N103

Rosario, 9 de febrero de 2015.

Y VISTOS: Los presentes caratulados M.R.M Y F.C.M

s./ Divorcio por presentacin conjunta, Expte. N 4/2015.De los que resulta: Los cnyuges M.R.M y F.C.M ,
comparecen por derecho propio y con patrocinio letrado. Ambos conjuntamente y
con distinto patrocinio letrado solicitan el divorcio vincular por presentacin
conjunta( fs.6/14).
Expresan que contrajeron matrimonio el 8 de marzo de
2013, conforme surge del Certificado de matrimonio *******. de Rosario (fs. 1).
Sealan que si bien no han transcurrido el mnimo de
tres aos que la ley impone para la procedencia de la peticin, la misma debe ser
declarada inconstitucional.
Destacan que en ejercicio del derecho a la intimidad no
exponen los motivos ntimos y personales que constituyen causas graves que
hacen moralmente imposible la vida en comn, siendo las que llevaron a
separarse de hecho y de mutuo acuerdo hace varios meses, en forma
ininterrumpida hasta el da de la presentacin de la demanda y sin voluntad de
reiniciar la relacin.
Manifiestan que a fin de retomar el proyecto de vida
individual, solicitan el divorcio vincular acordado mutuamente.
Expresan que de dicha unin no nacieron hijos, no
existen bienes en comn que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, ni
existen deudas o crditos de la sociedad conyugal, como as tampoco reclamo de
alimentos y/o ayudas econmicas y/o de cualquier ndole o especie.
Atento a no haber cumplido el plazo de tres aos que
dispone la norma para acoger el divorcio por presentacin conjunta, solicitan se
declare la inconstitucionalidad del artculo 215 del Cdigo Civil. Para ello,
argumentan que la limitacin temporal contenida en la norma conculca en forma

arbitraria derechos amparados por la Constitucin Nacional (artculos 19, 33 y 75

inc 22 y 23), Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artculos 1, 5, 6 y 28), Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculos
3, 12, 29 incs. 1, 2, y 3, y 30), Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculos 11 incs. 1, 2 y 3, 7.1., 32 incs. 1 y 2), Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculos 1, 17 incs. 1 y 2, 12 incs. 1 y 2 y prrfo 3ero.), Pacto
de Derechos Civiles (artculo 9.1), Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (artculo 4), Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (artculo 1).
Enumeran los derechos y garantas conculcados, tales
como el derecho a la libertad, el respeto a la vida privada familiar y el proyecto de
vida personal.
Consideran que no es justo mantener un estado civil
solo registralmente cuando la relacin conyugal desapareci y la cohabitacin
ces irremediablemente.
Reiteran que en el caso de autos no hay otros
intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre
cnyuges previo ni concomitante, no se demand uso o atribucin del hogar
conyugal, no existe imputacin de culpa, no hay bienes gananciales, por tanto la
intervencin del juez por ende la del estado, no puede ser la de impedir el ejercicio
de autonoma de la voluntad de los cnyuges.
Asimismo,

solicitan

la

declaracin

de

inconstitucionalidad del artculo 236 del Cdigo Civil, el que establece un sistema
de doble audiencia, a los fines de que los cnyuges expresen ante S.S. las
razones graves que los llevan a la ruptura, fijando luego la segunda audiencia,
lapso que funcionara como plazo de reflexin, previo a la declaracin de divorcio
vincular. Fundamentan tal peticin, por considerar una intromisin arbitraria del
Estado a la autonoma e intimidad de dos personas capaces que manifiestan su

decisin de terminar su vnculo matrimonial.

