ROTEIRO DE AULA

BIBLIOGRAFIA BSICA:

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte

geral.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistema de penas, dogmtica
jurdico-penal e poltica criminal.
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena.

Bibliografia Complementar:
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal comentado.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. So Paulo.

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TEORIA GERAL DA PENA

INTRODUO
O QUE PENA?

Pena

Pena uma espcie do GNERO SANO PENAL

Medida

de

Segurana
uma resposta estatal pessoa que infringe norma penal
incriminadora (crime ou contraveno)

Privao ou restrio de determinados bens jurdicos do

agente

TRANSAO PENAL PENA?

NO! A transao penal um acordo feito entre o
infrator e o MINISTRIO PBLICO para evita a instaurao
do processo nos JECRIMs
PRESSUPOSTOS PARA A APLICAO DA PENA
1) Deve existir o DEVIDO PROCESSO LEGAL;
2) Deve-se constatar a autoria e a materialidade de um
fato;
3) Este fato deve ser TPICO, ANTIJURDICO E CULPVEL;
4) No pode estar presente nenhuma causa extintiva da
punibilidade
QUAIS SO OS FUNDAMENTOS DE JUSTIFICAO DA PENA?
Conforme Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca Pablos de
Molina;
1) Poltico-estatal: reao eficaz do estado diante das
infraes, por ser um ordenamento coativo.
2) Psicossocial: satisfaz os anseios de justia da
sociedade, evitando a autodefesa e a vingana privada;
(quando a sociedade fica insegura o Estado tende a
aumentar as penas, o exagero desproporcionaliza o

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direito penal, transformando-o em um direito penal de
emergncia ou simblico)
3) tico-individual: permite ao prprio delinquente,
liberar-se de eventual sentimento de culpa;
FINALIDADES OU FUNES DA PENA
ESCOLAS
1) Escola Clssica: (Franceso Carrara) uma forma de
preveno de novos crimes e uma necessidade tica de
reequilbrio
do
sistema;
2) Escola Positiva: (Cesare Lombroso) a pena fundamentase na defesa social, objetivando a preveno do crime,
a pena deveria ser INDETERMINADA, adequando-se ao
criminoso. Rafael Garofalo, defendia inclusive que os
criminosos mais graves deveriam ser eliminados (pena de
morte);
3) Escola Penal Humanista: (Vincenzo Lanza) a pena uma
forma de EDUCAR o culpado, com ela nasce o conceito de
ressocializao;
4) Escola Alem Moderna: (Franz Von Liszt) a pena pena um
instrumento de ordem e segurana social, com funo
preventiva geral negativa (coao psicolgica para que
a
sociedade
no
delinqua);
5) Escola da Nova Defesa Social (Filipo Gramatica) a pena
uma reao da sociedade com o objetivo de defesa do
cidado;

CORRENTES
CORRENTE ABSOLUTISTA: a imposio da pena uma consequncia
lgica do crime e visa apenas RETRIBUIR O MAL CAUSADO;
CORRENTE UTILITARISTA: a pena atua como um meio de PREVENO
e um instrumento para alcanar determinadas finalidades;
PREVENO GERAL NEGATIVA: busca coagir psicologicamente a
coletividade intimidando-a;
PREVENO GERAL POSITIVA: o objetivo demonstrar a vigncia
da Lei, busca demonstrar a fora e a capacidade do Estado,
utilizando-se da pena pela infrao da norma para estimular
a confiana da coletividade. (obs hipertrofia do direito
penal e o direito penal de emergncia).

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PREVENO ESPECIAL: aqui, a preveno direciona-se pessoa
do condenado, sendo esta NEGATIVA: que enseja inibir a
reincidncia e a POSITIVA: visa a ressocializao do
condenado, aduzindo que somente a recuperao do mesmo
legitima a pena.
CORRENTE ECLTICA: Aduz que a pena tem carter preventivo e
retributivo, no havendo como dissociar uma funo da outra.

