CONSIDERACIONES SOBRE EL EJERCICIO DE LA PROFESIN DE ABOGACA COMO CONDUCTA TPICA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.

A PROPSITO DEL TRATAMIENTO DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES.

CSAR ANTONIO LOAYZA VEGA[*]

I. INTRODUCCIN.
El ejercicio de la profesin de abogado, indistintamente, puede desarrollarse
como una conducta tpica del delito de lavado de activos, en el caso de que sus
patrocinados lo hubieren (presuntamente) cometido? Esta pregunta podra bien
ser formulada, desde la dogmtica penal contempornea a: puede imputrsele
objetivamente la comisin del delito de lavado de activos al abogado en ejercicio? Fuere como estuviere planteada la cuestin, lo cierto es que la misma no
puede ser respondida desde lo que puede considerarse como abalorios dogmticos, esto es, desde una forma indolente de aplicacin de teoras, si es que estas
no tienen un mismo punto de referencia (que, como se sabr, es una cuestin
imposible, incluso para la traduccin o importacin de las mismas), a saber: un
mismo sistema normativo, constituido por cada Constitucin, y que, incluso si
se quiere hablar en trminos hegelianos, del que son partidarios los funcionalistas sistmicos, es un mismo espritu objetivo .
1

En ese contexto, est dems decirlo, la comprensin y, con ella, la interpretacin- de los tipos penales debe de tener como horizonte de sentido a la Constitucin, y, con ella, la estructura de Estado que la misma constituye, que, en
nuestro caso, segn la disposicin normativa de su artculo 43 y 58, esta refiere
a un Estado Democrtico y Social .
2

Por su parte, tal como afirma VIOLA, no puede pasarse por alto que: () la
Constitucin es, ella misma, el resultado de la interpretacin de las normas jurdicas
constitucionales, del crculo hermenutico entre principios conformadores de la sociedad y valoraciones de la sociedad misma . Y, en tal sentido, el horizonte de sen3

Vase al respecto: El espritu objetivo constituye la esfera del Derecho. Ella es dominada ontolgicamente por la idea del Derecho. La idea del Derecho es, como concrecin saciada de la realidad de la idea lgica, el concepto del Derecho y su realizacin. En: PAWLIK, Michael. La
libertad institucionalizada. Estudios de Filosofa jurdica y Derecho penal. Ediciones Jurdicas y
Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2010, pg. 24.
2 Como afirma STRECK: O Estado Democrtico de Direito tem um contedo transformador
da realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada
das condies sociais de existncia. En: STRECK, Lenio Luiz. Cincia Poltica e Teoria geral do
Estado. 3ra. Edicin, Livraria do Advogado editora, Porto Alegre, 2003, pg. 93.
3 En: VIOLA, Francesco; y ZACARIA, Giuseppe. Derecho e Interpretacin. Elementos de teora hermenutica del Derecho. Editorial DYKINSON S.L., Madrid, 2007, pg. 216. En el
mismo sentido, puede leerse a ZAGREBELSKY, quien siguiendo a HBERLE, hace alusin a la dottrina costituzionale como scienza della cultura, en: ZAGREBELSKY, Gusta1

tido al que se ha hecho alusin no es inmutable, debindose, para todo fin interpretativo, no soslayar la diacrona de significados atribuidos a significantes
dentro de la sociedad, que no hacen sino confirmar la historicidad de los conceptos.
II. PUNTO DE PARTIDA: NUESTRO DERECHO PENAL TUTELA BIENES
JURDICOS O FUNCIONES?
Antes de continuar con lo que es objeto del presente trabajo, y a fin de ofrecer
una pauta sobre la que habr de interpretarse la actuacin de los abogados en
el ejercicio de su profesin y la imputacin objetiva del delito de lavado de activos a los mismos, es necesario recordar aqu qu es lo que nuestro Derecho
penal tutela, o, ms bien dicho, qu corresponde a su mbito de proteccin.
Esta cuestin, como ha de conocerse, fue trada a colacin con el desarrollo del
funcionalismo sistmico de JAKOBS, y es la referida a si el Derecho Penal tutela bienes jurdicos o funciones. En lo que queda de este apartado, se desarrollar el marco sobre el cual se inici el debate, algunas de las crticas que se
elaboraron con motivo de la referida teora, aunque la circunscribiremos a un
lugar en comn, dado el propsito del presente trabajo: el tratamiento del bien
jurdico.
En ese contexto, debe recordarse la afirmacin de JAKOBS que escribe en su
tratado de derecho penal: La contribucin que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuracin social y estatal reside en garantizar las normas. La garanta consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la
vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso
de que resulten defraudadas. Por eso an contradiciendo el lenguaje usual- se debe
definir como el bien a proteger, la firmeza de las expectativas normativas esenciales .
4

