parte, pensamos que este requisito
est justificado. Por ms que la compensacin sea un medio muy prctico e importante de extinguir obligaciones, no deja de
tener carcter excepcional, ya que las obligaciones deben extinguirse normalmente con su cumplimiento. Slo se justifica,
pues, como un remedio de excepcin, que debe funcionar en condiciones bastante rigurosas. Si cualquier crdito, aun
eventual o dudoso o incierto, pudiera dar lugar a la defensa de compensacin, probablemente sta se convertira en un
recurso en manos de los malos pagadores para lograr dilaciones en el pago de sus deudas. Se explica as que, no obstante la
influencia del Cdigo alemn, legislaciones posteriores hayan insistido en exigir este requisito (Cd. italiano, art. 1243;
mexicano, art. 2188; brasileo, art. 1010; venezolano, art. 1333; peruano, art. 1288).
898.
f) Finalmente, es necesario que las deudas sean embargables, pues los derechos inembargables no son
susceptibles de compensacin. La ley no ha establecido una disposicin general sobre este punto; slo se ha limitado a
disponer que las deudas por alimentos no son compensables (art. 825). Pero es obvio que esta solucin debe extenderse a
toda deuda inembargable, desde que la ratio legis es la misma: el deseo de asegurar en toda hiptesis el goce de estos
derechos por su titular. De conformidad a este principio deben considerarse no susceptibles de compensacin los sueldos,
en la proporcin establecida por la ley, las indemnizaciones derivadas de leyes obreras, tales como la de accidentes del
trabajo, de despido, preaviso, maternidad, etc.
901.
CONDICIONES NO REQUERIDAS.
Para que la compensacin se opere no es indispensable:
a) que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar, pero en tal caso slo puede oponerse la compensacin
abonando las costas del pago en el lugar en que debe verificarse (art. 821). Esta disposicin se aplica al caso de que la
falta de pago en el lugar sealado en la obligacin origine gastos de traslado; en tal caso, esos gastos son a cargo del
deudor; y, desde luego, su pago debe ser previo a la oposicin de la compensacin;
b) que el crdito que se opone sea reconocido por la otra parte (vase n 897);
c) que las partes sean capaces de dar y recibir pagos, pues la compensacin se opera de pleno derecho.
902.
OBLIGACIONES NO COMPENSABLES.
No pueden ser compensados:
a) Los crditos inembargables (vase n 900).
Respecto del supuesto de los alimentos, expresamente sealados por la ley (art. 825), se discute si la prohibicin de
compensarlos alude a los alimentos ya devengados o si los que estn protegidos por la ley son solamente los alimentos
futuros. En opinin de algunos autores, slo estos ltimos no son compensables; pero la ley no hace ninguna distincin y no
parece razonable hacerla. Lo que en definitiva se quiere es proteger el crdito de alimentos y asegurar su percepcin por el
29
beneficiario; no importa, pues, que se trate de cuotas ya devengadas o futuras, en tanto las cuotas ya vencidas no hayan
caducado por el transcurso del tiempo.
903.
b) Las deudas pblicas entre los particulares y el Estado no son compensables en los siguientes casos:
1) si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado o de rentas fiscales, o si proviniesen de
contribuciones directas o indirectas, o de otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de
almacenaje, depsito, etc.;
2) si las deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio;
3) si los crditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidacin de los crditos contra el Estado, que
hubiese ordenado la ley (art. 823).
Segn puede advertirse, los crditos del Estado como Fisco no pueden compensare. Se ha querido eliminar toda traba a la
percepcin de los recursos fiscales. Pero los crditos del Estado, cuando acta como persona de derecho privado, son
compensables con las deudas, siempre que se originen en el mismo departamento o ministerio, y que los crditos de los
particulares no se hallen incluidos en alguna consolidacin de deudas del Estado.
Las condiciones para la procedencia de la compensacin son as muy rigurosas, de tal modo que entre el Estado y los
particulares ella asume carcter excepcional. Como no sea en las relaciones surgidas de un mismo contrato, difcilmente
ser oponible.
Va de suyo que por Estado debe entenderse tanto el nacional como los provinciales y los municipios, porque stos
desempean tambin servicios pblicos cuya continuidad y regularidad se ha querido asegurar con una percepcin sin
trabas.
904.
c) No son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario, los crditos contra el
cedente o delegante que sean posteriores a la cesin notificada o a la delegacin aceptado (art. 826).
Esta disposicin se relaciona con el art. 1474, cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, n 550).
905.
d) El deudor principal no puede compensar con su deuda la que tenga el acreedor contra su fiador (art. 829),
disposicin lgica, pues el deudor no tiene ttulo de acreedor y la compensacin no se concebira.
906.
e) Las deudas que el deudor o el acreedor de un fallido hayan contrado despus de la declaracin de la
quiebra, no son compensables entre s ni con otras anteriores a la falencia (art. 828).
Es decir, que los terceros deben pagar ntegramente sus deudas a la masa y entrar con su crdito en la liquidacin de los
bienes del fallido, como cualquier otro acreedor.
907.
f) No es compensable la obligacin de pagar daos e intereses por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado (art. 824).
En este caso, la imposibilidad de oponer la compensacin es una sancin legal contra el autor del despojo.
908.
h) No son compensables las obligaciones de ejecutar un hecho (art. 825), porque faltara el requisito de
homogeneidad o fungibilidad.
910.
i) Los ttulos a la orden no dan lugar al deudor a compensar con el endosatario lo que le debiesen los
endosantes precedentes (art. 827).
Ejemplo: A libra un pagar a la orden, que luego es endosado por B, C y D, llegando finalmente a poder de E, quien lo hace
efectivo contra A; ste no podra eximirse de su obligacin de pago alegando que B, primer endosante, a cuya orden libr el
pagar, le debe otra cantidad lquida y exigible. De no ser as, los documentos a la orden no podran desempear el
importantsimo papel comercial que tienen como instrumentos de crdito.
911.
j) No puede compensarse la deuda de juego (art. 2057) por tratarse de una obligacin natural, a la que falta el
requisito de la exigibilidad.
912.
k) Los terceros deudores personales del heredero que goza del beneficio de inventario, no pueden oponerle en
compensacin los crditos que tuvieren contra la sucesin (art. 3376).
Es la consecuencia de la separacin de patrimonios que resulta de la aceptacin beneficiaria. Y, desde luego, tampoco
podra el heredero oponer a su acreedor personal las deudas que ste tuviese hacia la sucesin (vase Tratado de Derecho
Civil, Sucesiones, t. 1, nms. 336 y 337).
913.
CASO DE FIANZA.
El fiador puede oponer al acreedor:
1) el crdito que personalmente tenga contra l;
2) el crdito que contra l tenga el deudor principal (art. 829). Esta ltima solucin se justifica plenamente, porque no
permitir al fiador oponer en este caso la compensacin, facilitara una maniobra entre acreedor y deudor principal
para perjudicarlo en sus intereses: el deudor principal no pagara su deuda y, en cambio, cobrara su crdito, dejando
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expedita la accin del acreedor contra el fiador. Por lo dems, como la compensacin se opera ministerio legis, debe
considerarse suficiente para hacerle producir sus efectos, que cualquier persona con inters legtimo la oponga.
