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Declaracin de paternidad y

maternidad (ley 27048)

Dedicatoria
Introduccin

INDICE
CAPITULO I

Consideraciones preliminares

1) Filiacin matrimonial
2) Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial
3) Contestacin de la paternidad
4) Casos de negacin de la paternidad
5) Plazo para accionar
6) Titulares de la accin
CAPITULO II
Impugnacin de la maternidad matrimonial
1) Procesos de negacin de la paternidad y maternidad
matrimonial
2) Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la
paternidad y maternidad matrimonial
CAPITULO III
1. Filiacin extramatrimonial
2. Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial.
3. Reconocimiento.
4. Plazo para impugnar
5. Imprescriptibilidad de la accin.6. Hijo alimentista.
7. Temas afines a los propuestos y que pueden ser de inters
para los estudiantes de Derecho

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Declaracin de paternidad y
maternidad (ley 27048)

INTRODUCCIN
Ley 27048 y 28457 y sus implicancias en la filiacin
El 28 de diciembre de 1998 se promulga la ley 27048 que modifica y suprime algunos
artculos referidos a la filiacin matrimonial y extramatrimonial; en efecto en lo que se
refiere a la negacin de la paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artculo
363 del cdigo civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN (cido desoxirribonucleico)
conocida como molcula de la vida, u otras pruebas biolgicas y de validez cientfico a fin
de enervar la presuncin pater is, y probar que entre el marido de la mujer que alumbr un
hijo y ste no existe vnculo paterno filial. Tambin se permiten estas pruebas para la
impugnacin de la maternidad matrimonial y la reclamacin de la filiacin matrimonial.
En lo que atae a la filiacin extramatrimonial, esta prueba tambin es permitida para
acreditar la relacin paterno filial, cuando no exista reconocimiento. El artculo 402 slo
estableca cinco presunciones para investigar la paternidad extramatrimonial, supuestos
stos en los que no se encontraban un gran nmero de hijos, y por ende sin posibilidad de
investigar su filiacin, negndoseles un derecho constitucional como es el de la identidad,
corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo posibilitando el uso del ADN
u otras pruebas de validez cientfica para acreditar la relacin parental; ahora bien, este
inciso ha sido modificado por la ley 28457 del 7 de enero del 2005, en particular en lo que
atae a la competencia para conocer las solicitudes de declaracin de paternidad
extramatrimonial, correspondindole ahora al juez de paz letrado, slo en el caso del citado
inciso sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicacin de los otros supuestos
del artculo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de familia. Sin embargo lo
sustantivo de la reforma se encuentra en el trmite para la declaracin de paternidad que se
ha convertido en un proceso expeditivo, haciendo descansar la declaracin en la rebelda
del emplazado al no oponerse al pedido dentro de los 10 das de notificado, o si formula
oposicin entonces la declaracin depender de la actuacin de la prueba del ADN, y si sta

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no se verifica por desidia del emplazado, tambin se considerar su inaccin como sustento
para declarar la filiacin extramatrimonial.
Resulta curioso que en el caso de la impugnacin del reconocimiento no se haga mencin al
uso de esta prueba, sobre el particular creemos que es un vaco y que deber ser llenado por
el juez ordenando la prueba si as se lo solicitan.

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CAPITULO I
Filiacin matrimonial
Consideraciones preliminares
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e
hijos, al menos es el concepto ms difundido, sin embargo en un concepto ms amplio y
genrico, tendramos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus
descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre, entonces
estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.
La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban
condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan fuera de l,
entonces se encontraban en una situacin de inferioridad y con derechos restringidos,
respecto de aquellos que si haban nacido dentro de un matrimonio, a la par de la
denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa. En el
cdigo civil de 1936, se les clasific en legtimos en tanto que haban nacido dentro de un
matrimonio, e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera del matrimonio; esta
clasificacin no slo era de trminos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo
ilegtimo heredaba la mitad de lo que le corresponda al legtimo (artculo 762). Con el
cdigo civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artculo 6
de la Constitucin de 1979, vigente cuando se promulga el cdigo civil de 1984, sin
embargo se les separa segn nazcan dentro de un matrimonio o fuera de l; hoy son
matrimoniales o extramatrimoniales pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993 ( ya antes lo haba recogido la Constitucin de 1979) en su
artculo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil
de los padres, y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los hijos, no significa
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suprimir la descripcin que se hace de ellos segn su nacimiento, dentro de un matrimonio


