Proceso N.º 35220: GUIZA Contra La Sentencia Proferida El 18 de Diciembre de 2009

Casacin 35.
220
ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Proceso n. 35220
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN
APROBADO ACTA N. 396
Bogot, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010).
MOTIVO DE LA DECISIN
Examina la Sala las bases jurdicas y lgicas de la demanda de
casacin presentada por el defensor de ANTONIO PALOMINO
GUIZA contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2009
por la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de San Gil,
que confirm la condena impartida el 27 de julio del mismo ao
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vlez, al hallarlo
penalmente responsable en calidad de autor del concurso
heterogneo de delitos de inters indebido en la celebracin de
contratos y peculado por apropiacin.
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Por este ltimo punible y en la misma calidad fueron

sentenciados REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME
RAMREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

1. En diciembre de 2003, al finalizar el perodo como alcalde del
municipio de Vlez, ANTONIO PALOMINO GUIZA utiliz el
mecanismo de contratacin directa para suscribir tres contratos
por esta va con REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO, ELIZABETH
MORENO PINZN y CARLOS JAIME RAMREZ en cuantas de
$5.370.000, $7.415.000 y $7.994.000, respectivamente, los
cuales tenan el mismo objeto, esto es el suministro de
elementos tales como mangueras, extintores, balas y mscaras
de oxgeno, botas y boquillas con destino al Cuerpo de Bomberos
de la localidad.
Se verific que adems que dichos objetos fueron adquiridos con
sobre costo de $11.529.907.38, no eran nuevos y exhiban
deficiencias de calidad, utilidad y pertinencia frente a la funcin
que iban a prestar.
2. Sobre estos hechos dio cuenta a la Fiscala General de la
Nacin el informe del 17 de abril de 2004 suscrito por el
Procurador Municipal de Vlez1.
1 Ver folios 1-3 del cuaderno 1 del expediente.
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3. El 22 de abril de ese ao, la Fiscala Cuarta de Vlez, abri la

investigacin y dispuso la vinculacin mediante indagatoria de
ANTONIO
PALOMINO GUIZA,
REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO,
CARLOS JAIME RAMREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO2.

4. Mediante resolucin del 21 de enero de 2005 3, se defini la
situacin jurdica de ANTONIO PALOMINO GUIZA con medida de
aseguramiento de detencin preventiva por el delito de peculado
por apropiacin en concurso con contrato sin cumplimiento de
requisitos legales.
Por el primero de los punibles a REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO,
CARLOS JAIME RAMREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO se les
impuso igual medida de aseguramiento.
A todos los sindicados la Fiscala les concedi la detencin
domiciliaria.
5. La decisin fue recurrida pero el 10 de febrero de 2005 el ente
instructor resolvi no reponerla4 y el 31 de marzo siguiente la
Fiscala Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil la
confirm5.
6. El ciclo instructivo fue clausurado el 15 de abril de 2003 6 y el
mrito del sumario se calific con resolucin de acusacin del 1
2
3
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5
6
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folios 60-61 ibdem.

folios 249-273 ibdem.
folios 330-341 del cuaderno 2 del expediente
folios 376-382 ibdem.
folio 385 ibdem.
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de junio de 20057 en contra de i) ANTONIO PALOMINO GUIZA en

calidad de coautor del concurso de delitos de peculado por
apropiacin y autor del delito de inters indebido en la
celebracin de contratos, descritos en los artculos 397 y 409 del
Cdigo Penal y ii) REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME
RAMREZ VARGAS y ELIZABETH MORENO PINZN en calidad de
coautores del punible de peculado por apropiacin.
7. Recurrida la providencia calificatoria, mediante resolucin del
29 de agosto de 2005 la Fiscala Tercera Delegada ante el
Tribunal Superior de San Gil, la confirm pero la modific en el
sentido de establecer que los delitos por los que procede el
enjuiciamiento de PALOMINO GUIZA son inters indebido en la
celebracin de contratos y peculado culposo.8
8. El juicio correspondi al Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Vlez, despacho que avoc el conocimiento del asunto el 22
de septiembre de 20059.
9. La audiencia preparatoria se surti el 3 de noviembre del
mismo ao10 y la pblica de juzgamiento, se llev a cabo en
varias sesiones -14 de febrero11, 9 de marzo12, 27 de abril13, 11 de
mayo14 y 22 de junio15 de 2006-, pero en la celebrada el 9 de
7 Ver folios 413-437 ibdem.
9 Ver folio 4 del cuaderno 3 del expediente.
11 Ver folios 229-290
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marzo16, al tenor de lo previsto en el artculo 404 de la Ley 600

de 2000, la Fiscala invoc la existencia de prueba sobreviniente
y vari la calificacin jurdica respecto del delito de peculado
culposo, para imputarle en su lugar, el de peculado por
apropiacin, dejando intacta la imputacin por el otro delito
concursante.
10. Mediante fallo del 27 de julio de 200917 el juez conden a
ANTONIO PALOMINO GUIZA, a la pena de siete (7) aos de prisin,
multa en cuanta de 84 salarios mnimos legales mensuales
vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por el trmino de 91 meses, en calidad de
autor de los delitos de inters indebido en la celebracin de
contratos y peculado por apropiacin.
As mismo, sentenci a REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO, CARLOS
JAIME RAMREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO PINZN a la pena
de cinco (5) aos de prisin, multa de $11.529.907.38 e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
por el trmino de la sancin principal.
Del mismo modo, les neg la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena y la prisin domiciliaria.
11. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de
ANTONIO PALOMINO GUIZA interpuso recurso de apelacin contra
16 Ver folio 308 y siguientes ibdem.

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aqul, pero el 18 de diciembre de 2009 fue confirmado por la

Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil18.
12. La defensa tcnica de ANTONIO PALOMINO GUIZA interpuso y
sustent el recurso extraordinario de casacin.
13. El asunto fue remitido a la Corte.
LA DEMANDA
Primer cargo.
Al amparo de la causal segunda prevista en el artculo 207 de la
Ley 600 de 2000, el censor acus la sentencia de segunda
instancia de no estar en consonancia con los cargos formulados
en la resolucin de acusacin.
Con el propsito de desarrollar la censura, luego de que el
libelista record la imputacin fctica y jurdica realizada contra
su prohijado en las resoluciones de acusacin de primer y
segundo nivel peculado por apropiacin y peculado culposo
(sic), respectivamente19- y en la variacin de la calificacin
jurdica efectuada en la sesin de audiencia pblica del 9 de
marzo de 2006 peculado culposo-, as como los cargos por los
que result condenado en primera y segunda instancias inters
indebido en la celebracin de contratos y peculado por
18 Ver folios 5-20 del cuaderno del Tribunal.
19 La imputacin por el delito de inters indebido en la celebracin de
contratos se mantuvo en todas las fases procesales.
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apropiacin-,
afirma
que
se
quebrant
el
principio
de
congruencia toda vez que la Sala de Casacin Penal de la Corte

