Memorias II Congreso Argumentacion

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Catalogacin
PO
C410.190
C664c
2011
Congreso Internacional de Argumentacin Jurdica (2 : 2011 nov. 16-18 : Mxico)

Argumentacin jurisprudencial : memorias del II congreso internacional de
argumentacin jurdica / [obra a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promocin y Difusin de la tica Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin ; presentacin Ministro en retiro Mariano Azuela Gitrn ; introduccin Jos
Ramn Narvez Hernndez]. -- Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Coordinacin
de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, 2012.
xiv, 280 p. ; 27 cm.
Contenido: Mesa 1. Argumentacin aplicada al sistema penal acusatorio :
Argumentacin e interpretacin jerrquica de los derechos / Juan Cianciardo -- Principios
y reglas: Mxico 2008-2011 / Rafael Estrada Michel -- Mesa 2. Argumentacin Judicial y
transparencia: El deber de fundar y motivar la decisin judicial como instrumento para
la rendicin de cuentas a los ciudadanos / Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas -- Poder
Judicial, decisiones, argumentacin y transparencia / Miguel Julio Rodrguez Villafae -Apuntes sobre redes sociales, transparencia y tica judicial / Eber Omar Betanzos Torres
-- Mesa 3. Argumentacin judicial y principios de tica : argumentacin judicial y principios
ticos. Conferencia Magistral / Juan Daz Romero -- Argumentacin judicial y principios de
tica / Marisa Iglesias Vila -- Principios ticos de la argumentacin a la luz de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos / Mara del Carmen Platas Pacheco -Mesa 4. Enseanza de la argumentacin judicial: literatura, cine y simulacin de juicios:
El derecho y sus colores / Raffaele De Giorgi -- Tiempo, palabra y honor: el cdigo de las
montaas, la literatura de Kadare y el cine de Walter Salles / Adriana Prizreni -- El Derecho
como argumento cinematogrfico y su prescriptividad / Jos Ramn Narvez Hernndez
-- Enseanzas de la argumentacin jurdica: literatura, cine y simulacin de juicios / Claudia
Pastor Badilla -- La lectura literaria forma buenos Jueces? Anlisis crtico de la obra
"Justicia Potica" / Andrs Botero Bernal
ISBN 978-607-468-503-9
1. Argumentacin jurdica Discursos, ensayos y conferencias Amrica latina
2. Razonamiento judicial Enseanza del Derecho 3. tica judicial 4. Rendicin de
cuentas 5. Transparencia 6. Sistema acusatorio 7. Imparticin de justicia 8. Sentencias
9. Interpretacin jurdica 10. Interpretacin Judicial 11. Cultura jurdica 12. Decisiones
judiciales 13. Jueces 14. Poder Judicial 15. Redes sociales 16. Derechos humanos
17. Virtudes judiciales I. Mxico. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Instituto de
Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial
II. Azuela Gitrn, Mariano, 1936- III. Narvez Hernndez, Jos Ramn IV. t.
Primera edicin: noviembre de 2012

D.R. Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Avenida Jos Mara Pino Surez nm. 2
Colonia Centro, Delegacin Cuauhtmoc
C.P. 06065, Mxico, D.F.
Prohibida su reproduccin parcial o total por cualquier medio, sin autorizacin escrita de los titulares de los
derechos.
Impreso en Mxico
Printed in Mexico
Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial.
La edicin y diseo estuvieron al cuidado de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin
ARGUMENtacin
JurISPRUDENCIAL
Memorias del II Congreso
Internacional de
Argumentacin Jurdica
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente
Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Presidente
Ministro Jos Ramn Cosso Daz
Ministro Alfredo Gutirrez Ortiz Mena
Ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas
Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Sergio A. Valls Hernndez
Presidente
Ministro Luis Mara Aguilar Morales
Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Alberto Prez Dayn
Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

y de Promocin y Difusin de la tica Judicial
Ministro en Retiro Mariano Azuela Gitrn
Director General
CONTENIDO
Presentacin...................................................................................................
XI
MESA 1
ARGUMENTACIN APLICADA
AL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Argumentacin e interpretacin jerrquica de los derechos

Juan Cianciardo...............................................................................................
1. Introduccin .......................................................................................
2. La propuesta jerarquizadora . .............................................................
3. Las Aporas de la Jerarquizacin: crtica interna . ..............................
11
4. Las Aporas de la Jerarquizacin: crtica externa ...............................
13
Principios y reglas: Mxico 2008-2011

Rafael Estrada Michel......................................................................................
17
VI
ARGUMENTACIN JURISPRUDENCIAL
MESA 2
ARGUMENTACIN JUDICIAL Y TRANSPARENCIA
El deber de fundar y motivar la decisin judicial como

instrumento para la rendicin de cuentas a los ciudadanos
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas................................................................
25
I. Planteamiento.......................................................................................
29
II. Rendicin de cuentas de quin:

los sujetos de la transparencia judicial...................................................
30
III. Rendicin de cuentas a quin:

los destinatarios de la transparencia judicial. .........................................
33
IV. Rendicin de cuentas sobre qu:

el objeto de la transparencia judicial. .....................................................
34
V. Rendicin de cuentas cmo:

el modo de cumplir con el deber de la transparencia judicial. .................
36
VI. Conclusiones......................................................................................
41
Poder Judicial, decisiones, argumentacin y transparencia

Miguel Julio Rodrguez Villafae.....................................................................
45
1. El Poder Judicial, un poder con muchas voces....................................
49
2. El Poder Judicial y su comunicacin ...................................................
52
3. Estructuras jurdicas del siglo XVIII....................................................
53
4. Realidades sociales del siglo XXI.........................................................
54
5. Educar en el derecho. .........................................................................
57
6. Fallos judiciales comprensibles y sin expresiones inadecuadas.............
59
7. Informacin judicial no debe ser slo para especialistas......................
60
8. Una justicia transparente. ...................................................................
62
VII
CONTENIDO
Apuntes sobre redes sociales, transparencia y tica judicial

Eber Omar Betanzos Torres.............................................................................
65
1. Primeros comentarios..........................................................................
69
2. Origen conceptual de las redes sociales..............................................
70
2.1. Elementos y caractersticas........................................................
72
2.2. Tipologa........................................................................................
74
3. La era de la informacin y las redes sociales.......................................
76
4. Las redes sociales de acuerdo con Manuel Castells. ..........................
78
5. Sobre la transparencia........................................................................
80
6. El Poder Judicial de la Federacin, la Transparencia

y las redes sociales..................................................................................
84
7. Apndice: Algunos ejemplos de redes sociales.....................................
89
8. Bibliografa..........................................................................................
94
MESA 3
ARGUMENTACIN JUDICIAL Y PRINCIPIOS DE TICA
Argumentacin judicial y principios ticos

Conferencia Magistral
Juan Daz Romero...........................................................................................
99
1. Introduccin .......................................................................................
103
2. El Juez, como fiel reproductor de las palabras de la ley ....................
104
3. La interpretacin kelseniana. ...............................................................
105
4. La argumentacin como bsqueda de la racionalizacin

a los juicios de valor................................................................................
109
5. La argumentacin.................................................................................
111
VIII
Argumentacin judicial y principios de tica

Marisa Iglesias Vila..........................................................................................
117
Principios ticos de la argumentacin a la luz de la

reforma constitucional en materia de derechos humanos
Mara del Carmen Platas Pacheco..................................................................
133
MESA 4
ENSEANZA DE LA ARGUMENTACIN JUDICIAL:
LITERATURA, CINE Y SIMULACIN DE JUICIOS
El Derecho y sus colores

Raffaele De Giorgi............................................................................................
149
Tiempo, palabra y honor: el cdigo de las montaas,

la literatura de Kadare y el cine de Walter Salles
Adriana Prizreni................................................................................................
165
El Derecho como 'argumento' cinematogrfico

y su prescriptividad
Jos Ramn Narvez Hernndez...................................................................
177
1. Manifestaciones culturales del derecho en el cine. .............................
181
2. Ahondando sobre la cultura jurdica..................................................
184
3. Cultura popular y derecho. .................................................................
186
4. Regula el cine nuestras vidas?............................................................
187
5. La formacin del Juez y sus colaboradores a travs del cine. .............
190
6. Un ejemplo prctico.............................................................................
191
a. Ficha tcnica y artstica..................................................................
191
b. Sinopsis...........................................................................................
192
CONTENIDO
c. Porqu sta pelcula?....................................................................
192
d. Anlisis desde la tica y la argumentacin judiciales................
193
e. Ficha de trabajo...............................................................................
194
f. Bibliografa y filmografa relacionadas..........................................
195
Enseanzas de la argumentacin jurdica: literatura,

cine y simulacin de juicios
Claudia Pastor Badilla.....................................................................................
197
La lectura literaria forma buenos Jueces? Anlisis crtico

de la obra "Justicia potica"
Andrs Botero-Bernal......................................................................................
209
1. Introduccin........................................................................................
213
2. Asumir la pregunta por la relacin entre moral, derecho y literatura......
216
3. Justicia potica: la literatura como Instrumento de formacin. ...........
223
3.1. Mejora la comprensin de los hechos.......................................
224
3.2. Promueve la imaginacin con su poder igualador...................
225
3.3. Permite la empata con el individuo...........................................
226
3.4. Neutralidad humana...................................................................
227
3.5. Compasin...................................................................................
228
3.6. La razn pblica por medio de la emocin (esto es,

como una entrada a los valores).......................................................
228
3.7. Co-duccin y espectador juicioso..............................................
232
3.8. Otras ventajas..............................................................................
236
IX
4. Sospecha del modelo propuesto por Nussbaum de vinculacin

entre moral, derecho y literatura. ...........................................................
237
4.1. Una nueva versin del mito del rey-sabio? Una nueva
forma de vincularse la poltica con el arte?......................................
237
4.2. Estamos ante una relacin accidental, necesaria

o suficiente?........................................................................................
239
4.3. Ratifica la literatura los prejuicios morales?............................
244
4.4. Hay interpretacin objetiva de la obra de arte?.......................
245
4.5. Cualquier tipo de literatura?......................................................
252
4.6. Instrumentalizacin de la literatura...........................................
254
4.7. Otras consideraciones crticas...................................................
259
5. Conclusiones. ......................................................................................
264
6. Bibliografa..........................................................................................
271
PRESENTAcin
Me complace mucho poder presentar estas Memorias del II Congreso Inter
nacional de Argumentacin, se trata de la recopilacin de los trabajos que
en dicho encuentro acadmico fueron discutidos muchos de ellos tratando
temticas actuales e interesantes sobre la argumentacin y que para la administracin de justicia resultan adems de mucha ayuda, la decisin judicial es
el resultado de un proceso altamente retrico, la jurisprudencia es por antonomasia la formulacin de argumentos con el objetivo de dotar de mayor certeza
a un sistema jurdico.
Nos interesa mucho como Instituto que se encarga de la tica y la
jurisprudencia, impulsar este tipo de iniciativas pues constituyen una oportunidad para aportar a la mejora de la labor jurisdiccional, que cada da se enfrenta
a mayores retos dentro de los cuales est precisamente el de ofrecer mayores y
mejores razones a los justiciables.
La excelencia y el profesionalismo que demanda la tica judicial slo
son posibles si los juzgadores tienen la capacidad de presentar su trabajo con
total claridad, la justicia puede ser factible pero mientras no se den razones sufi
cientes para demostrar porque es eso lo que le corresponde a cada uno, entonces
no se tendr completa satisfaccin de la demanda de justicia.
XI
XII
Los congresos anuales de argumentacin comienzan a ser una constante para nosotros y nos alegra mucho saber que se va avanzando en la
construccin de conceptos y de consensos en torno a la argumentacin, una
materia que aunque tenga muchos aos de existencia sigue siendo tan
actual y necesaria en el derecho que no podemos dejar de estudiarla, sobre
todo aquellos que nos encontramos relacionados con la imparticin de justicia
porque es justo en el momento de aplicacin del derecho cuando el derecho
cobra su total dimensin y puede actualizarse la hiptesis de equidad que el
legislador en su momento previ.
Esperamos de verdad que el trabajo que hay detrs de esta publi
cacin pueda ser de provecho a muchos.
Ministro en Retiro Mariano Azuela Gtrn

Director del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promocin y Difusin de la tica Judicial
INTRODUCcin
Es la segunda ocasin en la que nos reunimos para discutir sobre la argumentacin jurdica y con el afn de traducirlo en sugerencias prcticas para quien
est involucrado en la toma de decisiones judiciales.
Se trata de un Congreso que comienza a forjarse un prestigio y a
tener su propia historia, en esta su segunda edicin los temas fueron evolu
cionando y circunscribindose a parcelas ms especficas de la materia, como
por ejemplo en el rea de "formacin argumentativa de servidores judiciales"
se ha detallado como "formacin argumentativa judicial a travs del cine y la
literatura"; los otros tres casos representativos son la concrecin de reas
como la argumentacin jurdica aplicada al proceso penal, la argumentacin
jurdica en el derecho procesal constitucional y argumentacin jurdica en materia procesal electoral, los trabajos que aqu se presentan son ms detallados
que los del primer congreso lo cual denota que hay no slo una progresin de
los temas sino tambin una continuidad.
Estamos creando un espacio de dilogo que comienza a significarse,
pero tambin vamos notando como algunos ponentes que nos han acompa
ado en los dos congresos van desarrollando sus temas y de algn modo vamos
creando reas de oportunidad que van cobrando importancia en tanto que
XIII
XIV
conjuntan reflexiones, preocupaciones, propuestas e incluso van surgiendo pro

ductos editoriales como el presente que implican un punto de convergencia
pero tambin de dilogo para seguir construyendo en torno a los problemas
hermenuticos y retricos.
Esperamos que el lector se encuentre con un material rico y diverso
que le sirva para mirar un mapa conceptual de los temas que nos preocupan
en torno a la argumentacin jurdica, lo cierto es que en todos los casos son
temas abiertos an a la reflexin, tanto es as, que esperamos continuar con los
congresos y sus respectivas memorias, al igual que con otros foros y espa
cios acadmicos que han comenzado a operar a raz de los debates iniciados
en este congreso del que hoy publicamos sus memorias, el caso ms signifi
cativo es el del Seminario de Derechos Humanos y Justicia que recoge la
preocupacin de este congreso que es el de poder continuar el dilogo no slo
aisladamente una vez al ao, sino trabajar en reuniones peridicas los temas
que van surgiendo y aquellos ya apuntalados por los congresos, con la intencin de llegar al siguiente congreso ya con ciertos puntos de acuerdo y con
temas mejor estudiados.
Por otro lado agradecer a todos los ponentes, organizadores y miembros
del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de
la tica Judicial, su aporte y apoyo para la realizacin del congreso y sus respec
tivas memorias, es realmente un trabajo colectivo que ha implicado un esfuerzo
de muchas personas.
No resta ms que decir que esta es una oportunidad invaluable para
poder aportar con estos materiales un granito de arena a la construccin de
orden jurdico ms razonado y justo.
Jos Ramn Narvez Hernndez

Coordinador del Congreso y las Memorias
Mesa 1
ARGUMENTACIN APLICADA
AL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO

Panelistas:
Doctor Juan Cianciardo
Doctor Rafael Estrada Michel (lectura de su ponencia)
Moderadora:
Doctora Aleida Hernndez Cervantes
Argumentacin e
interpretacin jerrquica
de los derechos
juan cianciardo*
* Investigador del Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad de Navarra y del Consejo Nacional de Ciencia y
Tcnica de la Argentina (CONICET).
Sumario
1. Introduccin; 2. La propuesta jerarquizadora; 3. Las Aporas de la Jerarqui
zacin: crtica interna; 4. Las Aporas de la Jerarquizacin: crtica externa.
Introduccin
Es frecuente en la jurisprudencia y en la doctrina el planteamiento de los

casos constitucionales como conflictos de derechos.1 Se suele interpretar
que eso es lo que ocurre cuando alguien pide ante un tribunal que se repare
la violacin de un derecho constitucional o se lo respete y otro el Estado
o un particular sostiene como contrapartida que aceptar lo pedido supondra
el sacrificio de un bien pblico en el caso de que el demandado sea el Estado o de un derecho constitucional en algunos de los casos en los que es
demandado el Estado y en todos los casos en los que se demanda a particu
lares. Cuando los operadores jurdicos plantean los casos constitucionales
como conflictos entre derechos surge de inmediato la necesidad de establecer
algn criterio o parmetro con arreglo al cual resolverlos. Se ha acudido, para
eso, a dos mecanismos: la jerarquizacin y la ponderacin de derechos. A travs
de ellos, se pretende determinar cul es el derecho que debe predominar en el
caso, y cul el que debe ser dejado de lado o postergado.2
1
Me he referido a esto con detalle en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona,
Eunsa, 2000, passim. Existe una segunda edicin titulada El ejercicio regular de los derechos. Anlisis y crtica del
conflictivismo, Buenos Aires, Ad-hoc, 2007.
2
Ibidem.
El objeto de estas pginas consiste en exponer las caractersticas cen

trales de la jerarquizacin, y criticarla. Se trata de una tcnica paralela a la de la
ponderacin, con la que suele coincidir en algunos puntos y diferir en otros.
La exposicin se llevar a cabo de la mano de un autor que ha defendido la
utilidad de esta tcnica, y ha creado, incluso, una tabla jerrquica de derechos
que, en su opinin, surge de la Constitucin argentina. Luego de describir la
posicin mencionada, se llevar a cabo su crtica, desde una perspectiva interna, primero, y externa, luego.
La propuesta
jerarquizadora
Un buen ejemplo de quienes postulan la existencia de un orden jerrquico

entre los derechos fundamentales es el constitucionalista argentino Miguel
ngel Ekmekdjian. Segn este autor, es equivocada la idea de que los derechos
constitucionales tienen igual jerarqua y que la jurisprudencia debe armonizarlos.3 La posicin de Ekmekdjian puede ser sintetizada en los siguientes puntos:
Cfr. Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos civiles, Revista El Derecho
114-945, p. 945. Cfr. sobre esta teora, asimismo, del mismo autor: Tratado de Derecho Constitucional, Depalma,
Buenos Aires, 1993, t. I, pp. 475 et seq.; La teora del orden jerrquico de los derechos fundamentales como
garanta del ciudadano frente a la Administracin Pblica, en AAVV., La proteccin jurdica del ciudadano.
Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, Madrid, Civitas, 1993, t. III, pp. 2119-2140: Manual de la
Constitucin Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 78 et seq.; Derecho a la informacin, Depalma,
Buenos Aires, 1992, pp. 50-63; El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el derecho de rplica, La Ley
1987-C-135; El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nuevamente en conflicto, art. cit., pp. 2-4;
Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa, La Ley, diario del 1o. de septiembre de
1992, pp. 25. Otras propuestas de jerarquizacin en Ruiz Miguel, A., Anuario de Derechos Humanos 2, 1983,
Bacigalupo, E., Colisin de derechos fundamentales y justificacin en el delito de injurias, en Revista Espa
ola de Derecho Constitucional 20, 1987, Mayo-agosto 1987, pp. 83-98, passim; Viuela Hojas, M. F., Impacto
ambiental y libertad de empresa, tesis doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona, 1998, esp. cap. I, pto. I. B,
El problema del orden jerrquico de los derechos, pp. 20-30; Gonzlez Navarro, F., Derecho administrativo
espaol, 2da. edicin actualizada y ampliada, Eunsa, Pamplona, 1994, t. II, pp. 146-151; Elipe Songel, J. A.,
Un apunte social del derecho a la libertad de expresin, Cuadernos constitucionales de la Ctedra Fadrique
Furi Ceriol 18/19, 1997, pp. 59-71, esp. p. 69, donde se postula la posicin preferente de la libertad de expresin
sobre otros derechos; respecto del derecho de huelga, cfr. Balaguer Callejn, M. L., "El contenido esencial del
derecho de huelga", Revista de Derecho Poltico 34, 1991, pp. 123-141. Esta autora cuyo punto de partida es la
existencia de conflictos en todos los derechos fundamentales acepta, incluso, la posibilidad de que las colisiones afecten al contenido esencial de uno de los derechos involucrados (cfr. ibid., p. 130 y pp. 133-134). Una
crtica de la jerarquizacin en Serna, P., Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones te
ricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin, en Humana Iura 4, Pamplona, 1994,
pp. 197-234, pp. 206-208; en la misma lnea, Toller, F. M., Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio
de la prevencin de daos derivados de informaciones, La Ley, Buenos Aires, 1999, passim; y, del mismo autor,
Propuestas para un nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de conflictos entre derechos constitu
cionales, Anuario de Derecho de la Universidad Austral 4, Buenos Aires, 1998, pp. 225-252, esp. pp. 227-230; y
Hacia el ocaso del darwinismo jurdico: lineamientos para una nueva teora en la interpretacin constitucional
de los derechos fundamentales, Revista El Derecho, diario del 11 de diciembre de 1998, pp. 6-10, esp. pp. 7-8;
ARGUMENTACIN E INTERPRETACIN JERRQUICA DE LOS DERECHOS
a) Cada derecho subjetivo es la cobertura jurdica de uno o varios

valores. En otras palabras, el derecho subjetivo es un medio para
brindar proteccin (jurdica) a un valor que, por definicin, es un fin
en s mismo;4
b) Toda teora de los valores supone que ellos se encuentran orde
nados jerrquicamente;5
c) aceptados los dos puntos anteriores, es preciso concluir que los
derechos se encuentran ordenados jerrquicamente.6
Para determinar la jerarqua de los derechos, es necesario establecer
la importancia relativa de cada valor. Ekmekdjian propone tres metodologas
complementarias. La primera consiste en examinar la menor o mayor restringibilidad del derecho subjetivo que protege al valor de que se trate, puesto que
un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual brinda
cobertura (...) tenga mayor jerarqua.7 El segundo mtodo empleado es el de
la sustraccin hipottica, esto es, imaginar un mundo en el cual se negara
una categora de derechos (valores) y luego imaginar otro en el cual se acep
tara sa y se negara otra, y as sucesivamente, para comprobar cul prdida
es ms significativa.8 El tercer criterio es el de medir la posibilidad de renun
cia del derecho por su titular. Segn Ekmekdjian, existen valores que la moral
social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos el sacrificio voluntario de ellos, lo que hace dudosa, incluso, la calificacin de "derechos subjetivos" a la cobertura jurdica que los protege. Si se los compara con
este artculo recoge, con algunos agregados, lo expuesto por F. Toller sobre este tema en sus anteriores tra
bajos. Ms recientemente, tambin en una lnea crtica, Serna, P. y F. Toller, La interpretacin constitucional de los
derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10, de
Domingo Prez, T., Conflictos entre derechos fundamentales?, estudio preliminar de Antonio-Luis Martnez-Pujalte, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, passim, y Castillo Crdova, L., Los derechos
constitucionales. Elementos para una teora general, segunda edicin, Palestra, Lima, 2005, pp. 374-377.
4
Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico (...), art. cit., p. 945. El nfasis se encuentra en el
original.
5
Ibidem.
6
Ibidem.
7
Ibid., p. 946.
8
Ibidem.
10
los derechos que s pueden ser renunciados, la mayor jerarqua de los pri
meros es obvia.9
Luego de varias clasificaciones parciales, Ekmekdjian llega a una
ltima clasificacin, que no considera definitiva, sino sujeta a crtica.10 La jerarqua de los derechos sera as: 1o.) derecho a la dignidad humana y sus deri
vados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etc.); 2o.) derecho a la vida
y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad fsica y sicolgica, etc.);
3o.) derecho a la libertad fsica; 4o.) los restantes derechos personalsimos (propia identidad, nombre, imagen, domicilio, etc.); 5o.) derecho a la informacin;
6o.) derecho de asociacin; 7o.) los restantes derechos personales; 8o.) los derechos patrimoniales.11
Segn Ekmekdjian, los efectos e implicancias de este orden jerrquico
de los derechos civiles (...) son fecundsimos en la hermenutica jurdica.12
Esos efectos seran los siguientes: a) la restringibilidad de los derechos de la
cspide de la escala es mnima, y va aumentando a medida que se desciende
por ella;13 por ello, a) una ley no puede restringir un derecho de rango superior
ms intensamente que uno de rango inferior;14 a) el ndice de garantiza
cin de un derecho determinado es el lmite mnimo del margen de garantizacin que tiene todo derecho de rango superior al primero;15 b) para este
autor, la escala jerrquica de los derechos es singularmente til en materia de
conflictos de derechos subjetivos. Sostiene que la afirmacin jurisprudencial
segn la cual la interpretacin debe armonizar los derechos encierra una falacia porque, en caso de conflicto entre dos o ms derechos, no hay armonizacin
posible, sino que debe sacrificarse alguno en beneficio del otro u otros. NosoIbidem.
Ibid., p. 947.
11
Cfr. Ibidem. En un trabajo posterior el Prof. Ekmekdjian crea un nuevo apartado en su clasificacin, ubicando
en cuarto lugar al derecho al honor. Cfr. Ekmekdjian, M. A., La teora del orden jerrquico de los derechos
fundamentales como garanta del ciudadano frente a la Administracin Pblica, en AAVV., La proteccin jur
dica del ciudadano (...), op. cit., p. 2127.
12
Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico (...), art. cit., p. 947. El nfasis se encuentra en el
original.
13
Ibidem.
14
Ibid., p. 948.
15
Ibidem.
9
10
tros entendemos que, en tales casos, el derecho de rango superior debe prevalecer sobre el de rango inferior.16
Las Aporas de la Jerarquizacin:

crtica interna
La crtica a la posicin expuesta puede hacerse desde dos perspectivas.

Desde un punto de vista interno, hay que sealar que, en primer lugar, al ser
los valores fines en s mismos carentes de referencia antropolgica resulta
inevitable que unos entren en colisin con otros, y que no existan posibilidades
de solucin. Es el drama interno del concepto de valor.17 Si los valores son
fines en s mismos, y no bienes relativos a la felicidad humana, resultar inevitable el choque de unos con otros. Para la filosofa de valores los valores no
son, valen. Y la vala les es asignada por el sujeto. Esta libertad subjetiva en el
establecimiento de valores conduce a una lucha eterna de valores e ideologas, a una guerra de todos contra todos,18 a un combate entre los distintos
valores de diferentes sujetos, todos con una idntica vala subjetiva. Este grave
problema, por lo dems, no alcanza nunca una solucin aceptable, puesto
que no existen referencias objetivas que permitan decidir la precedencia de alguno de los valores enfrentados. El criterio, en ltima instancia, no podr ser
racional: jams se llegar a convencer de los propios argumentos a quien
sostenga un valor distinto, porque ello no resulta posible. En rigor, para la filoso
fa de valores no existe la argumentacin tica. La persuasin es reemplazada
por la imposicin. Esta consecuencia tambin se puede extraer desde una perspectiva parcialmente distinta: si lo especfico del valor estriba, como se ha dicho,
en que vale y no es, la ponencia no significar nada si no se impone, esto es, la
validez tiene que ser continuamente actualizada, es decir, hacerse valer,
puesto que, de lo contrario, se disuelve en vana apariencia. Quien dice valor
Ibidem.
No resulta posible llevar a cabo aqu una crtica completa de la filosofa de valores en el plano poltico y jur
dico. Algunas sugerencias al respecto en Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos
humanos, EUNSA, Pamplona, 1990, pp. 249-376. Cfr., asimismo, Schmitt, C., La tirana de los valores, en
Revista de Estudios Polticos 115, enero-febrero 1961, pp. 65-79. Una breve explicacin del origen histrico
de la cuestin, con referencias particulares a la filosofa nietzcheana, en Heidegger, M., La frase de Nietzche:
"Dios ha muerto", Sendas perdidas, trad. de J. Rovira Armengol, 2a. ed., Losada, Buenos Aires, 1969, pp. 174-221.
18
Schmitt, C., La tirana de los valores, art. cit., p. 70.
16
17
11
12
quiere hacer valer e imponer.19 La vinculacin de los derechos a los valores

desemboca, por este camino, en un absurdo, consistente en reconocer como dere
chos dos cosas opuestas y contradictorias, con una contradiccin irresoluble
desde un punto de vista racional.
En segundo trmino, y continuando con la crtica interna, resulta con
tradictorio afirmar que los valores son fines en s mismos y admitir que los dere
chos son restringibles, puesto que faltan parmetros para restringir (los valores
no pueden serlo porque son fines en s mismos). Los problemas que plantea la
posible restriccin de los derechos fundamentales desde otros modos de ver
la realidad jurdica sern abordados detenidamente ms adelante.
La tercera crtica interna apunta a las metodologas empleadas por
Ekmekdjian para desentraar el orden jerrquico que postula. En nuestra opinin, los criterios propuestos o son circulares, o son inaceptables. En efecto, el
primer criterio expuesto cae en la circularidad: afirmar que la importancia
relativa de cada valor debe medirse por la mayor o menor restringibilidad del
derecho que lo protege es invertir la pregunta, ya que la mayor o menor restringi
bilidad es justamente lo que debe deducirse del orden de los valores. El segun
do criterio carece de un trmino que permita llevar a cabo la comparacin
que se pretende realizar. La supresin hipottica pretende comprobar cul
prdida es ms significativa,20 pero no brinda ningn parmetro para la comparacin entre los valores hipotticamente suprimidos. Luego, se trata de una
comparacin que, o bien es ciega, o bien oculta un criterio de comparacin
que no se somete a debate. Cualquiera de las dos alternativas es inaceptable.
No corre mejor suerte la metodologa propuesta en tercer lugar. Esto porque la
renunciabilidad o irrenunciabilidad de los derechos es definida sobre la base
de lo que establece la moral social. La pretensin resulta inadmisible, ya que
19
Ibid., p. 71. Se pregunta poco despus este autor: Cmo podra terminar la lucha de los valores subjetivos,
e incluso la lucha de los valores objetivos, sino de esta manera? El valor mayor tiene el derecho y hasta el deber
de someter al valor inferior, y el valor, como tal, tiene toda la razn de aniquilar el sinvalor como tal. Esta es
precisamente, la "tirana de los valores", que entra poco a poco en nuestra conciencia p. 75.
20
Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico (...), art. cit., p. 946.
los derechos humanos son, o aspiran a ser, a la vez, modelo de la moral social
y lmite de sus prescripciones.21
Las Aporas de la Jerarquizacin:
Crtica Externa
Desde un punto de vista externo, la crtica principal a la tesis de Ekmekdjian

estriba en que resulta inaceptable su caracterizacin de los derechos como
coberturas jurdicas de los valores. No es este el momento de estudiar el con
cepto de derecho fundamental.22 Aqu corresponde decir, muy sumariamente,
que los derechos son posiciones jurdicas que tiene una persona respecto de otras
en relacin a determinados objetos, como consecuencia de la necesidad de
alcanzar alguna finalidad. Los objetos son, segn se estudiar despus, el quid
de la relacin jurdica. Se trata de bienes humanos que presuponen una doble
unidad. De un lado, la unidad de la persona en s misma considerada. De otro,
la unidad de la dimensin personal y social del ser humano. De ello se infiere la
imposibilidad de que el bien jurdico en que cada derecho en ltima instancia
consiste se encuentre en conflicto con otros bienes o derechos, pues en rigor
pueden colisionar las pretensiones, mas no los derechos, que nacen en sociedad,
en el seno y contexto de la relacin con los dems individuos, con cuyas pretensiones se armonizan. Volveremos sobre ello ms adelante.
En cuanto a las consecuencias, cabe poner de manifiesto que la
jerarquizacin, cualquiera sea el criterio jerrquico que se emplee, conduce
fatalmente al utilitarismo. Esta ltima afirmacin requiere ser siquiera brevemente fundamentada, lo que se intentar mediante la exposicin de las
soluciones que propone C. S. Nino al conflictivismo.23 Este autor parte expre
samente de la existencia de conflictos de derechos, y enuncia tres caminos
para resolverlos: a) hacer prevalecer el derecho de mayor jerarqua; b) la compensacin; c) el consentimiento. Sin embargo, aunque en casoslmite, y en
21
En frase de Dworkin R., los derechos humanos son triunfos polticos en manos de los individuos. Por
tanto, no pueden alterados por consenso. Cfr. Dworkin, R., Taking Rights seriously, Duckworth, London, 1978;
ed. en castellano: Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, 2a. reimpresin, Barcelona, Ariel, 1995, p. 37.
22
Cfr. un anlisis extenso en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., cap. 3.
23
Cfr. Nino, C. S., tica y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 305-313.
13
14
ltima instancia, acepta la postergacin de un derecho fundamental por consideraciones utilitaristas. En efecto: la solucin a) se limita al mbito de los conflictos entre derechos de diferente jerarqua en los que uno de los derechos
protegidos (el que ser postergado) no protege un inters de tal modo inherente
a la persona humana que su frustracin implique sacrificar a su titular. 24 Para
los supuestos que se encuentran fuera de ese mbito, propone las soluciones
restantes. No obstante, entiende que si bien multitud de casos de conflictos de
derechos sobre bienes primarios pueden resolverse a travs de la compensacin o del consentimiento no siempre se puede atribuir la privacin a la voluntad
del afectado o indemnizarlo por tal privacin.25 Sostiene a continuacin que:
en estos casos no hay ms remedio que decidirse por la infraccin menor al
principio de inviolabilidad de la persona, que, dada su combinacin con el principio de autonoma, consiste en menoscabar en el menor grado posible la
posibilidad de los individuos de elegir y materializar planes de vida.26 Sin embargo, llegado a este punto, Nino se plantea la posibilidad de que los derechos
enfrentados sean de idntica jerarqua. Es aqu cuando postula la adopcin de
una solucin utilitarista que, sobre la base del valor intrnseco de la autonoma
personal, d preferencia a los intereses ms importantes de ms gente (...).27
Como se puede ver, es en este punto donde aparece, expresamente, el utilita
rismo y, con l, la prdida de sentido de la nocin de derechos humanos.
Porque, reiteramos, dicho sentido consiste, como mnimo, en asegurar a cada
persona un conjunto de bienes bsicos del que nadie, por ninguna razn, ni
siquiera la utilidad de un gran nmero de personas, podr privarla.
Para concluir la crtica externa de la jerarquizacin, resta sealar lo
siguiente: creemos que es cierto que existen bienes de mayor importancia que
otros. Pero aceptar esto no implica dar entrada a los conflictos entre derechos.
Por el contrario, un bien humano es bien en la medida en que no es contra
Cfr. ibid., p. 306.
Nino, C. S., tica y Derechos humanos (...), op. cit., p. 312.
26
Ibid., p. 313.
27
Ibidem. Para Nino, que estos casos formen parte de nuestra experiencia moral cotidiana, y no sean, por tanto,
excepcionales, depende del alcance que se d a los derechos que pueden entrar en conflicto. Como ese alcance
viene a su vez determinado por los deberes de terceros que se exigen para la materializacin de los derechos, es
posible concluir que el liberalismo pasivo o clsico, al promover una libertad absoluta carente de toda limitacin,
resuelve los problemas jurdicos sobre la base de consideraciones utilitaristas (cfr. ibid., p. 314).
24
25
dictorio con los restantes bienes humanos.28 Hablar de humano supone

entender el bien no como algo abstracto, sino referido a un sujeto, el hombre,
que supone para el bien no la condicin de bien en s, que no posee, sino la
de bien desde un cierto punto de vista, el del hombre, con un determinado
fin, el humano. Por tanto, se trata de un bien delimitado por la naturaleza y la
teleologa propia de un ser que es una unidad, aunque se despliega en dife
rentes dimensiones existenciales y constitutivas, y, por ello, ser un bien en la
medida que se armonice con otros bienes que tambin lo son para el sujeto
y, en consecuencia, para cualquier otro sujeto.
La armona de un conflicto entre los bienes depende de que stos
vengan referidos a una naturaleza, a una instancia objetiva. Si, por el contrario,
se la hace depender de la voluntad de los sujetos, se pierde la referencia uni
versal y, con ella, la posibilidad de pensarlos armnicamente, pues si bien es
comn la naturaleza a todos los individuos, el objeto del querer de la voluntad
de cada uno es indeterminado y, por tanto, variable de unos sujetos a otros.
Ah es donde surge la necesidad imperiosa de una jerarquizacin desde fuera
que, en rigor, ser una jerarquizacin de las personas, pues tan persona es
aquella cuya pretensin resulta postergada como aquella cuya pretensin o
derecho resulta privilegiado. La jerarquizacin de derechos oculta en realidad,
no una jerarquizacin de bienes, sino una jerarquizacin de las personas.
28
Si a pesar de la multiplicidad de preceptos puede hablarse de una ley natural, esto se debe, en primer
trmino, a que, formalmente, todos esos bienes constituyen partes integrantes de un nico bien el bien
humano, cuya realidad depende finalmente de que la razn prctica, a la hora de la accin, los integre formalmente mediante un nico precepto de manera consistente Gonzlez, A. M., Moral, razn y naturaleza. Una
investigacin sobre Toms de Aquino, Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 151-152; sobre esta base es posible fun
damentar, en primer lugar, la negativa a establecer una jerarqua de bienes y de principios morales, y en segundo
lugar, ms especficamente, la negativa a jerarquizar los derechos. Cfr., en este sentido, Grisez, G., The First
Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2 Question 94, Article 2, en Kenny,
A. Aquinas: A Collection of Critical Essays, London, Melbourn, Macmillan, 1969, pp. 340-383, esp. p. 346 et seq.;
Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 92 et seq.
15
Principios
y reglas:
Mxico 2008-2011
RAFAEL ESTRADA MICHEL*
* Licenciado en derecho por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad
de Salamanca. Doctor en Historia del Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca.
In Memoriam Jorge Carpizo
Creo que a raz de las reformas a la Constitucin general de la Repblica en

sentido principialista se puede hacer ya, desde cualquier sede, una lectura sen
sata de la Constitucin. Una lectura que sea propia de seres humanos y no de
autmatas.
Vale la pena comenzar, como en todo, por el principio: las normas
legislativas son prevalentemente reglas, segn ha dicho Zagrebelsky, mien
tras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son
prevalentemente principios.1
Desde luego que las leyes constitucionales tambin contienen reglas
(el plazo constitucional, el auto de vinculacin) pero la Constitucin en sen
tido absoluto (que es el sentido de Schmitt, aunque desde otra perspectiva)
contiene ante todo principios (presuncin de inocencia, racionalizacin de la
prisin preventiva, bsqueda de la verdad y combate a la impunidad, publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, esto es, debido
proceso, adems de los principios-instrumento: oralidad y acusatoriedad).
La distincin no es de matiz: impacta a la dogmtica jurdica toda y a la forma de
resolver los problemas. Como ha sealado certeramente Aldo Petrucci, para
romanos y bajomedievales el concepto de "norma" tiene mayor relacin con el
1
Zagrebelsky, Gustavo El Derecho dctil, Trotta, Madrid, pp. 109-110.
19
20
de "mxima" que con el de "regla". Acaso en razn de ello es que Occidente devel entonces el Ordo iuris, mientras que los traidores herederos seguimos
entrampados entre Cdigos e igualdades materiales que no terminan de llegar.
Los principios constituyen. Las reglas, aunque estn en la Consti
tucin, son en realidad leyes reforzadas2 (e incluso programas polticos que
se pretende colocar por encima de las veleidades electorales). Lo fundamen
tal de los principios est en que atienden a los tres criterios de determinacin
constitucional bsica: la paz, la igualdad y la ley del ms dbil.3 Las reglas
deben desarrollarlos; es ms, si no los desarrollan no tienen derecho a per
manecer en el sistema (y, por tanto, a ser autnticas reglas). Pero, como tales,
no constituyen nada.
El debido proceso de Derecho es un corolario del rule of Law que, a
falta de traduccin que no resulte legicentrista, llamamos en castellano Estado
constitucional y democrtico de Derecho. Es corolario en sus tres vertientes,
puesto que el proceso del que somos acreedores (el Estado nos lo debe) con
duce a la paz, parte del reconocimiento de la igualdad y protege al ms dbil, es
decir, a todo aquel que se halla sometido a los poderes pblicos por cualquier
razn y con independencia de su potencia socioeconmica, sociopoltica y
sociocultural. En l hallamos la triple naturaleza de los principios jurdicos:
objetivo, cauce y espritu.
De ah que el debido proceso no tenga nada de adjetivo, sino que
sustantiva (y en qu forma!) a otros principios que desde junio de 2011 se
hallan reconocidos por la Constitucin general: los de universalidad, inter
dependencia, indivisibilidad y progresividad de los Derechos Humanos (tambin
estos, ahora, reconocidos y no otorgados por el texto fundamental, es decir,
por la voluntad del Estado), pero adems por el de dignidad humana, piedra
angular de toda interpretacin jurdica y clusula de cierre para la argumen
tacin limtrofe en Derecho. Aunque el artculo 3o. constitucional ya la mencionaba, a partir de la reforma publicada por el presidente Caldern la dignidad
Idem, p. 110.
Ferrajoli, Luigi, "Sobre los derechos fundamentales" en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta / UNAM, Madrid, 2007, pp. 71-90.
2
3
PRINCIPIOS Y REGLAS: MXICO 2008-2011
es el fundamento igualitario de todos los Derechos y en nombre de ella se

prohbe "toda discriminacin que tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas" (artculo 1o., 5o. prrafo).
En el segundo prrafo del nuevo artculo 1o. constitucional se dice
que las normas (en el sentido de reglas) relativas a Derechos Humanos deben
interpretarse de conformidad con los principios (aunque no lo diga expresa
mente) derivados de la Constitucin y con los extrados de los "tratados internacionales de la materia", buscando siempre favorecer "a las personas la proteccin
ms amplia". Tal delimitacin se puede hacer en varias sedes argumentativas,
pero la jurisdiccional es sin duda la ms propicia.
El Juez, para favorecer la proteccin ms amplia posible, ha de determinar en caso de colisin de Derechos qu principios informan a las diversas
reglas aplicables y cules harn prevalecer en mejor forma las caractersticas
de universalidad, inalienabilidad y fundamentalidad de los Derechos Humanos
para, a partir de ah, colocarlos en un sano juego de interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Como puede apreciarse, la tarea dista de ser sencilla.
Comprende un autntico Apocalipsis, una revelacin: se trata de develar un Ordo
iuris que la codificacin haba pretendido simplificar y que, sin embargo, permaneci agazapado para resurgir con potencia incluso en los pases que, como
Mxico, se adhirieron con mayor resolucin formal a la legolatra fundada en la
supuesta "plenitud hermtica del sistema".
Los operadores del Derecho estn obligados ahora, expresamente
(ya lo estaban por virtud del 133 constitucional, pero sus estrafalarias lecturas
haban tornado inoperante la vinculacin) a descubrir un nuevo Ius Commune
que permita por un lado adscribir al pas, de una buena y definitiva vez, al civilizado mundo del rule of Law y del due process y, por otro y en consecuencia,
proteger a las personas en la forma ms completa posible.
"Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de la
interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legislador".4 Supe
rado el paradigma expropiatorio del Derecho, el paradigma codificador, "en las
4
Zagrebelsky, Derecho dctil, op. cit., p. 110.
21
22
formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo
general, su significado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser
sacado a la luz razonando sobre las palabras". Los principios "remiten a tradi
ciones histricas, contextos de significado, etc. y ms que 'interpretadas' a
travs del anlisis del lenguaje, deben ser entendidas en su ethos". Como
hace mucho tiempo sugiri Paolo Grossi, se trata de razonar como lo hacan
los juristas del Ius Commune bajomedieval, tratando de hallar los valores vigentes en una sociedad y un tiempo determinados, que nunca son idnticos a otros.
El monismo ha quedado desplazado: sus interpretaciones ms integristas lo
tradujeron en ralentizador de la Justicia. Hay ahora que vivir (e interiorizar)
lo que, tambin en la feliz frmula grossiana, ha de llamarse "pluralismo jur
dico". Es parte integradora de la cultura constitucional que aos ha describi
Peter Hberle.
El significado de los principios slo puede entenderse, en cuanto a
su alcance, en los problemas reales que generan precedentes. "No hay ms Jus
ticia que la del caso concreto", ha dicho Francisco Carpintero, y ello resulta
muy notable en el supuesto, tambin recientemente incorporado al texto
constitucional mexicano, del "inters superior de la niez": ya no pueden oponerse reglas inflexibles (por ejemplo, las referidas a la cosa juzgada) a los intere
ses de nias y nios en materia, tambin por ejemplo, de alimentos y obligaciones
paternas. Notable es, asimismo, que el sistema acusatorio derivado de la reforma de 2008 busque, ante todo, que el Ordo iuris prevalezca sobre argumenta
ciones letrsticas y privadas de fondo para obtener que se haga Justicia en la
mayor cantidad de casos posibles: que se proteja lo ms ampliamente posible
a la mayor cantidad posible de personas. Hermosa expresin, no cabe duda. Y tan
hermosa como que en la posibilidad se juega el complejo todo de la existen
cia humana.
Mesa 2
ARGUMENTACIN JUDICIAL
Y TRANSPARENCIA
Conferencia:
Doctor Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Panelistas:
Doctor Miguel Julio Rodrguez Villafae
Maestro Eber Omar Betanzos Torre
El deber de fundar y motivar

la decisin judicial
como instrumento para la rendicin de
cuentas a los ciudadanos
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas*
* Doctor en derecho por Universidad del Pas Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea.
Sumario
I. Planteamiento; II. Rendicin de cuentas de quin: los sujetos de la transparencia judicial; III. Rendicin de cuentas a quin: los destinatarios de la transparencia judicial; IV. Rendicin de cuentas sobre qu: el objeto de la transparencia judicial; V. Rendicin de cuentas cmo: el modo de cumplir con el deber de
la transparencia judicial; VI. Conclusiones.
Planteamiento
La relacin entre argumentacin y transparencia puede ser abordada, al menos,

desde tres perspectivas:
a) Como el anlisis del modo de razonar al resolver cuestiones rela
tivas a lo regulado por las leyes de transparencia.
b) Como el anlisis de las peculiaridades que el deber de transpa
rencia tiene en relacin al poder judicial.
c) Como el papel de la argumentacin judicial como un elemento de
transparencia de la funcin jurisdiccional.
Para intentar no olvidar ninguna de ellas, voy a intentar integrarlas,
prestando una atencin especial a las dos ltimas, y otorgando un tratamiento
un poco ms profundo a la motivacin de las decisiones judiciales.
El derecho de acceso a la informacin en posesin de los poderes de
la Unin, proclamado por el artculo 6 de la Constitucin mexicana, tiene entre
otros objetivos favorecer la rendicin de cuentas a los ciudadanos (artculo 4,
fraccin IV de la Ley Federal de Transparencia). A partir de ah, la idea central
29
30
que voy a defender es que, en el caso del Poder Judicial, la transparencia

como rendicin de cuentas a los ciudadanos, est directamente conectada con
el deber de fundar y motivar las decisiones judiciales.
Para desarrollar esa conclusin tratar cuatro cuestiones que formular en forma de cuatro preguntas:
a) Rendicin de cuentas de quin: los sujetos de la transparencia
judicial.
b) Rendicin de cuentas a quin: los destinatarios de la transparencia
judicial.
c) Rendicin de cuentas sobre qu: el objeto de la transparencia judicial.
d) Rendicin de cuentas cmo: el modo de cumplir con el deber de
transparencia judicial.
II
Rendicin de cuentas de quin:
los sujetos de la transparencia judicial
Desde la perspectiva que he anunciado de la transparencia entendida como

un medio de rendicin de cuentas a la ciudadana, un elemento imprescin
dible, una condicin necesaria de la transparencia, sera la verdad en las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos.
El profesor Michelle Taruffo distingue en relacin con la verdad tres
aspectos:1
a) El valor social de la verdad, tomada como requisito para la comunicacin entre personas.
b) El valor poltico de la verdad, entendida como la base de las relaciones entre el poder y los ciudadanos.
De los diferentes trabajos en los que Taruffo, M., ha desarrollado esta idea, puede consultarse recientemente,
Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010, pgs. 125 y ss.
EL DEBER DE FUNDAR Y MOTIVAR LA DECISIN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA RENDICIN...
c) El valor jurdico de la verdad, como condicin para el reconocimiento

de derechos o pretensiones y, en general, para que se produzca la
consecuencia jurdica prevista por la norma.2
A pesar de que el valor social de la verdad, entendido como una
condicin para la comunicacin, es una premisa necesaria para los otros
dos aspectos, partir del valor poltico de la verdad para llegar finalmente a su
valor jurdico.
Comenzando, entonces, por el valor poltico de la verdad, si la de
mocracia se sustenta en la expresin de la libre voluntad del ciudadano, la
democracia real depende de que a ste le llegue informacin verdadera de
los poderes pblicos. Por eso, no es exagerado identificar democracia con informacin, pero informacin verdadera. A partir de ah, puede afirmarse que en
el sistema democrtico el control del poder es, en buena medida, el control
de la veracidad de la informacin que los poderes pblicos suministran a los
ciudadanos.3
En el caso de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, el momento de
rendir cuentas a la ciudadana, y de que sta las pida en caso de un inadecuado
comportamiento son las elecciones peridicas, que sirven para determinar
quines van a integrar esos poderes y para otorgar la legitimidad democrtica
a los mismos.
El caso del poder judicial es diferente ya que, en nuestra cultura
jurdica, los Jueces y Magistrados no son nombrados por medio de una elec
cin, sino como consecuencia de una seleccin realizada con criterios tcnicoprofesionales. Si a ello aadimos que la verdad jurdica, y por lo tanto la judicial,
es parcialmente diferente a la exigible a los otros poderes, se puede apreciar la
Acerca de la verdad judicial y sus diferentes sentidos siguen siendo del mximo inters las consideraciones
de Wrblewski, J., "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del Pas Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea,
San Sebastin, 1989, pgs. 214 y 215 y en Fontamara, Mxico, 2002.
3
Esta idea de ligar informacin, transparencia en el ejercicio del poder y democracia est muy presente en
Nieto Castillo, S., "Rendicin de cuentas y transparencia como elementos para la persistencia democrtica",
en Cienfuegos Salgado, D., y Lpez Olvera, M.A. (coordinadores), Estudios en homenaje a Don Jorge Fernndez
Ruiz. Derecho Constitucional y Poltica, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2005, pg. 399.
2
31
32
posicin peculiar que el Poder Judicial ocupa en relacin al Legislativo y al

Ejecutivo. Y ello nos introduce en el problema del valor jurdico de la verdad.
Como acabo de indicar, la conformacin de los integrantes del Poder
Judicial es diferente a la de los otros dos poderes, por lo que el control del
ejercicio de la funcin jurisdiccional tambin lo debe ser, as como su fuente
de legitimacin. Pues bien, esta conclusin, unida a la ya mencionada peculiaridad de la verdad jurdica, es muy relevante para entender las peculiaridades
del deber de transparencia judicial.
De un lado, la Ley Federal de Transparencia, desarrollando el dere
cho de acceso a la informacin en posesin de los poderes de la Unin, proclamado el ao 2007 tras la reforma del artculo 6 de la Constitucin, establece en
su artculo 6 como objetivos de la misma, entre otros, permitir a los ciudadanos
"valorar el desempeo de los sujetos obligados" (fraccin IV); y contribuir "a
la democratizacin de la sociedad mexicana y la plena vigencia del Estado de
derecho (fraccin VI).
Adems, la letra c) de la fraccin XIV del artculo 3o. de la misma Ley
Federal de Transparencia incluye expresamente al Poder Judicial entre los
sujetos obligados por el deber de transparencia.
Y, por ltimo, el artculo 8, siempre de la Ley Federal de Transparen
cia, le da un contenido propio a ese deber conectndolo con la publicacin de
las sentencias.
Pues bien, considerar satisfecho el deber especfico de transpa
rencia judicial con la simple difusin de las resoluciones judiciales, independien
temente de su contenido, sera conformarse con una versin dbil del derecho de
acceso a la informacin, que sera tanto como conformarse con una democracia de baja calidad.
Desde mi punto de vista, el contenido de la decisin judicial y su calidad argumentativa es fundamental como elemento determinante de legiti
macin de la funcin jurisdiccional, y para que ese control de calidad sea
posible y efectivo es imprescindible conectarlo con el deber de fundamentacin
y motivacin proclamado por el artculo 16 de la Constitucin. Pero con una
importante condicin: que el deber de transparencia sea entendido como una

exigencia para el control social o ciudadano de la decisin judicial. Lo expli
car en el siguiente punto.
III
Rendicin de cuentas a quin:
los destinatarios de la transparencia judicial
Tradicionalmente los destinatarios de las decisiones judiciales y, por tanto, a

los que iba dirigida la motivacin han sido las partes del proceso y el tribunal
que, eventualmente, tuviera que encargarse de la revisin de la sentencia va
recurso. La motivacin posea entonces lo que se conoce como una funcin
endoprocesal, hacia el interior del proceso.4 Su funcin, en relacin con las partes del proceso, se cea a proporcionarles tanto los criterios aplicados en la
decisin, su alcance y su justicia, como facilitarles los eventuales recursos
(control privatista). Adicionalmente, esa funcin endoprocesal de la motivacin
facilita igualmente el control de la decisin por parte de los tribunales revi
sores, tanto en apelacin como en casacin (control burocrtico).
Desde esa perspectiva, los destinatarios del deber de transparencia,
ante quienes se deben rendir cuentas, seran solamente ellos. Desde mi punto
de vista, una transparencia de este tipo, meramente procesal, con un control
privado a cargo de las partes, y ad intra del Poder Judicial, sera muy pobre e
inefectiva, y en todo caso incompatible con el origen popular del Poder Judicial
y con los objetivos establecidos por la Ley Federal de Transparencia.
En efecto, el hecho de que todos los poderes de la Unin, incluido por
tanto el judicial, "dimanen" del pueblo como establece el artculo 39 de la Constitucin, est en la base tanto del deber de fundar y motivar impuesto por su
artculo 16, como del deber de transparencia recogido en el artculo 6o. de la
Carta Magna y desarrollado en la Ley Federal de Transparencia.
Esta distincin entre las concepciones endoprocesal y extraprocesal de la motivacin la formula y explica
muy claramente Taruffo, M., La motivacin de la sentencia civil, traduccin espaola de L. Crcova, Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, 2006, pgs. 332 y ss.
33
34
Trasladados esos preceptos constitucionales al Poder Judicial en con

creto, llevan a considerar que la motivacin de la decisin judicial es el principal
medio de rendicin de cuentas al pueblo del que dimana ese poder, para per
mitir un control social de la decisin. Es lo que se conoce como la funcin
extraprocesal de la motivacin. Cuando la exigencia de motivacin adquiere
rango de principio constitucional se configura adicionalmente como una garan
ta poltico-institucional. Su funcin, en este caso, es conformarse como una
garanta de los individuos frente a los poderes del Estado, al posibilitar la motivacin el control de la decisin judicial por parte de la opinin pblica (control
democrtico).5
A partir de esas ideas puede afirmarse que un poder judicial democrtico es, de un lado, el que se justifica, el que da cuenta de cmo ejerce su
funcin, y, del otro, el sometido a control, asumiendo la responsabilidad del ejer
cicio de la funcin jurisdiccional. Pues bien, en mi opinin en el sistema democrtico ese control lo debe poder ejercer la opinin pblica, dndole al menos
la oportunidad de hacerlo, y desde luego la comunidad jurdica con su crtica
fundada, logrando adems una mejor y ms profunda motivacin de las resoluciones ante la perspectiva de que van a ser ledas con atencin y comentadas
en los foros doctrinales y acadmicos.
Ese objetivo requiere inevitablemente que las decisiones judiciales
estn motivadas, pero nos conduce al problema del objeto de la motivacin, de
qu debe motivarse.
IV
Rendicin de cuentas sobre qu:
el objeto de la transparencia judicial
Todava hoy est bastante difundida, incluso en los ms altos Tribunales, que
la motivacin debe ser un reflejo, una descripcin, del proceso decisional del
Juez, la exteriorizacin de su iter mental. Para esta concepcin de la motivacin
que suele conocer se como "psicologista", la transparencia judicial reposara
Acerca de todo ello vase Igartua Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pgs. 23 y ss.; e ID, El razonamiento en las resoluciones judiciales, Palestra, Lima, 2009, pg. 22.
sobre la sinceridad del Juez al redactar la motivacin, dependera en definitiva

de que el Juez diga la verdad o no. Esta posicin me parece insostenible por
diferentes razones.6
a) Es una concepcin formalista, ya que reduce la motivacin a una
exigencia puramente formal, puesto que no realiza ningn control
sobre el contenido de la misma, sobre su razonamiento. Sera suficiente para cumplir con el deber de motivacin que quede reflejado
el proceso mental seguido por el Juez para adoptar la decisin.
Qu pasara entonces con una motivacin que describiera fielmente
el camino mental seguido por el Juez mostrando un razonamiento
desastroso? Estara satisfecho el deber constitucional de fundar y
motivar las resoluciones judiciales?
b) Es una concepcin intil, ya que resulta inverificable la correspondencia entre el proceso mental del Juez, que queda en su mente, y
lo expresado en la motivacin.
c) Es una concepcin imposible, ya que si es difcil para cualquiera
explicar los procesos mentales que nos llevan a adoptar decisiones
muy simples, mucho ms lo debe ser para tomar decisiones tan
complejas, importantes y dilatadas en el tiempo como las judiciales.
d) Es una concepcin inadecuada, porque no sirve, por ejemplo, para dar
cuenta de cmo se desarrolla el proceso decisional en el seno de rganos jurisdiccionales colegiados, donde en ocasiones quien motiva
no es quien ha adoptado la decisin, y donde el encargado del en
grose debe plasmar no slo los argumentos por l sostenidos, sino
tambin los de sus compaeros Magistrados si desea que stos
firmen la sentencia.
6
Vase Igartua Salaverra, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 63-65; y
El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., pgs. 20 y 21.
35
36
e) Es una concepcin irrelevante, ya que no aporta nada a la calidad

de la decisin judicial, ni posibilita un control efectivo de la funcin
jurisdiccional.
Por todo ello, lo nico importante, controlable y til es el contenido
de la motivacin, su calidad argumentativa, coincida o no con el proceso mental
seguido por el Juez, o sea una reconstruccin realizada a posteriori.
Rendicin de cuentas cmo:
el modo de cumplir con el deber

de la transparencia judicial
Para finalizar mi exposicin, queda por abordar la cuestin del cmo, es decir,
el modo de cumplir con ese deber de transparencia. Como he identificado rendicin de cuentas con motivacin de la decisin judicial, la cuestin anterior
es equivalente a preguntarse cmo debe ser la motivacin judicial.
Naturalmente que sera imposible abordar aqu, y en este breve espacio, una cuestin tan compleja y debatida. Por eso voy a limitarme a mencionar
muy brevemente unos pocos aspectos de la motivacin que me parecen especialmente conectados con la transparencia en el mbito judicial.
La doble funcin endoprocesal y extraprocesal de la motivacin antes
expuestas, conlleva varias importantes consecuencias de cara al entendimiento del deber de fundar y motivar la decisin judicial:7
a) La motivacin debe publicarse: slo as cualquiera podr cono
cerla; su notificacin a las partes deja de ser suficiente, ya que slo si
es publicada puede ejercerse el control social de la decisin.
b) La motivacin debe estar internamente justificada: el fallo debe ser
presentado como el resultado lgico de las premisas, es decir, de las
7
Para la elaboracin del listado de requisitos de la motivacin he seguido bsicamente el anlisis de Igartua
Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 96 y ss.; e ID., El razonamiento
en las resoluciones judiciales, cit., pgs. 24 y ss. Un desarrollo de estas ideas puede encontrarse en Ezquiaga
Ganuzas, F. J., Argumentacin e interpretacin. La motivacin de las decisiones judiciales en el Derecho peruano,
Grijley, Lima, 2011, pgs. 115 y ss.
diferentes decisiones parciales que conducen a la decisin final.