o fuera de l, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes
instituciones familiares, se basan en criterios dispares para unos y otros, basados en la
situacin de hecho en que se encuentran los hijos, as el ejercicio de la patria potestad
respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales, en el primer
caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta institucin familiar, y en el
segundo , existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio ( reconocimiento, edad,
sexo entre otros), como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores,( en
el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los
extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la
designacin de tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin
judicial, lo cual si es necesario tratndose de los extramatrimoniales); por lo tanto es
necesario saber la condicin de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y
los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendindose que la divisin
de los hijos no califica sino describe la situacin de ellos.
1) FILIACIN MATRIMONIAL
En doctrina es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en
las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo
impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepcin y el
nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y as
puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido en el
matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario
saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo, que el hecho
de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el
padre de ste sea el marido de aquella.

Teoras de la concepcin y el alumbramiento

La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces
ser tenido como matrimonial, an cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio,
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mientras que el alumbramiento significar, que el hijo nacido dentro del matrimonio ser
matrimonial, an cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas
teoras por separado llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos la teora de la
concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a
que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar
extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de l
(caso del hijo pstumo).
Teora mixta.Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre el
particular el artculo 1 del cdigo civil " el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece", pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con el numeral citado,
refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern matrimoniales los hijos
nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los
nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han sido concebidos durante su
vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta del artculo 361 del cdigo civil puede
llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a
maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer
en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo,
al no considerarse padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto,
la ley le concede accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven
esta relacin paterno filial.
Plazo mximo y mnimo de gestacin.La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como
ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo
que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al
hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato
ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la concepcin, pues bien estas
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exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse
la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo
nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta
necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo
plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de gestacin.
La presuncin pater is y su aplicacin.Desde Roma nos llega esta presuncin juris tantum, conocida como pater is est quem
nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa, padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se
tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las obligaciones que impone el
matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se deben los cnyuges, sin
embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa
necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hiptesis de
trabajo:
o Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de
vencido los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- en este caso el hijo gozar
de la llamada presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo
hemos sealado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo
de su marido, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio y que se deben
recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen
el derecho y el deber de tener trato ntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se
produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del
marido de la mujer casada que lo alumbr, sin embargo se trata de una presuncin
que admite prueba en contrario.
o Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del
matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- aqu
la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la
presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse;
ahora bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar
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esa paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionar y el hijo ser


tenido por matrimonial; por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los
300 das de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer
que ese hijo ser extramatrimonial an cuando el padre sea el marido de la ex mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial.El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un padre,
una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vnculo paterno o materno
filial, vnculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural que alude a la procreacin y
otro jurdico, en este ltimo componente, se habla de ttulo de estado como el instrumento
que prueba el estado de familia de una persona, as en el caso de los matrimoniales, el ttulo
lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los
extramatrimoniales el ttulo est representado o por el reconocimiento o la declaracin
judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra empla
1. Contestacin de la paternidad
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad de la impugnacin,
la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la
presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su
mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnacin
corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo est
amparado por la presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La
diferencia est dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislacin se usa el trmino
negacin.
4. Casos de negacin de la paternidad
Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del
hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin
del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio,
por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto como ya lo hemos
sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el
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marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artculo
370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems porque no
resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es, la
denominada probanza diablica.
Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo 366, as,
si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, porque si ello
fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del matrimonio con esa mujer,
revela que l se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tcitamente que es
su hijo. Se permite igualmente accionar an tratndose de un hijo muerto, si existe inters
legtimo en esclarecer la relacin paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una
causal de invalidez de matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga
insoportable la vida en comn.
2. Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite que
fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin podr
resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia, privacin de
libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos
casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pater is
tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos
con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que
alumbr a ese hijo, deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer
en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de
concepcin, y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo.
3. Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.- recordemos que segn el artculo 332 del
cdigo, la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin, por lo tanto marido
y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar
con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido
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hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba
separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la
separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o que los
cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobre ella recaer
la obligacin de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante un juicio de invalidez
de matrimonio, de separacin de cuerpos o divorcio.
4. Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debi estar comprendido dentro del
segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado.
Aqu la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar
el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el perodo de la
concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.
5.

Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez


cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.- Este
nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998.
Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en
gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la paternidad,
y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban muchos casos
en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 por
lo que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con esta prueba, y an
cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podr recurrirse a la prueba
cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presuncin pater is.

5. Plazo para accionar


El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiacin matrimonial y para
no prolongar una situacin de incertidumbre, establece un plazo breve, sin embargo no
repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho a la identidad, como lo
veremos ms adelante; el plazo es de caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. El
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artculo 364 del cdigo civil dice que la accin debe ser interpuesta por el marido dentro del
plazo de 90 das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o
desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho
del parto el mismo da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara
incluso para el caso del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una
prueba de validez cientfica.
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcta, en atencin a que se sigue prefiriendo la
verdad legal antes que la verdad biolgica. Pero lo que es ms importante, el plazo termina
afectando el derecho a la identidad, entendida sta no slo en cuanto al nombre como
elemento que individualiza a la persona, como elemento de distincin, sino tambin como
derecho a fijar una relacin paterno filial real y no slo supuesta, y felizmente as lo estn
entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, estn haciendo control
difuso e inaplicando la norma, prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1,
referido al derecho a la identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya
vencido el plazo, tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002,
recada en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta, y en donde el mximo
tribunal dijo textualmente " Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que
seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a
su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental de la persona humana
conocer a sus padresQue alegndose la verdad biolgica y siendo derecho fundamental
de toda persona, su identidad consagrado en el inciso primero del artculo segundo de la
Constitucin Poltica del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva
de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y
entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tom conocimiento
del hecho", a esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el
expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice " Si bien
la demanda interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la
relacin procesal segn el cual el juzgador est en la obligacin de verificar las condiciones
de la accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista
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que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en
justicia, segn lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil;
no se puede por tanto en base a una situacin procesal emitirse un pronunciamiento
inhibitorio, cuando en atencin al inters superior del nio establecido en el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin
de preservar la identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales
encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para
dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que en el caso de
autos deja de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma constitucional
contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna.
Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del supuesto de la accin
de negacin de paternidad del marido, cuando su cnyuge alumbr un hijo y el considera
que no es de l, esto es, para que funcione el artculo 364 debe haber existido un parto
respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y
este sera el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento
de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que sta tenga
conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni
mucho menos los supuestos del artculo 363, pues todos ellos estn referidos al hijo
biolgico de la mujer casada.
6. Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley
prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
o Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o
sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien,
si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido

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dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368


del cdigo civil.
o Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes
del marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y
naturalmente continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la
accin se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su
representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera
oposicin de intereses.

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CAPITULO II
IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una
determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede
ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al
hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el cdigo de 1936; hoy con el cdigo de 1984 en su
artculo 371 si se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los
casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con
una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad
conyugal, entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer
casada), o de suplantacin de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la madre
alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbr. La accin debe
interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el
fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de
sta, slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del
numeral 372. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como
padre.

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La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de
validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.
1. Procesos de negacin de la paternidad y maternidad
matrimonial
Tal como ya se ha sealado, nuestro cdigo civil, llama a esta accin negacin, y no
impugnacin, sin embargo y as como lo hemos dejado establecido, entre ambos trminos
hay diferencias doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante el supuesto de la negacin,
es cuando el hijo no goza de la presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en la
madre ( tratndose de una filiacin paterno matrimonial), y estaremos ante una
impugnacin, cuando el hijo si goza de la presuncin pater is, cargando con el fardo de la
prueba al supuesto padre matrimonial.
Va procedimental de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial,
o como suele denominarse en doctrina procesos de impugnacin.