Suprema de Justicia ha sostenido que la variacin de la
calificacin se puede hacer por error en la misma, lo cual
significa que no
solo procede con fundamento en prueba sobreviniente sino
tambin antecedente
y corresponde al fiscal determinar si propone
la aplicacin de esta figura con base en la existencia de prueba

nueva o error en los cargos, lo
que naturalmente implicar que su
argumentacin ser diferente, como tambin lo ser la estrategia que la defensa

confeccione en un caso u otro.
Adujo que el Fiscal invoc la causal
de prueba sobreviniente;
sin
embargo, lo expresado fue su particular visin de las pruebas practicadas

en el sumario y de lo que consider probado en la resolucin de acusacin al
momento de formular el cargo por el delito de peculado culposo.
As, frente a los argumentos expresados por el Fiscal en la

audiencia pblica para variar la calificacin en punto de la
idoneidad profesional del procesado, destac que desde la
indagatoria se conoci su profesin y el perodo como alcalde.
De igual modo, cuestion que el juez hubiera admitido las copias
de unos contratos de suministro celebrados por el enjuiciado
para acreditar la experiencia del procesado, pues adems de
impertinentes, en el sumario estaba probado que haba
celebrado mltiples contratos.
Para el censor tampoco son sobrevinientes los testimonios de
LEONARDO SILVA y REINALDO JIMNEZ y las rdenes de cobro, las
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actas de entrega de los bienes y las facturas de los productos

porque las versiones de aqullos y estos documentos obraban
desde el comienzo en la investigacin.
En el mismo sentido, los requerimientos enviados por la
Delegacin Departamental de Bomberos de Santander y la
Contralora Departamental, as como las declaraciones rendidas
ante la Procuradura General de la Nacin por los mencionados
testigos son documentos anexos al informe del Procurador
Provincial de Vlez que sirvi de base para abrir la instruccin,
mxime cuando como lo seal el ente acusador ellos
simplemente fueron a ratificar lo que estaba en el expediente desde varios aos
atrs.
Para afianzar su postura, el censor destaca que el juzgador de

primer grado no cit ninguna prueba practicada en el juicio y
cita el aparte pertinente.
Asegura, entonces que, los medios probatorios que sirvieron al
fallador para proferir sentencia por el delito de peculado
doloso
fueron los mismos empleados por la Fiscala para calificar el

sumario por el delito de peculado culposo e inters indebido en
la celebracin de contratos.
A juicio del recurrente el Tribunal se equivoc al sostener que el
A quo poda admitir la variacin de la calificacin porque ella se
bas en prueba sobreviniente, cuando ello no es cierto.
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Remat afirmando que contrario a lo sugerido por el Ad quem, la

defensa no poda presentar en el recurso de apelacin argumentos
mediante los cuales pretenda controvertir las pruebas sobrevinientes que
sirvieron como fundamento para variar la calificacin jurdica provisional, toda
vez que las mismas no existen,
ya que est probado que la sentencia y
la resolucin de acusacin cuentan con idnticos medios

probatorios.
En consecuencia, sostiene que la sentencia debi respetar los
cargos formulados en la resolucin de acusacin y solicita casar
la sentencia impugnada y dictar sentencia de reemplazo
congruente con dichos cargos.
Segundo cargo.
Con invocacin de la causal primera, el libelista demand la
violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin del
artculo 38 del Cdigo Penal.
La argumentacin del defensor discurre asegurando que la
sentencia de primer grado neg
SIN
RAZN
la detencin
domiciliaria a su prohijado porque nicamente aludi en

trminos abstractos a los requisitos previstos en la mencionada
norma, a los fines de la pena, cit algunas jurisprudencias de la
Sala de Casacin Penal que se pronunciaron frente a situaciones
fcticas que no tienen nada que ver con los hechos materia de este proceso
aadi que atendiendo las condiciones personales de los acusados, valorado a

partir de la conducta desplegada, la modalidad en que fue desarrollado el iter
criminis y la vulneracin del bien jurdico contra la Administracin Pblica,
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considera el Despacho que no resulta procedente conceder tal medida sustitutiva

de la prisin domiciliaria.
As mismo, una vez trajo los motivos de la decisin de segundo

nivel en punto del mencionado beneficio, adujo que este fallo
tambin se bas en jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia que neg en algunos casos la prisin domiciliaria por el
factor subjetivo pero que no puede servir
como excusa para inaplicar
una norma que segn los hechos, probados, tal como estn en el proceso, puede
ser aplicada sin afectar alguna otra, mucho menos el artculo 4 de nuestro
Cdigo Penal.
El demandante formula una serie de cuestionamientos tendientes

a sealar que su defendido no representara ningn peligro para
la comunidad y no evadira el cumplimiento de la pena pues
compareci libre y voluntariamente al proceso siempre que fue
requerido y permaneci en detencin domiciliaria sin
ninguna
dificultad.
Agreg que los sentenciadores dejaron a un lado la norma que regula los
requisitos para acceder a la prisin domiciliaria
porque si bien aludieron a
la gravedad de la conducta e hicieron mencin del bien jurdico

tutelado, ste no es el nico presupuesto que debe ser
analizado.
Adems, para el censor los contratos que generaron un sobre
costo de $12.000.000 no es una conducta
de extrema gravedad
que
exija la finalidad de la pena slo se pueda cumplir mediante

reclusin en un establecimiento carcelario, como si la prisin
10
Casacin 35.220
domiciliaria fuera sinnimo de impunidad o incumplimiento de los fines del

derecho penal.
Como parmetro de comparacin recuerda que el
presupuesto del municipio de Vlez para el ao 2003 fue de

$4.407.588.220, por lo que el dao causado equivali al 0.30%
del mismo.
Manifest asimismo que es inaceptable considerar que los
funcionarios
pblicos
condenados
por
delitos
contra
la
administracin pblica siempre deben ir a prisin pues ello

implicara crear
colombiana,
una regla contraria a la ley y a la jurisprudencia
segn la cual no sera procedente la prisin
domiciliaria en esos eventos.