Entre las premisas de la decisin y la decisin misma debe haber
coherencia.8
c) La motivacin debe estar externamente justificada: cada una de las
premisas que componen el denominado silogismo judicial debe, a su
vez, estar justificada. La motivacin debe contener argumentos que
justifiquen adecuadamente cada una de las premisas. Si las partes
aceptan las premisas, es decir, no discrepan sobre cul es la norma
jurdica (el significado) de las disposiciones seleccionadas, ni sobre
los hechos del caso, en principio sera suficiente motivacin de la
decisin la justificacin interna. Pero entonces no habra pleito que
sustentar ante el Tribunal. Casi por definicin, siempre que se inicia
un proceso es porque existe alguna discrepancia, por lo que la justificacin externa es en la prctica ineludible.9
d) La motivacin debe ser inteligible: tal vez sea un ideal imposible de
cumplir que cualquiera debera estar en condiciones de entenderla,
aunque se podra avanzar mucho en el estilo de redaccin de las deci
siones judiciales. Pero, al menos, debe exigirse que los trminos de la
motivacin sean lo suficientemente claros como para que la comu
nidad jurdica pueda comprenderla.
e) La motivacin debe ser completa: todas las decisiones parciales
adoptadas en el curso del proceso, que tengan alguna relevancia de
cara a la decisin definitiva, deben tener reflejo en la motivacin, inclu
yendo tanto la quaestio iuris como la quaestio facti. En ese sentido,
parece cada vez ms extendida entre los Tribunales la importancia
de motivar la interpretacin, pero an hay muchas omisiones en lo que
respecta a una adecuada motivacin de la quaestio facti o de la individualizacin de las consecuencias jurdicas.
8
Wrblewski, J., "Legal Decision and its Justification", Logique et Analyse, 1971, pgs. 409 y ss.; ID., "Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision", Rechstheorie, 1, 1974, pgs. 33 y ss.; e ID., "Sentido" y "hecho" en el
Derecho, cit., 35 y ss.
9
La idea la tomo de Igartua Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pg.
97.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., pg. 25.
37
38
f) La motivacin debe ser suficiente: no basta con que cada una de las
decisiones parciales que conducen a la decisin final estn justifi
cadas, sino que es preciso, adems, que la motivacin de cada una
de ellas sea "suficiente" (la completitud es una cuestin de cantidad,
mientras que la suficiencia es un criterio cualitativo). Para cumplir con
esa exigencia no es suficiente con proporcionar un argumento que
avale la decisin adoptada, sino que (al menos en los casos de discre
pancias) habr que dar adicionalmente razones que justifiquen por
qu ese argumento es mejor o ms adecuado que otros potencialmente utilizables. Por ejemplo, ante una duda interpretativa, no
ser suficiente justificar el significado adoptado por medio de una
argumentacin sistemtica, sino que debern proporcionarse tambin razones que motiven por qu ese modo de interpretacin es
ms adecuado en ese caso que una argumentacin teleolgica.10
g) La motivacin debe ser autosuficiente: la sentencia en su conjunto,
incluida la motivacin, debe ser comprensible por s misma, sin requerir acudir a ninguna otra fuente. En ese sentido, debe prevenirse
del uso peligroso, en cuanto a la autosuficiencia de la sentencia, de la
motivacin per relationem, cuando el Juez no justifica una decisin,
sino que se remite a las razones contenidas en otra sentencia. Las
patologas de este modo de justificacin pueden ser tres: que la sentencia a la que se remite la motivacin se remita a su vez a otra, y
as sucesivamente (motivacin matrioska); que la parte de la motivacin a la que se alude no sea la ratio decidendi de la decisin, sino
un simple obiter dictum; o, por ltimo, que la motivacin invocada sea
Para evitar que la motivacin se convierta en una serie infinita de porqus, Igartua Salaverra, J., (La motivacin
de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 96 y ss.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., pgs. 26 y 27; considera, siguiendo a Taruffo, que basta con una "suficiencia contextual": "no sera
necesario justificar premisas que se basan en el sentido comn, en cnones de razn generalmente aceptados,
en una autoridad reconocida, o en elementos tendencialmente reconocidos como vlidos en el ambiente cul
tural en el que se sita la decisin o por los destinatarios a los que sa se dirige; en cambio la justificacin se
hara necesaria cuando la premisa de una decisin no es obvia, o se separa del sentido comn o de las indicaciones de autoridades reconocidas, o de los cnones de razonabilidad o verisimilitud (en el bien entendido que
son posibles decisiones fundadas en premisas inhabituales, pero en tal caso aqullas se justifican slo si est
justificada la eleccin de las premisas sobre las que se fundan tales decisiones)" .
10
precisamente la de la sentencia recurrida, transformndose en solucin del recurso, el problema a resolver.11

h) La motivacin debe ser congruente con las premisas que se desea
motivar: los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en fun
cin del tipo de premisa o decisin que quiere justificarse (por ejemplo,
la premisa "factual" o quaestio facti y la premisa "jurdica" o quaestio
iuris). Los argumentos por medio de los que puede ser considerado
suficientemente motivado un significado, seguramente no pueden ser
vlidamente empleados para justificar por qu se considera ms
creble un testimonio que otro.
i) La motivacin debe emplear argumentos compatibles: una motivacin bien construida no slo debe mostrar una congruencia entre las
premisas y la decisin, sino que los argumentos utilizados para justificar cada una de las premisas deben ser compatibles entre s.
j) La motivacin, por ltimo, debe ser proporcionada: tanto una motivacin demasiado escueta, como una demasiado prolija pueden estar eludiendo una suficiente motivacin.
Aunque ms arriba mostraba mi escepticismo acerca de la traslacin automtica del concepto de verdad con el que se juzga a los Poderes Legis
lativo y Ejecutivo al Judicial, me parece que la sinceridad de los Jueces y Magistrados al motivar debe jugar un papel relevante y ser exigida como un requisito
motivatorio. Eso implicara un cambio notable en los hbitos argumentativos de
la mayora de los juzgadores. Mencionar slo algunos a modo de ejemplo:
a) Debera cambiarse la opinin en relacin con los votos particu
lares, y en lugar de considerarlos como un fracaso de la discusin que
merma autoridad a la sentencia, tomarlo como un elemento de responsabilidad individual del Juez, como un medio de transparencia,
Algunos ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol que avalan estas prcticas pueden
consultarse en Igartua Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 205 y 206.
11
39
40
que tiene como efecto el incremento de la calidad de la motivacin al

poderse confrontar dos versiones diferentes sobre el mismo caso.12
b) Debera reconocerse con ms naturalidad de lo que habitual
mente se hace la aparicin de lagunas jurdicas y de antinomias norma
tivas, que frecuentemente son evitadas o no reconocidas por medio
de una ingeniera interpretativa a veces muy forzada, con el objeto de
mantener la imagen del Juez no creador de normas y mero aplicador
del Derecho.13
c) Deberan reconocerse tambin con ms tranquilidad los cam
bios de criterio jurisprudenciales, que muchas veces son ocultados
intentando hacerlos pasar por evoluciones, intentando hacer compatibles posiciones que no lo son, en defensa de una coherencia mal
entendida.
La postura que estoy defendiendo implicara tambin algunos cambios
importantes en cuanto al modo de manejar la argumentacin jurdica. En primer lugar, junto a la necesaria justificacin de las decisiones factual e interpretativa, entre otras, debera ponerse especial cuidado en que en la motivacin se
reconozcan, muestren y justifiquen los inevitables juicios de valor inherentes a
la decisin judicial. En segundo lugar, una adecuada argumentacin exigira
aportar no nicamente argumentos a favor de la alternativa decisional ele
gida, sino tambin para justificar el rechazo de otras propuestas planteadas por
las partes.14
12
Sobre la institucin del voto particular o disidente y su reflejo en la motivacin de la decisin, incluso de
la mayora, vase Ezquiaga Ganuzas, F.J., El voto particular, Estudio introductorio de Igartua Salverra, J., Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.
13
Una constatacin acerca de esta actitud puede encontrarse analizada en Ezquiaga Ganuzas, F.J., Conflictos
normativos e interpretacin jurdica, Morelia: Tribunal Electoral del Estado de Michoacn, 2010.
14
Una exposicin de esta cuestin a partir del anlisis de la prctica jurisdiccional la he realizado en Ezquiaga
Ganuzas, F.J., La argumentacin en la justicia constitucional espaola, Oati: Instituto Vasco de Adminis
tracin Pblica, 1987 [en edicin mexicana con el ttulo La argumentacin en la justicia constitucional y otros
problemas de aplicacin del Derecho, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, 2006; y
en edicin colombiana con el ttulo La argumentacin en la justicia constitucional, Dik-Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot, 2009 y en Argumentacin e interpretacin. La motivacin de las decisiones judiciales en el
Derecho peruano, cit.
VI
Conclusiones
Durante mucho tiempo, el Poder Judicial y la funcin jurisdiccional han sido

el reino de lo oculto: Jueces considerados semidioses y nicos conocedores
de la verdad jurdica, hablando un lenguaje para iniciados incomprensible para
la mayora de los ciudadanos, y rodeado de unas formas procesales amedrentadoras y pensadas para resaltar su autoridad.
Hoy en da esa consideracin de la administracin de justicia va
cambiando de manera bastante acelerada. No tanto las formas, que siguen casi
intactas, pero s algunos rasgos de transparencia muy novedosos como la trans
misin televisiva de las sesiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
o del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. De todos modos, el
cambio ms importante que percibo, y en Mxico de una manera muy especial,
es la paulatina importancia que la argumentacin jurdica y la intensificacin
del deber de motivacin va adquiriendo.
A pesar de ello, an se percibe entre los Jueces y Magistrados de
nuestra cultura jurdica, un cierto miedo a tomarse la trasparencia en serio y
a mostrar abiertamente cmo se administra uno de los poderes del Estado,
el Poder Judicial. Y creo que es esa actitud, en esa resistencia, est presente la
idea de que la decisin judicial perdera autoridad si se muestra claramente
cmo est hecha.
Esto me parece una idea equivocada, ya que considero que hay buenas
razones para mantener lo contrario: que la transparencia incrementa la autoridad de las decisiones judiciales y su mayor y mejor aceptacin por parte de los
ciudadanos, colaborando as a la legitimacin democrtica de los Jueces y
Magistrados. Podra citar de nuevo en ese sentido, por ejemplo, el valor argumen
tativo de los votos particulares, de los cambios de criterio jurisprudencial, o de
las crticas jurdicas (y no slo polticas) a las sentencias.
En mi opinin, tomarse en serio la transparencia judicial, entendida
como la rendicin de cuentas a los ciudadanos, por medio de la motivacin, de
41
42
cmo se ejerce un poder de la Unin que, como todos, dimana del pueblo, no
es sencillo y exigira algunos cambios importantes.
Desde luego, en primer lugar, un nuevo modelo de Juez ms independiente y ms libre, como modo de lograr un Juez ms responsable, ya que sin
libertad no hay responsabilidad.
Para lograrlo, y en segundo lugar, me parece que seran necesarias
algunas reformas institucionales y procesales de bastante calado, de las que
dar algunos ejemplos:15
a) Revisar los criterios de seleccin, formacin y carrera judicial, recon
siderando los conocimientos y habilidades que el trabajo de Juez
requiere, prestando una especial atencin a los problemas de la argumentacin jurdica y de la motivacin de la sentencia en general.
b) Una simplificacin del lenguaje judicial, hacindolo ms sencillo y
asequible, y un redimensionamiento de la sentencia, ya que ms
cantidad de motivacin no slo no es equivalente a ms calidad de la
motivacin, sino que puede provocar que queden escondidas las razo
nes relevantes que sustentan la decisin.
c) Replantearse tambin instituciones como los precedentes vinculantes, la obligatoriedad radical de los criterios o tesis, permitiendo
que con una adecuada justificacin y con pleno reconocimiento de la
existencia de la tesis obligatoria, un Juez pueda apartarse de la misma, propiciando un cambio de criterio en el Tribunal emisor del criterio no seguido, incorporando al sistema, en definitiva, una jurisprudencia ascendente, junto a la descendente.16
Creo que esta conclusin coincide bsicamente con la expresada por Crdenas, J., "Rendicin de cuentas,
transparencia y Poder Judicial", en Derecho Comparado de la Informacin, julio-diciembre de 2009, pgs. 75 y ss.
16
Acerca de esta cuestin es imprescindible la consulta de Lpez Medina, D., El Derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial,
2a. ed., Legis, Bogot, 2006. Para conocer mi postura sobre este tema, Ezquiaga Ganuzas, F.J., "Aciertos y fallos
judiciales", en J.F. Malem, F.J. Ezquiaga Ganuzas y P. Andrs Ibaez, El error judicial. La formacin de los jueces,
Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009. pgs. 43 y ss.
15
Me parece que Mxico, desde luego su Poder Judicial Federal, pero

cada vez ms e igualmente los Poderes Judiciales locales, ha entrado en esa va
desde hace ya unos cuantos aos, comenzando un camino que espero siga
avanzando. Me parece que es una tarea que merece la pena, porque trabajar
por un mejor Poder Judicial, es trabajar por una democracia de mejor calidad.
43
Poder Judicial,
decisiones, argumentacin
y transparencia
Miguel Julio Rodrguez Villafae*
* Ex-Juez Federal en la Ciudad de Crdoba, Argentina. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho de

la Informacin. Ha dictado sus ctedras en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Escuela de Formacin
de la Asociacin de Magistrados de la Nacin, en la Facultad de Ciencias de la Comunicacin de la Universidad
"Blas Pascal", en el Colegio Universitario de Periodismo "Obispo Trejo y Sanabria" y en el Instituto de Ciencias de
la Administracin de la Universidad Catlica de Crdoba. Ha sido invitado como expositor nacional e interna
cional en la temtica a diversas Universidades y centros de estudio de Amrica y Europa. Le fue otorgado el Premio
"Abogaca Argentina" en tres ocasiones, en los aos 1997, 2001 y 2006, por la Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas (A.D.E.P.A.) y la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), en reconocimiento
por los trabajos publicados a favor de la comprensin de los valores de libertad, justicia, democracia, federa
lismo, derechos humanos y libre expresin de ideas. Presidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho
de la Informacin y de la Comunicacin (AIDIC). Fundador y Director, desde 2002 a 2008, de la Sala de Dere
cho de la Informacin y de la Comunicacin del Colegio de Abogados de Crdoba. Miembro fundadore integrante
de la mesa ejecutivade la Comisin deDefensa de las libertades de Expresin e Informacin de Crdoba (COMIPREN) y de Transparencia Pblica de Crdoba. Consultor Especial Honorario del Programa de Monitoreo de
Libertad de Expresin del Foro de Periodistas Argentinos (FOPEA). Se le otorg el premio "Derecho Humanos
2011", discernido por la B'nai B'rit. Miembro fundador de la Asamblea Permanente por los Derechos Huma
nos de Crdoba.
Sumario
1. El Poder Judicial, un poder con muchas voces; 2. El Poder Judicial y su
comunicacin; 3. Estructuras jurdicas del siglo XVIII; 4. Realidades sociales
del siglo XXI; 5. Educar en el Derecho; 6. Fallos judiciales comprensibles y sin
expresiones adecuadas; 7. Informacin judicial no debe ser slo para especialistas; 8. Una justicia transparente.
El Poder Judicial,
un poder con muchas voces
El Poder Judicial es el poder del Estado que tiene muchas, diversas y disper
sas voces que lo expresan institucionalmente. Lo hace, a su vez, caso por caso,
como constructor de justicia desde el derecho, especialmente, con lgica para
lo singular de cada situacin sometida a su consideracin.
La presencia dispersa de la funcin judicial lo hace a este poder muy
diferente de los otros dos poderes, en lo que respecta a los referentes que lo
ejercen. Los otros dos Poderes Estatales actan institucionalmente, como principio, en pocos lugares y con voces unificadas. El Poder Legislativo se expresa
donde funciona el Congreso o la Legislatura y el Poder Ejecutivo donde despacha
la persona del Presidente o el Gobernador y su equipo. Sin embargo, el Poder
Judicial tiene muchos asientos desde donde funciona y quienes lo expresan,
dentro del territorio del Estado. Represe que, en el mbito de los Poderes Ejecutivos, en el caso de Argentina, los Gobernadores de Provincia, Jefe de Gobierno
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o Presidente son 25 personas que,
en trminos generales, se manifiestas como dicho poder, (23 gobernadores,1 un
1
Las veintitrs provincias argentinas son, en orden alfabtico: Buenos Aires, Catamarca, Crdoba, Corrientes,
Chaco, Chubut, Entre Ros,Formosa,Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza,Misiones,Neuqun,Ro Negro,
49
50
jefe de gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y el Presidente). En lo

que respecta a los Poderes Legislativos, tambin son 25, (las 23 Legislaturas
Provinciales, la de la Capital Federal y el Congreso de la Nacin), los que emiten
las normas que emanan de dicho poder normativo en Argentina. Pero el Poder
Judicial se expresa como tal, a travs de miles de Jueces o Juezas, en tribu
nales unipersonales o colegiados, nacionales o provinciales, de distintas instancias procesales y que estn distribuidos en diversos lugares del territorio
del pas.
Esto ltimo, a su vez, permite ser el poder que acompaa, de manera
ms cercana, en el tiempo y en el espacio, a las personas respecto de quienes
decide sobre su vida, libertad, honor y bienes. Al punto tal que, en Argentina,
cada mbito judicial provincial y el nacional-federal tiene su propio cdigo de
procedimiento.2 Adems, es un requisito fundamental de los Magistrados y
funcionarios judiciales, el residir en el lugar en donde tiene asiento su juzgado
o tribunal.3 Por lo que la visin y la concrecin argumental y del decir judicial
tiene o debera tener la tonada y los modos propios de cada lugar en donde
se exterioriza. Se ha querido siempre que el que dice el Derecho en los casos
concretos, o sea el Juez, est lo ms cerca posible de las personas sometidas a
su competencia y jurisdiccin, que respire el mismo aire, que viva sus problemas climticos, que comparta la sociedad y sus costumbres, sus miedos y
Salta,San Juan,San Luis,Santa Cruz, Santa Fe,Santiago del Estero,Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur yTucumn.
2
Cada provincia debe asegurar la administracin de justicia, junto a los principios republicanos. En el artculo 5
de la Constitucin Nacional se determina que: "Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sis
tema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin
Nacional; y que asegure su administracin de justicia ... Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante
a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". Todo ello bajo pena de intervencin federal al terri
torio de las mismas (art. 6 de la Const. Nac.). Asimismo, los Cdigos de fondo los dicta la Nacin, como lo
determina el artculo 75 inciso 12 de la Const. Nac. que dice:" Corresponde al Congreso ... dictar los cdigos Civil,
Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que
tales cdigos alteren las jurisdicciones locales correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ...". Mientras que
los Cdigos de forma o procedimentales los legisla cada una de las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, para el accionar de sus tribunales locales. Tambin lo hace la Nacin, en lo que respecta al mbito procesal que le es propio de su competencia en la tramitacin de asuntos en la justicia federal y nacional.
3
Acordada 12/52, de fecha 17/12/52, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y sus Acordadas complementarias: "Reglamento para la Justicia Nacional", dispone en el "Art.8: Los magistrados, funcionarios estn obli
gados a: a) Residir en el lugar en que desempeen sus tareas o dentro de un radio de pronta comunicacin que
no exceda de 70 kilmetros del mismo".
PODER JUDICIAL, DECISIONES, ARGUMENTACIN Y TRANSPARENCIA
certezas, etc., para poder comprender mejor a los hombres y mujeres a quienes
debe aplicar el Derecho.
Adems, es el poder que, por definicin, tiene una estructura horizontal y no vertical, en lo organizacional. Su presencia integral est, como tal,
en cada acto de funcionario o Magistrado que se expide vlidamente. Dicha
decisin tiene valor integral para las partes, si se consiente lo que decidi y
queda firme, con carcter de cosa juzgada. Las instancias superiores actan
solo ante apelacin de los interesados y en la medida del agravio que se exprese.
Lo resuelto por un Juez de primera instancia, consentido por las partes, con
carcter de cosa juzgada, tiene el mismo valor de una sentencia firme dictada
por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia estaduales en Mxico
o por la Corte Suprema de Justicia del pas.
Asimismo, son las instancias de apelacin y los Tribunales o Cortes
supremas, provinciales o nacionales, los que, terminan unificando la expresin
judicial, como instancias ltimas y definitivas, en las provincias o el pas. Ello,
en algunos aspectos, puede ayudar a encontrar marcos de justicia que enri
quecen, en muchos casos, aunque a veces, la distancia de los lugares de los
hechos, no siempre ayuda a encontrar justicia, si no se contemplan las cir
cunstancias de cada lugar al fallar en la causa. Mxime en pases extensos
y de estructura federal. Por eso es bueno que haya un dilogo fluido entre las
instancias superiores y los tribunales locales, para pulir el lenguaje argumental, que transparente la justicia y la aproxime a los protagonistas de los hechos
justiciables. Represe, en un ejemplo simple de lo que digo, que en la Provin
cia de Crdoba de Argentina, el modismo de "hola negro" es afectivo, no tiene
nada que ver con el color de la piel o la raza y es propio de un modo de trato en
una convivencia armnica. Esta misma frase, en otro lugar del mismo pas,
puede ser considerada ofensiva y discriminante.
A lo dicho cabe agregar que, ahora adems, la distancia de los hechos
y el decisorio dirimente final, se ha alejado an ms, con motivo de las juris
dicciones de Cortes Internacionales, que tienen sentencias que son vinculantes
para los Estados. Este es el caso, por ejemplo, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), creada de conformidad a lo que establece la Con-
51
52
vencin Americana sobre Derechos Humanos, (conocida como el Pacto de San

Jos de Costa Rica). Tratado internacional este, al que est suscripto, prcticamente, todos los pases de Amrica.4 En base a dicho instrumento lo resuelto
por el tribunal interamericano, tiene valor de derecho interno de los pases
signatarios. La CIDH consiente en la necesidad referida, realiza sesiones fuera
de su sede en San Jos de Costa Rica, con el objeto de estrechar los contactos
con las distintas comunidades jurdicas de los Estados signatarios de la Convencin.
En definitiva, la riqueza de la diversidad y la dispersin en los modos
de manifestarse del Poder Judicial, ms que anularla, debe integrarse en la riqueza de lo plural, en un derecho de todos, pero resuelto para cada uno, en las
situaciones que se someten a consideracin de los Magistrados.
El Poder Judicial
y su comunicacin
Entre los distintos tipos de comunicacin que existen, el Poder Judicial se maneja, esencialmente, de manera escrita, subsidiariamente, de forma oral, pero
difcilmente utiliza la comunicacin gestual, la kinsica, la de la imagen y de
las otras. Esto ltimo complica el encuentro con la sociedad postmoderna,
que privilegia la comunicacin desde la imagen, (el hommo videns de Sartori),5
luego la comunicacin sonora y despus la escrita, la gestual y las dems.
En definitiva, el Poder Judicial se expresas con palabras, que se escriben principalmente o se dicen, pero luego, en general, siempre se deja constancia por escrito. Todo lo judicial con trascendencia jurdica se escribe. Esas palabras son el sustento de las argumentaciones que buscan fundar, en derecho y
justicia, los decisorios judiciales. De all la importancia del buen uso de las
Estados Unidos, Canad y algunos pases anglfonos del Caribe, no han suscripto el Pacto todava.
"El vdeo est transformando al horno sapiens, producto de la cultura escrita, en un horno videns para el cual la
palabra est destronada por la imagen. Todo acaba siendo visualizado El lenguaje no es slo un instrumento
del comunicar, sino tambin del pensar. Y el pensar no necesita del ver cuando el horno sapiens es suplan
tado por el horno videns. este ltimo, el lenguaje conceptual (abstracto) es sustituido por el lenguaje perceptivo
(concreto) que es infinitamente ms pobre: ms pobre no slo en cuanto a palabras (al nmero de palabras),
sino sobre todo en cuanto a la riqueza de significado, es decir, de capacidad connotativa", Sartori, Giovanni,
"Homo Videns. La sociedad teledirigida", Ed. Taurus, Madrid, 1998, pgs. 9, 27 y 52.
4
5
palabras y de la construccin que se realiza con ellas, en la argumentacin

jurdica. Eso de manera que las resoluciones sean una derivacin razonada del
derecho vigente, en aras de lograr justicia en el caso y que permita la comprensin adecuada de los fundamentos que las justifican.
Adems, de tener un lenguaje accesible, las sentencias deben tener
precisin tcnica y claridad conceptual. Todo ello hace a la transparencia necesaria del accionar del poder judicial, presupuesto necesario de un desempeo
Republicano y Democrtico de las instituciones.
Ms todo lo referido requiere un anlisis ms pormenorizado de algunos perfiles que hacen a la posibilidad de llevar adelante o no, los referidos
anhelos de justicia y transparencia en el accionar judicial.
Estructuras jurdicas
del Siglo XVIII
El Estado constitucional de Derecho que nos rige, como, en gran medida, los
cdigos de diversas materias vigentes, son el resultado de construcciones
propias del siglo XVIII6 y XIX,7 algunas de las cuales habr que preservar, pero
otras se deben repensar y cambiar.
As, estas construcciones, por ejemplo, en algunos aspectos han man
tenido formas de expresiones arcaicas, en una dinmica judicial que habra que
suprimir. Subsisten, an hoy, en el trato judicial modos obsoletos que recuerdan a tratos monrquicos o feudales de subordinacin. Al respecto se puede
referir, lo que surge de la manera como se dirigen los escritos a Magistrados,
con giros que no se corresponden a Repblicas Democrticas, frases tales como
"Me dirijo a Vuestra Excelencia" (V.E.), "a Vuestra Seora" (V.S.), "Dios guarde
a V.S.", "a la Excma. Cmara de Apelaciones", entre otros similares. A lo que se
puede sumar que, en esos modismos existen expresiones que llegan, incluso,
La Constitucin Francesa es del ao 1791 y la de U.S.A. del ao 1787.
El Cdigo Civil Francs (llamado Cdigo de Napolen o Cdigo Napolenico) es uno de los ms conocidos
cdigos civiles del mundo. Denominacin oficial que en 1807 se dio al hasta entonces llamado Cdigo Civil de
los franceses, aprobado por la Ley de 21 de marzo de 1804 y todava en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas.
6
7
53
54
a ser denigrantes, tal es el caso, como cuando los tribunales de instancias

superiores se refieren a los Jueces de instancias anteriores, "como dice el inferior". O si ste tiene que pedir algo a una instancia superior, debe enviar una
"suplicatoria". En general, cuando en el modo de requerir algo a la justicia impli
que escribir "suplico", "ruego", "tenga a bien resolver", etc.
Realidades sociales
del Siglo XXI
A lo dicho hay que sealar que, la lgica del postmodernismo hace que se
desarrollen construcciones sociales muy diferentes a las que se pensaron al
tiempo de organizar el Estado de derecho moderno y por ende el Poder Judi
cial que funciona en este momento.
Ahora, en el Siglo XXI, las estructuras son propias de los llamados
"Tiempos lquidos". Al decir de Zigmunt Bauman, filsofo que ha acuado el
trmino, se usa lo "lquido", para definir el cambio de una sociedad "slida",
estable y repetitiva, a una "lquida", flexible y voluble. "La licuefaccin debe aplicarse ahora a las pautas de dependencia e interaccin, porque les ha tocado
el turno. Esas pautas son maleables hasta un punto jams experimentado ni
imaginado por las generaciones anteriores, ya que, como todos los fluidos,
no conservan mucho tiempo su forma. Darles forma es ms fcil que mantenerlas en forma. Los slidos son moldeados una sola vez. Mantener la forma
de los fluidos requiere muchsima atencin, vigilancia constante y un esfuerzo
perpetuo e incluso en ese caso el xito no es, ni mucho menos, previsible".8
En este panorama resulta difcil, pero desafiante y urgente, coordinar
ptimamente, el accionar judicial que tiene estructuras "slidas" y en algunos
casos arcaicas, con las modalidades del momento, en especial con las culturas
"lquidas" que se potencian con las posibilidades de las nuevas tecnologas de
la informacin y la comunicacin (TICS), especialmente derivadas de Internet y
sus potencialidades.
8
Bauman, Zygmunt, "Modernidad lquida", Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 2003.
La modalidad cultural imperante manifiesta una "desconfianza hacia

las escrituras y lgicas acadmicas un desdn hacia el nfasis intelectual".9
Se prefiere la comprensin intuitiva antes que la argumentativa. La elocuencia
temperamental, a la razn meditada, lo sentimental a lo lgico, lo anecdtico
a lo esencial. Todo ello, en medio de una crisis de fe en la ley, las instituciones y
del Estado de derecho en general.
Es difcil encontrar equilibrios entre realidades "slidas", propias de
las instituciones jurdicas de hace 300 aos, interactuando en realidades "lquidas", propias del Postmodernismo vigente y sus nuevas mentalidades.
Asimismo, mientras todo tiende a estar en soportes digitales, como
lo permiten las TICs, en materia judicial, sigue primando el soporte papel para
su funcionamiento central.
En el Poder Judicial se busca explayar la fundamentacin argumentativa con vocacin de perdurabilidad, mientras que las realidades de la cultura
meditica actual buscan lo breve, conciso y en cierta forma, cambiante.
Adems, los tiempos de las necesidades sociales y mediticas, no
coinciden muchas veces con los tiempos judiciales. Hoy se quiere intensidad
y velocidad en el planteo de los hechos y en su resolucin, y por esa lgica, se
propician soluciones que, desarrolladas por la prensa, pueden afectar derechos
a tutelar en un proceso judicial, entre ellos, por ejemplo, el principio de inocencia o la garanta de defensa de las personas. Los tiempos necesarios para
desentraar la verdad y sus modos respetuosos de las garantas individuales,
no necesariamente coinciden con las urgencias del "rating" radial o televisivo
o con el ndice de ventas de diarios o revistas, que generan hbitos sociales que
buscan las mismas urgencias.
La ola informativa que se arma sobre un caso tiene intensidades
variables y no dura mucho, por lo comn, la prensa necesita que el desarrollo
noticioso del juicio tenga conclusin en plazos cortos. Y en este razonamiento,
9
Afirmacin de Gonzlez, Horacio, citado por Rodrguez, Esteban, en el libro "Justicia Meditica La administracin
de justicia en los medios masivos de comunicacin. Las formas del espectculo", pg. 429, Ed. Ad-Hoc, Bs. As.,
Argentina, 2000.
55
56
resulta difcil para los medios respetar el principio de inocencia10 y las lgicas
del debido proceso. Parece siempre que la prensa necesita presuntos culpables,
ms que un inocente que haya que demostrarle su culpabilidad, luego de un
proceso que lleva tiempo. Ello as, ya que los principios del espectculo requieren
una trama con claros papeles de malo o bueno y de ser posible, una pronta
resolucin que cierre el problema, dado que si se demora demasiado la audiencia se cansa y pasa a otra noticia. En esta mentalidad y modalidad propia de la
filosofa posmodernista baada de relativismo, se ataca la verdad que ha dejado
de ser un valor central, por ello, en la mentalidad de muchos gestores medi
ticos opera aquello de que, no es necesario pensar en inocentes si la gente
quiere culpables.
Tambin podemos afirmar que una tarea judicial ultra rpida, salvo
situaciones excepcionales y por lo general, de naturaleza preventiva, difcil
mente sea eficaz. Incluso, puede afectar gravemente la garanta de defensa de
los ciudadanos. La velocidad no siempre asegura llegar a la verdad y menos
a la adopcin de una solucin justa en cada caso.
Por su parte, lo digital hace que la tarea de los Jueces, en ms de un
aspecto pierda escala humana. Represe lo fcil que resulta ahora hacer presentaciones extenssimas con la computadora, con muchas citas y acotaciones,
que no permiten tener tiempo suficiente para la lectura misma de los planteos
por parte del Magistrado, en medio de una gran cantidad de juicios en aumento
y una verdadera inflacin recursiva. Baste sealar que esta dinmica ha tomado
tanta envergadura, que ha obligado a la Corte Suprema de Justicia de Argen
tina, a dictar una Acordada que fija que, en los recursos extraordinarios ante
ella, el escrito de planteo no pueden superar las 40 pginas en tamao A4,
con 26 reglones por hoja y letras de tamao 12 y en el supuesto de la interpo
El artculo XXVI de la "Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" determina que "Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito
tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica..." y artculo 11 pargrafo 1 de la "Declaracin Universal de
los Derechos Humanos" establece que "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico".
10
sicin de una queja por denegacin de dicho recurso, con la misma cantidad
de reglones y tamao de letra y hoja, el escrito no debe superar las 20 fojas.11
A su vez, los tribunales deben tender a reducir la extensin de sus
sentencias. Al respecto la CIDH, por acuerdo adoptado, en el marco del LXXIV
Perodo ordinario de sesiones, 22 de enero al 3 de febrero de 2007, resolvi
cambiar el formato de las sentencias que dicha Corte vena utilizando hasta
ese momento. El nuevo formato redujo el tamao de las sentencias, buscando
que sean ms accesibles al pblico. Pero, cuidando que ello no impida hacer
el debido mrito de la prueba, analizar adecuadamente los alegatos de las
partes y sin restringir las argumentaciones de hecho y de derecho que corresponda realizarse, en cada caso.
Por su parte, la sobrecarga de tarea, especialmente en las instan
cias de apelacin trae tambin, una gran delegacin en la redaccin de las
sentencias, en manos de relatores. Ello multiplica an ms quienes escriben y
argumentan los fallos. Represe que en Argentina, la Corte Suprema de Justicia
est integrada por siete Magistrados pero existen, aproximadamente, ms de
doscientos redactores de los decisorios que adopta.
Educar
en el derecho
Por su parte, la sociedad necesita conocer, aunque ms no sea de manera elemental, los mecanismos tcnicos procesales del funcionamiento de la justicia
y el derecho de fondo en discusin, para poder entender las resoluciones, sus
fundamentos y las noticias provenientes del mbito jurisdiccional.
La justicia se maneja, necesariamente, con lenguaje del mundo jurdico, no siempre comprendidos por el hombre comn. La funcin de aclarar los
mismos es parte de la tarea educativa a desarrollar en la temtica.
Acordada de la CSJN de fecha 16/03/2007, Reglas para la interposicin del recurso extraordinario federal y de
la queja por denegacin de ste.
11
57
58
Represe que en el mundo del derecho sucede a veces, que una misma palabra puede tener un sentido tcnico en una situacin, distinto al que se
puede dar en otras circunstancias. Baste sealar, como ejemplo, los conceptos
de "dolo" o "culpa" y sus diferencias de alcance, presupuestos y contenido que
tienen en el derecho penal, respecto del que se le da en el derecho civil o
comercial.
El funcionamiento del poder judicial es tcnico y complejo de por s,
ms all de lo que se haga por simplificar aspectos de su dinmica y formu
lacin del derecho.
Todo lo que justifica educar en el derecho.
Adems, es importante que se haga conocer lo resuelto por la justicia, a travs de personas que manejen la lgica judicial. Particularmente el
periodismo debe tener formacin jurdica, a los fines de poder interpretar, apropiadamente, los actos judiciales sobre los que informa. La falta de preparacin
en la temtica lleva a los medios de difusin a caer, muchas veces, en graves
errores conceptuales, al desarrollar noticias de naturaleza judicial. Es comn
que se trate como si fuera lo mismo estar "procesado" que haber sido "conde
nado" o se tome como sinnimos los delitos de "robo y hurto", "calumnias e
injurias", "violacin y estupro", "secuestro y rapto", entre otros. Todo lo cual
genera confusin y puede llevar a criterios errneos a quienes tienen que interpretar lo que se les anoticia.12
Las resoluciones judiciales, como derivacin razonada del Derecho
vigente, obligan a realizar al Juez un desarrollo elaborado y meditado de los argumentos que le dan el debido fundamento. Dichos pronunciamientos, a
veces, tienen una considerable extensin, que no es fcil de resumir y traducir
correctamente, a los modos de comunicacin grfica, radial o televisiva, sin
tener una adecuada formacin tcnica jurdica.
12
"Hay que educar al periodismo y a la poblacin para no afectar indirectamente el principio de inocencia
cuando se dice en notas sueltas 'que el imputado se abstuvo de declarar por indicacin de su abogado defensor,
en la causa que se le sigue por homicidio calificado '. Esta escueta informacin es cierta, pero puede confundir
a los legos que la lean, pues podran suponer que el imputado es culpable porque 'el que calla otorga '", Villalobos
Quirs, Enrique, "El derecho a la Informacin", pg. 178, Ed. Universidad, Costa Rica, 1997.
Todo lo cual no obsta que el Poder Judicial, dentro de la lgica del

derecho, deba tratar de ser en sus pronunciamientos lo ms claro y compren
sible que se pueda, para que el hombre comn logre entenderlo en su esencia.
Hay que evitar, en lo posible, erudiciones acadmicas innecesarias que transformen las sentencias o resoluciones en algo slo entendible para un grupo
de exquisitos en la temtica.
Fallos judiciales comprensibles
y sin expresiones inadecuadas
El Derecho se construye desde la lengua, toda vez que la ley que se escribe
con palabras, las que determinan, en el Estado de derecho, lo que est permi
tido o no. Ms esas palabras, que nos sirven para conceptualizar ideas y darle
forma viva al derecho, cuando se usan en un fallo judicial deben tener una ilacin
clara o sea que los andariveles argumentales que se desarrollen tienen que
formularse progresiva y coherentemente.
A su vez, una sentencia debe ser precisa, es necesario usar las palabras
y los giros pertinentes de expresin de manera que no permitan ambigedades.
Adems, la resolucin debe ser concisa, o sea no poseer una extensin
superior a la necesaria y por ltimo, tiene que ser presentada con sobriedad, sin
pretender, como se ha dicho, demostrar saberes innecesarios, con desarrollos
tericos injustificados y citas que se puedan suprimir.
En las sentencias judiciales debe evitarse el abuso que se hace, a
veces, de frases y aforismos jurdicos de que vienen del latn, en los expedientes
judiciales, ya que ello, muchas veces confunde y oscurece el decisorio. Baste
sealar algunos de ellos de uso comn, en resoluciones judiciales, que podran
sustituirse por giros ms comprensibles. Baste seala las expresiones fre
cuentemente utilizadas en los fallos, que hay que hacer ms accesibles para
todos, tales son los casos de los latinismos: Ad quem, Ad hoc, ut supra, ut infra,
in limine, A fortiori, Ab initio, iuris et de iure, Non bis in idem, in fine, solve et
repete, pacta sunt servanda, Ad effectum vivendi, rebus sic standibus, Iura novit
curia, De lege ferenda, De lege lata, Exceptio non adimpleti contractus, Latu
sensu, Legitimatio ad causam, Nullum crimen, nulla poena sine lege, Obiter dicta,
Ultra petitum, Latu sensu, in audita parte, brevitatis causae, etc.
59
60
Cabe sealar tambin que, si los Magistrados se dirigieran en su vida

cotidiana a los dems, como lo hacen en algunas de sus sentencias, pueden
no ser entendidos y vivir situaciones al borde de lo ridculo. Imagnense que un
Juez que pretendiera comprar una "Coca Cola" y el vendedor le dice con la cabeza
que no tiene, y el Magistrado argentino, aplicando lenguaje que suele usarse en
los fallos, pudiera decir entonces, ante esa situacin: "vendedor de bebidas
carbonatadas, de su movimiento pendular realizado con la cabeza de izquierda
a derecha, presumo que es una seal negativa y en funcin de ello, cabe colegir,
sin hesitacin, que no posee a la venta el producto que le requiero". Un desa
rrollo demasiado extenso, para un concepto que se puede resumir en pocas
palabras y a su vez, utilizando trminos innecesarios y algunos de ellos, ininteligibles para el comn de la gente.
Tampoco es bueno que se subsista en el uso de expresiones que
lleven confusin al lector no formado, respecto de un decisorio judicial. Vale
referir, en este aspecto que, a determinadas resoluciones que se dictan en el
proceso se las denomina "autos interlocutorios", (que suele abreviarse como
"auto" slo), pero a su vez, al referirse al expediente de la causa, se lo menciona
tambin como "estos autos".
Adems, reparemos que es difcil comprender, con sentido comn,
mucha de la jerga judicial, en donde adems, a los abogados se les dice "letrados", como sinnimo de "hombres de leyes". Si bien el trmino que viene del
medioevo, tambin ser "letrado" significa "estar alfabetizado", por lo que ese
trmino polismico de "letrado", puede ser tomado como discriminatorio por
exclusin, respecto de muchas personas alfabetizadas o sea letradas, pero que
no son abogados. Sutilezas perfectibles, que cabe revisar y pulir para bien, en
el lenguaje jurdico cotidiano.
Informacin judicial no debe ser
slo para especialistas
Perfeccionar la calidad de los actos del Poder Judicial de manera que puedan
ser comprendidos, es uno de los presupuestos esenciales del derecho humano
a la informacin que tienen las personas y los pueblos.
Lo referido es de tal importancia que la Corte Suprema de Justicia de

Argentina ha dicho, que merecen ser calificadas de arbitrarias las sentencias
confusas o de difcil o imposible inteleccin.13
Como bien lo sostiene Claudio Gmez, "la exigencia de 'debida' fun
damentacin de los fallos judiciales tiene en mira no slo la necesidad de
garantizar los intereses de las partes en el proceso en particular del vencido,
a quien se le debe explicitar las razones que justifican su derrotan en el pleito
como de facilitar el control de la alzada sobre el decisorio recurrido (funcin
endoprocesal); sino que trasciende ese marco para convertirse en uno de los
pilares bsicos del Estado de derecho y del sistema republicano de gobierno
(art. 1 Constitucin Nacional), que fundado en la publicidad de los actos de
gobierno y la responsabilidad de los funcionarios que los practican, exige
que se conozcan las razones a que obedecen sus decisiones, a fin de posibi
litar el control de la comunidad (funcin extraprocesal)".14
A lo que hay que agregar que, "La actividad judicial es actividad estatal y, como tal, debe ser transparente. La gente no lee resoluciones, escritos
y contratos porque quiere, sino porque debe hacerlo. Por eso, el servicio de
justicia no puede presentarse ante sus destinatarios como una organizacin
hermtica, slo entendible para iniciados Hace casi treinta aos que Suecia
se esfuerza por simplificar el idioma que usa el Estado. All el gobierno explica que
los ciudadanos tienen derecho a recibir informacin comprensible, que la
calidad el idioma de las normas y de los formularios ayuda a hacer ms transparente la administracin y ms democrtica la sociedad. Tambin seala que
la precisin ahorra recursos: las normas o los documentos oscuros causan
incertidumbre, demoran la ejecucin de los actos, requiere ms dedicacin
humana para ser comprendidos y producen conflictos que hay que administrar
13
"La obligacin que incumbe a los Jueces de fundar sus decisiones va entraablemente unida a su condicin de
rganos de aplicacin del derecho vigente no solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya as al mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino porque la mencionada
exigencia ha sido prescripta por la ley. La obligacin que incumbe a los Jueces de fundar sus decisiones persigue la exclusin de decisiones irregulares, tiende a documentar que el fallo de la causa sea derivacin razonada
del derecho vigente y no producto de la voluntad individual del Juez. El mismo sentido republicano de la jus
ticia exige la fundamentacin de las sentencias porque esta ltima es la explicacin de sus motivaciones", Corte
Suprema de Justicia, sentencia en el juicio caratulado "Orgeira, Jos Mara s/ querella por falso testimonio", Causa
No. 55.656, Letra "O", No. 329, tomo XXIII, de fecha 28/04/1992, publicado en Fallos: 315:856.
14
Gmez, Claudio, "El deber de fundamentacin y algunas patologas en las sentencia a la luz del Tribunal
Superior", La Ley Crdoba 2006421.
61
62
a costa de mayor gasto pblico. En otras palabras, el problema se ubica en el

plano de los derechos de los ciudadanos y en el de la eficiencia del Estado
si en lugar de decir: 'ut supra' se escribe 'ms arriba', si usamos 'hoja' en lugar de
'foja'; si se usa una expresin tcnicamente precisa como 'pago del alquiler'
en lugar de 'satisfaccin del canon locativo' se evacuaran muchas dudas ms
fcilmente".15
El objetivo del Juez se debe aproximar a lo que recomendaba Miguel
de Cervantes Saavedra, en el Prlogo del "Quijote", donde sostena que era
necesario escribir de manera "llana, con palabras significantes, honestas y
bien colocadas dando a entender vuestros conceptos, sin intrincarlos y oscurecerlos".
Es importante que tener presente que fallos redactados slo para
eruditos, operan como ocultamientos de lo pblico y permite que unos pocos
conozcan lo que debe ser conocido por todos. Refiere Mara Elena Qus que
"'el uso de todo lenguaje crptico tiene que ver con trazar una identidad: slo se
entienden los que pertenecen al grupo, los dems, no', y advirti que se con
vierte tambin en un modo de ejercer el poder. Cuando alguien tiene el dominio
del lenguaje y te excluye es una forma de subordinacin. Ms en el caso de los
Jueces, que estn respaldados por instituciones como los tribunales, las universidades, la tradicin".16
Una justicia
transparente
La justician necesita interactuar con el ciudadano, divulgar lo que se hace, pero

sin perder seriedad en el contenido y lograr que se vea la tarea judicial.
Ms todo el esfuerzo en transparentar al Poder Judicial, requiere de
lmites y de acuerdos sociales y mediticos, pero el decisorio no puede perder su
Editorial II del diario "La Nacin" de Buenos Aires, de fecha 01/12/2006, titulada "Lenguaje para una Justicia
transparente".
16
Nota del diario "La Nacin" de Buenos Aires, del domingo 26 de noviembre de 2006, artculo del periodista de
la redaccin del diario Paz Rodrguez Niell titulado "Piden a los jueces que redacten los fallos en un lenguaje ms
claro".
15
calidad tcnica. No puede mandar en esto la lgica meditica de "hable fcil",

"hable rpido", sin vueltas ni rodeos, con un culto a lo escueto, porque eso tampoco informa y menos transparenta el accionar judicial y sus decisiones.
Ms lo referido no obsta sealar, como lo sostiene Patricia B. Bar
bado, que "Es innegable que lo justo y lo injusto forman parte de la conciencia
humana, ya que la gente tiene una concepcin natural sobre bien y el mal y
le aade al valor justicia una carga emotiva muy profunda, generalmente relacionada con el triunfo del bien. Es por ello que el ciudadano considera comprensible la decisin judicial racionalmente argumentada y que est basada
en el sentido comn, o sea, en aquello que permite diferenciar lo correcto de lo
incorrecto, y que no es la opinin de la mayora sino la expresin del buen jui
cio natural de las personas".17
Se requiere que el Juez sea el decidor del derecho que, al informar,
transforme un acto de justicia particular en un acto de justicia social, evitando
tentarse con protagonismos que privilegien el espectculo al hecho mismo
del acto jurisdiccional que se hace conocer. Tampoco la sobreactuacin judicial
ayuda a la investidura del Juez y menos al acto de juzgar. La conducta del Juez,
su sobriedad y la capacidad de no tentarse en glorias mediticas virtuales, tambin son actitudes fundamentales para el respeto de su investidura.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho en diversos fallos
que, en definitiva, "la autoridad de la Corte se apoya en la confianza pblica
sobre el prestigio tcnico y moral de sus decisiones".18
17
Barbado, Patricia B., "El lenguaje judicial. Perspectivas actuales para remediar sus patologas", JA 2008III808SJA
30/07/2008.
18
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, ver expediente E. 31. XXIV, "Electores y apoderados de los
partidos Justicialista, UCR. y Democracia Cristiana s/ nulidad de eleccin de Gobernador y Vicegobernador", sen
tencia de fecha 01/12/91 y expediente U. 8. XXIV, "Unin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina c/ SOMISA
Sociedad Mixta Siderurgia Argentina s/ medida cautelar", pronunciamiento de fecha 26/12/91.
63
Apuntes sobre
redes sociales,
transparencia y tica judicial*
Eber Omar Betanzos Torres**
* Agradezco a Miguel ngel Jasso su apoyo en la elaboracin de la investigacin que condujo a este trabajo.
** Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Sumario
1. Primeros comentarios; 2. Origen conceptual de las redes sociales. 2.1. Elementos y caractersticas. 2.2. Tipologa; 3. La era de la informacin y las redes
sociales; 4. Las redes sociales de acuerdo con Manuel Castells; 5. Sobre la
transparencia; 6. El Poder Judicial de la Federacin, la transparencia y las redes
sociales; 7. Apndice: Algunos ejemplos de redes sociales; 8. Bibliografa.
Primeros
comentarios
Las redes sociales, desde un punto de vista electrnico, son posibles por un
fenmeno reciente, que comenz el 6 de agosto de 1991 cuando la World Wide
Web comenz a funcionar, desarrollndose con ms amplitud a partir del inicio,
el 9 de agosto de 1995, en forma pblica, de los navegadores de internet, lo que
motiv que a partir de 1997 comenzaran a funcionar sitios electrnicos enfocados a desarrollar redes sociales virtuales.1
El concepto de red referido como estrategia de investigacin social ha
sido objeto de inters para estudiosos de la Ciencia Poltica, de Sociologa de la
educacin; si bien hoy en da, cuando nos referimos a "redes sociales", muchas
personas asocian rpidamente "las comunidades virtuales en internet", refirindose a aplicaciones web, como Hi5, MySpace, Facebook, Tuenti, Twitter, entre
muchas otras de popularidad creciente, pero lo cierto es que la idea de "red
social" tiene al menos medio siglo de uso corriente entre los estudiosos de las
ciencias sociales.
1
Friedman, Thomas L., The world is flat. A brief history of the Twenty-First Century, Picador, New York, 2007, p. 60.
69
70
En Mxico el anlisis relativo a las "redes sociales" cobr especial

notoriedad a raz de varios casos especficos que vinieron a impactar la percepcin comn de la ciudadana en materia de imparticin de justicia; concretamente nos referimos a los casos de la nia Paulette, en el Estado de Mxico, as
como en el asesinato de la activista pro derechos humanos de las mujeres en
Ciudad Jurez, Chihuahua: Josefina Reyes. En ellos el uso de las redes socia
les, sirvi en un primer momento, para transmitir estos hechos a distintos
sectores de la poblacin mexicana, y puso en alerta a los mismos, acerca del
alcance o significado de estos hechos. A una velocidad vertiginosa, posibili
tada por el uso de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TICs),
miles de ciudadanos mexicanos denunciaron y expusieron esos hechos ante
el mundo, en segundos, desde un telfono celular o un clic de un mensaje de
correo electrnico enviado a una lista de contactos de alguna de las redes sociales.
Origen conceptual
de las redes sociales
La idea de red social comenz siendo un concepto operativo que usaron algu
nos antroplogos britnicos para describir y definir estructuras sociales de
considerable amplitud y grado de intimidad que en cierta forma se pueden com
parar con las familias extensas o clanes, pero que no tienen como nico lazo
de unin el parentesco, sino que tambin se nutren de otros vnculos.
Uno de los primeros en usar el concepto de red social fue John
Barnes en 1954, expresndose en los siguientes trminos:
Cada persona se relaciona con un cierto nmero de indivi
duos, algunos de los cuales estn en contacto directo entre s y
otros no () Creo conveniente llamar red (network) a un campo
social de este tipo. La imagen que tengo es de una serie de
puntos, algunos de los cuales estn unidos por lneas. Los pun-
APUNTES SOBRE REDES SOCIALES, TRANSPARENCIA Y TICA JUDICIAL
tos representan a las personas o a veces grupos, y las lneas

indican cules son los contactos entre unos y otros.2
Siguiendo esta misma definicin, Elizabeth Both3 seala que en

una formacin de red (social network) lo corriente es que no todos sus com
ponentes, sino solamente algunos, tengan relacin directa con los dems.
De esta forma, muchos de los contactos en el interior de una red son de tipo
indirecto. As por ejemplo la familia X mantiene relaciones con amigos, veci
nos y parientes, designados como A, B, C, N; de los cuales algunos y no
todos, conocen a los dems. C puede conocer a A y B pero no a otros. G conoce
a F, sin conocer a A, B, C. Adems todas las personas tienen amigos, vecinos y
parientes que no tienen por qu ser conocidos de la familia X. Sin embargo,
la familia X puede acceder, alguna vez, a ellos a travs de alguno de sus miembros de la red que ella conoce.
De esta forma, el anlisis de redes enfatiza las relaciones que conectan la posicin social dentro de un sistema, y da una visin global de la estructura
social y sus componentes. La organizacin de las relaciones sociales se cons
tituye, de esta forma, en un concepto central del anlisis de las propiedades
estructurales de las redes, en las cuales interactan los actores. Pero, lgicamente, si la accin de los sujetos slo se analiza por sus implicaciones individuales, olvida cul es el contexto social dentro del cual el actor est envuelto.
Por ello, no hay que olvidar que cuando un actor participa en un sistema social
involucra a otros actores, los cuales significan puntos de referencia para l.
Una red es una estructura relativamente invisible pero al mismo
tiempo muy real, en la que estn insertos un individuo, una familia o un grupo.
Podemos interpretar una red, referida a actores individuales, como el campo rela
cional total de una persona; que tiene por regla general, una representacin
espacio temporal. Su visibilidad es baja, pero en cambio posee numerosas
propiedades vinculadas con el intercambio de informacin.
2
Barnes, John, Class and committes in a Norwegian Island parish, citado en Requena Santos, Flix: Redes sociales
y mercado de trabajo, Centro de Investigaciones sociolgicas, editorial Siglo XXI, Madrid, 1991.
3
Both, Elizabeth, Family and social network, norms, and external relationships in ordinary urban families, Free
Press, Nueva York, 1971.
71
72
La formalidad de las reglas que tienen las redes sociales es muy

baja. Ello no demerita que est compuesta por las relaciones de muchos actores, algunos de los cuales son conocidos por muchos integrantes de la red. Sin
embargo, otros actores slo son un eslabn de enlace entre otros dos actores;
siendo el nexo de unin a menudo, ignorado por los dos actores interconectados.
De manera simple se les ha definido comnmente diciendo que una
red social o comunidad virtual, en Internet, es un tipo de aplicacin web que
sirve para conectar a las personas con sus amigos y hacer nuevos amigos en
el proceso. Las redes sociales aprovechan vnculos existentes entre personas
para hacerse interesantes. As por ejemplo tienen sentido que existan redes
sociales relacionadas con un hobby o actividad, ya que los aficionados a un
determinado tema tienden a querer hablar sobre su hobby con otras personas
interesadas. Las redes sociales crecen con rapidez gracias al marketing viral
(yo invito a mis amigos, que invitan a sus amigos, que invitan a sus amigos.)
y ofrecen medio de contacto directo con los interesados en un tema determi
nado. Igualmente se ha expresado que es una estructura social en donde hay
individuos que se encuentran relacionados entre s. Las relaciones pueden ser
de distinto tipo, como intercambios financieros, amistad, relaciones sexuales,
entre otros. Se usa tambin como medio para la interaccin entre diferen
tes como chats, foros, juegos en lnea, blogs, etctera.
2.1. Elementos y caractersticas
Las Redes estn formadas por unos elementos caractersticos, que segn su
naturaleza establecern diferentes tipos de relacin. Del mismo modo, dife
rentes tipos de relacin identifican a redes diferentes, siempre y cuando se impongan sobre un conjunto idntico de elementos. Por ejemplo, en un conjunto
de empleados en un puesto de trabajo, la red formada por los sujetos que dan
consejo es diferente segn se pertenezca a una red de amistad o a la red de
autoridad formal.
Estos elementos tienen ciertos atributos que los identifican como
miembros de alguna clase de equivalencia, para as determinar la existencia de
una red de relacin entre ellos. El anlisis de redes debe tener en cuenta, tanto
las relaciones que existen entre los miembros de una red, como aquellas rela-
ciones que no existen entre los actores. Pues la configuracin de la presencia

o ausencia de lazos entre los miembros de una red. Revelan la estructura especfica de sta. Segn sean los elementos que componen su estructura, la red
variar desde la estructura ms aislada, en la que ningn actor est relacio
nado con los dems; hasta la estructura saturada, donde todos los actores
estn directamente relacionados con todos los dems. Aunque las redes sociales ms tpicas son las formadas por estructuras intermedias (tal y como se
definieron en el apartado anterior), donde algunos actores estn conectados
entre s, y otros no.
Los elementos que componen una red son bsicamente cuatro, a saber:
1. Los actores, ya sean individuales (individuos) o colectivos (familias,
grupos, organizaciones, etc.); que dentro de una red actan principal
mente, como emisores o receptores (de informacin, ayuda, consejos, medios materiales, etc.). Son el elemento constitutivo de la red.
2. Los vnculos, o nexo de unin entre los diferentes actores. Son el
elemento relacional de la red. Actan como canales de comunicacin entre los miembros que forman el sistema de red (tienen las
mismas propiedades que los canales de comunicacin en los circuitos fsicos, es decir, les afecta el ruido, la distancia entre los dos
puntos comunicados, etc.).
3. La centralidad. No todos los actores tienen la misma fuerza de
comunicacin, es decir, emisora o receptora (de informacin, ayuda,
etc.), sino que sta variar en funcin de la localizacin que tenga el
actor dentro de la red y del tipo de vnculo existente con otros actores.
La centralidad se puede cuantificar mediante un ndice de centralidad.
4. El tipo de relacin es el que determina principalmente, la funcin
particular de una red concreta. Est determinado por la clase de infor
macin que se trasvasa entre los actores. Una misma red puede
73
74
tener varias funciones, ya que a travs de ellas pueden circular varios

tipos de informacin.4
Uno de los elementos bsicos de una estructura de relaciones sociales es la ubicuidad del actor (entendida como localizacin). As para que los
vnculos de una red se mantengan, es necesaria cierta proximidad espacio
temporal de los actores implicados, pues si no difcilmente se pueden consolidar los lazos que la solidifican. Ello no quiere decir que el sujeto relacionado
no pueda permitirse cierta movilidad espacial. Pero sta siempre estar sujeta
a una repeticin de los contactos, si no el vnculo se debilitar. Las redes sociales, para su mantenimiento necesitan de ciertas normas de reciprocidad e
intercambio de favores, dones, etc. Por ejemplo, las redes basadas en una relacin de amistad se rigen por la economa afectiva del intercambio recproco.
Una vez descompuesta una red en sus partes ms simples, se puede
sealar que el ncleo terico en el anlisis de redes, es explicar el caso de las
estructuras diferentes segn la configuracin de los elementos de la red, e infor
mar sobre las variaciones en los vnculos de unos actores con otros.
La estructura de las relaciones entre los actores y la posicin (o locali
zacin) de stos en la red tienen importantes consecuencias en la conducta, en
la percepcin y en las actitudes, tanto para los individuos como unidad como
para el sistema como un todo.
2.2. Tipologa
Las redes sociales se pueden constituir en tipos diferentes segn cuales

sean las cualidades de los elementos que la integran. La principal tipologa
que se puede establecer viene determinada por la forma y el contenido de la
relacin. La forma se refiere a la propiedad de las relaciones entre cada pareja
de actores que existen independientemente de un contenido especfico. Los dos
aspectos bsicos de forma de relacin son a) la intensidad o fuerza del vnculo
entre dos actores, y b) el nivel de compromiso en determinadas actividades.
Requena Santos, Flix, Redes sociales y mercado de trabajo: elementos para una teora del capital relacional,
Dentro de Investigaciones sociolgicas, editorial Siglo XXI, Madrid, 1991.
Mientras que el contenido de una relacin est determinado por la funcin

instrumental que se considera que tiene una red. Como una red puede presentar en algunos casos, varios contenidos de relacin al mismo tiempo, ser
necesario clasificarlas por su contenido principal. En funcin de estos contenidos, Knoke y Kuklinski enumeran una lista de los tipos ms comunes de contenidos de relacin.
Relaciones de comunicacin: los lazos entre los actores son canales
por los que se transmiten mensajes de un actor a otro dentro de un
sistema.
Relaciones de transaccin: Los actores intercambian control, ya sea
por medios fsicos o simblicos; por ejemplo, dar regalos, relaciones
de compra-venta, etc.
Relaciones instrumentales: Los actores contactan unos con otros
para proporcionarse mutuamente seguridad, bienes, servicios o informacin; por ejemplo, conseguir un empleo, dar un consejo pol
tico, ayudar a mantener alguna causa social, etc.
Relaciones sentimentales: Tal vez las redes ms frecuentes, segn
algunas investigaciones, son aquellas en las cuales los individuos
expresan sus sentimientos de afecto, admiracin, odio u hostilidad
entre unos y otros.
Relaciones de autoridad y poder: Estas redes normalmente exis
ten en el interior de organizaciones formales complejas. Indican los
derechos y obligaciones de los actores respecto a sus supriores y
subordinados.
Relaciones de parentesco y descendencia: Constituyen un tipo especial de redes que no slo indican las posiciones de los miembros en
la estructura familiar, sino que es compatible con varios de los tipos
enunciados anteriormente.
75
76
La era de la informacin
y las redes sociales
En la ltima dcada se ha registrado una verdadera revolucin en torno al

flujo de la informacin y de los conocimientos en el planeta como consecuencia de una rpida popularizacin de las denominadas computadoras perso
nales, as como la expansin acelerada de las telecomunicaciones.
La fuerza de este cambio reside en la sntesis de un conjunto de
tecnologas muy diversas a las que se ha dado en llamar Tecnologas de la Informacin y Comunicacin (TICs) que han convergido en torno a Internet y que
abarcan todos los componentes del procesamiento y distribucin de la infor
macin en formato digital, incluyendo la radio, la televisin, los equipos de
cmputo y de telecomunicaciones, sus sistemas operativos, los protocolos o
reglas para el intercambio de informacin, el software para almacenarla,
organizarla, clasificarla, y transmitirla, as como las interfaces para el usuario,
entre otros.
La revolucin en las comunicaciones globales derivada de la aparicin de Internet, ha sido considerada como el inicio de una nueva etapa a la que
se ha denominado comnmente La era de la informacin. El inicio de esta ha
sido reconocido como el parte aguas en el que concluye la era industrial.
Para muchos investigadores de este nuevo fenmeno, Internet, o bien
la Red de redes, es la columna vertebral de toda esta transformacin. Diversos
analistas han sealado que la Red de redes: "implica un cambio social sin precedentes, por el cual se est dando una transicin de fase en la forma en que las
sociedades organizan e intercambian informacin".
Manuel Castells, socilogo cataln y uno de los acadmicos ms importantes en temas de globalizacin define que nuestra etapa presente debe
entenderse a partir del paradigma tecnolgico denominado informacionalismo.
Para Manuel Castells el informacionalismo es un proceso entendido
como el modo de desarrollo en el que la informacin substituye a la mano de
obra como factor determinante del anterior modelo de desarrollo; y a las tec
nologas de la informacin y comunicacin, como poderosos instrumentos

de trabajo.
En su libro: La ciudad informacional (Tecnologas de la informacin, estruc
turacin econmica y el proceso urbano-regional), Manuel Castells define al infor
macionalismo como la particular circunstancia de nuestro tiempo presente:
Emerge una forma social y espacial: la ciudad informacional.
No es la ciudad de las tecnologas de la informacin profetizada
por los futurlogos. Ni es la tecnpolis totalitaria denunciada por
la nostalgia del tiempo pasado. Es la ciudad de nuestra sociedad, como la ciudad industrial fue la forma urbana de la sociedad
que estamos dejando. Es una ciudad hecha de nuestro potencial de productividad y de nuestra capacidad de destruccin, de
nuestras proezas tecnolgicas y de nuestras miserias sociales,
de nuestros sueos y de nuestras pesadillas. La ciudad informacional es nuestra circunstancia.5
El informacionalismo, proporciona la base para un determinado tipo

de estructura social que se ha denominado la sociedad red. Sin el informacio
nalismo, la sociedad red no podra existir, pero esta nueva estructura social
no es producto del informacionalismo, sino de un patrn ms amplio de evo
lucin social. Sobre los fundamentos del informacionalismo, la sociedad red
surge y se expande por todo el planeta como la forma dominante de organi
zacin social de nuestra poca. La sociedad red es una estructura social hecha
de redes de informacin propulsada por las tecnologas de la informacin carac
tersticas del paradigma informacionalista.
De esta forma, lo que ahora denominamos como redes sociales quedan
determinas por lo que actualmente entendemos como estructura social. Estruc
tura social queda definida como las disposiciones organizativas de los seres
humanos en las relaciones de produccin, consumo, experiencia y poder, tal
como se expresan en la interaccin significativa enmarcada por la cultura.
5
Castells, Manuel, La ciudad informacional (Tecnologas de la informacin, estructuracin econmica y el proceso
urbano-regional), Editorial Alianza, Madrid, 1995.
77
78
Las redes sociales de acuerdo

con Manuel Castells
Para Manuel Castells, las redes sociales son tan antiguas como la propia humanidad, pero han cobrado nueva vida bajo el informacionalismo porque las nuevas
tecnologas realzan la flexibilidad inherente a las redes, al tiempo que solu
cionan los problemas de coordinacin y gobierno que, a lo largo de la historia,
lastraban a las redes en su competencia con las organizaciones jerrquicas.
El rpido y exitoso debut de las llamadas redes sociales es motivado
porque el nuevo fenmeno de las redes sociales suma audiencias millonarias
logra la personalizacin de los usuarios y rompe con algunas de las barreras
de las viejas organizaciones mediticas.
Una red social es un conjunto de nodos interconectados, conside
rando cualquier componente de una red (incluidos los centros) es un nodo, y su
funcin y significado depende de los programas de la red y de su interaccin
con otros nodos de sta. Los nodos aumentan en importancia para la red cuando
absorben ms informacin importante y la procesan ms eficientemente.
En la vida social las redes son estructuras comunicativas. "Las redes
de comunicacin son las pautas de contacto creadas por el flujo de men
sajes entre distintos comunicadores en el tiempo y en el espacio". Es decir, las
redes procesan flujos. Los flujos son corrientes de informacin entre nodos
que circulan por los canales que conectan los nodos. Una red est definida por
el programa que asigna los objetivos y las reglas de funcionamiento de la
propia red. El programa est compuesto por cdigos que incluyen una valoracin del funcionamiento y unos criterios para determinar el xito o el fracaso.
En las redes sociales y organizativas los actores sociales, promoviendo sus
valores e intereses e interactuando con otros actores sociales, estn en el origen
de la creacin y programacin de las redes. Sin embargo, una vez establecidas
y programadas, las redes siguen las instrucciones inscritas en su sistema operativo y pueden auto configurarse dentro de los parmetros de los objetivos
y procedimientos que se le hayan asignado. Para alterar los resultados de la
red preciso instalar en ella un nuevo programa (un conjunto de cdigos com
patibles orientados al objetivo) desde fuera de la propia red.
Las redes (y el conjunto de intereses y valores que representan)

compiten o cooperan entre s. La cooperacin se basa en su capacidad de comunicarse. Esta capacidad depende de la existencia de cdigos de traduccin
e interoperatividad comunes (protocolos de comunicacin y del acceso a los
puntos de conexin.
La base del xito de las redes sociales, consiste en su poder de penetra
cin, as como de su capacidad de multiplicar la informacin, cualquiera que
sea su origen. En esencia, la importancia de las redes sociales radica en su capa
cidad de captar grandes audiencias.
Es conveniente tomar en consideracin el aumento de usuarios de
Internet en la ltima dcada.
El nmero de usuarios de Internet en el mundo pas de 40 millones en 1995 a casi 1.400 millones en 2008. Ese ao, las tasas de
penetracin alcanzaron ms del 60% en casi todos los pases
desarrollados y crecan rpidamente en los pases en desa
rrollo. La penetracin global de Internet en 2008 era todava de
una quinta parte de la poblacin mundial, y menos del 10% de los
usuarios de tenan acceso a la banda ancha. No obstante, desde
2000, la brecha digital, desde la perspectiva del acceso, se ha
ido reduciendo. La proporcin de acceso a Internet entre la OCDE
(Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos)
y los pases en desarrollo descendi de 80,6:1 en 1997 a 5,8:1
en 2007. En 2005 se incorporaron a Internet casi el doble de
nuevos usuarios en los pases en desarrollo que en los pases
de la OCDE.
Gracias al crecimiento exponencial de Internet, Manuel Castells refiere que: cualquier cosa que se coloque en la Internet, con independencia de la
intencin del autor, se convierte en una botella lanzada al ocano de la comunicacin global, un mensaje susceptible de ser recibido y reprocesado de formas
imprevistas.
79
80
Del ingenio de jvenes usuarios de Internet reconvertidos en pro

ductores, han surgido formas revolucionarias de autocomunicacin de masas.
Por citar los ejemplos ms representativos actualmente estos son You Tube, My
Space, Facebook, entre otros.
Sobre la
transparencia
En Mxico, desde hace al menos una dcada, el tema de la transparencia

apareca de manera espordica en discursos y debates pblicos, adems de
presentarse como asunto perifrico y asociarse a fines retricos; sin embargo,
desde hace poco ms de un lustro, este tema comenz a tomar fuerza en la
agenda poltica y, con ello, se materializaron una buena parte de sus princi
pios y expectativas dentro de la gestin pblica.
A partir de esto, la transparencia se ha ido introduciendo en los cursos
institucionales como un flujo de informacin que circula desde los rganos
gubernamentales hacia la ciudadana. De hecho, este fenmeno representa
uno de los canales de comunicacin ms importantes de los regmenes democrticos. Incluso, en ciertos casos, el nivel de apertura informativa de un
Estado se ha convertido en un referente preciso para medir el nivel de consolidacin democrtica del rgimen.6
La idea de la transparencia refiere a las caractersticas del flujo de
informacin: accesibilidad, oportunidad, relevancia, verificabilidad, inclusin, inte
ligibilidad e integralidad; donde la accesibilidad responde al "cmo" se accede
a la informacin; la oportunidad al "cundo"; la relevancia al "cul y cunta"; la
inclusin a "quines"; la verificabilidad considera los mecanismos para corro
borar que la informacin corresponde a hechos realizados; la inteligibilidad
implica que la informacin debe presentarse de manera tal que sea clara y
Nava, Salvador, "El Derecho de Acceso a la Informacin en el Estado Mexicano. Apuntes de Caso para su
Constitucionalizacin" en Lpez-Aylln, Sergio, Coord. Democracia, Transparencia y Constitucin. Propuestas
para un Debate Necesario, UNAM/IFAI, Mxico, 2006.
aprovechable para los usuarios y, finalmente la integralidad refiere a informacin completa.7