Ms adelante, adelantando su proposicin de que el ncleo de un delito es el

incumplimiento de un deber (luego, infraccin de un deber), seala: As pues,
no cabe considerar que el ncleo de todos los delitos sea la lesin de un bien jurdico.
Tal conclusin se ha modificado en el sentido de que el ncleo de todos los delitos slo
se hallara en el incumplimiento de un deber. El incumplimiento de un deber ()
Nunca ha de tratarse de lesin de un bien jurdico mediante la inobservancia de la relacin solo negativa (no lesionar!), sino siempre d la negativa a comportarse conforme
a al papel asignado en una institucin, o sea, como ciudadano, patriota o similar . En
un trabajo posterior, es ms explcito an al sealar que de lo que trata el Derecho penal es del mantenimiento de la vigencia de la norma, y no de determinados
5

vo. Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune. Editorial EINAUDI, 2009,
pg. 143.
4 JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin.
Ediciones jurdicas Marcial Pons S.A., 1995, pg. 45.
5 Ibd., pg. 53-54.

objetos .
6

Las afirmaciones citadas por el maestro alemn fueron realizadas, conforme se

puede leer en sus obras, no slo por motivo de la problemtica de la inutilizacin en la que haba cado el concepto de bien jurdico al configurarse con mayor asiduidad, en los ordenamientos jurdico penales y al que no escap
nuestro ordenamiento-, delitos de peligro abstracto, dentro de los cuales meras infracciones al orden pblico (injustos administrativos) eran elevada a la categora de delito, sino, fundamentalmente, porque parta de la radicalizacin
del postulado de que el Derecho penal, como sistema normativo diferenciado,
habra de tutelar la identidad normativa de la sociedad: y de ah la necesidad
de funcionalizar las categoras jurdicas necesarias para garantizar la socialidad, esto es, las condiciones necesarias para la conservacin del sistema. A
ello no escapaba, pues, el concepto de persona -en su oposicin, al individuo-, sobre el que habra de elaborarse el concepto de rol y sus posteriores diferenciaciones.
Por un lado, la elaboracin de una teora funcional sistmica como la precedente, atrajo, desde uno de los partidarios del funcionalismo teleolgico, el
profesor MOCCIA, la refutacin de que la misma traera una maleabilidad o
dilucin del principio de ofensividad (tal como afirma el autor, desparecera la
distincin entre la consumacin y la tentativa al constituirse el delito con la sola infraccin de deber) o lesividad y del de subsidiariedad, los cuales aqu se destacan, por cuanto el mismo autor refiere y no puede negarse- su relevancia
constitucional .
7

En nuestro territorio, por su parte, ABANTO VSQUEZ ha referido, entre

otras prdidas en el mbito dogmtico-penal , igualmente, la prdida de vista de
la lesividad y su magnitud, lo cual, para el mismo: () es particularmente
notorio en el tema de la imputacin objetiva, donde se trata de encontrar un equilibrio entre el inters estatal de otorgar seguridad con los intereses individuales de libertad a travs del criterio de la realizacin de un riesgo no permitido. Por otro lado,
y no menos importante sobre todo para lo que constituye la sustancia del
presente trabajo-, resulta de especial relevancia la crtica consistente en que:
() tambin hay menos proteccin ciudadana en el caso del papel interpretativo de
los conocimientos especiales, a los cuales Jakobs no otorga importancia alguna cuando los tenga un sujeto (persona) que, sin salirse de su rol haya contribuido a la realizacin de un delito.
8