Solicita casar parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar,
reconocer que el procesado puede cumplir la pena en prisin
domiciliaria.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artculo 213 del Cdigo de Procedimiento
Penal del 2000, la Sala inadmitir el libelo porque no rene los
presupuestos, ni cumple las exigencias mnimas previstas en el
artculo 212 del mismo Estatuto.
Primer cargo.
Por la ruta de la causal segunda prevista en el artculo 207 de la
Ley 600 de 2000 el censor denuncia la inconsonancia existente
entre la sentencia que conden a su prohijado por el concurso de
11
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punibles de peculado culposo e inters indebido en la

celebracin de contratos y la resolucin de acusacin que imput
en su contra los delitos de peculado por apropiacin e inters
indebido en la celebracin de contratos.
Aunque bajo esta hiptesis, a priori se podra afirmar que el
sendero escogido para postular el yerro es el correcto en tanto
ese tipo de defecto: la incongruencia entre el fallo y la decisin
que califica el mrito del sumario es el que tpicamente se
adecua a dicha causal, lo argumentado en el cargo es que el
juzgador acogi la variacin de la calificacin jurdica que se
produjo en el juicio pese a que para el recurrente no existi
prueba sobreviniente.
Y es que cuando se acude a esta figura la prevista en el artculo
404 de la Ley 600 de 2000- es claro que la congruencia no se
puede predicar exclusivamente entre la sentencia y la resolucin
de acusacin, sino que tambin involucra a la variacin de la
calificacin jurdica provisional realizada conforme a las
previsiones de ley en la audiencia de juzgamiento, por cuanto el
fallo puede acoger cualquiera de las dos sin quebrantar el
aludido principio. Ello implica que slo cuando en el ejercicio de
confrontar esas piezas procesales se advierta la aludida
inconsonancia ser posible acudir a la causal segunda del artculo
207 ibdem.
12
Casacin 35.220
En este sentido, la Sala de Casacin Penal ha sido enftica en

sostener que20:
En
vigencia del anterior estatuto procesal penal, la discusin se
circunscriba a comparar la sentencia y la resolucin de acusacin, pero

con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, por cuyo medio se
admiti la variacin de la calificacin jurdica provisional de la
conducta punible, de acuerdo a la forma prevista en el artculo 404, el
espectro se ha ampliado, pues la confrontacin no se limita a las dos
providencias en mencin, sino que, necesariamente, involucra las
posibilidades de variacin concebidas en la referida norma, sobre lo
cual se ocup esta Sala en los siguiente trminos:
3.11. La resolucin de acusacin, su mutacin y la manifestacin del
juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la
congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera
de ellas21.
As las cosas, slo si el actor en la demanda realiza la comparacin
entre la sentencia y los actos procesales que le sirven de referente, se
puede colegir que la propuesta responde a la tcnica del recurso. Por
el contrario, si efecta esa comparacin teniendo como base referentes
distintos, no se acompasa con los lineamientos tcnicos que exige la
causal, situacin que se verifica en este caso como a continuacin se
explica.
En el caso sometido a examen de admisin, tal como se anunci

desde el inicio se advierte que el censor realiza la confrontacin
de la sentencia con la resolucin de acusacin para concluir que
la primera es incongruente con la segunda, por cuanto aqulla se
20 Cfr. auto del 11 de agosto de 2004, radicado 21.618.
21 Radicacin 18457, auto de fecha febrero 14 de 2002, M.P. Dr. Jorge E.
Crdoba Poveda.
13
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dict por el delito de peculado por apropiacin, mientras que la

segunda se profiri por el de peculado culposo ambos tambin
por el de inters indebido en la celebracin de contratos- y es
por ello, que postula su disenso conforme a la causal segunda de
casacin.
Sin embargo, dicha premisa parte de un supuesto equivocado que
le resta toda idoneidad sustancial porque desconoce que en
punto de congruencia el juzgador bien poda acoger la variacin
de la calificacin jurdica sin quebrantar dicho postulado, como
en efecto sucedi cuando conden por el punible de peculado
por apropiacin tal como haba sido solicitado por la Fiscala al
variar la imputacin en el juicio.
As las cosas, es claro que el demandante equivoc la ruta
escogida para demostrar la presunta incongruencia de la
sentencia, como que no la confronta con el acto procesal de
variacin de la calificacin jurdica y no demuestra que ellas
fueran distintas.
Ahora, como del libelo se extrae que el verdadero motivo de
inconformidad del censor gira alrededor de la admisin por el
juzgador de la calificacin expresada en sede de juzgamiento por
la fiscala peculado por apropiacin-, pese a que dijo fundarse
en prueba sobreviniente pero cotejada ella por la defensa- no lo
sera, es ntido que lo que se impugna es el acto procesal de la
variacin de la calificacin jurdica.
14
Casacin 35.220
En ese sentido, de forma pacfica y reiterada la Sala ha sostenido

que cuando de denunciar un yerro en la mutacin de la
calificacin jurdica se trata, se debe acudir a las causales
primera
por
va
indirecta
directa-
tercera
segn
respectivamente corresponda a i) una modificacin que sea

menos grave que la prevista en la acusacin pero respete el
ncleo bsico de la imputacin y no vare la competencia -o en
todo caso se pueda prorrogar- o ii) una variacin ms gravosa que
la descrita en la acusacin o incluso ms benigna pero que altere
dicho ncleo bsico o la competencia.
Sobre el particular en auto del 16 de septiembre de 2009,
radicado 30.780 se reiter la postura de la Corporacin en el
sentido recin sintetizado. Dijo en esa oportunidad:
Pero adems, tiene dicho la Corte que la causal tercera no es de libre
construccin en tanto que se debe a unos principios que orientan su
coherencia y lgica casacional, especficamente entratndose del
planteamiento de la modificacin de la calificacin jurdica como error
en casacin. Ha sealado la Corte22:
8.En vigencia del Decreto 2700 de 1991, codificacin que no
contemplaba un procedimiento de variacin de la calificacin jurdica
de la conducta en la etapa del juicio, expuso reiteradamente la Sala
que la propuesta en esta sede de un yerro por errada calificacin de la
conducta, cuando ello comprometa el nomen juris o implicaba la
aplicacin de un dispositivo penal ms gravoso, deba emprenderse a
travs de la causal tercera de casacin pero siguiendo los lineamientos
de la causal primera, es decir, acreditando que al yerro se haba
llegado fruto de errores, bien de puro derecho en la seleccin de la
norma sustantiva, ora en la apreciacin de las pruebas, indicando en
este ltimo evento la naturaleza del mismo y su trascendencia.
22 Decisin de 23 de noviembre de 2006 dentro del radicado 26091.
15
Casacin 35.220
Posteriormente, proferida la Ley 600 de 2000 que contempl el

procedimiento de variacin de la calificacin jurdica de la conducta
en el juicio, ha sealado
la Sala en diversas ocasiones que para
denunciar en esta sede la errada calificacin de la conducta punible,

corresponde al libelista distinguir entre dos hiptesis:
La primera referida a los eventos en los cuales la nueva denominacin
jurdica del delito, con independencia de la ubicacin de la conducta
punible en el estatuto penal, sea menos grave que la contenida en la
acusacin, respete su ncleo bsico y no modifique la competencia o,
de variar pueda sta prorrogarse por corresponder a un Juez de menor
jerarqua, caso en el cual el yerro debe formularse con apego a la
causal primera de casacin, bien sea por violacin directa de la ley
sustancial o por violacin indirecta originada en errores de hecho o
derecho en la apreciacin de las pruebas.
Y la segunda, cuando la nueva calificacin resulta ms gravosa al
procesado que la incluida en la acusacin, o aun cuando siendo ms
benfica altera el ncleo fctico del pliego acusatorio o implica
cambio de la competencia sin posibilidad de que se aplique la clusula
de prrroga ya referida, casos en los cuales el reproche debe
fundamentarse en la causal tercera de casacin, pero atendiendo
la
metodologa
argumentacin
que
demanda
para
su
demostracin la causal primera.