Citan jurisprudencia y lo dispuesto en los arts. 437 y
438 del aprobado

Cdigo Civil

y la Constitucin Nacional Ley 26.994

efectan reserva constitucional

En consecuencia, los presentes quedan en estado de
resolver.
Y CONSIDERANDO: Los hechos relevantes son que
ambos cnyuges, en forma conjunta, interponen demanda de divorcio vincular.
Atento a no haber cumplido con el plazo legal de tres aos desde la celebracin
del matrimonio requerido por el artculo 215 del Cdigo Civil para solicitar el
divorcio vincular por presentacin conjunta, plantean la declaracin de
inconstitucionalidad de tal normativa.
Me he pronunciado sobre idntica cuestin sustancial
planteada, decretando la inconstitucionalidad del artculo 215 y 236 del Cdigo
Civil en la sentencia N 308/12 dictada el 7 de marzo de 2012 en autos F., M. y L.,
S. s./ Divorcio por presentacin conjunta.
En la misma se resalta que el plazo legal de espera
para interponer demanda de divorcio vincular por presentacin conjunta
establecido en la leyes no es de orden pblico y que dicha exigencia temporal
conculca definitivamente derechos consagrados constitucionalmente, tales como
la libertad, la autonoma de la voluntad, la privacidad, la dignidad, la igualdad y el
proyecto de vida autorreferencial de los contrayentes, quienes frente a la crisis
matrimonial deciden poner fin al vnculo matrimonial.
Respecto al sistema de doble audiencia establecido en
el artculo 236 del Cdigo Civil -la primera que obliga al juez a evaluar los motivos
aducidos por las partes y procurar conciliarlas y la segunda como plazo de
reflexin a fin de lograr la reconciliacin-, consider que no resulta razonable
someter a los cnyuges que libremente manifestaron su intencin de divorciarse, a

una limitacin e intromisin en la esfera de la autonoma de sus voluntades.

Resulta necesario no caer en rigorismos formales que
el derecho repudia. La posicin asumida no significa atentar contra el instituto
matrimonial, muy por el contrario, importa flexibilizar su eventual disolucin y
sacarlo de un molde rgido, antifuncional, induciendo a asumir la concrecin de la
legalizacin del vnculo sin desconfianza y con libertad.
De este modo, una interpretacin adecuada de la letra
constitucional muchas veces puede aportar una correcta solucin a causas que no
encuentran una justa dilucidacin a la luz de la armazn legislativa, lo cual seala
la importancia de recurrir al anlisis profundo de la Constitucin Nacional, la cual,
en palabras del Dr. Bidart Campos es la matriz que irradia luminosidad a todas las
parcelas (Morello, Augusto; El Derecho en el primer lustro del siglo XXI; La Ley,
Tomo F, pg. 1435), dado que los citados artculos pertenecientes al Cdigo Civil
forman parte de un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede.
Ante las normas que regulan el matrimonio civil existen
dos posibles miradas. Una afincada en el cdigo civil como techo de ordenamiento
jurdico que aplica a todo o nada las reglas previstas por el mismo, subsume los
casos que respetan los marcos o plazos establecidos y rechaza todo atisbo de
garanta de la autonoma de la voluntad o plan de vida de las personas. La otra
que considera que el techo del ordenamiento es la regla del reconocimiento
constitucional, de la cual emergen criterios de validez formal y sustancial de las
normas inferiores civiles y que garantizan de forma operativa debido a su fuerza
normativa los mandatos de los derechos fundamentales sostenidos por una
deontologa flexible, en este caso, la autonoma de la voluntad o plan de vida
(Comentario de Andrs Gil Domnguez al fallo dictado por la suscripta en la causa
F., M. y L., S. s./ Divorcio por presentacin conjunta, Expte. N 308/12, sentencia
N 110 del 7/3/12 (en Revista de Derecho de familia y de las personas; Editorial La
Ley; ao IV, nmero 10, noviembre de 2012; pgina 113).