Siguiendo al maestro nacional, debemos de re-afirmar la imposibilidad no slo

JAKOBS, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional.
Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1996, pgs. 45-48.
7 MOCCIA, Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas
y reflujos iliberales. En: SILVA SNCHEZ, Jess. Poltica criminal y nuevo Derecho penal.
Libro Homenaje a Claus Roxin. Jos M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pgs. 136-142.
8 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Dogmtica penal, delitos econmicos y delitos contra la administracin pblica. Editora y Librera Jurdica GRIJLEY E.I.R.L., 2014, pg. 60-61.
6

terica de suscribir una teora funcional sistmica como la de JAKOBS, en todos sus trminos, para la constitucin del objeto de tutela del Derecho penal
es cierto, pues, ese acriticismo que generara un derecho penal como tal al
evadir la fundamentacin material de los delitos-, sino por una cuestin hermenutica fundamental: nuestra tradicin jurdico-penal se sustenta en la
proteccin de bienes jurdicos.
Por otro lado, tambin resulta correcta la afirmacin del citado maestro, cuando seala que: la teora de bienes jurdicos de base constitucional proporciona al
menos una base real, aprehensible y controlable, a partir de la cual pueden trabajar (y
vincularse) el Derecho penal y la Poltica criminal sin perder de vista las caractersticas humanas de los destinatarios de las regulaciones penales, independientemente de
que, por otro lado, tambin pueda servir para reflejar una supuesta lucha de clases
acentuada en el marco de la globalizacin .
9

Al respecto, el fundamento jurdico nmero 35 de la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, recada en el expediente signado con nmero 0019-2005AI/TC, expresamente recoge la teora de los bienes jurdicos: El Derecho Penal
es la rama del ordenamiento jurdico que regula el ius puniendi, monopolio del Estado,
y que, por tal razn, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ah que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurdica, es decir,
aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de
bienes jurdicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta
evidente, slo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra
justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental.
En el mismo sentido, en el fundamento jurdico nmero 28 de la sentencia de
nuestro supremo intrprete de la Constitucin, recada en el expediente signado con nmero 0012-2006-PI/TC: Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior
oportunidad, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta
como ilcita, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional. Como resulta evidente, slo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental.
No obstante, lo anterior en modo alguno implicar una renuncia a la pauta
epistemolgica que aporta el concepto de rol del funcionalismo sistmico, si
es que este se interpreta en virtud a la proximidad o titularidad de un bien jurdico.
III. BREVE EXCURSO SOBRE LAS CONDUCTAS TPICAS DEL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.

9 Ibd., pg. 78-79.

La legislacin vigente relativa al delito de Lavado de Activos es la contenida

en el Decreto Legislativo N 1106, Ley N 27693 con su modificatoria por la
Ley N 28306- y el Decreto Legislativo N 1104, siendo en la primera de las citadas que se encuentra la descripcin tpica del delito de lavado de activos y
sus modalidades.
Preliminarmente, debemos indicar, sin perdernos en la nebulosa discusin sobre la identificacin del bien jurdico objeto de proteccin en el delito de lavado de activos, que somos de la posicin de que este delito es uno de carcter
pluriofensivo, por lo que, como afirma PRADO SALDARRIAGA: () no est
orientado hacia la afectacin de un bien jurdico exclusivo y determinado, ya que dicha
infraccin se presenta en la realidad como un proceso delictivo que, segn sus manifestaciones concretas, perjudica de modo simultneo o paralelo distintos bienes jurdicos.
Se trata, pues, en definitiva, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurdicamente relevantes como la eficacia de la administracin de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad econmica e, incluso, en
un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pblica .
10

En ese contexto, la disposicin normativa del artculo 1 del citado decreto legislativo hace referencia a las conductas tpicas de actos de conversin y transferencia. La primera de ellas comprendera todas las formas posibles de colocacin (de acuerdo a la terminologa de la Convencin de Viena) de dinero lquido, esto es, la accin de colocar o emplear los activos o bienes provenientes de
una actividad ilcita () en determinados negocios o sectores econmico-comerciales
del trfico, para lo cual () es suficiente modificar la situacin jurdica o imprimirle una apariencia de legitimidad a los activos ilcitos . En el mismo, sentido
GARCA CAVERO: La configuracin del delito de lavado de activos requiere solamente que los actos legalmente previstos se enmarquen en un proceso dirigido a preparar el lavado o lavar propiamente los activos de procedencia delictiva. () la punicin
de la conducta requiere que est dirigida a dar legitimidad a activos de procedencia ilcita, lo que significa el inicio de un proceso de lavado o, en todo caso, la generacin de
las condiciones idneas para llevarlo a cabo .
11