De suerte que, como fcil se advierte, cualquiera sea el camino que
deba emprender el casacionista para plantear en esta sede un yerro
como el mencionado, bien por va de la causal tercera de casacin o
de
la
primera,
es lo cierto que su demostracin
exige
del
demandante exponer las razones por las cuales considera que el

tipo penal seleccionado no fue el llamado a regular el caso, indicar
con claridad la norma que recoge tpicamente la conducta investigada,
expresar las razones por las cuales la calificacin correcta es la que se
propone y no la que se dio a la conducta e indicar, de manera precisa,
los errores de estimacin jurdica o de apreciacin probatoria que
interfirieron en el proceso de subsuncin de la conducta a la ley.
Negrillas del texto original.
16
Casacin 35.220
Conforme con esta resea jurisprudencial, siendo claro que en el

caso concreto la variacin de la calificacin jurdica se produjo
para imputar en contra del procesado una conducta punible mas
grave que la consignada en el pliego de cargos, es ntido que el
sendero que se deba escoger para demostrar algn yerro en
dicho acto procesal era el de la causal tercera.
Aunque lo dicho es suficiente para inadmitir el cargo propuesto,
con el nico propsito de elaborar unas precisiones conceptuales
es del caso sealar que contrario a lo dicho por el censor,
actualmente no es viable la variacin de la calificacin jurdica
prevista en el artculo 404 de la Ley 600 de 2000 con fundamento
en prueba antecedente, sino por error en la calificacin jurdica
o por prueba sobreviniente, de acuerdo con la posicin sentada
por la Corte en el auto del 23 de abril de 2008, radicado 29.339,
oportunidad en la que se expres:
Desde
la perspectiva de un control constitucional y de respeto al
principio de reserva o estricta legalidad postulado que tambin es

constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a
los alcances de la concepcin jurisprudencial en cita, pues al haberse
concebido a partir de la misma que las variaciones de agravacin de la
calificacin pueden efectuarse tanto con prueba sobreviniente requisito
de
procedibilidad
en
efecto
instituido,
como
con
prueba
antecedente, de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y

procedimental reglado en el artculo 404 ejusdem, normativa en la cual
de se impera sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones
de agravacin diferentes a la errnea calificacin slo son procedentes
en la medida en que se d el presupuesto fctico de prueba
sobreviniente.
17
Casacin 35.220
La variacin de la calificacin hace parte de los contenidos del debido

proceso penal y de correspondencia tambin obedece a reglados y
sujeta a requerimientos legales de procedibilidad.
En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como el que

corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibi a la
acusacin como un acto jurdico complejo pero desde luego sujeto a
presupuestos normativos que no se agota con la calificacin provisional
dada en la resolucin de acusacin, sino que adems sus contenidos de
imputacin fctica y jurdica se delimitan de manera definitiva en la
etapa de juzgamiento, fase por excelencia de contradiccin probatoria
en la cual tambin se aducen, producen e incorporan medios de prueba,
razn fundamental por la cual se entiende y explica la existencia
jurdica la variacin de la calificacin.
Al hallarse ubicada la variacin de la calificacin al interior de la etapa

del juicio, fase de caractersticas esenciales de concentracin y de
contradiccin probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo
imperado por el artculo 404 que las variaciones de la calificacin
distintas a los temas de errnea calificacin que dicen relacin con
nomen juris diferentes, slo son procedentes conforme a dicha
normativa
en
la
medida
en
que
hubiesen
surgido
pruebas
sobrevinientes y que en su contrario ante la inexistencia material y

jurdica de stas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito
de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable
efectuar ninguna variacin agravante de calificacin.
No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagr el instituto de la

variacin de la calificacin insstase como un acto jurdico complejo
pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a
presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificacin
provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de
manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia
sus contenidos de imputacin fctica y jurdica slo pueden ser objeto
18
Casacin 35.220
de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas

sobrevinientes.
Al admitirse que la variacin de la calificacin pueda efectuarse de

igual con pruebas antecedentes requisito de procedibilidad no
consagrado de manera expresa en el artculo 404 de la Ley 600 de 2000,
de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de
debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscala
en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas
a la calificacin provisional dada en la resolucin de acusacin, bajo el
solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas
consideradas como antecedentes, facultades oficiosas que por va
jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante
que ste se predique como el titular de la acusacin y que como tal,
slo puede proceder conforme a las formas propias del juicio a variar
la calificacin, no bajo el argumento de la enmendacin o del olvido
valorativo de una prueba antecedente, sino bajo el presupuesto
normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia
sustancial de la prueba sobreviniente.
Bajo la perspectiva de la casacin penal como un control constitucional

y legal, visin en la cual se integran derechos y garantas
fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de
reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se
complementan con el principio de las formas propias del juicio
mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el
de la variacin de la calificacin en cita estn positivamente reglados,
se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances
jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravacin de la
calificacin solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas
sobrevinientes, mas no de acuerdo a pruebas antecedentes en la
medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla
expresamente instituido.
19
Casacin 35.220
No obstante, es claro que respecto de aquellas variaciones