En cambio, el deudor principal no puede invocar como compensable su obligacin con la deuda del acreedor al fiador (art.
829), solucin perfectamente lgica. Pero supongamos que el acreedor ha dirigido su accin primero contra el fiador, quien
le ha opuesto un crdito personal suyo; si el acreedor, visto su fracaso, se dirige luego contra el deudor principal, ste puede
invocar la compensacin que el fiador le haba opuesto, pues desde el momento en que le fue opuesta, su crdito qued
extinguido; todo ello sin perjuicio del derecho de repeticin del fiador contra el deudor principal (art. 2029).
914.
EFECTOS.
Los efectos de la compensacin son los siguientes:
a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el lmite de la menor (art. 818).
b) La extincin de la obligacin principal supone la de sus accesorios (hipotecas, prendas, fianzas, privilegios). Bien
entendido que la extincin de tales accesorios slo se produce en la medida de la extincin de la obligacin principal.
Pero si se tratare de hipotecas o prendas habr que tener en cuenta el principio de la indivisibilidad (arts. 3112 y
3233), es decir, que el gravamen subsiste ntegro hasta la extincin total de la deuda.
c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el momento mismo de la coexistencia.
d) Impide, desde el momento en que las deudas han coexistido, que con posterioridad pueda operarse la prescripcin de
cualquiera de los crditos compensados.
917.
IMPUTACIN DE LA COMPENSACIN.
Puede ocurrir que el acreedor y deudor recprocos tengan entre s varios crditos.
A cul de ellos se imputar la compensacin? O, para decirlo en otras palabras, cul de las deudas se considerar
extinguida por compensacin?
Si las deudas y crditos se han hecho compensables en distintos momentos, se consideran compensados los que primero han
llegado a ser compensables. En efecto, desde que estos crditos recprocos han llegado a coexistir, se extinguieron, razn
por la cual sera imposible oponerlos a otros crditos no extinguidos. Si las deudas y crditos diferentes llegan a ser
compensables simultneamente, se aplican las reglas del art. 778 sobre imputacin de pago; es decir, entre las obligaciones
de plazo vencido se imputar a aquellas que fueren ms onerosas para el deudor (sobre este punto vase n 741); y si todas
fueron igualmente onerosas, la extincin se har a prorrata (art. 778).
919.
RENUNCIA A LA COMPENSACIN.
La compensacin es renunciable. La renuncia puede ser anterior al hecho de la compensacin; como ocurrira si las partes,
en un contrato, establecen que los crditos que para uno de los contratantes surjan de dicho acto, no sern compensables
con las deudas que tiene por otra causa respecto del otro contratante. Puede ser tambin posterior a la compensacin ya
verificada. Y en este caso puede ser expresa o tcita. La renuncia tcita resulta de pagar una deuda sin oponer la
compensacin al crdito que se tena contra la otra parte. Despus de realizado este pago, el pagador no podra reclamar su
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restitucin aduciendo que pag lo que no deba; su nica accin es la de reclamar el pago de su crdito, lo que
prcticamente da lo mismo.
Como consecuencia de esta renuncia, cada crdito conserva su vigencia propia y cada una de las partes puede proceder
contra la otra como si nada le debiera. Cuando la renuncia ha sido posterior a la compensacin ya operada, renacen los
accesorios que haban quedado extinguidos por efecto de la coexistencia. Todo esto sin menoscabo de los derechos
adquiridos por terceros como consecuencia de la extincin primeramente operada; las garantas y privilegios no podran
resurgir nunca en perjuicio de ellos.
2. Compensacin judicial
920.
CONCEPTO.
Segn ya lo dijimos (n 893), la compensacin judicial es aquella que resulta de la sentencia que acoge parcial o totalmente
la demanda y la reconvencin y las compensa hasta la suma menor reconocida. Es necesario que se dicte sentencia, porque
estos crditos y deudas recprocos carecen a veces de alguno de los requisitos indispensables para que la compensacin se
opere ministerio legis; generalmente se trata de la falta de liquidez. Es precisamente la sentencia la que les atribuye todas
las condiciones para que la compensacin se produzca.
921.
3. Compensacin facultativa
922.
IV. TRANSACCIN
923.
CONCEPTO.
La transaccin es el acto en virtud del cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas
o dudosas (art. 832). He aqu un ejemplo: un mdico demanda a su cliente por pago de $ 10.000; el demandado sostiene
deber solamente $ 1.000; durante el trmite del pleito llegan a una transaccin, por la cual se fijan los honorarios en $
5.000. El mdico ha cedido parte de los honorarios a que se crea con derecho para asegurarse el cobro inmediato de $
5.000; el cliente paga ms de lo que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma mayor.
Advirtese que lo que se extingue no es toda la obligacin que ha estado en juego en la transaccin; una parte de ella sigue
vigente. En el ejemplo dado sigue vigente la obligacin de pagar $ 5.000. En cambio, se ha extinguido el derecho eventual
del mdico de cobrar los restantes $ 5.000. Es decir, se trata de una renuncia parcial de derechos a cambio de conseguir su
reconocimiento o su pago inmediato.
924.
REQUISITOS.
Para que la transaccin est configurada es preciso:
a) Que haya acuerdo de voluntades.
b) Que las partes se hagan concesiones recprocas, es decir, que cedan parte de sus pretensiones a cambio de que se les
asegure el carcter definitivo de las restantes o su cumplimiento inmediato o a breve plazo. Por falta de este requisito
de reciprocidad se ha considerado que no hay transaccin cuando una de las partes se allana al cumplimiento de una
obligacin, concediendo la otra facilidades de pago; pues es obvio que allanarse no es hacer una concesin, sino
avenirse a cumplir lo que se debe. Pero no es necesario que las concesiones o sacrificios sean de igual valor. El
propsito de evitar un largo pleito puede justificar el abandono de importantes derechos.
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c) Que por estas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas. Obligacin litigiosa es la que est sujeta a
juicio; no tan preciso es el concepto de obligacin dudosa. Debe considerarse tal toda obligacin sobre cuya
legitimidad y exigibilidad exista duda en el espritu de las partes, quiz profanas en Derecho, aunque ella no fuera
posible entre peritos o especialistas. Se trata, pues, de una duda subjetiva, no objetiva. La duda puede resultar no
solamente de la incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crdito, sino tambin de la dificultad
para probar el ttulo de la deuda, el monto de los daos sufridos, etc. Solamente no podran transarse aquellas
obligaciones cuya existencia y monto no son discutidos por el deudor.
925.
La circunstancia de que no sea posible calificar de transaccin a un convenio celebrado entre las partes para extinguir
obligaciones recprocas por falta de alguno de estos requisitos, no significa que ese convenio no sea vlido. Lo es, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad; pero dejan de serle aplicables las disposiciones especficas de la transaccin.
926.
NATURALEZA JURDICA.