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica,
en vigor a partir del 12 de junio de 2003, representa el marco normativo y programtico de nuestro orden jurdico en torno a la informacin pblica. En ella
se indica la misin del Estado de mantener una permanente actitud de aper
tura, a travs de los mecanismos de transparencia y rendicin de cuentas;
la posibilidad de que el ciudadano pueda tener informacin que le auxilie en su
propia investigacin as como entregarles la informacin que ello requiera;
permitir el acceso a las fuentes de informacin consintiendo que dicha informacin se tenga al alcance de las manos para que pueda ser revisada y
consentir la difusin de la informacin, evitando obstculos o presiones que
impidan la propagacin de dichas informaciones y opiniones, permitiendo el
pleno ejercicio de la libertad de expresin. Todo ello se enmarca en los lmites
que la propia ley seala en torno a los criterios de informacin reservada o
confidencial.
En este escenario el artculo 6 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el derecho a la informacin es garantizado
por el Estado mexicano bajo la base de que toda la informacin en posesin de
cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal,
es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters
pblico en los trminos que fijen las leyes siendo que en la interpretacin de este
derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. Igualmente la
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica reitera en su
artculo 6 que se deber favorecer el principio de mxima publicidad y dispo
nibilidad de la informacin en posesin de los sujetos obligados. Dicha Ley
indica, en su artculo 8, que el Poder Judicial de la Federacin deber hacer
pblicas las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, si bien las
partes podrn oponerse a la publicacin de sus datos personales.
7
Lpez-Aylln, Sergio; Concha, Hugo y Tacher, Lucy, Transparentar el Estado: la Experiencia Mexicana de Acceso a la
Informacin, UNAM/USAID, Mxico, 2004.
81
82
Cabe comentar que el Poder Judicial de la Federacin ha regido hist

ricamente su actividad a partir del principio de la transparencia. Formalmente
ello ocurre desde que el Presidente Benito Jurez Garca expidiera el Decreto
de 8 de diciembre de 1870 que crea el Semanario Judicial de la Federacin, que
es una publicacin peridica donde se publican todas las sentencias defini
tivas pronunciadas por los tribunales federales. En este sentido, el Reglamento
de la Suprema Corte de Justicia de la Federacin y del Consejo de la Judicatura
Federal para la Aplicacin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental reconoce expresamente en su artculo
primero que garantizar el acceso a la informacin en posesin de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, del Consejo de la Judicatura Federal, de los
Tribunales de Circuito y de los Juzgados de Distrito y se basa en reconocer que,
en principio, la misma es pblica por lo que, salvo las restricciones estable
cidas en las leyes, puede ser consultada por cualquier gobernado; as como
indica en su artculo 4 que deber favorecer el principio de publicidad de la informacin en posesin de la Suprema Corte, del Consejo y de los rganos
Jurisdiccionales con las salvedades establecidas en la Ley.
Ello es afirmado en trminos de la tica Judicial. As el Captulo
IX "Transparencia" del Cdigo Iberoamericano de tica Judicial, el cual indica:
Artculo 56. La transparencia de las actuaciones del juez es
una garanta de la justicia de sus decisiones.
Artculo 57. El juez ha de procurar ofrecer, sin infringir el Derecho vigente, informacin til, pertinente, comprensible y fiable.
Artculo 58. Aunque la ley no lo exija, el juez debe documentar,
en la medida de lo posible, todos los actos de su gestin y permi
tir su publicidad.
Artculo 59. El juez debe comportarse, en relacin con los
medios de comunicacin social, de manera equitativa y prudente, y cuidar especialmente de que no resulten perjudicados los
derechos e intereses legtimos de las partes y de los abogados.
Artculo 60. El juez debe evitar comportamientos o actitudes

que puedan entenderse como bsqueda injustificada o desmesurada de reconocimiento social.
Igualmente, el Cdigo Nacional Mexicano de tica Judicial establece:

Artculo 10. TRANSPARENCIA JUDICIAL
10.1. La transparencia obliga a toda autoridad a regirse, como
regla general, por la disposicin de la mxima publicidad, con las
excepciones y moderaciones que las normas jurdicas, interpretadas prudentemente, establezcan. El juzgador debe:
10.2. Ajustar su conducta al derecho que tiene la sociedad de
estar informada sobre su actividad institucional.
10.3. Abstenerse de difundir o utilizar para fines ajenos al servicio, informacin confidencial de la que tenga conocimiento con
motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones y que no est
destinada a su difusin.
10.4. El juez deber comportarse, en relacin con los medios de
comunicacin social, de manera recta y prudente, cuidando
que no resulten perjudicados los derechos legtimos de las partes y de las personas involucradas en las causas.
10.5. Evitar el adelanto de criterios sobre las cuestiones que
debe resolver, para no afectar los derechos de las partes.
Por su parte, el punto II de la presentacin del Cdigo de tica del

Poder Judicial de la Federacin enfatiza la importancia de la transparencia
en la actividad jurisdiccional. Se dispone:
Cada da la sociedad busca estar informada y el Estado ha venido
fortaleciendo los canales de acceso a la informacin pblica,
condiciones que la hacen cuestionar o emitir juicios que pueden
trascender en la conciencia libre del juzgador, en virtud de que
sus actos judiciales son sometidos al escrutinio pblico a travs
83
84
de los instrumentos de impacto social, lo que puede ocasionar

prdida de confianza en los rganos de administracin de justicia, si stos no actan con independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y transparencia.
El Poder Judicial de la Federacin,
la Transparencia y las redes sociales
Los elementos apuntados con anterioridad sitan a este texto en su objetivo

de divulgacin de la postura asumida por el Poder Judicial de la Federacin, a
travs de la Comisin Nacional de tica,8 en torno a la participacin de los
juzgadores en redes sociales, lo cual fue materia de la Recomendacin 01/2011,
en la cual se resolvi:
PRIMERA: La participacin de los juzgadores en medios de
comunicacin no significa en s misma la vulneracin de los
principios y virtudes de la tica Judicial
SEGUNDA: La presencia en medios de comunicacin en su carcter de autoridad judicial, motu proprio, fuera de los canales
institucionales previstos para tales efectos, es contraria a la
tica Judicial.
TERCERA: El uso de redes sociales por parte de los juzgadores
para publicitar su trabajo jurisdiccional no es compatible con
la tica Judicial.
CUARTA: El uso de redes sociales por parte de los juzgadores con
fines particulares y privados que la ley permita, y no de la funcin pblica que desempea como juzgador, no es contraria a
la tica Judicial.
8
Institucin integrante de la Asociacin Mexicana de Impartidores de Justicia A. C. La Comisin Nacional de
tica est presidida por el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, un comisionado
representante de la Academia, otro de la Abogaca, un representante de los rganos jurisdiccionales federales
y otro representante de los rganos jurisdiccionales locales.
QUINTA: No es el caso de referirse especficamente a las preguntas formuladas por el promovente pues las mismas se
encuentran genricamente contestadas en las anteriores recomendaciones.
La argumentacin central indic que la opinin propiciadora de la

discusin pblica a partir del razonamiento personal por parte de los juzga
dores, requiere de contenidos informativos que, cuando estn en poder del
Estado, ste tiene obligacin de proveerlos a los interesados, de oficio y a solicitud de parte, atendiendo a las limitaciones sealadas por la propia ley. Ello
har posible el ejercicio de los derechos fundamentales del derecho a la informacin y la libertad de expresin conformadores de la recta voluntad nacional.
Se expres en los considerandos de la Recomendacin 01/2011 de la Comisin
Nacional de tica Judicial:
En este tenor el propio Poder Judicial de la Federacin, apegado
al marco legal regulador de estas materias, ha buscado generar
mecanismos dedicados a difundir sus actividades y ofrecer servi
cios de acceso a la informacin al pblico en general en los
trminos de la legislacin aplicable y procurando mayor tranparencia y publicidad. Algunas de las acciones desarrolladas han
consistido en la creacin de mdulos de acceso a la informacin
en todos los Circuitos Judiciales, portales electrnicos (por ejem
plo las pginas http://www.scjn.gob.mx; http://www.cjf.gob.mx/;
http://www.ijf.cjf.gob.mx/, entre otras), un canal de televisin
(Canal Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
que transmite las 24 horas de los 365 das del ao con los datos
de localizacin 639 de SKY, 112 de Cablevisin y 731 de Dish),
una cuenta de Twitter por parte de la Presidencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (twitter.com/scjn), la publicacin
de espacios publicitarios en medios impresos, la generacin de
un rgano informativo impreso del Poder Judicial de la Federacin,
como es la revista mensual "Compromiso", la elaboracin de
spots de radio y televisin distribuidos en los tiempos oficiales
del Estado e incluso la participacin de Ministros de la Suprema
85
86
Corte de Justicia de la Nacin en diversas publicaciones a travs

de artculos, entre otras estrategias, as como en actos acadmicos a lo largo de las distintas Entidades Federativas.
Mencin especial requiere el Canal Judicial del Poder Judicial
de la Federacin, organismo creado con el objetivo de ser un
vehculo de difusin del quehacer cotidiano de este Poder,
del alcance de sus decisiones, de la cultura jurdica mexicana y
de la cultura general, tan importante para lo anterior. El mismo
comenz transmisiones el 29 de mayo de 2006 como evolucin
del proyecto iniciado con la transmisin a partir del 16 de
junio de 2005, a travs del canal de cable AprendeTV, de las sesiones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Al respecto deben destacarse las obligaciones establecidas en la
Ley de Amparo (artculos 195, fraccin IV, segundo prrafo y 197-B)
en el sentido de que "el Semanario Judicial de la Federacin deber publicar mensualmente, en una gaceta especial, las tesis
jurisprudenciales que reciba del Pleno y Salas de la Suprema
Corte de Justicia y de los Tribunales Colegiados de Circuito,
publicacin que ser editada y distribuida en forma eficiente para
facilitar el conocimiento de su contenido"; as como que "las ejecutorias de amparo y los votos particulares de los ministros y
de los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito, que
con ello se relacionen, se publicarn en el Semanario Judicial
de la Federacin, siempre que se trate de las necesarias para
constituir jurisprudencia o para contrariarla, adems de la publicacin prevista por el artculo 195 de esta ley. Igualmente se
publicarn las ejecutorias que la Corte funcionando en Pleno,
las Salas o los citados Tribunales, acuerden expresamente".
En el contexto anterior planteado se estima que la implementacin de acciones tendentes al ejercicio de los derechos referentes
a la informacin y la transparencia referentes a las sentencias,
los juzgadores, la proteccin de datos reservados o confiden
ciales, la comunicacin de la informacin que se genera en el
Poder Judicial y el dilogo entre partes opuestas guardan perfecta sintona con la tica Judicial cuando se ejercen en el marco
Constitucional y legal que regula estas materias y respetan los
principios y virtudes correspondientes.
El que un juez de cualquier nivel decida utilizar los medios de
comunicacin, para difundir sus formas de pensar relacionadas
con el desempeo de su funcin especfica se contrapone a la
tica Judicial en tanto ello no puede considerarse como expresin de la libertad ideolgica, garantizada por el artculo 6o. de
la Constitucin pues ello solo se dara en relacin con su vida
personal. Las resoluciones y, en su caso, los votos particulares
que se emitan sobre ellas son producto de la funcin judicial
confiada a los rganos impartidores de justicia en la estructura
de divisin de poderes del Estado mexicano. Ello hace inapro
piado que sean los jueces en particular quienes acudan a estos
mecanismos para difundir un trabajo que tiene conductos institucionales especficos, como los sealados previamente, toda
vez que el juzgador con tal carcter tiene la obligacin de impartir justicia en los casos de que conozca, ya sea en forma individual o colegiada, respetando el artculo 17 de la Constitucin
en cuanto al consagrar el derecho a la jurisdiccin garantiza
una justicia pronta, completa, imparcial y gratuita a los justi
ciables. Por ello cuando el juzgador juzga lo hace como autoridad
y su decisin, o la del cuerpo colegiado del que forma parte se
plasmar en una sentencia como acto del Estado y no de una
persona en ejercicio de su garanta de libertad de expresin.
De ah el deber de los jueces de fundar y motivar sus resolu
ciones, transparentndolas en respeto a las garantas respectivas de los justiciables, a travs de los mecanismos procesales
establecidos en la legislacin aplicable y de los medios de difusin concretos, determinados institucionalmente. Los principios
de la carrera judicial sealados en el artculo 100 de la Consti
tucin y las virtudes consignadas en los diferentes Cdigos de
87
88
tica tienen como obligados a la prctica de las mismas a los

jueces y como beneficiados a los justiciables, de tal manera
que en ellos no puede fundarse la utilizacin individual de los
medios de comunicacin para difundir sus decisiones como
autoridades ni sus opiniones favorables o desfavorables respecto de las mismas.
Fundamentalmente se consider que el uso de las redes sociales por

los juzgadores, en su carcter de autoridad judicial, no era compatible con la
tica Judicial toda vez que esta actividad ofrece ms riesgos que seguridades
incluso incontrolables; tomndose en consideracin que existen canales oficiales para difundir la labor jurisdiccional. Se dijo:
Es preciso considerar puntualmente que si bien los jueces, de
acuerdo al artculo 12 del Cdigo Modelo de tica Judicial para
lmpartidores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos cuyos
contenidos esenciales son retomados en el artculo 10 del vigente Cdigo Nacional Mexicano de tica Judicial, deben transparentar sus actuaciones conforme al principio de mxima publicidad y al derecho que la sociedad tiene a estar informada sobre
su actividad jurisdiccional, ello debe realizarse de manera institucional, como se viene haciendo lo que no compromete la
imparcialidad del juez a travs de las pginas web y los por
tales de transparencia de cada rgano jurisdiccional, en los
casos en que se ofrece informacin til, pertinente, compren
sible y fiable a la ciudadana respecto al trabajo que se realiza
en los tribunales, as como a las resoluciones que se dictan. En ese
sentido es como debe ser comprendida la publicidad del tra
bajo jurisdiccional a travs del acceso que tiene el ciudadano a
las audiencias jurisdiccionales legalmente pblicas, en las que
directamente puede informarse as como a la difusin de las
mismas por medios televisivos o radiofnicos. El empleo de
las redes sociales por los jueces, por decisin personal, al margen de las polticas institucionales tiene mltiples desventajas
como inversin de tiempo incompatible con el requerido para el
desempeo de la funcin, con excelencia, la existencia de cuentas dedicadas a envos de spams mensajes no solicitados, no
deseados o de remitente no conocido y los riesgos de la posibilidad de distorsin de la informacin, la difusin de rumores no
comprobados, la posible presencia en la red, dada su diversidad,
de usuarios agresivos, incluso pagados para daar la imagen o
reputacin de las personalidades registradas, la promocin personal y los imprevisibles efectos de la difusin de noticias a
travs de las redes sociales, entre otros, a los que se expondra
el propio juzgador, si fuera l quien difundiera sus propias resoluciones o sus interpretaciones o criterios jurdicos particulares
en cualquiera de las redes sociales. Todos estos peligros, al escapar varios de ellos al control de quien participa en las redes
sociales, tanto con daos o afectaciones para los propios partici
pantes como para terceros ajenos, obligan tambin a considerar
la participacin en redes sociales de los jueces, en relacin al
desempeo de su funcin, como opuestos a la tica Judicial.
Cabe comentar que esta consideracin no abarca la participacin de

los juzgadores, a nivel personal en las redes sociales, aspecto que se estima
inserto en la vida privada de los mismos, lo que no excluye la relevancia que los
juzgadores participen prudentemente en las redes sociales, considerando su
vida privada y la actividad jurisdiccional que tienen encomendada, estn relacionados en cuanto a la percepcin que tiene la sociedad sobre ellos, as como
en la informacin sensible que es de su conocimiento, la cual exige especial
cuidado en la divulgacin de la misma.
Apndice: Algunos ejemplos
de redes sociales9
Los orgenes de las redes sociales se remontan al ao de 1995, cuando Randy

Conrads cre el sitio web classmates.com. Con esta red social se pretenda que
9
Fuente: http://www.islabit.com/wp-content/imagenes/elias/mapa-mundial-redes-sociales.jpg
89
90
la gente pudiera recuperar o mantener el contacto con antiguos compaeros

del colegio, instituto, universidad, etctera. Posteriormente, en el ao 2002
comenzaron a aparecer sitios web promocionando las redes de crculos de
amigos en lnea, cuando el trmino se emple para describir las relaciones en
las comunidades virtuales, y se hizo popular en 2003 con la llegada de sitios
tales como MySpace o Xing. Otros autores refieren que entre 1997 a 2007, se
crearon los sitios AsianAvenue, Blackplanet y MiGente, los cuales permitan a
los usuarios crear relaciones personales y profesionales, creando perfiles que
permitan a los usuarios identificar amigos en sus redes sin pedir la aproba
cin de esas conexiones. Desde entonces diversas redes se han creado, unas
permanecen y otras han desaparecido. Segn la zona geogrfica, el lder puede
ir cambiando, pero hasta el 2009, los principales competidores a nivel mundial
eran: Hi5, MySpace, Facebook, Tuenti, Twitter y Orkut.
A continuacin se presenta un listado de Redes Sociales de mayor
popularidad en el mundo.
Facebook:10 No fue la primera red social que apareci, pero s que es
en la actualidad la ms utilizada en todo el mundo: ms de 300 millones de usua
rios se han dado de alta hasta el ao 2009. Las herramientas que ofrece esta
pgina, adems de establecer contactos y publicar fotografas, son muy variadas.
Es posible crear desde encuestas de opinin hasta participar en juegos algunos, incluso, con grficos personalizados. Su introduccin en la sociedad actual
tiene tal magnitud que son muchas las empresas que disponen de su propio
perfil y, de esta forma, se dan a conocer sus servicios y productos en todo el
mundo. Otro aspecto a destacar de esta pgina es la posibilidad de crear
eventos a los que se pueden invitar a los contactos que tienes e, incluso, hacerlo extensivo a otros que tengan unos gustos parecidos. La interfaz de la web
est completamente traducido y dispone de chat propio.
Tuenti:11 De origen espaol naci en el ao 2006, esta red social lo
que busca es que los grupos de amigos, ya sean de hace aos o creados
mediante este espacio, se puedan comunicar desde cualquier lugar y, de esta
10
11
Enlace web: www.facebook.com

Sitio web: www.tuenti.com
forma, conocer lo que le ocurre a cada persona en todo momento, con imgenes de todo tipo incluidas.
La divisin de los temas que se tratan o crean est establecida en la
propia web con una serie de categoras que aglutinan los comentarios de los usua
rios. De esta forma, es posible realizar bsquedas para mostrar las noticias
ms actuales o comentarios ms demandados, Tuenti dispone de un espacio
propio en Flickr en el que se pueden revisar imgenes que pueden ser de gran
ayuda a la hora de aclararse sobre un tema en concreto. Dispone, como es habi
tual, de un apartado de eventos, a la hora de encontrar a personas que tengan
unos gustos muy parecidos o fobias a las mismas cosas.
Cuenta con un panel central de mensajes y, tambin, un apartado
para subir fotos y vdeos.
MySpace:12 Esta es de las redes sociales con ms audiencia por lo
que dispone de una gran cantidad de usuarios dados de alta (se estima que
ms de 180 millones hasta 2009). La interfaz, completamente traducida, es muy
sencilla de usar, por lo que cualquier persona que se d de alta en el servicio
en menos de cinco minutos es capaz de manejarse por ella perfectamente.
Establecer contactos es muy sencillo, ya que con escribir mensajes sobre las
opiniones de los usuarios es suficiente. Adems, las posibilidades de configuracin del espacio personal son bastante elevadas y es posible dar un aspecto
profesional. Dispone de apartados de fotografas, vdeos y msica espec
ficos. En ellos, es posible revisar las creaciones de los miembros de la red y,
tambin, conocer las recomendaciones de la web, establecida por las votaciones positivas.
Twitter:13 El servicio que Twitter ofrece a sus usuarios es de micro
bloggin, es decir, es posible publicar pequeos mensajes de texto denomi
nadas tweets de un mximo de 140 caracteres. Los mensajes se pueden crear
desde la propia web, aplicaciones de terceros e, incluso, utilizando mensajes
SMS desde el mvil. La distribucin se realiza de forma pblica y, tambin, son
12
13
Enlace web: www.myspace.com

Sitio web: www.twitter.com
91
92
recibidas de forma individual a los usuarios que tienen la opcin habilitada.

As es, por lo tanto, como se realizan los contactos y se establecen las relaciones. Existen en la Red una gran cantidad de aplicaciones que permiten desde
la personalizacin de la plantilla personal hasta del envo y recepcin de mensajes, que generalmente se utilizan para comentar en tiempo real eventos o
incidencias interesantes para un crculo de amigos, por ejemplo. Existen en la
actualidad aplicaciones especficas para telfonos mviles, como por ejemplo
iPhone o BlacBerry, lo que aumenta su utilidad.
HI5:14 Una de las ms grandes redes sociales en Amrica Latina es
Hi5. A nivel global suma 56 millones de visitantes. El sitio est disponible
en ingls y otros doce idiomas.
Xing:15 Una de las redes sociales ms importantes en lo que a relaciones laborales se refiere, es Xing. Dispone de un fondo de usuarios excepcional, pero lo ms destacado es la gran cantidad de herramientas que ofrece
a quien se da de alta. Para empezar, la ficha personal es muy completa y muestra perfectamente el perfil que se tiene. Adems, existen aplicaciones de
gestin para encontrar contactos adecuados, una opcin de bsqueda,
personalizacin de la pgina principal, mensajera propia y un apartado especial para las empresas.
Linked In:16 Dispone de ms de 50 millones de usuarios estructu
rados por su dedicacin laboral (incluso, es posible realizar bsquedas por centros de estudios).
Una de las herramientas ms curiosas que dispone es el apartado en
el que se comparten conocimientos con otros integrantes con las mismas
inquietudes, lo que resulta muy til en caso de tener alguna duda sobre los
temas en ellas tratado.
Sitio web: www.hi5.com
Enlace web: www.xing.com
16
Sitio web: www.linkedin.com
14
15
Viadeo:17 En Viadeo encontraras una gran cantidad de usuarios que

lo que desean es contactar y conocer desde antiguos compaeros de estudios
hasta los posibles candidatos a ser contratados por una empresa segn el
sector al que pertenece. Una vez dado de alta y rellenados los datos obliga
torios, en esta red social es posible publicitar los productos y servicios que
ofrece un profesional o empresa entre los ms de 25 millones de usuarios
que estn inscritos. La web est en espaol y no se necesita ningn requisito
especial para participar.
Dejaboo:18 En esta red social, lo principal es intercambiar opiniones
sobre cualquier apartado del entretenimiento: pelculas, msica, libros. Todo,
tiene cabida en dejaboo. La forma de comentar es dejar reseas de los temas
que cualquier usuario saca a la luz ya que todos son accesibles para los
miembros y, luego, es posible establecer conversaciones privadas con los que
sean ms afines. Como es habitual, cada persona dispone de un espacio propio
en el que, a grandes rasgos, se establecen los gustos para que, de esta forma,
cuando se realicen bsquedas se encuentren las adecuadas.
Dogster:19 Con un diseo web muy diferente a la habitual en una red
social, en esta direccin se encuentran un gran nmero de personas que
tienen a sus mascotas como algo muy importante en su vida. Adems de opinar
sobre diversos temas que tienen a los animales como eje principal, dispone
de un apartado de fotografas y vdeos y consejos que resulta muy til (especialmente para los ms nuevos). La estructura de la web se realiza por la mascota,
no por el dueo. Existe tambin un listado de manuales muy completo y un espacio para ofrecer animales en adopcin si se tiene que llegar a ese extremo.
Wipley:20 Los video juegos se han convertido en una de las industrias
ms potentes en la actualidad. Sus cifras son impresionantes y la cantidad de
personas que los usan a diario, ms. Por ello, no es de extraar que existan
redes sociales especficas al respecto, como por ejemplo Wipley. En ella, es
Enlace web: www.viadeo.com
Sitio web: www.dejaboo.net
19
Sitio web: www.dogster.com
20
Enlace web: www.wipley.es
17
18
93
94
posible consultar las opiniones de los miembros al respecto de los ttulos ms

importantes y establecer contactos con otras personas a las que les guste, por
ejemplo, los mismos gneros. El perfil que se crea es bastante completo y
permite la insercin de imgenes o fotografas personales o no personales.
Muzu.TV:21 Los vdeos musicales han adquirido con el paso del tiempo una calidad comparable, en ocasiones, al cortometraje. Esta web, que naci
con espritu de buscador, ha terminado por convertirse en una red social especializada en ellos. Encontrar, compartir, puntuar y opinar sobre vdeos es la
funcin principal de la pgina y debido a que dispone de una gran cantidad
de usuarios, siempre es posible encontrar a alguien que tenga un punto de
vista similar para las creaciones de los grupos ms conocidos.
Octopop:22 Adems de establecer contacto con otras personas, especialmente jvenes, en esta red social lo que predomina es el compartir vdeos
de los integrantes y, tambin, fotografas que pueden ser vistas por la mayora de
los usuarios.
Dispone de un apartado para establecer citas con otros miembros
y, adems, es posible crear comunidades cerradas por afinidades. Existe una
tabla de puntuacin que permite establecer quin es "Pop o no Pop", tanto por
su simpata como por la cantidad de material que comparte en su "super muro".
BIBLIOGRAFA
BARNES, John, Class and committes in a Norwegian Island parish, citado en REQUENA SANTOS, Flix: Redes sociales y mercado de trabajo, editorial Siglo XXI
(Centro de Investigaciones sociolgicas), Madrid, 1991.
BOTH, Elizabeth: Family and social network, norms, and external relationships in
ordinary urban families, Nueva York, Free Press, 1971.
21
22
Sitio web: www.muzu.tv

Enlace web: www.es.octopop.com
CASTELLS, Manuel, La ciudad informacional (Tecnologas de la informacin,

estructuracin econmica y el proceso urbano-regional), Editorial Alianza, Madrid, 1995.
FRIEDMAN, Thomas L., The world is flat. A brief history of the Twenty-First Century, Picador, New York, 2007, p. 60.
LPEZ-AYLLN, Sergio; Concha, Hugo y Tacher, Lucy (2004) Transparentar el
Estado: la Experiencia Mexicana de Acceso a la Informacin, UNAM/USAID,
Mxico, 2004.
NAVA, Salvador (2006) "El Derecho de Acceso a la Informacin en el Estado
Mexicano. Apuntes de Caso para su Constitucionalizacin" en LPEZ-AYLLN,
Sergio, Coord. Democracia, Transparencia y Constitucin. Propuestas para un
Debate Necesario, UNAM/IFAI, Mxico, 2006.
REQUENA SANTOS, Flix, Redes sociales y mercado de trabajo: elementos para
una teora del capital relacional, Dentro de Investigaciones sociolgicas, editorial
Siglo XXI, Madrid, 1991.
Fuente:
http://www.islabit.com/wp-content/imagenes/elias/mapa-mundial-redes-sociales.jpg
Enlace web: www.es.octopop.com
Enlace web: www.facebook.com
Enlace web: www.myspace.com
Enlace web: www.viadeo.com
Enlace web: www.wipley.es
Enlace web: www.xing.com
Sitio web: www.dejaboo.net
Sitio web: www.dogster.com
Sitio web: www.hi5.com
95
96
Sitio web: www.linkedin.com

Sitio web: www.muzu.tv
Sitio web: www.tuenti.com
Sitio web: www.twitter.com
Mesa 3
ARGUMENTACIN JUDICIAL
Y PRINCIPIOS DE TICA
Conferencia:
Ministro en Retiro Juan Daz Romero
Panelistas:
Doctora Marisa Iglesias Vila
Doctora Mara del Carmen Platas Pacheco
Moderador:
Maestra Leonor Figueroa Jacome
Argumentacin judicial
y principios ticos
Conferencia Magistral
Juan Daz romero*
* Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Sumario
1. Introduccin; 2. El Juez, como fiel reproductor de las palabras de la ley; 3. La
interpretacin kelseniana; 4. La argumentacin como bsqueda de la racio
nalizacin a los juicios de valor; 5. La argumentacin.
Introduccin
El estrecho enlace que existe entre la argumentacin, especialmente la argumentacin judicial, y la valoracin tica, se evidencia notablemente mediante
la aproximacin a la interpretacin judicial que, si bien se mira, es una de las
fuentes histricas cuyo curso y seguimiento pueden conducir a una percepcin
ms clara de esa amalgama de conceptos que da ttulo a esta intervencin.
Reducida a su mnima expresin la resea sobre el tema de interpreta
cin a la bsqueda del conductor argumentativo que se busca, el resumen de las
corrientes sobre la interpretacin judicial se contraer a tres: a) La que se limita
a entender la interpretacin como la reconstruccin del mandato de la ley, que
tiene dos vertientes muy cercanas: la escuela histrica de Savigny y la escuela
de la exgesis derivada de los comentaristas del Cdigo de Napolen; b) La inter
pretacin kelseniana, como prototipo del formalismo jurdico; y c) Un conjunto
de teorizantes que coinciden en que la interpretacin judicial exige el pro
nunciamiento sobre valores ticos o polticos en general para lo cual se hace
necesario encontrar las reglas, conductores o elementos argumentativos que
aseguren la no discrecionalidad en la toma de tales decisiones.
103
104
El Juez, como fiel reproductor
de las palabras de la ley
En 1748 Montesquieu public su obra cumbre, El Espritu de las Leyes, en la

que inspirndose en las ideas de John Locke y en las experiencias polticas
de Inglaterra, estableci en teora el sistema gubernamental de la divisin de
poderes que habra de ser adoptado en los principios constitucionales de todo
el mundo civilizado, aunque originalmente en l se otorgaba al Poder Judicial el
modesto papel de aplicador mecnico de la ley, competencia que se degrad
an ms durante la poca de la Revolucin Francesa en que se expidi un
Decreto el 16 de agosto de 1790 que prohiba expresamente a los Jueces interpre
tar las normas jurdicas,1 seguramente por la desconfianza que desde el punto
de vista poltico inspiraban los Jueces a los revolucionarios.
La misma idea limitante de la funcin judicial imper durante la
poca en que se expidi el Cdigo de Napolen, que vio la luz en 1804, aunque
aqu, ms bien, por el convencimiento que se tena de que todo tipo de controversias y problemas prcticos de aplicacin ya estaban previstos colmada
mente en las hiptesis abstractas de las leyes, de modo que el Juez slo tena que
cotejar el caso concreto con el supuesto normativo y concluir silogsticamente,
lo que no exiga ninguna preparacin cientfica o tcnica, sino slo saber leer.2
La unificacin normativa y la sistematizacin del derecho que con
sigui el Cdigo Napolen dio lugar a un grupo de comentaristas que, en lo
fundamental, redujeron el estudio del derecho a la explicacin o exgesis del
mencionado cuerpo legislativo. Manuel Hallivis Pelayo comenta que el mejor
expositor de esta escuela es Julin Bonnecase, quien le atribuye como carac
tersticas principales el culto al texto legal, la influencia predominante de la
intencin del legislador como resultado de su omnipotencia, la influencia del
iusnaturalismo sobre las normas y el respeto a las obras de los predecesores.3
Serna, Pedro; Filosofa del Derecho y Paradigmas Epistolgicos, Porra, Mxico, 2006, p. 34.
El menoscabo de la funcin judicial estaba tan arraigado, que cuando en Mxico el Congreso Constituyente
de 1856-1857 discuta el entonces artculo 93 que estableca los requisitos para ser Ministro de la Suprema
Corte no exigi doctorado o licenciatura en derecho pese a la insistencia de don Ignacio Ramrez, sino slo que
estuviera instruido en derecho. Cfr. Tena Ramrez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Porra, Mxico, 1985,
p. 485.
3
Hallivis Pelayo, Manuel, Teora General de la Interpretacin, Porra, Mxico, 2007, p.p. 111-112.
1
2
ARGUMENTACIN JUDICIAL Y PRINCIPIOS TICOS
La codificacin al estilo francs se extendi por varios pases, menos

en Alemania que en esa poca sufri un rechazo impulsado por Friedrich Karl
von Savigny, cabeza de la escuela histrica; pese a esa repulsa a la compilacin,
la escuela histrica tiene una gran semejanza con la exegtica, pues como dicho
terico expone en su obra "Sistema de Derecho Romano Actual",4 la interpretacin jurdica que no puede separarse del texto de la ley asegura su apego
a sta, a travs de los cuatro elementos consabidos: gramatical, lgico, hist
rico y sistemtico, mtodo que tuvo una gran influencia sobre la aplicacin del
derecho durante el ltimo cuarto del Siglo XIX y buena parte del Siglo XX.
Los dos planteamientos, el francs y el alemn de aquella poca, tiene
varios caracteres en comn que aqu conviene destacar: ambos parten del supuesto de la plenitud de la ley; sta, a travs de la abstraccin de sus reglas,
cubre todos los casos concretos que la vida prctica puede presentar; por
tanto, el Juez, para resolver, slo tiene que ir cotejando cada asunto con las dife
rentes hiptesis legales y encajarlo donde encuentre acomodo, esto es, el juzgador viene a ser un aplicador mecnico que no pone en ese quehacer tan
simple nada de su intelecto y perspicacia; es ms, ni siquiera se ve obligado
a poner a prueba la sensatez de su juicio porque llenando la ley todos los rin
cones de la inquisicin jurdica, no hay lugar para el ejercicio de la discrecionalidad judicial.
La interpretacin
kelseniana
La esclavitud del Juez a la ley, concebida por las escuelas exegtica e histrica
fue superada por varias corrientes, entre las que destacan la escuela del derecho
libre de Geny, la doctrina del realismo jurdico de Len Duguit y el formalismo
jurdico de Hans Kelsen. De la teora de este ltimo filsofo se har una sinopsis
aunque sea superficial de la forma en que concibe la interpretacin jurdica, lo
que servir de impulso por contrapartida para advertir la exigencia o necesidad de la argumentacin judicial, ligada a la valorizacin tica.
4
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin public en 2004 una edicin facsimilar de dicho libro traducido al
espaol, que data de 1879.
105
106
Varios son los puntos en que sobre el tema de la interpretacin, la

posicin de Kelsen se aparta de la especulacin exegtica, pero para la fina
lidad que persiguen estas lneas, se resaltar el sealamiento que hace sobre
lo inevitable del ejercicio de la discrecionalidad en la aplicacin de las normas y,
como consecuencia, el rompimiento en esta fase prctica, con la plenitud del
derecho de que partan las escuelas exegtica e histrica.
Empieza el maestro austriaco haciendo la distincin entre la interpretacin autntica que proviene de un rgano jurdico y la que emite cualquiera
otra persona; "slo deber tomarse en consideracin la interpretacin efectuada por el rgano de aplicacin del derecho".5 Y sigue diciendo que "La inter
pretacin es un proceso de aplicacin de una norma de grado superior a una
de grado inferior."6
As, las normas constitucionales han de ser interpretadas y apli
cadas por el legislador para hacer una ley; sta debe interpretarse y aplicarse
por el Jefe del Ejecutivo para expedir un reglamento, y el Juez hace esencialmente lo mismo con las normas constitucionales, legales y reglamentarias
para dictar su sentencia.
En todo tipo de aplicacin siempre se ampla la norma interpretada,
y esto es as, porque todo acto jurdico "slo est determinado en parte por el
derecho, quedando en parte indeterminado".7
De lo anterior resulta que siempre hay en este proceso un margen
ms o menos amplio de discrecionalidad en el aplicador de la norma, y el autor
pone el ejemplo de que cuando se da la orden de llevar a prisin a una persona,
el ejecutor tiene que decidir dnde, cundo y cmo llevar a cabo la aprehensin
porque estos pormenores no se hallan en la norma; lo mismo sucede cuando
una regla superior faculta a un rgano para expedir ordenamientos a fin de
combatir epidemias, pues dicho rgano puede establecer varios tipos de medidas discrecionalmente segn las circunstancias.
Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico, 1982, p. 349.
Idem., p.p. 349-350.
7
Ibid.
5
6
En todos estos casos el derecho por aplicar constituye slo un marco

dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo cual
todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmndolo en algn sentido posible.8
Esto quiere decir que si cada norma (o marco) permite varias posibilidades de aplicacin y todas ellas son jurdicamente correctas, existe el pro
blema de saber por cul de estas posibilidades debe decidirse el Juez para
que, adoptndola en su resolucin, se convierta en derecho positivo. La respuesta a este interrogante es tajante y clara; dice el autor:
la realizacin del acto jurdico dentro del marco de la norma
jurdica aplicable es libre, es decir, librado a la libre discrecio
nalidad del rgano llamado a efectuar el acto9
As, pues, la nica solucin que tiene fuerza positiva y coactiva es la

que escoge discrecionalmente el rgano del Estado que conforme a derecho
es competente para ello; es su voluntad la que decide, siempre dentro del
crculo normativo.
Podra preguntarse por qu ante las diversas opciones todas correctas que permite el cerco de la norma, el filsofo se inclina por aquella
que escoja discrecionalmente el rgano jurdico, cuando pudo haber sealado
la que pareciera ms justa, ms tica, ms apegada al sistema jurdico, ms
cercana al bien humano, ms prudente, etc.
La respuesta es proporcionada por el propio pensador cuando dice que:
frente a las mencionadas alternativas de valor, el aplicador
ya no est frente a un conocimiento del derecho positivo, sino
de otras normas que pueden desembocar aqu en el proceso de
produccin de derecho: normas morales, normas de justicia,
juicios de valor, sociales, etc., que se suelen denominar con rtu
los tales como "bien comn", "inters del Estado", "progreso", etc.
8
9
Ibid., p. 351.
Ibid., p. 354.
107
108
Desde el punto de vista del derecho positivo nada puede decirse

sobre su validez y verificabilidad."10
Y por qu la decisin con base en esos valores moralidad, jus

ticia, bien comn no permiten su verificabilidad o comprobacin, ni la investigacin sobre su validez? Para responder en pocas palabras dentro de la teora
kelseniana: Porque todos esos valores, siendo relativos en la vivencia humana
prctica, carecen de rigor cientfico.
El doctor Ulises Schmill lo explica en un interesante artculo titulado
"La tica y la moralidad en la teora de Hans Kelsen"11 Pone de manifiesto, en
primer lugar, que no existe una sola moralidad universalmente vlida, sino
una multiplicidad de posturas e intuiciones; transcribe al efecto un prrafo de
la Teora Pura del Derecho, donde se dice:
"no hay una nica moral, "la" moral, sino muchos sistemas
morales, altamente diferentes entre s y muchas veces entre s
contradictorios."12
De la misma manera, observa el Dr. Schmill, Kelsen refuta todas las

propuestas sobre el concepto absoluto de justicia que en el mundo han sido,
tildndolas de vacas o tautolgicas; as, transcribe:
Toda tentativa de esa ndole (definicin de la justicia) slo ha con
ducido hasta ahora a frmulas completamente vacas, "haz el
bien y evita el mal", "a cada uno lo suyo", "guarda el justo medio",
etc. Tambin el imperativo categrico est totalmente despro
visto de contenido13
Y ms adelante el Dr. Schmill transcribe diferentes opiniones del profesor austriaco donde califica de "vacuas tautologas" las frmulas que sobre la
Idem.
En Revista Criterio y Conducta, Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la
tica Judicial, No. 1, enero-junio de 2007, SCJN, Mxico, p.p. 145 a 196.
12
Idem., p. 159.
13
Transcrito por el Dr. Schmill de Teora Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1946, p. 40.
10
11
justicia se han emitido: la de Ulpiano (suum cuique), la regla dorada (no hagas
a otro lo que no quieras para ti), la frmula del justo medio de Aristteles, etc.14
Considera el Dr. Schmill, en relacin con las posturas ticas, que
Kelsen las somete a las exigencias epistemolgicas, esto es, al conocimiento
cientfico que pudieran sustentarlas, pero carecen de apoyo; de esto y de lo
anteriormente relatado tendra que concluirse que las estimativas morales,
polticas y religiosas carecen de cientificidad por su pretensin de absolutismo
trascendente, cuando lo cierto es que el conocimiento humano slo puede alcanzar verdades y valores relativos.15
La argumentacin como bsqueda de
la racionalizacin a los juicios de valor
El Juez, al resolver una controversia, enfrenta dos tipos de interrogantes: uno

que proviene de los hechos, y otro que le exige ponderar y decidir sobre valores;
son como dos mundos diferentes. Tratndose del debate sobre hechos el Juez
busca la verdad, para lo cual cuenta con apoyos tcnicos y adelantos cientfi
cos que le permiten verificar por s mismo la realidad de las cosas y demostrarlas a todo el mundo si fuera necesario y permisible, adems de que cada uno
de los pasos procesales para tal efecto se halla marcado por las normas jur
dicas que sirven de gua al Juez.
No sucede lo mismo en el mundo de los valores donde no hay referencias empricas que permitan al Juez ver, or, palpar y demostrar con regla y
comps lo correcto (o incorrecto) de su decisin; y como tampoco hay normas
jurdicas especficas que le sealen el rumbo seguro, el Juez est slo ante el
problema. En varias fases del procedimiento se halla en esa coyuntura, pero
donde se hace ms notoria es en la sentencia. Hay aqu, al menos, en trmi
nos generales, una norma fundante que exige una decisin valorativa, pues
como observa Kelsen, cada regla jurdica es como un marco que contiene
varias opciones; el problema est en que si para escoger una de esas posibili14
15
Schmill, Ulises, op. cit., p. 189-190.

Idem., p. 192-193.
109
110
dades se usa la libre discrecionalidad, se est descartando la razn en el momento en que ms se necesita para decidir con objetividad el caso concreto.
Y esto abre un debate de gran calado, como es el de saber cules
son, si es que los hay, los cnones, criterios o principios, el modelo o la insti
tucin que guen al intrprete, conforme a lo razonable, para que pueda escoger la opcin ms justa en vez de la que corresponda a su libre voluntad.
La necesidad de encontrar ese camino en el mundo de los valores ha
existido desde que Kelsen dej abierto el planteamiento, pero su satisfaccin
se ha tornado ms acuciante despus de la Segunda Guerra Mundial en que,
como repulsa a las hecatombes, persecuciones y discriminaciones que pro
piciaron los sistemas autocrticos, se fueron imponiendo los sistemas democrticos y la ideologa que conlleva el respeto del Estado a la dignidad del
hombre y a los derechos fundamentales que como consecuencia le corres
ponden, a tal punto y con tanta fuerza de conviccin, que en la actualidad
esos derechos humanos ya han sido acogidos en la seccin dogmtica de
todas las constituciones del mundo civilizado, dando lugar a la difusin de un
nuevo tipo de interpretacin jurdica, que ya no maneja reglas solamente,
sino tambin principios, lo que exige la decisin valorativa como moneda de
cuo corriente porque muchos de esos derechos fundamentales tienen con
tenido tico.
Pues bien, desde hace algn tiempo se ha pensando que la gua para
poder decidir sobre esas estimativas morales y polticas se encuentra, fundamen
talmente, en la argumentacin y en la hermenutica.
(el) recorrido panormico por el pensamiento jurdico contemporneo dice Pedro Serna debe recalar necesaria
mente en las teoras de la argumentacin jurdica por una parte,
y en las aportaciones de la hermenutica al pensamiento jurdico,
por otra.16
16
Serna, Pedro, Filosofa del Derecho y Paradigmas Epistemolgicos, Porra, Mxico, 2006, p. 63.
La argumentacin
Desde la segunda mitad del Siglo XX, en relacin con la penetracin generalizada de los derechos fundamentales en las constituciones, la argumentacin,
dentro de la prctica judicial, ha rebasado el significado genrico de formular
razonamientos tendentes a demostrar una proposicin o convencer a alguien.
En lo jurdico, la argumentacin se ligaba no hace mucho tiempo, exclusivamente, con el deber del Juez de cumplir con el principio de legalidad fundando
y motivando sus resoluciones, esto es, citando el precepto legal aplicable y demostrando su adecuacin al caso concreto mediante razonamientos en un
proceso de subsuncin.
En la actualidad va ms all, pues llega a prenderse, preferente
mente, en la finalidad especfica de dar razones convincentes que apoyen las
decisiones valorativas del Juez en cuestiones ticas o polticas.
"las teoras de la argumentacin dice Pedro Serna han
surgido en buena medida para dar respuesta al problema de la
decisin jurdica que no logra resolver el positivismo";17
y cuando se refiere a la obra argumentativa de Cham Perelman, agrega:

"(La) Nueva Retrica surgi con el afn de dar respuesta al problema de la racionalidad del juicio de valor, cuestionada por el
neopositivismo que dominaba el ambiente intelectual de los aos
cuarenta del Siglo pasado"18
Por tanto, si la intencin que mueve a la corriente de la argumentacin jurdica es la de encontrar elementos que legitimen las resoluciones que
recaigan a juicios de valor, ha de entenderse que los tericos que buscan
tales reglamentaciones se apartan del positivismo, sistema que en dicha categora valorativa se inclina, generalmente, por la libre discrecionalidad. Este
17
18
Idem., p. 4.
Idem., p. 64.
111
112
rechazo al positivismo puede ser una de las caractersticas que identifican a los
filsofos de la argumentacin, pero tienen otros rasgos en comn; cierto es
que su similitud es difcil de encontrar por la diversidad de posiciones que adop
tan, pero corriendo el riesgo de violentar un tanto sus atributos, otras caractersticas pueden ser las siguientes:
El despliegue de razonamientos tendentes a justificar la decisin
del aplicador sobre juicios de valor.
La justificacin se hace ante un auditorio del que se pretende adhesin o aceptacin.19
La racionalizacin y la justificacin ante un auditorio social supone,
necesariamente, un sistema constitucional democrtico. Hablando
del modelo discursivo de Alexy, Pedro Serna seala, en relacin con la
justificacin, que sta se concibe dentro "de una filosofa poltica y
social que reconoce el valor de la racionalidad, por una parte, y el de
la democracia por la otra."20
Aunque con diferencias de puntos de vista, los filsofos de la ar
gumentacin coinciden en la vinculacin que sta tiene con la moral.
Pedro Serna lo pone de manifiesto tanto en Perelman,21 como en
Aarnio22 y en Alexy, de cuyo sistema dice que permite "captar la concepcin necesaria entre derecho y moral."23
Todas estas peculiaridades de la argumentacin jurdica marcan
una importancia capital en el derecho contemporneo en el que prima decisivamente el sistema constitucional democrtico que reconoce o garantiza los
derechos humanos. Cuando Gustavo Radbruch a mediados del Siglo pasado,
"El control de constitucionalidad slo puede tener xito si los argumentos presentados por el tribunal constitucional son razonables, y si un nmero suficiente de miembros de la comunidad son capaces de ejecutar sus
capacidades racionales" Alexy, Robert, Jueces y Ponderacin Argumentativa, UNAM, Mxico, 2006, p. 17.
20
Serna, Pedro, op. cit.; p. 99.
21
Op. cit., p. 67.
22
Op. cit.; p. 73.
23
Op. cit.; p. 99.
19
censurando el rgimen jurdico hitleriano exclam que la injusticia extrema

no es derecho,24 estaba reconociendo de manera ms clara que implcita, que
la validez del derecho viene de valores suprapositivos; al respecto, Manuel
Atienza observa:
hoy no se necesitara para defender esa idea la posibilidad
de que existan leyes invlidas por razn de su contenido injusto apelar al derecho natural, pues los criterios constitucio
nales de validez incluyen la adecuacin a contenidos de justicia
plasmados en los derechos fundamentales25
Podra decirse, por tanto, que cuando los derechos humanos ingresaron al sector dogmtico de las constituciones, fue como si los valores morales
hubieran conquistado la ciudadela del derecho positivo. La dignidad del hombre, la prescripcin de brindar a las personas la proteccin ms amplia, el
respeto a la libertad, la orden de no discriminacin por motivo de sexo, raza,
religin, edad o por cualquier otra causa, la proteccin a los sectores vulnerables, el respeto a las comunidades minoritarias o dbiles, la transparencia de
las acciones gubernamentales, la salvaguarda del medio ambiente, etc., etc.,
tienen, como todos los derechos humanos, contenido tico, y esto ha hecho
cimbrar el derecho en muchos aspectos tericos, filosficos y prcticos, como
por ejemplo, que al lado de las normas clsicas entendidas como reglas, aparecen los principios como una dimensin nueva que entre otros requerimientos
exigen modos peculiares de interpretacin y de comprensin, y es aqu, precisamente, donde es digno de encomio el esfuerzo hecho por los filsofos de la
argumentacin para situar a sta como uno de los procedimientos que sirvan
de orientacin al Juez cuando tenga que emitir juicios de valor, pero especialmente cuando tenga que hacer pronunciamiento ponderativo sobre princi
pios constitucionales, con el propsito fundamental de que adopte su decisin
conforme a valores y no a su libre discrecionalidad, incluso a su arbitrariedad.
Introduccin a la Filosofa del Derecho, FCE, Mxico, 2005, p. 52.
Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, en Ctedra Ernesto Garzn Valds, Fontamara, Mxico, 2003,
p.p. 108-109.
24
25
113
114
Pero el logro de tan loable propsito ha topado con serias dificultades.

Tales problemas y frustraciones son objeto de relacin y estudio por
parte de varios filsofos, de los cuales slo se sintetizarn los que parecen ms
importantes.
En primer lugar, al recurrir la argumentacin al consenso del audi
torio, se otorga a ese consenso una relevancia social; dicho de otro modo,
26
resultarn aceptables aquellas interpretaciones que se correspondan lo ms

posible con valores comunes dominantes en la sociedad.27
Pero como esos "valores comunes dominantes" con los que el cri
terio del Juez intenta coincidir no son uniformes, ni siquiera en una sociedad
especfica y reducida, mucho menos en sociedades diferentes, resulta que
puede haber tantos juicios de valor sobre un mismo tipo de asuntos, como
ideas predominantes haya en cada sociedad, esto es, se desemboca en un
relativismo axiolgico ms o menos marcado, pero relativismo al fin.
Por otra parte, resulta difcil encontrar una gua para el juicio de valores.
Refirindose a la exposicin de Aarnio, Serna, dice: "Respecto de los valores es
difcil hablar de objetividad pues no disponemos de referencias emprico-experi
mentales que permitan controlarla";28 en otra parte, transcribe a Perelman que
seala: "es imposible proporcionar de una vez por todas el criterio de lo razonable lo razonable es siempre relativo a una sociedad dada, donde se supone
un consenso suficiente sobre un conjunto de valores comnmente admiti
dos."29 Y en relacin con el modelo discursivo de Alexy, dice:
En definitiva, la limitacin que ya habamos observado a pro
psito de Perelman, en el sentido del carcter incompleto de la
retrica se reproduce aqu en los mismos trminos para la teora
del discurso: falta en ella un elemento que cumpla la funcin
que desempea la prudencia en la tica y en la teora del cono-
Esto lo observa el Dr. Serna respeto de la teora de Aulis Aarnio, pero puede aplicarse tambin a los dems
autores que en mayor o menor grado recurren a la aceptacin de un auditorio.
27
Serna, Pedro, op. cit, p. 72.
28
Ibidem., p. 73.
29
Op. cit, p. 98.
26
cimiento de inspiracin clsica(sin la razn prudencial) se

hace imposible responder al problema que da lugar precisamente a las teoras de la argumentacin: la fundamentacin
racional de las decisiones jurdicas. Si no se concede valor alguno a la prudencia, lo nico que cabe es admitir, como ha hecho
Peczenik, "la arbitrariedad del ltimo paso."30
Ante estas dificultades y complicaciones que encuentran los modelos de argumentacin, principalmente la persuasin de que las estimativas
morales y polticas de los ncleos sociales (auditorios) son relativas, y que el
ltimo paso de la decisin judicial lleva una buena dosis de discrecionalidad;
ante estos desencuentros, pues, parecera que desde la otra orilla el fantasma
de Kelsen dijera, con cierta sonrisa condescendiente:
"Ya ven? Los principios morales no pueden sujetarse a norma
tivas cientficas porque son relativos; por tanto, es ms sensato
que el Juez escoja discrecionalmente la alternativa que quiera
dentro del marco de la norma."
Este tipo de observaciones que llevan la pretensin de que las teoras

de la argumentacin slo vienen a confirmar las conclusiones del positivismo,
sera inaceptable porque pese a los obstculos encontrados, los sistemas de
argumentacin representan un avance muy notorio en los juicios axiolgicos
porque se atrevieron a llevar la razn al mundo de los valores, porque superan
la discrecionalidad en la etapa procesal ya que establecen reglas que encau
zan los argumentos, as como para seguir un discurso coherente y racional, y
porque encuentran en el auditorio un participante activo ante el que deben
justificar su decisin. Es obvio que la ciencia jurdica seguir avanzando y en su
evolucin perfeccionara teoras como la hermenutica y desarrollar mtodos
ms adecuados donde tenga lugar preferente la prudencia, que es el camino
por el que se va a la justicia; la prudencia, como virtud con ttulos milenarios
de la que se ha dicho que es el "modo de ser racional verdadero y prctico respecto de lo que es bueno y malo para el hombre."31
30
31
Op. cit., p. 90.

