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Resumo
O tema central deste trabalho a anlise do Direito de Famlia atravs da
fundao de um modelo afetual, que se baseia na dignidade da pessoa
humana e na necessidade de contribuio da Poltica Juridica. As mltiplas
possibilidades de modelos familiares situam-se no contexto histrico do
declnio do patriarcalismo, mudanas econmicas, novas tecnologias e a
compreenso das subjetividades desejantes. neste contexto que o Direito de
Famlia est reescrevendo nova realidade. Em outras palavras, tornou-se
inconcebvel construir qualquer doutrina, texto normativo ou jurisprudncia
para o Direito de Famlia sem que esteja contextualizado em uma concepo
afetual, do estar-junto. Buscar-se- constituir o afeto, como novo paradigma
das relaes familiares, correlacionando-o ao principio da Dignidade da Pessoa
Humana. No Direito de Famlia ao descurar-se da Dignidade Humana estar-se desatendendo o preceito constitucional, privilegiando a ordem jurdica prConstituio de 1988, que tinha como valor principal o patrimnio. Mister,
enfatizar a contribuio da Poltica Jurdica na reconstruo deste novo Direito
de Famlia. Os objetivos da ao poltico-jurdica visaro quebrar os
paradigmas que negam ou impedem a criatividade como um constante agir.
Buscaro assegurar a valorizao do ser humano e a dignidade de tratamento
nas relaes entre os homens e destes com a natureza. Portanto, a Poltica
Jurdica tem muito a participar proficuamente na construo de um Direito de
Famlia adequado s novas relaes familiares, pois o motus precpuo destas
relaes o sentimento de afetividade que une os membros integrantes, a fim
de se obter uma norma justa e eticamente til na harmonizao social.
Humana.
Artigo produzido e revisado pela Professora Doutora Maria da Graa dos Santos Dias do
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja, na Linha de
Pesquisa Produo e Aplicao do Direito.
MANERICK, Rosa Maria dos Santos. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e sua
efetividade no direito de famlia. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v. 1, n. 1, 3 quadrimestre
de 2006. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica
1 Consideraes preliminares
O princpio da dignidade humana hoje uma das bases de sustentao dos
ordenamentos jurdicos contemporneos. No mais possvel pensar em
direitos desatrelados da idia e conceito de dignidade. Embora essa noo
esteja vinculada evoluo histrica do Direito Privado, ela tornou-se tambm
um dos pilares do Direito Pblico, na medida em que o fundamento primeiro
da ordem constitucional e, portanto, o vrtice do Estado de Direito.3
A dignidade um macroprincpio sob o qual se irradiam e esto contidos
outros princpios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada,
cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. Isto significa que contrrio
a todo nosso direito qualquer ato que no tenha como fundamento a soberania,
a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa, e o pluralismo poltico4.
Essas inscries constitucionais so resultado e conseqncia de lutas e
conquistas polticas associadas evoluo do pensamento, desenvolvimento
das cincias e das novas tecnologias. a noo de dignidade e indignidade
que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos.
Uma das primeiras doutrinadoras brasileiras a destacar a dignidade como um
superprincpio constitucional foi Carmem Lcia Antunes Rocha5, realando que
este princpio entranhou-se de tal forma no constitucionalismo contemporneo,
que ele estabeleceu uma nova forma de pensar o sistema jurdico, e com isto
a dignidade passou a ser princpio e fim do Direito:
Dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela que
dita a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por
isso que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou
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Kant
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coisa, pode ser um fim em si mesmo, no tem somente um valor relativo, isto
, um preo, mas um valor ntimo, ou seja, a dignidade9.
Kant demonstrou que a Dignidade Humana decorre da natureza humana e no
de variveis externas.
Quando a expresso Dignidade da Pessoa Humana passou a ser empregada
pelo Direito, ela tinha a misso de designar uma personalidade, que em
Direito tambm envolvia a imagem pblica de algum. A personalidade de
algum, em funo de sua imagem pblica passa a dar ao termo dignidade um
carter de relatividade que, de maneira nenhuma, seria permitido pela tica.
Mas foi o significado vulgarizado que fez fortuna, e desde ento a expresso
Dignidade da natureza Humana foi substituda pela expresso mais
adequada Dignidade da Pessoa Humana, que, dependendo do significado
que se d tanto Dignidade quanto pessoa, permite concepes variadas
e distantes do ndice original da natureza humana.