Es la transaccin un contrato? La cuestin se ha discutido en nuestra doctrina:
a) Segn algunos autores, la transaccin no es un contrato, sino un acto extintivo de las obligaciones, una convencin
liberatoria, en tanto que el efecto propio de los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las
extingan.
b) Para otros, a cuya opinin adherimos, es un contrato porque se llama as en nuestro Cdigo toda declaracin de
voluntad comn destinada a reglar los derechos entre las partes (art. 1137) trtese de contraer, modificar o extinguir
obligaciones; y porque la transaccin no se limita a extinguir obligaciones, sino que tambin tiene por finalidad que
ellas se reconozcan y se cumplan; sin contar con que la transaccin puede tener por objeto cualquier clase de
derechos, aunque no sean obligaciones; por ejemplo, derechos reales e intelectuales. Sostener que la transaccin es
una convencin liberatoria y no un contrato porque no se contraen obligaciones, en el fondo, no es sino plantear una
cuestin terminolgica. Y lo cierto es que el art. 833 establece que son aplicables a las transacciones todas las
disposiciones sobre contratos, lo que significa que ellas tambin son contratos. Porque no tiene sentido aplicar
distinta denominacin a instituciones que tienen idnticos efectos jurdicos. Este es el concepto del Proyecto de 1936
y de casi todos los Cdigos modernos que legislan sobre la transaccin entre los contratos.
927.
CARACTERES.
La transaccin tiene los siguientes caracteres:
a) Es un acto jurdico bilateral (art. 832).
b) Es un acto indivisible, de tal modo que si una de las clusulas de la transaccin fuere nula, ser nulo todo el acto (art.
834).
c) En un fallo se declar que este principio no es absoluto y que su aplicacin queda supeditada a la investigacin de la
voluntad de las partes y a la intencin con que consintieron los distintos aspectos del negocio jurdico. Aprobamos
esta doctrina que hace una aplicacin flexible e inteligente del principio de la indivisibilidad.
d) Es de interpretacin restrictiva (art. 835); el fundamento de esta norma es que la transaccin importa siempre una
renuncia, y las renuncias son de interpretacin restrictiva. La idea no convence. Est bien que la renuncia sea de
interpretacin restrictiva cuando es gratuita; pero cuando es onerosa o bilateral debe resolverse en el sentido de la
mayor reciprocidad de intereses. Es la solucin de los Cdigos espaol (art. 1289), italiano (art. 1271) y mexicano
(art. 1857) (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 908 y s.).
e) Es declarativa y no traslativa de derechos (art. 836); en efecto, ella no tiene por objeto crear o transmitir nuevos
derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes. Consecuencia de este carcter es que la transaccin
no obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone responsabilidad alguna por eviccin, ni forma ttulo propio en
qu fundar la prescripcin (art. 836).
928.
DIVERSAS CLASES.
La transaccin puede ser judicial o extrajudicial, segn se transen derechos litigiosos o simplemente dudosos. Esta
distincin tiene inters particularmente en lo que atae a la forma de la transaccin (vase n 935); los efectos de una y otra
son sustancialmente los mismos (vase, sin embargo, nms. 939 y 940).
929.
CAPACIDAD.
Como regla general, el art. 840 sienta el principio de que no puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se
abandonan en todo o en parte. Hubiera sido ms claro decir que slo pueden transar las personas que tienen capacidad para
disponer de sus bienes a ttulo oneroso, que es el verdadero sentido de esta disposicin.
La capacidad debe tenerse al tiempo de la celebracin de la transaccin, siendo indiferente que se conserve o no al
momento de la agregacin a juicio (vase n 935).
930.
En el art. 841 se hace una enumeracin de las personas que no pueden transar:
1) Los agentes del Ministerio Pblico, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades.
Con esto se quiere evitar que puedan realizarse transacciones que comprometan los intereses pblicos. Pero nada se
opone a que el Estado o el municipio, por acto especial emanado del rgano competente, autorice a sus procuradores
33
a celebrar una transaccin. Es decir, no se trata propiamente de una cuestin de capacidad, sino de poderes o
personera.
2) Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominacin en todo lo que respecta a las rentas pblicas. Cabe
formular la misma observacin que la relativa al inciso anterior.
3) Los representantes o agentes de personas jurdicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para
la transaccin no fuesen legalmente autorizados. Como puede apreciarse, tampoco en este caso se trata de una
cuestin de capacidad, sino de personera para actuar en nombre de las personas jurdicas. Este inciso no significa
sino que los representantes de las personas jurdicas necesitan poderes especiales para transar.
4) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentara, sin autorizacin del juez competente, con
previa audiencia de los interesados. La aplicacin de esta norma exige algunas aclaraciones. Ante todo es necesario
tener presente que, habiendo herederos, los albaceas no pueden intervenir en las demandas promovidas por la
sucesin o contra la sucesin, salvo casos excepcionales (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 2, n 1656 y
1657). Y aun en los casos expecionales en que tal intervencin puede darse, es obvio que no pueden celebrar ninguna
transaccin sino con el consentimiento de los herederos a quienes pertenecen los bienes. Lo mismo puede decirse de
una transaccin extrajudicial. El albacea no puede disponer de los bienes de los herederos, ni el juez podra darle
autorizacin para tal cosa.
No habiendo herederos, el albacea puede transar, como dice el art. 841 , con autorizacin judicial y previa audiencia
de los interesados, que no habiendo herederos, son los legatarios. La ley habla solamente de audiencia de stos; en
rigor, pues, no se necesita su consentimiento y el juez podra autorizar la transaccin a pesar de su oposicin.
5) Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el
juez. Advirtase que la ley habla de los pupilos que se emanciparen y no de los que llegan a la mayora de edad. En
cuanto a estos ltimos, los convenios y transacciones sobre las cuentas de la tutela son vlidos siempre que hayan
sido celebrados despus de transcurrido un mes de presentada la rendicin de las cuentas (art. 465).
En el caso de emancipacin, la proteccin de los menores ha llegado al extremo de prohibir las transacciones aun con
autorizacin judicial. El juez puede aprobar una rendicin de cuentas aun durante la minoridad (Tratado de Derecho
Civil, Familia, t. 2, nms. 1103 y s.); lo que no puede hacer es aprobar transacciones que en alguna medida significan
renuncias a los derechos del incapaz.
Una transaccin hecha en contravencin de esta disposicin adolecera de nulidad relativa; en consecuencia, slo
podra ser invocada por el incapaz, quien desaparecida la incapacidad puede confirmar el acto (vase Tratado de
Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1132).
6) Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces si no fueren autorizados por el juez, con
audiencia del Ministerio de Menores. Aqu no se trata ya de las cuentas de la tutela o curatela, sino de la transaccin
realizada en las relaciones entre el incapaz y un tercero; los tutores o curadores pueden hacerla, pero slo mediando
autorizacin previa y expresa del juez. No se trata, pues, de un problema de capacidad, sino de personera.
Fundados en iguales propsitos tuitivos y en la analoga de situaciones, pensamos que los padres no pueden transar en
representacin de sus hijos menores sino con autorizacin judicial concedida previa audiencia del asesor de menores.
7) Los menores emancipados. Despus de la reforma del art. 135 por la ley 17.711 <>, debe entenderse que esta
prohibicin se refiere slo a los bienes adquiridos por el emancipado a ttulo gratuito, en cuyo caso slo podrn
transar con autorizacin judicial o con el consentimiento del otro cnyuge mayor de edad.
8) Por ltimo, es necesario admitir que tampoco pueden transar en cuestiones patrimoniales los inhabilitados, salvo que
cuenten con la conformidad de sus curadores, ya que la transaccin es un acto de disposicin de bienes (art. 152 bis).