12

La segunda, por su parte, implicara el acto traslativo de bienes de una esfera

jurdica a otra, independientemente de si existe o no el cambio de la titularidad. Es decir, implican operaciones de lavado de activos posteriores a la etapa de colocacin .
13

Por otro lado, la disposicin normativa del artculo 2 del citado decreto legislativo, hace referencia a los actos de ocultamiento y de tenencia. El comn denomi
10 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Criminalidad organizada y lavado de activos.
Importadora y Distribuidora Editoral Moreno S.A, Lima, 2013, pg. 209.
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos. Instituto Pacfico,
S.A.C., Lima, 2014, pg. 167.
12 GARCA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Jurista Editores E.I.R.L., Lima,
2012, pg. 83.
13 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit., pg. 218.
11

nador de ambos tipos de actos, con la salvedad del significado de sus verbos
rectores, es que hacen referencia a actos que comprenden la fase final del ciclo
del delito de lavado de activos. As, por ejemplo, la conducta de adquirir supone a los actos de traslacin de dominio onerosos de dominio de bienes lavados; el utilizar supone el uso directo o indirecto de los bienes lavados; el guardar supone la conservacin de los bienes lavados; el administrar a los actos de
gestin de los mismos; el recibir a los actos de incorporacin de un bien lavado; el ocultar, a los actos que suponen el escondimiento de los bienes lavados
distintas a la simple posesin; y el mantener en su poder, referida a la detentacin como titular de los bienes lavados .
14

Por ltimo, la disposicin normativa del artculo 3, hace referencia a los actos
de transporte y traslado de dinero o ttulos valores de origen ilcito. Dentro de dichos
actos, estn las conductas tpicas de transporte o traslado que suponen una
movilizacin de los bienes lavados dentro del territorio nacional; el hacer ingresar, referente a la introduccin de bienes lavados dentro del territorio nacional; el hacer salir, referente a la movilizacin externa de los bienes lavados
del territorio nacional.
Por otro lado, ha sido reconocido por la doctrina, como por la jurisprudencia
nacional, que el delito de lavado de activos, sea cual sea su modalidad tpica,
en cuanto a su estructura subjetiva, supone al dolo directo como al dolo eventual, siendo que, para su concurrencia, es suficiente () la certidumbre sobre su
origen, esto es el conocimiento de la existencia de una infraccin grave (Ejecutoria
Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 2926-2012 de la Sala Penal
Transitoria). Por ello es que se hace alusin a que no es exigencia para la realizacin de la tipicidad subjetiva del delito que el autor conozca en qu delito
precedente concreto tuvo origen los bienes lavados, productos o ganancias, ni
las circunstancias en que fue realizado . En el mismo sentido, para ALADINO
VILLEGAS, es suficiente () apreciar su connotacin antijurdica general o que
los hechos son constitutivos de una infraccin penal .
15

16

Igualmente ha sido sostenido por la doctrina que, adems del dolo directo,
como eventual, deber concurrir un elemento subjetivo de tendencia interna
trascendente, no bastando el conocimiento del presuntuoso origen ilcito de los
bienes, sino que el agente, con la realizacin de las conductas tpicas, deber
ejecutar actos pre-ordenados a dificultar el hallazgo de la ilicitud de los bienes
materia de lavado, esto es, a perpetuar el ciclo del lavado de activos . Sobre esto ltimo, GARCA CAVERO ha sealado: De lo que se trata con el lavado de activos es de crear las condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una actividad delictiva. Los activos no se ocultan por tanto, para evitar ser
descubiertos o recuperados (aunque ello se consiga), sino que se busca ensombrecer su
17

Ibdem.
Ibd., pg. 242.
16 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob. cit., pg. 221.
17 Ibd., pg. 230.
14
15

origen para luego integrarlos al sistema econmico y poder disfrutar de todos sus beneficios .
18