En funcin de la supremaca de la Constitucin

Nacional (artculo 31), sta resulta la norma fundamental que regula la creacin
del derecho, de modo que el ordenamiento jurdico debe subordinarse a ella. A
partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro
ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos
-artculo 75, inciso 22, C.N.-, los cuales gozan de jerarqua constitucional, a los
que tambin se deber respetar.
De acuerdo a esta gradacin jerrquica, debo cotejar si
las normas reglamentarias de derecho interno -artculos 215 y 236 del Cdigo
Civil-, se adecuan a los principios y valores que emanan de la Constitucin
Nacional y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo.
El principio de razonabilidad exige que el medio
escogido para alcanzar un fin vlido guarde proporcin y aptitud suficiente con ese
fin. En el derecho europeo continental ya no se habla del principio de
razonabilidad sino del principio de proporcionalidad, mtodo cuya funcin
esencial es estructurar el procedimiento interpretativo para la determinacin del
contenido de los derechos fundamentales. As es que el espaol Carlos Bernal
Pulido nos ensea que el principio de proporcionalidad es un conjunto articulado
de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
que se aplican en forma sucesiva y escalonada. Segn el subprincipio de
idoneidad, relacionado con el clsico principio de razonabilidad, toda intervencin
legislativa en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la
obtencin de un fin constitucionalmente legtimo. De acuerdo con el subprincipio
de necesidad, toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe

ser la ms benigna con el derecho intervenido. Finalmente, conforme el

subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de la
intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la trascendencia
de la realizacin del fin perseguido por la intervencin legislativa. Ello significa que
las ventajas que se obtienen mediante dicha intervencin deben compensar los
sacrificios que sta implica para sus titulares y para la sociedad en general (Bernal
Pulido, Carlos; El principio de proporcionalidad; pg. 35 y ss y 686 y ss).
En el caso concreto de autos, los plazos de espera y el
sistema de doble audiencias establecidos por el Cdigo Civil permiten verificar que
existe una desproporcin que provoca la vulneracin de los derechos a la libertad,
intimidad, privacidad, dignidad y autonoma de la persona, que no supera el test
de constitucionalidad, debiendo declararse la inconstitucionalidad de dichas
normas.
Es la ajustada aplicacin de ambos principios -legalidad
y razonabilidad- la que conlleva la realizacin del valor justicia.
El juez, en su tarea diaria de administrar justicia, debe
respetar y aplicar la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos,
logrando as una comprensin totalizadora y armnica de los fundamentos y
principios que de ellos emanan.
Nuestro

sistema

cuenta

con

un

mecanismo

denominado de control o revisin de constitucionalidad y convencionalidad, el cual

siempre se ejerce cuando se efecta la mentada operacin de comparacin o
confrontacin normativa, ya sea que su resultado sea dejar de lado la norma
impugnada por contradecir la Constitucin del Estado, como ley suprema, o
confirmar su armona con sta (Quiroga Lavi, Bendetti, Cenicacelaya; Derecho
Constitucional Argentino; Tomo I; pg. 553). En virtud de las caractersticas del
sistema de control -difuso-, el mismo est a cargo de todo juez, sea nacional o
provincial, como as tambin de cualquier fuero o instancia, unipersonal o

colegiado. En otras palabras, todos los jueces estamos obligados a sostener la

supremaca constitucional (artculos 27, 28, 31 y 75, inciso 22, de la Constitucin
Nacional). El reconocimiento de esta atribucin es el resultado inexorable de la
obligacin judicial de aplicar y conocer el derecho -iura novit curiae- desechando el
derecho infraconstitucional lesivo de la Constitucin Nacional.
No caben dudas de la existencia de un desajuste entre
las normas en cuestin y la realidad social. Es por ello que en la sentencia antes
referida, reflexionbamos respecto a los cambios suscitados en la sociedad desde
que se sancion la ley de divorcio en la Argentina en el ao 1987 y hasta la
actualidad.
Los plazos de espera se han vuelto irrazonables y lo
cierto, como lo seala claramente Ihering, es que no son los hechos los que deben
seguir al derecho, sino el derecho a los hechos.
Es la Constitucin Nacional el mbito natural donde se
localizan los principios, fundamentalmente en el prembulo. Entre esos principios
encontramos el de afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad. En
este texto la justicia es reconocida como valor cspide del mundo jurdico. El
principio pro homine indica que el intrprete y operador han de buscar y aplicar la
norma que en cada caso sea ms favorable para la persona, para su libertad y su
derecho, cualquiera sea la norma que la suministre -interna o internacional-.
El artculo 19 garantiza el principio de legalidad lo que
no est prohibido por ley, est permitido- y, en consecuencia, introduce el derecho
a la privacidad, reconociendo as un rea ntima ajena a la intervencin de los
rganos del Estado. De esta norma deriva tambin el principio de la autonoma de
la persona humana, concebida sta como centro del sistema poltico que debe
servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus
propios objetivos (Gelli, Mara Anglica; ob. cit; pg. 329). Este principio
claramente conceptualizado por el Dr. Carlos Nino prescribe que siendo valiosa la

libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia

humana, el Estado no debe interferir en esa eleccin o adopcin, limitndose a
disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida
y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la
interferencia mutua en el curso de tal persecucin (Nino Carlos; tica y Derechos
Humanos. Un ensayo de fundamentacin; 2da. Edicin ampliada y revisada, 2da.
Reimpresin; Editorial Astrea; pgs. 204 y 205). Este principio fue receptado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, en el caso Bazterrica, limit la
injerencia del Estado sosteniendo que ste no debe imponer planes de vida a los
individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan (Fallos 308:1392
Considerando 9,10). En otras palabras, la libertad de intimidad o autonoma de la
voluntad implica poder de decisin, cuyo nico lmite es el considerar si tal
decisin conlleva la consumacin de un dao directo a los derechos
fundamentales de otra persona.
El juez de la contemporaneidad debe

repensar el

derecho en virtud de la supranacionalizacin de los derechos humanos, los

instrumentos internacionales que delimitan estndares de proteccin y la inyeccin
de valores y principios trados por la incorporacin de los tratados de derechos
humanos.
Los

principios

de

libertad,

intimidad,

privacidad,

dignidad y autonoma de la persona se ven conculcados, dado que el impedimento

temporal impuesto por el legislador se traduce en una postergacin innecesaria de
realizacin de prosecucin de planes de vida, cuyos efectos no nos es dado
evaluar, aunque s conjeturar, por quienes tiempo despus de haber contrado
matrimonio dejaron de cohabitar hasta la fecha.
Por su parte, la obligacin establecida en el artculo
236 del Cdigo Civil, en cuanto ordena la comparecencia personal de los
cnyuges ante el juez, a quien deben dar las explicaciones de las causas graves

que hacen imposible la vida en comn, y la tarea del juez de hacerlos reflexionar y
convencerlos de continuar el matrimonio, resulta una injerencia injustificada en el
mbito de privacidad de las personas. Esta misin encomendada al magistrado,
eco quizs de antiguas creencias, constituye una intromisin de un Estado
paternalista, carente de motivacin en el caso de dos adultos que han elegido
realizar sus vidas en forma separada, tras una reflexin profunda, que en la praxis
judicial, podemos afirmar ya ha sido elaborada al momento de entablarse la
demanda. Del mismo modo, esta invasin a la privacidad y a la autonoma de las
personas resulta con la fijacin de la segunda audiencia de plazo de reflexin.
La autonoma de la voluntad, como reflejo jurdico de la
libertad (artculo 19 de la Constitucin Nacional), la cual implica poder de decisin,
reconoce como nico lmite infranqueable, el dao directo a los derechos
fundamentales de otra persona.
En este escenario, no se pueden desconocer los
fundamentos del

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, aprobado por Ley

26.994, promulgado segn decreto 1795/2014 y que entrar en vigencia en agosto

del corriente ao. La modificacin sustancial que trae en materia de divorcio,
es el respeto de las decisiones de los adultos y la reivindicacin de la nocin
de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos.
En tal sentido en los artculos 437 y 438 del Cdigo
Civil y Comercial se prev

el divorcio sin expresin de causa, sin plazos de

espera para su peticin,

ni audiencias,

reconociendo

como

objeto de

inspiracin el respeto a la autonoma de la voluntad, la cual en el derecho de

familia viene teniendo un desarrollo exponencial, recogido en el nuevo cdigo.
En palabras del Dr. Martn Culaciati, el Cdigo Civil y
Comercial

constituye un gran acierto al derogar el rgimen causado, tanto

subjetivo como objetivo de divorcio vigente, pues logra un mejor y mayor equilibrio
en la clsica tensin entre la autonoma de la voluntad y el orden pblico, de modo