931.
1. Objeto
932.
34
subsistencia. En cuanto a la validez de los convenios sobre alimentos, tema estrechamente vinculado con el que ahora
estudiamos, vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1111;
c) sobre la indemnizacin de accidentes de trabajo (art. 13 <>, ley 9688) y la de despido y preaviso (art. 158, Cd.
Comercio, modif. por ley 11.729 <>). Es siempre un propsito tuitivo el que inspira estas prohibiciones.
933.
En materia de derechos extrapatrimoniales y, particularmente, de familia, la regla es que no pueden transarse; tal es el
caso de las acciones relativas al estado (reconocimiento o contestacin de filiacin, de la condicin de esposo, pariente), a
la autoridad paterna (art. 845), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no ser que la transaccin sea en
favor de la validez (art. 843); este ltimo caso es la nica accin relativa al estado de las personas que puede transarse; la
ley lo ha autorizado para favorecer al matrimonio. Bien entendido que la transaccin sera vlida slo si se refiere a una
nulidad relativa, pues tratndose de nulidades absolutas media un inters de orden pblico, cuya defensa no puede quedar
supeditada a la voluntad de los cnyuges.
En cambio, no hay inconveniente en transar las acciones patrimoniales derivadas de cuestiones de estado (art. 846).
Ejemplo: muerta una persona y abierta su sucesin, se presenta alguien accionando en reconocimiento de la filiacin natural
y peticin de herencia. Ambas acciones estn ntimamente vinculadas, puesto que los derechos hereditarios dependen de la
filiacin. Sobre la existencia del vnculo no podr transarse; pero s sobre los derechos patrimoniales contenidos en la
sucesin. Agrega el art. 847 que si la transaccin fuere simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de las
personas, ser de ningn valor, hyase dado un solo precio o una cosa distintas por la renuncia del estado y por el abandono
de los derechos pecuniarios. Es sta una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la transaccin. Sin embargo, no hay
que descartar la posibilidad de que, en realidad, haya dos transacciones unidas slo materialmente por el instrumento en el
que han sido formalizadas; si fuera indudable la completa separacin de los dos actos, podr invalidarse la transaccin
sobre el estado, mantenindose la relativa a los bienes.
934.
Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero s la accin civil por indemnizacin de los
daos y perjuicios derivados del propio delito (art. 842). Por excepcin pueden transarse las acciones penales derivadas de
delitos de accin privada (art. 1097), es decir, de aquellos delitos cuya investigacin y castigo dependen exclusivamente de
la actividad y voluntad del ofendido.
2. Forma y prueba
935.
FORMA.
El problema de la forma de las transacciones exige distinguir entre aquellas que se refieren a derechos simplemente
dudosos y las que aluden a derechos litigiosos.
a) Si se trata de derechos dudosos no litigiosos, la transaccin no est sujeta a ninguna formalidad (art. 837); por lo
tanto, puede ser hecha por instrumento pblico o privado o aun verbalmente.
b) En cambio, la transaccin de derechos litigiosos es solemne. Su validez depende de que se presente por escrito,
firmada por las partes, al juez de la causa (art. 838). Hasta el momento de la presentacin en juicio del escrito de la
transaccin, las partes pueden desistir de ella (art. citado). Si la presentacin al juicio es formalmente inexcusable, en
cambio no es indispensables que el escrito haya sido ratificado por las partes, aunque as lo haya dispuesto el juez, ni
menos an que sea aprobada por el juez. Nada de esto hace al cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley,
que queda satisfecha con la agregacin del escrito al expediente.
La atribucin de carcter solemne a la formalidad de la presentacin judicial del escrito parece excesiva. No se advierte
razn suficiente para negar validez al instrumento pblico o privado firmado por las partes. Crea, adems, problemas de
difcil situacin.
Qu ocurre si las personas capaces al suscribir la transaccin dejan de serlo al momento de presentarse el escrito al
expediente? O si una de las partes muere, no obstante lo cual la otra lo agrega al juicio?
La ley da derecho a desistir hasta el momento de la agregacin (art. 838); pero aqu no se trata de la expresin de una
voluntad contraria al acuerdo, sino de hechos no dependientes de dicha voluntad. Creemos que en tales supuestos la
transaccin debe ser respetada. Objetivamente la forma est cumplida con la agregacin; subjetivamente, el acto fue
querido por ambas partes. Y advirtase que la ley no exige que la agregacin se haga de comn acuerdo: se trata de un acto
que puede ser cumplido unilateralmente por cualquiera de las partes. Cumplido, los efectos deben retrotraerse, en la
relacin entre las partes, a la poca de la celebracin.
936.
Qu ocurre si la transaccin, no obstante no haberse presentado a juicio, ha sido ntegramente cumplida por las
partes? Debe por aplicacin del carcter solemne del acto considerrselo nulo y disponer que las partes se devuelvan todo
lo que por dicho acto se hubieran entregado recprocamente?
La aplicacin rigurosa de los principios obligara a contestar esta pregunta afirmativamente; pero esto sera realmente
excesivo y chocante al sentido comn y la buena fe. Ello explica que en un caso de cumplimiento ntegro se resolviera que
no es causa de nulidad la falta de presentacin a juicio; en cambio, en otro supuesto de cumplimiento parcial se juzg que
ste no supla la solemnidad de la ley.
937.
PRUEBA.
La prueba de la transaccin se rige por las disposiciones relativas a los contratos (art. 837); lo que significa que no podrn
probarse por testigos los mayores de diez mil pesos, salvo los casos de excepcin establecidos por el Cdigo (arts. 1191,
1192 y 1193).
35
3. Efectos
938.
PRINCIPIO GENERAL.
Segn hemos dicho anteriormente, la transaccin implica sustancialmente un reconocimiento parcial y una renuncia parcial
de derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente a un derecho para obtener el reconocimiento y consolidacin del
resto de la pretensin.
939.
CUMPLIMIENTO DE LA TRANSACCIN.
Se vincula estrechamente con la cuestin que hemos tratado en el prrafo anterior, esta otra: tiene la transaccin hecha en
juicio fuerza ejecutiva? Algunos fallos y autores lo niegan. Pero prevalece la opinin de quienes piensan que la tiene y que
ella puede ser cumplida por el procedimiento de ejecucin de sentencia. Esta solucin, a la que adherimos, se desprende
claramente del art. 850, que le confiere a la transaccin autoridad de cosa juzgada; resulta tambin de la consideracin de
que, mediante la transaccin, las partes sustituyen la sentencia que el juez hubiera tenido que dictar y extinguen su
jurisdiccin; finalmente, es aconsejable por razones de economa del proceso.
Est claro que slo aludimos a la transaccin judicial; la extrajudicial carece de fuerza ejecutiva, a menos que la tenga el
instrumento en el cual ha sido documentada; aun as, deber tramitar por el procedimiento del juicio ejecutivo y no por el
de ejecucin de sentencia.
941.
El art. 856 agrega que si una de las partes en la transaccin adquiere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o
transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transaccin no impedir el ejercicio del nuevo derecho adquirido.
El supuesto legal es el siguiente: despus de haber celebrado una transaccin una de las partes adquiere por otro ttulo un
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nuevo derecho sobre la cosa a la cual haba renunciado; puede entonces ejercer el nuevo derecho, sin que la transaccin sea
obstculo para ello.