Aristteles, tica Nicomquea, Gredos, 1140-b-2 a 5.
115
Argumentacin judicial
y principios de tica
MARISA IGLESIAS VILA*
* Profesora Titular de Filosofa del Derecho en la Universidad Pompeu Fabra.
De los mltiples temas que podramos abordar en esta mesa redonda, me voy
a referir a una cuestin muy general: la si la argumentacin judicial involucra
necesariamente algn tipo de reflexin moral. Para tratar este tema, partir, en
primer lugar, de algunos principios reconocidos en el Cdigo Modelo iberoamericano de tica judicial, relativos a la motivacin de sentencias, la prudencia
judicial y las exigencias de equidad. En segundo lugar, presentar un caso
espaol controvertido, y lo utilizar como test para valorar cundo un Juez
satisface estos principios de tica judicial. En tercer lugar, pondr en relacin
estos estndares con tres concepciones diferentes del Derecho y del razo
namiento jurdico, para concluir que, efectivamente, hay un mnimo tico que
es constitutivo de la funcin judicial de adjudicacin normativa y no un mero
desidertum moral en la argumentacin judicial.
El Cdigo Iberoamericano de tica Judicial contiene varias disposiciones relevantes para el tema que nos ocupa. En lo que atae a la motivacin
de sentencias, establece en sus artculos 18, 19 y 24 que la obligacin de motivar
pretende asegurar, entre otras cosas, la legitimidad y la justicia de las resolu
ciones judiciales, que motivar supone expresar razones jurdicamente vlidas,
aptas para justificar la decisin, y que la motivacin en materia de Derecho no
puede limitarse a invocar las normas aplicables.
119
120
En su captulo V se concretan las exigencias de justicia y equidad en

la funcin jurisdiccional. Aqu se establece que el fin ltimo de la actividad
judicial es realizar la justicia por medio del Derecho, y que las exigencias de
equidad piden al Juez atender a la justicia del caso concreto, evitando que la
abstraccin y generalidad de las leyes produzca resultados particulares injustos. Ello debe hacerse con criterios universalizables, coherentes con los valores
del ordenamiento y sin transgredir el Derecho vigente. Establece, asimismo,
que el Juez no slo debe sentirse vinculado por el texto de las normas vigentes
sino tambin por las razones que las fundamentan.
Por ltimo, por lo que respecta a la exigencia de prudencia judicial,
los artculos 68 y 71 del Cdigo predican que la prudencia demanda al Juez
autocontrol en su poder de decisin. Al mismo tiempo, le pide que analice
las distintas alternativas que ofrece el Derecho y valore las consecuencias a las
que puede conducir cada una de estas alternativas.
A continuacin, voy a utilizar estos estndares para valorar un caso
reciente decidido en Espaa por la Audiencia provincial de Gerona, el 16 de sep
tiembre de 2011. En resolucin de un recurso de apelacin, este tribunal deja
sin efecto la ejecucin de una hipoteca. El caso de autos versa sobre un prs
tamo hipotecario no satisfecho, del que se adeudaban 303.000 Euros. La finca
hipotecada estaba tasada en la escritura de concesin del prstamo hipote
cario en 325.000 Euros. La finca fue subastada y la entidad bancaria acreedora
se adjudic la finca en la subasta, que qued desierta, por la mitad del valor
tasado en la escritura. Dado que el importe de la adjudicacin no cubra el
total adeudado, la entidad Bancaria solicit la continuacin del procedimiento
de ejecucin del crdito hipotecario por la cantidad restante. Esta solicitud fue
avalada por el Juzgado de instancia en aplicacin del artculo 579 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Segn esta disposicin, si el producto de la subasta de los
bienes hipotecados no alcanza a cubrir el crdito, el ejecutante podr pedir
el embargo por la cantidad que falte.
La Audiencia Provincial de Gerona dej sin efecto esta ejecucin en
base a los siguientes argumentos:
En primer lugar, considera que en este caso el producto obtenido
por la entidad financiera es suficiente para cubrir la deuda. El banco ha hecho
suyo el propio bien en ejecucin del crdito, bien que en su da la propia enti
dad tas en 325.000 Euros, cifra superior a lo adeudado. Es el propio banco el
que tas el bien con esa cifra y asumir ahora que tiene otro valor implicara
contravenir la doctrina de los actos propios.
En segundo lugar, indica que el artculo 579 de la Ley de Enjui
ciamiento Civil, as como los artculos 105 y 140 de la Ley Hipotecaria, (que
reconocen la responsabilidad personal ilimitada en la deuda hipotecaria
excepto pacto en contrario), no deben interpretarse de modo formalista. Deben
aplicarse en conjuncin con las disposiciones de la Ley General para la defensa
de consumidores y usuarios, que regula las clusulas abusivas. Segn sus ar
tculos 82 y 84, se entienden por tales aquellas clusulas contrarias a la buena
fe que generan un claro desequilibrio entre los derechos y deberes de las
partes, en perjuicio del usuario, y no han sido expresamente negociadas y consentidas. Tambin lo son aquellas que impongan una indemnizacin desproporcionada por el incumplimiento de obligaciones. Al parecer del Tribunal, en
este caso encontramos un supuesto de clusula abusiva en lo que atae a la
asuncin personal de la deuda cuando la garanta hipotecaria cubre clara
mente el crdito.
En tercer lugar, considera que la entidad financiera tambin incurre
en un abuso de Derecho previsto en los artculos 7 del Cdigo Civil y 11 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. En base a la norma se est buscando obtener una
consecuencia que no era la prevista por la regulacin, que pretende asegurar
que el acreedor cobre la deuda pendiente y no que el acreedor obtenga un bene
ficio injustificado que contraviene el principio de buena fe. Este beneficio comporta un enriquecimiento injusto para la entidad financiadora, que interviene
en una posicin de fuerza en la firma de un contrato de adhesin, cobrando una
cantidad adicional a la que le corresponde por la deuda.
Por ltimo, el Tribunal indica que su conclusin es fruto de una aplicacin integrada del ordenamiento jurdico y cumple con la funcin judicial
de perseguir la justicia material en el caso concreto sin contravenir el Derecho
vigente.
121
122
Si valorsemos la decisin judicial anterior desde los parmetros del

Cdigo Iberoamericano de tica Judicial, podramos afirmar que la resolucin
parece satisfacer algunos de sus estndares pero es problemtica respecto a
otros. La sentencia parece motivada segn los trminos del Cdigo. La deci
sin se fundamenta en razones jurdicamente vlidas, no se reduce a invocar
las normas aplicables y argumenta su conclusin interpretativa. Tambin
parece que se han atendido las exigencias de justicia y equidad para el caso
concreto. La decisin atempera el resultado injusto que podra producirse con
la aplicacin mecnica de las reglas aplicables. Adems, el Tribunal ha atendido
a las razones que fundamentan esta normativa y ha utilizado un criterio uni
versalizable.
Ahora bien, Son las razones jurdicas que se han utilizado aptas
para justificar jurdicamente su decisin?, Son coherentes con los valores del
ordenamiento jurdico?, Ha asegurado esta resolucin la justicia en el caso
concreto, a costa de transgredir el Derecho vigente?, Se trata de una decisin
imprudente, porque no ha ejercido autocontrol en su poder de decisin y no ha
valorado adecuadamente las consecuencias de su opcin interpretativa?
Cuando un Cdigo de tica judicial incluye estndares como los
que he mencionado, surge el problema de que no sabemos realmente qu es
lo que este Cdigo demanda del Juez. No lo sabremos a no ser que incorpo
remos en nuestro anlisis una concepcin del Derecho y del razonamiento judi
cial. As, slo podremos determinar si una resolucin como la de la Audiencia
Provincial de Gerona se ajustara a este Cdigo, si podemos establecer cundo
una razn jurdica es apta para justificar una decisin y qu significa transgredir el Derecho vigente.
Voy a describir brevemente tres concepciones del Derecho y del razonamiento judicial desde las que podramos solventar las dudas anteriores de si
esta resolucin est justificada en Derecho.
La primera es la concepcin unidireccional del Derecho como autoridad, que contempla un ordenamiento jurdico como el producto de decisiones
previas de autoridades normativas. La dinmica del Derecho discurre aqu en
una sola direccin, de la autoridad que comunica normas a sus destinatarios.
Esta idea ha sido defendida de muchas formas diferentes en las que no en

trare. Pero su conclusin para la argumentacin judicial es que el razonamiento
jurdico tiene la finalidad de plasmar lo que ya ha sido decidido de modo autori
tativo. Una razn jurdica ser apta para justificar en derecho una decisin
judicial cuando refleje la voluntad institucional previa.
Desde esta perspectiva, no hay dificultad en asumir que el articulado
de Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria son el producto de la voluntad institucional sobre los lmites de la responsabilidad personal en las deudas
hipotecarias. Ahora bien, tambin la figura del abuso de derecho, el principio
de buena fe contractual y la regulacin de las clusulas abusivas, junto con la
doctrina asentada del enriquecimiento injusto, pueden contemplarse como
el producto de la voluntad institucional. Esta voluntad es aqu menos definida y
precisa, y busca mitigar algunos defectos de la rigidez normativa.
Esta concepcin del Derecho resulta muy limitada para guiar el razonamiento judicial en el caso que estoy planteando. Siempre que tengamos
varias razones jurdicas en juego o, meramente, varias alternativas de inter
pretacin de las disposiciones aplicables, algo que siempre sucede en el Derecho, deberemos determinar cul es la razn jurdica relevante y la tcnica de
interpretacin adecuada. Apelar a la voluntad institucional no nos resolver
generalmente el problema. El Juez deber decidir cul es el criterio jurdicamente
relevante y para ello tendr que involucrarse en una reflexin valorativa.
Desde esta concepcin del Derecho, podemos afrontar esta realidad
de dos formas. De un lado, podemos considerar que siempre que haya ms de
una razn jurdica en juego, ms de una tcnica interpretativa utilizable o varias
interpretaciones disponibles, el Juez tiene discrecin o libertad para decidir. Pero
esto nos conduce irremediablemente a asumir que, de hecho, un ordenamiento
jurdico acaba siendo el gobierno de los Jueces y, en definitiva, que el Dere
cho como autoridad normativa previa es un proyecto fallido. Si, por el contrario,
queremos evitar esta conclusin desde esta concepcin jurdica, podemos
asumir que la argumentacin judicial est sujeta a exigencias jurdicas que van
ms all de la voluntad institucional, exigencias morales internas al Derecho
que definen el razonamiento jurdico.
123
124
Se ha escrito mucho sobre estas exigencias de moralidad jurdica.

Las diversas versiones del positivismo ideolgico o tico, han partido de esta con
cepcin del Derecho como autoridad para disear una propuesta de moralidad
judicial. Esta visin insiste en las virtudes de las reglas frente a los principios
abstractos, limitando el tipo de razn jurdica que es apta para la justificacin.
Tambin resaltan la importancia poltica y moral de la seguridad jurdica frente
a la justicia del caso y promueven el uso de cnones de interpretacin con
servadores, que plasmen las voluntades y consensos democrticos. Aqu, la
prudencia judicial y la sujecin a lo ya dictado por la autoridad legtima son
las principales cualidades de un buen Juez en tanto aplicador del Derecho. Por
esta razn, un defensor de esta concepcin estara muy incmodo con un artcu
lo como el 35 del Cdigo tico, que adscribe a la actividad judicial la finalidad
ltima de "realizar la justicia por medio del Derecho".
Si adoptamos esta perspectiva normativa del razonamiento jurdico, la
resolucin de la Audiencia Provincial de Gerona sera una decisin jurdicamente
errnea, porque decide en base a razones jurdicas que no son aptas para
justificar en Derecho su decisin. Por un lado, la Audiencia descarta reglas que
plasman de forma precisa la voluntad institucional a favor de estndares abstractos que son controvertidos y carecen de previsibilidad. Por otro lado, se
involucra en razonamientos sustantivos que no le corresponden y lo hace para
asegurar la justicia material del caso y no para que el Derecho refleje las
elecciones de la autoridad legislativa.
Una segunda concepcin jurdica desde la que podramos responder
a la pregunta sobre la relacin entre principios ticos y argumentacin judicial
es la visin pragmtica del Derecho, que ejemplificar en la posicin de Cass
Sunstein. Para este autor, la argumentacin judicial siempre involucra, ya sea
por activa o por pasiva, juicios polticos y morales. Las disposiciones normativas
deben ser interpretadas y el Juez deber favorecer una tcnica interpretativa
sobre otra. Normas jurdicas como los estndares y principios le pedirn directamente realizar un juicio sustantivo. A su vez, las reglas contienen excepciones
implcitas porque los sistemas jurdicos pretenden evitar resultados absurdos
o claramente injustos en su aplicacin al caso particular. Adems, gran parte
del razonamiento jurdico es analgico porque exige al Juez preguntarse qu
es igual a qu, algo que slo puede ser respondido con un criterio valorativo de
relevancia. Una vez asumido esto, la argumentacin judicial estar siempre
vinculada, conscientemente o no, a la cuestin de qu conclusin acerca del
Derecho conduce a un mejor sistema jurdico.
La propuesta de Sunstein de cmo los Jueces deben afrontar esta tarea
evaluativa en la argumentacin judicial sera la siguiente. En cada contexto de
decisin estn en juego las cuestiones de qu tipo de norma es mejor para
regular un determinado mbito y qu autoridad es la ms adecuada para hacer
ciertas cosas. En algunas situaciones, resultar que el Juez cumple mejor con
su funcin jurisdiccional tomando una regla ms bien como un estndar para
asegurar la justicia del caso. Ahora bien, ello slo ser as si tambin resulta
que un Juez es la autoridad ms adecuada para tomar ese tipo de decisiones.
Pero Sunstein considera que un Juez no suele ser la autoridad idnea para
adoptar la mayora de decisiones socialmente importantes dentro de un sistema
de deliberacin democrtica. Por una parte, el legislador democrtico est en
mejor posicin para llevar a cabo cambios sociales relevantes. Los Jueces
deben decidir los casos rpidamente, no tienen los instrumentos para hacer
efectivos estos cambios y desde su ubicacin institucional no pueden percibir
todos los efectos sociales, polticos y econmicos de una decisin. Por otra parte,
los Jueces no han sido elegidos democrticamente, los juicios morales son
controvertidos, no sabemos cules son correctos y las convicciones morales
de los Jueces no tienen mayor relevancia que las del resto de ciudadanos. Asimismo, como cualquier otro ciudadano, el Juez est sujeto a exigencias de
respeto mutuo y reciprocidad ante el pluralismo valorativo.
Teniendo esto en cuenta, el rol que generalmente corresponde a los
Jueces en el razonamiento jurdico es modesto y las cuestiones importantes
deben dejarse al debate democrtico. Aunque un Juez no puede evitar involucrarse en juicios morales, su papel consiste en reflejar lo que Sunstein deno
mina "acuerdos incompletamente teorizados". En el Derecho, stos suelen ser
acuerdos sobre casos particulares y sobre los principios de bajo nivel que los
fundamentan, sin acuerdo o reflexin ulterior sobre los principios generales
de justicia que hay detrs de ellos. Pensemos, por ejemplo, en que podemos
estar de acuerdo en que si alguien firma voluntariamente un contrato de com-
125
126
praventa debe pagar el bien adquirido y en el principio de pacta sunt servanda

que justifica jurdicamente esta obligacin, sin acuerdo o teorizacin com
pleta sobre cul es la mejor teora moral de la autonoma personal. Reflejar
estos acuerdos no implica estar pegado a la letra de la ley, pero exige al Juez
un ejercicio de autorestriccin. Su funcin es limitarse a manejar principios de
bajo nivel, aquellos principios que fundamentan cada mbito concreto de regulacin en vez de acudir a las grandes teoras de lo bueno y lo correcto. Y cuando
el propio Derecho, como sucede en el mbito constitucional, le pide al Juez que
aplique principios generales de justicia, debe limitarse a sus casos de aplicacin no controvertidos.
Volviendo a los estndares del Cdigo tico, Sunstein se basa en consideraciones pragmticas y morales para justificar la relevancia de la prudencia
judicial en la forma de autocontrol y clculo de consecuencias. Ahora bien,
estas mismas consideraciones tambin pueden aconsejar que se adopte una
decisin equitativa en ciertas circunstancias. Pero la necesidad de autocontrol
tendr prioridad sobre la justicia del caso cuando ello exija al Juez involucrarse
en principios de alto nivel, donde hay controversia, y no sea el rgano adecuado
para tomar ese tipo de decisin.
Utilicemos esta visin para evaluar la resolucin de la Audiencia
Provincial de Gerona. Aqu podramos tener dudas sobre qu principios de bajo
nivel deben primar al juzgar cul es la razn jurdica apta para resolver sobre la
ejecucin. Todos los estndares y principios mencionados en la resolucin, as
como el principio de pacta sunt servanda y el valor de la seguridad jurdica,
forman parte de la regulacin contractual. Quiz Sunstein afirmara que el
Juez debe centrarse en principios ms locales sobre los que hay acuerdo, slo
en aquellos que informan clara y directamente la regulacin del crdito hipotecario. Pero, de todos modos, el hecho de que el Juez no sea el ms adecuado
para decidir sobre los lmites de la responsabilidad personal del deudor sera
aqu un factor determinante para aconsejar el autocontrol del Juez. El tema de
si la dacin en pago es la solucin ms justa resulta controvertido. Los efectos
polticos y econmicos de una decisin de este tipo son muy importantes, as
como sus consecuencias para el funcionamiento del sistema bancario y financiero en general. Al mismo tiempo, dado que la decisin judicial es sobre un
caso particular, podra generar claros agravios comparativos. En suma, desde

esta concepcin pragmtica del Derecho, la resolucin de la Audiencia sera
jurdicamente errnea.
Una ltima visin jurdica desde la que me preguntar por la relacin entre principios ticos y argumentacin judicial es la concepcin del
Derecho como integridad. Esta teora ha sido articulada por Ronald Dworkin y
yo tambin trabajo en esa lnea. Esta teora sostiene que el Derecho es el resultado de balancear un conjunto de valores con los que legitimamos el uso del
poder coactivo en una comunidad poltica. Estos valores podran reducirse a tres:
la seguridad jurdica, la legitimidad democrtica y la justicia material. La fuerza
institucional se utiliza de modo legtimo, y el poder se transforma entonces en
Derecho, slo cuando se satisfacen los tres a la vez.
De esta idea se extraen varias consecuencias relevantes para el razonamiento jurdico. En primer lugar, la argumentacin judicial est guiada por
el valor de la integridad o la coherencia de principio. La integridad pide al Juez
contemplar el Derecho desde el equilibrio axiolgico, interpretando las decisiones previas de autoridad como producto de un conjunto coherente de principios que se aplican a todos por igual.
En segundo lugar, aunque desde esta perspectiva el razonamiento
jurdico es siempre fruto de una reflexin valorativa, la funcin judicial es diferente de la funcin legislativa. El legislador, aunque est limitado en su actuacin
por principios jurdicos que debe respetar y perseguir, puede tambin adoptar
decisiones basadas en clculos de utilidad, valorando las consecuencias polticas, sociales y econmicas de una decisin. El Juez, en cambio, debe basarse
en argumentos de principio. Su funcin es mostrar que alguien tiene un derecho
jurdico a la pretensin que reclama y debe tratar igual aquellos casos a los que
se les apliquen los mismos principios. As, el Juez debe interpretar el material
normativo a la luz de los principios jurdicos relevantes, pero no tiene la funcin
de entrar en otro tipo de consideraciones.
Por ltimo, desde esta concepcin, una resolucin no estar suficien
temente motivada en Derecho hasta que no haya encontrado la mejor forma de
equilibrar los valores jurdicos en juego. Con ello, aplicar el Derecho requiere
127
128
del Juez tanta reflexin moral como sea necesaria para satisfacer el ideal de la
integridad.
Si regresamos al articulado del Cdigo tico, el perfil del Juez
dworkiniano cuadra bastante bien con los estndares del Cdigo. Dado que un
ordenamiento jurdico expresa un equilibrio entre valores como la seguridad
jurdica, la legitimidad democrtica y la justicia material, este Juez motiva sus
decisiones no slo invocando las normas aplicables, sino buscando las mejores
razones jurdicas aptas para justificar en Derecho su resolucin. Es tambin un
Juez que se preocupa por la justicia material del caso cuando hay principios
sustantivos que la favorecen. Aunque la persigue tratando de ofrecer una solucin universalizable, que pueda armonizarse con la garanta de previsibilidad
y la voluntad democrtica expresada en las leyes. Pero se trata de un Juez
prudente?
En un sentido, es un Juez ms prudente que el que reflejan el Cdigo
tico o la visin pragmtica del Derecho. Ello es as porque considera que su
funcin como Juez no es valorar cualquier consecuencia de una opcin interpretativa, sino slo sus consecuencias jurdicas.
En otro sentido, en cambio, parece un Juez menos modesto que el
que encontramos en las concepciones anteriores. No asume lmites respecto
al nivel de reflexin valorativa que pueda ser necesaria para ejecutar su funcin.
No evita entrar en ninguna cuestin moral controvertida que deba ser resuelta
para identificar la solucin jurdica. Este Juez desarrollar su juicio hasta donde
sea necesario para alcanzar un equilibrio satisfactorio entre los valores que, en
conjunto, legitiman el uso del poder coactivo en su comunidad.
Analicemos la resolucin de la Audiencia provincial de Gerona desde
esta concepcin. Lo que nos preguntaremos es si el Tribunal ha efectuado el mejor
balance entre las razones jurdicas en juego, atendiendo al conjunto de valores
que dan sentido al Derecho. La Audiencia realiza este balance poniendo en rela
cin las reglas de las leyes de Enjuiciamiento Civil e Hipotecaria con principios
jurdicos que promueven la justicia material en el caso concreto. Es este balance jurdicamente correcto?
Cabe tener presente, que el hecho de que el legislador haya decidido

regular mediante reglas las consecuencias del impago de obligaciones hipo
tecarias marca una diferencia prctica. Las reglas, como tales, incorporan una
razn, la presencia de la regla, para excluir otras consideraciones o valoraciones
distintas a las que la propia regla remite. As, las reglas son, por definicin, resis
tentes a su adaptacin a las circunstancias del caso particular, algo que no
sucedera si slo nos manejramos con principios. Ahora bien, Cun grande es
esta resistencia en el momento de su aplicacin? La resistencia que ofrecen
las reglas viene avalada, de un lado, por principios de bajo nivel que justifican
su presencia y, de otro lado, por valores generales de justicia formal, como la
previsibilidad y la legitimidad democrtica, que impulsan a su seguimiento.
De este modo, para determinar si las reglas en juego en la ejecucin hipote
caria son las razones jurdicas aptas para resolver, deberemos confrontar estos
principios sustantivos y valores formales, con otras consideraciones sustan
tivas expresadas por los estndares del abuso de derecho, la buena fe con
tractual, las clusulas abusivas y el enriquecimiento injusto. En este caso, los
estndares que favorecen la suspensin de la ejecucin hipotecaria no slo apor
tan una razn material. Poseen pedigree democrtico al estar reconocidos
normativamente, lo que tambin hace entrar en juego otra razn formal que
impulsa a respetarlos.
La pregunta jurdica que el Juez debe responder, entonces, es cul
es el peso o la importancia relativa de todos estos principios y valores en las
circunstancias de esta ejecucin hipotecaria. Responder a esta pregunta le exigir efectuar una amplia reflexin acerca de la axiologa jurdica que rodea este
mbito del Derecho. En su aspecto ms sustantivo, deber platearse cul es la
mejor concepcin de la autonoma personal y de la responsabilidad indivi
dual para resolver situaciones contractuales que perjudican gravemente a
una de las partes. Asumir, como hace Sunstein, que el Juez debe limitar su
reflexin a los principios ms locales, cuando la justificacin jurdica de su deci
sin requiere un anlisis ms profundo, obligara al Juez a pararse a mitad de
camino en el razonamiento jurdico, impidindole motivar suficientemente
su conclusin.
129
130
La indagacin valorativa involucrada en la resolucin de este caso

puede ser muy compleja y apenas entrar en ella. Slo comentara lo siguiente.
El Tribunal no utiliza la figura del abuso de Derecho y el estndar de clusula abu
siva para impugnar una situacin de abuso de poder contractual como el
que se da cuando un banco impone un inters moratorio muy alto o una clusula de redondeo al alza. stas son el tipo de situaciones en las que la juris
prudencia ha usado estos estndares. El Tribunal, en cambio, los utiliza para un
propsito diferente, para impugnar la propia regulacin hipotecaria por abusiva.
Es sta la que en realidad prev la responsabilidad personal ilimitada excepto
pacto en contrario. Para justificar jurdicamente esta opcin tan ambiciosa,
en detrimento de otros valores de justicia formal, el Tribunal debera haber demostrado que su forma de usar estos estndares aporta mayor coherencia
axiolgica a la regulacin hipotecaria y al derecho de contratos, en armona con
el resto del ordenamiento jurdico. Pero el Tribunal slo ha mostrado que esta
opcin sera ms justa para el deudor hipotecario.
De este modo, si tomamos en serio el ideal de la integridad en el
Derecho, seguramente tendremos que acabar concluyendo que en este caso
la solucin jurdica ms ntegra es aquella que no supone un sacrificio demasiado alto de la seguridad jurdica y la voluntad democrtica en pro de la jus
ticia material. Tambin ser aquella que mantenga una concepcin moral de la
autonoma personal que pueda dotar de coherencia a la relacin contractual
en tanto institucin jurdica. Aceptar la conclusin de la Audiencia requerira
asumir demasiados reajustes en la lgica de los contratos, provocando una incoherencia sistmica. As, la decisin materialmente ms justa no tiene por
qu ser la jurdicamente ms ntegra.
Lo que me interesa destacar aqu es que desde esta concepcin jurdica, aplicar el Derecho no consiste en valorar cmo debe distribuirse el poder
ni cules son las consecuencias polticas, sociales y econmicas de una conclusin jurdica. La funcin judicial consiste en determinar qu es lo que exige
el Derecho a travs de razones jurdicas, no a partir de otro tipo de razones. Slo
cuando no haya razones jurdicas disponibles o no sea posible determinar cul
es la ms apta, el razonamiento judicial requerir acudir al clculo consecuencialista que defiende el pragmatismo de Sunstein. En suma, desde la concep-
cin del Derecho como integridad, si consideramos que esta resolucin es jurdicamente errnea, no lo ser por las consecuencias externas de su conclusin,
que son sin duda muchas, ni porque no siga fielmente la voluntad institucional
sino porque su respuesta no es suficientemente ntegra.
Conclusiones
Como hemos visto, las tres concepciones jurdicas que he desarrollado tenderan a ofrecer la misma respuesta a la pregunta de si la resolucin de la Audiencia
provincial de Gerona es jurdicamente correcta. Pero las razones que ofrecen
son muy diferentes y tambin es diferente su percepcin de la funcin judicial
y del razonamiento jurdico. En mi opinin, la concepcin del Derecho como
integridad es mejor que las restantes porque da cuenta de la complejidad del
Derecho como prctica social y como mbito distintivo de razonamiento prctico. Tambin porque es optimista respecto a la capacidad del propio Derecho
para determinar soluciones jurdicas.
Pero lo destacable aqu es que todas estas concepciones, desde el
momento en que pretenden rechazar que el Derecho sea el mero gobierno
de la voluntad de los Jueces, asumen que el razonamiento judicial involucra, ya
sea por activa o por pasiva, una reflexin moral. Esta conclusin implica que los
Jueces, en tanto aplicadores del Derecho, estn sujetos a una gran responsabilidad. Es mejor admitirlo que tratar de trasladar esta responsabilidad a otros.
Quiz podramos defender otra concepcin jurdica que no llegara a
esta conclusin. Pero yo no encuentro ninguna que nos permita afirmar que
la argumentacin judicial no requiere ningn tipo de reflexin moral sin tener
que concluir que son los Jueces los que nos gobiernan. Si mi conclusin es
razonable, lo que debera centrar la preocupacin de la teora de la argumentacin jurdica es determinar cules son los valores relevantes para el Derecho,
aquellos que hacen que el Derecho sea lo que es y no otra cosa distinta. ste
es uno de los desafos permanentes de la filosofa del Derecho. Lo importante, a
mi entender, es que este desafo se enfrente de forma abierta y comprometida.
En definitiva, para terminar, yo dira que un buen Juez no es el
que sigue fielmente las reglas ni el que deja que sea el legislador el que decida
131
132
sobre las cuestiones morales controvertidas. Un buen Juez es aquel que ha

adquirido una concepcin slida de cules son los principios y valores que
rigen la lgica de su mbito jurdico y del Derecho en general. Slo cuando
se posee un amplio conocimiento de la axiologa jurdica se adquiere la capa
cidad prctica de juzgar cul es la razn jurdica relevante para adoptar una
resolucin. Un compromiso serio con esta axiologa es lo que permite al Juez
distinguir sus convicciones personales de sus deberes jurdicos. Tambin es
lo que le permite saber cundo una regla debe ser reinterpretada o, incluso,
cuando debe apartarse de ella en favor de otra razn jurdica que resulte tener
ms peso. Sin axiologa, tanto las normas jurdicas como su aplicacin aca
baran resultando arbitrarias.
Pero esta axiologa tiene carcter jurdico, es interna al Derecho. Quiz
nos disguste que los ordenamientos jurdicos hayan encargado a los Jueces la
responsabilidad de plasmar esta axiologa, pero si esto no nos satisface, lo que
deberamos hacer entonces es cambiar por completo nuestros ordenamientos
jurdicos.
Principios ticos de
la argumentacin a la luz
de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos
MARA DEL CARMEN PLATAS PACHECO*
* Doctora en Derecho por la Universidad Panamericana y parte del Consejo Consultivo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin.
Como consecuencia de las grandes reformas a diversos artculos del texto consti
tucional, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin, el 10 de junio de 2011.1
Hoy, Mxico est inmerso en una dinmica de cambio del discurso
jurdico que obliga al replanteamiento, entre otros factores, de los principios
ticos que subyacen a la argumentacin en materia de Derechos Humanos, a
fin de concretar en las resoluciones judiciales y en otros actos de gobierno los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad,
de manera que los ciudadanos sean respetados y considerados en su dig
nidad, como condicin esencial de justicia y gobernabilidad democrtica.
En 1974, en el Estado de Guerrero, en trnsito por un retn militar, el
ciudadano mexicano Rosendo Radilla Pacheco fue "desaparecido"; a los mili
tares responsables se les juzg de acuerdo a las leyes mexicanas y sujetos al
"fuero militar", no al fuero ordinario, recibiendo un tratamiento judicial especial,
es decir, juzgados ante tribunal militar del que obtuvieron sentencia favorable.
Los familiares del "desaparecido" Rosendo Radilla Pacheco, despus
de haber realizado diversos intentos para que las autoridades judiciales mexica1
Diario Oficial de la Federacin. 10 de julio de 2011.
135
136
nas conocieran del asunto, en el ao 2001 acudieron a la Comisin Interame

ricana de Derechos Humanos (CIDH).
Una vez concluido el proceso, la misma CIDH interpuso demanda
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de
Costa Rica, sosteniendo ante ese tribunal que al no haberse encontrado a
Rosendo Radilla Pacheco, ni sus restos mortales, en el transcurso de 34 aos
(de 1974 a 2008), el delito de "desaparicin forzada de persona" continuaba sus
efectos violatorios de los derechos humanos, tanto del propio Rosendo Radilla
Pacheco como de sus familiares.
Despus de realizar las indagatorias y estudio del caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 23 de noviembre de 2009,2
encontr que, efectivamente, el Estado Mexicano viol los derechos humanos
de Rosendo Radilla Pacheco y de sus familiares.
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia
de 23 de noviembre de 2009 (excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). 1. El 15 de marzo de
2008, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 51 y 61 de la Convencin Americana, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisin" o "la Comisin Interamericana") someti a la Corte
una demanda en contra de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante "el Estado" o "Mxico"), la cual se origin
en la denuncia presentada el 15 de noviembre de 2001 por la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los
Derechos Humanos y por la Asociacin de Familiares de Detenidos-Desaparecidos y Vctimas de Violaciones
a los Derechos Humanos en Mxico (en adelante "los representantes"). El 12 de octubre de 2005 la Comisin
aprob el Informe de Admisibilidad No. 65/05, mediante el cual declar admisible la peticin. Posteriormente, el
27 de julio de 2007 la Comisin adopt el Informe de Fondo No. 60/07, en los trminos del artculo 50 de la Convencin, en el cual formul determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado
el 15 de agosto de 2007. El 13 de marzo de 2008, tras haber recibido la informacin aportada por las partes con
posterioridad a la adopcin del Informe de Fondo, y al considerar que "el Estado no haba cumplido plenamente
con sus recomendaciones", la Comisin decidi someter el presente caso a la jurisdiccin de la Corte. La Comisin
design como delegados a los seores Florentn Melndez, Comisionado, y Santiago A. Cantn, Secretario
Ejecutivo, y como asesores legales a las abogadas Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Ejecutiva Adjunta,
Mara Claudia Pulido, Marisol Blanchard y Manuela Cuvi Rodrguez, especialistas de la Secretaria Ejecutiva de
la Comisin.
2. Los hechos del presente caso se refieren a la presunta desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla
Pacheco, que habra tenido lugar desde el 25 de agosto de 1974, a manos de efectivos del Ejrcito en el Estado
de Guerrero, Mxico. Segn la Comisin Interamericana, las alegadas violaciones derivadas de este hecho "se
prolongan hasta la fecha, por cuanto el Estado mexicano no ha establecido el paradero de la [presunta] vctima
ni se han encontrado sus restos". De acuerdo a lo alegado por la Comisin, "[a] ms de 33 aos de los hechos,
existe total impunidad ya que el Estado no ha sancionado penalmente a los responsables, ni ha asegurado a
los familiares una adecuada reparacin".
3. Por lo anterior, la Comisin solicit a la Corte que declare la responsabilidad internacional del Estado por la
alegada violacin de los derechos consagrados en los artculos 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurdica), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1
del mismo tratado, en perjuicio de Rosendo Radilla Pacheco. Asimismo, solicit a la Corte declarar la responsabilidad internacional del Estado por la alegada violacin de los artculos 5 (Derecho a la Integridad Personal),
8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin Americana, en perjuicio de los familiares del
seor Radilla Pacheco.
PRINCIPIOS TICOS DE LA ARGUMENTACIN A LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL ...
En septiembre de 2010, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

resolvi acatar la sentencia condenatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En uno de los prrafos medulares de esa sentencia, concretamente en el 339 se puede leer:
cuando un Estado ha ratificado un Tratado Internacional como
la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se
vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto
y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer un "control de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
De la lectura del prrafo anterior se infiere el deber que tienen todos

los Jueces mexicanos (del fuero federal o comn) de ajustar sus sentencias a lo
contenido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Es decir, el ciudadano debe saber que en la interpretacin que
hace el Juez de los hechos que devienen en litigio y de las normas aplicables
al caso, el Juez est obligado a resolver de conformidad con la Convencin Ameri
cana sobre Derechos Humanos y los dems tratados suscritos por Mxico.
En la sentencia del caso de Rosendo Radilla Pacheco, el criterio de
restriccin al fuero militar establecido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos textualmente dice:
Frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civi
les, bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdiccin
militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos
137
138
constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de

civiles, ejercen jurisdiccin no solamente respecto del impu
tado, el cual necesariamente debe ser un militar en activo, sino
tambin, y sobre todo, sobre la vctima civil que tiene derecho a
participar en el proceso penal, no solamente para efectos de la
respectiva reparacin del dao, sino tambin para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia.
En el prrafo anterior claramente se establece el derecho que tiene

todo ciudadano a un debido proceso, es decir, a que la autoridad respete sus
derechos humanos; en particular el de participar en el proceso penal en el
que se haya involucrado para hacer efectivo su derecho a la verdad de los hechos
y, en definitiva, a la justicia, y de esta manera se eviten las ambigedades,
los excesos y las situaciones de confusin e incertidumbre, muy frecuentes, pre
cisamente porque el ciudadano no est familiarizado con el lenguaje jurdico, o
de plano desconoce la ley.
En los ltimos meses, mucho se ha hablado de los diversos impac
tos y trascendencia de la referida sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y de la necesidad de que todos los intervinientes en las
labores de pedir, administrar e impartir justicia, ajusten sus acciones a lo mandatado en la sentencia a que me he referido, as como al nuevo texto del artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos:3
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de
los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los
Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte
[] Las normas relativas a los derechos humanos se interpre
tarn de conformidad con esta Constitucin y con los Tratados
3
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, TTULO PRIMERO, CAPITULO I DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y SUS GARANTAS (Reformada la denominacin por decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 10 de Junio de 2011).
Internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo

a las personas, la proteccin ms amplia []
Todas las autoridades en el mbito de sus competencias tienen
la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En consecuencia el Estado deber prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los derechos humanos en los trminos que establezca la ley []
Antes de la sentencia del caso Radilla Pacheco, la Suprema Corte

de Justicia de la Nacin, haba afirmado que posea el control de constitucio
nalidad, es decir, el poder de la ltima interpretacin de la Constitucin. A este
poder se le conoce con el nombre de "control de constitucionalidad con
centrado"; ahora, con esta sentencia, hemos pasado al "control de constituciona
lidad difuso", es decir, que cualquier Juez debe ajustar sus sentencias, en
primer lugar, a lo contenido en la Convencin Americana de Derechos Humanos,
de manera que debe "inaplicar" la ley local o federal (segn sea el caso) si es violatoria de los Derechos Humanos.
En los hechos, en Mxico, hemos pasado como consecuencia de
la sentencia del caso Radilla Pacheco, de un control de la constitucionalidad
concentrado, a un control difuso.
En estricto sentido, los Jueces y tribunales locales ya no estarn some
tidos a la revisin del control de la constitucionalidad concentrado por parte del
Poder Judicial Federal, ms an, todos los Jueces mexicanos, federales o locales
deben ajustar sus sentencias, en primer lugar, a lo contenido en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y dems tratados suscritos por Mxico,
precisamente porque ahora la Corte Interamericana posee el "control concentrado de la convencionalidad", mientras que el Poder Judicial, as como todos
los Jueces y autoridades del pas estn obligados al "control de la convencio
nalidad difuso".
139
140
Este cambio jurdico y judicial exige de los Jueces, de las autoridades

y de los abogados en todo el pas un gran esfuerzo de estudio y comprensin
de los textos en materia de derechos humanos.
Se trata de una gran reforma que devuelve al ciudadano el lugar y la
dignidad que le son propias y que jams debe perder, y al mismo tiempo exige
de las autoridades el profesionalismo e integridad moral que todo servidor
pblico debe tener para hacer realidad la justicia, condicin de la paz.4
En Mxico urge redimensionar y comprender de fondo el significado
de los "Derechos Humanos", como aquellos que son susceptibles de ser violados
por acciones abusivas de las autoridades.
En consecuencia, tambin es necesario comprender en su esencia el
valor y sentido del servicio pblico y la relacin que ste guarda con la ciuda
dana, haciendo comprensible para todos que las acciones de gobierno tienen
como destinatario al pueblo y que la autoridad, que se ejerce desde el gobierno,
debe ser asumida con la responsabilidad de quien se sabe servidor pblico.
Sin embargo, para lograrlo, se requiere un cambio de mentalidad y
de actitud en todos los que se desempean en labores de gobierno, para que
los ciudadanos sean atendidos con el respeto y la dignidad inseparables de su
condicin de persona, de mexicanos.
Si por el contrario, como desafortunadamente ocurre con frecuen
cia, la autoridad abusa de su poder en perjuicio de las personas y sus derechos,
Dentro de las respectivas competencias y atribuciones que corresponden a los Jueces por materia, sin duda
la ms complicada es aquella en la que las partes en conflicto son, por un lado, el ciudadano, vulnerado en sus
derechos, y por otro la autoridad ejecutiva en cualquiera de los tres niveles de gobierno (municipal, estatal o
federal). As, el Juez que conoce de estos asuntos debe garantizar al ciudadano imparcialidad, de manera que
no siempre conceder razn al inculpado, precisamente porque en el razonamiento del Juez debe prevalecer
a favor del ciudadano el principio de inocencia, y, en consecuencia, es la autoridad ejecutiva (policas y ministerios pblicos) quien debe probar los hechos que imputan al ciudadano. ... Por ley, desde el texto constitucional,
el Juez est limitado en sus decisiones, y si la autoridad ejecutiva no aporta los elementos de prueba o los
obtiene de modo ilcito, el Juez no puede, y no debe, conceder al ejecutivo lo que en Derecho no procede, por muy
intensa que sea la presin poltica, psicolgica o social que sobre los juzgadores se ejerza. Esta actitud de independencia de los Jueces de la Repblica garantiza al ciudadano la vigencia del Estado de Derecho, el respeto
a las garantas individuales y al orden social, precisamente porque la independencia e imparcialidad de los
Jueces en sus decisiones, preserva a favor del ciudadano el principio de inocencia que dice toda persona
es inocente hasta que se le demuestre lo contrario, sta es la mejor garanta para evitar las dictaduras y las
tiranas, Platas Pacheco, Mara del Carmen, Barandilla. Los Jueces del ciudadano y de la repblica, artculo publicado en el peridico Crnica de Campeche. 3 julio de 2011, p. 3B
con esos actos se destruyen las condiciones elementales de la gobernabilidad

democrtica que dan sentido y justificacin a la vida en sociedad, como expresin de justicia ciudadana en orden y en paz.
Sin lugar a dudas estamos en presencia de una exigencia de modificacin, o de adecuacin, del discurso jurdico y de los argumentos que en
sede judicial se formulan para hacer explcito en los hechos, los principios
ticos en materia de Derechos Humanos que ahora forman parte del ar
tculo primero de nuestra constitucin.
Por lo que hace al principio pro personae ste implica que el Juez,
al argumentar su resolucin, deber preferir, privilegiar o favorecer la aplicacin de aquella norma o conjunto de normas que otorguen mayor proteccin a
los derechos de la persona.
Es decir, en el caso de que una autoridad, especialmente la judicial,
tenga ante s dos normas jurdicas que puedan ser igualmente aplicables al
caso concreto que se analiza, debe preferir aquella que ms beneficie a la persona y a sus derechos.
Aunque la norma que implica un mayor nivel de proteccin de los
derechos de la persona sea jerrquicamente inferior, o bien, que haya sido
introducida al sistema jurdico con anterioridad a otra menos protectora,
con base en el principio pro personae, dicha norma deber aplicarse sobre
cualquier otra.
El principio de interpretacin conforme, exige de las autoridades
del Estado especialmente las y los Jueces no slo tomar en cuenta los
instrumentos internacionales al momento de interpretar las normas de derechos humanos, sino, incluso, a considerar los criterios jurisprudenciales que
los diversos mecanismos universales y regionales de proteccin de derechos
humanos han establecido en torno a dichas normas de derechos humanos.
De esta manera, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos ahora integra aquellos elementos que conforman el corpus del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos; como puede ser la jurisprudencia
que los diversos mecanismos internacionales y regionales de proteccin de los
141
142
derechos humanos han elaborado en torno a los tratados internacionales en

la materia.
Adicionalmente y de manera explcita, el propio texto del artculo
primero de la Constitucin, estipula las responsabilidades que el Estado tiene
en conjunto frente a las obligaciones internacionales en materia de derechos
humanos. No slo se establece que los derechos humanos vinculan al Estado
en su totalidad, incluidos sus tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), en
sendos niveles de gobierno federal, estatal y municipal, sino que, adems, espe
cifica que las autoridades adquieren cuatro tipos de obligaciones frente a los
derechos humanos, a saber:
a) La obligacin de respetar: en el sentido de que las autoridades del
Estado deben abstenerse de cometer cualquier tipo de violacin
directa o indirecta a los derechos humanos;
b) La obligacin de proteger: respecto a que el Estado debe tomar
todas las medidas necesarias para que los particulares no cometan
violaciones a los derechos humanos de otras personas;
c) La obligacin de garantizar: el deber de llevar a cabo las acciones
necesarias para asegurar que todas las personas, sin ningn tipo de
distincin, puedan gozar y hacer valer sus derechos, sobre todo, cuando
se encuentren en situaciones en las que no puedan ejercerlos por
ellas mismas, y
d) La obligacin de promover: es decir, la de realizar todos los cambios y transformaciones necesarias en la estructura econmica, social,
poltica y cultural del pas, y de este modo se garantice que todas las
personas puedan disfrutar de sus derechos humanos.
De manera complementaria, en la reformulacin del referido texto
constitucional, se consider oportuno establecer cuatro principios que deben
determinar el modo en que las autoridades entienden, se acercan y realizan los
derechos humanos.
Dichos principios tomaron gran fuerza a nivel internacional a partir

de la Convencin Mundial sobre Derechos Humanos, llevada a cabo en Viena en
1993; por tanto, su inclusin ahora en nuestro texto constitucional, debe mirarse con simpata.
El principio de universalidad es consustancial a la idea misma de
derechos humanos, pues exige que los titulares de estos derechos sean todas
las personas, sin ningn tipo de discriminacin, y por el simple hecho de ser
seres humanos.
En cuanto a los principios de integralidad e interdependencia, bsicamente implican que todos los derechos se encuentran interrelacionados
entre s, es decir, no se puede garantizar el goce y ejercicio de un derecho, sin
que, a la vez, se garanticen el resto de los derechos o, de manera negativa, que
la violacin de uno tambin pone en riesgo el ejercicio de los dems.
En relacin con el Estado, fundamentalmente estos principios le
exigen que otorgue igual importancia a todos los derechos, de esta manera,
un Estado que garantiza un grupo de derechos (como los civiles y polticos)
pero no garantiza otro grupo (como los econmicos, sociales y culturales), es
un Estado que no est cumpliendo plenamente con las obligaciones interna
cionales asumidas en materia de derechos humanos.
Ahora bien, an cuando el principio de progresividad se ha vincu
lado de manera ms estrecha a los derechos econmicos, sociales, culturales
y ambientales, la propuesta considera que en su acepcin de "no regresividad"
puede emplearse como un principio rector para todos los derechos humanos.
En este sentido, el Estado no slo adquiere la obligacin de establecer las medidas necesarias para concretar la vigencia de los derechos humanos,
sino, adems, la de no poder dar marcha atrs en aquellos estndares o niveles
de cumplimiento ya alcanzados.5
5
Al respecto, el pasado 30 de abril del 2012, el Senado de la Repblica y la Cmara de Diputados aprob por
unanimidad la Ley General de Vctimas: Esta Ley establece y coordina los mecanismos y componentes necesa
rios para explicar, promover, difundir, respetar, proteger y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las
vctimas, vinculando a todas las autoridades en el mbito de sus distintas competencias para que cumplan con
sus obligaciones en este trascendental tema.
143
144
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su

Observacin General nmero 3, establece que:
el principio de progresiva efectividad "impone la obligacin a los
Estados de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con
miras a lograr la plena efectividad de los derechos humanos.
Adems, establece que todas las medidas de carcter delibe
radamente retroactivo en este aspecto requerirn la considera
cin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto []".
Finalmente, en el cuarto prrafo se introducen las obligaciones que

el Estado debe asumir frente a las violaciones a los derechos humanos.
Estas obligaciones e implicaciones que se derivan de cada una de
ellas han sido abordadas y desarrolladas por la jurisprudencia, por los meca
nismos internacionales y regionales de derechos humanos, de manera muy
especial, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En relacin con la obligacin de prevenir, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido que:
"el deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan
la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las
La presente Ley General de Vctimas, reglamenta el tercer prrafo del artculo primero, el artculo 17 y el apar
tado C) del artculo 20, todos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, siendo a travs
de este instrumento que se pretende enfrentar de manera global la problemtica que enfrentan las vctimas en
nuestro pas.
A travs de esta ley, se procura garantizar que las vctimas no slo de delito sino tambin de la violacin de
derechos humanos, sean respetadas en su esfera de derechos tanto reconocidos por la Constitucin, como
por la normatividad internacional en la materia.
La ley establece los derechos de las vctimas que reclaman ayuda, asistencia y atencin, abarca tambin al derecho de acceso a la justicia, a la verdad y a la reparacin integral y establece las medidas de ayuda inmediatas
y humanitarias en el orden de la salud, alojamiento y alimentacin, as como en materia funeraria y de trans
porte, determina las medidas de proteccin y asesora jurdica y hace nfasis en las vctimas que tienen una
especial condicin de vulnerabilidad.
Es sumamente relevante para este documento legislativo, que el estado garantice el restablecimiento en el ejer
cicio pleno de los derechos de la vctima, y que promueva la superacin de esa condicin, a travs de medidas de
salud, educacin, economa y desarrollo, adems de las que traten de la procuracin y administracin de justicia.
El trmino de reparacin integral a travs de medidas individuales y colectivas se incorpora a la Ley, como la
va a travs de la cual la vctima encuentra satisfaccin a sus requerimientos de justicia que permitan alcanzar
una vida digna.
eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las comete, as como
la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales."
En cuanto a la obligacin de investigar, la misma Corte Interameri

cana establece que el Estado es responsable de averiguar toda violacin de
derechos humanos cometida por agentes del Estado, as como ante cualquier
conducta que menoscabe los derechos humanos perpetrada por particulares,
siempre y cuando stos acten con tolerancia o aquiescencia del Estado.6
Una cuestin sumamente importante que la Corte Interamericana ha
dejado en claro es que la omisin o la falta de probidad y diligencia al realizar
una investigacin por parte del Estado en relacin con un acto de violacin a los
derechos humanos, independientemente de la responsabilidad que pueda
tener frente a ese mismo acto, compromete en s misma la responsabilidad
internacional del Estado. En este sentido, la Corte ha dicho:
"El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos prote
gidos por la Convencin.
Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede
impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima
en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin.
Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en menoscabo de los
derechos humanos reconocidos en la Convencin."
6
Sentencia caso Radilla Pacheco, p. 87. El artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin For
zada" o "CIDFP", estipula la obligacin de los estados partes de adoptar medidas de derecho interno, y tipificar el
delito de desaparicin forzada. La Corte ha establecido que la descripcin del delito de desaparicin forzada de
personas debe hacerse tomando en consideracin el artculo II de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
145
Mesa 4
ENSEANZA DE LA
ARGUMENTACIN JUDICIAL:
LITERATURA, CINE y
SIMULACIN DE JUICIOS

Conferencia:
Doctor Raffaele De Giorgi
Panelistas:
Doctora Adriana Prizreni
Doctor Jos Ramn Narvez Hernndez
Doctor Andrs Botero-Bernal
Magistrada Claudia Pastor Badilla
Moderador:
Doctor Gonzalo Uribarri Carpintero
El Derecho
y sus colores*
RAFFAELE DE GIORGI**
* Ttulo original del texto en italiano Il diritto e i suoi colori. Traduccin de Javier Espinoza de los Monteros S.
** Jurista, socilogo y filsofo italiano por la Universidad de Roma. Profesor titular de Filosofa del Derecho en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Salento, donde actualmente es decano.
I
La Triloga de los colores de Kislowski construye y representa tres grandes universos de sentido del derecho, tanto sea del derecho sustancial, como del derecho procesal. Como gran obra de arte, la Triloga habla de s, describe el mundo
que inventa, pero inventa un mundo: abre un horizonte infinito de sentido, que,
a su vez, incluye infinitos potenciales modos de producir sentido mediante la
representacin.
A los fines del tema que nos ha sido confiado puede ser til penetrar
la Triloga de los colores e intentar reflexionar sobre el significado que ella
puede tener para los colores del derecho as como ellos son delineados por
la interpretacin y por la argumentacin jurdica. Es claro que el film es producido por la visin, as como la poesa est escrita para la lectura o para la es
cucha, mientras el derecho es fijado por escrito para la interpretacin: en todos
los casos, sin embargo, la comprensin se realiza a travs de un observador
que construye un mundo, que utiliza sentido para producir sentido y que puede
decir cules de los mundos posibles l usa. En otros trminos: l puede decir
cules distinciones usa para leer aquello que l construye.
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Igualdad, libertad y fraternidad: los juristas los consideran como principios, como universales contenidos de sentido, como grandes adquisiciones
de la modernidad de la sociedad moderna. Los dos primeros, as dicen, seran
plenamente realizados; el tercero, en cambio, encontrara dificultades por la
sobrecarga de sedimento religioso-moral que entorpece la elaboracin jur
dica. Y, en efecto, los sistemas jurdicos modernos han oportunamente olvidado
la fraternidad, que otras sociedades, en cambio, han utilizado y se han especifi
cado en el uso de la igualdad y de la libertad. La poltica, en cambio, los ha
escrito sobre sus banderas, los catlogos de derechos humanos no se cansan
de repetirlos, la religin los trata con una cierta parsimonia, la poesa los usa
para construir mundos, la literatura los usa para relatar los mundos que construye, el cine para hacer ver como se construyen mundos a travs de miradas
sobre el mundo. El film de Kislowski los usa como colores del mundo que l
ofrece a la construccin de la mirada del otro. Y ya que en su film el rostro que
delinea el color de la fraternidad es el rostro de una mujer, as como el rostro
que delinea el color de la igualdad y aqul que delinea el color de la libertad
son rostros de mujeres, el mundo que se construye, la poesa que la mirada
escribe, es la femenina poesa del mundo. Es as que igualdad, libertad y fraternidad son colores de la construccin femenina del mundo. Nosotros slo vemos
rostros de mujer; todo el resto slo sirve para hacer emerger los rostros de
mujer. O mejor: el nico rostro de la nica mujer. Porque todos los rostros
son un nico rostro. Y este rostro es l mismo el ver, es el ver y el ser visto, es el
rostro del mundo.
Tambin el derecho es un condensado de sentido, tambin l es una
construccin del mundo, una mirada que construye con su observacin. Nosotros lo experimentamos como derecho, esto es, como lcito, como aquello que
tiene frente a s lo ilcito, lo que tiene en el ilcito su contradiccin. Y, en este
sentido, lo experimentamos como orden del mundo, como mundo ordenado.
En sus orgenes, sin embargo, el derecho es unidad de lo que en la evolucin
ser separado. l es unidad de la diferencia de lcito e ilcito, l es unidad tr
gica de la diferencia. Antgona experimenta en su sangre, mediante la sangre
fraterna, la unidad trgica de la diferencia de lcito e ilcito.
EL DERECHO Y SUS COLORES
Despus, la evolucin olvidar la otra parte, olvidar el ilcito, lo opondr a s, y el derecho ser solamente lo lcito, el derecho se confundir, se identificar con lo lcito y lo lcito ser derecho de la religin, de la naturaleza, de la
razn, del poder, del saber. Ser derecho masculino, derecho de la masculina
observacin del mundo, es decir, derecho de la exclusin de la otra parte.
Y ya que la evolucin de la sociedad ha realizado las condiciones
de la universal inclusin, este derecho de la exclusin se presentar como derecho de la universal inclusin de todos en el derecho, es decir, como derecho
humano, derecho del hombre, precisamente.
Este derecho del hombre, es una mirada moderna que construye un
mundo, el mundo del derecho, que viene tratado como el mundo del hombre.
Su color es el color del rostro que ve el mundo que l construye y a s mismo
como este mundo. No haba dicho Marx, el hombre es el mundo del hombre?
Est construccin, expone el mundo a la decisin, sirve porque
hace posible el juicio: conforme o no conforme respecto al derecho. Igualdad,
libertad y fraternidad son los colores que la mirada del derecho, en su evolucin, ha usado para delinear su mundo. Son, por tanto, los colores del rostro
masculino, del rostro del hombre.
Tres colores, dos rostros. El mismo mundo?
Primero de todo, tenemos frente a nosotros dos modos diversos de
construir el mundo.
Los colores de la Triloga de Kislowski suspenden el juicio, disean
un mundo que se sustrae al juicio, un mundo en el cual la poesa del mundo
asla al observador respecto al mundo que l construye con su mirada, por el
cual l ve y sabe que no puede emitir un juicio sobre el mundo sin incluirse a s
mismo en el horizonte que l delinea con la mirada de su juicio. Es una mirada
privada de distinciones aquella que usa los colores de la Triloga para ver el
mundo, as como el mundo que aquella mirada ve es un mundo de total inclusin. En este sentido la Triloga usa los colores de la poesa.
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La poesa usa los colores para disearse a s misma, para delinearse