Proceso de conocimiento

En general, la va de los procesos de de familia, que no estn incluidos en lo dispuesto en el


artculo 160 del cdigo de los nios y adolescentes ( suspensin, prdida, restitucin de
patria potestad, tenencia, rgimen de visitas, adopcin y alimentos entre otros) se tramitarn
en la va de conocimiento, pues sabido es que esos procesos que menciona el numeral 160
del cdigo de los nios y adolescentes siguen la va del proceso nico debidamente descrito
en los artculos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes.
En consecuencia, tratndose de la negacin de la paternidad o maternidad matrimonial, se
sujetarn al cdigo procesal civil, siguiendo lo dispuesto en los artculos 475 y siguientes,
debiendo tener el cuidado necesario en la etapa postulatoria para recaudar los documentos
necesarios y pruebas que conduzcan a acreditar los hechos que sustentan la demanda, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 424 y 425 del cdigo procesal civil.
Se entiende que la va procedimental sea la del conocimiento, con la finalidad de tener
mayores oportunidades en cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas conducentes a acreditar
los hechos, as como la absolucin de los trmites ( por ejemplo contestacin de demanda,
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o de reconvencin), y tambin para ejercer los recursos impugnatorios; por otro lado estos
procesos se impulsan por las partes, sin embargo y por considerar que de por medio est el
cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo o hija que goza de la presuncin de la
calidad de matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz del juez del
proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere.
Medios probatorios en los procesos de negacin de paternidad y maternidad matrimonial.Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la calidad de hijo o hija
matrimonial, se ofrecern las pruebas pertinentes, siempre bajo el principio de la libertad de
ofrecimiento de pruebas, y que incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaracin
de los mismos familiares, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 229
inciso tercero del cdigo procesal civil. Por lo tanto tratndose de pruebas, stas podrn
estar referidas a documentos, declaracin de partes, de testigos, pericias, y los sucedneos
de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la ley o
asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos, todo ello sin perjuicio, de lo ya
manifestado, y aqu lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar pruebas
de oficio.
A continuacin, y dependiendo de si se trata de negacin de la paternidad o maternidad
matrimonial, se analizarn las pruebas que se estiman necesarios para cada una de las
causales esgrimidas en el 363, y tratndose de la impugnacin de la maternidad, lo
dispuesto en el artculo 371 del cdigo civil.

PRUEBAS EN LA NEGACIN DE LA PATERNIDAD:

a) El supuesto es el nacimiento del hijo antes de los 180 das de celebrado el


matrimonio, entonces aqu las pruebas por parte del demandante, sern
documentales, esto es las partidas de nacimiento del hijo y la de matrimonio, para
cotejar las fechas, y si se trata de la demandada, deber actuar todo tipo de pruebas
que conduzcan a que hubo trato ntimo entre el demandante y ella, antes del
matrimonio, o probar que el demandante celebr matrimonio con pleno

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conocimiento del estado de gravidez de la demandada, o de que de otra manera


acept su calidad de padre.
b)

El segundo supuesto est referido, a la imposibilidad de que el demandante haya


cohabitado con su mujer en los primeros ciento ventiun das de los 300 anteriores al
del nacimiento del hijo; en este supuesto, las pruebas van a estar referidas a
acreditar esa imposibilidad, y que pueden ser documentales, como certificacin
migratoria de no estar en el pas, durante el perodo de la concepcin, que en este
caso vendra a ser los 121 das, o certificado de sufrir carcelera efectiva, sin
permisos de salida, durante el perodo de la concepcin, o certificacin mdica de
enfermedad que lo mantuvo en estado de coma durante ese perodo de concepcin,
o cualquier otro mal que haya imposibilitado la cohabitacin, a estos documentos
pueden agregarse la declaracin de parte, la de testigos.

c)

El tercer supuesto est referido a la existencia de una sentencia judicial de


separacin durante el perodo de la concepcin, en este caso tendr que ofrecer
como prueba la certificacin de la sentencia respectiva, pues como sabemos y de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 332, la separacin judicial, implica la
suspensin de la vida en comn, esto es la cohabitacin; ahora bien, si la
demandada alega que pese a ello han tenido trato ntimo, ser ella la que cargue con
la prueba de acreditar ese trato ntimo, quizs alegando una reconciliacin, la misma
que si aparece en documento, ser ste el que se acompaar en parte de prueba.

d) El cuarto supuesto alude a la impotencia absoluta del demandante, impotencia


coeundi, que implica la imposibilidad de mantener trato ntimo, y esta impotencia
tiene que coincidir con el perodo de a concepcin, entonces la prueba principal
estar referida al certificado mdico que acredite tal impotencia.
e)

El quinto supuesto es un agregado de la ley 27048, que alude a la actuacin de la


prueba cientfica del ADN, para descartar la relacin paterno filial, pues bien, en
este supuesto, la prueba por excelencia viene a ser la actuacin de dicha prueba, la
misma que como lo refiere el artculo 363, el juez desestimar las presunciones de
los incisos precedentes de este artculo cuando se hubiera realizado una prueba
gentica (ADN) u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.