Ejemplo: A y B tienen un pleito relativo a la propiedad de una cosa; lo transan, reconociendo A que B es el propietario, a
cambio de una suma de dinero. Luego aparece una tercera persona que alega mejores derechos sobre la cosa y A la hereda o
le compra esos derechos; puede demandar nuevamente a B en base a este ttulo, sin que B pueda oponerle la transaccin
anterior.
4. Nulidad
944.
REGLAS ESPECIALES.
Luego de sentar esta regla general, el Cdigo trae en los arts. 857 y siguientes algunas normas especiales que en verdad no
son sino aplicacin de los principios generales y que por ello pudieron omitirse sin inconvenientes; con todo, el codificador
juzg que convena tratar aqu algunos problemas que tienen especial inters referidos a la transaccin.
946.
El artculo que comentamos agrega, en su prrafo final que, en tal caso, la transaccin podr slo ser mantenida
cuando expresamente se hubiera tratado de la nulidad del ttulo. Claro est que una transaccin sobre la nulidad del ttulo
slo se concibe cuando aqulla tiene carcter relativo; la nulidad absoluta no puede ser purgada por voluntad de las partes,
de tal modo que toda transaccin a su respecto es de ningn efecto.
949.
37
La cuestin es dudosa. El acuerdo ha sido hecho cuando todava la cuestin era litigiosa, pero la solemnidad legal se
cumpli cuando ya haba dejado de serlo. La aplicacin estricta de la naturaleza solemne del acto, llevara a decidir la
cuestin en el sentido de que la transaccin se formaliz recin con la presentacin del escrito al juicio; se tratara, por
consiguiente, del supuesto del art. 860. La otra parte, que al momento de la presentacin ignoraba la sentencia, podra
reclamar la nulidad. Pero esta solucin es demasiado rigurosa y contraria a la equidad. Lo cierto es que cuando las partes
concluyeron su acuerdo de voluntades, la cuestin era todava litigiosa; y que luego, el requisito formal de la agregacin al
expediente se cumpli. Desde la presentacin al juicio, quedaron satisfechas todas las exigencias formales y los efectos del
acto se retrotraen entre las partes a la fecha del convenio (vase n 935). Pensamos, pues, que la transaccin no sera
atacable.
951.
e) Error de clculo.
Por ltimo, el art. 861 dispone que la transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por errores aritmticos o
de clculo; el error de cualquiera de las partes es inoperante, porque la transaccin fija definitivamente los derechos de
ellas.
Pero pensamos que esta regla no puede ser absoluta. Si de los trminos de la transaccin resulta evidente el error aritmtico
o de clculo, el principio de la buena fe impone rectificarlo, tanto ms cuanto que esa rectificacin no hace sino dar cabal
cumplimiento a la transaccin.
952.
V. CONFUSIN
953.
CONCEPTO Y NATURALEZA.
Hay confusin cuando se rene en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor. En tal caso, dice el art. 862, la
deuda se extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurdico, dice LARENZ, slo regula las relaciones
de los hombres entre s y los derechos de crdito entre personas que se contraponen como acreedor y deudor, all donde no
entre en juego ms que una persona no existe fundamento suficiente para mantener la validez de la relacin obligatoria.
Pero no slo es necesario que se rena en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor; es indispensable tambin
que el crdito y la deuda pertenezcan a la misma masa patrimonial; en efecto, si la persona tiene dos patrimonios distintos y
el crdito y la deuda pertenecen a cada uno de ellos, no hay confusin. Ello debe ser as porque en este caso juega el inters
de terceros en impedir la confusin. En efecto, la existencia de patrimonios separados no es otra cosa que el reconocimiento
de la existencia de masas patrimoniales distintas, cada una de las cuales representa objetos separados de responsabilidad
para los acreedores. Si se admitiera la confusin de crditos y deudas pertenecientes a distintos patrimonios, se sustraeran a
la accin de ciertos acreedores bienes que estn especficamente destinados a responder por sus crditos. Esto explica por
qu no se produce confusin en el caso de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (art. 863).
954.
Se discute si ste es realmente un medio de extincin de las obligaciones o si se trata nada ms de una situacin de
hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las acciones. En efecto, si la confusin cesa por un acontecimiento posterior que
vuelve a separar la calidad de acreedor y deudor, la obligacin primitiva revive con todos sus accesorios (art. 867). Parece,
pues, ms bien una paralizacin de la accin que un medio extintivo.
955.
ESPECIES.
La confusin puede ser total o parcial, segn que la deuda quede total o parcialmente extinguida. Ejemplo de confusin
parcial es el deudor del causante que luego lo hereda conjuntamente con otros parientes; la deuda queda extinguida slo en
proporcin a la porcin hereditaria del deudor (art. 864).
957.
38
La confusin puede tener por objeto no solamente derechos personales, sino tambin reales. As, la hipoteca, la prenda, las
servidumbres, el usufructo, el uso y la habitacin se extinguen cuando el titular de ese derecho adquiere la propiedad de la
cosa sobre la cual se ejerce.
Es, pues, objetable que el Cdigo trate de esta figura en el libro de las obligaciones, puesto que tiene un alcance general.
958.
EFECTOS DE LA CONFUSIN.
Segn ya hemos dicho, el efecto de la confusin es la extincin de la obligacin con todos sus accesorios (art. 862); y
hemos dicho tambin que la palabra extincin no debe ser tomada en nuestro caso con sentido estricto, pues en rigor se trata
de una paralizacin de las acciones. Y as, la confusin vendr a quedar sin efecto siempre que por un acontecimiento
posterior se restablezca la separacin de las calidades de acreedor y deudor. En tal caso, la deuda revive con todos sus
accesorios (art. 867).
959.
a) Si hay pluralidad de herederos, la confusin se operar slo en la parte correspondiente al heredero acreedor o deudor
(art. 864).
960. b) En caso de que el heredero goce del beneficio de inventario no se opera la confusin (art. 863), porque se
mantiene una separacin entre el patrimonio del aceptante beneficiario y la sucesin. Lo mismo ocurrir en todo supuesto
en que una persona sea titular de ms de un patrimonio y el crdito y la deuda pertenezcan a patrimonios distintos (vase n
953).
961.
c) La confusin de la calidad de acreedor y deudor extingue la fianza (art. 865 ), porque sta es una obligacin
accesoria cuya existencia depende de la existencia de la obligacin principal. Pero la confusin de la calidad de acreedor y
fiador no extingue la obligacin principal (art. 865), sino solamente la fianza.
Puede tambin operarse una suerte de confusin si el fiador sucede al deudor o viceversa. No hay confusin propiamente
dicha, pues no hay entre deudor y fiador una relacin obligacional. Pero lo cierto es que ambos quedan confundidos en una
sola persona. En este caso, se produce un extincin de la fianza.
En efecto, sta se traduce en una garanta del pago de la deuda, garanta que consiste en que el acreedor puede dirigirse no
slo contra el patrimonio del deudor sino tambin contra el del fiador. Pero si ambos patrimonios se han confudido, frente
al acreedor hay una sola garanta: la de su deudor.