como el mundo que ella disea. A diferencia del relato, la poesa no habla de s,
no se relata a s misma, no es objeto de s misma. La poesa es el mundo en un
condensado de sentido que no puede ser expresado en otro modo porque sera
otro mundo. Tambin la poesa suspende el juicio, sustrae el mundo al juicio.
El derecho, en cambio, condensa sentido para exponer al juicio del
mundo que l crea: el derecho usa como realidad el mundo que crea y se diferencia de aquella realidad. Sin esta contraposicin, el derecho no tiene realidad
La realidad del derecho est fuera de s, por usar una frmula hegeliana. La cual, a este punto justifica la expresin de Marx: se puede decir, en
efecto, que el derecho usa como realidad su vulgar emprea. La emprea, en este
caso, es vulgar porque se excluye a s, de s misma, usa la realidad como contra
posicin, como contradiccin, en otros trminos, como exclusin. El derecho,
entonces, no tiene colores nicos, no usa colores para construirse a s como un
mundo.
El derecho debe pisar su sombra, debe esconder a s y al mundo sus
mismos rastros o trazos, debe tener el mundo a distancia, tratarlo como su contra
diccin, porque solo as puede presentarse como los colores que excluye, puede
exponer el mundo fuera de s al juicio y dejar ver la diferencia. Porque juzgar
quiere decir usar la diferencia para hacer ver la diferencia.
Y, entonces, Kislowski utiliza los colores de la Triloga para construir
mundos diferentes en los cuales la unidad del color es la unidad del mundo.
El color es l mismo y el mundo. El derecho utiliza tambin aquellos colores:
aquellos colores, sin embargo, son la diferencia de la sombra que ellos pisan,
pero que los acompaa. Los colores de Kislowski son ellos mismos la imagen
que ellos utilizan para exponerse al observador, a la mirada que los recons
truye como imgenes, como mundo, como sentido que l usa para incluir a s
mismo en lo que ve. Los colores del derecho son los colores que hacen la diferencia: la diferencia que hace el derecho y la diferencia entre texto y sentido
que hace la interpretacin. Slo la interpretacin hace ver el derecho, es decir,
la diferencia que hace la diferencia y hace ver tambin lo que el derecho uti
liza como realidad.
Por esto los colores de Kislowski son poesa. Pero precisamente por
esto los colores del derecho son la negacin de la poesa, ellos son la forma
de la autodestruccin de la poesa. Han sido los colores de la tragedia cuando el
rojo era el color de la fraternidad. Despus con el azul y con el blanco se han
convertido en los colores de la comedia.
Los colores de la tragedia son los colores de la unidad y de la indistincin,
son los colores de lo que los modernos llaman fraternidad y que en la historia
de la sociedad han sido identificados siempre con el rojo, el color de la sangre.
En su evolucin, el derecho ha olvidado el color de la sangre, ha olvidado la
familia, el hermano, los ha transformado en una cuestin privada, los ha privado
del carcter primitivo de unidad de todas las diferencias. El derecho ha olvi
dado la naturalidad de la familia y el tiempo del destino y se ha especificado en
el uso de las artificialidades y de las contingencias temporales. La artificialidad
que, por encima de todas, ha tenido gran funcin evolutiva es aquella artificialidad que se llamar individuo. Inventados como individuos, los sujetos podrn
ser tratados como libres y como iguales. Y aqu, los colores del derecho sern
tambin el azul y el blanco, los colores de la libertad y de la igualdad.
Sin destino, sin sangre, sin hroes, sin culpa, sin rostro son los individuos, figuras del derecho, artificialidad, haces de imputaciones, titulares de
derecho. La sangre descolorida de la tragedia consuma la potencia de su color
en la memoria de los orgenes, ahora que la fraternidad se ha convertido en una
frmula que se puede usar para decir nada ms que: existamos en modo
puramente contingente.
II
Se ha observado que, en la obra de Kislowski, la Triloga de los colores representa
el contrapunto respecto al Declogo, una especie de descripcin del hombre
moderno en el sentido del Nuevo Testamento, en el sentido de las virtudes teologales, fe, esperanza y caridad. Y que, en lugar de la Ley del Declogo, en la
Triloga sera la epifana del mundo de los Derechos Humanos. Decimos que
la Triloga representa la comedia de la particularidad, del individuo, la cons
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truccin existencial de su unicidad a travs de los ojos del otro. Y aqu el otro es
el otro del derecho, el otro del derecho de los orgenes, el arcaico derecho de la
fraternidad y, al mismo tiempo, el otro de la evolucin del derecho: horizontes
vistos al masculino. Aqu el otro es lo femenino, la unicidad del mundo es la
unicidad de lo femenino. La Triloga presenta la epifana del mundo construido
en lo femenino. Ms se trata de un femenino moderno, sin culpa, sin destino, sin
tragedia. Es el femenino de la comedia moderna.
La fraternidad, la libertad, la igualdad son condiciones existenciales
de singularidades femeninas que representan la comedia cotidiana. Dominadas
por la esttica de la belleza, ellas dominan el mundo con la luz y el color de la
belleza.
La mujer del color rojo (fraternidad) es la belleza reconciliada con
el mundo, un mundo de silencios, de inesperadas contingencias, de enredos, de dramas comunes, de bien y de mal, de acciones siempre controladas.
Un mundo en el cual la contingencia de la realidad, la inesperada maldad del
mundo sea que se manifiesten en la forma de la violencia de la naturaleza,
sea que se manifiesten en la forma de la violencia al bien y a la ingenua virtud
del amor son reconciliadas con la bondad de la belleza y con la belleza de la
bondad. Los individuos, pequeos titulares de minsculas individualidades,
son incluidos en el universo nico de la esttica de lo bello que los absorbe, los
consume, los reengendra.
La mujer del color rojo es reconciliacin del amor, es reencuentro del
otro mediante la comprensin, es horizonte silencioso de la comunicacin que
supera la intransparencia de los eventos, es inclusin del otro en una redencin
del mundo sin culpas. Las culpas son redimidas por el hecho de que los indi
viduos que las portan con s, se reconcilian con el mundo o son excluidos del
mundo como productos secundarios, como descarte.
Si la fraternidad es roja por el amor de la mujer del color rojo, el amor de
esta mujer es un amor virtuoso, una especie de amor de la virtud. Un amor
que no osa siquiera acceder a la pasin, porque cuando accede rompe el silencio fraterno e infringe la red de la fraterna comprensin del silencio. El silencio
es el espacio narrativo de vidas paralelas, de experiencias paralelas, de sole
dades paralelas, ligadas por hilos imperceptibles, como un perro, una ventana,
un teatro, un telfono, pero tambin por otros hilos, esta vez indecibles, como el
ser vistos, el ser escuchados, el ser deseados, el ser soados, el ser represen
tados. En el espacio de este silencio se realiza el enredo de las experiencias
interiores, que no es el enredo del destino, sino la red que se extiende invisible
entre los eventos dominados por la unicidad de la belleza. Una belleza que
aqu es tambin esttica del bien y, por tanto, virtud. La fraternidad es una
especie de complicidad invisible que liga las soledades del mundo; una complicidad del bien que se hizo posible por el hecho de que el mundo es construido
finalmente con los ojos de una femenina unicidad. La belleza de esta unicidad
sublima el espacio del silencio en el espacio de la fraternidad. No es que la
fraternidad haga a los buenos: ella reconcilia los buenos entre ellos, los reconcilia con el mundo, pero no los hace ni dominadores, ni dueos, ni hroes. Los
hace ver reconciliados con el mundo. Redimidos.
Esta fraternidad es indiferente al derecho moderno, el cual la usa
como espacio de la comunicacin jurdicamente irrelevante. El derecho realiza
sin dudas conexiones de casualidad, pero tambin se ocupa de la exterior
casualidad y la transforma en condiciones de sus propias selecciones. Es as
que el derecho usa las soledades de los individuos como espacios de su privacidad y construye un derecho de la diferencia entre las impenetrables casualidades de aquellos espacios. Sobre aquellas soledades el derecho extiende la red
de sus selecciones, las trasforma en condiciones del reconocimiento de la individualidad de los sujetos, del reconocimiento jurdico de la diferencia de las
singulares individualidades y, por tanto, las hace accesibles al poder como forma
de su proteccin. Aquellas individualidades, en efecto, deben ser garantizadas,
ellas deben ser contrapuestas las unas a las otras, deben ser delimitadas, clausu
radas, deben disponer de espacios propios, invisibles al exterior, impenetrables
a las otros clausuras, intangibles, como las otras clausuras, precisamente.
El derecho usa estas clausuras que una vieja tradicin se obstina en llamar
subjetiva, como si de este modo estos pudieran ser realmente unicidad del privilegio. El derecho las usa porque ellas pueden ser ligadas por conexiones de
tipo causal que hacen posible la imputacin de los eventos. El rostro masculino
del derecho usa el mundo como espacio de su dominio sobre el mundo, por
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esto l homologa las diferencias, trata con respeto las clausuras, no tiene necesidad del silencio, para l basta su palabra. Abandonados a s mismos, confiados a la propia soledad, los individuos se convencen de ser individuos, de poder
actuar mediante el derecho, de obtener el reconocimiento de la propia individualidad mediante el derecho. La fraternidad trgica de los orgenes, la frater
nidad de las sangre que le dio el color, ahora es confiada a la caridad, es simple
esperanza de la casualidad del otro.
III
La mujer del color azul corre contra el pasado para apropiarse de lo que el
tiempo le ha sustrado: corre para apropiarse del sentido. Ella reanuda frag
mentos de tiempo para entrelazar en el presente la cotidianidad vaciada de
sentido. De este modo, sin embargo, ella recompone su pasado y puede ver
que los eventos a los que se confi la haban dejado hecha una copia, una contra
figura. Ahora corre imponente, domina el espacio y el tiempo, la imagen del
mundo es ocupada siempre por su imagen y el otro es slo la imagen que ella
busca corriendo contra el tiempo.
La mujer del color azul reunifica el tiempo de los eventos y el tiempo
del deseo y su reapropiacin del mundo le hace revivir el tiempo del sueo.
Su libertad es la libertad de un sueo presente, real, de un sueo que se materializa como presente. El tiempo de la libertad es, a la vez, el tiempo del sueo
y se materializa en su bsqueda. Y as se convierte tambin en el tiempo de la
independencia del self y, por lo tanto, de la recuperacin del s.
Tambin este mundo de la mujer de color azul es atravesado por una
infinita soledad: es la soledad de la bsqueda del sentido, es la soledad de
los otros que no pueden apropiarse de su sentido y que sirven de contrafiguras
de la materializacin del tiempo del s. En el fondo es la soledad del presente, la
soledad del tiempo que es la unidad de la diferencia de pasado y futuro. Por
esto la belleza de la mujer del color azul domina el tiempo majestuosa como
las pirmides y aparentemente irresoluble como la Esfinge. Siempre sola,
como el secreto de su libertad, que puede ser slo suyo. Como su amor, que no
es vnculo con el otro, sino pasin de la reapropiacin del sentido, es amor del amor
para poder decir: me retomo el tiempo como tiempo de mi deseo de tiempo.
El derecho del mundo de la mujer de color azul inventa la libertad de
los individuos y la estabiliza come espacio racional de la imputacin de los eventos,
como cognicin y volicin, es decir, como condicin del poder hacer, del poder
ser reconocidos como individuos. La soledad de los individuos es condicin
del actuar racional del derecho. La bsqueda de sentido no pertenece al indi
viduo, no es una tensin del individuo: el sentido se produce como resultado de
atribucin, de seleccin y de reconocimiento. La libertad del individuo es una
condicin jurdica que confa a la oscura interioridad la cuestin del sentido como
bsqueda individual de un espacio que tenga sentido.
Esta libertad es condicin de la inclusin de todos en los sistemas
sociales de la sociedad moderna: ella es condicin del abandono de cada uno
a s mismo, es condicin, en otros trminos, de una colectiva soledad. Es la
soledad del hombre burgus, del hombre en general, como Marx llamaba al hom
bre de los derechos humanos. Esta soledad, no obstante, hace calculable el
actuar de los individuos, hace a los individuos capaces de coordinar los eventos,
de aislar las acciones, de invertir sobre las expectativas de recprocos inver
siones, de vincular el futuro, de experimentar al actuar del otro como domesticado tambin por el derecho.
La luz azul de esta mirada masculina sobre el mundo se fija sobre el
tiempo de la decisin, sobre el tiempo de la aplicacin de la ley, sobre la nor
matividad de la norma, sobre la validez de lo que ha sido decidido en forma
de ley. Aquella luz es la forma de ley que expone al juicio, que permite decir de
cualquier evento que es conforme o que no es conforme respecto al derecho.
A la femenina memoria de los individuos, que reactiva el tiempo en la
tensin a reapropiarse del sentido, se contrapone la masculina memoria del
derecho que se apropia del tiempo en su continua reactivacin como validez,
como fuerza de ley, para usar una expresin se ha convertido nuevamente famosa
por el uso que de ella hizo Derrida. Privados de su femenina memoria, los individuos pueden representarse como libres en la luz azul del derecho.
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IV
La igualdad es blanca, no tiene color, es pura ausencia de color, parecera
slo luz, como el rostro infantil de la mujer vestida de blanco. Un rostro difano,
una absoluta penetrabilidad por exceso de luz. Una ausencia, precisamente.
Por qu? La igualdad inicia con la presentacin de una belleza que se extiende
sobre el mundo en la transparencia del velo que la dibuja y que la viste en el da
en que una nia intenta imponer al mundo su impdica sensualidad. Una
belleza que coge el tiempo e intenta imponerse al futuro con los colores vis
tosos de una feminidad cargada de erotismo. Frente a la nia est el otro; as
como, frente a la vistosidad de colores cargados de escondido erotismo, est
el otro: la mscara de un dbil, de una comparsa, la imagen de una contin
gencia que sirve para que la construccin femenina del mundo se manifieste
como voluntad de potencia. El otro es desagradable, perdido, desorientado.
Suscita piedad. Cae en el vaco de la memoria, del abandono, del sufrimiento, de
la ilegalidad. En la ausencia de la mujer del color blanco queda slo el eco de los
gemidos de un perdido erotismo. Pero la desigualdad se venga, un destino
bueno, un destino de tipo moderno, no ciertamente de tipo griego, se reapropia
del mundo: una cristiana astucia de la razn abre la puerta del futuro a quien
viva slo en el pasado, lo hace renacer como el otro del otro y as quiebra la
voluntad de potencia y restablece la igualdad. Pero se trata de la igualdad, del
sueo de la igualdad. En la restablecida simetra de la igualdad fluyen las lgrimas de Eros.
Y, en efecto, slo la experiencia vivida de la muerte del otro quiebra la
voluntad de potencia. As como slo cuando el otro es capturado, las lgri
mas de Eros se justifican como amor. Esta igualdad, entonces, no tiene color
porque la redencin requiere la captura del otro. La correspondencia que esta
igualdad instaura es correspondencia de destinos. Y los destinos, incluso
aquellos de tipo cristiano, no conducen a la comprensin, sino constrien a la
aceptacin. El moralista los usa para representarse justicia. El tiempo los usa
como contenidos de sentido privados de sentido.
Tambin la igualdad del derecho es blanca, es sin color. Puchta deca que
el derecho es un sistema de la igualdad a la cual es inmanente la desigualdad.
Del principio de la igualdad Kelsen deca que es una vaciedad semntica. Y, en
efecto, slo la igualdad originaria del derecho, la igualdad de los equivalentes,
aquella que opera en base a la idea de reciprocidad, slo aquella igualdad
tiene un color. Y es el color rojo. La otra igualdad, aquella moderna, est privada
de color, no tiene contenido. Es como la ausencia de color, tiene una funcin,
pero no un significado. El significado, en el derecho moderno, le es atribuido por
las diferencias que el derecho considera como tolerables. La igualdad del derecho moderno deja todos los caminos abiertos al destino, tambin al destino de
tipo cristiano. Ella opera como tcnica de la inclusin. Slo son admitidas las
desigualdades construidas por el derecho. Los individuos son tratados como
iguales porque slo as podrn aceptar como justificado su destino jurdico. Y el
derecho incumbe sobre los individuos desiguales como destino, precisamente.
Como en el mundo de la mujer de color blanco slo la captura del otro realiza
la correspondencia, as tambin en el derecho slo la inclusin del otro, es decir,
slo la universal inclusin hace posible la exclusin practicada por el derecho.
Es sta la funcin de la igualdad del derecho.
Slo los ltimos detestables moralistas continan creyendo que la igual
dad es un principio y no es, en cambio, solamente la otra parte de la desigualdad
y piensan que la una excluye la otra. La igualdad del derecho excluy el privi
legio, es decir, la diferencia como condicin del acceso al derecho. Y, por tanto,
universaliz la competencia del derecho sobre el mundo. De este modo, tambin
la singularidad de los individuos tena existencia material slo mediante su reco
nocimiento jurdico.
Diferenza o destino. Voluntad de dominio o lgrimas de Eros. No son
muchas las alternativas a la igualdad del sueo de la igualdad.
V
Una triloga de colores, tres mujeres que miran el mundo que ellas mismas
construyen, tres mundos diversos que dan el sentido a las historias que les relatan, tres historias que relatan los mundos de tres mujeres diferentes.
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En realidad es un nico relato. Es el relato de la femineidad que se

relata a s misma como mirada del mundo. El relato que esta femineidad relata
es el sueo de la reconciliacin con el mundo. Fraternidad, libertad e igualdad son
los colores diferentes que en el sueo de la reconciliacin permiten a la femineidad soarse a s misma. Borges llam Ruinas circulares el relato de un
hombre que se dio cuenta de ser el sueo que l soaba.
Kislowski ha escrito una esplendida poesa de las Ruinas circulares
soada por la femineidad que se suea a s misma. El mundo de estas ruinas
circulares no se expone al juicio. Sobre los sueos no se decide. Ellos se suean
y se relatan.
Y el derecho? Y la interpretacin jurdica? Y la argumentacin jurdica?
Una vez que ha sido fijado como texto, el derecho se expone a la diferencia de texto y sentido. El texto no es el sentido. El sentido debe ser diferenciado del texto. La interpretacin es la construccin del mundo de parte de un
observador que usa la diferencia de regla y hecho sin poder ver la unidad
de aquella diferencia. l es el custodio de la unidad que le permite usar la distincin para construir lo que l usar como realidad. En este trabajo, en esta
actividad poietica, el intrprete utiliza sentido que l encuentra en el infinito
universo de sentido de todas las otras construcciones, de todas las otras acti
vidades poieticas del derecho. El derecho, entonces, es una inmensa juris
prudencia que se deja controlar slo mediante el lenguaje que sta usa, es
decir, mediante el lenguaje que sta produce. Es aqu que se esconde la paradoja del decidir, la paradoja que esconde el hecho que la decisin es ya decidida,
que el hecho hace posible la regla que hace posible el hecho. Tambin aqu,
entonces, encontramos ruinas circulares las cuales, sin embargo, pueden ser
presentadas como decisin, como juicio. Pero no pueden ser relatadas.
El derecho se sustrae al relato, as como el mundo del derecho se
sustrae al sueo: el relato y el sueo son realidad, ellos son realidad que se rela
ta y realidad que suea. El derecho, sin embargo, es violencia sobre la realidad
porque impide a la realidad hacerse sueo y relatarse. El derecho es conden
sado de sentido que se impone a las realidades de los sueos y de los relatos
para cancelar cada indicio de su singularidad, de su particularidad, de su
color; es forma de objetividad, es generalizacin. El derecho es trivial transformacin del mundo en una cuestin jurdica. La fraternidad sirvi al derecho en
sus orgenes para inventarse a s mismo como tcnica de la reciprocidad, como
tcnica de la reconstitucin del orden sobre la base de la reciprocidad. Y este
derecho se invent, precisamente, como mirada masculina sobre el mundo,
como masculina construccin del mundo, porque la fraternidad jurdica
mente relevante era aquella masculina. Despus esta mirada masculina se fij
en el curso de la evolucin del derecho, cuando el derecho fij sus races en el
poder como la mirada nica, siempre y slo masculina, del mundo. El derecho
se invent como forma de la autolimitacin de la violencia, y as pudo impo
nerse como legtimo, porque el poder que lo produca se declaraba dispuesto
a someterse al derecho que l mismo produca. Este poder y este derecho tuvieron que inventar a los hombre como libres e iguales: slo as tratados como
libres, los hombres podan ser culpables y slo as tratados como iguales, los
hombres podan aceptar las desigualdades impuestas por el derecho.
Aqu no hay ms la culpa de los eventos, de la naturaleza o del des
tino. Aqu no hay ms espacio para el relato. Aqu no est ms el sueo. No est
la femineidad de la mirada.
Est la mirada masculina del poder. Est la violencia de la libertad.
Est la condena de la igualdad. Hay un mundo artificial que nos obstinamos en
tratar como realidad del derecho. En este mundo la reconciliacin se produce
con los rayos de Jpiter, con los colores de la guerra. Aqu no hay sueo y no hay
relato. Hay un desierto que llaman paz, como dice Calgaco, el hroe de los britnicos. Y Calgaco se refera a los romanos, a los padres del derecho. Sus palabras,
referidas por Tcito: ubi solitudinem faciunt, pacem appellant.
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Tiempo, palabra y honor:

el cdigo de las montaas,
la literatura de Kadare
y el cine de Walter Salles*
ADRIANA PRIZRENI**
* Traduccin de Dr. Jos Ramn Narvez Hernndez.

** Licenciada en Lengua y literatura italiana, en Tirana, y abogada por la Universidad de Lecce, donde tambin
se doctor.
El norte de Albania, el altiplano, una tierra fuerte, una tierra antigua como las
montaas que la circundan amenazantes; una tierra de hombres que tienen
el rostro cubierto de arrugas, como los senderos por los cuales caminan a pie
o a caballo: en aquella tierra que estuvo habitada por los ilirios y que todava
conserva su lengua, existe un cdigo, el Kanun.
Un cdigo que durante siglos regula la vida de las comunidades, un
cdigo que durante siglos ha sido transmitido oralmente y que solamente hace
un siglo fue recogido y puesto por escrito por un monje franciscano, el padre
Gjeov. Una vez terminado su trabajo, el franciscano fue asesinado. Y, en efecto,
l haba puesto por escrito aquello que solamente puede ser dicho, haba
confiado a la escritura aquello que pertenece solamente a la palabra dicha y,
de esta manera, haba entregado al mundo aquello que estaba reservado exclusi
vamente a algunos.
La estructura del cdigo es arcaica. Su tejido es simple: incluso ocupndose de todos los aspectos de la vida privada y pblica de los individuos,
desde el nacimiento hasta la muerte, las diferencias sustanciales que determinan
los esquemas de comportamiento son las diferencias de sexo y de edad, luego
hay diferencias derivadas, como las de rango y las que tienen que ver con la
religin. Sin embargo, la conexin real de los comportamientos est dada por
la reciprocidad.
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A decir verdad, no hay un solo cdigo. En el feudalismo albanes fueron

proclamados cdigos diversos en los diversos Seoros. El ms famoso es el
Cdigo de Lek Dukagjini: su territorio de validez es precisamente el altiplano
y por esta razn se le conoce tambin como el Cdigo de las montaas. Pero el
tejido normativo del cdigo no es medieval, es mucho ms antiguo: precede
a la civilizacin griega en la cual pueden encontrarse restos de su fuerza, resiste a la colonizacin romana, luego obtiene el reconocimiento de los seores
feudales, resiste a la dominacin turca, a la organizacin monrquica del Estado
albanes, a la ocupacin fascista, al rgimen comunista.
El Kanun es tratado generalmente como Derecho consuetudinario,
pero no es un derecho consuetudinario. Contiene normas que regulan todas
las relaciones, tanto entre personas como entre las personas y las cosas. Se en
cuentra descrita la ritualidad del matrimonio, pero tambin la de la muerte,
comparecen normas que regulan la propiedad, la herencia. Pero la parte ms
relevante es la dedicada a lo que es impropiamente llamado e interpretado como
vendeta de sangre.
El Kanun no puede ser interpretado como una simple estructura normativa, ni tampoco como un complejo de usos o de costumbres. Si se tratase
de normas, no se explicara su resistencia a las represiones, a las violencias,
a los regmenes y a las religiones. Las normas, como generalmente son entendidas por la cultura jurdica, pueden ser violadas y se prevn consecuencias
para sus violaciones. El cdigo no puede ser violado, en el sentido de que quien
se sustrae al cdigo se sustrae a la existencia, a la vida de la comunidad, es
decir, a la vida, a la luz, su existencia no tiene historia, no puede ser vista.
Nosotros consideramos que la fuerza del Kanun no es la fuerza que
se le atribuye a las normas, el poder que las apoya, la misma amenaza del
uso de la fuerza, la reprobacin social o cualquier forma de coercin. La fuerza
del Kanun consiste en la idelebilidad de lo que existe, en la imposibilidad de
negar el tiempo, de negar la palabra, de negar el honor. Una tal negacin significara triturar la unidad, la estabilidad, la existencia de la comunidad. Pero la
colectividad no es una colectividad en el sentido moderno.
tiempo, palabra y honor: el cdigo de las montaas, la literatura de Kadare y el cine ...
La comunidad es un conjunto de familias, es decir, es la diferencia de

familias, porque las familias tienen la identidad de la sangre, la comunidad
es un conjunto de diferencias de sangre. Estas diferencia se reproducen, se recons
tituyen con base en el matrimonio, tienen como destino la muerte. Pero as
como el matrimonio es adquisicin de sangre, la muerte es extincin de la
sangre. La fiesta, el luto, la tragedia, el teatro de sus representaciones, son
lugares de sangre, en un sentido muy particular. En el sentido, de que se trata
siempre de sangre fraterna, porque la unidad de las diferenciaciones est constituida por la familia.
El Cdigo, entonces, es un cdigo fraterno, es un cdigo de sangre, un
cdigo que describe las formas de la reciprocidad que conservan la existen
cia de la comunidad. El Cdigo, en otros trminos, es la unidad de la diferencia.
El Cdigo es la inobservabilidad de aquella unidad. Las religiones tienen el
misterio, el poder tiene sus propios arcanos, la tierra tiene su potencia, el tiempo tiene su destino, el cdigo tiene su inobservabilidad. No hay un poder visible
del que emana, que lo sostenga: los seores feudales, que expresaban preci
samente un poder visible, pueden declararlo, pueden juntar los aspectos par
ticulares de su memoria, pueden decir que el cdigo existe, esto es, pueden
declarar su sacralidad, en otros trminos, pueden legitimar su mismo poder
celebrando pblicamente lo que est impreso en la memoria de todos. El Cdigo,
en efecto, es la memoria fraterna de la comunidad, es la memoria de la sangre.
Si retomamos la expresin que ha usado De Giorgi en su intervencin, esta estructura del Cdigo es la estructura de un derecho masculino; el
color de este derecho masculino, de este derecho fraterno, es el rojo, el color
de la sangre fraterna. En la simbologa del Kanun, en efecto, lo que tiene significado profundo no es solamente la sangre, sino ms bien su color, su intensidad.
Y, en efecto, la sangre corre tanto porque se viola el cdigo, como porque el
cdigo se hace valer. En los dos casos el color rojo de la sangre del derecho
fraterno es expuesto a la vista de todos. En realidad es expuesto a las incon
trolables fuerzas de la naturaleza, al sol y al viento, las cuales restablecen el
ligamen de la vida y de la muerte, el ligamen de los cuerpos de todos aquellos
que estn sobre la tierra y de todos aquellos que estn bajo la tierra. Cuando
el rojo de la sangre se decolora significa que el mundo de los del inframundo
169
170
pide que la deuda de sangre sea pagada, es decir, pide entonces que la vctima
designada sea sacrificada, que se lleva a cabo lo que el cdigo dispone que se
realice, en la manera en la que el cdigo regula todos los detalles.
Este derecho fraterno no prev interpretacin de las normas, no requiere argumentacin: opera en el silencio, en la expectativa, en la duracin del
tiempo. La palabra se dice una sola vez. Y es la palabra del cdigo. La palabra
del juez es siempre declarativa, su funcin es descriptiva. As como el juicio
es un dictamen expresado por la comunidad, la cual acta, bien en la forma de
comunidad organizada para la decisin, como el Consejo de los ancianos, o
bien en la forma de roles que son atribuidos a personas individuales en oca
siones determinadas, como los mediadores que solicitan, tramitan y obtienen
la tregua o, tambin, en la forma de la comunidad de la familia o de la comu
nidad de las familias.
Dado que este derecho es solamente hablado y la palabra no puede
ser eliminada, el juicio no puede ser revisado. Todo lo que sucede en el sen
tido del Cdigo, sucede una sola vez, precisamente como los eventos que no
pueden repetirse. Pero el evento nico es el evento heroico, el evento trgico.
El derecho fraterno es un derecho heroico, la culpa es titnica, universal, no es
culpa de una sola persona. La culpa reunifica el tiempo de los vivos y el tiempo
de los muertos. En este derecho no hay la conexin tpicamente moderna entre
libertad y culpabilidad, ligadas a la actuacin de una persona. La culpa est ella
misma en la sangre.
Entonces, jurdicamente no es el resultado de interpretaciones, no
implica decisiones, como en las otras formas de derecho: juzgar significa
declarar la verdad de lo que es, describir la correspondencia del evento con las
expectativas de toda la comunidad. El culpable no es el responsable en el sentido de los derechos modernos. La culpa est en la sangre y se transmite con
la sangre, as como es unidad trgica de la vida y de la muerte, es tambin la
unidad trgica de la culpa y de la expiacin.
Puede verse, entonces, cmo para este derecho no tiene sentido
usar las categoras tradicionales a travs de las cuales la cultura jurdica describe el derecho. En un trabajo que escribimos con De Giorgi nos ocupamos
de este aspecto, es decir, de la incapacidad del pensamiento jurdico tradi

cional para describir de manera apropiada la estructura del cdigo. Remito a
aquel trabajo.
Aqu quisiera detenerme ms sobre aquellos rasgos del cdigo que
permiten comprender su inmanente inobservabilidad, es decir, sobre su carcter trgico.
El primero es el tiempo. El tiempo del Kanun es el presente. Como el
presente es tiempo que no tiene duracin, de la misma manera el tiempo
del Kanun no tiene duracin, es siempre presente, no se extingue, no se interrumpe, puede tener o dar tregua, pero se queda, es presente, es visible. Precisamente por esto es inevitable. Y en la representacin occidental, en aquella
forma que conocemos proveniente de la cultura griega, lo que es inevitable es
lo trgico. Incluso la sucesin de las generaciones no es vista como sucesin de
tiempo , sino como incumbencia de un presente que se reproduce continuamente, recomenzando siempre a partir de s. El tiempo de los acontecimientos,
as como el tiempo de la expectativa, es siempre el presente.
Pero el presente es tambin el tiempo que no tiene tiempo, como
deca Luhmann. El tiempo que puede siempre terminar, el tiempo que falta.
En este aspecto del tiempo del Kanun se reunifica el tiempo de la tierra, el
tiempo de las estaciones, el tiempo de las cosas y el de los hombres. Es precisamente esta unidad la que el cdigo conserva, y que confa a la palabra. Incluso
aquel que declarar el Kanun, incluso el juez que deber juzgar, deber confiarse a la palabra. A la palabra dicha, esto es, esencialmente, a la palabra dada.
La palabra es, precisamente, el segundo rasgo del cdigo sobre el cual
quisiera detenerme. La palabra dicha no puede ser suprimida, as como el
tiempo que la lleva impresa en s. La palabra es vnculo del presente que inmoviliza el futuro, que bloquea el tiempo, que excluye lo posible. En una sociedad
de la interaccin, la palabra dicha vincula los presentes, los mantiene unidos,
es el ligamen que continua el presente, incluso cuando los presentes no estn
ms. Por esto la palabra asume el carcter de lo que est dado, de lo que es del
otro, de la comunidad, el carcter de una existencia ineludible. La palabra
vincula no solo a aquel que la pronuncia: ella, as como la culpa, es un ligamen
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que se extiende al individuo en su totalidad y, por lo tanto, involucra tambin

a quienes estn unidos por el vnculo de la fraternidad, por la sangre. Como
el tiempo de la culpa, tambin el tiempo de la palabra no se consume con la
muerte. Doruntina, la protagonista de una esplndida leyenda-novela escrita
por Kadare, se casa en un lugar que est a muchas montaas de su comu
nidad. Vive en otro continente. Para calmar el dolor de su madre, el hijo Costantino prometi a la madre le traera a Doruntina todas las veces que tuviese
deseo de verla. Costantino, sin embargo, muere en la guerra. Sobre su tumba la
madre le reprochar que no hubiese mantenido su palabra. Una noche de impro
viso, a la casa de la madre toca una mujer que pide entrar y le dice que es
Doruntina. A la pregunta sobre quin la ha trado, Doruntina responde que la
ha traido a caballo el hermano Costantino. Ella haba estado a caballo detrs
de l, todo el viaje cerca de l, sin poder ver su rostro, pero respirando el per
fume de la tierra mojada que emanaba de su cuerpo y viendo su cabello
lleno de barro.
La palabra dada no tiene tiempo, ella reconstruye la unidad de las
diferencias de tiempo y, en este sentido, ella tambin pertenece al cdigo.
El honor, es otro rasgo constitutivo de los hombres del Kanun. El honor
no es la moderna dignidad, pero tampoco es el honor en el sentido medieval, en
el cual se converta en un carcter de rango o el carcter de diferencia. En el
Kanun el honor es el carcter que diferencia a quien puede ser tratado como
hombre de la comunidad, como persona, esto es, como unidad de la diferencia
de un cuerpo y de la sangre que le corre dentro y que define su pertenencia, su
adecuacin como carcter de la observacin de los otros, como visibilidad
que puede ser percibida por la comunidad. Sin honor un hombre no es un hombre, no es ms una unidad de una diferencia, es solamente una diferencia,
cualquier cosa que se elimina a s misma, que se dividi de s misma, es otro
que se ha desligado de sus vnculos y de las comunidades que hacen posi
bles los vnculos. Y, por lo tanto, es una diferencia sin tiempo en tanto privada
de relaciones; pero es tambin una diferencia que no tiene palabra, porque se
ha privado de las palabra, eliminndose como miembro de la comunidad.
Sin sangre. Y, en efecto, precisamente, como aquello que no tiene sangre, quien
pierde el honor puede vivir solo en la oscuridad, sin luz, sin aire, circundado por
las piedras y de otros, como l, reducidos a piedras. Puede continuar viviendo

como aquello que se ha extinguido. No estar en el Kanun, en efecto, significa
estar extinto.
En uno de sus trabajos, que lleva como ttulo Esquilo el gran perde
dor, que junto con De Giorgi hemos editado en italiano, el gran escritor albans
Kadare demuestra cmo el ncleo del Kanun proporciona materiales a la tragedia de Esquilo, la cual sera una majestuosa interpretacin del derecho fraterno.
Esquilo por vez primera habra representado de manera nica la unidad trgica
del derecho fraterno. Con la tragedia de Esquilo el derecho fraterno sale de los
Balcanes, en los cuales haba sido elaborado, y encuentra su gran sublimacin
potica. Tambin en Esquilo, tiempo, palabra y honor condensan la inmanen
cia trgica del cdigo. Esquilo, sin embargo, como gran poeta da voz teatral a
esta inmanencia, la representa, le da trama y, de este modo, anuda los hroes
trgicos, anuda el dolor, el drama, el aislamiento del hroe, la soledad, el tormento de la culpa, hace descender la luz sobre las tinieblas de la interioridad
de los individuos. Esquilo, de esta manera, da voz, da rostro, hace gritar las poten
cias subterrneas de la tragedia y de la sangre.
Con la tragedia de Esquilo puede verse que el derecho fraterno, preci
samente como derecho, se concluye: se agota en su representacin. Cuando
la inobservabilidad del cdigo es representada, la unidad de la diferencia que
es su inobservabilidad se hace visible, su potencia trgica se agota y se abren
horizontes nuevos. Son los horizontes de la comedia para el derecho y los horizontes de la narracin para el Kanun.
Sobre los horizontes de la comedia del derecho se ha detenido durante mucho tiempo De Giorgi en su intervencin. Yo quisiera extenderme sobre
los horizontes del relato del Kanun.
Una vez ms Kadare, el gran intrprete de los secretos de la cultura
de los Balcanes, en su relato del Kanun, ha dado voz a la poesa que puede
escribirse en la desoladora soledad de las tierras del altiplano, las tierras
del Kanun. La poesa que escribe no toca la representacin del cdigo, no roza
incertidumbres, conflictos o rechazos. Ella no toca la ineludibilidad de lo que no
puede ni siquiera pensar como eludible. La poesa se construye como moderna
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174
representacin de la tragedia, como relato interior de la incomunicabilidad de

lo que no es comunicable, como canto de la propia sombra que intenta permanecer ligada al cuerpo del cual sabe que debe ser removida.
No es el relato del derecho que hemos escuchado en la descripcin
de los Colores del derecho de Kislowski; aqu el color es siempre el rojo y el
relato es trgico. All el relato es la comedia. Aqu lo trgico no es representado,
pero es construido como relato interior, permanece inobservable, inaccesible
al exterior. El protagonista vive el Kanun, lo hace consciente la experiencia y
siguiendo la propia experiencia se relata a s mismo lo ineludible. Y ya que no
quiere eludir lo que es ineludible, escucha inconsciente la voz de la propia
sombra que persigue el sueo de un amor que ha soado sin saber que otra som
bra ha soado lo mismo mientras persegua inconsciente su sombra. Juntos
corran detrs de los sueos de sus propias sombras: l encontrar la muerte,
de la cual ya saba, ella encontrar la nada, de la cual ya saba.
La novela de la cual hablamos es Abril quebrado, de Ismail Kadare.
En el techo de la casa de piedra de Gjorg est extendida al viento y al sol la
camisa manchada de sangre del hermano que deber ser vengado. La mancha
se decolora da a da. Ahora es casi amarillenta. El padre sin hablar mira al hijo
mirndolo a los ojos. Significa que el tiempo no tiene tiempo. Que desde lo
profundo de la tierra se pide hacer recomenzar el tiempo. Cerrar lo que est
abierto, repetir lo que no puede detenerse, porque el tiempo del cdigo no puede
esperar. El hijo se mueve en el silencio de la familia que expresa el inevitable
dolor, el inevitable destino, la ininterrumpida continuidad de la sangre de la
vida y de la sangre de la muerte. Movido por aquel silencio, sin meta, escondin
dose a s y al mundo de Gjorg va en bsqueda de la muerte para dar. Su mundo
es la nieve que lo circunda, la tierra que pisotea, el aire que respira. El rostro
aparece. Un grito, el silencio roto se recompone en el cielo de niebla. Es el dieci
siete de marzo. Todo recomienza. Gjorg sigue la ritualidad. La cena de la muerte,
el funeral, la pequea tregua, la gran tregua, la redencin de la sangre, la
torre de Orosh, el retorno, una posada, una carroza, los ojos de una mujer que
se cruzan con los suyos. El destino que encuentra un destino: ambos son tra
tados como aleatorios, con indiferencia, pero son hijos que entrecruzan el
destino de los destinos, que es aquello de no saberse necesarios mientras son
inevitables. Diana, un nombre que l no sabr nunca, sus ojos, un destino que
no llegar nunca, precisamente porque, como en la tragedia, buscando aquellos
ojos correr al encuentro de la muerte. El diecisiete de abril. El tiempo que
brado del mundo se recompone como tiempo ininterrumpido del cdigo.
Walter Salles ha realizado una pelcula que lleva el mismo ttulo de la
novela, Abril despedazado. El Director ha ambientado los sucesos en una regin
de Brasil, en las tierras ocupadas por las plantaciones de caa de azcar. Le ha
introducido una variacin, la presencia de un nio, la voluntad de la vctima de sus
traerse a la muerte, el desesperado intento materno de detener el tiempo, la
imagen del futuro en el rostro de un nio sin futuro.
Se puede sin ms discutir acerca de los resultados de la realizacin
flmica, sobre el significado de las variaciones, sobre la interpretacin que
Walter Salles le ha dado a la novela de Kadare y sobre la interpretacin del
Cdigo. Aqu el cdigo se vuelve aquello que no es: derecho consuetudinario,
as como el asesinato se vuelve venganza y la incomunicabilidad de lo que
no es comunicable, se vuelve el drama interior de quien quisiera sustraerse a lo
que le es impuesto. La construccin de Salles transforma la unidad trgica del
Kanun en el drama de una costumbre en la cual se practica la venganza, en
el drama de una justicia privada que en la sociedad moderna recurre a costumbres arcaicas, brbaras. En la pelcula la unidad trgica se desvanece, se
dispersa, se hace dramaturgia del prejuicio, relato de una prctica de horror del
atraso. Es posible que la esttica de la obra de arte flmico logre niveles altos
de una refinada dramaturgia de la venganza. Con toda seguridad, no interpreta
la experiencia de la inmanencia trgica del derecho fraterno.
En las imgenes de Salles, el rojo del derecho fraterno se vuelve el
color amarillo oscuro de una tierra quemada en la cual con las plantas se quema
tambin la vida.
175
El Derecho como
'argumento'
cinematogrfico
y su prescriptividad
jOS RAMN NARVEZ HERNNDEZ*
* Investigador jurisprudencial, del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de

la tica Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Sumario
1. Manifestaciones culturales del derecho en el cine; 2. Ahondando sobre la
cultura jurdica; 3. Cultura popular y derecho; 4. Regula el cine nuestras vidas?;
5. La formacin del Juez y sus colaboradores a travs del cine; 6. Un ejemplo
prctico, a. Ficha tcnica y artstica, b. Sinopsis, c. Porqu esta pelcula?, d. An
lisis desde la tica y la argumentacin judiciales, e. Ficha de trabajo, f. Biblio
grafa y filmografa relacionada.
Manifestaciones culturales
del derecho en el cine
El derecho se manifiesta a travs de argumentos, este ha sido el legado de occi

dente a la filosofa occidental. El ser humano tuvo que desarrollar el lenguaje
y despus emprender los caminos de la dialctica y la retrica cuando not
que deba defender un derecho, pero tambin en ese momento se dio cuenta
de que existan normas que contenan argumentos ms contundentes que
otras, que algunos concedan a ciertos principios ms validez que a otros, y este
no dependa slo de la calidad de los argumentos sino de una serie de factores
culturales que rebasaban por mucho un trabajo meramente formal sobre el
ordenamiento social, es decir, vivimos el derecho no solamente porque se nos
impone como una realidad heteroaplicativa que nos condiciona en nuestro
actuar, sino porque incluso le concedemos el beneficio de la duda a la funcin
primordial del derecho: lograr el orden justo.
El derecho entonces es un fenmeno social pero sobre todo cultural,
subsiste, persiste y se transforma en la cultura.
De acuerdo a lo anterior tendramos que dar una mnima nocin de
cultura jurdica, para nosotros sta es un espacio simblico en el cual confluyen imgenes y nociones tanto de operadores como de destinatarios del derecho,
181
182
se retroalimenta de las formas que los primeros disean sobre la base de las
necesidades, expectativas y sinergias que los segundos generan para lograr vivir
en un orden mnimo social; el anlisis de este espacio implica la bsqueda de un
justo medio entre dos extremos, por un lado podramos condicionar el estudio
de la cultura jurdica circunscribindolo a un mbito reducido, a un concepto
restringido y tal vez nico; por otro lado podramos diluir el anlisis y terminar
diciendo que todo es cultura jurdica, y entonces nada sera cultura jurdica.
As que buscamos el punto medio entre la univocidad y la equivocidad de un
concepto de cultura jurdica, pero incluso si quisiramos ser coherentes
tendramos que apelar a los propios imaginarios y a la cultura para la elaboracin de dicho concepto, con lo cual nos encontraramos en un crculo vicioso
pues para necesitaramos saber que es cultura jurdica para poder observarla y
describirla, pero para saber necesitamos definir, es decir, marcar unos lmites
aunque sean aproximativos.
Tal vez la solucin sea emprender ambos caminos por sus dos extremos hasta encontrar el punto de inflexin, es decir, observar la realidad social
en la que suponemos podramos encontrar "manifestaciones" de la cultura jurdica y por otro lado comenzar a proponer un marco terico, herramientas
hermenuticas, en fin conformar un estatuto epistemolgico propio para la cultura jurdica, de antemano decimos que para ello habr que experimentar,
probar y comprobar metodologas de otros saberes, porque resulta que el reto
ms grande que implica el anlisis de la cultura jurdica es su hipertextualidad
o su paratextualidad, es decir, lo que hay que interpretar es una realidad, unas
prcticas, unas vivencias, y parece que la ciencia jurdica tiene poca experiencia en este sector, que paradjico, pues justamente el derecho se encuentra
sobre todo en prcticas y vivencias, slo que los juristas estamos incapaci
tados para la lectura de la realidad.
Entonces cmo leer una prctica? Clifford Geertz ha propuesto que
comencemos echando mano de nuestras habilidades, leer la realidad como
si fuera un texto "antropologa interpretativa" llam Geertz a esta propuesta, lo
cierto es que de este modo cargamos con nuestros prejuicios, y la lectura ser
necesariamente parcial. Bourdieau ha sugerido que en la lectura de realidades
es necesario considerar el capital simblico que subyace en cada espacio
EL DERECHO COMO 'ARGUMENTO' CINEMATOGRFICO Y SU PRESCRIPTIVIDAD
analizado, pero nuestra visin seguira siendo demasiado racionalista, seguira

siendo la de un extrao que trata de explicar una prctica extraa a l, por eso
sera muy importante poderse apoyar en la sociologa, la etnologa, la psico
loga social, pero incluso en las artes escnicas para tratar de entender el grado
histrinico en cada prctica, pues nos enfrentamos a personas en accin, es
decir a sujetos que representan un rol dentro de una prctica.
De cualquier modo toda conclusin debera ser discutida con los
actores involucrados, intentar no colocar en sus mentes y bocas ideas y palabras que ellos nunca hubieran imaginado o pronunciado. De hecho se necesita
cierta empata y humildad para observar la realidad. Se necesita tiempo,
paciencia, mucho dilogo, pero sobre todo apertura hacia leguajes e ideas
que de entrada pueden parecernos exticas o extraas. El beneficio es claro, no
slo se extender la visin sobre el derecho, no slo se enriquecern los estudios jurdicos, sino que nos servir para acercar a la sociedad al conocimiento
del derecho a travs de imgenes ms cercanas y familiares, por otro lado
ayudar a sensibilizar al jurista. Aunque habra otras razones menos altruistas
como incluso un cierto grado de ludicismo para el que investiga estos temas y
el poder cultivar sectores artsticos a los que el jurista no est acostumbrado.
Ciertamente en cada apartado de este libro e intentando ilustrar el
derecho, partiremos de una imagen subjetiva del derecho, pero digamos que
al igual que con la cultura tendremos que buscar una sntesis entre nuestra
imagen y la imagen que parece manifestar la cultura, un efecto que llamaremos
rotoscpico1 en tanto que se trata de dos imgenes cuya yuxtaposicin permite
apreciar una tercera que es la sntesis de aquellas, un ejercicio netamente dialctico pero partiendo de imgenes.
Pero para no caer en la vaguedad del planteamiento, diremos cual
es la imagen que tenemos del derecho, para nosotros se trata de una realidad
social normativa en la que se relacionan los miembros de una colectividad bajo
1
El rotoscopio es de alguna manera el antecesor de otros aparatos como el kinetoscopio o el cinematgrafo se
trataba de un crculo en cuyas dos caras aparecan dos imgenes distintas, el rotoscopio se ataba a un cordn
lo cual lo haca girar generando un efecto visual por el cual parecan yuxtaponerse ambas imgenes contenidas
en el circulo.
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la idea de un orden comn al que todos contribuyen individual y/o colecti

vamente. Es cierto tambin que bajo esta imagen se refugian normas que no
necesariamente son jurdicas, pero lo que no es cierto es que no exista relacin
entre ellas y el derecho, como tampoco podemos negar que stas no nos ayuden a sustentar el orden al que nos referamos apenas. Es decir, que aunque
nuestra tarea sea la de estudiar lo jurdico eso no excluye que podamos estudiar los lmites de ello, as como las realidades paralelas que se relacionan
con el derecho, tal vez lleguemos a descubrir que el derecho no es lo ms
importante para la vida social y aqu tambin necesitaremos humildad para
reconocerlo. De hecho, el derecho en el contexto apenas explicado, cumple
una funcin ancilar frente a la idea clsica de la poltica como vida cvica y es
slo parte del orden social, por lo que su funcin slo puede ser entendida
dentro de un gran proyecto de coordinacin de diferentes factores sociales,
algo similar a lo que los griegos entendan por paideia cuyo principal objetivo
es la educacin de los miembros de una colectividad para mejorar a cada persona y por ende a la comunidad entera, donde tica, esttica y retrica no
pueden ser desvinculadas.
En este primer libro analizaremos particularmente una manifestacin
cultural de gran influencia en la sociedad, nos referimos al cine, cuya fuerza
normativa es bastante clara desde hace un siglo pero cuyos estudios comienzan apenas a hacerse notar, tal vez por los prejuicios aparejados con este fenmeno que se encuentra anclado entre el mercado y el entretenimiento, pero es
justo esto lo que lo hace invasivo, permisivo e incluso performativo, porque
se cuela de manera innocua en nuestras consciencias y va generando convicciones y cambios que necesariamente impactan al derecho y que conviene
analizar.
Ahondando sobre
la Cultura Jurdica
La cultura jurdica que se va conformando a travs del tiempo y a travs de la

acumulacin de experiencias, no es una mera acumulacin, es un proceso de
formacin de la razn prctica, el hombre prudente que resuelve conflictos
jurdicos (jurisprudente) forma su criterio en la prctica, las soluciones correctas que vaya incorporando a su labor lo preparan cada vez ms, saber prctico
y saber experiencial, que lo hacen experto y artista (cultor del ars iuris), el derecho de este modo es una prctica de la que despus de muchos aos pueden
obtenerse respuestas generales y principios, nunca al revs, slo que nosotros
llegamos en la historia jurdica cuando los principios estaban dados y olvidamos la naturaleza prctica del derecho.
El concepto de cultura jurdica no debe ser una variable a consi
derar dentro de los estudios jurdicos sino un principio metodolgico, entendiendo mtodo como camino para un fin muy especfico: contextualizar el
estudio de los fenmenos jurdicos en la prctica social. Pero yo ira ms all,
creo que debemos pensar el derecho como un fenmeno cultural, es decir, como
algo que incide en el mundo para generar vida social, como algo que surge
desde abajo aprovechando la naturaleza, tornndose arte y tcnica para aprovechamiento del ser humano. Estamos listos para un concepto de cultura
jurdica: Es el fenmeno jurdico visto en su vida social, donde operadores y
usuarios contribuyen a su (de)formacin.
A propsito de una cita que tiene que ver con la costumbre y que
puede ayudar a entender mejor la relacin entre cultura jurdica y acumu
lacin, resulta que un elemento recurrente del derecho es su verificabilidad
histrica, cuando un uso se repite (se acumula) puede convertirse en norma,
cuando una decisin judicial se repite, tambin puede convertirse en norma, pero
el hecho mismo de la acumulacin no es lo que constituye la norma, es slo la
prueba de que existe un origen espontneo del derecho en la sociedad, ms
que algo poltico o incluso cientfico, la idea es de Bobbio en su voz "consue
tudine" en la Enciclopedia del diritto de Giuffr, es el tomo IX.
Bsicamente la propuesta es para desembarazar al derecho de tanta
pureza, rigidez, aridez y formalismo, el derecho como manifestacin social y
cultural es necesariamente poltico, ldico y lleno de vida y colorido, ahora
bien si para esto es necesario resignificar el mismo derecho hagmoslo, es
ms si es preciso desjuridicemos el derecho, porque si resulta que la persona
qued disuelta en la ciencia jurdica moderna, pues entonces para reencon
185
186
trarla tendremos que buscar en aquello que se defini como no jurdico por
cierto una propuesta ya hecha en su momento por el iusocilogo francs Jean
Carbonnier2 y manejada en el mbito de la poltica por Roberto Esposito.3
Cultura popular
y derecho
Avanzando un poco ms en el anlisis de las implicaciones entre Cultura y Derecho, y en especial sobre el cine y el derecho, nos topamos con una distincin
que es preciso tratar desde ahora para poder ubicar mejor el problema y comenzar a distinguir espacios de estudio. Nos referimos a lo que se denomina
Cultura popular, cuya nocin consiste en una serie de expresiones que surgen
de la espontaneidad de la vida comn, claro est que definir "lo popular" es una
tarea mayscula que sobre pasa la pretensin de este espacio, pero digamos
que nos quedamos con la idea comn de que la cultura popular es una manifestacinproveniente del pueblo, que representa prcticas e imgenes queel
pueblo tiene de s mismo.Muchas de estas manifestaciones suelen observar
formas poco ortodoxas, poco doctas eincluso iletradas, pero sobre todo hbridas4 cuestin porla cual el mundo acadmico suele despreciarlas e incluso
satanizarlas.
Sirva tambin este espacio para rendir un sincero homenaje a don
Carlos Monsivis, fantico de la cultura popular (urbana),5 apasionado de la
lucha libre, cinfilo de profesin, curioso de la vida urbana mexicana.
Slo por apuntar algunos temas que tendran que ver con la cultura popular:
1. Lo que se conoce como el cultural performance: todas las manifestaciones artesanales que pueden contener imgenes sobre el derecho,
Cfr. Carbonnier, Jean, Derecho flexible: para una sociologa no rigurosa del derecho, Tecnos, Madrid, 1974.
Cfr. Esposito, Roberto, Categoras de lo impoltico, Katz, Buenos Aires, 2006.
4
Cfr. Garca Canclini, Nstor, Culturas hbridas: estrategias para entrar y salir de la modernidad, Grijalvo, Mxico,
1989.
5
Vamos a referir aqu que con ganas de clasificar hay quien incluso habla de una distincin entre la cultura
popular urbana y la rural, afortunadamente para nosotros el cine influye ambas culturas desde sus inicios,
como veremos, por lo que bastara hablar de cultura popular.
2
por ejemplo la lucha libre donde se representa una idea de la justicia

y el justiciero.
2. Expresiones culturales populares del derecho: el contenido jurdico
de dichos, corridos, historietas como Los Burrn de Gabriel Vargas.
3. Los problemas metodolgicos del anlisis de las culturas populares:
desde la etnologa hasta la antropologa interpretativa de Clifford
Geertz,6 por ejemplo analizar las prcticasjurdicascomo prcticas
culturales, de este modoun proceso judicial podra ser analizado como
un espacio simblico7y las conductas, lenguajese imaginariosde
cada personaje involucrado en un juicio, nos arrojara una visin
ms completa.
4. Ubicacin de las posibles culturas populares en Mxico: en prin
cipio las culturas indgenas, las culturas regionales y las culturas
urbanas.
Obviamente esta lista no es exhaustiva por el contrario, son slo algunas ideas puestas en la mesa para el debate.
Regula el cine
nuestras vidas?
Cuando se comienza a analizar el cine, por las razones que se quiera (para
tener motivo de pltica, para ponerlas como ejemplo en el saln de clases, por
puro gusto), la primera cuestin a la que se enfrenta "el crtico" es a la sobre
abundancia de temas y pelculas provenientes de los Estados Unidos, es un
hecho que no se puede ocultar desde el propio nacimiento del cine, industria
entonces slo disputada por franceses. Lo cierto es que los norteamericanos
han convertido de la industria flmica casi un monopolio contra el que cines
nacionales no pueden luchar. Como lo afirmaba en su Azarosa historia del cine
americano, Lewis Jacobs "lo cierto es que la cinematografa se ha convertido
Geertz, Clifford, La interpretacin de las culturas, Gedisa, Mxico, 1987.
Concepto esplndidamente acuado y trabajado por Bourdieu, Pierre, en su primer captulo "Espacio social
y espacio simblico", de su libro Razones Prcticas. Sobre la teora de la accin, Anagrama, Barcelona, 1997.
6
7
187
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en una expresin esencialmente norteamericana y su historia es parte de la

historia nacional de los Estados Unidos" y por tanto parte de la historia de su pro
yecto colonial.
Ciertamente por razones altruistas, de comercio justo, nacionalistas
e intelectuales puede argumentarse que es preferible ver cine nacional de autor
o tambin llamado cine culto, pero como en todo, a veces el cine culto parece
tan inculto, y el cine comercial tan atractivo. Pero ms all de posturas snob,
intelectualoides o prejuiciosas de los prejuicios del cine comercial, lo cierto
es que aquellas pelculas venidas de Hollywood, pensadas para atraer masas y
tener ganancias demenciales, tienen un impacto jams soado por otros
medios de transmisin de ideas como la literatura o incluso la misma tele
visin. Pelculas como Avatar han atrado a personas de diferentes culturas a
las salas de cine por millones, por lo que cualquier recato academicista est
de ms, para el investigador social esto es oro molido, el cine comercial por su
naturaleza explota lugares comunes, prejuicios, imaginarios, mitos, temores
de una cultura global, sus implicaciones y trascendencia estn todas por
estudiarse.
A la pregunta regula el cine nuestras vidas? Habra en principio que
responder que s, aunque inmediatamente habra que matizar a travs de otros
cuestionamientos como en qu sentido?, en qu medida?, a qu tipo de
personas?, etc; y ms all de una respuesta solamente de estadstica o cuantitativa, habra que estudiar las razones y los efectos en la vida social.
La cuestin se torna interesante si comenzamos a hablar del cine
como un fenmeno que forma cultura, desde los 60s nadie puede escapar
de una cierta influencia generacional, tal vez sean los nios los ms suscep
tibles a ser formados a travs de las imgenes evidentes y subliminales, lo
cierto es que es difcil determinar en qu grado nos afecto una idea prove
niente del cine.
Aqu se abren unas lneas de anlisis un poco ms especficas, en
primer lugar est la propia historia del cine, sumamente interesante porque
desde sus inicios productores y gobernantes se dieron cuenta del potencial
que tena el lenguaje cinematogrfico, por otro lado el cine al contrario de otras
artes en sus inicios tuvo una fuerte matriz popular, la facilidad del aparato de
los Lumiere permiti montar carpas en lugares impensables incluso para los
gobiernos, e independientemente de la manipulacin que poda realizarse a
travs del cine, lo cierto es que tambin haba una alta carga de "educacin
popular" simplemente porque personas de todos los niveles sociales e incluso
analfabetas poda ver imgenes de lugares distantes, de mquinas maravi
llosas, de costumbres estrambticas y eso forma porque al menos se tiene un
punto de comparacin. Este elemento performativo del cine no se ha perdido
ni siquiera como lo predijeron algunos pesimistas con la llegada de los apa
ratos caseros como la videograbadora, el DVD o el blue ray aunque estos incluso
sumen para la difusin de las grandes producciones y sus mensajes.
Tal vez el primer cine, el cine de las guerras, el de la posguerra y el
de la guerra fra sufri la censura o la ideologa y hoy la transparencia y la cr
tica han alcanzado incluso al cine comercial, nuevamente sirva como ejemplo
Avatar donde muchos suponen una crtica al belicismo, falta de coherencia de
la poltica intervencionista yankee y falta de cultura ecolgica al gobierno de los
Estados Unidos y del propio pueblo norteamericano. Independientemente
de que esto sea cierto, lo que podemos observar es que quien asiste a una
superproduccin no puede quedar al margen de formarse una idea de las cosas,
como por ejemplo de la historia incluso de la reciente. Muchos no slo salen
fortalecidos respecto de un argumento a favor o en contra de lo que vieron
en la pantalla sino que incluso lo asumen como forma de vida tal es el caso de
fans de series como Star Wars, Harry Potter, Matrix, etc el cine genera cultura
para bien o para mal.
Por otro lado es claro que un tema recurrente en las pelculas es
la justicia en sus variadas formas, y de igual modo, la vida social, su negacin
violenta (cine negro) y el derecho en sus variados matices, tal vez por esto profesores e instituciones pblicas hoy han recurrido (sin mucho mtodo a decir
verdad) a la proyeccin de pelculas para ilustrar algn tema que les interesa
resaltar, y como "para crtico no se estudia" pues cada quien va haciendo su
esfuerzo de modo emprico aunque en realidad hay demasiados estudios
sobre anlisis de cine como para no emprender al menos una formacin
autodidacta.
189
190
Por ltimo un caso que lemos en el Le Monde diplomatique, en su

versin colombiana (septiembre 2010, p. 35) "Los recursos de la militancia
'Avatar'" en febrero de este ao un grupo de palestinos, israels y otras personas
se pintaron de azul y se colocaron orejas puntiagudas simulando a los navi de
la pelcula de Avatar y realizaron una manifestacin pacfica contra el ejrcito
israel que les lanz gases lacrimgenos, tratando de enviar un claro mensaje
al mundo y parangonando su activismo con el mensaje antiintervencionista de la
pelcula. Como bien se dice por ah a veces la realidad supera la ficcin.
La formacin del juez
y sus colaboradores a travs del cine
La capacitacin judicial puede hacerse a travs de diferentes herramientas,

aqu vamos a proponer el cine como una de ellas, pero eso no obsta para que
este medio pueda utilizarse a la par de otros que puedan reforzar la educacin
audiovisual que las pelculas nos ofrecen.
Otra cuestin adyacente a la apenas expuesta, es que al ser una
herramienta, el cine puede ser utilizado en diferentes auditorios y a travs de
analistas de las ms diversas posturas ideolgicas, de hecho quien comenta o
dirige el debate sobre una pelcula, debe estar consciente de que cada per
sona del auditorio pueden tener una percepcin distinta, incluso las vivencias
de ese da pueden cambiar la forma de interpretar lo visto,8 por eso el debate
cinematogrfico debe ser siempre en un marco de respeto y apertura hacia
otras posturas, debe lograrse el equilibrio en las intervenciones, ir con dispo
sicin de aprender de los dems, sobre todo quien expone el anlisis de una
pelcula, y hacer notar que se trata siempre de un punto de vista personal.9
8
Una propuesta interesante al respecto es la de Peske, Nancy y West, Beverly, Cineterapia. La gua de pelculas
para todos los estados de nimo, Ediciones B, Barcelona, 2002, aunque la gua est pensada en los estados de
nimo femeninos, lo que es obvio a partir de la lectura de la misma, es que como en cualquier otra terapia
es necesario un tratamiento y dosificaciones especficas para cada malestar, ciertamente el cine es una terapia grupal por lo que la seleccin de las pelculas debe ser genrica pero no est de dems tratar de hacer
las debidas advertencias en su caso cuando se trate de argumentos o escenas fuertes que puedan afectar a
algunos.
9
Esta virtud es conocida en tica general y tica judicial como la humildad "Virtud que consiste en el cono
cimiento de las propias limitaciones y debilidades y en obrar de acuerdo con este conocimiento" (segn defi
nicin de la Real Academia). El comentarista y el auditorio deben saber de antemano que es una actividad para
mejorar como Jueces y personas y no una batalla campal de argumentos.
Nuestra propuesta entonces es para optimizar la herramienta a

partir de lo que hemos observado en la prctica qu es posible la existencia
de otras formas de optimizacin? Es cierto, y estamos conscientes de ello, y
por eso este ensayo no pretende establecer una metodologa final, sino por el
contrario, es un referente, una forma de comenzar a debatir un presupuesto
que no podemos eludir, pues es necesario un mnimo de reflexin sobre lo que
hacemos, de lo contrario se corre el riesgo de banalizar los problemas a travs
del cine, o peor an, convertir el cine en un mecanismo para evadir una for
macin seria, generando el prejuicio muy arraigado hoy, de utilizar el cine como
relleno de un programa acadmico.
El uso de pelculas para formar al personal judicial puede ser algo
sencillo e incluso recurrente, pero no por ello debe ser algo irreflexivo, ciertamente, el hecho de reunir a un grupo de personas (por ejemplo a los empleados
de un rgano judicial) puede ser de entrada positivo de cara a una actividad de
integracin, pero la idea es que se puede ir un poco ms all y lograr ciertas
dinmicas que permitan aprovechar lo que se vio en la pantalla.
Un ejemplo
prctico
a. Ficha tcnica y artstica
Direccin: Tim Burton

Produccin: Bruce Cohen, Dan Jinks

y Richard D. Zanuck
Guin:
John August, basado en

la novela de Daniel Wallace
Msica:
Danny Elfman
Fotografa: Philippe Rousselot
Montaje:
Chris Lebenzon
Protagonistas:

Ewan McGregor

Albert Finney

Billy Crudup

Jessica Lange
Marion Cotillard
191
192
Alison Lohman
Steve Buscemi
Danny DeVito
Helena Bonham Carter
Matthew McGrory
b. Sinopsis
Un hombre mayor muy enfermo, relata a su nuera la historia de su vida

desde una especial perspectiva, dotando cada ancdota de una particular fantasa; su hijo ahora adulto, se muestra reticente frente a estas historias, lo que
le ha generado un distanciamiento e ira contra su padre. El hijo que ahora
debe cuidar de su padre en sus ltimas horas, le reclama el hecho de haberle
tergiversado la realidad y el no haber estado tan cerca de l cuando nio, esto
lo lleva a indagar sobre el pasado de su padre, seguro de que encontrar
alguna razn de ese comportamiento poco comn.
Tan cerca de convertirse en padre, el hijo realiza una crtica racionalista a un padre fantasioso y de paso a su madre que lo toler de ese modo, incluso su esposa insiste en que sea ms comprensivo frente a delirantes historias
de gigantes, viajes extraordinarios, brujas, pueblos mgicos, etc.
Al final del da el hijo se dar cuenta que siempre hay otra forma de
ver la vida y conceder a su padre la oportunidad de una formacin distinta
que ahora el mismo transmitir a su hijo.
c. Porqu sta pelcula?
Un clsico del ahora director de culto Tim Burton, muy a su estilo, lleno de imaginacin y un humor muy particular. Ciertamente un film con mucha nomi
naciones a premios y que si bien no alcanz la cumbre de la cinematografa
intelectual, entre el pblico medio recibi una buena acogida y se le coloca
como una pelcula humanista con muchos elementos emotivos para reflexio
nar sobre nuestras vidas.
d. Anlisis desde la tica

y la argumentacin judiciales
El tema central de la pelcula es el optimismo, en resumidas cuentas trata de

cmo es posible ver la vida desde diferentes ngulos, pero el optimismo pasa
por una consideracin positiva de la vida y de lo humano, por lo que podra ser
inmediatamente relacionada con el principio de la excelencia y con virtudes
como el humanismo, la cortesa, el decoro, la humildad, la sencillez, la forta
leza, la honestidad y el respeto.
Edward Bloom sabe de antemano que est destinado a cosas grandes, busca la excelencia en todo momento, se siente con una misin en la vida
y una vocacin expresa a la felicidad, sin embargo sabe que esto no llegar
fcilmente, inmediatamente aparecen los problemas y l los enfrenta con prudencia, no le teme al compromiso y cuando es necesario da un extra para
conseguir sus objetivos, as lo hace cuando en el circo tiene que trabajar gratuitamente y profesionalmente para obtener lo que busca, est convencido de
que eso es lo que lo har feliz. Ciertamente tiene algunas dificultades con
la estabilidad pero la idea de la alegora del pez, es de una persona en una bsqueda constante, los peces crecen de acuerdo al tamao de la pecera, Bloom
busca una pecera en la cual crecer adecuadamente, pero esto no le impide
formar una familia e incluso iniciar a la par otros proyectos personales, en este
sentido es un hombre con un claro compromiso social, ayuda a su pueblo y
ayuda a otras personas que se encuentra en su camino, basando sus rela
ciones en la rectitud de intencin y en la buena fe de los dems, observa en los
dems las cosas buenas que tienen y en eso enfoca sus esfuerzos, donde
otros ven defectos el ve virtudes.
Tal vez se trata de un bonachn y confiado personaje que resultar
desairado a la primera pualada, pero al menos en la novela y en la pelcula el
actuar as lo lleva a obtener buenos resultados.
Por otro lado el hijo de Bloom, se muestra como una persona aparentemente segura y racional, que mira las cosas con realismo y que ha sabido
triunfar en la vida, pero se le ve enfadado con la vida, es una reaccin contra
su padre, l no quiere ser igual, destierra la fantasa de su vida y se dedica a las
193
194
cosas que son verdaderamente importantes, al final de la pelcula y ante la muerte

del padre descubrir que por desconfiar en los dems estaba perdiendo la
oportunidad de su vida, al no ser emptico y humano con los dems, ahora
entiende que siempre hay muchas formas de ver el mismo problema y que un
poco de optimismo no viene mal a nadie.
Por lo que hace a la argumentacin, el cine en general, y esta pelcula en particular, nos revelan un modo de abordar los temas jurdicos de modo
muy diverso al tradicional, normalmente los argumentos adquieren formas muy
complejas, cadenas de premisas que nos llevan supuestamente al un resul
tado certero, lo peculiar del asunto es que frente a la insistencia de la doctrina
por incorporar a la argumentacin jurdica el tema de los derechos humanos,
se suma la insistencia en seguir elaborando frmulas que resuelvan el pro
blema de "lo humano" cuando lo ms sensato quiz sera averiguar qu cosa
es "lo humano", as los ltimos textos de Robert Alexy o de Luigi Ferrajoli presentan esta estructura formal que nos remite a la lgica jurdica y a la argumentacin
de un tipo, pero que si al operador del derecho le da tranquilidad, al destina
tario le sigue produciendo la misma sensacin de opacidad del derecho, y el
sentido comn, tan promocionado por el cine, y que llevara a pensar que
"lo humano" est justamente situado en donde el ser humano se desarrolla, y el
cine es al menos una manifestacin ms tangible de ello.
Argumentar pensando que el destinatario de nuestros argumentos es
un ser humano como nosotros, cambia realmente el modo de abordar los problemas jurdicos, la empata deja de ser un elemento metajurdico y potico
para transformarse en una cuestin trascendental para la argumentacin jurdica, y en este sentido se nos abre un panorama inmenso de posibilidades sobre
los conceptos antropolgicos que podramos incorporar a la argumentacin
y dar de ese modo, aplicabilidad al principio pro persona.
e. Ficha de trabajo
Qu opinas de la inestabilidad de Edward Bloom?