registradas antes de la providencia que vari el criterio
jurisprudencial que vena prevaleciendo desde el auto del 14 de
febrero de 2002, no es posible exigir que dicho acto procesal
tuviera como soporte prueba sobreviniente, pues para la poca
rega la posibilidad de apoyarse en prueba antecedente, como
ocurre en este caso donde se observa que la sesin de la
audiencia pblica de juzgamiento en que se dio paso a la
mutacin data del 9 de marzo de 2006.
Adems, en todo caso, es ntido que si bien el demandante se
esfuerza en tratar de derruir la idea de que la variacin se bas
en prueba sobreviniente, lo cierto es que justamente son las
transcripciones tradas en la demanda de la intervencin del
fiscal que solicit la modificacin de la calificacin en el juicio,
las que clarifican que si bien aludi a prueba antecedente,
tambin lo hizo respecto de aquella practicada durante el
juzgamiento, distinta a la apreciada por el fiscal que calific el
mrito del sumario, cuya fuerza persuasiva conduca a establecer
que el delito por el que se deba proceder no era el de peculado
culposo sino el de peculado por apropiacin.
Es de esta manera que contrario a lo aducido por el recurrente,
las copias de unos contratos de suministro para el acueducto
celebrados por el enjuiciado -distintos a los objeto de
investigacin-, aportados a fin de acreditar la experiencia del
enjuiciado en materia de contratacin, as como la ampliacin
de las versiones de LEONARDO SILVA, REINALDO JIMNEZ y la del
20
Casacin 35.220
mismo
ANTONIO
PALOMINO
GUIZA
constituyeron
prueba
sobreviniente admitida por el juzgador de primer grado en la

vista pblica con entidad para probar de la mano con la de
carcter antecedente recaudada en la investigacin, que el
elemento subjetivo realmente presente en el comportamiento
delictivo del incriminado fue el dolo y no la culpa.
Ntese que aunque el recurrente procura desvirtuar la calidad de
prueba sobreviniente respecto de las ampliaciones de las
declaraciones de LEONARDO SILVA, REINALDO JIMNEZ y la del
mismo ANTONIO PALOMINO GUIZA practicadas en el juicio por
cuanto ellas nicamente reiteraron lo manifestado en las
versiones iniciales, no se puede perder de vista que estos
testimonios sirvieron a los falladores para despejar cualquier
duda en punto de la responsabilidad dolosa del acusado porque
no slo ratificaron su dicho anterior sino ahondaron en el tema
de prueba, lo cual no habra sido posible de no haberse
recaudado dicha prueba en la audiencia pblica de juzgamiento,
escenario natural para la prctica probatoria en tanto se da
plena eficacia a los principios de inmediacin e imparcialidad.
As mismo, el censor cuestiona que se haya admitido la prueba
documental consistente en la copia de unos contratos de
suministro para el acueducto municipal aportados con el objeto
de acreditar la experiencia que le asista al procesado en la
gestin contractual.
21
Casacin 35.220
Al respecto, adems que la senda de reproche empleada causal

segunda- para postular un error derivado de permitir la
incorporacin a la actuacin de un medio de persuasin que
carecera de uno de sus atributos: pertinencia, es la de la
violacin indirecta de la ley sustancial, el demandante no
demostr la trascendencia que dicha prueba habra tenido en el
fallo, mxime cuando verificadas las sentencias se advierte que
estas por parte alguna se soportaron en ella.
Por todo lo anterior, el cargo debe ser inadmitido.
Segundo cargo.
Con arreglo a la causal primera de casacin, el recurrente
postula la violacin directa de la ley sustancial en el sentido de
falta de aplicacin del artculo 38 de la Ley 599 de 2000.
Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casacin debe
ser elaborado respetando las formalidades tcnico jurdicas
previstas en la ley, segn se trate de cada una de las causales
establecidas en el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento
Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es
socavar la doble presuncin de acierto y legalidad que reposa
sobre el fallo de segundo grado.
Cuando se intenta la postulacin de la censura por la ruta de la
violacin directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer
completa abstraccin de lo fctico y probatorio y, en ese
sentido, admitir los hechos y la apreciacin de los medios de
22
Casacin 35.220
conviccin fijados por los sentenciadores, de manera tal que le

corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio
estrictamente jurdico, en el que establezca la vulneracin del
precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera
de las tres modalidades de error: falta de aplicacin, aplicacin
indebida o interpretacin errnea y seguidamente, demuestre la
trascendencia del yerro en el sentido de la decisin impugnada.
Mientras que la falta de aplicacin opera cuando el juzgador deja
de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicacin
indebida, deviene de la errada eleccin por el sentenciador de
una disposicin que no se ajusta al caso, con la consecuente
inaplicacin de la norma que recoge de forma correcta el
supuesto fctico. La interpretacin errnea, en cambio, parte de
la acertada seleccin de la norma aplicable al asunto debatido,
pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le
hace producir efectos jurdicos que no emanan de su contenido
jurdico.
A juicio del censor el fallador dej de aplicar el artculo 38 del
Cdigo Penal. Si el postulado fuera verdadero el recurrente
estara habilitado para intentar su reproche por la ruta de la
falta de aplicacin; sin embargo, confrontadas las sentencias se
observa que s aplicaron esta norma pero en sentido diverso al
procurado por el recurrente, lo cual indica que equivoc el
sendero de ataque pues el sentido de violacin directa que
habra correspondido aducir habra sido el de la interpretacin
errnea por cuanto se constata que el precepto legal fue
23
Casacin 35.220
correctamente escogido para determinar los presupuestos de la

prisin domiciliaria y el reproche devendra como consecuencia
de haberle dado una disquisicin alejada de su contenido
normativo.
Sobre la tcnica que debe emplearse cuando de formular un
reproche en torno a la negacin de la prisin domiciliaria, la Sala
ha sealado:
En
principio es conveniente afirmar que la ruta de ataque cuando se
realiza una censura para decretar la prisin domiciliaria en casacin es

compleja y poco entendida por los juristas, hasta el punto de llegar a
solicitar la aplicacin del precepto 38 de marras como en el caso en
estudio- cuando l mismo fue estudiado bajo ese rasero normativo,
pero decidido en contra de las expectativas de las partes precisamente
porque no encaja en las causales all previstas o en el criterio expuesto
claramente por la jurisprudencia- inverso a lo querido por el libelista,
lo cual hace que su argumentacin sea de estirpe contradictoria. 23
A lo dicho se suma que ignorando las reglas de argumentacin

propias de la infraccin directa, el libelista irrumpi en el campo
de la valoracin de la prueba requerida para determinar la
gravedad de la conducta como uno de los presupuestos a estudiar
tratndose de la prisin domiciliaria, lo cual est proscrito
cuando se acude a esta va, pues el recurrente asegur que los
contratos que generaron un sobre costo de $12.000.000 no
representan
una
conducta
de
extrema
gravedad
porque
el
presupuesto del municipio de Vlez para el ao 2003 fue de

$4.407.588.220 y por consiguiente, el dao causado slo fue de
23 Ver sentencia del 7 de octubre de 2009. Radicado 29.791.
24
Casacin 35.220
0.30% del mismo, postura que exiga la proposicin del presunto

yerro por la ruta de la violacin indirecta.
En este punto, igualmente de trascendencia se advierte que no
explic cmo la prdida patrimonial para el Estado ocasionada
por la conducta punible del procesado, independientemente del
monto, haca menos gravosa la infraccin.
Adems, entonces, quebrant el principio de autonoma porque
entremezcl
reproches
que
deban
proponerse
por
rutas
distintas, esto es, por las de la violacin directa e indirecta.