Conforme se puede apreciar de lo indicado, el abogado como persona (rol

general) puede cometer cualquiera de las conductas tpicas antes reseadas;
sin embargo, el abogado en tanto tal, es decir, en su rol especial o subjetividad
especial slo podr cometer, fenomenolgicamente, las conductas de de ocultacin y tenencia. As, verbi gratia, un acto de ocultacin, descriptivamente,
ser la recepcin de dinero lavado como pago de honorarios, esto es, con dinero de procedencia ilcita. Igualmente, descriptivamente, podr ser un acto de
ocultacin, el acto de administracin por parte del letrado de una persona jurdica de titularidad del sujeto activo del delito de lavado de activos (aunque
esto puede ser realizado, a su vez, en el caso en el que el letrado acte como
persona). Sin embargo, la cuestin es: son (objetivamente) imputables el
desarrollo de las conductas descritas en los tipos penales de lavado de activos
per se? Hemos de volver sobre este punto posteriormente.
IV. IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y
LA ACTUACIN DE LOS PROFESIONALES: ATIPICIDAD DE LAS
CONDUCTA O CONDUCTA NEUTRAL?
Como afirma ABANTO VSQUEZ, el criterio dominante de la teora de la
imputacin objetiva desarrollado por ROXIN- consiste en la existencia de una
relacin de riesgo entre accin tpica y resultado, se constata luego, entre los muchos
resultados posibles derivados de la accin tpica, cul de ellos podra ser imputable
a esta accin, porque ha significado la creacin de un riesgo desaprobado, la realizacin
del riesgo desaprobado o se encuentra dentro del alcance o del radio de accin del tipo . Esto es, en buen cristiano, en el desbordamiento de la actuacin dentro
del riesgo permitido y en la causacin de un resultado injusto es decir, la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico- producto del mencionado desbordamiento.
19

Lo precedente debe resultar de pauta de interpretacin de los tipos penales de

lavado de activos, puesto que, conforme se ha mencionado ya ut supra, nuestro
sistema jurdico-penal est encargado de la tutela de bienes jurdicos y no de
expectativas normativas arriba indicadas como funciones-. En tal sentido, prima facie, ha de tenerse en cuenta que el riesgo permitido, es decir, el baremo
entre lo permitido y lo prohibido estar orientado en virtud a la vigencia de
los bienes jurdicos objeto de proteccin. Para ello, pues, ha de considerarse
tanto la vigencia de los derecho(s) fundamental a la libertad, cuyo lmite son los
denominados deberes negativos (naeminem laede) y cuyo anverso son los deberes positivos de participacin de los ciudadanos, cuyo desarrollo ha sido bien

18
19

GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., pg. 79.

ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pg. 319-320.

desarrollado, justamente, por los funcionalistas sistmicos ; no obstante, aqu

nos reservamos su reformulacin.
20

En ese contexto, resulta pertinente indicar brevemente que, conforme ha desarrollado la dogmtica constitucional, los derechos fundamentales no pueden
tener tal virtualidad sin que se erijan o descubran como correlativos determinados deberes de proteccin. FERREIRA MENDES ha escrito correctamente:
A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos legitima a ideia de que o Estado se abriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito
de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats) . En tal sentido, a todo derecho fundamental le va de suyo un deber de proteccin, contra
cualquier agresin ilegtima, el cual se fundamenta en la evolucin de la posicin del Estado como adversario (Gegner) a garante o guardin (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant) . De modo que los derechos fundamentales no
slo refieren una prohibicin de intervencin (Eingriffsverbote), sino tambin un
postulado de proteccin (Schutzgebote), que, en la expresin de CANARIS, hace
alusin a una prohibicin de exceso (bermassverbot) y una prohibicin de omisin (Untermassverbot).
21

22

La jurisprudencia de la Corte Constitucional Alemana, en ese respecto, ha establecido el siguiente criterio de clasificacin del citado deber de proteccin: a)
deber de prohibicin (Verbotspflicht), consistente en el deber de prohibir una
determinada conducta; b) deber de aseguracin (Sicherheitspflicht), consistente
en el deber de proteger a un individuo contra ataques de terceros mediante la
adopcin de diversas medidas; y c) deber de evitar riesgos (Risikopflicht), consistente en la autorizacin al Estado a actuar con el objetivo de evitar riesgos
para los ciudadanos en general, mediante la adopcin de medidas de proteccin o de prevencin, especialmente en relacin al desenvolvimiento tcnico o
tecnolgico .
23