Independente disso, a expresso Dignidade da Pessoa Humana foi cunhada
como verso da expresso Dignidade da natureza Humana, mas trata-se,
em essncia, da mesma coisa.
certo que uma vulgarizao dessa expresso prejudica em muito a sua
compreenso, e por causa disso necessrio se faz esclarecer seu significado. E
a Dignidade da Pessoa Humana , e sempre ser um valor idntico que todo
ser humano tem porque racional e afetual (sensvel). No h relatividade da
capacidade que permita eliminar a razo de um ser humano; por isso que,
do ponto de vista tico, no Direito todo ser humano tem o mesmo valor. Se a
dignidade hoje um princpio constitucional, isso resultado de uma
conquista histrica. o reconhecimento de que no importa quais sejam as
circunstncias ou qual o regime poltico, todo ser humano deve ter
reconhecido pelo Estado o seu valor como pessoa, e a garantia, na prtica, de
uma personalidade que no deve ser menosprezada ou desdenhada por
nenhum poder. Exigir, por meio de preceito constitucional que o Estado
reconhea a Dignidade da Pessoa Humana, exigir que ele garanta a todos
direitos que podem ser considerados vlidos para um ser humano capaz de
compreender o que o bem.
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liberdade.
Os
Direitos
Humanos
so,
portanto,
fruto
do
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12
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social.
Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 16, p. 511, jan./fev./mar. 2003.
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do
bando
dos
quatro
os
quatro
conceitos
jurdicos
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In:
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito
de Famlia Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey,
IBDFAM, 2002, p. 329-351.
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que
toda
qualquer
aplicao
normativa
deve
atender
um
ncleo
econmico
e,
tinha
tambm
grande
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fez-se
necessria
efetivao
da
presena
masculina
por
elos
afetivos,
em
detrimento
de
motivaes
15
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira
de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, p. 155, jun./jul. 2004.
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BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos da Famlia: Dos Fundamentais aos
operacionais. In: Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil. Coordenao: Rodrigo
da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p 613.
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BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos da Famlia: Dos Fundamentais aos
operacionais. p. 614.
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j
pela
ostensibilidade
sociedade
pressupe
enquanto
tal,
uma
que
entidade
assim
se
familiar
apresente
publicamente19.
Os pressupostos apontados pelo autor como essenciais so requisitos que
devem estar presentes em um relacionamento para que se conclua pela
existncia de uma entidade familiar. Em suma: no obstante a relevncia do
afeto como vnculo formador de famlia, ele, por si s, no o nico elemento
para se verificar a existncia de um ncleo familiar. Ele deve co-existir com
outros, embora sua presena seja decisiva e justificadora para a constituio e
subsistncia de uma famlia.
Na era da despatrimonializao do Direito Civil, que elevou a dignidade da
pessoa humana a fundamento da Repblica Federativa do Brasil, toda a ordem
jurdica focou-se na pessoa, em detrimento do patrimnio, que comandava
todas as relaes jurdicas interprivadas. Sem dvida, a famlia o lugar
privilegiado de realizao da pessoa, pois o locus onde ela inicia seu
desenvolvimento pessoal, seu processo de socializao, onde vive as primeiras
lies de cidadania e uma experincia pioneira de incluso no lao familiar, a
qual se reportar, mais tarde, para os laos sociais20.
A partir do momento em que para o Direito de famlia passa a ser observado
pela Dignidade Humana, valoriza-se cada membro da famlia e no a entidade
familiar como instituio. Isto porque passou a vigorar a ampla liberdade de
constituir ou de desfazer os laos conjugais, visto o valor supremo da relao
ser o alcance da felicidade.
Constata-te este valor, por exemplo, no que preceitua o art. 1.511 do novo
Cdigo Civil Brasileiro que prev que o casamento estabelece uma comunho
plena de vida entre os cnjuges. Assim, a vida em comum apenas se justifica
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dedicados
aos
filhos.
Como
anotou
Joo
Baptista
Villela,
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Para que um filho verdadeiramente se torne filho, ele deve ser adotado pelos
pais, tendo ou no vnculos de sangue que os vinculem. A filiao biolgica
no nenhuma garantia da experincia da paternidade, da maternidade ou da
verdadeira filiao. Portanto insuficiente a verdade biolgica, pois a filiao
uma construo, que abrange muito mais do que uma semelhana entre os
DNAs. Afinal, o que essencial para a formao de algum, para que possa
tornar-se sujeito e capaz de estabelecer lao social, que uma pessoa tenha,
em seu imaginrio, o lugar simblico de pai e de me.23 A presena do pai ou
da me biolgicos no nenhuma garantia de que a pessoa se estruturar
como sujeito. O cumprimento de funes paternas e maternas, por outro lado,
o que pode garantir uma estruturao saudvel de algum. Por isso, a
famlia no um dado natural, gentico ou biolgico, mas uma construo
cultural, ou seja, scio-afetiva.
Por isso, tambm a paternidade tem a liberdade como um dos elementos
intrnsecos, como registrou Joo Baptista Villela:
(...) a lei e a justia desrespeitam gravemente uma criana, quando lhe
do por quem, em ao de investigao de paternidade, resiste a tal
condio. Um ser com todos os vcios e crimes, mas que aceite
verdadeiramente a paternidade, prefervel quele que a recuse,
orgando embora de todos os mritos e virtudes, se tomar como critrio
o bem da criana. Imagine-se cada um tendo como pai ou me quem s
o por imposio da fora: ningum experimentar mais viva respulsa,
nem mais forte constrangimento. Todo o direito de famlia tende a se
organizar, de resto, sob o princpio basilar da liberdade, to certo que
as prestaes familiais, seja entre os cnjuges, seja entre pais e filhos,
s proporcionam plena satisfao quando gratuitamente assumidas e
realizadas24.