En otro orden, la extensa crtica realizada por el demandante
acerca de la escasa fundamentacin de las instancias para negar
la prisin domiciliaria no es pasible de ser intentada a manera de
alegato de instancia.
Obsrvese que el censor desprecia que los juzgadores se hayan
apoyado en el precedente jurisprudencial que alude a la
necesidad de dar un tratamiento severo en materia de prisin
domiciliaria a las conductas punibles que lesionan bienes
jurdicos tales como la administracin pblica y la justicia, y
asume que por no brindar mayores razonamientos adicionales las
decisiones judiciales quedaron hurfanas de argumentacin.
No obstante, para la Sala es claro que siendo perfectamente
viable emplear entre las razones de la decisin la jurisprudencia
sentada por la Sala de Casacin Penal, la constatacin de los
25
Casacin 35.220
fallos permite afirmar que su fundamento para negar la prisin

domiciliaria no slo lo constituyeron las citas hermenuticas
cuestionadas, las que en todo caso, fueron adecuadamente
aplicadas al caso concreto, sino tambin el anlisis de los
presupuestos del elemento subjetivo descrito en el artculo 38
del Cdigo Penal.
En efecto, el Ad quem seal sobre el particular:
La calidad del acusado quien era el alcalde del municipio de Vlez, le
impona la obligacin de comportarse con absoluta pulcritud en el
manejo de los recursos, mxime si como en este caso estaban
destinados para el Cuerpo de Bomberos de la localidad, que como se
sabe es una entidad que cumple funciones muy importantes para la
comunidad y que por lo mismo debe estar dotada de los implementos
adecuados para el desempeo de sus funciones, no segn ocurri en
este caso, donde bien consta en el proceso se adquirieron elementos
inapropiados que en una eventualidad no serviran de mucho ante una
tragedia e inclusive ponan en riesgo a los bomberos.
No se vera entonces con buenos ojos al interior de la colectividad que
se otorgara la prisin domiciliaria, se generara sin duda una sensacin
de impunidad, una idea de un tratamiento preferencial para servidores
pblicos que flagrantemente defraudaron la confianza que se les
deposit al ser elegidos como representantes de la misma a travs del
voto popular, lo cual hace especialmente grave el comportamiento 24.
As las cosas, lo evidente es que el libelista pretende imponer su

particular pensamiento acerca de los requisitos para conceder la
prisin domiciliaria, lo cual es improcedente en sede de
casacin.
24 Ver folios 17-18 del cuaderno del Tribunal.
26
Casacin 35.220
Estos errores de postulacin imposibilitan a la Corte de admitir la

censura.
3. Prescripcin de la accin penal a favor de los sujetos no
recurrentes.
Siendo el recurso extraordinario de casacin un control
constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia le
corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las
partes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe
velar por el respeto irrestricto de las garantas esenciales del
ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las
mismas.
En aplicacin de tal compromiso y en el marco del estado social
y democrtico de derecho, cuando quiera que se advierta la
existencia de alguna trasgresin sustancial de los derechos
constitucional o legalmente reconocidos de las partes o
intervinientes, deber remediarla oficiosamente aunque no se
advierta en el libelo.
En el caso examinado, es a favor de los sujetos no recurrentes
REYNALDO
JIMNEZ
ACEVEDO,
CARLOS
JAIME
RAMREZ
ELIZABETH MORENO- que la Sala advierte la necesidad de

restablecer
las
garantas
procesales
conculcadas
por
las
instancias, en tanto se advierte que el fenmeno jurdico de la

prescripcin oper durante el trmino de traslado para sustentar
27
Casacin 35.220
el recurso de casacin, por cuanto contrario a lo considerado

expresamente por el A quo y no rebatido por el Ad quem los
arriba mencionados no deban responder a ttulo de coautores en
calidad de servidores pblicos, sino de intervinientes por cuanto
siendo particulares suscribieron con el Alcalde de Vlez contratos
de suministro que por esa razn no implican una transferencia de
funciones y en ese orden, concurrieron a la comisin de la
conducta punible de peculado por apropiacin pero sin tener la
calidad especial exigida en el tipo penal tal como lo establece el
artculo 30, inciso final.
En efecto, dijo la juez de primera instancia que REYNALDO
JIMNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMREZ y ELIZABETH MORENO
ostentan la calidad de servidores pblicos porque pese a ser
particulares, de conformidad con el artculo 56 de la Ley 80 de
1993, para
efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el
asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo

concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que
celebren con las entidades estatales25.
Sin embargo, desconoci la juzgadora -y no corrigi el cuerpo

colegiado- que conforme a constante jurisprudencia de esta Sala
no se adquiere la calidad de servidor pblico cuando el objeto
del mismo corresponde a una actividad material que no involucra
la funcin pblica, por el slo hecho de suscribir un contrato con
el Estado.
Sobre ste tpico, recientemente reiter la
Corporacin26:
25 Ver folio 165 del cuaderno 5 del expediente.
26 Ver sentencia del 24 de noviembre de 2010. Radicado 34.253.
28
Casacin 35.220
La
Corte, en punto de las calidades especiales del particular a quien se le
transfieren funciones pblicas por virtud de un contrato y, por otro lado,

quien no las adquiere por el solo hecho de signar un convenio administrativo;
viene enfatizando sobre tal temtica, lo siguiente:
Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casacin
Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos
penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de
contratacin
estatal,
cumplen
funciones pblicas en lo concerniente a la
celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con entidades

estatales, y les atribuy la responsabilidad que en esa materia le seala la ley a
los servidores pblicos.
No obstante, tambin la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto,
es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de
tal por razn de su vinculacin jurdica contractual con la entidad estatal.
Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusin, se hace
necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el
particular por razn del acuerdo o de la contratacin, consiste en desarrollar
funciones pblicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual
no se involucra la funcin pblica propia del Estado, pues esa situacin define su
calidad de servidor pblico a partir del momento que suscriba el convenio.
Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad
transferir funciones pblicas al contratista, sino la de conseguir la ejecucin
prctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los
cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de
servidor pblico no cobija al particular.
En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un
colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo
para la realizacin de actividades que propenden por la utilidad pblica, pero no
en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sera cuando
por virtud del contrato, el particular adquiere el carcter de concesionario,
administrador delegado o se le encomienda la prestacin de un servicio pblico a
cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes pblicos,
29
Casacin 35.220
actividades stas que necesariamente llevan al traslado de la funcin pblica y,