Este deber de proteccin, (des-)articulado de diferentes modos como los que

realiz la Corte Constitucional Alemana-, permite, el establecimiento, respecto
de los denominados terceros, esto es, quienes componemos la comunidad en
general, de deberes de colaboracin o, como se indic ut supra, deberes positivos
de participacin. Lo positivo de los referidos deberes, por tanto, no puede esta
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones de la presuncin de inocencia.
Anlisis funcional desde el Derecho pena. Ediciones Jurdicas y Sociales Marcial Pons S.A.,
Madrid, 2012, pg. 45.
21 FERREIRA MENDES, Gilmar; MRTIRES COELHO, Inocncio; y GONET BRANCO,
Paulo Gustavo. Hermenutica constitucional e Direitos fundamentais. Instituto Brasiliense de
Direito Pblico. Braslia Jurdica, Brasilia, 2000, pg. 208-209.
22 Ibdem.
23 En: RICHTER, Ingo/SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3ra. edicin, Munique, 1996, pgs.. 35-38. Citado en: FERREIRA MENDES, Gilmar; et al., Ob.
cit., pg. 210.
20

blecerse tan slo de manera negativa como lo hara en un Estado de Derecho

liberal-, sino que ha de establecerse positivamente una vez realizada o asumida
una puesta, normativamente, en riesgo de un bien jurdico, trtese por injerencia,
por la detentacin de una posicin de garante o en virtud de un deber positivo institucional. Ntese que el comn denominador de las positividades fundamentadas, no atiende sino a la situacin en la que se encuentra el sujeto frente al
bien jurdico. Ahora bien, la posicin del sujeto frente al bien jurdico, tampoco
podr anular la vigencia de cualquiera de sus derechos fundamentales, puesto
que, como se seal arriba, existe un mandato de prohibicin de exceso al deber de proteccin estatal, dado cuenta que, si bien nuestro Estado es un Estado
Social, esto no es bice para que garantice la libertad de sus ciudadanos.
En ese contexto, en el caso que nos ocupa, por ejemplo, en el caso del abogado
que se debiera institucionalmente comportarse como auxiliar de la Administracin de justicia, la respuesta de si le ser imputable el delito de lavado de activos en la modalidad de actos de ocultamiento en el caso de la recepcin del
pago de honorarios, ha de examinarse el contexto especfico de actuacin del
mismo. Por lo pronto, prima facie, la respuesta puede ser negativa, dado que se
trata de una actuacin que es producto de un actuacin legtima de ejercicio de
la libertad empresarial, de trabajo, o del que corporeiza en su persona, mediante
su actuacin, el derecho fundamental a la defensa, si se prefiere .
24

Arribado a este punto, antes de escribir aqu las pautas de re-interpretacin de

la nocin de rol que hemos venido anticipando, slo posible de ser fundamentada en relacin al concepto de bien jurdico, abordaremos la respuesta que
puede otorgar las denominadas conductas neutrales.
Quien ha desarrollado de manera plausible el mencionado instituto, es ROBLES PLANAS, y sobre las mimas ha indicado que tienen, en comn, una estructura de ser conductas en s lcitas e intercambiables (conforme a un estndar)
realizadas por un primer sujeto con el conocimiento de que un segundo sujeto (autor)
les dar una aplicacin delictiva y no delictiva , esto es, que tienen prima facie una
apariencia de legalidad, pero que, dado el conocimiento de su posterior utilizacin delictiva, sostiene una apariencia de antijuridicidad. Esto, como se ha de
leer, es una de las consecuencias de la irrelevancia de los conocimientos especiales, provenientes de la teora funcional sistmica de JAKOBS; sin embargo,
como hemos acusado anteriormente, esta consideracin liminarmente es incompatible con la asuncin de un Derecho penal tutelar de bienes jurdicos,
dada la, incluso, admitida daosidad social de este tipo de conductas. En consecuencia, sin mayores consideraciones respecto a las conductas neutrales, no
puede considerarse tal instituto como asumible por nuestro Derecho Penal .
25

26

24 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Blanqueo de capitales y abogaca. Revista
para el Anlisis del Derecho InDret 1/2008, pg. 4.
25 ROBLES PLANAS, Ricardo. La participacin en el delito: fundamento y lmites. Ediciones
Jurdicas y Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2003, pg. 38-39.
26 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob. cit., pg. 221.