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PRUEBAS EN LA NEGACIN DE LA MATERNIDAD:

a) Cuando se trate de casos de parto supuesto, tal como lo refiere el artculo 371,
principalmente se recurrir a la prueba de ADN, para descartar la maternidad, pues
podemos estar ante el supuesto de una sociedad conyugal, en la que aparece una
partida de nacimiento respecto de un hijo, que se dice ser de esa pareja matrimonial,
y efectivamente, puede ser hijo biolgico del marido, que lo tuvo con una mujer que
no era su cnyuge, pero que logr inscribirlo como si fuera de la sociedad conyugal,
enterada la cnyuge de este fraude, puede en su demanda de negacin de la
maternidad, ofrecer la prueba idnea por excelencia, y categrica, para descartar la
supuesta maternidad, y que no es otro que la prueba de ADN.
b) Si se trata de suplantacin de hijo, aqu como es obvio si ha habido un
alumbramiento, un parto, sin embargo la demandante alega que el hijo o hija que se
le est imputando como tal, no corresponde a la realidad, en tanto que se le ha
cambiado al hijo, y para ello, como en el caso anterior, la prueba igualmente idnea
viene a ser el ADN.
La ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha llegado a modificar sustantivamente los
procesos de filiacin, sea para reclamarse o para negarse, y posibilitando el uso de estas
pruebas cientficas tanto en la filiacin matrimonial, para reclamar tal filiacin, o negar la
filiacin matrimonial, y por cierto tambin tratndose de la filiacin extramatrimonial.

Medidas cautelares dentro del proceso.-

Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las medidas cautelares, en este caso a
favor de los demandantes, y tratndose de negacin de paternidad o maternidad
matrimonial, la medida cautelar necesaria debera ser la inscripcin en el registro personal,
de la demanda, sin embargo para su concesin, el juez de la causa debera ser
extremadamente cauteloso, para admitir dicha medida, sobre todo, si se trata de pruebas que
a su criterio, no son suficientes para como medida anticipada, dictar una resolucin que
inscriba la demanda en el registro personal.

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Otra medida cautelar, pero que me atrevo a decir que no prosperara, sera la de pedir la
suspensin de los alimentos que pudiera estar otorgando el padre legal a favor del hijo
legal, cuya filiacin est siendo cuestionada, y ello porque se trata de derechos de
emergencia, urgencia y que son vitales para el hijo matrimonial.
Otra medida cautelar que pudiera intentarse en estos procesos, pero que depender del juez
su concesin por ser una medida propia de los juicios de separacin o de invalidez de
matrimonio, es que el demandante solicite permiso para retirarse de la casa conyugal.
2. Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la
paternidad y maternidad matrimonial
Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran mayora los procesos que se siguen
sobre esta materia estn referidas a la negacin de la paternidad matrimonial, en donde se
imputa al marido de la mujer casada un hijo, sobre la base de la presuncin pater is, y en
una mnima o casi inexistente posibilidad, se acude a la negacin de la maternidad
matrimonial. El suscrito conoce un solo caso aludido a este tema, y se desarroll en el
hospital de Villa Mara del Triunfo, en donde una madre joven alumbr, segn ella una hija,
y sin embargo los facultativos informaron a la madre que haba alumbrado a un nio que
naci muerto, y por ello la madre reclam argumentando que haba habido suplantacin de
hijo, sin embargo la prueba de ADN, descart la afirmacin de la madre, y se comprob
que los efectos puerperales, llegaron a perturbarla de tal forma que crey haber dado a luz a
una nia, cuando eso no coincida con la realidad.
El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para que estos juicios se resuelvan
con prontitud, quizs, como se ha hecho con el reclamo de la filiacin extramatrimonial
basndose en la prueba de ADN, convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como
lo ordena la ley 28457, debera hacerse en el caso de la negacin de la paternidad
matrimonial o maternidad matrimonial, cuando se alega como medio de prueba para
descartar dicha filiacin el ADN, aqu quizs debera dictarse una norma que agilice el
trmite, pero no cometiendo el error de la 28457 de dar competencia a los jueces de paz
letrado, sino que estos procesos expeditivos debera ser vistos necesariamente por el juez de