Vale la pena ser idealistas?
Se comport de manera profesional Bloom en los trabajos que

desempe?
Ser Bloom un conformista pues acepta cualquier tipo de trabajo
porque lo ve todo color de rosa?
En qu consiste el humanismo al que se refieren los cdigos de
tica judicial?
Hasta dnde se debe tolerar el error ajeno para no dejar de lado la
excelencia?
Cmo podemos materializar en nuestra relaciones humanas virtudes como la cortesa o el respeto?
Est bien apodar o enfatizar los defectos de los dems an cuando
estos lo toleran?
Cmo podemos potenciar las virtudes de los dems?
Cmo era la relacin entre padre e hijo, se comunicaban de manera correcta o haba incomprensin entre ellos?
Cmo podemos mejorar la comunicacin entre nosotros?
Si consideras que el hijo recibi una leccin de su padre en qu
consisti esta?
F. Bibliografa y filmografa relacionadas
NUSSBAUM, Martha C., El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergenza

y ley, Katz, Buenos Aires, 2006.
GUERRA LOPEZ, Rodrigo, Afirmar a la persona por s misma. La dignidad como
fundamento de los derechos de la persona, CNDH, Mxico, 2003.
(Pelcula) Cadena de favores, Mimi Leder, 2000: Un nio realiza un proyecto escolar que se basa en confiar en la buena fe de los dems.
195
196
(Pelcula) Amelie, Jean-Pierre Jeunet, 2001: Una chica se propone ayudar a sus
vecinos mientras que ella misma busca un sentido a su vida.
(Pelcula) A better life, Chris Weitz, 2011: Un padre con mucho esfuerzo logra
solventar la educacin de su hijo a pesar de todos los problemas incluida
la deportacin, el hijo valora al final este esfuerzo.
Enseanzas de la
argumentacin jurdica:
literatura, cine y simulacin de juicios
Claudia Pastor Badilla*
* Magistrada de la Sala Regional Xalapa del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
Agradezco al Ministro en retiro Mariano Azuela Gitrn, y al Magistrado San

tiago Nieto Castillo por la amable invitacin a participar en este evento.
Muchas gracias tambin a mis compaeros ponentes por compartir
esta mesa.
El tema que nos rene es de mi mayor inters, pues estoy convencida
de que la literatura y el cine, adems de poseer capacidades ldicas y de distraccin importantes, tienen un enorme potencial como herramienta en pedagoga que debemos aprovechar en la formacin de los juristas.
Es el poder judicial el espacio idneo de aplicacin de tales herramien
tas pues los juzgadores, al resolver cuestiones derivadas de conflictos humanos
que en muchas ocasiones les son ajenos, por nunca haber estado en las circunstancias que rodean a las partes de un juicio, estn obligados a los ejercicios
de otredad que slo a travs de la imaginacin y la compenetracin de los problemas en planos de ficcin puede alcanzarse, y para esto, la literatura, el cine
o cualquier otro instrumento cultural son grandes aliados.
La filsofa norteamericana Martha Nussbaum, en su libro "Justicia
Potica"1 identifica a la literatura como un elemento indispensable para tales
1
Nussbaum, Martha. Justicia potica. La imaginacin literaria y la vida pblica, Andrs Bello, Barcelona, 1995.
199
200
ejercicios, pues al involucrar al lector en historias de vida distintas, es posible

sensibilizarlo en torno a los impactos que otras pocas, continentes y condi
ciones sociales tienen sobre los seres humanos que las reciben. As, a travs
de tales ejercicios mentales, es posible modificar la idea o percepcin que se
tiene respecto de otros.
A manera de ejemplo, la autora refiere la manera en que la lectura
de la novela Tiempos Difciles de Charles Dickens, le permiti comprender las
carencias, vivencias y peripecias de los personajes, que de alguna manera sinti propios.
Al leer una obra como esa nos dice Nussbaum, no como crticos
literarios, sino como seres humanos que se conmueven y deleitan con la lec
tura, nos situamos en una postura que se aleja de la indiferencia.
Al seguir una historia con atencin, sucumbiendo a sus invitaciones
y conmovindonos con sus personajes, hacemos juicios sobre la revolu
cin industrial, sobre el utilitarismo, sobre la ley del divorcio, sobre la educacin
de los nios, etc; confiando en que algunas razones son ms fuertes que
otras, que algunas maneras de tratar a los seres humanos son mejores que otras,
y que se pueden justificar de mejor manera al exponer determinadas razones.
En la obra de Martha Nussbaum se desarrolla la tesis de que la lec
tura nos constituye en jueces que pueden disentir acerca de lo que es correcto
y apropiado, pero que mientras los personajes nos importen y actuemos en nom
bre de ellos no pensaremos que la disputa es vana ni que se trata de un juego.2
Es cierto tambin que existen quienes no comparten la tesis defen
dida por Nussbaum, tal es el caso del escritor y crtico literario Harold Bloom
quien menciona en su libro "Cmo leer y por qu",3 que si bien la lectura de
novelas puede mejorar la cultura de los individuos, no supone que los sen
timientos o el respeto de los lectores al resto de la sociedad se modifiquen
a travs de la literatura.
2
3
Ibid., pp. 119-120.

Bloom, Harold. Cmo leer y por qu, Anagrama, Barcelona, 2007.
ENSEANZAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA: LITERATURA, CINE Y SIMULACIN DE JUICIOS
De esta forma, nos dice que el placer de la lectura es ms egosta que

social, y que hay que ser escpticos ante la esperanza de que el crecimiento
de la imaginacin individual conlleve inevitablemente a una mayor preocupacin hacia los dems.4
Me ubico entre quienes defienden a la literatura como uno de los
instrumentos ms importantes para fomentar, adems de la cultura, la capacidad de los seres humanos para estrechar sus vnculos con otras culturas, con
situaciones ajenas o muy distantes, incluso para despejar los puntos de vista
que el gnero al que pertenecemos nos aporta o restringe.
Algunos libros, como los del escritor polaco Ryszard Kapuscinski,
nos transportan a la manera en la que se vive en algunos pases de frica, al
transmitir las condiciones fsicas y sociales en las que viven sus habitantes,
la manera de pensar y de actuar en esas sociedades.
Este autor, quien recibi el premio Prncipe de Asturias 2003 por su
"preocupacin por los sectores ms desfavorecidos",5 tiene una capacidad
abrumadora para que el lector se sienta identificado con otras realidades,
pues su inters al escribir novelas como periodista era precisamente narrar
vidas e historias imposibles de comprender bajo las lneas estrictas de una nota
periodstica.
As, los ejercicios de otredad en palabras de Kapuscinski, de hacer
posible que todo individuo tenga un Encuentro con el otro,6 al menos desde
el plano de la imaginacin, actan como un antdoto potente contra el egosmo
y el individualismo, tan comunes en la cultura contempornea.
En nuestro pas, Jorge Volpi ha defendido este punto de vista al se
alar que la ficcin cumple una tarea indispensable para nuestra supervi
vencia, pues no slo ayuda a predecir nuestras reacciones en situaciones
hipotticas, sino que nos obliga a representarlas mentalmente a repetirlas y
Ibid., pp. 18-19.
El jurado del premio Prncipe de Asturias le otorg dicho reconocimiento "por su preocupacin por los sectores
ms desfavorecidos y por su independencia frente a presiones de todo signo, que han tratado de tergiversar
su mensaje".
6
Kapuscinski, Ryszard. Encuentro con el otro, Anagrama, Madrid, 2007.
4
5
201
202
reconstruirlas y, a partir de ah, entrever qu sentiramos si las experimen

tramos de verdad, ejercicio que de inmediato nos permite reconocernos en los
dems, porque en alguna medida, en ese momento, ya somos los dems.7
Por ello, en palabras de este escritor, los que permanecen ajenos a la
lectura, sea de cuentos o novelas, y quienes no persiguen las distintas formas
de la ficcin, se pierden de la valiosa oportunidad de comprender el mundo, de
comprender a los dems y de comprenderse a s mismos.8
Estas explicaciones no quedaran completas si no tengo en cuenta
la demostracin que el conocimiento de la literatura tiene sobre la argumen
tacin que un juez puede tener al dictar sentencia, para esto, tengo en cuenta
el voto razonado emitido por el entonces juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Cancado Trindade, en el caso Bulacio versus Argentina,
en el cual plantea una similitud entre la narracin de los hechos del caso y la
tragedia de squilo, Sfocles o Eurpides, al resolver sobre la reparacin del
dao en un caso de muerte violenta de un joven por integrantes del ejrcito
de su pas, del cual cito fragmentos:
"No siempre comprendemos la realidad, y slo conocemos
aspectos de la misma, captados por el espritu, con la ayuda de
lo imaginario. Cada uno tiene as, su propia lectura de lo real,
siendo muy poco lo que podemos conocer. El Derecho, al contrario de lo que presuponen los positivistas, tiene mucho que
aprender de otras ramas del conocimiento humano, sobre
todo, en mi entender, con la literatura y las artes, que nos preparan para enfrentar los enigmas y misterios de la vida, como la
muerte violenta de los seres queridos.
El derecho comporta, en mi entender, un sistema no slo de
reglamentacin de las relaciones humanas, sino tambin, a
partir de los valores que encierra, de emancipacin. En la me
dida en que se abre a las enseanzas perennes de la litera
7
8
Volpi, Jorge, Leer la mente. El cerebro y el arte de la ficcin, Alfaguara, Mxico, 2011, p. 22.
Ibd., p. 30.
tura, se libera de la pretensin de "cientificismo-legal", que aleja de

la realidad de lo cotidiano. Se abre a los valores humanistas,
presentes en la literatura, y se erige contra la fra "racionalidad" del
positivismo jurdico y del anlisis supuestamente "cientficolegal". El Derecho pasa, as, a dar expresin, l propio, con la
ayuda de las humanidades, a los principios y valores que deben
guiar la existencia y las relaciones humanas. El Derecho pasa,
as, enriquecido, a vincularse estrechamente con la realidad
de la vida de cada uno.
La tragedia ha acompaado al ser humano a travs de los
siglos. Ha retratado trazos fundamentales de la frgil condicin
y la experiencia humanas. Con ella se han identificado los seres
humanos a lo largo de los siglos. Al avocar consistentemente
pena y compasin, la tragedia revela mucho sobre el ser humano, y sobre los hondos recnditos de la vida. La condicin
humana como se desprende claramente, del bello poema
pico de Homero, la Ilada, es marcada sobre todo por la privacin, y la visin de que la felicidad difcilmente es total y
duradera, debiendo el ser humano convivir con sus propias finitudes, sin saber qu le reserva el da de maana.
Cmo, en efecto, considerar la reparacin de daos ante la
tragedia de una familia entera destruida por la muerte violenta
de uno de sus miembros, el hijo, el hermano, el joven? Cules
son los verdaderos alcances y efectos de las preparaciones en
una situacin como la del presente caso? Al contrario de lo que
podran presuponer los adeptos del positivismo jurdico, no es
impertinente invocar en este contexto las enseanzas de la literatura universal; sta es un rea (las reparaciones debidas a
las vctimas) en que el Derecho parece estar todava en su infancia, y tiene mucho que aprender de otras ramas del conocimiento
humano (la psicologa, la filosofa, las humanidades en general).9
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de
2003 (fondo, reparaciones y costas). Voto razonado del Juez A. A. Cancado Trinidade, prrs. 10, 11, 12, 21.
203
204
Queda demostrado cmo, quien asume a la literatura como herramienta

de aprendizaje y fomento de la imaginacin y la creatividad, logra argumentar
mejor una decisin judicial.
Pero la literatura no es el nico medio para alcanzar dichos obje
tivos. El cine, por su parte, es otro ejemplo de la gran variedad de instrumentos
que las distintas disciplinas humanas utilizan, como expresiones y transportes
a mundos y realidades que nos son ajenos.
El jurista espaol Javier De Lucas dirige una coleccin de libros
sobre cine y derecho, en los que se analiza la trama de distintas pelculas y su
posible significado e interpretacin en las ciencias sociales.
Uno de esos libros, precisamente el escrito por De Lucas,10 se refiere
a la pelcula Blade Runner, dirigida por Ridley Scott en 1982, basada en una
novela de Philip. K. Dick.11
En la pelcula se describe una sociedad del futuro en la que los
humanos conviven con seres llamados "replicantes", quienes son persegui
dos por haber escapado de las colonias donde trabajaban como esclavos.
Javier de Lucas hace un excelente paralelismo entre las imgenes
del mundo futurista y la situacin en la que se encuentran los migrantes en las
sociedades actuales, donde son perseguidos al ser considerados, "ilegales", y
justificar bajo un supuesto jurdico, el trato diferenciado de los seres humanos,
que en realidad constituye un caldo de cultivo para la discriminacin y el racismo.
El derecho, segn el autor espaol, se ha convertido en un "guardin
de la diferencia", en un instrumento de justificacin de los abusos, violaciones
a derechos humanos y crmenes contra los migrantes, al establecer una distincin entre ciudadanos de primera y de segunda, o en palabras del cantante
Manu Chao, de individuos "clandestinos", por no llevar papeles o por no tener
la nacionalidad del pas al que arriban.
10
11
De Lucas, Javier, Blade Runner. El derecho, guardin de la diferencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.
El ttulo en espaol de la novela de Philip Dick es: Suean los androides con ovejas elctricas?
Es ah donde el cine basado en literatura de ciencia ficcin, como

Blade Runner, nos acerca a la realidad de quienes quedan clasificados en categoras inferiores en las que la dignidad no deriva del mero hecho de ser humano
y, por lo mismo, su paralelismo con las consecuencias que lo supuestamente
jurdico ocasiona a quienes no tienen pasaporte o no pertenecen a un determinado pas.
Es en ese ejercicio de cine y derecho que podemos reflexionar acerca
de lo que nos es ajeno y ocasiona, en mucho, la permanencia de modelos normativos de lo humano construidos a imagen y semejanza de quienes se sirven
de ese derecho para justificar la exclusin y el rechazo de todos aquellos cuyo
rostro no encaja en esa careta.12
Como vemos, la literatura, el cine y hasta la msica pueden funcio
nar como espejos de la realidad, como mtodos importantes para mejorar
nuestra capacidad argumentativa.
Pero tambin existen otros mtodos que los Jueces debemos poner
en prctica a fin de cerrar la brecha entre nuestras resoluciones y los problemas
reales que atendemos.
La simulacin de juicios es un excelente mecanismo para que los
estudiantes de derecho pongan en prctica sus conocimientos en distintas
materias y para exponer los casos bajo mejores argumentos.
Estos ejercicios que consisten en exigir a quienes participan la adopcin de ambas posiciones de las partes en un litigio, les permiten el anlisis
global de la situacin, es decir, quedan obligados, primero, a conocer en su
integridad los hechos que soportan el caso y, a mirarlos y entenderlos desde
puntos de vista opuestos, es decir, a colocarse en los zapatos de cada uno
de quienes alegan tener derecho o razn, para formular los mejores argumentos de cada posicin.
12
Garca Salgado, Mara Jos, "Los inmigrantes. Replicantes o ciudadanos?", Anuario de Filosofa del Derecho. XX,
Mxico, 2003, pp. 336-339.
205
206
Nuevamente, la necesidad de que los juristas y especialmente, los

Jueces, comprendan en su integridad el problema no solo desde una perspectiva ajena, sino en ejercicios de otredad de las condiciones en las cuales se
gestan y crean las situaciones a resolver, es decir, a realizar ejercicios de ima
ginacin que los acerquen con la realidad de las partes de un juicio, antes de
declarar las consecuencias jurdicas.
Los tribunales deberamos implementar esas prcticas, a fin de experimentar, antes de decidir, las dificultades que la ley impone a los justiciables y
sus repercusiones en el acceso a la justicia.
Hace algunas semanas emit un voto particular en la Sala Regional
Xalapa del Tribunal Electoral de la cual formo parte, en un asunto en el que
se desech un juicio por extemporneo, alegando que el actor, un ciudadano de
origen mixteco perteneciente a una comunidad indgena de Oaxaca, present
su demanda diez minutos despus de que venci el trmino.
Mencion que la posicin mayoritaria era equivocada porque olvid
tener en cuenta las condiciones del actor, es decir, de un indgena cuya comunidad se encuentra a muchas horas de camino de la ciudad de Oaxaca, cuya
cultura y visin son ajenas a la nuestra, pero que debe satisfacer, como
carga procesal, cuando conoce de un acto lesivo de su esfera de derechos, redactar una demanda y viajar a una ciudad lejana en un plazo muy corto.
As, estim que si atendemos a los plazos de presentacin como algo
sencillo porque desde la comodidad de nuestra oficina con aire acondicio
nado, con computadora e Internet y vehculo a la puerta, as nos lo parece, olvida
que para muchos esas condiciones no son siquiera imaginadas, por lo cual es
injustificable exigir a quienes tienen una realidad adversa, cargas procesales
construidas bajo premisas distintas.
Es decir, si practicamos el ideal de sensibilidad del que habla Nussbaum
no podramos olvidar cules son las condiciones reales de quienes acuden a
los tribunales, para ajustar nuestras declaraciones de derecho a un ideal de
justicia.
De lo contrario solo alentaremos el rechazo y la desconfianza al Es

tado y al Derecho como instrumento y mtodo para armonizar la sociedad y a
sus integrantes, y pondremos en riesgo la imagen de los rganos encargados
de administrar justicia.
Por ello, creo que una buena herramienta para modificar estos aejos y formalistas patrones de pensamiento debe pasar, primero, por sensibi
lizar a los integrantes del poder judicial mediante laboratorios o practicas en
las que perciban y experimenten las dificultades a las que deben enfrentarse los
ciudadanos que piden a las instancias jurisdiccionales la proteccin de la ley.
Solo de esa manera podremos unificar criterios encaminados a la
proteccin ms amplia de los derechos humanos y congruentes con el prin
cipio constitucional que garantiza el acceso a la justicia, as como con la
reciente reforma constitucional que privilegia la interpretacin que de mejor
manera beneficie al individuo.
Mientras fui la presidente de la Sala Regional Xalapa del Tribunal Elec
toral implement al menos dos mtodos para intentar reducir la brecha entre
Jueces y justiciables.
En primer lugar, realizamos un ciclo de conferencias sobre cine y
derecho en el que se proyectaron diversos documentales relativos a la impar
ticin de justicia y los derechos humanos. A su vez, se imparti un curso de
lenguaje ciudadano a fin de que nuestras sentencias contemplen a la diver
sidad de lectores simultneos para facilitar la navegacin por el documento,
a partir, de ndices, sumarios de decisin y captulos y un lenguaje claro y
concreto.
Para finalizar, solo quisiera destacar que la literatura, el cine, la msica, la simulacin de juicios e incluso la poesa pueden ser de mucha utilidad
para formar Jueces ms empticos y con mejores herramientas para argumentar sus determinaciones. Tambin pueden servir como antdoto y revulsivo para
combatir el racismo, la homofobia, el sexismo, la xenofobia, y todas las perversas exaltaciones de las pequeas diferencias.
207
208
Termino con el fragmento de un poema de Octavio Paz.

Para que pueda ser, he de ser otro,
salir de m, buscarme entre los otros,
los otros que no son si yo no existo,
los otros que me dan plena existencia.13
De todos nosotros depende alcanzar estas metas.
13
Del poema Piedra de Sol.
La lectura literaria forma

buenos Jueces?
Anlisis crtico de la obra
"Justicia potica"*
Andrs Botero-Bernal**
* Este texto es producto del proyecto de investigacin "Democracia y poder judicial en Colombia: un estudio
desde el estado social de derecho y los centros de poder", financiado por la Universidad de Medelln, y ejecu
tado dentro del Grupo de Investigaciones Jurdicas registrado en Colciencias en categora A1.
** Profesor de la Universidad de Medelln (Colombia). Correo electrnico: botero39@gmail.com
Sumario
1. Introduccin; 2. Asumir la pregunta por la relacin entre moral, derecho y
literatura; 3. Justicia potica: la literatura como instrumento de formacin,
3.1 Mejora la comprensin de los hechos, 3.2 Promueve la imaginacin con su
poder igualador, 3.3 Permite la empata con el individuo, 3.4 Neutralidad
humana, 3.5 Compasin, 3.6 La razn pblica por medio de la emocin (esto es,
como una entrada a los valores), 3.7 Co-duccin y espectador juicioso, 3.8 Otras
ventajas; 4. Sospecha del modelo propuesto por Nussbaum de vinculacin entre
moral, derecho y literatura, 4.1 Una nueva versin del mito del rey-sabio? Una
nueva forma de vincularse la poltica con el arte?, 4.2 Estamos ante una relacin accidental, necesaria o suficiente?, 4.3 Ratifica la literatura los prejuicios
morales?, 4.4 Hay interpretacin objetiva de la obra de arte?, 4.5 Cualquier
tipo de literatura?, 4.6 Instrumentacin de la literatura, 4.7 Otras considera
ciones crticas; 5. Conclusiones; 6. Bibliografa.
Introduccin
En primer lugar, este escrito recoge y ampla la ponencia presentada en el

Segundo Congreso Internacional de Argumentacin Jurdica, realizado en Mxico
DF, los das 16, 17 y 18 de noviembre de 2011. Para efectos de la publicacin
de las memorias de dicho evento, he extractado algunos aspectos de una inda
gacin mayor, an en construccin, sobre la funcin que podra jugar la literatura en la formacin de futuros abogados en general y de Jueces en particular.
No obstante, por el carcter del proyecto de investigacin que soporta este
trabajo as como los planes acadmicos del evento donde se present esta ponencia, nos centraremos en el Juez, sin negar que mucho de lo que aqu se diga
puede extenderse a la formacin de juristas.
En segundo lugar, qu es lo que dice Nussbaum que amerita este
anlisis crtico? Esta autora, en "Justicia Potica" (obra que se remonta a 1995,1
aunque, hay que decirlo, muchas de esas ideas ya se vislumbraban en otros
escritos anteriores de la renombrada autora2 y continan en textos posterio
Nussbaum, Martha, Poetic Justice, Beacon Press, Boston, 1995.
Nussbaum, Martha, "The Literary Imagination in Public Life". En: New Literary History, 22, 1991, pp. 878-910.
En espaol: Nussbaum, Martha, "La imaginacin literaria en la vida pblica", trad. Elvira Barroso. En: Isegora, 11,
1
2
213
214
res),3 seala, de manera general los detalles se darn a lo largo de este anlisis, que leer literatura hace del Juez un buen ser humano dentro del modelo
democrtico y, adems, le aporta herramientas significativas para mejorar
su oficio, recuperando as al abogado de la fra forma en la que es formado por
el cientificismo y el utilitarismo.4 Ahora, salvando la vaguedad de lo acabado
de decir, qu tanto puede soportar la crtica esta propuesta? Qu tan con
fiable es esta propuesta? Estas son las preguntas que intentaremos responder
a lo largo del texto. Pero antes de decirse cualquier cosa, habr que dejar en
claro que preguntar por las condiciones de posibilidad esto es, hacer crticade una propuesta implica, de entrada, tomar distancia del acostumbrado acto de
genuflexin de la academia jurdica latinoamericana frente a los escritos estadounidenses; no obstante, tal distancia no conlleva necesariamente a un rechazo
abierto a unas ideas ni mucho menos a su autora. Y es que este texto es un
ejercicio de crtica, en su sentido kantiano (de pedir credenciales para depurar
una idea) a una propuesta tambin crtica5 del orden jurdico-moral. Enton1995, pp. 42-80. La misma autora deja en claro que este ltimo texto ser parte de una obra mayor que, en ese
entonces, estaba en construccin (nos referimos a "Justicia Potica"): Ibd., p. 77.
3
Es comn encontrar una misma idea (incluso con desarrollos argumentativos idnticos) en varias obras
de nuestra autora. Para dar un caso, entre varios posibles, el captulo "La imaginacin narrativa" (presente en
Nussbaum, Martha, El cultivo de la humanidad: una defensa clsica de la reforma en la educacin liberal (1997).
Trad. Juana Pailaya, Paids, Barcelona, 2005. pp. 117-148) repite muchos conceptos y argumentos de "Justicia
Potica".
4
Lo que la lleva a proponer en varios de sus escritos reformas en los estudios jurdicos para darle mayor entrada a las humanidades y a la filosofa. Cfr. Nussbaum, Martha, "El uso y abuso de la filosofa en la enseanza
del derecho", trad. Mara Alegre. En: Academia: Revista sobre Enseanza de Derecho, Buenos Aires, Ao 7,
No. 14, 2009, pp. 31-57. Empero, la autora parte de una dualidad que es cuestionable desde su esencia: que
la filosofa es un conjunto opuesto a la pretensin cientfica del derecho (lo que la lleva a criticar a Posner por
pretender hacer del estudio jurdico algo cientfico para lograr as la anhelada "objetividad", aunque ella s reconoce cierta objetividad en la tarea del filsofo lo que lo hace alguien dotado para contribuir al mundo, Ibd., 57);
que la ciencia de los cientficos es "raramente socrtica" a diferencia de la filosofa; que la filosofa, a pesar
de que tiene mucho qu decirle al derecho pues est mejor preparada en el anlisis de conceptos recu
rrentes de los abogados, es ignorada por stos; que la filosofa y el derecho deben estar en un profundo
dilogo (pero slo se refiere a lo que la filosofa puede aportarle al derecho, aprovechando cierta apertura que
ltimamente ha tenido ste frente a aqulla en campos como el derecho constitucional), aunque reconoce
ciertos riesgos en este "dilogo" (Ibd., pp. 51-54) que parece ms un aleccionamiento de uno hacia el otro;
que al derecho le hace falta "un poco ms de duda socrtica" sobre su propio conocimiento, la cual se lograra
con ayuda de la filosofa, etc. No obstante, en otros textos, alude a cierta relacin estratgica entre la ciencia (que
supone la creatividad) con las humanidades (Nussbaum, Martha, "La crisis silenciosa". En: Nussbaum, Martha, Sin
fines de lucro. Por qu la democracia necesita de las humanidades (2010), trad. Mara Victoria Rodil, Katz, Madrid,
2011, p. 25, 27, y otras). En fin, esto ya pone en evidencia que hace falta una mayor conceptualizacin a qu tipo
de ciencia se refiere.
5
Esto es, vamos a hacer una crtica a una obra crtica. Entonces, dado que Nussbaum sospecha de la "claridad"
y la "seguridad" de los juristas (Nussbaum, Martha, "El uso y abuso de la filosofa en la enseanza del dere
cho", trad. Mara Alegre. En: Academia: Revista sobre Enseanza de Derecho, Buenos Aires, Ao 7, No. 14, 2009,
pp. 31-57), vamos ahora a sospechar de la claridad y la seguridad de su modelo de relacin entre moral-derecholiteratura.
LA LECTURA LITERARIA FORMA BUENOS JUECES? ANLISIS CRTICO DE LA OBRA "JUSTICIA POTICA"
ces, este ejercicio crtico, en verdad, puede asimilarse ms a retar a una teora
con el fin de que pueda dar lo mejor de s, depurando aspectos dudosos y dejando con mayores fuerzas a lo que sobrevive a la sospecha. Ya ver el lector
que no despedazamos a una autora que admiramos, pero s le exigimos que
clarifique varios apartados de su obra.
Sin embargo, lo que s dejamos en claro, es que una propuesta,
por lo menos no desde lo que entendemos o queremos entender por iusfilo
sofa, no depende de la autoridad de quien la emita, aunque si somos sinceros esa
autoridad (como la que rodea a Nussbaum), cuando es ganada por los mritos
de lo escrito, s es un buen indicio de seriedad. Pero insistimos, una propuesta
pasa a ser seguible (si es que se nos permite el uso de esta nueva metfora
del convencimiento) si puede resistir y responder anlisis exhaustivos del intrprete. Y eso es lo que nos propondremos ahora: estirar la teora de la autora
para ver qu resiste desde nuestra ptica, independientemente de lo bien
que nos parezcan, prima facie, sus ideas. Entonces, si el lector no comparte
esta pretensin inicial, o si ya tiene una postura fija sobre nuestro asunto, lo
mejor es que cierre el texto y busque cosas ms bondadosas y constructivas
para sus ojos, porque si no lo podemos convencer o no se dejara convencer, no
nos engaemos, esto ser tiempo perdido.
En tercer lugar, es importante aclarar que, para facilitarle la tarea al
lector hispanoamericano, hemos optado por seguir la versin traducida,6 a la
que nos atendremos de ahora en adelante, citando entre parntesis la pgina
a la que aludimos de dicho texto. Sin embargo, en algunos puntos concretos,
para solventar dudas sobre la intencin original de la autora y verificar la traduc
cin, tendremos que remontarnos al texto en ingls.
En cuarto lugar, usaremos, como es fcil de advertirlo, la primera
persona del plural. Esto es una forma en la que dejamos en claro que todo
conocimiento, en especial ste, es fruto particular y relativo, que compromete
el horizonte de los autores de una indagacin concreta. En este sentido, a
pesar de lo mucho que se ha dicho sobre la intencionalidad del conocimiento
6
Nussbaum, Martha, Justicia potica (1995), trad. Carlos Gardini, Editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1997.
215
216
frente a algo (con Brentano y Husserl, por dar dos ejemplos histricos) que ya
pone en duda cualquier pretensin de un acto cognitivo puro, universal y
objetivo, todo es una construccin por lo que no hay nada definitivo. Entonces,
este escrito es una construccin de un "nosotros", que cobija al autor y sus
mundos, as como a los auxiliares de investigacin y a los colegas con los que
se dialog y que, de alguna medida, dejaron su huella en este escrito. No obstante, a pesar del "nosotros" que implica una reflexin plasmada en estas
pginas que trasciende el solipsismo, la responsabilidad s recae, exclusivamente, en uno solo. Creacin colectiva y responsabilidad individual!
En quinto lugar, debemos dar agradecimientos, en primer lugar, al
equipo de investigacin: Sebastin Blandn-Ramrez, Quevin Estiven Zapata y
Jos David Fernndez, todos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medelln. Igualmente a mis queridos colegas que, en los continuos
dilogos sobre literatura y derecho, me dieron buenas ideas, las cuales de
una u otra manera quedaron plasmadas en este texto. Gracias a todos.
ASUMIR LA PREGUNTA POR LA RELACIN

ENTRE MORAL, DERECHO Y LITERATURA
Si le damos alguna credibilidad a Heidegger, una buena manera de aden

trarnos en una investigacin es asumir inicialmente la pregunta misma, en su
radicalidad epistemolgica.7 En este sentido, la pregunta que nos convoca
tiene varios sealamientos que deben ser afrontados desde un inicio. Empe
cemos, pues, con la pregunta misma: la lectura literaria forma buenos Jueces?
Esto supone primero indagar por qu la literatura y cul tipo de literatura, para
luego, a lo largo de nuestro texto descubrir la radicalidad de la formacin
moral que justifica preguntarnos por los mejores caminos que conducen a ella.
Segn nuestra autora, la lectura de literatura, entendida sta ltima
como expresin artstica, tiene el valor de formacin, cosa por dems ya inda7
Metodologa presente en varios textos interrogativos del alemn, por ejemplo: Heidegger, Martin. Was ist das-die
Philosophie? (1956). 11 Auflage, Klett-Cotta, Stuttgart, 2003. pp. 4-5.
gado entre los griegos (paideia).8 Y justo es la formacin adecuada el para

digma que atraviesa casi la totalidad de la obra de esta autora, en la medida que
ella cree que una educacin humanista y cosmopolita de los ciudadanos facilitara la convivencia en las sociedad plurales contemporneas adems de que
permitira, a futuro,9 la mejor realizacin del ideal democrtico,10 pues "ninguna
democracia puede ser estable si no cuenta con el apoyo de ciudadanos edu
cados para ese fin".11 En fin, hay all una propuesta educativa que funda otra
de carcter poltica, ancladas en un proyecto moral que se vale del recurso
artstico, pues "las artes cumplen una funcin doble en las escuelas y las universidades: por un lado, cultivan la capacidad de juego y de empata en modo
general, y por el otro, se enfocan en los puntos ciegos especficos (o de malestar social) de cada cultura".12
En este marco es que se hace entrar a la literatura. Claro est que
sta, si entendimos bien a la autora, no es la nica que tiene capacidad de
formacin:
"En cuanto al cine, la crtica reciente nos ha demostrado con
vincentemente que algunas pelculas tienen el potencial para
realizar contribuciones similares a las que yo atribuyo a las
novelas. Y se podra argumentar que en nuestra cultura, hasta
cierto punto, el cine ha reemplazado a la novela como el medio
8
Para esto, nada mejor que: Jaeger, Werner, Paideia: la formacin del hombre griego (1933), trad. de Joaqun Xirau
y Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Econmica, Bogot, 1997.
9
Dado que ella plantea la necesidad de condiciones mnimas para la realizacin democrtica, el proyecto pol
tico es pues a futuro (asunto que es criticado por: Garca Valverde, Facundo, "Desacuerdo moral y estabilidad
en la teora de Martha Nussbaum". En: Revista de filosofa y teora poltica, Universidad Nacional de la Plata, No.
40, 2009, Argentina, pp. 84-89 (pp. 63-90).
10
Un buen recuento de este ideal educativo-moral en: Nussbaum, Martha, Los lmites del patriotismo: identidad,
pertenencia y "ciudadana mundial" (1994). Comp. Joshua Cohen, trad. Carme Castells, X Paids Ibrica,
Barcelona, 1999). Nussbaum, El cultivo, op. cit., (de esta obra se cuenta otra edicin, con la misma traductora:
Andrs Bello, Barcelona, 2001; se seguir citando la versin de Paids). Igualmente: Vilafranca Mangun, Isabel
y Buxarrais Estrada, M. Rosa, "La educacin para la ciudadana en clave cosmopolita. La propuesta de Martha
Nussbaum". En: Revista Espaola de Pedagoga, Ao LXVII, No. 242, Enero-Abril 2009, Madrid, pp. 115-130.
Benitez Prudencio, Jos Javier, "Martha Nussbaum, Peter Euben y la educacin socrtica para la ciudadana".
En: Revista de Educacin, 350, 2009, pp. 401-422. Este ltimo texto hace hincapi en el valor absoluto que
asume la educacin liberal en nuestra autora, vlido tanto cuando el individuo est aislado como en espacios
inciviles (Ibd., p. 410 y 418), lo que le ha generado fuertes crticas.
11
Nussbaum, La crisis, op. cit., p. 29.
12
Nussbaum, Martha, Cultivar la imaginacin: la literatura y las artes". En: Nussbaum, Martha. Sin fines de lucro.
Por qu la democracia necesita de las humanidades (2010), trad. Mara Victoria Rodil, Katz, Madrid, 2011. p. 147
(pp. 131-160).
217
218
narrativo moralmente serio pero de gran popularidad. Creo

que ello desmerece el continuo poder de la novela, y proceder
a hablar sin reservas de la novela como forma viva. Pero no soy
reacia a admitir que el cine tambin puede hacer similares
aportaciones a la vida pblica" (p. 31).13
No obstante, la literatura, continua nuestra autora, se erige como

una mejor manera de aportar "sentidos normativos de la vida" (p. 26), en la medida que, citando a Aristteles: "el arte literario es ms filosfico que la
historia, porque la historia se limita a mostrar qu sucedi mientras que las obras
literarias nos muestran las cosas tal como podran suceder en la vida humana" (p. 29), de manera tal que la literatura, a diferencia de la narracin histrica
o el ensayo cientfico, logra perturbar de mejor forma, y por tanto de dotar de
herramientas morales al lector (p. 30).14 Incluso, la literatura se constituye
como una herramienta de formacin mejor que la filosofa, en tanto que "determinadas verdades sobre la vida humana slo pueden exponerse apropiada y
precisamente en el lenguaje y las formas caractersticas del artista narrativo".15
Y dentro de la literatura ella se centra en la novela: "la novela es una
forma viva de ficcin que, adems de servir de eje de la reflexin moral, goza
de gran popularidad en nuestra cultura" (p. 31).16 Entonces, la literatura es el
gnero artstico por excelencia, y la novela, hoy da en la cultura estadounidense
y europea, es el gnero literario por antonomasia. Y es que la novela, segn
la obra, tiene grandes ventajas, a saber:
"Hasta ahora hemos hablado de caractersticas que la novela
comparte con muchos otros gneros narrativos: su inters por
13
Podramos suponer que el rol del espectador de cine es ms pasivo que el del lector. Sobre el uso del cine
en la formacin de abogados (articulado con los mtodos tradicionales), ver: Thury Cornejo, Valentn. "El cine, nos
aporta algo diferente para la enseanza del Derecho?". En: Academia: Revista sobre Enseanza de Derecho,
Ao 7, No. 14, 2009, Buenos Aires, pp. 59-81. Igualmente, Rivaya, Benjamn y De Cima, Pablo, Derecho y cine
en 100 pelculas. Una gua bsica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
14
En igual sentido, Nussbaum, El cultivo, op. cit., p. 132. Un estudio mayor sobre la importancia de la novela,
en: Nussbaum, El conocimiento, op. cit., pp. 71-106.
15
Nussbaum, Martha, El conocimiento del amor: Ensayos sobre filosofa y literatura (1990/1992). Trad. Roco Orsi
Portalo y Juana Mara Inarejos Ortiz, Machado libros, Madrid, 2005. p. 28 (tambin: pp. 31-32).
16
En un texto anterior (Nussbaum, La imaginacin, op. cit.., p. 45), recogido en su mayor parte en "Justica
potica", nuestra autora aclara el alcance de "nuestra cultura": la europea y la estadounidense. Deja as en
claro su mbito propositivo, el cual omite en el libro que comentamos, tanto en su versin en espaol (p. 31)
como en ingls, Nussbaum, Poetic Justice, op. cit., p. 6.
la individualidad de las personas y la irreductibilidad de la calidad

a la cantidad, su afirmacin de la importancia de lo que sucede
con los individuos de este mundo, su empeo por no describir los
hechos de la vida desde una perspectiva externa de distan
ciamiento como si fueran los actos y movimientos de piezas
mecnicas sino desde dentro, como investidos de la com
pleja significacin que los seres humanos atribuyen a sus
propias vidas. La novela procura describir la riqueza del mundo
interior ms que otros gneros narrativos, y muestra un mayor
compromiso con la relevancia moral de seguir una vida en
todas sus peripecias y su contexto concreto. En esta medida
se opone an ms profundamente que otros gneros al reduccionismo econmico; est ms comprometida con las distinciones cualitativas" (60-61).17
Pero, siguiendo a Nussbaum, no sera cualquier novela la que con

sidera con capacidad formativa. Se trata de encontrar la novela con mayor
capacidad perturbadora, la que "en su estructura y aspiraciones bsicas, (sea)
una defensora del ideal iluminista de igualdad y dignidad de toda la vida
humana, no del tradicionalismo acrtico" (p. 76, parntesis nuestro), en tanto "no
todas, ni slo, las novelas resultan apropiadas".18 Y ese gnero novelstico no es
otro que la novela realista angloamericana,19 pues "presenta formas persistentes de necesidad y deseo humanos encarnadas en situaciones sociales especficas" (p. 32), siendo un buen ejemplo de ello la obra Hard Times de Dickens20
(que analiza a lo largo de "Justicia Potica"),21 la cual escogi por "su atencin a
Igualmente, aunque con otra traduccin: Nussbaum, La imaginacin, op. cit.., p. 62.
Nussbaum, El conocimiento, op. cit., p. 98.
19
Aunque no desdea, para nada, otros gneros, como la tragedia griega: Nussbaum, Martha. La fragilidad del
bien: fortuna y tica en la tragedia y la filosofa griega (1986). Trad. Antonio Ballesteros. 2a. ed., A. Machado Libros,
Madrid, 2004. Especialmente, pp. 27-50 (hay otra edicin, Visor, Madrid, 1995). Adems, sugiere que se hagan
estudios mayores sobre la funcin tica de los otros gneros literarios (Nussbaum, El conocimiento, op. cit.,
pp. 99-100).
20
Para seguirle la pista a Nussbaum, lemos esta versin: Dickens, Charles, Hard times, (1854), Oxford University
Press, New York, 2008.
21
Nussbaum opta por un anlisis crtico basado en las instituciones y los dramas contenidos en la obra literaria,
as como en las emociones que dicha novela genera en el lector. Pero esta forma de anlisis no es la nica
posible en el campo de "Literatura y Derecho". Por ejemplo, Marderson propone "to pay less attention to the
content of literature in relation to law and more attention to its generic force and its stylistic experience". Manderson,
Desmond. "Mikhail Bakhtin and the field of Law and Literature". En: Journal of Law, Culture and the Humanities,
8, 2012, Conclusion (pp. 1-22). Igualmente, los anlisis bajo el paradigma crtico-marxista no seran compatibles
17
18
219
220
la relacin entre la imaginacin literaria y sus adversarios econmicos, y por su

investigacin del papel de la fantasa" (p. 36). No obstante, por qu el realismo ingls al momento de preguntarse por la capacidad formativo-moral de la
novela? Primero, porque es una eleccin racional de la autora (p. 36);22 y se
gundo, porque le genera sentimientos de rechazo a la actitud utilitarista de uno
de sus protagonistas (Gradgrind), lo que por dems nos deja en claro la pos
tura de nuestra autora en el sentido de que es fundamental la buena seleccin
de las obras de arte con las que se desea formar, puesto que no todas tienen el
mismo efecto.23
As, esta obra le permite hacer una fuerte crtica al utilitarismo moral
que supone las teoras propias de un liberalismo institucional econmico que,
hay que decirlo, estn detrs del industrialismo capitalista ingls (ver, especialmente, pp. 45-55). Sin embargo, queda la pregunta de por qu escoge ella, para
su ejemplificacin del poder de formacin moral del Juez, a una obra que responde a otra cultura poltica (Inglaterra) y en otro contexto socio-econmico
(revolucin industrial del siglo XIX), diferentes al estadounidense al que supues
tamente se dirige en su obra. La respuesta, que no est del todo clara, puede
ser en que ella cree en cierto universalismo del mensaje moral de la literatura en
tanto que considera que no es posible cualquier lectura de una obra de arte,24
pero esto exigira, por dems, pedir credenciales de creer tanto en universales
morales como en creer en dicha capacidad de correccin de la transmisin
de mensajes morales, que no son la misma cosa. No obstante, es la misma
autora quien pone en evidencia la distancia del contexto de Hard Times con la
sociedad estadounidense, aunque no nos resuelva completamente las dudas:
"Pero nadie puede aprender todo lo que necesita aprender como
ciudadano slo con leer obras ambientadas en una poca y un
lugar distantes, por muy universales que sean los hallazgos
de esas obras. La lectura de Dickens nos muestra muchas
con nuestra autora liberal. No ahondaremos en estas diferencias entre modelos de anlisis en el campo de
"Literatura y Derecho". Valga, por el momento, dejar en claro que entre ellos hay fuertes tensiones.
22
Est ms claro dicha "eleccin racional" en: Nussbaum, La imaginacin, op. cit., p. 46.
23
Por ejemplo: Nussbaum, Cultivar la, op. cit., pp. 145 y 147-148.
24
"En la lectura de un texto literario hay un criterio de correccin, establecido por el sentido de la vida del autor,
a medida que ste se abre camino a travs de la obra" Nussbaum, El conocimiento, op. cit., p. 36.
cosas sobre la compasin, pero no nos muestra los modos

particulares en que nuestra sociedad inhibe nuestra compa
sin por personas de otra raza u orientacin sexual" (p. 36).
Pero no perdamos el rastro. Siguiendo la pregunta, hay otro componente que no podemos ignorar: "formar buenos Jueces". En qu sentido la
lectura de literatura "forma" "buenos" Jueces? Pues en un inicio, si atendemos
la literaridad del texto, la autora plantea que el proceso formativo de la litera
tura est basado en su contexto moral: "Me concentrar, pues, en las caractersticas de la imaginacin literaria como imaginacin pblica, una imaginacin
que sirva para guiar a los Jueces en sus juicios, a los legisladores en su labor
legislativa, a los polticos cuando midan la calidad de vida de gentes cercanas
y lejanas" (p. 27).25 Sin embargo, no es que la literatura sirva para reemplazar
un catlogo normativo moral, ni pueda sustituir los clsicos de las grandes
tradiciones ticas:
"La imaginacin literaria es parte de la racionalidad pblica,
pero no el todo. Y creo que sera extremadamente peligroso
sugerir que el razonamiento moral regido por reglas sea reemplazado por la imaginacin emptica Defiendo la imaginacin
literaria precisamente porque me parece un ingrediente esencial
de una postura tica que nos insta a interesarnos en el bienestar
de las personas cuyas vidas estn tan distantes de la nuestra.
Esta postura tica deja amplio margen para las reglas y los procedimientos formales, incluidos los procedimientos inspirados
por la economa" (p. 18).
A lo que complementa en otro texto:

"(La) propuesta consiste en que debemos aadir el estudio de
determinadas novelas al estudio de estas obras (tradicionales
de la tica), debido a que sin ellas no obtendremos una expo
sicin adecuada de una concepcin tica potente".26
25
26
En similar sentido: Nussbaum,, El cultivo, op. cit., p. 119-121.

Nussbaum,, El conocimiento, op. cit., p. 66. Texto entre parntesis es nuestro.
221
222
Y cul es el "bienestar de las personas", la "vida buena", que sirve

de parmetro a la propuesta liberal-poltica de Nussbaum? Ella se rehsa a
responder tal inquietud pues si as lo hiciera no estaramos ante un proyecto
constructivo que respete las diferencias, sino ante uno hegemnico. Sin em
bargo, como nos lo preguntaremos ms adelante, sera posible plantear la
necesidad de formar para cierta moral sin sealar expresamente los conteni
dos de dicha moral? La autora cree que s (al igual que Rawls, asunto que l
denomina "teora dbil del bien"),27 y se justifica para ello en su concepcin de
los enfoques de capacidades o competencias28 que sera algo as como una
teora de la justicia social de mnimos necesarios para la construccin de
una "vida buena" para cualquiera y, por tanto, de una buena moral humana;
pero, por motivos de espacio, no podremos atender este asunto, salvo dejar en
claro que cuando se indaga por lo bueno, fin ltimo de la formacin del Juez,
slo sale a nuestro encuentro lo mnimo que se requiere para llegar a l.29
Ahora bien, al ver el catlogo de ventajas que seala Nussbaum
para un Juez lector de novelas realistas, observamos algo: contribuye, igualmente, a mejorar la lex artis (la forma de ejercer competentemente el oficio),
incluso en una doble faceta: ayuda tanto a la correcta interpretacin y aplicacin
de la ley como al perfeccionamiento de la tcnica argumentativa que es un
asunto fundamental tanto en los procedimientos orales como en la justicia
constitucional. Pero aqu no terminan las ventajas que podran enunciarse de
la lectura recurrente y consciente de la novela realista: algunos pensarn
que ayuda a escribir mejor, asunto que no es nada secundario para un Juez.
Pero de todo esto hablaremos ms adelante.
Y es as que podemos deducir el papel transformador que Nussbaum
le da a la literatura y a las humanidades en la formacin, esto es, en la construccin de sujetos responsables tanto ante la profesin como ante una sociedad
27
Rawls, John, Liberalismo poltico (1993), trad. Sergio Ren Madero, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2003.
Conferencia V, pp. 171-203.
28
Ver, por ejemplo: Nussbaum, Martha, Las mujeres y el desarrollo humano: el enfoque de las capacidades.
Trad. Roberto Bernet, Herder, Barcelona, 2002.
29
Para lo cual podra ser de inters la lectura crtica hecha por: Garca Valverde, Desacuerdo moral, op. cit.,
pp. 63-90.
que no requiere de funcionarios fros y utilitaristas sino de seres humanos compasivos, con una "visin ms compleja de la vida humana" (p. 33).
Entonces, la pregunta que nos hacemos, desde Nussbaum, gira en
torno a cmo la lectura de la novela realista logra formar moral y tcnicamente
al Juez, lo que supone, por parte de la autora, varios prejuicios que se centran
en la creencia de la capacidad formativa, por perturbadora, de la literatura.
Esto nos lleva al prximo captulo donde indagaremos por este cmo.
JUSTICIA POTICA: LA LITERATURA
COMO INSTRUMENTO DE FORMACIN
Como ya habamos sealado, estamos ante un texto de 1995 que recoge

muchas ideas previas de la autora y que, a su vez, sirvi de base para otros
textos posteriores (en especial sobre su teora del enfoque de las capacidades
como fundamento de la democracia),30 varios de los cuales hemos analizado
en un intento de poner en evidencia que estamos no ante un solitario destello de
luz sino ante una larga lnea de indagaciones en torno a las posibles rela
ciones entre derecho, moral y literatura. Esto nos lleva entonces, a reconocer,
de un lado, que la trayectoria en la que se inscribe la autora hace parte de un
movimiento mayor: "Law & Literature";31 y, del otro, que esta obra "Justicia
Potica"se constituy, desde un inicio, como un "clsico"32 de la pedagoga
jurdica,33 esto es, un texto con vocacin de permanecer en el tiempo pues trata
de problemas que trascienden a la mera cotidianidad.
Ibid.
Que es un campo ya muy cultivado desde antes y que est lejos de ser lugar de aguas mansas. Puede empezarse (para ver las diferencias con la teora que ahora estudiamos) por: Dworkin, Ronald, "Cmo el derecho
se parece a la literatura" (1985), trad. Juan Manuel Pombo. En: Hart H.L.A. y Dworkin, R., La decisin judicial,
Siglo del Hombre y Universidad de los Andes, Bogot, 1997, pp. 143-180. Calvo Gonzlez, Jos, "Derecho y litera
tura. Intersecciones instrumental, estructural e institucional". En: Calvo Gonzlez, Jos (Dir.). Implicacin derecho
literatura: Contribuciones a una Teora literaria del Derecho, Comares, Granada, 2008, pp. 3-27. Igualmente, Botero,
Andrs, "Derecho y literatura: un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso", en: Calvo Gonzlez, Jos
(Dir.). Implicacin derecho literatura: Contribuciones a una Teora literaria del Derecho, Comares, Granada, 2008.
pp. 29-39.
32
Concepto que exige, mnimamente, la lectura de: Calvino, Italo, "Por qu leer los clsicos", en: Mentat
Escuela de Educacin Mental, Boletn No. 23 (22/nov/2005); pargrafo 3. Se puede encontrar en Internet:
http://urbinavolant.com/archivos/literat/cal_clas.pdf (septiembre de 2012).
33
No olvidemos el valor que nuestra autora le da a la formacin en humanidades en la universidad en general y
en la facultad de derecho en particular. Nussbaum, La crisis, op. cit.
30
31
223
224
Ahora bien, segn este nuevo "clsico", leer asiduamente literatura en

especial, literatura realista conlleva ventajas comparativas a un Juez, a saber:
3.1 Mejora la comprensin de los hechos
De la continua interpretacin que el lector debe hacer con base en los hechos
indicados por el autor de la obra literaria, algo que va ms all de un simple
seguir la historia narrada, el lector-juez termina afinando sus herramientas
hermenuticas que le permiten un mejor desentraamiento de los hechos
sub-judice, que, unido al poder imaginativo que la literatura despierta34 sin violentar la autonoma del lector,35 logra que el "juez literario (tenga) una mejor
comprensin de la totalidad de los hechos que el juez no literario" (p. 159,
parntesis nuestro) aunque, hay que decirlo, Nussbaum no cree que "el juicio
literario (sea) suficiente para juzgar bien y (adems) resultara pernicioso si no
estuviera restringido por otras virtudes puramente institucionales y judiciales
pero, al margen de cualquier otra exigencia, en las circunstancias en que
sea pertinente debemos reclamarlo" (p. 159, parntesis nuestro).
Entonces, esta mejor comprensin del texto y de los hechos contri
buye (pero no determina) tanto a la mejor concepcin moral del caso (pues
el Juez, al comprender, con lo que implica esta palabra en la hermenutica,
puede lograr conocer de mejor manera cul es su rol como agente moral) como
a un mejoramiento significativo de la lex artis (pues de entender, ya ms en
trminos analticos que comprensivos, los hechos que juzga, podr dar una
mejor respuesta jurdica segn las reglas pre-establecidas y las expectativas
de conducta).36
34
Sobre la importancia de la imaginacin en la teora de nuestra autora: Nussbaum, Cultivar la, op. cit.,
pp. 131-160. En este texto, se indica que la imaginacin, fruto del arte relacionado, incluso, con el juego,
posibilita mejores procesos formativos en todos los niveles educativos, al ser preludio de la empata.
35
36
En un sentido similar se expresa Prez, Carlos, "Derecho y literatura", en: Isonoma, 24, 2006, pp. 141-143
(pp. 135-153) como "dimensin interpretativa", la cual opera en doble va, esto es, que las herramientas hermenuticas del derecho ayudan a la interpretacin literaria y viceversa, a diferencia de Nussbaum que slo alude a
los beneficios que se reportan para el derecho.
3.2 Promueve la imaginacin con su poder

igualador
La literatura aumenta la imaginacin del lector en la medida que plantea historias o soluciones nuevas y, en el caso de la novela realista da lugar a desear
una correccin de la realidad. De esta manera, la capacidad de imaginar y
fantasear (que no son lo mismo segn la autora, pero no nos detendremos en
ello), de pensar otros mundos a partir del mundo-real, como los que tiene que
construir todo lector para ubicar all personajes y trama de lo que lee, ter
mina por fomentar otra ventaja comparativa del lector-juez frente a otro tipo.
Y esta facilidad mayor para imaginar aumenta, de un lado, las oportunidades
de plantear respuestas novedosas ante un caso sub-judice, y promueve, del
otro, creer en nuevas expectativas de conducta sentir que es posible otro
mundo diferente a la injusta realidad que el Juez observa cotidianamente en
su despacho.
Esto se articula, de inmediato, con el deseo del Juez soado por
Nussbaum37 de convertirse en un actor social de igualacin (pues considera
que es posible otro mundo, uno mejor)38 al contemplar una desigualdad intolerable: "la compresin literaria, pues, promueve hbitos mentales que con
ducen a la igualdad social en la medida en que contribuyen al desmantelamiento
de los estereotipos en que se basa el odio colectivo" (p. 130).
A esto habr que agregar que, segn nuestra autora, es la capa
cidad para complacer o entretener (aunque este ltimo verbo ya est vedado
por el uso que se ha hecho de l en la mass media)39 propia de la obra narrativa
la que permite que su mensaje moral se ancle en el lector. Por tanto, las "ope
raciones morales (de la novela) no son independientes de su excelencia esttica" (p. 64, parntesis nuestro), en la medida que hay "una conexin orgnica
Uno que nos hace recordar al Juez Hrcules planteado por: Dworkin, Ronald, Taking rights seriously (1977),
Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1978, pp. 105-130.
38
"Las obras de arte literarias nos muestran las cosas del modo en cmo podran haber sucedido" (citando a
Aristteles) Nussbaum, La imaginacin, op. cit., p. 44.
39
Dueto este, mass media/entretenimiento, con grandes efectos polticos: la videocracia. Al respecto: Bourdieu,
Pierre, Sobre la televisin (1996), trad. Thomas Kauf, Anagrama, Barcelona, 1997. Sartori, Giovanni, Homo videns:
la sociedad teledirigida (1997, trad. Ana Daz Soler, Taurus, Madrid, 1998. Y, en el campo de la literatura, el ya
clsico: Huxley, Aldous, Un mundo feliz (1932). Trad. Ramn Hernndez, 5a. ed., Plaza & Jans, Barcelona, 1999.
37
225
226
entre su forma y su contenido";40 en consecuencia, el arte despierta la imagi

nacin por medio del recurso retrico, y la formacin moral se despliega sobre
el lector en tanto l se cualifica en su capacidad de asombrarse y fantasear.
Esto lleva a afirmar que "la novela (en todo su arte) reconoce de manera autorreferencial la importancia moral del juego de la imaginacin" (p. 64, parntesis
nuestro).
3.3 Permite la empata con el individuo
En este sentido, la novela, por su compromiso con el individuo, "visto como

cualitativamente distinto y separado" (p. 105), logra una mejor justicia, lo cual
"resulta compatible con crticas institucionales y polticas serias" (p. 105). Esto
se articula con la mirada idlica que tiene la autora del individuo y de su propia
capacidad de auto-(re)generacin, as como su desconfianza a una sociedad
que, si pierde el estribo, termina por considerar al individuo como un instrumento para sus fines o, peor an, para los fines de las lites. As, en la novela
realista, al narrarse hechos particulares y dramas individuales, que son perfectamente compatibles con situaciones colectivas, el lector-juez logra desarrollar
la capacidad emptica pues as puede "imaginar la experiencia del otro"41 (lo
que une, por dems, a nuestra autora con las teoras morales inglesas del
siglo XVIII, en especial el Conde de Shaftesbury y Smith, entre otros),42 esto es:
ponerse en la situacin del otro, que es un requisito fundamental para juzgar
a otra persona.
En consecuencia, dice Nussbaum, "la novela nos constituye en Jueces.
Como tales, podemos disentir entre nosotros acerca de lo que es correcto y
apropiado; mientras los personajes nos importen y actuemos en nombre de
ellos, no pensaremos que la disputa es vana ni que se trata de un juego" (p. 120).
Nussbaum, La crisis, op. cit., p. 29.
42
Incluso con el concepto kantiano de lo "sublime-noble", esto es, con el sentimiento de conmocin y asom
bro, que se produce en cada persona. Sin embargo, el propio Kant, a diferencia de Nussbaum, distingue en
cuanto sus efectos en la consciencia, el sentimiento de belleza que se traduce en el encanto, en el agrado,
en la alegra que se produce en el individuo, del sentimiento de sublime que puede ser sublime-noble
o sublime-terrorfico. Kant, Manuel. "Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime" (1764).
En: Kant, Emmanuel, Prolegmenos a toda metafsica del porvenir. Observaciones sobre el sentimiento de lo bello
y lo sublime. Crtica del juicio, Estudio introductivo de Francisco Larroyo, 5a. ed., Porra, Mxico, 1991, pp. 125-165.
40
41
Esta ventaja, pues, apunta a la constitucin (con todo lo que implica

esta palabra) de buenos Jueces, en los sentidos a los que venimos aludiendo:
moral e, incluso, tcnico.
3.4 Neutralidad humana
El lector-juez logra, por su papel de observador de relatos dramticos en torno

a individuos desfavorecidos, asumir una neutralidad frente a los hechos
descritos, desde la perspectiva de saberse otro, un testigo de una trama que
se desarrolla con independencia de sus sentimientos. La novela sigue en la
propuesta narrativa del autor, por fuera de mis deseos como lector, y de esa
manera l logra dar, al saberse como un igualador externo, el valor exacto
a cada situacin en las reclamaciones dadas dentro de la trama/juicio. Se trata,
dicho de otra manera, de la capacidad de sentir el drama al conocer, por su
papel de externo,43 todos los detalles y el contexto general de las situaciones des
critas, alguien con la capacidad de dar a "cada objeto o cualidad su justa proporcin" (p. 117). Es, pues, una neutralidad que "no sucumbe al favoritismo"
(p. 118) pero tampoco ahuyenta los sentimientos de la visin del lector-juez; es
decir: "un ideal de neutralidad judicial, pero una neutralidad que no se asocia
con una generalidad remota sino con una rica concrecin histrica, no con la
abstraccin cuasi-cientfica sino con una visin del mundo humano" (p. 118).
Claro est que esta neutralidad activa que aporta la literatura, como
podramos denominarla, no puede atentar contra los lmites institucionales
que fija la funcin misma de juzgar, tales como "el razonamiento tcnico legal,
el conocimiento de la ley y los constreimientos de los precedentes (que) desem
pean una funcin central en el buen juicio, circunscribiendo los lmites dentro
de los cuales debe obrar la imaginacin" (p. 118, parntesis nuestro, ver, igualmente, p. 159); entonces, se pueden articular adecuadamente los estndares
buenos del oficio de juzgar (lex artis) con la exigencia moral derivada de la
Esta externalidad es ms fcil de ver cuando la obra tiene una narrador omniconsciente, pues as siempre el
lector estar por encima, gracias al narrador, de los sentimientos de los protagonistas. Pero, incluso en los textos
literarios que slo exponen al lector una nica perspectiva de la trama (como cada uno de los tres relatos en que
se divide "La mujer justa" (1941-1949) de S. Mrai, o "El teniente Gustl" (1900) de A. Schnitzler), el lector sigue
siendo externo a la obra y su valoracin siempre debe sobreponerse a la del narrador-protagonista, en especial
porque el lector no est acosado por los hechos que lee, mientras que el narrador los padece sin poder escapar
de ellos.
43
227
228
imaginacin narrativa.44 Concluye en este punto que la "concepcin aristotlicoliteraria, combinada con restricciones institucionales, ofrece un complejo ideal
de la neutralidad judicial, que constituye un poderoso rival de otras influyentes
concepciones de esa norma" (p. 118).
3.5 Compasin
sta es una de las ventajas ms relevantes, si nos atenemos a la insistencia