por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, segn el
caso, la calidad de servidor pblico.
Ello tiene su razn de ser jurdica, en la medida en que la funcin pblica radica
en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitucin y la ley prevn que es
posible delegar dicha funcin, lgico es concluir que el particular, adquirente de
la funcin pblica, se convierta en servidor pblico.
En sntesis, cuando el particular, con motivo de la contratacin pblica, asume
funciones pblicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de
servidor pblico. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios
para ejecutar obras de utilidad pblica u objetos similares, no pierde esa calidad,
en la medida en que su labor constituye una utilidad pblica por razn del servicio
contratado y no una funcin pblica.
Sobre
este puntual tema,
la
Jurisprudencia
de la Sala
ha dicho el
particular que contrata con la administracin pblica se compromete a ejecutar

una labor o una prestacin conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese
convenio, de conformidad con los artculos 123, inciso 3, y 210, inciso 2,
de la Carta Poltica, en armona con el inciso 2 del artculo 20 del
Cdigo Penal de 2000, -63 del estatuto represor anteriorfunciones
pblicas
temporalmente
o en
forma
puede ejercer
permanente,
siendo
la
naturaleza de esa funcin la que permite determinar si puede por extensin

asimilarse a un servidor pblico para efectos penales; ejemplo de tales
eventualidades son las concesiones, la administracin delegada o el manejo de
bienes o recursos (se subray).27
En consecuencia,
adquiridas
cuando
travs
el
del
particular
vnculo
es
titular
contractual
de
funciones
pblico,
ste
pblicas
adquiere
automticamente la investidura de servidor pblico y, por lo mismo, asume

las
consecuencias
que
ella
conlleva
en
los
aspectos
civiles, penales
disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el

transferimiento de una funcin pblica al contratista, el mismo contina
manteniendo la calidad de particular .
A la anterior conclusin tambin lleg la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
Corporacin que al estudiar la constitucionalidad del artculo 56 de la Ley
80 de 1993, adujo sobre este especfico tema:
27 Ver casacin 19695 del 13 de julio de 2005.
30
Casacin 35.220
Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la poltica

criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales
el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados,
debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y
trabajadores
del
Estado,
la
de
funcionarios
al
servicio
de
entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no

implica convertir al particular en un servidor pblico, tiene una justificacin objetiva
y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la
contratacin administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos
de la administracin, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos
por alguien que, en principio, no est vinculado por ellos.
En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos
particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicacin
envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de inters pblico.
Igualmente, explic:
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque
su vinculacin jurdica a la entidad estatal no les confiere una investidura pblica,
pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestacin
de inters o utilidad pblica, con autonoma y cierta libertad operativa frente al
organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una funcin pblica.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propsito de la entidad estatal no es el
de transferir funciones pblicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de
conseguir la ejecucin prctica del objeto contractual, en aras de realizar
materialmente los cometidos pblicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en
el contrato de obra pblica el contratista no es receptor de una funcin pblica, su
labor que es estrictamente material y no jurdica, se reduce a construir o reparar la
obra pblica que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son
propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la
realizacin de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios,
compraventa de bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o
instrumento de la entidad estatal para la realizacin de actividades o prestaciones
que interesan a los fines pblicos, pero no en un delegatario o depositario de sus
funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir
una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones pblicas a un particular; ello
acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple
31
Casacin 35.220
ejecucin material de una labor o prestacin especficas, sino en el desarrollo de

cometidos estatales que comportan la asuncin de prerrogativas propias del poder
pblico, como ocurre en los casos en que adquiere el carcter de concesionario, o
administrador delegado o se le encomienda la prestacin de un servicio pblico a
cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes pblicos, etc..
En
consecuencia,
cuando
el
particular
correlativamente asume las consiguientes
es
titular
de
funciones
responsabilidades
pblicas,
pblicas,
con
todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e
incluso disciplinarios, segn lo disponga el legislador.28
Por consiguiente, no cabe duda que la condicin de particular no se pierde

cuando la naturaleza y finalidad de la contratacin no implica el
transferimiento de funciones pblicas propias de Estado, salvo cuando el
objeto del contrato delega una especfica funcin estatal, conclusin a la
que tambin lleg la Procuradura Delegada en su concepto 29. Subrayas
propias.
As las cosas, verificado el objeto de los contratos suscritos por

ANTONIO PALOMINO GUIZA Alcalde Municipal de Vlez- con
REYNALDO
JIMNEZ
ACEVEDO,
CARLOS
JAIME
RAMREZ
ELIZABETH MORENO se observa que ninguno de ellos corresponde

al cumplimiento de una funcin pblica sino al suministro de
unos elementos para el Cuerpo de Bomberos de la localidad, lo
cual de forma alguna podra transferir la calidad de servidores
pblicos a estos procesados. En consecuencia, ellos deben
responder en calidad de intervinientes.
Ahora, para efecto de contabilizar el trmino de prescripcin no
es posible efectuar el incremento de una tercera parte previsto
en el inciso 5 del artculo 83 de la Ley 599 de 2000 30, justamente
28 Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.
29 Corte Suprema de Justicia, radicado 24.833 (13-3-06).
30 En este sentido, ver sentencia del 7 de octubre de 2009, radicado 29.791
y auto del 23 de enero de 2008, radicado 28.890.
32
Casacin 35.220
porque
son
particulares
que
tienen
la
condicin
de
intervinientes.
Superado este aspecto, la Sala proceder de oficio a verificar si
el fenmeno prescriptivo se encuentra consolidado respecto de
la conducta por la que fueron acusados: peculado por
apropiacin.
De esta forma, se tiene que segn lo prevn los artculos 83 y 86
del Cdigo Penal, la accin penal prescribe en el mismo trmino
que el mximo punitivo establecido para cada delito, salvo que
el mrito del sumario haya sido calificado con resolucin de
acusacin, pues a partir del momento en que sta cobra
ejecutoria, se interrumpe el trmino prescriptivo y corre otro,
por la mitad del inicial, el cual en todo caso, no puede ser
inferior a 5 aos.
Al tenor de lo dispuesto en inciso 3 del artculo 397 de la Ley
599 de 2000, cuando el monto de lo apropiado no supera un valor
de cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el
delito de peculado por apropiacin, tiene prevista pena de
prisin de cuatro (4) a diez (10) aos.
No obstante, como la imputacin se realiz en calidad de
intervinientes, aplicada la reduccin de una cuarta parte
conforme lo autoriza el inciso final del artculo 30 del Cdigo
Penal y de acuerdo con la regla primera del artculo 60 ibdem,
se llega a los siguientes lmites punitivos: tres (3) a siete y medio
(7 y 1/2) aos de prisin.
33
Casacin 35.220
Lo anterior, significa que para REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO,