que la ruptura pueda realizarse en trminos pacficos. (Culaciati Martn,

Reinterpretacin del divorcio, La Ley Tomo 2013 D, pg. 995)
En base a todo lo expuesto precedentemente, y
analizado el tema desde una perspectiva axiolgica, resulta injusto rechazar el
planteo divorcista por presentacin conjunta formulado por los cnyuges con
fundamento en que no han cumplido con el plazo de tres aos desde la
celebracin del matrimonio, lo que implicara desor la voluntad de las partes y
contrariar el espritu de la Carta Magna y de los tratados internacionales.
No se advierte que se atente contra el orden pblico, ni
la moral pblica, ni que la decisin de estas personas dae a terceros.
En la presente causa los cnyuges de mutuo acuerdo y
habiendo recibido el debido asesoramiento legal han manifestado expresamente
que no existen

intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo

alimentario entre cnyuges previo ni concomitante, no se demand uso o

atribucin del hogar conyugal, no existe imputacin de culpa, no hay bienes
gananciales. Ergo, no existen cuestiones derivadas del matrimonio que ameriten
efectuar propuesta o convenio regulador alguno que requiera control judicial.
Finalmente, tomando las palabras de los Ministros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Colalillo, Domingo c./ Espaa y Ro
de La Plata (Fallo 238:550), la renuncia consciente a la verdad es incompatible
con el servicio de justicia, resultando por ende una hipocresa -un atropello a la
verdad- mantener atados a los cnyuges en matrimonio con las consecuencias
jurdicas que de esto derivan. Por ello, debe declararse la inconstitucionalidad en
el caso de autos respecto de las normas establecidas en los artculos 215 y 236
del Cdigo Civil.
Es por todo lo expuesto que, con fundamento en los
artculos 14, 19, 28, 31, 75 -incisos 22 y 23- de la Constitucin Nacional, artculos
1, 5, 6 y 28 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

artculos 3, 12, 29 -incisos 1, 2 y 3- y 30 de la Declaracin Universal de los

Derechos Humanos, artculos 11 -incisos 1, 2 y 3-, 7.1., 32 -incisos 1 y 2- de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 1, 17 -incisos 1 y 2-,
12 -incisos 1 y 2 y prrfo 3ero.- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, artculo 9.1 del Pacto de Derechos Civiles, artculo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y artculo 1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 437 y 438 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin Ley 26.994 segn decreto 1795/2014.
RESUELVO: 1.- Declarar para el caso de autos la
inconstitucionalidad de los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil, en razn de que el
primero establece un plazo de tres aos desde la celebracin del matrimonio como
requisito de procedencia para la demanda de divorcio por presentacin conjunta,
en tanto que el segundo dispone un sistema de doble audiencia: la primera a fin
de indagar las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn,
intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas, y la
segunda como plazo de reflexin. 2.- Admitir la demanda de divorcio vincular por
presentacin conjunta. 3.- Declarar el divorcio vincular de los cnyuges M.R.M.y
F.C.M con los efectos previstos en el art. 217 del Cdigo Civil 4-. Disolver la
sociedad conyugal con efecto retroactivo al da 30 de diciembre de 2014. 5.Regular los honorarios de los Dres. N.M

y N.C, en

10 unidades

equivalentes a la suma de pesos ocho mil doscientos veinte ($

ius,

8220.-),

respectivamente. Los honorarios regulados se actualizarn conforme a lo

dispuesto por el artculo 32 de la ley de honorarios de abogados y procuradores N
6.767 modificado por la ley 12.851 y debern ser abonados dentro del plazo de
quince das corridos desde que queden firmes, al valor actualizado a la fecha de
pago. En caso de no que se realice el pago dentro de dicho plazo, los honorarios
devengarn intereses al 6 % anual desde la fecha de la mora y hasta la fecha del
efectivo pago. 6.-Notifquese a la Caja Forense. 7.- Oportunamente, lbrese oficio

al Registro Civil y Capacidad de las Personas que correspondiere para la

pertinente inscripcin. 8.-Insrtese y hgase saber. (Expte. N 4/2015). JUEZA :
Valeria Vittori (Tribunal de Familia Nro. 7 de Rosario)