que sobre este valor hace Nusbbaum, del lector-juez. Explicar cmo la litera
tura realista genera compasin es algo ms complejo, pero en el fondo, segn
la autora estadounidense, la literatura genera emociones y stas "capacitan al
agente para percibir cierta clase de valor" (p. 97). Uno de estos valores es la capa
cidad de indignarse ante la injusticia y compadecerse del que la sufre, y es
esa indignacin/compasin, sintetizando, la que motiva el ideal igualador, el
deseo de "deshacer el entuerto" (usando aqu, a nuestro antojo, la frmula caballeresca tan recurrente en El Quijote45).46
Entonces, a pesar de lo corto de la explicacin, el Juez compasivo
logra reivindicar la humanidad ante la fra tcnica de los lmites institucio
nales, todo lo cual redunda en un mejor Juez, especialmente en la faceta moral.
3.6 La razn pblica por medio de la emocin
(esto es, como una entrada a los valores)
Muy articulado al punto anterior, nuestra autora seala la importancia de las

emociones en la conformacin de un buen agente moral.47 En primer lugar,
Dada la amplia discrecionalidad del juez estadounidense, es viable concebir Jueces que acudan a la literatura;
pero incluso en estos casos de amplia libertad, piensa Posner que la "mayora de los Jueces, como la mayora de
los artistas entregados al arte, intentan hacer un buen trabajo, siendo aqu bueno definido en trminos de los
estndares del arte en cuestin" (Posner, Richard A., Cmo deciden los jueces (2008), ttrad. Victoria Roca Prez,
Marcial Pons, Madrid, 2011. p. 23). Dentro de esos estndares estn los criterios legalistas-formalistas-institucionales. Sin embargo, este juicio cambia en sistemas donde los Jueces no gozan de tanta amplitud.
45
Concepto este de "desfazer entuertos" que deja en claro cmo El Quijote mismo es un lector (de novelas de
caballera) igualador, un espectador juicioso, en la terminologa de Nussbaum. Ya en otro momento analizamos
las implicaciones jurdicas de ste y otros conceptos recurrentes en El Quijote: Botero Bernal, Andrs, "El Quijote
y el Derecho: Las relaciones entre la disciplina jurdica y la obra literaria". En: Revista Jurdica: Universidad Autnoma de Madrid (RJUAM), No. 20, 2009; pp. 37-65.
46
Sobre la repugnancia y indignacin en su relacin con el derecho, vase mejor: Nussbaum, Martha, El ocultamiento de lo humano: repugnancia, vergenza y ley (2004), trad. Gabriel Zadunaisky, Katz, Buenos Aires, 2006.
Captulos "Las emociones y el derecho", pp. 89-203.
47
Importancia que se encuentra en muchsimas de sus obras, casi que los mismos argumentos: Nussbaum,
Martha, "Skepticism about Practical Reason in Literature and the Law", en: Harvard Law Review, Vol. 107, No. 3,
44
las emociones "no son tires y aflojes sin sentido, sino formas de percepcin o
pensamiento altamente sensibles a las concepciones sobre el mundo y los
cambios en ellas".48 Adems, "son respuestas a estas reas de vulnerabilidad,
en las que registramos los perjuicios que sufrimos, que podramos sufrir, o
que por suerte no padecemos".49 Por tanto, ella se enfrenta a las posturas filosficas que han desconfiando de las emociones como forma de transportarse a la
moral, para privilegiar otras vas, como la racionalidad. La primera de estas
teoras a las que se enfrenta, es la que considera "que las emociones son fuerzas ciegas que no tienen nada o no mucho que ver con el razonamiento" (p. 88),
como una faceta heredada del mundo animal que obstaculiza el ejercicio de
la razn donde se encuentra el acceso a la moral. La segunda (ante la cual
Nussbaum muestra un mayor respeto que a la primera, p. 91) es aquella que
indica que las emociones estn articuladas a los juicios, y los juicios son falsos,
relativos, antojadizos, de manera tal que las emociones son herramientas que
nos apegan a un mundo de la opinin, de la falsedad, de las sombras, impi
diendo as trascender a un estadio superior de la tranquilidad donde se carece
de juicios relativos, de la ataraxia si se quiere (pp. 89-98). Esta segunda postura
explica, por ejemplo, el rechazo de Platn a la poesa50 y a la tragedia, o la desconfianza de los estoicos ante el arte. La tercera es aquella que considera
que las emociones tienen un mbito de validez en la vida privada pero deben
ser proscritas en la pblica para evitar que as se nuble el juicio social (pp. 9192). Entonces, las emociones enlazan las vidas del agente con las personas de
su entorno particular, pero en el mundo pblico se necesita pensar y actuar
atendiendo las vidas distantes, ante los sufrimientos de otros que no estn en
mi rbita inmediata. Por lo cual, si la novela transmite emociones, stas
Jan, 1994, pp. 714-744. Nussbaum, El ocultamiento, op. cit., Captulos "Las emociones y el derecho", pp. 33-88.
Nussbaum, Martha, Paisajes del pensamiento: la inteligencia de las emociones (2001), trads. Araceli Mira Bentez
y Roco Orsi Portalo, Paids, Barcelona, 2008. Nussbaum, El conocimiento, op. cit., pp. 88-94.
48
Nussbaum, El uso, op. cit., p. 41.
49
Nussbaum, El ocultamiento, op. cit., p. 19.
50
Aunque Nussbaum hace una precisin necesaria sobre Platn: su rechazo al arte no es porque fuese arte,
sino porque en la cultura griega no se dudaba de su papel en la bsqueda de la verdad tica, por lo cual l
tom a los poetas, en general, como contrincantes en el campo filosfico, derivado de la imposibilidad de separacin, en su momento, entre filosofa y literatura, entre (cierta) tica y retrica. Nussbaum, La fragilidad,
op. cit., p. 40 y 44. Nussbaum, El conocimiento op. cit., pp. 46-50. Sin embargo, ninguna conclusin puede
adelantarse sobre Platn y su rechazo a la literatura sin leer primero el anlisis crtico de: Yoshino, Kenjit
"La ciudad y el poeta" (2005), trad. Fernando F. Basch. En: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, 2, 7,
Buenos Aires, 2006, pp. 5-61.
229
230
tendrn un valor relativo en la esfera privada pero corren el riesgo de volver

al lector un egosta y parcial pues favorecera slo a un tipo de personas, las
cercanas, en sus reflexiones pblicas (p. 92). La cuarta teora a la que ella se
enfrenta alude a que "las emociones se interesan demasiado en los particu
lares y demasiado poco en las unidades sociales ms grandes, como las clases"
(p. 92), lo que explica el rechazo de muchos movimientos comprometidos con
reivindicaciones colectivas (como el marxismo) al considerar, los ms modera
dos, que el efecto moral de la literatura es muy limitado para el fin poltico51 o
que refleja los valores burgueses, justo por su individualismo, dirn los ms
radicales (pp. 92-93).
Pero ante estas posturas, abreviando pues no queremos hacer un
resumen de una obra que est al alcance de todos, Nussbaum considera que
la emocin (desatada por la literatura) es un camino prudente para la moralidad. Para ello empieza sus crticas ante la primera postura, diferenciando las
emociones morales de los impulsos corporales, siendo estos ltimos parte
de nuestra esencia animal, propia de un ser que busca sobrevivir. Continua
sealando que las emociones son formas de percibir la realidad que nos
rodea, a la vez que configuran nuestra propia forma de ver el mundo. Luego se
interna en un interesante debate filosfico en torno a las relaciones entre
creencia y emocin, relacin sobre la cual hay tantas variantes, a lo que pasaremos por largo slo para describir la conclusin en este punto de la autora:
"En sntesis, no hay motivos para creer que las emociones son inadecuadas
para la deliberacin slo porque pueden ser errneas, as como no hay moti
vos para desechar todas las creencias de la deliberacin slo porque pueden
ser errneas" (p. 97). Ms adelante seala que para una plena racionalidad
social es necesaria "una plena medida de la adversidad y el sufrimiento ajenos"
(p. 100) y que incluso las teoras ms fras, si buscan la felicidad y la prosperidad
de todos o del mayor nmero posible, estn poniendo su metodologa racionalista al beneficio de una emocin, lo que se agrava an ms si pensamos que
son justo las emociones las que nos habilitan para obtener la informacin
51
Olvidando, agregamos nosotros, el valor histrico a favor de las revoluciones sociales que tuvieron varias
obras literarias. Ms revoluciones se gestaron gracias a "Los Miserables" (1862) de Vctor Hugo, que a "El Capital"
(1867) de Marx.
necesaria para la razn (en lo que basa, por dems, una de las crticas ms
fuertes que ella hace al utilitarismo, pp. 100-101).52
De esta manera, "el intelecto sin emociones es, por as decirlo, ciego
para los valores" (p. 102), lo que impide, a su vez, visualizar los problemas
humanos. Claro est que las "emociones no nos dan la solucin de estos problemas, pero nos urge a resolverlos" (103), por lo que entra aqu la necesidad
de reflexiones como la economa como medio auxiliar de solucin, pero siempre
dentro del marco del valor aprehensible por medio de la emocin que es generada, especialmente, por la literatura. Incluso, aunque en la obra que analizamos parece algo salido un poco del hilo conductor asumido, Nussbaum
aprovecha para decir que, dada la importancia de las emociones para la con
figuracin de un mundo moral corrector de y en lo pblico, la "represin de la
emocin infantil, en cambio, puede lograr que las emociones retornen de manera
ms destructiva, genuinamente irracional" (p. 104).
Y, por ltimo, acepta como ya dijimos que la literatura est ms
cerca de la emocin individual que de una colectiva; empero, una "visin de
una calidad de vida individual resulta compatible con crticas institucio
nales y polticas serias, e incluso las motiva" (p. 105), aunque, claramente, no es
ante cualquier crtica institucional, sino ante las "serias", esto es, ante las que
desde la visin que analizamos sean compatibles con la calidad de vida y
el bienestar del individuo: "Parece apropiado, en realidad, que toda forma de
accin colectiva tenga en cuenta como ideal la plena responsabilidad ante
las necesidades y circunstancias particulares del individuo que recomienda la
novela, tanto en su forma como en su contenido" (p. 106), aunado al hecho
de que una percepcin, tanto institucional como literaria, exige "relatos de actores individuales humanos (pues de lo contrario) resultara demasiado indefi
nida para mostrar cmo funcionan los recursos para promover diversos tipos
de funcionamiento humano" (p. 106, parntesis nuestro). En fin, "este enten
dimiento humano, basado en parte en respuestas emocionales, es el sustento
indispensable de un enfoque abstracto o formal bien orientado" (p. 107).
52
Que ampla, siguiendo la misma lnea argumentativa, en: Nussbaum, El ocultamiento, pp. 18-25 y 33-88.
231
232
En consecuencia, el lector-juez, al verse favorecido en sus percep

ciones emocionales que le permiten identificar de mejor manera los valores,
no obstaculiza as su funcin judicial sino todo lo contrario, logra concebir la
emocin como el mejor vehculo para una razn pblica en pos de proyectos
de beneficio mutuo. As las cosas, si le creemos a nuestra autora, la literatura
forma al Juez especialmente en una moral basada en la razn pblica, lo que se
incrementa si recordamos la importancia que lo judicial tiene en la tradicin
del Common Law (donde el Juez est mejor habilitado, por sus estilos de sentenciar, para incorporar la literatura) y, especialmente, en el modelo jurdicopoltico estadounidense, donde la judicatura fue y es proclamada como un
control contra-mayoritario de los dems poderes.53
3.7 Co-duccin y espectador juicioso
Nuestra autora, eso s, deja en claro desde muy temprano que, realmente, no
es la lectura de literatura realista la que permite que un Juez sea un buen Juez.
Leer, por s solo no basta. Se requiere otras dos cosas que son fundamentales
y que, en verdad, se convierten en el secreto de la formacin que ella propone:
la crtica a lo ledo y la conversacin sobre lo ledo. Dice ella:
"Me imagino a los lectores en una situacin concreta, pero diferentes lectores presentarn, por cierto, diferentes situaciones
concretas. Diferentes lectores percibirn legtimamente distintas cosas en una novela, interpretndola y evalundola de diversas
maneras. Ello naturalmente sugiere un nuevo desarrollo de la
idea de razonamiento pblico como lectura de novelas: que el razo
namiento implcito no slo es especfico de un contexto sino
que, cuando est bien hecho, es comparativo y evoluciona en la
conversacin con otros lectores cuyas percepciones cuestio
nan o complementan la nuestra. Esta es la idea de la "co-duccin",
elaborada por Wayne Booth" (pp. 34-35).54
Remitimos a: Ferguson, Robert, Law and Letters in American Culture, Harvard University Press, Cambridge
(MA), 1984, quien expone los gustos literarios de los juristas estadounidenses a lo largo de la historia, lo que nos
deja en claro a diferencia del supuesto del que parte Nussbaum que la relacin literatura-derecho es una
realidad histrica en dicho pas.
54
En igual sentido, Nussbaum, El cultivo, op. cit., p. 135.
53
En este sentido, la construccin moral surge necesariamente de la

alteridad, del dilogo que se remonta como experiencia vital a la Grecia Antigua, por lo cual ya se enfoca esta teora moral en un camino claro, dejando
atrs las opciones de formacin moral en la propia individualidad (conciencia).
Y no para la autora de afirmar, para evitar malentendidos, que es
necesario desconfiar: "las novelas (como cualquier otro texto) ofrecen una gua
promisoria pero falible e incompleta" (p. 111, el texto entre parntesis es de la
autora).55 Contina: "En el proceso de co-duccin, nuestras intuiciones acerca
de una obra literaria se refinan mediante las crticas de la teora tica y del
consejo amigable, las que pueden modificar la experiencia emocional que
tenemos como lectores En sntesis, mi visin no exhorta a confiar cndida y
acrticamente en la obra literaria" (p. 111).
En consecuencia, esta crtica y esta conversacin es la que per
miten que el lector asuma la postura de un espectador juicioso o imparcial
(concepto que se remonta a Adam Smith),56 esto es, quien verdaderamente puede
formarse como un agente moral a partir de la literatura pues "est destinado a
modelar el punto de vista moral racional, garantizndose para ello que posea
nicamente aquellos pensamientos, sentimientos y fantasas que forman parte
de una perspectiva racional del mundo" (p. 108). Y es un espectador porque no
participa en los hechos que lee, lo que le permite ser imparcial ante la escena
que se dibuja, en su imaginacin, fruto de su lectura. Pero esta imparcialidad,
como ya lo dijimos, no lo lleva, en modo alguno, a negar la compasin, por lo
que podramos hablar de una imparcialidad activa.
Entonces, repetimos, no basta cualquier lector (sino el espectador
juicioso-imparcial) ni cualquier lectura (sino la que est mediada por la coduccin). Veamos: la fantasa es fundamental para "interesarnos en esas figuras humanas, sintiendo compasin por sus sufrimientos y alegra ante su
Puesto que las "obras literarias no estn libres de prejuicios y puntos ciegos que son endmicos de la mayor
parte de la vida poltica" (Ibd., p. 136).
56
Smith escribe su teora moral desde aquello que puede agradar o desagradar a un "espectador imparcial" que
habita en cada uno de nosotros, el cual se basa, para sus juicios, en la capacidad emptica, esto es, en la capacidad de comprender las circunstancias que rodean al otro. Cfr. Smith, Adam, La teora de los sentimientos
morales (1759), Trad. Carlos Rodrguez, Alianza, Madrid, 1997.
55
233
234
bienestar" (p. 112) pero sta, la fantasa, no basta para que se desarrolle una
lectura constructiva moralmente. Entonces, y esto es algo que ya recupera
remos ms adelante, si la novela, la lectura y el lector no son garanta, per se, de
formacin moral, habra que concluir que la clave de la formacin no se ancla,
sencillamente, en una de estas ideas, sino en su compleja relacin basada en
la alteridad crtico-constructiva y el deseo de cultivarse del propio agente. Esta
matizacin, que ella misma deja entrever, queda plasmada cuando afirma que
"no es preciso entonces considerar que una novela es polticamente correcta
en todo sentido para apreciar la experiencia de haberla ledo como poltica
mente valiosa" (p. 112).
Entonces, se trata pues, de un lado, de una filosofa constructivista en
la alteridad, y del otro, de una reivindicacin aunque en otros trminos de la
apertura de horizontes y los modelos hermenuticos, como el gadameriano,57
que igualmente le apuestan a una formacin moral a partir del comprender
(hermenutica) el libro de la vida, lo que incluye los libros sobre la vida (la
literatura).
Concluyendo este acpite, podramos decir, citando a la autora, que
la literatura presenta dos ventajas: "primero, que brinda intuiciones que una
vez sometidas a la pertinente crtica deberan cumplir una funcin en la construccin de una teora poltica y moral adecuada; (y) segundo, que desarrolla
aptitudes morales sin las cuales los ciudadanos no lograrn forjar una realidad
a partir de las conclusiones normativas de una teora poltica o moral, por excelente que sea" (p. 38, parntesis nuestro). Esto la lleva a enfrentarse con el utilitarismo moral, y en especial a su vertiente de Anlisis Econmico del Derecho
(AED en espaol o "Law & Economy" en ingls), cuyo uno de sus principales
57
Idea que atraviesa su obra cumbre: Gadamer, Hans-Georg, Verdad y Mtodo I (1975), trad. Ana Agud y
Rafael de Agapito, 7a. ed., Sgueme, Salamanca, 1997. Especialmente pp. 143-222. Por dems, para este autor la
comprensin de un texto, como el literario, no permite la neutralidad en tanto que el lector debe hacerse cargo
de sus propias anticipaciones o pre-comprensiones "con el fin de que el texto mismo pueda presentarse en su
alteridad" (Ibd., p. 336) logrndose as un ambiente propiciador para confrontar la "verdad" con las "propias opiniones", esto es, un ambiente de formacin moral. Agrguese que Mar considera que los focos centrales de
Gadamer en torno a la comprensin son el ideario comn de los que ponen a dialogar el derecho con la literatura. Mar, Enrique, "Derecho y Literatura. Algo de lo que s es posible hablar pero en voz baja". En: Doxa, 21, II,
1998; p. 263 (pp. 251-287).
exponentes es Richard Posner58 (a quien, paradjicamente dedica el libro y a

quien ensalza en uno de los ejemplos concretos de aplicacin de su teora que
plantea al finalizar el texto, pp. 144-152).59 Y es que la emocin transportada
por la literatura ya evita la fra objetivacin cientfica del clculo racional. Es por
ello que, luego de analizar (y exagerar?) la figura de Gradgrind de la novela
"Hard times",60 concluye que "la ciencia econmica se debera construir sobre
datos humanos tales como los que las novelas de Dickens revelan a la imagi
nacin, que la ciencia econmica debera buscar fundamentos ms complejos
y filosficamente coherentes" (p. 37, otros comentarios similares en la p. 33).
Y, por ltimo, que el lector-juez, que logra ser un espectador juicioso
o imparcial, termina siendo formado desde la literatura no solo para ser un
buen Juez en un sentido moral sino tambin para ejercer adecuada y tcni
camente su oficio de cara a las exigencias institucionales. Aunque, repitmoslo,
la literatura no basta por s sola:
"Como sugiere Whitman, la "justicia potica" necesita equipa
rarse de gran cantidad de atributos no literarios: conocimiento
tcnico legal, conocimiento de la historia y de los precedentes,
atencin a la debida imparcialidad. El juez debe ser un buen juez
en esos aspectos. Pero, para ser plenamente racionales, los
Con su clsico: Posner, Richard A., El anlisis econmico del derecho (1992), trad. Eduardo L. Surez, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2000. Este autor propone un modelo moderado, en tanto, segn l, el anlisis
econmico del derecho sera un componente del sistema tico-legal, adems de que lo considera compatible
con una dimensin moral del derecho. Cfr. Ibd., pp. 11-33 y 240-256. Pero, no se olvide, que Posner es, a su vez, uno
de los grandes cultores del movimiento "Law & Literature" (Posner, Richard, Law and Literature (1988), Harvard
University Press, Cambridge, 2000), lo que explica por qu sus obras, incluso las ms duras de AED, traen citaciones constantes a casos literarios. Sus crticas a Nussbaum, en el campo de Derecho y Literatura, pueden
verse en: Ibd., pp. 303-344. Por su parte, Mar (Derecho y, op. cit., p. 276-277) considera que "Law and Literature"
de Posner es su respuesta a las provocaciones de Nussbaum y otros (como R. West). Sobre este Posner economista
y, a la vez, literario, ver: Ibd., pp. 274-280.
59
Es comn en las obras de Nussbaum encontrar remisiones crticas y elogios simultneos a Posner. Se con
vierte en su antpoda admirada. Por ejemplo, en Nussbaum, El uso, op. cit., critica la pretensin cientfica
(asociada con cierta pretensin de objetividad) de Posner, entre otros asuntos; pero no deja de admirar ciertas
soluciones que l plantea en torno a la relacin filosofa-derecho.
60
"La economa poltica de Gradgrind pretende ser una ciencia, pretende ofrecer hechos en lugar de fantasas
ftiles, objetividad en vez de meras impresiones subjetivas, la precisin del clculo matemtico en lugar de la
intratable elusividad de las distinciones cualitativas El intelecto de Gradgrind entiende el mobiliario heterogneo del mundo, incluidos los seres humanos, como superficies o pedazos que han de ser medidos o pesados"
Nussbaum, La imaginacin, op. cit., p. 53 (en Justicia Potica, p. 47). Sin embargo, es posible en el mundo
real una persona con las caractersticas de Gradgrind tanto desde la visin de Dickens como la de Nussbaum?
Creemos que no, pero tambin hay que sealar que la literatura no tiene por qu plantear imgenes reales
(aunque s verosmiles, si hablamos desde el gnero realista).
58
235
236
jueces tambin deben ser capaces de fantasear y comprender.

No slo deben afinar sus aptitudes tcnicas, sino su capacidad
humana. En ausencia de esta capacidad, la imparcialidad es
obtusa y la justicia, ciega" (p. 163).
3.8 Otras ventajas
A lo largo del texto, de manera subrepticia si se quiere, el lector puede llegar a

concluir que la literatura, mejor dicho: la lectura de textos literarios, comporta
otras ventajas que coadyuvan a una buena competencia tcnica y hermenu
tica (en un sentido ms jurdico) del Juez. Se supone, aunque est por de
mostrar empricamente, que quien lee mucho, por su hbito, lee y escribe mejor
(tanto en las reglas formales del idioma, como en giros retricos). Claro est que
esto esconde una categora poltica que se camufla en el lenguaje de una poca,
categora que determina quin se expresa en forma "clara" y "correcta"; o la
defensa de cierto sistema de reglas formales del idioma frente a la forma de
escribir de los "rebeldes" que se resisten, por variados motivos no siempre
conscientes, a esa formalizacin.
Igualmente, se supone tanto en el texto como en la cultura judicial,
que el lector-juez, por su hbito, se vuelve ms hbil en la competencia hermenutica, fundamental para la comprensin de la situacin objeto del debate,
como de la debida interpretacin tanto de los hechos que se exhiben en el
proceso como de las normas que, por medio de actos ilocutorios, pretenden
moldear esa realidad.
Empero, estamos en este caso ante saberes tericos que exigen
procesos igualmente tericos para su adquisicin, o ante conocimientos tcnico-prcticos que pueden ser aprehendidos con la mera lectura? Dicha adquisicin se puede lograr por medio de la prctica, sin necesidad de una consciencia
en el proceso educativo o se requiere una formalizacin y racionalizacin funcional de la lectura para poder as aprehender de ella las reglas del idioma, el
manejo retrico y la competencia interpretativa a la que aludimos? De la lec
tura se pueden predecir, con cierta seguridad, competencias en otro campo
tan diferente como lo es la escritura? Y estas preguntas no son menores, en la
medida que de ellas se determina la manera en que la literatura forma.
SOSPECHA DEL MODELO PROPUESTO POR NUSSBAUM

DE VINCULACIN ENTRE MORAL, DERECHO Y LITERATURA
Como lo dijimos desde un inicio, este trabajo no se enmarca en las continuas

laudatios que se suelen leer o escuchar, aunque no por ello se busque la destruccin de lo ledo. Incluso, haciendo uso de la co-duccin,61 nos proponemos,
en su sentido kantiano (y siguiendo el mismo mtodo de "la duda socrtica"
que ella tanto ensalza en las relaciones de filosofa-derecho),62 hacer una cr
tica, una peticin de credenciales de validez de las afirmaciones de la autora
(lo que haca necesario, por dems, explicar brevemente su teora, para quien
no la haya ledo). Y, como espero ponerlo en evidencia, ese trabajo puede ser
objeto de fuertes sospechas, a saber:
4.1 Una nueva versin del mito del rey-sabio?
Una nueva forma de vincularse la poltica
con el arte?
Afirmar que la lectura de clsicos, en su sentido ms filosfico, de cierto sub

gnero de la novela, implica, de cierta manera, estar ms habilitado para ser
Juez, supone, de un lado, creer en la posibilidad de transmisin de contenidos
filosficos por medio de la literatura63 (lo que ya es cuestionable), y del otro,
considerar que el "lector" configura una nueva forma del ideal regulativo de
lo "culto" (sin aludir a clases sociales, ni ms faltaba, pues la lectura de litera
tura no es patrimonio de stas) y, por ello, es el que tiene mejor acceso a lo
bueno y, por tanto, quien estara ms legitimado para lo poltico. Con ello no
slo se condena, o por lo menos se sospecha, del analfabeta material o del
Pues este trabajo fue meditado y discutidos con varios colegas y auxiliares durante un buen tiempo.
Nussbaum, El uso, op. cit. Sobre la importancia de la educacin socrtica en la propuesta educativa de
Nussbaum para una ciudadana cosmopolita, vase: Benitez, Martha Nussbaum, op. cit.
63
"La forma literaria no se puede separar del contenido filosfico sino que es, por s misma, parte de ese
contenido; una parte esencial, pues, de la bsqueda y de la exposicin de la verdad". Nussbaum, El conocimiento, op. cit., pp. 25-26.
Este asunto es objeto de profundos debates entre la "filosofa estricta" y la "filosofa y literatura", que en el fondo es
un debate normativo entre qu debe ser filosofa (una nueva forma de literatura?), cmo analizar y determinar las
formas de significacin del discurso (tanto el filosfico como el literario) y cmo debe aprehenderse el ideal. Al
respecto, ver la crtica de Thiebaut al holismo indiferenciador, esto es, a las pretensiones de identificacin entre
filosofa y literatura, entre tica y retrica. Cfr. Thiebaut, Carlos, "Filosofa y literatura: de la retrica a la potica".
En: Isegora, 11, Madrid, 1995, pp. 81-107. En similar sentido Ricoeur, Paul, "Narratividad, fenomenologa y hermenutica", trad. G. Aranzueque. En: Anlisi, 25, 2000, pp. 189-207, donde seala que no puede reducirse las
"lenguas bien hechas" a los "usos no lgicos del lenguaje" (Ibd., p. 190), aunque acepta una funcionalidad
comn: el carcter temporal.
61
62
237
238
que no tiene el hbito de la lectura (analfabeta funcional) pues no sera fcil

encontrar entre ellos las virtudes ya enumeradas en el punto anterior,64 sino
que tambin se instaura una nueva formulacin de un gobierno conducido,
si ste quiere ser correcto, por personas que hacen una lectura "correcta" de
cierta literatura. Si esto es as, basta cambiar la direccin de los caones
histricos que se han enfilado contra la monarqua del sabio platnico denunciando su carcter excluyente y paternalista, para dirigirlos ahora al gobierno de
los lectores-jueces y lectores-funcionarios.
Adems, no implica este texto, entre otras cosas, una nueva formulacin de la vinculacin de la razn terica con la prctica que justifica una
nueva presentacin poltica? Esto porque la razn prctica, en trminos de razn
pblica, se adquirira a partir de modelos crticos ejercidos sobre la literatura,
que a su vez supone conocimientos previos en muchos rdenes que le permitan al lector tanto el acercarse a la obra como el entenderla. Es que ningn
lector llega, ni puede llegar, de cero a una obra literaria. En este sentido, cuando
se elogia cierta lectura de cierto tipo de literatura, necesariamente se elogia a
quien tiene: (i) los conocimientos previos para identificar y seleccionar ese tipo
de literatura, (ii) las competencias para entender ese tipo de literatura, (iii) las
capacidades crtico-cognitivas que le permiten comportarse como un "espec
tador juicioso" y (iv) las competencias comunicativas y las relaciones de alteridad que puede entablar para dialogar sobre lo que lee. Y estas virtudes, que no
corresponden exclusivamente a modelos de razn prctica, son las que iden
tificaran o permitiran predecir al Juez justo y al funcionario correcto. Ahora
bien, estas cuatro pautas no se encuentran en la generalidad de los hombres,
sino en una clase muy especial que, por lo menos para los crticos de la bur
guesa, no se reduce a los que poseen el capital, aunque, hay que decirlo sin
aspavientos, es ms fcil encontrarlas en quien se ha preocupado por su educacin en pocas donde educarse ms all de lo mnimo funcional es costoso
y privilegiado. En consecuencia, se propone un nuevo bio-tipo de hombre pol
Argumento de Nussbaum que podra contraponerse con las afirmaciones de la dudosa equiparacin entre
debilidad (mental y/o moral) con deficiencias lectoras. Cfr., para el caso de un nio con dificultades lectoras:
Soriano, M., Miranda, A. y Gonzlez, R, "Trastorno Especfico de la Lectura: Yo leo mal, pero no soy tonto, eh",
En: Maganto, C, Amador, J.A. y Gonzlez, R. (Coords.), Evaluacin Psicolgica en la Infancia y la Adolescencia.
Casos Prcticos, TEA, Madrid, 2001. pp. 155-189.
64
tico, no necesariamente articulado a las lites tradicionales pero que, una vez
instaurado, cimentar una nueva lite fundada en una nueva fuente de exclusin:
la cultura, ahora transmutada como cierta lectura de ciertas obras.65
Por ltimo, este nuevo modelo de funcionario-juez-culto puede
corresponder con cualquier sistema judicial? Claramente Nussbaum seala, aun
que no en la obra que nos ocupa, que su teora se aplica a la cultura estadounidense y europea,66 lo que ya es un espectro muy amplio. Pero esta propuesta
es aplicable al modelo de Civil Law predominante en Europa continental y
Amrica Latina? Creemos que no, en tanto que el Juez en este ltimo modelo
no tiene las competencias polticas, las libertades jurdicas y el estilo procesal del
Juez estadounidense, algo que mencionamos en el acpite 2.6. Y, adems,
este ideal gubernativo del funcionario-culto no es, en el fondo, una confusin
de las funciones del poltico con las del Juez? Acaso la igualacin no es la
funcin primordial, en cierto modelo estatal, del poltico mientras que la del
Juez es ser garanta de la eficacia del derecho? Es conveniente la identificacin
funcional entre poltico y Juez?
Ya slo queda dejarle a nuestro lector una ltima pregunta: cmo
podra evitarse, dentro del modelo que analizamos, los peligros del paterna
lismo y de la exclusin cultural en materia poltica?
4.2 Estamos ante una relacin accidental,
necesaria o suficiente?
La pregunta, en concreto, es si la relacin entre [a] leer crtica y dialgica

mente literatura realista y [b] ser un buen Juez es "necesaria y suficiente" (basta
[a], independientemente de otros factores, para que se d [b]: quien lee crtica
y dialgicamente literatura realista es un buen Juez), "necesaria pero no suficiente" (es necesario aunque no suficiente [a] para que se d [b]: quien lee
crtica y dialgicamente literatura realista, sumado a otros requisitos, es un
Los griegos, nos recuerda Benitez (Martha Nussbaum, op. cit., p. 418), consideraban, metafricamente
hablando, al mundo dividido en espacios cultivados y espacios desrticos. En los primeros est la polis
donde estaba encauzada la vida cvica por medio de instituciones y virtudes, y el desierto donde no haba tal
encauzamiento. De all nace la metfora del cultivo y de lo culto, para designar al hombre sabio, virtuoso y
poltico.
66
Nussbaum, La imaginacin, op. cit.., p. 45.
65
239
240
buen Juez) o de "contingencia", la cual involucra a su vez dos hiptesis: "no

necesaria pero s suficiente" (donde [b] puede darse con o sin la existencia
de [a], pero basta [a] primero para suponer [b]: puede esperarse de quien lee
crtica y dialgicamente literatura realista que sea un buen Juez) o de "no
necesaria y no suficiente" (donde [b] no se deduce, aunque pueda que surja,
de [a]: quien lee crtica y dialgicamente literatura realista puede ser o no un
buen Juez).
Esta indagacin se justifica, incluso, si aplicamos el mismo criterio
crtico que la autora considera le hace falta a los Jueces y a los pensadores de
derecho, justo por su alejamiento de la filosofa: "una (mayor) indagacin rigurosa y concertada sobre las sutilezas de alguna cuestin fundamental, infor
mada por informacin emprica relevante".67 Y qu indagacin hay en la obra
que analizamos, basada en informacin emprica relevante, en torno a la relacin
entre literatura realista y buenos Jueces? Veamos:
Sin querer hacer un tratado de lgica analtica (aunque tengamos que
acudir a ella),68 estamos ante una equivalencia o bicondicional cuando dos proposiciones se implican en su verdad mutuamente; es decir, que "cada trmino
es a la vez condicin suficiente y necesaria del otro".69 Esto puede represen
tarse de la siguiente manera: p es, si y slo si q es. Lo que podra formularse,
igualmente, en sentido contrario: q es, si y slo si p es. Entonces, llevado a
nuestro caso, se dira: se es buen Juez si y slo si se lee de cierta manera
cierto tipo de literatura, o viceversa. Esta ser la intencin comunicativa de
Nussbaum? Creemos que no, primero porque ya dijimos en el punto anterior
Nussbaum, El uso, op. cit., pp. 49-50. El texto entre parntesis es nuestro.
Por dems, Nussbaum considera que la filosofa analtica aplicada al derecho trajo ms efectos negativos
que positivos, en la medida que sent cotas inalcanzables para el estudiante de derecho y el letrado promedio,
lo que termin por justificar entre stos la desconfianza ante discursos externos tales como la literatura
(Ibd., pp. 51-52). Es que Nussbaum destaca la importancia de una filosofa clara y entendible para el campo
jurdico (bien deca Ortega y Gasset: "la claridad es la cortesa del filsofo", Ortega y Gasset, Jos, Qu es la
filosofa?, Introduccin de Ignacio Snchez Cmara, 10a. ed., Calpe, Madrid, 1999. p. 39), de escritos donde
la "forma (es) esclarecedora del contenido" (citando a Cora Diamond, Nussbaum, El conocimiento, op. cit., p. 54,
parntesis nuestro). Sin embargo, plantea que la solucin no es darle la espalda a la filosofa analtica, sino
"en ensearle cmo escribir" (Nussbaum, El uso, op. cit., p. 52; Nussbaum, El conocimiento, op. cit.,
pp. 53-56). Entonces, aplicar categoras analticas con claridad no es algo que criticara la autora, ni siquiera
cuando se aplican para sospechar socrticamente de sus propias ideas.
69
Echave, Delia Teresa; Urquijo, Mara Eugenia y Guibourg, Ricardo, Lgica, proposicin y norma, Astrea, Buenos
Aires, 2002. p. 63.
67
68
que ella misma matiza la relacin misma entre la lectura y el efecto moral de la
misma. Adems, aunque si sta fuese la intencin comunicativa de la autora
estadounidense,70 sera fcil desvirtuarla con dos argumentos, por lo menos:
i) Bastara demostrar que hay un lector crtico y dialogante de ese tipo de lite
ratura que no corresponde al modelo moral y poltico defendido en la obra
que analizamos, o que hay un buen Juez que no ha ledo literatura realista, o no
la he hecho crticamente, o no dialoga lo que lee, para desvirtuar el bicondi
cional equivalente; ii) entonces, los analfabetos materiales y funcionales no
podran ser considerados buenas personas, en general, ni seran buenos Jueces
en especial, por no tener acceso a este tipo de literatura. As las cosas, si no es
posible establecer un tipo de relacin como la que acaba de explicarse, que
en el fondo conllevan a una tautologa, entonces sigue abierta la pregunta.
Podra considerarse entonces que cierta lectura de cierto tipo de lite
ratura es un factor necesario aunque no suficiente para ser buen Juez? Esto
nos lleva a las relaciones de proposiciones condicionales dentro del campo
de los juicios contingentes, esto es, que una proposicin condiciona a la otra
pero no viceversa. As, un buen Juez sera aquel que lee crtica y dialgicamente
cierto tipo de literatura pero no basta con esto ltimo para ser buen Juez. De esta
manera se podra dar respuesta a una crtica: Es posible que haya un mal Juez
a pesar de que lea, incluso crtica y dialgicamente, cierta literatura? S. Pero, si
esta es la intencin de la autora, se tendra que pedir explicaciones en este
sentido: i) cules son los otros factores necesarios para lograr un buen Juez?
Acaso no podran ser estos factores ms relevantes que leer de cierta manera
cierto tipo de literatura?; ii) entonces quien no lea con criticidad este tipo de
literatura no podr ser un buen funcionario, un buen Juez, una buena persona?;
iii) Entonces, si todo buen Juez es un lector de literatura, aunque no todo lector
es un buen Juez, los que por condiciones econmicas o culturales no tienen
acceso a la literatura, por dar un ejemplo, no pueden ser buenos Jueces o
buenos funcionarios? De esta manera la justicia comunitaria, ejercida por
70
Pongamos un ejemplo: ella afirma que la novela Hard Times es particularista (pues pone en evidencia los pro
blemas de un grupo concreto de seres humanos en contextos muy determinados) pero no es relativista (pues
dichos problemas trascienden los lmites en el "tiempo, lugar, clase, religin y etnicidad", p. 75). Esto no es una
interpretacin "objetiva" de dicha novela de Dickens? No podr interpretar algo diferente otra persona de manera
tal que juzgue de otra manera el valor moral que Nussbaum le otorga?
241
242
personas en su mayora con bajo nivel de lectura, no pueden ser buenos

Jueces? Sera mejor Juez, desde lo moral, un Juez letrado-culto que uno
lego-analfabeto? No tenemos que ir ms lejos para darnos cuenta de lo dbil
que puede ser sostener que la moralidad exija, aunque no sea suficiente, la
literatura.
Queda entonces una tercera opcin: que es posible pensar que de lo
uno se lleve a lo otro, pero que no es una relacin necesaria, aunque pueda
ser suficiente o meramente contingente. Ahora, si esto es as, hay dos crticas
que debe afrontar la autora: i) Qu le permite decir, empricamente, que de lo
uno se puede llegar a lo otro? Esto no es algo que se pueda responder slo
desde lo razonable (la realidad no siempre es racional con perdn de Hegel,
ni razonable), en tanto exige, por su esencia de acto locutorio y descriptivo, una
verificacin incluso como probabilidad. Para tal caso pudo plantearse algn
estudio probabilstico-emprico que sealase el margen de ocurrencia, como el
realizado, mutatis mutandi, por Henderson.71 De lo contrario se caera justo
en el paradigma cientfico que dio lugar al modelo ptolemaico, que consideraba
racional en su momento (esto es, correspondiente con la geometra) que la
tierra estuviese en el centro del Cosmos, ergo es real que la tierra es inmvil,
asunto que le cost mucho a Galileo y a otros destruir. Sin embargo, podra
replicarse que Nussbaum critica seriamente las estadsticas (aunque los ejemplos que ella da son en temas econmicos, ejemplo pp. 80-81), al considerar
que son fros instrumentos que no pueden transmitir la complejidad cotidiana
de la vida que slo un lector de novelas puede captar; pero es que en este
caso se est ante una reflexin acadmica en torno a una propuesta (pues el
deber ser propositivo siempre acecha en "Justicia Potica") de conexin entre
Henderson, M. Todd, "Citing Fiction". En: The Green Bag: an Entertaining Journal of Law, Vol. 11, No. 2, 2008, pp.
171-185. Este texto analiza, sin renunciar al uso estadstico, las citas que Jueces federales estadounidenses
hacen de la literatura (encontrando que las obras ms citadas son "1984" (1949) de Orwell y "El Proceso" (1925)
de Kafka) y los entornos que explican dicho fenmeno. Si bien no se pregunta si la literatura forma moralmente
buenos Jueces, si discierne, desde un amplio estudio de casos, sobre la poca influencia que se puede vislumbrar de la literatura en los fallos judiciales a pesar de las ventajas que sta reporta para una sentencia:
un fuerte instrumento retrico de persuasin y un soporte documentado de conceptos y emociones. Igualmente,
seala las tres circunstancias predominantes en las citas de literatura encontradas: i) Jueces liberales, ii) sustentacin de disidencia frente al criterio de otros Jueces; iii) juzgamiento de casos que implican derechos
individuales. Agregamos que el predominio de conservadores entre los Jueces federales (Posner, Cmo
deciden, op. cit., captulo 1, en especial p. 34) explica parcialmente, junto al creciente formalismo, la poca
citacin de literatura.
71
mundos mejores y la literatura, siendo pues vlido exigir alguna prueba, alguna
constancia ms all del deseo de que dicha relacin es posible, todo lo cual exige
un plus adicional a la mera constatacin personal o a la enunciacin de una
experiencia positiva conocida.
ii) Sealar que p podra llegar a ser q en las circunstancias apro
piadas es, nada ms y nada menos, que plantear discreta y tranquilamente
una tautologa, esto es, una afirmacin de la que no puede afirmarse formalmente una falsedad, puesto que si no sucede la afirmacin sta sigue siendo
vlida en tanto se dijo "podra". Es que podra que s, podra que no, por tanto
no se aporta mayor cosa al debate pblico con ese tipo de expresiones en el
caso en concreto, a menos que dichas proposiciones se acompaen de otros
juegos argumentativo-demostrativos que permita ir ms all de establecer
una mera relacin en trminos de posibilidad deseada, es decir, no establecida
en sus probabilidades de cumplimiento.
Empero, de las tres opciones a la relacin establecida, la lgica nos
indicara que la menos difcil de sostener es la tercera, pero esto exigira a la
autora mayor precisin en sus afirmaciones sealando que es razonable (pero
no necesario) pensar que lo uno lleva a lo otro, que p puede llevar en circunstancias favorables a q, que es posible llegar a q sin pasar por p, que hay
cierta probabilidad demostrada de que p lleva a q, etc.
Pero por la falta continua de matizacin de las propias afirmaciones
y ante la ausencia de demostraciones probabilsticas,72 se termina sospe
chando de la pretensin de validez de la tesis central de la autora, de manera tal
que cualquier lector agudo podra perderse en las preguntas que se derivaran
del carcter de las relaciones entre las dos proposiciones planteadas. Y, si no
hay una respuesta clara ante tales preguntas, respuestas ms del orden explicativo que justificativo, el lector estara ms que tentando a concluir, junto a
Y repetimos. El rechazo de Nussbaum a los datos fros, como la estadstica, no implica que debamos aceptar
como vlida, ni siquiera como justificada, una propuesta general, una agenda poltica o una poltica pblica
porque hay experiencias particulares positivas. Sera apropiado preguntar si habra iguales o mayores experiencias particulares negativas antes de adoptar una poltica general, y esto, quirase o no, ya es una indagacin
probabilstica.
72
243
244
Posner, que el abogado no tiene nada que esperar de la literatura en lo que

respecta a su capacidad transformativa en lo moral.73
4.3 Ratifica la literatura los prejuicios
morales?
La literatura es un motor de valoraciones morales, cosa que la autora no

pone en duda. Adems, la crtica que ella propone, sin esclarecer muy bien
su procedimiento, termina siendo otro conductor de las valoraciones morales
que pueden considerarse como plausibles desde su perspectiva (que ella
funda con la liberal). De esta forma, si alguien lee una obra de literatura realista,
y no llega a las conclusiones humanistas defendidas por la autora, siempre
estar el argumento que la lectura que esa persona hizo no correspondi con
la crtica o con la co-duccin necesarias para que dicha lectura lograse el
efecto formativo deseado, o peor an: que no es un liberal. Decir lo contrario
esto es, que es posible llegar a otras conclusiones morales opuestas a las de
la compasin en una misma obra de arte, supondra, claramente, volver an
ms difcil la propuesta de que la literatura crtica de cierto tipo de literatura
forma a un buen tipo de Juez en cierto tipo de valoraciones morales y polticas.
De esta forma, queda en evidencia que se escoge cierto tipo de lite
ratura y cierta forma de leer, para conducir al agente moral a cierta valoracin.
Esto, digmoslo de una vez, pone en entredicho el respeto a la autonoma del
sujeto, a la vez que abre las puertas a retomar, una vez ms, a la literatura como
un medio de moralizacin de las sociedades (pinsese en la "literatura edificante"
tan popular en el Antiguo Rgimen cristiano), lastre del que se demor la propia
literatura (encabezada por los movimientos literarios "malditos" desde el siglo
XIX) para quitarse de encima.74
Ser acaso que estamos ante un volver del pndulo? Esto es,
una literatura que vuelve, como en el pasado, a concebirse como moralizante
del lector contrarrestando los movimientos literarios que claramente separaron el
Posner, Law and, op. cit., pp. 303-344.
Este proceso de rebelda de la literatura consigo misma y con los signos sociales (tanto religiosos como polticos) es analizado por: Foucault, Michel, De lenguaje y literatura (1994), trad. Isidro Herrera Baquero, Paids,
Barcelona, 1996, pp. 63-103.
73
74
arte de cualquier funcin moralizante y educativa? No lo sabemos, aunque si

es as, plantear literaturas moralizantes siempre tendr el riesgo de asumir la
pregunta: por qu la literatura?, por qu este tipo de moralidad la liberal y
no otra como la socialista tan en boga en Amrica Latina?,75 qu tipo de
literatura es la ms edificante dependiendo de los valores que se quiere reflejar
en el lector?, por qu este tipo de literatura y no otra? Ya Nussbaum respondi
alguna vez: "el filsofo que formula esta pregunta no puede estar muy convencido del argumento sobre la conexin ntima entre la forma literaria y el contenido
tico".76 Y, efectivamente, queremos poner bajo sospecha esta creencia inicial
de que la forma y el contenido son inseparables; pero aunque se aceptase la
tesis de la ntima conexin se responderan a las preguntas que formulamos?
En fin, asumir estas preguntas implica sospechar que con la propuesta que estu
diamos se puede poner en riesgo la independencia esttica de la obra de arte,
al subordinarla a planteamientos educativos, a la vez tambin termina abrindose la puerta a la defensa de criterios casi metafsicos (esto es, escoger una
moralidad ante la otra por un mandado incuestionable de una autoridad superior a la eleccin individual, o considerar que debe partirse sin ms de aceptar
la tesis de la conexin mnima) o, en el mejor de los casos, paternalismos bienintencionados, todos los cuales podran terminar por ser excluyentes y, para
djicamente para la postura poltica inicial de Nussbaum, antidemocrticos.
Dejamos, pues, a nuestro lector una pregunta: Cmo podramos defen
der la relacin moral, derecho y literatura eliminando o reduciendo este peligro?
4.4 Hay interpretacin objetiva de la obra
de arte?
Esto, que sigue una lnea ya trazada, no es nada ms que preguntarse, por otra
va, por la relacin de necesariedad y/o suficiencia entre la lectura y la formacin
moral. En este caso en concreto, podra pensarse en un lector consumado, e
incluso crtico, que se constituya en un agente inmoral? Hay experiencias
de hombres y Jueces ntegros lectores de novelas. Pero tambin podemos dar
Aprovechando el incremento de los estudios sobre el rol moral y poltico de la literatura y de los literatos en
pocas de posnacionalismo y socialismo en Amrica Latina.
76
75
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246
casos de hombres inmorales y que fueron grandes lectores, asunto que nos
sugiere el estudio de algunas estructuras de personalidad asociadas a la psico
y sociopata, que indican en no pocos casos estados mentales superiores al
nivel medio. En este sentido, la queja por las posturas radicales no gira en torno
al quehacer de analfabetos; por ejemplo, Remi Nilsen, director de la edicin
noruega de Le Monde Diplomatique, se quejaba que la nueva extrema derecha
de su pas, neonazis por dems, "son personas de clase media baja que leyeron
mucho, aunque sus lecturas hayan sido muy selectivas"77 (pero qu lector no
es selectivo?). Igualmente, si le creemos a la criminologa crtica,78 los crimi
nales de cuello blanco provienen de clases altas con una cultura y gustos
ms refinados que las bajas, lo cual no les impide desistir del delito y, por ende,
de lo inmoral.79 Y otro ejemplo, de muchos posibles,80 nos dar alguna razn:
muchos jerarcas nazis mostraron una inclinacin artstica (empezando por
el propio Hitler), provenan de familias cultivadas humansticamente (como
Himmler)81 y eran consagrados lectores, incluso de novelas clsicas (Eichmann82
y, en especial, Hss,83 por ejemplo). Cmo explicar as esta racionalidad de lo
Citando al antroplogo Thomas Hylland Eriksen. Nilsen, Remi, "Avanza la extrema derecha en Noruega". En: Le
Monde Diplomatique, 113, Julio 2012, Bogot, p. 20 (pp. 20-21).
78
Cfr. Sandoval HuertaS, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica: el sistema penal colombiano desde la perspectiva de la Criminologa Crtica, Temis, Bogot, 1985. Aqu se denuncia, entre otras cosas, la aplicacin sectorizada del derecho penal como sistema de control, lo que no implica que el delito (lo que remite a ciertos juicios
de inmoralidad) exista slo en las clases sociales con menos acceso a la cultura.
79
Sutherland, Edwin H., El delito de cuello blanco (1949), trad. Rosa del Olmo, La Piqueta, Madrid, 1999.
80
Recordemos que John Hinckley Jr, (quien intent matar al presidente Reagan en 1981) se declar obsesionado
por la novela "El guardin entre el centeno" (The Catcher in the Rye, 1951, de J. D. Salinger), al igual que Mark David
Chapman (asesino de John Lennon).
81
Peter Bieri ("Qu tal sera ser culto?", trad. M. Barot y C. Prieto. En: www.matem.unam.mx/cprieto/personal/2008Bieri-trad.pdf, consultado el 22-10-2012) considera que Himmler no fue humanista pues no interioriz sus lec
turas y careci de fantasa. Algo muy simular a lo que dice Nussbaum: la lectura no es suficiente. Pero esto
merece una sospecha: se afirma un bio-tipo de persona culta con caractersticas como ser humanista, para
lo que se requiere leer cierto tipo de literatura aplicando un procedimiento complejo e impreciso, por tanto si
quien lee estos textos no termina por corresponder con el bio-tipo siempre se puede afirmar que algo fall en
el proceso (con expresiones vagas como "no interioriz" o "falta de fantasa"). As nunca podra ser negado el
modelo, ni siquiera cuando nadie pudiese ser como el bio-tipo plantea.
82
Adolf Eichmann (1906-1962), uno de los responsables de la Solucin Final, lleg a plantear, fruto de sus mltiples lecturas, que su comportamiento obedeca al imperativo categrico kantiano, esto es, que l se comport,
como funcionario, de la misma manera como hubiera deseado que cualquier otro funcionario se comportase.
Este punto en concreto, y la banalidad del mal que se gest en un pueblo "culto" y lector como el alemn, son
analizados por Arendt, Hannah, Eichmann en Jerusaln (1963-1964), trad. Carlos Ribalta, 2a. ed., Debolsillo,
Barcelona, 2006, pp. 198-199. Esta autora consider que Eichmann ley mal a Kant, cosa que es rechazada por:
Onfray, Michel, El sueo de Eichmann (2008), trad. de Alcira Bixio, Gedisa, Barcelona, 2009.
83
Rudolf Hss (1900-1947), comandante de Auschwitz y uno de los mayores ejecutores de la poltica de exter
minio nazi, dijo: "Siempre he credo que un buen libro es la mejor de las compaas, pero mi vida anterior a la
crcel (en la dcada de los 20, en el siglo XX) era tan agitada que nunca pude dedicarle a la lectura toda la aten
cin que mereca. En la soledad de mi celda, sobre todo durante los dos primeros aos de mi condena (por
77
abominable, que se expres en la Solucin Final, en la mente de hombres lectores y, de cierta manera, cultos?84
Y si seguimos con los ejemplos, no olvidemos que en nombre de un
libro que muchos han considerado un clsico del humanismo, la Biblia y especficamente el Nuevo Testamento, se conden a la muerte a millares de seres
humanos.85 Incluso, acaso no fue la compasin la justificacin de aquella
secta cristiana que mataba a los nios luego de su bautismo para que as
fuesen directo al cielo, evitndoles de esta manera una vida dolorosa en el
pecado y en este "valle de lgrimas"?
Pero en este punto queremos ir ms all para plantearnos si es posible plantear lecturas correctas. Existe un parmetro que permita sealar que
una lectura moral y poltica es errnea, o que una lectura puede conducir a
objetivismos (tanto para el derecho como para literatura) en temas propios
homicidio), los libros se transformaron en el ms preciado de los bienes" Hss, Rudolf, Yo, comandante de
Auschwitz (1951), trad. Juan Esteban Fassio, Ediciones B, Barcelona, 2009, p. 44. (Parntesis nuestro).
84
Kant respondi, a su manera, ante una crtica similar. Por qu hombres de gustos refinados se comportan
inmoralmente? Responde que hay que diferenciar el "inters en lo bello del arte" as como el inters emprico
en los encantos de la naturaleza, del "inters inmediato en las bellas formas de la naturaleza", de manera tal que
los que tienen lo primero no dan prueba fehaciente de principios morales, mientras que los que siguen lo
segundo muestran una "disposicin de espritu favorable al sentimiento moral" (Kant, Emmanuel, "Crtica del juicio"
(1790). En: Kant, Emmanuel, Prolegmenos a toda metafsica del porvenir. Observaciones sobre el sentimiento de
lo bello y lo sublime. Crtica del juicio, Estudio introductivo de Francisco Larroyo, 5a. ed., Porra, Mxico, 1991.
p. 273). Pero si esto es as, quien se interesa en lo bello del arte, como tal, no busca necesariamente un fin moral
de su sentimiento; por tanto, lo bello, por s mismo, no conducira al sentimiento moral a menos de que se d
una correccin en el juicio del gusto: esto es, en una intuicin inmediata, sin conceptos sin inters alguno,
de lo bello en la naturaleza. En consecuencia, el arte, por s solo, no garantiza la moralidad del espectador, sino
su disposicin del juicio que da prueba de una estructura moral. La moralidad del espectador se prueba por su
inters inmediato en lo bello, pero tampoco podra hablarse que hay un inters en el juicio del gusto, es decir,
que no se puede optar por lo bello porque es moralmente bueno (Ibd., p. 274), sino que al optar desinteresa
damente por lo bello se opta necesariamente por lo moralmente bueno. Esto supondra una nueva precisin
conceptual que debera hacerse a la teora de la "Justicia Potica".
85
Lo que origin, por mencionar un caso, un texto de un perseguido, considerando que Lucas 14, 23 (que haba
justificado la conversin a la fuerza y la penalizacin de la disidencia religiosa) haba sido errneamente interpretado por los persecutores. Bayle, Pierre, Comentario filosfico sobre las palabras de Jesucristo "Oblgales
a entrar" (1686-1687), trad. Jos Luis Colomer, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006.
Con este texto, se plantea la persecucin como un problema de lectura equivocada de un texto bblico con
fuerte proyeccin humanista (segn lo que se entenda por tal a finales del siglo XVII). As las cosas, ante
un texto (Lucas 14, 23) cul habra sido la lectura correcta? La que se hubiese hecho con crtica y co-duccin.
Pero acaso la interpretacin tradicional cristiana que dio lugar a la persecucin, que se remonta a Agustn de
Hipona, no surgi de un debate pblico-teolgico? Claro est que una vez cimentada dicha interpretacin ya no
se permiti nuevas aperturas de dilogo, cerrando as la posibilidad de crtica y de co-duccin con los heterodoxos
posteriores. Sin embargo, no hubo co-duccin al sentarse las bases de dicha tradicin cristiana? O ser que
la co-duccin es slo cierto tipo de debate con lo cual se van aumentado los requisitos fundamentales para la
relacin moral, derecho y literatura?
247
248
de la razn prctica?86 Nussbaum, por ejemplo, nos da muestras de que toda

interpretacin de una obra de arte (por decir algo, de un poema trgico griego)
es un asunto complejo e inacabado, por tanto ajeno a tales objetividades, a
diferencia del texto filosfico:
"Si un filsofo utilizase un resumen de la historia de Antgona
como ejemplo, atraera la atencin del lector sobre aquello en lo
que ste debe fijarse, sealando slo los aspectos estricta
mente pertinentes para su tesis. Por el contrario, la tragedia no
estructura de antemano los problemas de sus personajes;
nos los muestra en busca de aspectos morales importantes, obli
gndonos a nosotros, como intrpretes, a un papel as mismo
activo. Interpretar una tragedia es un asunto ms complejo,
menos determinado, ms misterioso que valorar un ejemplo filosfico; e incluso cuando se ha concluido la interpretacin, la obra
no se agota, sino que permanece abierta a nuevas interpreta
ciones de un modo diferente al del ejemplo".87
Adems, ella seala: "por leer bien no quiero decir que a uno se le
ocurra una serie de juicios interpretativos en lugar de otros, sino algo ms
simple y ms bsico. Entiendo, simplemente leer con cario y asombro, preocupndose por los personajes, emocionndose con sus destinos. Esto es compatible con muchas otras interpretaciones".88 Entonces, esto nos quiere decir
que ante la apertura interpretativa las conclusiones morales de las lecturas
pueden ser variables? No parece ser sta la idea de Nussbaum pues ella con
sidera que la co-duccin y el dilogo sobre las lecturas previamente seleccionadas, lograrn limitar tal apertura, a la vez que, como ya dijimos, en "la lectura de
Asunto que ya enfrent a su momento a iusnaturalistas con iuspositivistas analticos, y ms especfico con el
caso de literatura, a Dworkin con Fish. Cfr. Prez, Derecho y, op. cit., p. 142. Mar, Derecho y, op. cit., pp. 265-273.
87
Nussbaum, La fragilidad, op. cit., p. 43. Esto explica el valor pedaggico del poema trgico griego en s
mismo si se compara con el escrito meramente filosfico, pues la tragedia sigue siendo el mejor medio para
transmitir la complejidad de los dilemas ticos sin el direccionamiento intencionado que da el filsofo cuando
alude a una obra de arte en concreto (como cuando usa a la obra literaria para dar ejemplos de sus teoras),
y porque la tragedia logra estar a disposicin y comprensin de cualquier lector a diferencia del texto filos
fico. Pero aqu surgen otros retos para nuestra autora: cmo diferenciamos la necesaria labor de seleccin de
obras literarias (que supone una exclusin consciente por parte del filsofo-formador) de este proceso parcia
lizado de direccionamiento que denuncia nuestra autora? Si la tragedia griega an tiene algo que decir al lector
contemporneo, esto implica que el mensaje moral subyacente a la tragedia es ahistrico?
88
Nussbaum, La imaginacin, p. 64. Este asunto no qued en el libro Justicia Potica.
86
un texto literario hay un criterio de correccin, establecido por el sentido de la

vida del autor",89 todo lo cual permite que de la lectura se desprenda la em
pata, preludio de una tica humanista. Pero esto supone que no hay posibi
lidades fuertes de interpretaciones diferentes entre s si se aplica el mtodo
sugerido.
Pasando por alto que el criterio de correccin sea el "sentido de la
vida del autor", cosa que merecera otro estudio crtico,90 nos preguntamos:
es posible tal encauzamiento de la lectura? Si sta supone un dilogo (ya
sea entre lector-texto o entre dos lectores) entonces esto significa de plano
que se acepta el constructivismo y, con l, la consideracin de que cualquier
afirmacin o valoracin no es propia de la obra leda sino del proceso con
creto que se inicia a partir de su lectura, por lo cual la valoracin de una interpretacin como moralmente correcta depende de la forma en que dicha
construccin dialgica es realizada en un tiempo y lugar, lo que permite negar
cualquier posibilidad de objetivismo cognitivo y, por tanto, aceptar como posible que se puede llegar tanto a una respuesta como a otra.
Ahora bien, Nussbaum considera que el acto de lectura de literatura
va ms all de seguir signos, por lo que es posible "leer" tambin valoraciones
morales; pero es posible encontrar un significado moral o incluso deducciones reales a partir de los significantes retricos, de por s vagos, ms all del
entorno particular del lector? Por ejemplo, como lo vimos anteriormente, la
figura de Gradgrind se nos presenta como exagerada pero justo por ello con
valor retrico,91 pero podra derivarse de tal exageracin trpica normas para
la realidad y, peor an, objetivas o reconocibles para la generalidad de lectores?
Por el momento: "la realidad de la obra de arte y su fuerza declarativa no se dejan limitar por el horizonte histrico originario en el cual el creador de la obra y el contemplador eran efectivamente simultneos. Antes bien, parece
que forma parte de la experiencia artstica el que la obra de arte siempre tenga su propio presente, que slo
hasta cierto punto mantenga en s su origen histrico y, especialmente, que sea expresin de una verdad que
en modo alguno coincide con lo que el autor espiritual de la obra propiamente se haba figurado" Gadamer, citado por: Mar, Derecho y, cp. cit., p. 262 (y 266-269). Igualmente, Foucault (De lenguaje, op. cit., pp. 96-97)
sospecha de quienes indagan sobre el sentido de la obra de arte a partir de su proceso de creacin, de su autor.
91
"Los excesos del razonamiento utilitarista de Tomas Gradgrind no parecen ser tan frecuentes en una poca en
que se habla de la inteligencia emocional, siendo ms que posible que no pocos de los razonamientos de la
teora utilitarista econmica sean una simplificacin explicativa". Onfray Vivanco, Arturo, "Los aportes de Jus
ticia Potica de Martha Nussbaum al movimiento Derecho y Literatura". En: Revista peruana de derecho y
literatura, 1, Lima, 2006, pp. 43-46.
89
90
249
250
Esto no supone una nueva formulacin de la falacia naturalista de Hume?