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familia, quien mejor que l, para que con su especializacin, pueda actuar con prudencia,
celeridad y equidad.
Por lo delicado de los temas que implican una filiacin matrimonial que se est
desconociendo, y por ende se pone en tela de juicio el derecho a la identidad, derecho
constitucional por excelencia, estos procesos, deberan ser vistos directamente por el juez
de la causa, y no permitir que asistentes, con el respeto que se merecen, prcticamente
terminen llevando el proceso, esto conspira contra la defensa de derechos tan importantes
que habran que conservar, mirando no slo los intereses de los demandantes, por muy
legtimos que sean, sino tambin los derechos de los demandados, y aqu estamos
comprendiendo no slo a la madre, sino tambin al hijo.
El retardo de la administracin de justicia, por causas justificadas derivadas todas ellas de
la inmensa carga procesal, viene a ser una causa general que igualmente termina
comprometiendo los intereses de los actores en el proceso.

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CAPITULO III
FILIACION EXTRA MATRIMONIAL.
1. FILIACION EXTRA MATRIMONIAL.
Con la legislacin pasada (cdigo civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados
eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo implicaba desigualdad de trato
legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una calificacin peyorativa, y que
trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e injustas, sobre todo
considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho; ahora bien, el cdigo de 1984,
sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos
fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro lado, toda la
normatividad referida a los hijos est impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos
matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la
Repblica en su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6, sin embargo esta igualdad
no significa dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos,
provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido
sealado, y adems, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria

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potestad, autorizacin para matrimonio, tutela, entre otros, estn regulados en funcin a la
posicin de los hijos respecto de sus padres, as por ejemplo, los criterios para el ejercicio
de la patria potestad varan tratndose de matrimoniales o extramatrimoniales, as, en el
primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y
responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio, as
ejercer la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran
hecho, entonces tendr que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre
con la tutela en que la regulacin difiere tratndose de menores que vienen de padres
casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido
an la clasificacin de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.
2. Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial.El hijo matrimonial tiene identificado a su madre, y con respecto a su padre, juega la
presuncin pater is, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbr,
pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificado
a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presuncin alguna,
pues la ley no ampara relaciones extra matrimoniales; entonces establecer la relacin
paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte
del padre, esta condicin respecto de su hijo, y si ello no fuera as, ser menester una accin
judicial de emplazamiento, para que el rgano jurisdiccional declare esta relacin paterno
filial, por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los nicos medios de
prueba de esta filiacin.
3

Reconocimiento.

3.1 Concepto.- acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su
paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho; sobre el particular
Planiol y Rippert dicen que es constitutivo, pues el reconocimiento produce efectos
creadores del lazo de filiacin, o como dice Cicu, la ley otorga al padre el poder de investir
al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el reconocimiento parte de una
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realidad, de un lazo que ya exista entre el padre y el hijo, y el reconocimiento no hace sino
admitirlo, no crearlo; el nombre mismo, como dice Cornejo Chvez, de la figura
reconocimiento revela su mero carcter declarativo, pues no se puede reconocer lo que no
existe, en otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a ste, se es tal
por el hecho de la procreacin.
El cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso,
sin embargo, algunos autores al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el
artculo 395 del cdigo, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que sealar
que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es
creador del derecho, quedara en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal
reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocacin,
sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad
jurdica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el inters social mas
que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.
3.2 Caracteres del reconocimiento.Notas tpicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:

Acto unilateral.- responde a una declaracin de voluntad que no tiene que ir


acompaada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso la del
padre o madre que la practica, el acto se perfecciona con la sola declaracin del
reconociente.

Formal.- no se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la forma viene
predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba irrefutable de su
realizacin, y as las nicas formas previstas para el reconocimiento son,

la

escritura pblica, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artculo 390.

Facultativo.-

la

voluntariedad

del

acto

es

caracterstica

inherente

del

reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el
artculo 392 prohiba al padre o madre que reconoca a un hijo, mencione del
nombre del otro, y si as hubiera sucedido, la indicacin al respecto se tena por no
puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por ley 28720, artculo por el cual
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siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que se atentaba contra el


derecho al nombre, ms an cuando la indicacin del nombre del padre en la partida
del hijo no crea filiacin, y en todo caso, queda la posibilidad de que aquel que se
sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.