FINALIDADE DA PENA NO BRASIL

FUNO TRPLICE OU POLIFUNCIONAL

1) RETRIBUTIVA
2) PREVENTIVA
3) REEDUCATIVA

Artigo 121 do CP:

Art. 121. Matar alguem:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
O preceito secundrio do tipo penal a expresso do carter
preventivo geral da pena, pois, tem dois vieses:
1) FUNO PREVENTIVA GERAL NEGATIVA: inibindo o cidado de
delinquir;
2) FUNO PREVENTIVA GERAL POSITIVA: reafirmando a
vigncia e a eficcia da norma
Com a infringncia da norma, aparece o carter RETRIBUTIVO
DA PENA, pois, na sentena condenatria, o juiz buscar
retribuir, observada a proporcionalidade, o mal causado pelo
delinquente;
Tambm com a infrao da norma aparece o carter preventivo
especial negativo, com o fim de inibir a reincidncia;
Na fase da EXECUO PENAL, busca-se a RESSOCIALIZAO
(preveno especial positiva) e a efetivao das disposies
da sentena;
Art. 1 da LEP (Lei 7.210/84):
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as
disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar
condies para a harmnica integrao social do condenado e
do internado.

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QUESTIONAMENTO DO DIA:
JUSTIA RETAURATIVA. O QUE ?
Trata-se de uma abordagem diferenciada do que pode vir a ser
um dos novos alicerces da pena. um procedimento baseado em
uma justia de consenso sustentando na medida do possvel a
restaurao do dano para a vtima e em alguns casos para a
prpria sociedade.
Traz a possibilidade de uma nova funo para a pena, includo
a
reparao
junto

preveno,
retribuio
e
ressocializao.
JUSTIA RETRIBUTIVA

JUSTIA RESTAURATIVA

O crime ato contra a sociedade,

representada pelo Estado.
A responsabilidade do agente
individual.

O crime ato que afeta o autor,

vtima e sociedade.
Prope
responsabilidade
social
pelo ocorrido, concitando, por
isso, a comunidade para participar
da soluo para o crime.
O interesse maior reparar o dano,
envolvendo,
para
tanto
os
personagens do crime.
Predomina a disponibilidade da
ao penal.
O foco reparar o dano.
Predomina a reparao do dano e das
penas alternativas privativa de
liberdade.
As penas, quando necessrias, so
proporcionais e humanizadas.
O esprito a assistncia
vtima.

O interesse na punio pblico.

Predomina a indisponibilidade da
ao penal.
O foco punir o infrator.
Como reforma estatal, predominam
as penas privativas de liberdade.
Campo frtil para penas cruis e
desumanas.
Percebe-se a pouca assistncia
vtima.

Embora no represente o ideal mais puro de Justia

restaurativa a Lei 9.099/95 um marco inicial no campo
legislativo.
A Lei 11.719/08 (que alterou o CPP) confirma essa tendncia
a partir do momento em que permite ao juiz na sentena
condenatria, fixar valor mnimo de indenizao vtima.

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PRINCPIOS INFORMATIVOS DA PENA

A) PRINCPIO DA LEGALIDADE (RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE)

1) RESERVA LEGAL (NULLUM CRIMEN SINE LEGE)
2) ANTERIORIDADE (NULLUM CRIMEN SINE LEGE PRAEVIA)
B) PRINCPIO DA PERSONALIDADE OU INSTRANSMISSIBILIDADE
Nenhuma pena passar da pessoa do condenado;
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento
de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio
transferido;
O postulado representa a impossibilidade de transferir a
pena da pessoa do condenado para qualquer outra, s podendo
responder penalmente quem cometeu o delito.
QUESTIONAMENTO:
Trata-se de um princpio absoluto ou existem excees?
Para Flvio Monteiro de Barros a prpria CR abre uma exceo
no que diz respeito perda de bens.
Para Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca pablos de Molina,
trata-se apenas de um efeito da condenao, uma obrigao
a ser satisfeita, devendo os sucessores respeitarem a
obrigao de indenizar (no limite do patrimnio transferido)
e respeitar o perdimento de bens (se este for um dos efeitos
da condenao (confisco).

C) PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

Art. 5 XLVI (a Lei regular a individualizao da pena...)
Trata-se de um princpio limitador, que impede que o infrator
da norma receba uma pena desproporcional ao delito cometido,
tanto para mais como para menos.
Aparece em trs momentos distintos:
1) Na fase legislativa (Definio do crime e cominao da
pena);
2) Na fase judicial (Deve ser observada pelo juiz na hora
da imposio da pena);

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3) Na fase de execuo (vide art. 5 da LEP)
Art. 5 Os condenados sero classificados, segundo os
seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualizao da execuo penal.
Zaffaroni e Pierangeli, com base nisto, informam que existem
dois sistemas de imposio de pena:
1) SISTEMA DAS PENAS RELATIVAMENTE INDETERMINADAS (CP
1940);
Fixa os patamares mnimo e mximo dentro dos quais o
juiz individualizar a pena do infrator.
Ex: Art. 121. Matar alguem:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
2) SISTEMA DAS PENAS FIXAS (Cdigo Criminal do Imprio
1830);
Traz penas pr-estabelecidas e fixas, que tem carter
meramente intimidatrio e retributivo:
Ex: Art. 192. Matar algum com qualquer das circumstancias
aggravantes mencionadas no artigo dezaseis, numeros dous,
sete, dez, onze, doze, treze, quatorze, e dezasete.
Penas - de morte no gro maximo; gals perpetuas no mdio;
e de priso com trabalho por vinte annos no minimo.
Este sistema no outorga
individualizao da pena.

ao

juiz

faculdade

de

OBS com base nisto o STF tem julgado inconstitucional a

crescente opo legislativa de criar para alguns tipos penais
regime fechado obrigatrio para o incio do cumprimento da
pena.
D) PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
um princpio constitucional implcito, um desdobramento do
princpio da individualizao da pena.
Aduz que a pena deve se adequar gravidade do fato, sem
desconsiderar as condies pessoais do agente.
Lnio Streck fala
proporcionalidade:

sobre

dulpa

face

do

princpio

da

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1) Proibio do excesso, evitando a hipertrofia da punio
por parte do Estado (Garantismo Negativo Ferrajoli)
2) Exigncia da proteo suficiente ou PROIBIO DA
PROTEO INSUFICIENTE(Imperativo de tutela).
Este princpio deve ser observado em dois momentos distintos;
1) no plano abstrato: quando o legislador torna tpico o
fato deve atentar para a proporcionalidade entre o
fato e a pena a ele imposta;
2) no plano concreto: quando o juiz for estabelecer a
reprimenda, deve observar as circunstncias e as
caractersticas da prtica da infrao penal.
Ex: prtica de roubo com emprego de violncia x prtica
de roubo com emprego de grave ameaa.
E) PRINCPIO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE DA PENA
Aduz que a pena, desde que cumpridos os seus requisitos DEVE
SER APLICADA E FIELMENTE CUMPRIDA;
Este princpio impede a alegao da ausncia de interesse de
executar, por exemplo, multas de pequeno valor.
Torna efetivas as finalidades da pena.
Est necessariamente atrelado ao princpio da NECESSIDADE DA
PENA, pois:
H casos onde o Estado realmente no tem interesse em aplicla ou execut-la (sursis):
1) Perdo
norma,
a pena
2) Sursis

judicial: quando o mal causado ao infrator da

to o mais devastador que a conduta, tornado
incua, desnecessria;
(suspenso condicional da pena)

Sursis uma suspenso condicional da pena, aplicada

execuo da pena privativa de liberdade, no superior a
dois anos, podendo ser suspensa, por dois a quatro anos1 ,
desde que:

o condenado no seja reincidente em crime doloso;

a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e

personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias autorizem a concesso do benefcio; e

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no seja indicada ou cabvel a substituio por penas

restritivas de direitos.