962.
d) En caso de obligaciones solidarias, la confusin entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor, o entre uno
de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las
partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art. 866). Como se ve, aun en caso de solidaridad la confusin
tiene efectos estrictamente limitados a la porcin en que el crdito y la deuda han quedado confundidos en una sola persona.
En el Cdigo Civil haba una contradiccin entre esta norma y el art. 707. Mientras la primera establece la extincin parcial
de la obligacin, el art. 707 estableca que la novacin, compensacin, confusin o remisin de deudas, hechas por
cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin; es decir, estableca la extincin total
en el mismo supuesto de confusin.
Ante esa contradiccin, no era dudoso que deba preferirse la solucin del art. 866. En primer lugar, porque el art. 707 es
una disposicin genrica, que enumera los modos de extincin de las obligaciones solidarias, en tanto que el art. 866 es una
disposicin especfica que regula la medida de dicha extincin. En segundo lugar, porque la solucin del art. 866 es la que
mejor se adecua a la naturaleza de la confusin, que no es propiamente un modo de extincin de las obligaciones, sino una
situacin de hecho que imposibilita el ejercicio de las acciones por haberse reunido las personas del acreedor y del deudor;
pero esa situacin de imposibilidad slo se da con relacin a la parte que corresponde a ese deudor o acreedor y no a las que
corresponden a los restantes. Por estas razones, y para evitar la contradiccin entre ambos textos, la ley 17.711 <>suprimi
del art. 707 la palabra confusin.
963.
e) El legado de crdito al deudor extingue la obligacin de ste. Esta extincin puede explicarse bien como una
remisin de deuda, bien como una confusin de las personas del deudor y del acreedor. La primera explicacin nos parece,
empero, ms simple y ms ajustada a la verdadera intencin del testador.
964.
f) Los ttulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador. Lo mismo ocurre si el deudor de un
crdito lo adquiere por compra o cesin.
964 bis.
g) La adquisicin de la cosa gravada con hipoteca, prenda, servidumbre, usufructo, uso y habitacin y anticresis
por el titular de alguno de estos derechos, los extingue sin perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crdito que estaba
garantizado con hipoteca, prenda o anticresis. El caso ms frecuente es el del acreedor hipotecario que adquiere el inmueble
gravado en la subasta judicial provocada por la ejecucin de su propio crdito; es obvio que no puede mantenerse el
derecho de hipoteca, porque se han confundido en una misma persona la calidad de propietario y de titular del derecho de
hipoteca; pero si el precio por el cual se ha subastado el bien no alcanzara a cubrir la totalidad de la deuda, sta subsiste por
el saldo, no ya en carcter de crdito hipotecario, sino simplemente quirografario.
VI. RENUNCIA
39
965.
NOCIN.
La renuncia es la declaracin de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido.
Aunque la idea en s misma es clara, la institucin es compleja y proteiforme; a veces la renuncia es el resultado de una
transaccin en la que el que la hace especula con recibir algo en cambio; otras veces, est inspirada en mviles puramente
egostas, como la renuncia a una herencia cargada de deudas; otras, en fin, tiene un propsito de liberalidad. Adems, tiene
por objeto los derechos ms variados. Todo ello le comunica una naturaleza difcil de precisar, como hemos de verlo al
tratar de sus diferencias con la donacin.
966.
ESPECIES.
La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de una liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a
cambio de algo que ofrece o da el otro contratante.
Puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por declaracin unilateral de voluntad) o por testamento.
968.
CARACTERES.
La renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido hecha por testamento; es evidentemente
bilateral si es onerosa. Pero se discute si la renuncia gratuita por actos entre vivos tiene uno u otro carcter. Algunos autores
sostienen que para que la renuncia quede perfeccionada, es indispensable la aceptacin del beneficiario; esta tesis parece
tener un fuerte apoyo en el art. 868, segn el cual hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida. Es claro, sin
embargo, que el nico efecto de la aceptacin es impedir su retractacin; pero en verdad, ella produce todas sus
consecuencias jurdicas sin necesidad de aceptacin. La prueba es que la retractacin hecha antes de la aceptacin, no tiene
efectos respecto de terceros que han adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875). Pensamos, pues, que
se trata de un acto unilateral. Y, desde luego, si la cuestin puede haber originado vacilaciones en materia de obligaciones,
no cabe duda que la renuncia de un derecho real no exige la aceptacin de nadie.
b) No est sujeta a formalidades (art. 873; vase n 972).
c) Es de interpretacin restrictiva (vase n 974).
969.
a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega de la propiedad de una cosa, parece
indiscutible que hay donacin. En efecto, no se ve diferencia sustancial entre quien entrega gratuitamente una suma
de dinero (supuesto tpico de donacin) y quien habiendo prestado una suma de dinero a un amigo renuncia al
derecho de pedir el reintegro. En ambos casos ha mediado transferencia de la propiedad de una cosa al beneficiario,
hecha con animus donandi.
En cambio, si slo se trata de la obligacin de entregar una cosa para servirse de ella pero no para transferir su
propiedad, la renuncia al derecho de exigir dicha entrega no constituira donacin (arg. art. 1791, inc. 8).
b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la prestacin de un servicio no es donacin,
como no lo es la misma prestacin gratuita de un servicio (art. 1791, inc. 7); a menos que el servicio prometido
hubiera sido ya remunerado por quien luego renunci, porque en este caso habra entrega gratuita de una suma de
dinero.
40
c) Tampoco hay donacin cuando se renuncia a una hipoteca, prenda o anticresis (art. 1791, inc. 2), sin hacer remisin
de la deuda. Pero la renuncia a un derecho real de usufructo, uso y habitacin o servidumbre parece configurar
donacin indirecta, porque si no hay transferencia del dominio, en cambio la hay de elementos o derechos que son
integrantes de l.
d) La renuncia a la herencia exige algunas distinciones. Cuando ella se ha hecho para eludir el pago de las deudas que la
gravan y sin animus donandi, es evidente que no configura donacin. Por el contrario, cuando ha sido hecha para
beneficiar a los otros herederos que recibirn la herencia, configura claramente un supuesto de donacin, porque en
definitiva el acto se traducir en la transferencia indirecta, pero no por ello menos real, del dominio de ciertos bienes.
No obstante ser esto tan claro, el art. 1791, inc. 1, dispona precisamente lo contrario. La ley 17.711 <>elimin este
claro error de concepto, derogando el referido inciso.
Lo que se dice de la herencia es aplicable tambin a los legados.
e) La renuncia a la prescripcin ganada no es donacin; en el fondo no es otra cosa que el reconocimiento de una
obligacin natural, en lo que no hay liberalidad, como no la hay en pagar tales obligaciones (vase Tratado de
Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1500).
f) Segn lo dispone el art. 1791, inc. 8, el prstamo sin inters no es donacin; de donde parece desprenderse
lgicamente que la renuncia a los intereses pactados tampoco lo es. Sin embargo, no encontramos ninguna diferencia
entre remitir una deuda de capital y una deuda de intereses. Si el primer caso de donacin (como lo hemos admitido
en el apartado a), tambin debe serlo el segundo, porque en ambos se trata de algo idntico, que es la renuncia a
cobrar una suma de dinero.
970.