Personal.- es un acto personalsimo, y por lo tanto slo se puede afirmar la relacin


paterno o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede
ser realizado por otra persona, excepto cuando en los supuestos del 389, puede
reconocer el ascendiente ; ahora bien, el artculo 389 refiere que el hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva
lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando stos se encuentren
privados de discernimiento o sean sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o
sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estn
desaparecidos, o tambin cuando los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo
supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo.

Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal declaracin,
estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el
reconocimiento, por ello el artculo 392 prohiba que se haga mencin del otro padre
o madre que no intervino en el acto, y refera el citado artculo ya derogado que
toda mencin sobre el particular se tena como no puesta, norma sta que no
alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido.

Puro.- en el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna modalidad, el


acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargo tal como lo seala el
artculo 395.

Irrevocable.- se seala que es consecuencia del carcter declarativo; ahora bien,


estando en su gran mayora de acuerdo con ello, sin embargo se siembran serias
dudas y opiniones encontradas cuando el reconocimiento aparece bajo la forma de
testamento, entonces aqu nos preguntamos, si teniendo el testamento como
caracterstica esencial su revocabilidad por ser acto de ltima voluntad, cmo se
condice ello con el carcter irrevocable del reconocimiento, entonces surgen voces

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como Josserand que sostiene que es preciso borrar la regla de la irrevocabilidad


cuando el reconocimiento se hace en el testamento, por cuanto la revocacin del
continente (testamento como documento), lleva consigo la del contenido es decir el
reconocimiento; por otro lado Cornejo Chvez refiere que el testamento en cuanto
tal, es un acto jurdico mortis causa y por lo tanto esencialmente revocable, pero
cuando no se trata de actos mortis causa, sino inter vivos, como es el caso del
reconocimiento, desde que se puede practicar extra testamentariamente entonces,
la clusula que lo contiene no participa de la naturaleza tpica del testamento, y este
no viene a ser diramos, sino el continente circunstancial del acto, se aprovecha de
l para practicar un acto inter vivos, siendo as no se desvirta el carcter revocable
del testamento cuando se otorga la irrevocabilidad a un acto contenido en l, pero
que no es mortis causa. La mayor parte de las legislaciones declara irrevocable el
reconocimiento aunque se haga en testamento, excepcin es el argentino que en su
artculo 333 seala todo reconocimiento en testamento puede ser revocado; sobre
el particular el cdigo peruano no se pronuncia, fijando s reglas propias para uno y
otro, y as el artculo 395 dice que el reconocimiento es irrevocable y el artculo 798
referido a que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular,
habra que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura
pblica en el que interviene notario y testigos, un reconocimiento que aparezca bajo
esta forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el
que no se conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede ser
revocado al retirarse de la oficina del notario, y con ello el testador al llevarse el
testamento procedera a romperlo, destruirlo, con lo cual estara revocando el
reconocimiento, lo mismo que ocurrira con el testamento olgrafo, que queda en
poder del testador, que cuando quiere desaparecerlo, con ello est desapareciendo el
reconocimiento que pueda contener el testamento.

Sujeto activo del reconocimiento.-

Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre, en tanto que la
madre se encontrara debidamente identificada por el hecho del parto, sin embargo no slo
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resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma
ley ha previsto que cuando slo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, ser ste el
que ejerza la patria potestad del hijo ( artculo 421 del Cdigo Civil), por lo tanto el
reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ello es importante,
que no slo se ha previsto la investigacin judicial de la paternidad sino tambin la
investigacin judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno, por
ello reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por ambos padres, conjunta o
separadamente tal como lo seala el artculo 388 del cdigo civil; ellos son los sujetos
activos del reconocimiento por ser un acto personalsimo, sin embargo por excepcin el
reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el artculo
389. Los ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o de
la madre, o se encuentren privados de discernimiento, sean sordo mudos, ciego sordos,
ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, sufran de retardo
mental o adolezcan de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, estn
desaparecidos, o an cuando la ley no lo diga debe igualmente considerarse el caso del
ausente, y cuando el padre o madre sean menores de 14 aos, pero en este ltimo caso, una
vez que el padre o madre adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo,
entendindose que lo que prima es la voluntad real del padre o madre, as si el padre o
madre no efecta el reconocimiento valdr la realizada por los abuelos, pero quedar como
posibilidad el derecho del padre o madre que no intervino en el reconocimiento de
impugnar este acto.