CARLOS JAIME RAMREZ y ELIZABETH MORENO la accin penal
respecto de este punible, prescriba en la fase del juicio en cinco
(5) aos, por cuanto tienen la calidad de intervinientes.
Vistas as las cosas, como entre la ejecutoria de la resolucin de
acusacin -29 de agosto de 2005-31 y la fecha transcurrieron ms
de cinco (5) aos, es ntido que este fenmeno se concret el
pasado 29 de agosto a favor de los sujetos no recurrentes
VICENTE REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMREZ y
ELIZABETH MORENO-, respecto del delito de peculado por
apropiacin en calidad de intervinientes.
En este punto, oportuno se ofrece precisar que para el da en
que oper la prescripcin -29 de agosto de 2010- el proceso no
haba sido recibido en la Secretara de esta Corporacin -22 de
octubre siguiente-, a donde fue enviado por el Tribunal Superior
de San Gil el 20 de octubre anterior, en virtud de la demanda de
casacin interpuesta por la defensa de ANTONIO PALOMINO
GUIZA, sin que el Ad quem advirtiera, como le corresponda, la
necesidad de declarar el fenmeno jurdico prescriptivo en ese
estado de la actuacin.
As las cosas, la Sala declarar prescrita la accin penal respecto
de las aludidas infracciones penales, y, ordenar cesar todo
procedimiento por esas conductas.
31 Ver resolucin de segunda instancia del 29 de agosto de 2005 que reposa
a folios 532-539 del cuaderno 2 del expediente.
34
Casacin 35.220
De igual modo, teniendo en cuenta que la ejecutoria de la

resolucin de acusacin se produjo el 29 de agosto de 2005, el
fallo de primera instancia se dict el 27 de julio de 2009 y el de
segunda, el 18 de diciembre del mismo ao y, la Sala advierte la
existencia
de
eventuales
dilaciones
injustificadas,
fundamentalmente durante la fase del juicio, se dispondr

compulsar
copias
para
que
las
autoridades
competentes
establezcan la posible comisin de falta disciplinaria y decidan lo

pertinente.
Finalmente, como la revisin del expediente permite inferir que

no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en
flagrantes violaciones de derechos fundamentales, distinta a la
recin advertida, la Corporacin no puede penetrar de oficio al
fondo del asunto.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Declarar prescrita la accin penal derivada del delito
de peculado por apropiacin en el grado de participacin de
interviniente, por los que fueron procesados REYNALDO JIMNEZ
ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMREZ VANEGAS y ELIZABETH
35
Casacin 35.220
MORENO y, por consiguiente, decretar en su favor la cesacin de

procedimiento por esta infraccin penal.
Segundo. Inadmitir la demanda de casacin presentada por el
defensor de ANTONIO PALOMINO GUIZA, contra la sentencia del
18 de diciembre de 2009, dictada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de San Gil.
Tercero. Compulsar ante los Consejos Seccional y Superior de la
Judicatura las copias ordenadas en la parte motiva de esta
providencia.
Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifquese y cmplase
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN
36
Casacin 35.220
JORGE LUIS QUINTERO MILANES
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NEZ

Secretaria
37

Proceso N.º 35220: GUIZA Contra La Sentencia Proferida El 18 de Diciembre de 2009

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Proceso N.º 35220: GUIZA Contra La Sentencia Proferida El 18 de Diciembre de 2009

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Casacin 35.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogot, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010).

Por este ltimo punible y en la misma calidad fueron

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

1 Ver folios 1-3 del cuaderno 1 del expediente.

3. El 22 de abril de ese ao, la Fiscala Cuarta de Vlez, abri la

REYNALDO JIMNEZ ACEVEDO,

CARLOS JAIME RAMREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO2.

folios 60-61 ibdem.

de junio de 20057 en contra de i) ANTONIO PALOMINO GUIZA en

marzo16, al tenor de lo previsto en el artculo 404 de la Ley 600

16 Ver folio 308 y siguientes ibdem.

aqul, pero el 18 de diciembre de 2009 fue confirmado por la

congruencia toda vez que la Sala de Casacin Penal de la Corte

solo procede con fundamento en prueba sobreviniente sino

y corresponde al fiscal determinar si propone

la aplicacin de esta figura con base en la existencia de prueba

que naturalmente implicar que su

argumentacin ser diferente, como tambin lo ser la estrategia que la defensa

Adujo que el Fiscal invoc la causal

embargo, lo expresado fue su particular visin de las pruebas practicadas

As, frente a los argumentos expresados por el Fiscal en la

actas de entrega de los bienes y las facturas de los productos

Para afianzar su postura, el censor destaca que el juzgador de

fueron los mismos empleados por la Fiscala para calificar el

Remat afirmando que contrario a lo sugerido por el Ad quem, la

ya que est probado que la sentencia y

la resolucin de acusacin cuentan con idnticos medios

domiciliaria a su prohijado porque nicamente aludi en

aadi que atendiendo las condiciones personales de los acusados, valorado a

considera el Despacho que no resulta procedente conceder tal medida sustitutiva

As mismo, una vez trajo los motivos de la decisin de segundo

como excusa para inaplicar

El demandante formula una serie de cuestionamientos tendientes

porque si bien aludieron a

la gravedad de la conducta e hicieron mencin del bien jurdico

exija la finalidad de la pena slo se pueda cumplir mediante

domiciliaria fuera sinnimo de impunidad o incumplimiento de los fines del

Como parmetro de comparacin recuerda que el

presupuesto del municipio de Vlez para el ao 2003 fue de

administracin pblica siempre deben ir a prisin pues ello

una regla contraria a la ley y a la jurisprudencia

segn la cual no sera procedente la prisin

domiciliaria en esos eventos.

punibles de peculado culposo e inters indebido en la

En este sentido, la Sala de Casacin Penal ha sido enftica en

vigencia del anterior estatuto procesal penal, la discusin se

circunscriba a comparar la sentencia y la resolucin de acusacin, pero

En el caso sometido a examen de admisin, tal como se anunci

dict por el delito de peculado por apropiacin, mientras que la

En ese sentido, de forma pacfica y reiterada la Sala ha sostenido

respectivamente corresponda a i) una modificacin que sea

22 Decisin de 23 de noviembre de 2006 dentro del radicado 26091.

Posteriormente, proferida la Ley 600 de 2000 que contempl el

la Sala en diversas ocasiones que para

denunciar en esta sede la errada calificacin de la conducta punible,

demostracin la causal primera.

es lo cierto que su demostracin

demandante exponer las razones por las cuales considera que el

Negrillas del texto original.

Conforme con esta resea jurisprudencial, siendo claro que en el

la perspectiva de un control constitucional y de respeto al