De lo dicho se desprende que por lo menos en los casos ms importantes y frecuentes, la renuncia debe ser
considerada como donacin indirecta y aplicrsele el rgimen legal de sta, salvo en materia de forma, en que el art. 873
contiene una disposicin especfica que desplaza las normas formales de la donacin.
Esta es la solucin del derecho comparado, acogida tambin en nuestros proyectos de reformas que expresamente
consideran a la renuncia de derechos como donacin (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1564; Proyecto de 1936, art. 969;
Anteproyecto de 1954, art. 1346). Es que entre donacin propiamente dicha y renuncia hay una identidad sustancial que es
la transferencia de un bien (sea cosa o derecho) en favor de otra persona, hecha con nimo liberal. No hay motivo para
aplicar a dos instituciones esencialmente iguales, regmenes distintos.
Las renuncias, que no son donaciones indirectas, en cambio, no estn sujetas a su rgimen legal. No generan obligacin
alimentaria, no estn expuestas a revocacin por ingratitud, no debern ser colacionadas (art. 3479).
971.
CAPACIDAD.
Hay que distinguir la renuncia gratuita de la onerosa.
En el primer caso, se requiere capacidad para dar o recibir donaciones (art. 868), segn se trate del renunciante o de la
persona beneficiada con la renuncia.
En el segundo, la capacidad se rige por las reglas relativas a los contratos onerosos (art. 869). Finalmente, si fuera hecha por
testamento, se rige por las leyes relativas a los legados (art. 870), es decir, basta que el renunciante haya cumplido 14 aos,
edad a partir de la cual se puede testar.
972.
FORMA.
La renuncia no est sujeta a ninguna forma expresa; puede hacerse en forma verbal o escrita y aun tcitamente, salvo que la
ley exija, en ciertos casos particulares, el cumplimiento de ciertas formas o el carcter expreso. As, por ejemplo, la
renuncia relativa a derechos sobre bienes inmuebles (art. 1184, inc. 1) y a derechos hereditarios, debe hacerse por escritura
pblica (art. 1184, inc. 6). Otras veces, la ley, sin exigir forma alguna, requiere que sea expresa, no conformndose con la
expresin tcita de la voluntad; as ocurre, por ejemplo, con la renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704) o a la garanta de
eviccin en la particin (art. 3511). Pero no hay que exagerar el significado de esta exigencia de la renuncia expresa; basta
con que la voluntad haya sido claramente manifestada, aunque no se emplee la palabra renuncia.
973.
PRUEBA.
Puesto que la renuncia no es formal, se admite todo gnero de pruebas, inclusive la de simples presunciones, siempre que
de ellas resulte con certidumbre la voluntad de renunciar. Todo ello con las limitaciones del art. 1193 en materia de prueba
testimonial.
Pero siempre deber tenerse presente el principio de que la intencin de renunciar no se presume (art. 874) y que, por
consiguiente, la prueba debe ser inequvoca. Toda duda sobre el significado de la prueba debe decidirse en el sentido de que
no ha habido renuncia.
974.
INTERPRETACIN.
El art. 874 establece que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente. Una vez ms debemos decir que, a nuestro
juicio, este principio slo es aplicable a la renunucia gratuita; all tiene plena justificacin, porque, en caso de duda, es
lgico favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero no es aplicable al caso de renuncia onerosa. Aqu no hay
liberalidad; hay un contrato en el que una persona ha renunciado a algo a cambio de otra cosa que recibe. En tal hiptesis, la
duda no tiene por qu favorecer al renunciante, sino que debe resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses.
Esta es la solucin expresamente consagrada en el Cdigo espaol (art. 1289), en el italiano (art. 1271) y en el mexicano
(art. 1857).
41
Por aplicacin de esta idea, los tribunales de la Capital han resuelto que en la interpretacin de los contratos debe tratar de
llegarse, dentro de la justicia y de la ley, a la equivalencia de las prestaciones, colocando a las partes en la situacin ms
aproximada a la igualdad.
El principio de la interpretacin restrictiva de la renuncia ha tenido las siguientes expresiones jurisprudenciales: la
aceptacin de intereses menores que los convenios, no importa una renuncia a la tasa contractual correspondiente a los
posteriores; el hecho de que el acreedor no haya hecho valer la clusula penal cuando el deudor incurri en mora, no
significa que haya renunciado a la posibilidad de hacerla valer con motivo de una nueva mora; el cumplimiento parcial
anticipado no importa renuncia al plazo en lo que se refiere al saldo.
975.
EFECTOS.
El efecto fundamental de la renuncia es que la obligacin queda extinguida (art. 868) con todos sus accesorios; tratndose
de derechos reales, el derecho queda perdido para el renunciante.
977.
RETRACTACIN.
La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace (art. 875). La
aceptacin de la renuncia no exige cumplimiento de formalidad alguna; inclusive, puede ser tcita.
La regla que permite arrepentirse al renunciante hasta el momento de la aceptacin, requiere dos observaciones:
a) Ante todo, ella es aplicable nicamente a la renuncia a ttulo gratuito y por actos entre vivos. La renuncia onerosa es
irrevocable desde el momento que se ha formalizado el acuerdo de voluntad, ya que los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197). La renuncia por testamento es irrevocable
desde el fallecimiento del causante, ya que importa un legado (art. 870).
b) Producida la retractacin, ella no puede perjudicar a terceros que hubieren adquirido derechos como consecuencia de
la renuncia (art. 875). Esta es la mejor demostracin de que la renuncia ha producido sus efectos desde que fue
formulada y de que, por lo tanto, se trata de un acto unilateral (vase sobre el punto lo dicho en el n 968, a).
CONCEPTO Y NATURALEZA.
La remisin de deudas no es otra cosa que la renuncia de una obligacin. En suma, es un concepto ms circunscripto que el
de renuncia; mientras sta se refiere a toda clase de derechos, la remisin se vincula exclusivamente con los derechos
42
creditorios. Lo que significa que tratndose de obligaciones, remisin de deuda y renuncia son conceptos sinnimos; y por
ello se le aplican las mismas disposiciones legales (art. 876).
Y aunque es claro que en nuestro derecho positivo la remisin de deuda tanto puede ser a ttulo gratuito como oneroso
(puesto que se declara expresamente aplicable a ella lo dispuesto en los arts. 869 y 871, que se refieren a supuestos de
renuncia onerosa), creemos que hubiera sido ms apropiado reservar el nombre de remisin de deudas a la renuncia gratuita
de un derecho creditorio. As lo estableci el Anteproyecto de BIBILONI, art. 1240, y el Proyecto de 1936, art. 70.
980.
FORMAS.
La remisin de deuda puede hacerse en forma expresa o tcita:
a) Habr remisin expresa cuando el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar en forma verbal o escrita o por signos
inequvocos. La ley no exige ninguna formalidad para hacer una remisin expresa, aunque la deuda original conste en
instrumento pblico (art. 885).
b) Habr remisin tcita cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare
la deuda (art. 877). Es sta una forma tpica y muy frecuente de desobligar al deudor, cuyo estudio debe ser hecho con
detenimiento.
981.
CONDICIONES PARA QUE SE TENGA POR OPERADA LA REMISIN DE DEUDA POR ENTREGA DE
DOCUMENTO.