Adems, si se sostiene que slo un selecto grupo de lectores puede desen
traar objetivamente la esencial moral de una lectura, eso no violara el paradigma democrtico del que se parte al poner en duda la capacidad moral de
los dems seres humanos?
Por ejemplo, con Barthes92 es claro que cualquier pretensin de
descifrar en un nico sentido un texto literario es una pretensin insostenible,
especialmente porque la obra trasciende de la biografa de su autor, porque no
hay un listado de criterios taxativos que pueda justificarse objetivamente,
porque no hay verdad absoluta de y en la obra y, finalmente, porque no hay
siquiera una escritura o intencin original que permita juzgar como "correctas"
o "incorrectas" las lecturas que de dicha obra se hagan.
Y, a pesar de la moderacin planteada por la autora (pp. 119-123,
donde seala que es posible un camino moral desde la lectura sin caer en el
escepticismo ni en su extremo, el cientificismo), slo es posible afirmar que
hay lecturas que conllevan a la moralidad si se afirma la posibilidad cognitivomoral a partir del discurso trpico, tema, por dems, que encendera fuertes
debates como lo veremos ms adelante. Esto ira en contra, por dar un caso, de
afirmar que "todo encuentro con una obra posee el rango y el derecho de una
nueva produccin",93 esto es, que cada lectura es un proceso hermenutico
irrepetible, que exige, para ser total, una labor "crtica" de desentraamiento de
la verdad del escrito,94 que surge de la alteridad que se logra entre lector-texto,
pero no por ello es algo homogenizable en sus resultados.
Adems, nuestro lector ya se habr percatado que de lo que veni
mos hablando es justo el ncleo del debate entre iusnaturalismo y iuspositi
vismo: es posible actos cognitivos (objetivos) de los valores? No es menester
recordar esta vieja disputa, salvo dejar en claro que el constructivismo (si
92
Barthes, Roland, "La muerte del autor" (1968), trad. C. Fernndez Medrano. En: El susurro del lenguaje, Paids,
Barcelona, 1995. pp. 67-70.
93
Gadamer, Verdad y, op. cit., p. 136.
94
"Lo escrito tiene la estabilidad de una referencia, es como una pieza de demostracin. Hace falta un esfuerzo
crtico muy grande para liberarse del prejuicio generalizado a favor de lo escrito y distinguir tambin aqu, como
en cualquier afirmacin oral, lo que es opinin de lo que es verdad" Ibd., p. 339.
guiendo las elaboraciones de autores de la intencionalidad como Brentano y

Husserl) ha planteado que el acto de aprehensin, incluyendo el de la razn prc
tica, es fruto de rdenes construidos a escala personal (subjetivismo) o grupal
(relativismo), lo cual pone en entredicho la posibilidad de acceder a mundos
suprasensibles con significados estables ms all de las historias de vida propia o culturales. De esta manera, considerar que en los campos de razonabi
lidad (donde opera la lgica de lo preferible) hay manera de calificar, por fuera
de cada caso, una lectura como equivocada;95 creer que hay lecturas que
conducen a resultados interpretativos ms o menos objetivos (o por lo menos
no subjetivos) pues stas deben seguir cnones institucionales (Dworkin) o
responder a pretensiones o problemas universales;96 o que las lecturas pueden
ser corregidas desde "el sentido de la vida del autor",97 es, simplemente, una
nueva forma de abrir las puertas a presentar artilugios (metafsicos) en un campo
poco idneo para ello.
Claro est que nuestra autora bien seal que la lectura crtica es
aquella que es compartida (a lo que ya aducimos que entonces no es la literatura, sino el dilogo, lo que soporta un proceso formativo moral), por lo cual
podra pensarse que la crtica conjunta es la que permite una correccin en
la lectura. Sin embargo, si esto fuese as, cul fue la crtica compartida de la
autora que le permite aseverar que de la lectura crtica de la literatura realista
se deriva una formacin moral? Esto no es un cierto objetivismo en la inter
pretacin y en la crtica? Esto podra dar pie a que un ingenuo interprete que
quien haga una lectura crtica compartida con otros (y falta a ver quines son
esos "otros") de cierto tipo de novelas, podr (o deber) llegar a sus mismas
conclusiones, pero si esto es as, entonces la crtica compartida a la que se
Aclaramos: si una lectura (moral) puede ser correcta en un contexto, esa misma lectura puede ser incorrecta
en otro. Entonces, la literatura ya no tendra un valor radical en la formacin, puesto que un estudiante, en su
contexto, podra interpretar correctamente que de ella se derivan ciertos valores, y otra, en su contexto inter
pretativo diferente, negar correctamente la anterior interpretacin. Es por esto que Nussbaum busca, aunque
creemos de forma an insuficiente, un punto medio entre el objetivismo y el subjetivismo.
96
Donde lo universal no es ajeno, del todo, a nuestra autora: "Pero eso (responder con sensibilidad a las contingencias) constituye una exhortacin universal que forma de parte de una imagen universal de la condicin
humana. Y, al descansar sobre este ideal universal, la novela, tan diferente de una gua o incluso de un informe
antropolgico de campo, hace participar a los lectores de la vida de personas muy diferentes y les permite criticar las distinciones de clase que otorgan a gente de similar constitucin desiguales posibilidades de realizacin"
(p. 76, parntesis nuestro).
97
95
251
252
alude no es ms que el camino que conducir a la afirmacin verdadera o

dogmtica (la que esa persona ingenua da) y si no se llega a la misma con
clusin entonces bien podr alegarse que no se critic como se deba o no se
comparti como corresponda. Pero esto ltimo no sera ms que una peticin
de principio.
En consecuencia, falta mayor pulimiento del procedimiento dial
gico, pues tal parece que es ste el que ms garantiza, y no tanto la literatura,
la formacin moral. Si esto es as, no debera preguntar por la relacin moral,
derecho y literatura en el "buen Juez", sino ms bien por la relacin moral, derecho
y dilogo.
4.5 Cualquier tipo de literatura?
Y muy asociado a lo anterior, se deriva la pregunta si otro tipo de literatura podra

generar el mismo efecto deseado por Nussbaum. Ella mismo dej abierta las
posibilidades, pero esto significara que hay gneros que, per se, no podran
formar al lector-juez? Ya dijimos que no vemos como necesaria y suficiente la
relacin entre literatura realista y formacin moral, por lo cual bien podra pensarse personas que no se formen segn el ideal leyendo crtica y dialgicamente
el realismo social, pero tambin personas que se formen leyendo otros gneros,
incluso en gneros que no descansan en un espritu igualador de problemas
sociales concretos y transferibles a la experiencia del lector-juez. Tambin lo
dijimos con vehemencia, la formacin moral puede verificarse en personas anal
fabetas y sin cultura literaria.
Ahora, si esto es cierto, por lo menos en el campo formal, entonces
cabe la pregunta sobre qu es lo que propicia la formacin moral. Pero este
tema no es nuevo, pues ya encontramos all, por ejemplo, lo dicho por Platn
(quien en su dilogo "Menn" plantea, grosso modo, que la formacin moral
nace desde el alma misma de cualquier individuo, en tanto que cualquier idea,
incluso las geomtricas, reposan dormidas en el alma de los hombres, en
espera de ser despertadas por el filsofo-partero), o la afirmacin de Kant de su
frmula de libertad: atrvete a pensar (en este caso, a ser un ser moral). Pero
a pesar de los mares de tinta que al respecto se han derramado, lo importante
es sealar que el tema est lejos de considerarse zanjado como para consi
derar, sin mayores pruebas, que la literatura es un camino seguro de formacin

moral del lector-juez.
Aadamos, que, si bien son razonables las afirmaciones presentes
en "Justicia Potica" en el sentido de que la literatura implica ejercer la com
petencia interpretativa (con las ventajas que esto implica para la formacin
moral y tcnica), esta competencia se encuentra esparcida en todo el arte en
general y en la literatura en especial, y no slo en la literatura realista. Y si de
formacin tcnica se refiere, pues entonces nada mejor que obras que exigen
del lector una constante alerta en la deteccin de indicios con los cuales se
pueda desenredar la accin, como el gnero policaco, por dar un caso. Pero
incluso en este caso, es necesario un saber previo, hacer asociaciones, que ya
no depende de la literatura. En fin, si se trata de generar un sentimiento moral
en el lector, creemos, no hay punto final y tal vez, ni siquiera, uno seguido.
Por ltimo, la autora defiende la literatura realista porque es un buen
reflejo de la sociedad que nos invita a rechazar ciertos modelos de compor
tamiento presentes tanto en la obra como en la realidad. Pero hasta qu
punto una obra de arte puede ser reflejo de la realidad? Es imposible que una
literatura sea fiel copia de la realidad, primero porque el autor no asume ni
puede asumir sus afirmaciones,98 segundo porque el lenguaje con que se
vehiculizan una y otra son diferentes, tercero porque la literatura realista es una
interpretacin estilizada del autor de una realidad (no de la realidad, ni siquiera
de la realidad que ve el lector), cuarto porque la literatura aunque quiera ser
transformativa no deja de ser ficcin o literatura.99 En consecuencia, la base
misma del pensamiento de Nussbaum (literatura basada en la realidad para
derivar normas dirigidas a transformar la realidad) no es tan firme como la
autora desea, por lo cual cualquier edificio que se construya sobre l no
podr resistir de la mejor manera las embestidas de los crticos.
"El poeta no afirma nada, y entonces nunca miente (y) una persona que toma las fbulas de Esopo como
la verdad verdadera debera tener su nombre figurando entre las bestias de las que se ha escrito" Citando a
Sidney (1595): Yoshino, La ciudad, op. cit., pp. 32-33. El texto entre parntesis es nuestro.
99
Si bien hay amplia literatura sobre las diferencias entre literatura (incluso la realista) y realidad, vase por el
momento: Saganogo, Brahiman, "Realidad y ficcin: literatura y sociedad". En: Estudios Sociales, Nueva poca,
1, Guadalajara, 2007, pp. 53-70 (especialmente, pp. 59-61).
98
253
254
4.6 Instrumentalizacin de la literatura
Este es un tpico muy sensible, tanto para artistas como para filsofos. Tristemente, el espacio no nos permite acotar los pensamientos de Kant,100 Heidegger,101
Gadamer102 y Foucault103 sobre la autonoma del arte, de la obra de arte y de la
experiencia esttica, lo que implica, necesariamente, una posicin crtica, o
por lo menos escptica, ante los ejercicios instrumentalizadores (o esclavizantes, con base en el principio de libertad de Kant)104 de la literatura.
En este sentido, plantear la literatura como un medio de formacin
moral, y no de cualquier moral, implica una instrumentalizacin de la litera
tura? Al respecto caben dos posibles respuestas. La primera, de corte cuali
tativo, es un rotundo s, en la medida que se le da un valor a la literatura no
medida en su propia capacidad de generar belleza (encanto) y sublimidad
(conmocin), retomando a nuestro gusto la distincin kantiana entre bello y
sublime,105 sino en su perspectiva de formacin moral, asunto que puede remontarse al maestro de Knigsberg: "tomar un inters inmediato en la belleza
de la naturaleza (no slo tener gusto para juzgarla), es siempre un signo distin100
Expresados en varias de sus obras, destacndose: Kant, Observaciones sobre, op. cit. Igualmente, Kant,
Crtica del juicio, op. cit., pp. 167-400 (especialmente el pargrafo 42, pp. 273-276 donde seala que "a quien
interese, pues, inmediatamente la belleza de la naturaleza, hay motivo para sospechar en l, por lo menos, una
disposicin para sentimientos morales", Ibd., p. 274). As, el arte se articula al "ltimo fin de nuestra existencia,
a saber: en la determinacin moral" (Ibd., p. 275). Empero, el sentimiento de asombro y empata es diferente, si
le creemos a su obra escrita algunas dcadas antes (Observaciones sobre, op. cit.), al sentimiento de lo bello.
Podra intentar conciliarse ambas afirmaciones kantianas si se considera que el mero inters en lo bello no per
mite un trnsito adecuado de lo agradable (bello) a lo bueno (moral), a menos que medie el gusto, como crtica
del juicio, en su sentido puro, pero esto exigira estudios mayores que aqu no podrn darse.
101
Que remite, fundamentalmente, a: Heidegger, Martin, "El origen de la obra de arte" (1935-1936). En: Heidegger,
Martin, Caminos de Bosque, trad. Helena Corts y Arturo Leyte, Alianza, Madrid, 1998. pp. 11-62. Slo baste citar
la ya famosa expresin: "El origen de la obra de arte es el arte. Pero qu es el arte? El arte es real en la obra de
arte" (Ibd., p. 28).
102
Gadamer, Verdad y, op. cit., pp. 31-222 (especialmente, pp. 75-142 donde analiza el paso de Kant a Heidegger
en la valoracin subjetiva y autnoma de la obra de arte).
103
Foucault, De lenguaje, op. cit., pp. 63-103. La obra es "configuracin del lenguaje que se detienen sobre s,
que se inmoviliza, que constituye un espacio que le es propio y que retiene en ese espacio el derrame del
murmullo, y que erige as cierto volumen opaco, probablemente enigmtico" (Ibd., p. 64) por lo cual la asig
nacin de una finalidad clara a la obra es cosa del lector y no de la literatura. En fin, la literatura, como autogeneradora de lenguaje ms que de sentimientos (Ibd., p. 90) no puede ser sometida, ni siquiera por el lenguaje
(Ibd., pp. 93-94) ni por s misma. En consecuencia, no podra pensarse en la teora de Nussbaum como un
intento de domesticacin de algo indomable?
104
Pues el arte slo es fruto de la libertad y, como juicio de gusto, autnoma de la ciencia, aunque no tanto de la
determinacin moral. Kant, Crtica del juicio, op. cit., pp. 276-277.
105
Kant, Observaciones sobre, op. cit., pp. 125-165. Por dems, obsrvese que Kant radica dicho sentimiento
de lo bello y lo sublime en la persona misma, aunque con condicionamientos culturales, por lo cual desde la
experiencia esttica es muy difcil hablar de universalidades en la apreciacin.
tivo de un alma buena, y que, cuando ese inters es habitual y se une de buen
grado con la contemplacin de la naturaleza, muestra al menos, una dispo
sicin de espritu favorable al sentimiento moral".106 Pero eso, igualmente, fue lo
que sucedi con la literatura edificante propia de las sociedades moralistas
del pasado, basado en hagiografas, manuales del buen morir, fbulas con
moralejas morales institucionales, cuadros de costumbres, causas clebres,
etc.107 En qu se diferencia estas prcticas anteriores, que instrumentalizaron
a la literatura en el pasado? Adems, esto tendra una faceta negativa: el dis
valor que implicara una literatura que no condujese a un fin moral determinado,
a un punto tal que as podra justificarse (como lo hiciera Platn)108 una expulsin de los literatos y los poetas, de un lado, y una censura de la literatura, del
otro, si no estn al servicio de una moral determinada, una moral que, para
djicamente, se funda en el respeto del pluralismo y el reconocimiento de diferentes cosmovisiones de lo justo.
Nussbaum, por ejemplo, critica "un enfoque de la literatura que cuestiona la posibilidad misma de receptividad ante otros seres humanos que
nos saque de nuestro propio grupo, y de necesidades e intereses humanos
comunes como fundamento de esa receptividad";109 esto es, critica la literatura
que genera sentimientos de identidad y homogeneidad (pensamos en la lite
ratura romntico-nacionalista) que se enfrenta a su modelo de ciudadano
cosmopolita. Pero eso ya no es una forma de censura en el campo del inge
nio esttico? A la vez que nos introduce en un dilema: Si la buena literatura
106
Kant, Crtica del, pargrafo 42, p. 273. Vase el anlisis que de estas ideas hace: Gadamer, Verdad y, op.
cit., pp. 78-87.
107
Por ejemplo, ya est bien trabajado cmo los juristas decimonnicos estaban estrechamente relacionados
con la literatura, especialmente aquella de la que se crea en su momento que se derivaba una formacin moral
de los lectores. Por ejemplo: Mazzacane, Aldo, "Literatura, proceso y opinin pblica: Recuento de causas
clebres entre el bello mundo, abogados y revolucin". Trad. Andrs Botero Bernal. En: Mazzacane, Aldo et. al.
Causas clebres y derecho: estudios sobre literatura, prensa, opinin pblica y proceso judicial, Universidad de
Medelln, Medelln, 2011. pp. 9-40. Igualmente, Williams, Raymond, Novela y poder en Colombia. 1844-1987
(1991), trad. lvaro Pineda-Botero, Tercer Mundo Editores, Bogot, 1991. Botero, Andrs. "Saberes y poderes: los
grupos intelectuales en Colombia". En: Revista Pensamiento Jurdico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogot, No. 30, enero-abril, 2011; pp. 161-216. Y dicha ntima relacin con cierto tipo de literatura
(cuadros de costumbre, fbulas, causas clebres, etc.) no necesariamente encaja con el deseo moral humanista de Nussbaum, lo que pone en evidencia que realmente el centro de gravedad no gira en torno a la relacin
literatura-moral, sino entre cierto tipo de literatura con cierto tipo de moral, bajo cierto tipo de procedimiento.
108
Lo que nos remite, de nuevo, a: Yoshino, La ciudad, op. cit.
109
Nussbaum, El cultivo, op. cit., p. 145.
255
256
genera ciertos efectos morales deseados, aquella que no los genera sera
entonces pseudo-literatura?
Otro asunto es que se seale que es posible tanto el asombro est
tico como la capacidad moral de formacin. Ahora, esto se podra sostener
en una de dos vas. A) Que es posible ambos efectos en una misma lectura,
incluyendo afirmar que uno depende de la presencia del otro110 (como lo sugiere
Nussbaum, siguiendo, creemos, a Kant),111 por lo cual la novela sin pretensiones
estticas ni retricas (esto es, la tediosa y/o sin buen manejo de tropos) ten
dra poca o nula capacidad de formacin moral. B) Que son autnomos, pero
sera posible, por su propia autonoma, que uno se presente, en una lectura, y
que el otro se presente en otra.
De estas dos opciones, la ms compleja es la primera: Podemos
unificar en sus efectos y en un mismo acto de reconocimiento (en una misma
lectura entendida como procesos) la funcin moral con la funcin potica
en el lenguaje? Si es as, entonces cul sera el criterio diferenciador entre
los discursos? Es posible, en una misma lectura, al mismo tiempo, ser conscientes del valor esttico de la obra y de su valor moral? Y si la moral depende
del valor esttico, de manera tal que todo lo bueno es bello y todo lo bello es
bueno, no se estara regresando al modelo platnico de ideas incardinadas
entre ellas? Incluso, no es la literatura realista una exageracin esttica de la
crueldad y la maldad de las relaciones sociales que genera una "sublimidadterrorfica"? Si es as, lo bello no estara en la descripcin de la maldad sino
en el fin moralizante (que no necesariamente es del autor, pero s del lector
soado por Nussbaum)? Adems, si lo bello es bueno y lo bueno es bello cmo
explicar obras literarias mal escritas, pero que obedecen a fines moralmente
buenos? Ahora, si seguimos nuestras preguntas no acabaramos, porque, si
nos atenemos a lo dicho por nuestra autora, la capacidad de compadecernos
de los protagonistas est en la descripcin hermosa de la obra, por lo cual lo
110
Dice Nussbaum que las "operaciones morales (de la novela) no son independientes de su excelencia est
tica" (p. 64, parntesis nuestro), pues que es la "forma (retrica la que) provoca reacciones (emotivas) en la
audiencia" Nussbaum, El conocimiento, op. cit., p. 50, parntesis nuestro. En igual sentido, Nussbaum,
El conocimiento, op. cit., pp. 27-34, 58-59.
111
Sin embargo, deja en claro la dificultad de articular el kantismo con una propuesta tica fundada en la literatura: Nussbaum, El conocimiento, op. cit., pp. 42-43.
esttico nos conduce de forma inmediata a lo moral. Entonces, lo esttico,

como arrojamiento del espritu ante la inmensidad de lo bello (en una catarsis
aristotlica) es lo que conduce a la formacin moral? As cualquier conte
nido artstico, en la definicin ya dada, tendra la misma capacidad de formacin moral, por lo que no sera posible privilegiar solo cierto tipo de literatura.
O ser ms bien que Nussbaum alude a que una historia bien
narrada puede cautivar ms, lo que estara asociado a la probabilidad de que
el lector se forme moralmente a partir de la misma? Esto en primer lugar im
plica rechazar las obras "duras"; es decir, aquellas que no atrapan fcilmente
a un lector promedio. En segundo lugar, no podemos confundir, en modo
alguno, narrar bien, involucrar y atraer al espectador, con el gusto esttico que
una obra puede generar, pues lo primero es un requisito, y consecuencia,
de toda retrica (entendida aqu como atraccin)112 y lo segundo es un efecto de
ciertas obras que, misteriosamente (y lo digo as pues an no hay nada sentado
como verdadero al respecto), logran arrebatar de la realidad al espectador y,
por qu no, formarlo en variados casos. No confundamos, pues, el ejercicio
retrico necesario en cualquier medio escrito, incluyendo el literario y el edu
cativo-moral, con la esttica que se derive de la obra.
Adems, aunque no podamos darle mayor realce, todo esto pone en
evidencia cmo Nussbaum identifica la dimensin constativa y retrica del
lenguaje, como hacen muchos deconstructivistas (como Derrida),113 haciendo
"imposible el deslinde de la fuerza asertiva y el contenido de lo afirmado y se
borra, tambin, la autoridad de la voz filosfica que quiere decir, ms all de lo
dicho en el texto, un argumento".114 Pero lo ms grave de esta identificacin
est en las libertades indebidas que de esta manera se permite el discurso
112
Valga aqu remitir al lector a: Foucault, De lenguaje, op. cit., pp. 63-103. Esta obra seala que en el siglo XIX
se produjo una ruptura de la literatura consigo misma (Ibd., pp. 75-79), y en especial con las reglas retricas
(Ibd., p. 72 y 92), pues ya no se trata de expresarse bellamente. Todo esto exige, por dems, una nueva dimensin
de la crtica literaria (pp. 89-103). Entonces, agregamos, si la literatura ya no est detrs de la retrica, cmo se
generara el efecto compasivo al que alude Nussbaum?
113
A pesar de las fuertes diferencias entre el autor francs y nuestra autora: Castells, Carme, "Quin teme a
Martha Nussbaum?". En: Lectora. Revista de dones i textualitat, No 9, Barcelona, 2003, pp. 113-123 (en la Web:
http://revistes.iec.cat/index.php/lectora/article/view/42989/42940). En la versin digital: p. 5.
114
Thiebaut, Filosofa y, op. cit., p. 95. Las crticas a Derrida en este punto, se encuentran en: Habermas, Jrgen, El discurso filosfico de la modernidad: doce lecciones (1985), trad. Manuel Jimnez Redondo, Tauros,
Madrid, 1989. pp. 225-254.
257
258
esttico frente a otros discursos, que hace que el estudioso del lenguaje pierda
la capacidad de diferenciacin de la funcin lingstica de los discursos,115
llegando de esta manera a reducir su esquema de interpretacin a las varia
bles propias del lenguaje esttico o creer, en un fuerte reduccionismo, que todo
discurso es esttico-retrico y que la filosofa es, simplemente, un gnero lite
rario. Ahora, esto no niega que puedan relacionarse, aunque no identificarse,
estos diferentes discursos, pero bajo la premisa que "las formas de referencia
al mundo de un uso del lenguaje determinado se corresponden con la expl
cita conciencia de tales usos".116
Ahora, frente al otro punto (B), si no hay lugar a la confusin entre
lecturas o entre niveles de lenguaje, una esttica y otra formativo-moral, no
estamos ante el modelo sealado por Nussbaum, pues primero segn ella
lo esttico conlleva al sentimiento moral, y segundo porque si ambas lecturas
son independientes aunque relacionables entonces pueden coexistir como
puede que no, lo que se enfrenta a la relacin establecida por la autora esta
dounidense,117 por lo cual sera tan vlido afirmar que lo esttico (con crtica y
co-duccin si se quiere) conduce, en ciertos casos, a la moral, como sealar que,
en otros, esto no sucede. Entonces, si partimos de que hay que diferenciar la
funcin esttica del discurso potico de una posible funcin formativa, llegamos
a que no hay identificaciones estructurales ni funcionales, aunque es posible
combinaciones o relaciones contextuales y circunstanciales basados, eso s, en
el modelo de la doble lectura (pues una lectura la esttica no puede ser,
por s misma, otra lectura la moral), en tanto que la literaria busca "abrir"
nuevos mundos, mientras que la moral (al igual que el derecho y las ciencias)
busca solucionar problemas "en" el mundo.118 En este sentido se expresa Habermas: "las obras de arte autnomo cumplen el papel de objetos que nos abren
los ojos, que provocan nuevas formas de ver las cosas, nuevas actitudes y
Thiebaut, Filosofa y, op. cit., pp. 97-100.
Ibd., p. 100.
117
Para nuestra autora negar la relacin de la literatura con una agenda poltica es "abrazar un tipo extremo
de formalismo esttico que resulta estril y poco atractivo. A travs de toda su historia, la tradicin esttica
occidental ha tenido una intensa preocupacin por el carcter y la comunidad. La defensa de esa tradicin
en las guerras culturales contemporneas debera conquistar nuestro apoyo". Nussbaum, El cultivo, op. cit.,
pp. 121-122.
118
Thiebaut, Filosofa y, op. cit., p. 100.
115
116
nuevos modos de comportamiento. Las experiencias estticas no se encuadran

en formas de prctica; no estn referidas a habilidades cognitivo-instrumentales
y a ideas morales que se forman en los procesos de aprendizaje intramundano,
antes estn entretejidas con la funcin de constituir mundo, de abrir mundo, que
posee el lenguaje".119
Y, por ltimo, no hay una contradiccin en desligar del modelo una
crtica al utilitarismo y de considerar, al mismo tiempo, que la filosofa debe
propiciar cambios en el sistema para ser "defensores de la humanidad"?120
Valorar la literatura por su capacidad de generar sentimientos morales considerados superiores no supone cierta dosis de utilitarismo a pesar del rechazo
que dicho movimiento genera en la autora estadounidense?121 Y podra pen
sarse de tal manera, porque el valor que le da nuestra autora a la literatura
radica en su potencialidad formadora, por tanto la considera til o ventajosa
para el proyecto poltico-moral que ella representa. Ahora, es claro que la utilidad que la literatura le presta, segn su prisma, a la justicia (como institucin)
no es la misma en la que piensa un defensor de AED cuando alude a la maximizacin de la utilidad como principio de determinacin de la regla, pero no deja
de ser una forma de plantear a la literatura en el marco de un sistema de
elecciones razonadas basadas en la mayor o menor conveniencia de contar
con lectores-jueces para un fin determinado. Pero este riesgo utilitarista podra
deconstruirse aceptando que hay diferentes modos de utilidad, aceptando
algunos medios como tiles si contribuyen con cierta finalidad?
4.7 Otras consideraciones crticas
Frente al tema de la lex artis, igualmente surgen algunas sospechas referentes

a la real capacidad de la literatura en la formacin tcnica del Juez, aunque
Habermas, Jrgen, Pensamiento postmetafsico (1988), trad. Manuel Jimnez Redondo, Taurus, Madrid, 1990.
p. 97. Habermas, El discurso, op. cit., pp. 247-248.
120
Concepto reiterado en la entrevista que hizo Boyton, Who needs", op. cit.
121
Esta misma crtica podra extenderse a la defensa que Nussbaum hace del arte por las ventajas que reporta
incluso para la cultura empresarial: "Por otro lado, con las artes sucede lo mismo que con el pensamiento crtico.
Descubrimos que resultan fundamentales para el crecimiento econmico y la conservacin de una cultura
empresarial sana la capacidad de imaginacin constituye un pilar de la cultura empresarial". Nussbaum,
Cultivar la, op. cit., p. 151. Otra idea muy similar, sobre las ventajas de su propuesta educativa para la prosperidad econmica, en: Nussbaum, La crisis, op. cit., p. 30. Recurdese, adems, que nuestra autora liga la
creatividad con el pensamiento crtico (Nussbaum, La crisis, op. cit., p. 26).
119
259
260
esto no nos permita dudar, no queremos dudar, de la importancia de la buena

retrica en el mundo jurdico y del deber moral y poltico que hay en escribir y
hablar bien por parte de los Jueces. Bien deca Mar que:
"los jueces y los juristas ponen y deben depositar profunda
atencin en la seleccin de las palabras en que se expresan
como en el uso de las metforas y las similitudes que em
plean en sus prcticas, y nadie pone en duda que una profunda
versacin literaria aplicada a sus respectivas labores los alejar
de su condicin de hombres del papel sellado, permitin
doles tomar la delantera en un momento en que la teora de la
argumentacin y la retrica ocupan un lugar significativo en
la teora y la crtica jurdicas".122
Pero una cosa es afirmar la existencia de este deber as como su

importancia, y otra bien distinta es considerar que de la literatura se deriva
la eficacia de dicho deber en el mbito judicial. En primer lugar, hasta qu
punto es posible afirmar que de la lectura se aprende competencias bsicas
en escritura (esto es, a las referidas al manejo del cdigo con adecuacin redaccin, ortografa, etc. y variedad expresiva), teniendo en cuenta que la
escritura y la lectura son procesos tan diferentes y que van mucho ms all de,
y que incluso en ciertos casos no suponen conocer, las reglas ortogrficas?
Tal vez es ms fcil aprender ortografa escribiendo que leyendo, dejando as en
claro que no pueden identificarse plenamente la lectura y la escritura,123 mxime que esta ltima es un proceso que requiere de tcnicas ms conscientes
que los tenidos para la lectura (que tampoco es fruto de un acto reflejo: se
hacen, no nacen).
122
Mar, Derecho y, op. cit., p. 260 (pp. 251-287). Otras reflexiones sobre este deber retrico en los Jueces, en:
Prez, Derecho y, op. cit., pp. 143-149.
123
Lo que exige, por dems, el estudio de textos pedaggicos que aclaran las distinciones, incluso en sus procesos de adquisicin, entre ambas competencias. Ejemplo: Cassany, Daniel, Reparar la escritura: didctica de la
correccin de lo escrito, Gra, Barcelona, 1997. Cassany, Daniel, Describir el escribir. Cmo se aprende a escribir,
Paids, Barcelona, 1998.
Incluso, para darle ms realce a nuestra sospecha, ya contamos con

trabajos, aunque relacionados con la formacin de nios124 en el contexto de
la adquisicin de competencias bsicas de alfabetismo,125 que ponen en evidencia que la ortografa (fundamental en el oficio del Juez) no se adquiere
plenamente por el hecho de leer continuamente:
"En conclusin, los hallazgos de este estudio muestran como, en
una ortografa transparente como el espaol, el patrn dominante es que ambos procesos, lectura y escritura, se llevan a
cabo por mecanismos cognitivos diferentes. Al analizar los resultados obtenidos en ortografa arbitraria y natural, podemos
concluir que el lxico ortogrfico que se adquiere con la lectura
es diferente al que se adquiere con la escritura. Estos hallazgos
tienen implicaciones didcticas en cuanto que sugieren que
los problemas de ortografa en la escritura posiblemente no se
corrigen con tanta eficacia slo a travs de la lectura".126
Adems, se preguntar un anrquico lingstico: no estaremos, en

cambio, ante exigencias de poder que consideran "buenas" ciertas aprehensiones y manejos del idioma a un punto tal que se nos pide que estemos atentos a
ciertas obras literarias (pues no todas corresponden al canon) para homogenizar
nuestras formas de expresin? Y no asumiremos profundamente este debate
porque creemos que el lenguaje, como un canal cohesionador (sin tener que
124
Por dems, nuestra autora concibe que es posible articular la formacin en competencias bsicas del
nio con la de capacidades morales esenciales por medio de la lectura (por parte de los padres y luego
del propio nio) de historias literarias, desarrollando as su imaginacin narrativa. Nussbaum, El cultivo,
op. cit., pp. 122-123).
125
Obviamente los problemas de adquisicin de un alfabetismo bsico no son los mismos a los de alfabetismo
de nivel superior que implica la lectoescritura en contextos disciplinares. En este caso el buen uso del lenguaje
oral y escrito del derecho tendra sus propios mtodos de enseanza, pero incluso, para adquirir las com
petencias orales y escritas de ese lenguaje disciplinar es necesaria y/o suficiente la literatura? Creemos que
no, aunque pueda servir, junto a un buen acompaamiento del docente (quien debe ser ya competente en el
lenguaje disciplinar) y en compaa de buenos libros jurdicos (esto es, especializados en el lenguaje disciplinar)
para que el estudiante de derecho adquiera estas nuevas competencias. Entonces, como lo diremos ms
adelante, la pregunta no es tanto si la literatura forma a buenos Jueces, sino cmo y en qu grado la literatura
puede ayudar a formar a buenos Jueces.
126
Jimnez, Juan, Naranjo, Francisco, OShanahan, Isabel, Muetn-Ayala, Mercedes y Rojas, Estefana, "Pueden
tener dificultades con la ortografa los nios que leen bien?". En: Revista Espaola de Pedagoga, Ao LXVII, No.
242, Enero-Abril, Madrid, 2009, p. 58 (pp. 45-60). Terminan sugiriendo que la mejor manera de aprender ortografa es mediante la copia (re-escribir textos) y el dictado.
261
262
llegar por eso a la radicalidad habermasiana),127 siempre tendr sus propios

medios de uniformizacin del lenguaje, pues as se garantiza la comunicacin
entre diferentes. Mejor seguir indagando sobre las posibilidades de que la lectura forme en escritura.
De todas formas, s sera posible plantear una correlacin entre
ambas en virtud de que quien lee mucho tiene una cantera dispuesta para fortalecer, si aparecen otros factores detonadores como el animus, su capacidad
comunicativa tanto oral como escrita, que se funde en ese mismo lenguaje
ledo. Por tanto, bien puede decirse que nuestra condicin de lector tiene mucho
(pero no todo) para afectar nuestro aparato cognitivo y pragmtico (ubicando aqu,
con cierta licencia, nuestra competencia comunicativa). Pero tambin el moral?
Esto nos lleva a la pregunta sobre las posibilidades concretas de la
formacin moral de los cnones comunicativos, en especial los propios de
la escritura, a partir de la lectura. Ahora, si partimos de una lectura como formadora, tendramos que preguntarnos por la formacin inconsciente, pues el
lector-juez no hace un ejercicio de lectura para privilegiar en su consciencia
las formas en que est escrito lo que lee: Es posible ser consciente, para una
formacin correcta, de los usos formales (redaccin, ortografa, puntuacin,
etc.) de una obra literaria sin que ello implique que se pierda el asombro est
tico que la misma debe generar y la actitud de espectador juicioso requerido
en lo que respecta a la trama? Esto es una nueva presentacin del dilema de la
conexin necesaria entre forma y contenido ya visto.
Adems, si la literatura realista debe registrar los dilogos de
forma verdica, de manera que la escritura no podra corresponder por entero
con la lengua "culta" (que no es la que se habla en la calle), entonces cmo se
aprendera esta ltima de aquella? Dudamos mucho que una lectura (otra
cosa es que se hagan varias lecturas, con intenciones diferentes cada una) del
libro d lugar a todos estos objetivos. Y cul sera la respuesta? Es muy posible
que mediante asociaciones no hechas conscientemente se aprehendan reglas
127
El lenguaje (especialmente el jurdico) como canal cohesionador, es una idea que atraviesa la teora de la
accin comunicativa. Ver, especialmente: Habermas, Jrgen, Facticidad y validez (1992), trad. Manuel Jimnez
Redondo, Trotta, Madrid, 1998. pp. 57-103.
comunicativas bsicas que pueden ser transferibles a la escritura. Es ms, por

medio de este juego de asociaciones que no pasan siempre por actos conscientes ni mucho menos crticos, es que aprendimos muchas de las funciones
bsicas lecto-escritoras. Sin embargo, fuera de estas funciones esenciales, puede
aprehenderse por esta misma manera giros estilsticos, ortografa en casos
difciles para el mismo idioma, redaccin y manejo de la puntuacin en situaciones ms all de lo bsico? No caeremos en las afirmaciones, por ms razonables que parezcan, sin tener fundamentos ms empricos de nuestra parte.
Lo mejor es dejar que los pedagogos, que tienen el campo sembrado con
reflexiones y datos, nos resuelvan la inquietud. Pero lo que s creemos es que
aprehender giros estilsticos a partir de la lectura, por dar un caso, no implica
el mismo proceso requerido para la formacin moral a partir de novelas.
En segundo lugar, sigue el interrogante, aunque hay que decirlo hay
argumentos razonables en nuestra autora, sobre cmo la capacidad con
creta del Juez en argumentar (que es una tcnica con un valor autnomo de la
literatura) se incrementa a partir de la lectura de novelas realistas. No obs
tante, esto debe ir ms all de la formulacin de conjeturas y deseos. Y es que,
para agregar a nuestra sospecha, una tcnica (en su sentido etimolgico)
no se aprende mediante la lectura, ni siquiera la lectura manualstica, aunque
esto facilite, claramente, la labor de aprendizaje. Y si de facilitar la labor de
aprendizaje de la argumentar se trata, pues podra hacerse uso de manuales
o incluso de obras literarias (lo que implica mediatizarlas pues se ponen al servicio de la educacin en argumentacin), aunque ello no implica que definitivamente se aprenda la tcnica argumentativa por medio de dichas obras, puesto
que es perfectamente posible que se aprenda a argumentar sin necesidad de
pasar por los manuales ni mucho menos por la literatura como medio de enseanza: acaso el aprendizaje directo del maestro, sin otras fuentes, no es una
buena fuente de aprendizaje de la tcnica demostrada a lo largo de la historia?
Entonces, como ya dijimos en otra oportunidad,128 la argumentacin, en cuanto
128
Botero Bernal, Andrs. "Argumentacin, cultura jurdica y reforma de las facultades de Derecho: reflexiones
generales sobre las condiciones de posibilidad de la argumentacin en la cultura jurdica latinoamericana contempornea", en: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Argumentacin jurisprudencial: Memoria del I Congreso
Internacional de Argumentacin Jurdica, SCJN, Mxico, 2011. pp. 439-473.
263
264
a su tcnica se refiere, se aprende argumentando,129 pudiendo ser de gran

ayuda, pero sin llegar a ser factor necesario, la lectura de manuales y otros
textos. Y si esto es as, la tcnica de la argumentacin no se aprehende por
modelos inconscientes de asociacin, sino por medio de ejercicios prcticos
que no slo afianzan sino que incluso crean dicha aptitud.
Todo parece sugerir, pues, que el proceso de aprendizaje de una
lengua implica una metacognicin, esto es, una pregunta consciente sobre la
palabra leda, para hacerlo parte de un proceso cognitivo. De lo que se deriva
que leer y formarse (tanto en lo moral, como en lo idiomtico y argumentativo)
obedecen a dos momentos diferentes, aunque puedan relacionarse de una
manera que an est por establecerse en el marco de los Jueces. Y, por dems,
slo creyendo en dicha separabilidad es que el lector no corre el riesgo de
perder la emocin que le produce la literatura, pues no la concibe como un
medio necesario y simultneo para su formacin.
CONCLUSIONES
Pensaramos que ya no estamos en pocas para hablar de exactitudes morales

y caminos irreductibles. Pero qu lejos estamos de eso, mxime que hoy se habla,
con la complicidad (o autora?) de los medios de comunicacin de caminos
irrefutables para la moral institucional, profundamente asociada a la defensa
del status quo. En este sentido, Nussbaum aparece como una voz de espe
ranza, fruto de su constante compromiso130 con modificar las estructuras
sociales depredadoras del individuo,131 intencin difcilmente cuestionable en
cuanto sus buenas intenciones, al llamar la atencin en que "nuestra expe
De la misma manera que la escritura: "Slo entrando en el taller se puede saber cmo se hace". Mazzei,
Diego. "El gran professore: A solas en Miln con Umberto Eco, uno de los pensadores ms brillantes de
nuestro tiempo". En: La Nacin, 21 de octubre de 2012. En la Web: http://www.lanacion.com.ar/1519155-el-granprofessore (consultado 29-10-2012).
130
Puesto que el bien, por su fragilidad, exige de un compromiso por parte del filsofo. Nussbaum, La fragilidad, op. cit., p. 31, defensa del bien que ella enlaza con la cultura griega.
131
Activismo politico en el que Boyton, en una entrevista a nuestra autora (Boyton, Robert. "Who Needs
Philosophy?: A profile of Martha Nussbaum", En: The New York Times Magazine, 21 de noviembre de 1999), hace
un gran nfasis. Ver: Castells, Quin teme, op. cit.
129
riencia, sin narrativa, es demasiado limitada y demasiado provinciana";132 esto

es, sobre el valor del humanismo, de la democracia y de la ciudadana cosmopolita basada no en la hegemona sino en la tolerancia y el respeto que parece
brindar la literatura. Incluso, enhorabuena encontramos a una Nussbaum
que se enfrenta con argumentos muy persuasivos a las crticas intra-filosficas
(Nietzsche,133 por ejemplo) y al contexto hegemnico (fruto de la sustentacin
de nuevos niveles de explotacin del ser humano basados, especialmente, en el
industrialismo: capitalismo y comunismo)134 que ponen en jaque (si es que ya
no han hecho mate) al humanismo y a la formacin ciudadana.
Sin embargo, su propuesta de consecucin del ideal humanista presenta serios cuestionamientos desde el propio texto que analizamos, ms all de
lo que desearamos. Esto es que, parafraseando a Garca, desde "una interpretacin literal del argumento de Nussbaum (su teora) est condenada al fra
caso; por lo tanto, si queremos darle algn sentido, deberamos tratar de
identificar la intuicin que la sostiene".135 Y decimos as porque, como buenos
amantes que somos de la literatura, soamos con teoras que consideren que
la literatura no es slo buena en cuanto el gusto, sino tambin en cuanto la razn
prctica (poltica, tica y derecho), como la bien-intencionada y muy convin
cente propuesta de Nussbaum. Pero, si nos dejamos llevar por lo que deseamos or para calmar nuestros espritus que siempre deben dar cuenta a los
otros del por qu leemos, en medio de una sociedad que lee cada vez menos,
dejaramos caer nuestro amor (la literatura) en una situacin difcil: si mediatizamos la literatura y sta, por alguna razn, no cumple con lo que se prometi,
pues el desencanto general sobre ella ser an mayor. Es por ello que una
manera de proteger el gusto es no dando explicaciones de sus ventajas (salvo
que tengamos estudios generales y demostrativos a nuestro favor), dejando
Nussbaum, El cultivo, op. cit., p. 101.
No nos olvidemos de la crtica que este autor hace a la moral compasiva (que es propia de los esclavos, de los
dbiles), a la que considera como vertical (quien se compadece se ubica por encima del compadecido). Entonces,
la compasin sera la gran enfermedad del Hombre. Fundamental: Nietzsche, Friedrich, La genealoga de la moral
(1887), trad. Andrs Snchez Pascual, Alianza, Madrid, 2009. pp. 157-158 y 161-162. Tambin: Nietzsche, Friedrich, Ms all del bien y del mal (1885), trad. Andrs Snchez Pascual, Alianza, Madrid, 2003.
134
Contexto donde se evidencia una "excesiva confianza en las formas tcnicas de modelacin del compor
tamiento humano" (Nussbaum, La imaginacin, op. cit., p. 43), en especial las derivadas del "utilitarismo
econmico" que conlleva a una deshumanizacin en lo moral y una tendencia totalitaria en lo poltico.
135
Garca Valverde, Desacuerdo moral, op. cit., p. 76. Texto entre parntesis es nuestro.
132
133
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266
slo en el gusto la justificacin de nuestra querencia. Esto nos lleva, pues, a

sospechar, aunque no a rechazar, de todo aquel que pretenda legitimar lo esttico por otras consideraciones, en este caso, la formacin moral y la agenda
poltica. Y el gusto, no slo desde Kant sino desde que el individuo aparece con
su fuerza arrolladora en la historia, est profundamente asociado a concep
ciones particulares. En este sentido se puede decir que la literatura es como
el vino. Y cul es el mejor vino? El que ms nos guste. Adems, si reconoce
mos que el gusto se incentiva por la costumbre, por el hbito, entonces nues
tra percepcin del buen licor as como la de la buena obra pasan por nuestras
construcciones que, como en un crculo, se aprovechan de su propia expe
riencia, que se acumula cada da, para depurarse en s mismas. Son estas las
ganancias, los valores agregados en la vida, que registramos con casos particulares de forma, supuestamente, intuitiva.
Aadimos que esa legitimacin podra ser peligrosa si no se toman
medidas retricas atenuantes en todo momento, pues no est demostrado
(y no creemos que pueda demostrarse) una relacin suficiente ni necesaria
entre formacin moral y literatura, por todo lo ya visto. Otra cosa habra sido
sealar que ciertas personas, en ciertas condiciones (como el dilogo, en su sen
tido ms agnico), pueden desarrollar ms rpidamente o de mejor manera
ciertas aptitudes que otras, especialmente basados en cierto tipo de literatura
que ya haya sido estudiada, ms all de las conjeturas, sobre sus posibilidades
de ocurrencia. Pero esto, desde la lgica, no es contundente para modificar
radicalmente esquemas sociales, en tanto sera tan vlido decir lo anterior
como sealar todo lo contrario: que ciertas personas, en ciertas condiciones,
no desarrollan ciertas aptitudes, en este caso morales. As las cosas, la his
toria de la importancia moral de la literatura quedara reducida a un buen
recuento de experiencias y, en el mejor de los casos, estadsticas, que, para
aumentar su pretensin de validez general, deben estar acompaadas, adems,
de mayores explicaciones e incluso justificaciones en torno a por qu cierta
moral y no otra, entre otros razonamientos.
Entindanos bien el lector: sospechar de que la literatura presenta
todas las ventajas que la autora estadounidense seala no implica que se nieguen rotundamente; sin embargo, nuestro escepticismo (que tiene un valor
moral, en tanto conlleva a una tolerancia al considerar que los matices siempre
son necesarios) nos impone ver como posible que dicho efecto no se logre, o que
dicho efecto no necesariamente tiene que ser el deseado por el otro. Cono
cemos casos, sin duda alguna, donde la constante y buena lectura coadyuv a
una mejor redaccin escrita, por dar un ejemplo; pero esto no permite concluir
que una lleva a la otra. No basta, tampoco, la mera enunciacin de algunas
experiencias particulares, pues habr eventos contrarios (sin que esto im
plique que se deban mirar despectivamente), si se quiere afirmar con una
pretensin de validez general que del leer se deriva un buen Juez, una moral
humanista, etc.
Igualmente, creemos que la propuesta de Nussbaum lograra mayor
capacidad de convencimiento si partiese de un esquema diferente, esto es,
que en vez de intentar demostrar a partir de la razonabilidad,136 de la conexin
ntima entre moral y literatura, y de algunos casos exitosos137 que la formacin
moral de los Jueces se garantiza a partir del arte en general y de la literatura en
particular, se hubiese centrado ms en defender la literatura en el derecho
a partir de la importancia pedaggica y epistemolgica de la interdiscipli
nariedad en la educacin jurdica, respetando el nivel diferenciado de ambos
discursos,138 para lo cual podra dejar en claro que muchas de las ventajas ya
sealadas podran lograrse al tomarse conscientemente la lectura de la obra
de arte como un medio de formacin, pero dejando a salvo su componente esttico que sera el resultado de otro tipo de lectura, aunque fuesen hechas por
el mismo lector. Un ejemplo aclarar lo dicho: un profesor de derecho puede
ayudarse para ensear las deficiencias humanas (y por tanto, desde la lgica
de Nussbaum, morales) de los regmenes totalitarios de la primera mitad del
siglo XX a partir de una obra de arte como "Vida y destino" (publicada por pri
mera vez en 1980, luego de la muerte de su autor) de Vasili Grossman (1905-1964),
pero sin considerar que el valor pedaggico de la obra, con la finalidad puesta
136
Pero lo razonable es moralmente bueno? Lo razonable predice lo real? Estos aspectos siempre sern
la mdula del debate contra el liberalismo poltico de Rawls, Nussbaum, Alexy, etc. No ser aqu donde se d
respuesta a estos interrogantes.
137
Nussbaum, La crisis, op. cit.
138
Ya habamos dicho en un texto anterior que la interdisciplinariedad no supone la fusin de las disciplinas.
Botero, Andrs, "Nuevos paradigmas cientficos y su incidencia en la investigacin jurdica". En: Botero,
Andrs, Ensayos jurdicos sobre Teora del Derecho, Universidad de Buenos Aires y La Ley, Buenos Aires (Argentina), 2010. pp. 86-123.
267
268
por el docente, se deriva directa e inmediatamente de su valor esttico, el cual

l debera dejar a criterio de sus estudiantes. As las cosas, podra racionali
zarse dicha obra para un fin pedaggico; sin confundir esa lectura con otra, la
que atribuye valor esttico, que debe estar a su vez desprovista de la finalidad
asignada por el docente. Ahora, cuando se alude a dos lecturas, a dos procesos
constructivos, se alude tanto a dos niveles diferenciados de lenguaje (aunque
partan de la misma obra) y a dos "tiempos-vitales" distintos, pues no creemos que
en una misma lectura se pueda obtener simultneamente, por una conexin
ntima, dos resultados que obedecen a niveles de discurso diferentes, con bsquedas y propsitos diferenciables.
Y es que con la teora de la conexin ntima se mediatiza la obra, de
un lado, y al arte, del otro, al ponerlos al servicio formativo dndole as valor
poltico si corresponden al ideal moral. Pero mediante la separacin de lecturas, no
se mediatiza ni a la obra ni al arte, pues se excluy cualquier posibilidad de
deducir de ella, inmediatamente, el servicio formativo que pueden prestar.
Adems, as, en la lectura esttica esta es, la inmediata si le creemos a
Kant no se le pierde el gusto a la obra como s sucedera si el lector hace
consciente simultneamente las posibilidades transformativas que el texto
arroja. Metaforizando, se trata de hablar con la obra, sin confundir los acer
camientos que hago a ella. Y haciendo esta distincin, bien puede darse una
respuesta ms o menos adecuada a la mayora de los interrogantes planteados
en el punto anterior a la vez que podramos compartir un ideal formativo de la
literatura; y cabe otra: publicita la lectura, lo que toma an ms valor si tenemos
en cuenta que est en franca cada tanto la comprensin lectora, el tiempo dedicado a la lectura y el nmero de textos ledos por ao.139
Incluso, este nivel de lectura que sugerimos a la obra de Nussbaum,
que va ms all de verla como un simple ideal regulativo, permite la defensa de
la lectura aunque no se genere el efecto deseado. De esta manera podemos
139
Datos an ms angustiantes en el caso estadounidense, tal como lo informa: Meece, Judith, Desarrollo del
nio y del adolescente: Compendio para educadores, SEP y Mcgraw-Hill, Mxico, 2000, pp. 247-248. Importante los
datos mundiales que se pueden consultar, por ejemplo, en: Gutirrez, A. y Montes De Oca, R., La importancia de
la lectura y su problemtica en el contexto educativo universitario: el caso de la Universidad Jurez Autnoma
de Tabasco (Mxico), 9, 2004, OEI, Madrid, Mxico, UAEH. Este ltimo texto disponible en la Web: www.rieoei.org/
deloslectores/632Gutierrez.PDF (consultado el 02/10/2012).
decir que si no nos forma tal como es lo deseado, o no forma a otros segn el
ideal regulativo, pues no importa, seguiremos leyendo. Aunque esto, como
imperativo del gusto, cierra la conversacin y se ancla en el ruego al otro de que
respete nuestro gusto por la lectura de la misma manera como no buscaremos
obligarlo a que lo tome con esperanzas de necesaria mejora moral.
Entonces, no creemos (y hemos usado con toda intencin este verbo,
puesto que si nos atenemos a la literalidad de las palabras usadas por
Nussbaum su teora no fue demostrada), que haya relacin de necesariedad y/o
de suficiencia entre formacin moral y literatura (ni siquiera con co-duccin y
dilogo), que una misma obra de arte puede generar diversos efectos morales
(o inmorales) en los lectores y que no hay necesariamente mejores tipos de literatura que otras para generar ciertos efectos morales aunque podra hablarse
de tendencias guiadas o probabilidades, asunto que no fue expuesto en el
texto que analizamos. Todo queda, pues, en el mundo de lo posible, de la potencia, que implica, por dems, que no basta con la lectura, siendo igualmente
necesario pensar los contextos previos y concomitantes del lector (asunto que
si bien no es central en Nussbaum tampoco le es desconocido) como otros
requisitos de igual o mayor importancia en la formacin moral derivada de la
literatura. Y si esto es as, sera, y est por estudiar, ms fcil esperar una for
macin moral humanista en otros procesos del ciudadano que en lo que ste
lee como literatura.
Tal vez, y lo dejamos para discusin, el valor (moral?) que se derivara
de la lectura de narrativa sera que con ella se accede a un mundo esttico, al
que podemos denominar convencionalmente como "cultura", al que no se
accedera por fuera del arte. Aunque esto es un juicio circular: el valor del arte
es que por medio del arte se accede a su valor; o dicho con otras palabras:
el valor que el arte le brinda al mundo de la vida es que por medio del arte se
accede y se habita de manera diferente el mundo de la vida. Pero, justo esta
circularidad hermenutica, es la que nos permite hablar de una ventaja palpable de la literatura: nos permite habitar y orientarnos en la realidad as como
en nuevos mundos de formas diferentes, y nos brinda al mismo tiempo otras
269
270
posibilidades de gozo.140 En este sentido podemos decir, junto a Eco, que "el que
no encuentra tiempo para leer, peor para l".141 Sin embargo, no consideramos
viable considerar por ello que estas formas diferentes de habitar y gozar la vida
sean, per se, moralmente mejores que las de aquellos que no accedieron a
cierto arte en particular o al arte en general. En fin, nos referimos, pues, al
concepto mismo de cultura que hay detrs, entre otros asuntos, de "La mujer
justa" de Sndor Mrai,142 cuando se seala que una virtud de la cultura (en
este caso la gastronmica) es poder saber dnde se venden las mejores aceitunas rellenas de tomate de Pars, logrndose as volver ms amena la vida cotidiana al enriquecerla con otras perspectivas, pero sin llegar a creer que quien
no tiene tal cultura no puede valorar o gozar la vida: un vecino de ese restau
rante parisino, sin haber ledo nada al respecto, puede saber que disfruta de
las mejores aceitunas rellenas de su ciudad tanto como aqul que, por sus
lecturas, ubic este lugar.
En este sentido, el arte, permite una colonizacin diferenciada del
mundo de la vida y un cuidado de s (que no es lo mismo que la moral compa
siva), lo cual es fruto, entre otras, de lograr una consciencia de la riqueza simblica de lo humano, pero sin que pueda deducirse necesariamente de esto
una perspectiva moral objetiva. El arte, pues, como camino, exige del lector que
perfeccione su gusto en tanto ms se adentra en el mundo esttico, de forma
tal que quien lleva mucho recorrido se siente autorizado para identificar sus
cambios en la colonizacin del presente y en su autocuidado, por ejemplo,
en la asuncin de prejuicios o en la depuracin del deseo que lo habilitar de
mejor manera para una mayor seleccin en el disfrute, en la obra a ser leda,
pues ya va conocindose como espectador de arte, como lector de literatura.
Y, si va conocindose en su gusto, ya podr plantearse l mismo, si lo desea, un
140
"Qu demonios importa si uno es culto, est al da o ha ledo todos los libros? Lo que importa es cmo se
anda, cmo se ve, cmo se acta, despus de leer. Si las calles, las nubes, la existencia de los otros tienen algo
que decirnos. Si leer nos hace fsicamente ms reales". Gabriel Zaid, citado por: Prez, Derecho y, op. cit., p.
143, nota 15.
141
Agrega que, dado que los estmulos son infinitos, "es igualmente educativo leer un buen libro y ver un buen
film. Es igualmente un modo de crecer y de hacerse una experiencia". Mazzei, El gran, op. cit.
142
Marai, Sndor, La mujer justa (1941-1949), trad. Agnes Csomos, 19a. ed., Salamandra, Barcelona, 2009.
Esta novela gira en sus ltimas pginas (Ibd., pp. 409-415) sobre la cultura (aquella que colma de alegra inmensa, p. 413) que se encuentra en uno de los personajes (Pter), miembro de la alta sociedad, pero dejando
en claro que riqueza y cultura no son lo mismo (incluso, cada vez estn menos asociadas).
plan de formacin moral segn sus prejuicios sobrevivientes, de mejor manera

que los dems.
Por tanto, si alguien leyendo la literatura realista logra sentirse mejor
ser humano, a pesar de lo vago de la expresin, no queda ms que felicitarlo
pues nos pone en evidencia la posibilidad de que la literatura forme moralmente
(y en este sentido dndole la razn a Nussbaum), a la vez que nos reconforta pues
nos habla, en s, de un sujeto autnomo, que ha asumido la responsabilidad
de su formacin y de sus prejuicios. No obstante, no subestimamos ni condenamos, como seguro no lo hace Nussbaum, a quien no logre tal condicin o a
quien lo logre por otros medios.
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Enero-Abril 2009, pp. 115-130.
WILLIAMS, Raymond, Novela y poder en Colombia. 1844-1987 (1991). Trad. lvaro Pineda-Botero. Bogot: Tercer Mundo Editores, 1991.
YOSHINO, Kenji, "La ciudad y el poeta" (2005). Trad. Fernando F. Basch. En:
Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2, 7, 2006, pp. 5-61.
Esta obra se termin de imprimir y encuadernar en

noviembre de 2012 en los talleres de Ediciones
Corunda, S.A. de C.V., calle Panten nm. 209,
Bodega 3, Colonia Los Reyes Coyoacn, Delega
cin Coyoacn, C.P. 04330, Mxico, D.F. Se utili
zaron tipos Gothic 720 Bt de 12, 20, 30 y 36 puntos;
Gothic 720 Lt Bt de 8.5, 10, 11, 12 y 22 puntos y
News Goth Bt de 13 puntos. La edicin consta de
1,000 ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.

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Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Congreso Internacional de Argumentacin Jurdica (2 : 2011 nov. 16-18 : Mxico)

Primera edicin: noviembre de 2012

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

Ministro Juan N. Silva Meza

Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

Argumentacin e interpretacin jerrquica de los derechos

2. La propuesta jerarquizadora . .............................................................

3. Las Aporas de la Jerarquizacin: crtica interna . ..............................

4. Las Aporas de la Jerarquizacin: crtica externa ...............................

Principios y reglas: Mxico 2008-2011

El deber de fundar y motivar la decisin judicial como

II. Rendicin de cuentas de quin:

III. Rendicin de cuentas a quin:

IV. Rendicin de cuentas sobre qu:

V. Rendicin de cuentas cmo:

Poder Judicial, decisiones, argumentacin y transparencia

1. El Poder Judicial, un poder con muchas voces....................................

2. El Poder Judicial y su comunicacin ...................................................

3. Estructuras jurdicas del siglo XVIII....................................................

4. Realidades sociales del siglo XXI.........................................................

5. Educar en el derecho. .........................................................................

6. Fallos judiciales comprensibles y sin expresiones inadecuadas.............

7. Informacin judicial no debe ser slo para especialistas......................

8. Una justicia transparente. ...................................................................

Apuntes sobre redes sociales, transparencia y tica judicial

2. Origen conceptual de las redes sociales..............................................

2.1. Elementos y caractersticas........................................................

3. La era de la informacin y las redes sociales.......................................

4. Las redes sociales de acuerdo con Manuel Castells. ..........................

6. El Poder Judicial de la Federacin, la Transparencia

7. Apndice: Algunos ejemplos de redes sociales.....................................

Argumentacin judicial y principios ticos

2. El Juez, como fiel reproductor de las palabras de la ley ....................

3. La interpretacin kelseniana. ...............................................................

4. La argumentacin como bsqueda de la racionalizacin

Argumentacin judicial y principios de tica

Principios ticos de la argumentacin a la luz de la

El Derecho y sus colores

Tiempo, palabra y honor: el cdigo de las montaas,

El Derecho como 'argumento' cinematogrfico

1. Manifestaciones culturales del derecho en el cine. .............................

2. Ahondando sobre la cultura jurdica..................................................

3. Cultura popular y derecho. .................................................................

4. Regula el cine nuestras vidas?............................................................

5. La formacin del Juez y sus colaboradores a travs del cine. .............

a. Ficha tcnica y artstica..................................................................

c. Porqu sta pelcula?....................................................................

d. Anlisis desde la tica y la argumentacin judiciales................

f. Bibliografa y filmografa relacionadas..........................................

Enseanzas de la argumentacin jurdica: literatura,

La lectura literaria forma buenos Jueces? Anlisis crtico

2. Asumir la pregunta por la relacin entre moral, derecho y literatura......

3. Justicia potica: la literatura como Instrumento de formacin. ...........

3.1. Mejora la comprensin de los hechos.......................................

3.2. Promueve la imaginacin con su poder igualador...................

3.3. Permite la empata con el individuo...........................................

3.4. Neutralidad humana...................................................................

3.6. La razn pblica por medio de la emocin (esto es,

3.7. Co-duccin y espectador juicioso..............................................

3.8. Otras ventajas..............................................................................

4. Sospecha del modelo propuesto por Nussbaum de vinculacin

4.2. Estamos ante una relacin accidental, necesaria

4.3. Ratifica la literatura los prejuicios morales?............................