En ese sentido, resulta imprescindible diferenciar entre lo que corresponde,

necesariamente, a la actuacin o ejercicio profesional propiamente o legtimamente y lo que, dentro de tal actuacin, podra conducir a una autora o participacin en el delito de lavado de activos.
Tal como ha sealado PRADO SALDARRIAGA: existe una zona gris entre las
operaciones de lavado de activos y las conductas socialmente adecuadas o inocuas. Se
trata del espacio que corresponde a los denominados negocios standard. Esto es, a los
servicios que se ofrecen abiertamente a todas las personas. En esta categora, por ejemplo, quedan comprendidos desde las empleadas del hogar, pasando por los vendedores
de suministros cotidianos (diarios, pan, gasolina, etc.), hasta llegar a los servicios profesionales o tcnicos especializados (abogados, contadores, mdicos, arquitectos, etc.) .
Ms an, RAGUS I VALLS, citado por PRADO SALDARRIAGA: La solucin no parece, sin embargo, tan evidente cuando la aportacin de un sujeto a la actividad de lavado consiste en la mera prestacin de los servicios propios de su profesin,
es decir, en la realizacin de aquellas actividades que, en principio, se ofrecen a cualquier cliente que las solicite .
27

28

Sin embargo, no suscribimos la posicin de que el tratamiento, en caso de encaminarse dentro del riesgo permitido, corresponda a una solucin por medio
de una causa de justificacin. Antes bien, debe de reconocerse la actuacin del
profesional como atpica si es que, respecto del patrocinio del sujeto que presuntamente lavara activos, ha realizado una prestacin.
No obstante, retornando a la cuestin de diferenciacin entre la conducta profesional que constituira un ejercicio ilegtimo y uno ilegtimo, y, por tanto,
una intervencin delictiva, debemos de recordar que, a lado del derecho fundamental a la libertad empresarial, dado nuestro tipo de Estado, la misma
Constitucin en la disposicin normativa de su artculo 58, seala: El ejercicio
de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas.
As, pues, el ejercicio de la libertad empresarial no es un ejercicio que se realice
indistintamente: al momento en que se realiza, se es responsable de los resultados lesivos que se desenvuelven dentro del citado mbito, sin perjuicio de
los criterios de imputacin personal que deban fundamentarse en virtud al
principio de autorresponsabilidad. Incluye ese mbito, la contribucin a resultados lesivos objetivamente imputables.
Esto, sin embargo, no se har claro si no se ofrecen, con los fines pedaggicos
pertinentes, algunos ejemplos. Hace un poco abordamos el caso en el que el
abogado ejerca asesora a un sujeto que presuntamente cometera el delito de

27 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit., pg. 248.
28 RAGUS I VALLS, Ramn. Lavado de activos y negocios standard. En: Nuevas
Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Lerner-La
Lectura, Crdova, 2001. Citado por: PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit.,
pg. 248.

lavado de activos. Sobre ello, VIDALES RODRGUEZ, citado por PRADO

SALDARRIAGA, ha sealado que el ejercicio de una legtima defensa penal
tcnica estara justificada, esto es, no constituira delito de lavado de activos.
Sin embargo, tal como afirma GLVEZ VILLEGAS especficamente sobre el citado caso, y como hemos anticipado anteriormente, este hecho sera atpico,
dada, justamente, la legitimidad de dicho ejercicio. En qu se basa la citada
legitimidad? En lo que SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES seal al inicio
del trabajo que hemos citado anteriormente: que el abogado corporeiza quien
ejercer el derecho fundamental de defensa del imputado. Es decir, corporeiza
el deber de proteccin estatal, de manera delegada o, si se quiere, se trata de
un deber positivo del ejercicio de la profesin de abogado . Suponer que una
defensa tcnica de un sujeto que cometiese el delito de lavado de activos es
tambin un acto de lavado de activos, implicara la anulacin del derecho fundamental de defensa del imputado: ni ms ni menos. Igualmente, este acto per
se no podra significar ningn acto de entorpecimiento en la actividad de identificacin de bienes de procedencia ilcita.
29

Sin embargo, esto sucede con esta conducta. Pongamos un ejemplo sobre un
ejercicio de la abogaca, que se fundamente en el derecho a la libertad empresarial. As, por ejemplo, en el caso de las asesoras consistentes en la comunicacin de pautas para la constitucin de formas societarias, tampoco puede
fundamentarse como constitutiva del delito de lavado de activos, y no porque
la conducta sea intercambiable tal cual el postulado de las conductas neutrales-, sino porque objetivamente no implica siquiera un entorpecimiento en el
desarrollo de la Administracin de justicia, para la identificacin de los bienes
de procedencia delictiva, siendo un legtimo ejercicio de la profesin . Menos
an, de determinadas expectativas normativas en detrimento de
30