Para que la extincin de la deuda se tenga por operada, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones, exigidas por
el art. 877:
a) Que el documento entregado sea el contrato original; si se trata de una copia, simple o legalizada por escribano
pblico, no funciona la presuncin legal y es a cargo del deudor la prueba de que hubo realmente remisin de deuda
(art. 879).
b) Que la entrega sea voluntaria; si el que lo entreg demuestra que lo hizo forzado por la violencia o inducido por el
dolo del deudor, no hay remisin; pero la posesin del documento por el deudor hace presumir que la entrega fue
voluntaria, corriendo por cuenta del acreedor la prueba de que no fue as (art. 878).
c) Que la entrega haya sido hecha por el acreedor al deudor; si fue entregado a una tercera persona, no hay remisin.
Naturalmente, queda equiparado al acreedor, su representante con poder suficiente para hacer renuncia de sus
derechos; y al deudor, su representante legal o convencional con poder suficiente para administrar los bienes.
982.
Cabe notar, por ltimo, que el deudor podra alegar que ostenta la posesin del documento no en virtud de una
remisin de deuda, sino por haber pagado la obligacin (art. 877, in fine); ello puede tener para l la mayor importancia,
pues transforma un acto gratuito en oneroso, haciendo ms seguros sus derechos. Ahora bien, la interpretacin de esta
disposicin ha originado la siguiente cuestin:
a) Segn una primera opinin, para que el deudor pueda hacer valer el pago, deber no slo alegarlo, como dice el art.
877, sino tambin probarlo.
b) Segn otra opinin, a la que nosotros adherimos, basta la alegacin del deudor de que se ha hecho el pago, para
tenerlo por tal y no como remisin gratuita de deuda; por el contrario, quien invoque el carcter gratuito del acto
correr con la carga de la prueba. Esta interpretacin se funda en las siguientes razones:
1) en la prctica comercial, es corriente que cuando se paga una deuda, el acreedor se limite a devolver el
documento; por consiguiente, la presuncin correcta, conforme a dicha prctica, es que ha habido cumplimiento
y no remisin gratuita de deuda;
2) dicha presuncin se ajusta tambin a lo que es normal en la vida de las obligaciones, que es su cumplimiento y
no su extincin por renuncia; lo excepcional y lo que necesita prueba es que el deudor haga abandono de su
derecho;
3) finalmente, esta solucin es la que se adecua al texto mismo del art. 877, que slo exige la alegacin y no la
prueba.
c) Otros autores sostienen que la entrega voluntaria opera la liberacin del deudor y nada ms; no implicara una
presuncin de pago ni de remisin y quien los invoque debe correr con la prueba. Pero, como observa GALLI con
razn, esta doctrina no resuelve el problema. Producindose la prueba del pago, no hay cuestin; pero qu ocurre si
no se produce ninguna? Hay pago o remisin?
Para resolver este problema la ley debe inclinarse por una u otra solucin.
983.
43
984.
Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser
imputado sobre la deuda (art. 883). Es lgico que as sea; el pago hecho por el fiador debe presumirse realizado a cuenta de
lo que deba. De lo contrario, es decir, si el pago hecho por el fiador fuera considerado slo como el precio de su liberacin
y dejara intacta la obligacin del deudor principal, vendra a producirse esta doble consecuencia: por un lado, el acreedor, al
cobrar luego ntegramente su crdito contra el deudor principal, recibira ms de lo que se le debe; por el otro, el fiador no
podra repetir del deudor principal lo que pag, ya que no hizo el pago en beneficio de aqul sino en el propio. Todo ello se
evita con la prudente solucin del art. 883.
Pero cabe preguntarse si esta regla es de orden pblico y si el fiador y el acreedor no podran convenir que no se trata de un
pago imputable a la deuda principal sino solamente del precio de la liberacin. Ninguna razn fundamental se opone para
convalidar tal convenio. No hay en juego ningn inters de terceros; el deudor principal, no se ve perjudicado porque
siempre est obligado a pagar su deuda y nada ms que ella. Y nada obsta a que el fiador pague un precio por su liberacin.
985. Agrega
el art. 883 que si despus de liberado el fiador por razn del pago parcial, el acreedor hiciere remisin de
deuda, el fiador no puede repetir lo pagado. Una cosa es clara en esta disposicin: que el fiador no puede dirigir su accin
de repeticin contra el acreedor. La ley presume, muy razonablemente, que si despus de recibir un pago parcial, el
acreedor hace remisin de la deuda, entiende remitir slo lo restante.
Pero cabe preguntarse si el fiador, que ha pagado parte de la obligacin, tiene accin contra el deudor. Hay que distinguir
dos situaciones:
a) el fiador ha pagado una suma de dinero como precio de su liberacin, dejando intacta la deuda principal;
evidentemente, carece de recurso contra el deudor cuya deuda ha sido remitida, porque el pago no fue hecho en
provecho de aqul;
b) el fiador ha pagado al acreedor una suma de dinero por su liberacin, sin hacer ninguna salvedad, por cuyo motivo se
entiende que es a cuenta de la obligacin principal (art. 883); en tal caso, es obvio que la liberacin posterior hecha
por el acreedor al deudor principal, no priva al fiador de dirigir su accin de repeticin contra el deudor afianzado. La
liberacin es para l inter alios acta, no puede perjudicarlo en sus derechos. De lo contrario, resultara que stos
dependeran de la voluntad de terceros, lo que es absurdo.
986.
CONCEPTO.
Puede ocurrir que la obligacin contrada se vuelva de cumplimiento imposible. En tal caso, hay que hacer la siguiente
distincin:
a) Si se ha hecho imposible por culpa del deudor o si ste hubiera tomado sobre s el caso fortuito o la fuerza mayor, la
obligacin se resuelve en el pago de daos y perjuicios;
b) Si se ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (art. 888). En este caso es,
pues, un hecho extintivo de las obligaciones.
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento fsico (tal como el rayo que destruye la cosa prometida, la enfermedad
que priva de la vista al escultor que deba realizar un trabajo); o puede provenir de un hecho del propio acreedor o de un
tercero (por ejemplo, si alguien roba la cosa que deba ser entregada); o de una razn legal (como sera la expropiacin de la
casa prometida en venta o la prohibicin de exportar la mercadera vendida al exterior).
988.
44
a) Que el cumplimiento de la obligacin se haya hecho imposible. No basta una simple dificultad para cumplir, ni
importa tampoco que la obligacin se haya hecho ms grave para el obligado. Es necesario una verdadera
imposibilidad. Sobre este concepto remitimos a lo dicho en los nms. 111 y sigs.
b) Que la imposibilidad se haya producido sin culpa del deudor, vale decir, que derive de un caso fortuito o fuerza
mayor.
c) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o fuerza mayor. Pues, en efecto, el deudor puede haber tomado a
su cargo el caso fortuito, en cuya hiptesis no estar exento de responsabilidad. Pero aun cuando el deudor hubiera
tomado sobre s la responsabilidad por este evento, no ser responsable si prueba que la prdida se hubiera producido
lo mismo estando la cosa en poder del acreedor (art. 892). En este caso no sera razonable obligar al deudor a
indemnizar una prdida que de todas maneras se hubiera producido. Son siempre las soluciones relativas al caso
fortuito o fuerza mayor.
990.
45