medida de poltica criminal no Cdigo Penal Brasileiro,

que tem o fim de estimular o condenado a viver, doravante
de acordo com os imperativos sociais cristalizados na lei
penal, de onde logicamente para ser concedido necessrio
haver convico de que no haver perigos sociedade.

expresso do princpio da BAGATELA IMPRPRIA:

Na bagatela prpria, o fato j nasce irrelevante para o
direito pena, como por exemplo no furto de uma caneta bic.
Na bagatela prpria, o fato nasce sim relevante para o
direito penal, mas diante do caso concreto a pena torna-se
desnecessria, faltando assim o interesse de punir, fato
este que exclui a PUNIBILIDADE (consequncia jurdica do
crime).
F) PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Ao longo dos tempos, foram aplicadas penas revestidas de
carter muito cruel, ofensivos ao que hoje ns conhecemos
como dignidade da pessoa humana.
Ler o texto do livro VIGIAR E PUNIR DE Foucault.
Aps isto:
Com base nisto que a CR de 1988, tem como FUNDAMENTO DO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
art. 1, inc. III.
Tambm est prescrito no pacto de San Jose da Costa Rica
(Conveno Americana de Direitos Humanos no seu art. 5,
pargrafos 1 e 2:
Artigo 5 - Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade
fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou
tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada
de liberdade deve ser tratada com o respeito devido
dignidade inerente ao ser humano.

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G) PRINCPIO DA VEDAO AO BIS IN IDEM (Double Jeopardy)
Este princpio no est previsto expressamente na CR de 1988
mas sim no Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal
Internacional (TPI)
Ne bis in idem
1. Salvo disposio contrria do presente Estatuto,
nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por atos
constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado
ou absolvido.
2. Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro
tribunal por um crime mencionado no artigo 5, relativamente
ao qual j tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3. O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j
tenha sido julgada por outro tribunal, por atos tambm
punidos pelos artigos 6o, 7o ou 8o, a menos que o processo
nesse outro tribunal:
a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado sua
responsabilidade criminal por crimes da competncia do
Tribunal; ou (exceo 1)
b) No tenha sido conduzido de forma independente ou
imparcial, em conformidade com as garantias de um processo
eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha
sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se
revele incompatvel com a inteno de submeter a pessoa
ao da justia. (exceo 2)
OBS IMPORTANTE
Em nosso ordenamento jurdico penal, a exceo ao princpio
do ne bis in idem est no art. 8 do CP que trata sobre o
julgamento e condenao pelo mesmo fato nos casos de
extraterritorialidade da lei penal brasileira.
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena
imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela
computada, quando idnticas.
Este princpio tem 3 significados:
1) processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo
mesmo crime;
2) material: ningum pode ser condenado pela segunda vez
em razo do mesmo fato;

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3) execucional: ningum pode ter pena executada duas vezes
por condenaes relacionadas ao mesmo fato;
Em sntese: veda-se o processo, a condenao e a execuo de
algum mais de uma vez pela prtica do mesmo fato.
QUESTIONAMENTO FINAL
Seria a reincidncia uma violao este princpio?
Parte da doutrina entende que sim. Paulo Queiroz aduz haver
violao quando leva-se em conta a reincidncia para aumentar
a pena, muitas vezes em valores absurdos.
Ex: Pena base para o crime de trfico de drogas que de 6
anos de RECLUSO sofre um aumento de 2/3 em razo da
reincidncia, sendo fixada a pena definitiva em 10 anos.
Outra parte da doutrina (majoritria), aduz que no, pois,
quando o juiz considera a reincidncia, no est utilizando
propriamente o fato passado em desfavor do agente. O que
justifica a agravante o fato de o mesmo indivduo ter
novamente violado a ordem jurdica a despeito de devidamente
punido pela prtica delitiva anterior.
Alm
disto,
a
aplicao
da
reincidncia
atende

individualizao da pena na medida em que, pune com maior

rigor um indivduo que contumaz violador da norma.
No se pode punir da mesma maneira o furtador primrio e o
ofensor contumaz do patrimnio alheio. Este o entendimento
do STF e do STJ.