Por otro lado, respecto del acto de ocultamiento que referimos prrafos arriba
sobre la asuncin del letrado de la gestin de una persona jurdica de titularidad de uno de los sujetos que presuntamente cometeran el delito de lavado
de activos y que ha sido constituida sobre capital contaminado o realiza actividades que proliferan la inicial contaminacin, no podemos afirmar que no
constituya delito, porque, efectivamente, la posicin del letrado respecto del
bien jurdico en este supuesto no slo es lesiva, sino que es imputable objetivamente porque el letrado ha desbordado el riesgo permitido, realizando una
lesin al bien jurdico objeto de proteccin de manera permanente. Sin embargo, aqu debe haber una consideracin, pues, donde el letrado desborda su actuacin profesional, ha dejado de comportarse como tal: desde ahora, se comporta como individuo, esto es, como cualquier sujeto que lesiona un bien ju
29 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Blanqueo de capitales y abogaca. Revista
para el Anlisis del Derecho InDret 1/2008, pg. 16.
30 En este sentido, ms adecuado resulta BLANCO CORDERO cuando seala: () no se
puede prohibir toda conducta peligrosa porque ello anulara la libertad general de accin y podra
bloquear la vida social y econmica. BLANCO CORDERO, Isidoro. Lmites a la participacin
delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en el delito. Editorial COMARES S.L., Granada, 2001, pg. 151-152.

rdico, fuera de las competencias de su rol social o posicin jurdico especial.

En tal sentido, por lo pronto, de acuerdo a estos casos, no puede afirmarse que
pueda imputarse objetivamente al ejercicio de la profesin de abogaca el delito de lavado de activos.
Sin embargo, no puede sostenerse indiscriminadamente esta consideracin preliminar para las dems actividades profesiones, puesto que la normativa de
prevencin respecto de este delito ha establecido deberes positivos cuyo cumplimiento es imputable a los sujetos incluidos en la disposicin normativa del
artculo 3 de la Ley Nro. 29038, sobre los que recaen especficos deberes de deteccin. Por lo pronto, hasta que nuestra legislacin no establezca deberes positivos sobre los abogados, no podr imputarse a los mismos el delito de lavado de activos. Desde luego, se entiende, esto ltimo sucedera si es que la desestabilizacin (aqu re-interpretada en forma de lesin) del sistema jurdico
supone, como poltica-criminal imprescindible, el establecimiento de un tal
deber positivo. Ello habr de exigir el recurso al principio de proporcionalidad,
para su fundamentacin como tal.
V. CONCLUSIONES.
5.1. Nuestro Derecho penal no tiene como mbito de proteccin a funciones o
expectativas normativas, sino a bienes jurdicos, por lo que es su delimitacin o contorno los que deben ser pautas de interpretacin de los tipos
penales. Sin embargo, lo anterior no obsta a reinterpretar el concepto de
funcin o de rol desde la perspectiva de los bienes jurdicos, para la delimitacin entre los mbitos de actuacin de determinados sujetos dentro
del riesgo permitido.
5.2. El instituto de las conductas neutrales resulta incompatible con nuestro
Derecho penal, por la indiferencia que tiene respecto de la daosidad de
determinadas conductas realizadas en virtud a conocimientos especiales.
Asimismo, en el mbito de la causacin de resultados injustos dentro de
la actuacin profesional, conforme se ha analizado ut supra, resulta innecesario recurrir a dicha institucin dogmtica, puesto que la atipicidad en
los casos relativos al delito de lavado de activos, se fundamenta en la actuacin legtima del profesional, esto es, dentro del riesgo permitido
(de acuerdo a una interpretacin desde los bienes jurdicos involucrados).
Por otro lado, como se sostuvo en el ltimo apartado, la imputacin por
el delito de lavado de activos, si se realiza al profesional, es porque desbord el mbito de actuacin legtima de la profesin, y, por tanto, se
comport como un sujeto indiferenciado; lo que no corrobora sino que,
hasta lo que se ha desarrollado, no pueda ser imputable objetivamente el
delito de lavado de activos (sobre todo en las modalidades de ocultamiento y tenencia) al letrado.

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Estudiante egresado de la Universidad Privada del Norte.