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62-63.
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Efeitos civis da reproduo assistida heterloga
de acordo com o novo Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente. In: CUNHA
PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 275.
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demonstrao
jurisprudencial
de
que
afetividade
est
sendo
DANOS
MORAIS
RELAO
PATERNO-FILIAL
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DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 454.
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dever alimentar,
mas
se
insere
no
dever
de
possibilitar
da
possibilidade
da
construo do afeto,
em um
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TESTEMUNHAL.
CONFIRMAO
DA
IMPROCEDNCIA
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Assim de acordo com esta nova realidade que busca cada vez mais por
legitimidade, compreende-se a relevncia da contribuio da Poltica Jurdica
na estrutura familiar atual e no porvir do Direito de Famlia.
histria
da
sociedade,
como
reconhece
Jos
Lois
Estvez
29
est
29
30
ESTVEZ, Jos Lois. La Lucha por la Objetivacin Del Derecho. Vigo, ed. do autor, 1965,
p. 39. Apud. OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica: propostas
epistemolgicas para a poltica do direito. Itaja: UNIVALI, 2001. p. 18.
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica. p. 19.
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A Poltica Jurdica visa estudar o direito que deve ser ou como deva ser31.
O Direito tem como objetivo o homem, e a ele inerente o aperfeioamento
da idia de justia. A Poltica Jurdica objetiva atingir esse objetivo; ela
abrange todos os problemas prticos que surgem dos hbitos, costumes, para
alcanar os objetivos sociais; seu domnio e abrangncia vo alm do campo
de ao do jurista32.
A Poltica Jurdica cabe buscar o Direito adequado a cada poca, tendo como
marco de suas proposies os padres ticos vigentes, e a histria cultural do
respectivo povo33.
As propostas de representao de novas normas tero sempre por base o
sistema jurdico vigente, consistente num complexo de normas e de relaes
jurdicas que vo formar a estrutura jurdica da sociedade ou simplesmente a
ordem jurdica34.
O professor Osvaldo Ferreira de Mello expe com propriedade:
A Poltica Jurdica se interessa pela norma desde a sua forma
embrionria no tero social. Os valores, fundamentos e conseqncias
sociais da norma so suas principais preocupaes. Para ela, dentro
dessa dimenso prtica e imediata, importante alcanar a norma que
responda to bem quanto possvel s necessidades gerais, garantindo o
bem estar social pelo justo, pelo verdadeiro e pelo til, sem descuidar
da necessria segurana jurdica e sem por em risco o Estado de
Direito35.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Fabris.
1994. p. 35.
32
ROSS, Alf. Direito e justia. Trad. Edson Bni. rev. Tc. Alysson Leandro Mascao. So
Paulo: Edipro, 2000. p. 375/376.
33
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do direito. Porto Alegre: Fabris.
1988. p. 80.
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decidirem de que forma pretendem buscar sua paz, segurana, seu bem-estar,
dentro do que prega sua cultura.
A Poltica Jurdica possui como obrigao e compromisso o agir, que sua
dimenso operacional, pois se define ao como operao do fazer, ou seja, o
conjunto de procedimentos que levam o agente realizao de uma idia, de
um querer. Seus elementos bsicos para o desenvolver de uma ao dotada
de eficcia se apresenta na existncia de um agente capaz e determinado,
regrado de meios hbeis e de um fim desejado. Os objetivos da ao polticojurdica visaro quebrar os paradigmas que negam ou impedem a criatividade
como um constante agir. Buscaro assegurar a valorizao do ser humano e a
dignidade de tratamento nas relaes entre os homens e destes com a
natureza36.
O papel da Poltica Jurdica conforme o que foi enunciado no decorrer da
pesquisa demonstra sua preocupao com o Direito futuro, pois de acordo com
os avanos da cultura da sociedade, tudo nos leva a pensar que num futuro
no muito distante, no sero exigidas apenas leis reformadas ou corrigidas,
mas o prprio direito reconstrudo, no se resumindo apenas em permitir,
impedir ou sancionar condutas do dia-a-dia, mas que seja capaz de reordenar,
em novas bases ticas, toda a convivncia social, redefinindo o papel do
Estado e dos cidados perante as reais necessidades da vida, historicamente
furtadas pelo conjunto de regras do Poder que pretendeu sempre justificar
formas injustas de dominaes e privilgios37.
Portanto, a Poltica Jurdica tem muito a participar proficuamente na
construo de um Direito de Famlia adequado realidade das novas relaes
familiares, pois o motus precpuo destas relaes o sentimento de
afetividade que une os membros integrantes, a fim de se obter, a final, uma
norma justa e eticamente til na harmonizao social, colaborao na
felicidade dos Cidados e obteno do Bem Comum.
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uma
abordagem
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