Capacidad para reconocer.- No se trata de la capacidad de ejercicio sealada por


ley y que ordinariamente se adquiere a los 18 aos, aqu lo que se exige es un
discernimiento, entendindose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo
bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar, si se est
en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer;
ahora bien, el artculo 393 refiere que la persona que no se halle en las
incapacidades sealadas en el artculo 389, esto es la persona que se da cuenta de
sus actos, de la importancia y del valor de los mismos, y que tenga por lo menos 14
aos, podr efectuar el reconocimiento de filiacin; sobre el particular habra que

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hacer un comentario respecto de la efectividad de la aplicacin de la ley; veamos, si


el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, no ser posible que lo
efecte un menor de 14 aos, pues resulta incapaz para otorgar testamento tal como
seala el artculo 687 inciso 1ro, si se trata de que el reconocimiento aparezca bajo
la forma de escritura pblica, tambin el menor de 14 aos resulta incapaz para
otorgar este tipo de actos, y por ltimo si se trata del reconocimiento en el Registro
civil, confiemos en el conocimiento y manejo de la ley por parte del registrador,
para que el menor de 14 aos pueda ejercer su derecho de reconocimiento.

Sujeto pasivo del reconocimiento.- referido al hijo por reconocer, y en esta


situacin algunas legislaciones an continan haciendo distingos respecto al origen
de los hijos, y as Chile slo la admite en los casos de los hijos naturales,
entendindose como tales aquellos de padre no casados pero sin impedimentos para
celebrarlo, luego a decir del doctor Cornejo Chvez, en Francia slo se permite en
ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que
Mjico no hace ningn distingo respecto a los hijos por reconocer. En Per, el hijo
extra matrimonial puede ser reconocido por el padre, por la madre con la nica
excepcin del hijo de mujer casada, mientras no haya impugnacin victoriosa del
marido tal como lo manda el artculo 396, y ello en atencin a la presuncin pater is
est quem nuptiae demonstrant( padre es quien las nupcias demuestran).

Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto, siempre que haya
dejado descendencia, esto ltimo tiene importancia capital para los efectos sucesorios. En
nuestro ordenamiento legal los artculos 392 y 394 se pronuncian sobre el particular.

Formas del reconocimiento.-

Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la va para


llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene
predeterminada por la ley; en efecto los artculos 390 y 391 refieren que el reconocimiento
de los hijos extramatrimoniales se har en el Registro de Nacimientos, por escritura pblica
o en testamento. Si estamos ante la forma del registro civil, el reconocimiento puede
hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se confunden declaracin del hecho del
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nacimiento y reconocimiento, si quien declara el hecho es el padre o madre, que luego


firma el acta, pero tambin se puede reconocer con posterioridad a la declaracin del hecho,
en este caso, el reconociente deber firmar el acta la misma que ser autorizada por el
funcionario competente. Cabe sealar que no hay otra forma de reconocer, sin embargo
incluimos como una modalidad del reconocimiento la que trae la ley 28439 al modificar el
artculo 171 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en efecto, tratndose de los
extramatrimoniales puramente alimentistas que han demandado alimentos al presunto
padre, llegada la etapa de la audiencia, si en la citada diligencia el demandado aceptara la
paternidad, el Juez tendr por reconocido al hijo y para este efecto remitir a la
municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando
la inscripcin del reconocimiento en la partida correspondiente.

Efectos del reconocimiento.-

Por el reconocimiento queda establecido la relacin paterno filial, o materno filial, por lo
tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los derechos que la ley les reconoce como tal,
alimentos, educacin, Herencia, nombre, y dems, y con respecto a los padres, se aplicarn
las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el
caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems.

Invalidez del reconocimiento.-

En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse por dos vas, la
revocacin y la impugnacin. En lo que atae a la revocacin tiene carcter unilateral, y
significara que aquel que reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento; sobre
el particular en nuestra legislacin la revocacin no es posible, y expresamente lo prohibe
el artculo 395, atendiendo al derecho del reconocido y a mantener la estabilidad y
seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la impugnacin, esta puede basarse en
razones sustantivas o de fondo, como podra ser la verdad o falsedad de la relacin paternal
declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto jurdico, como
seran la carencia de condiciones bsicas de existencia para el acto jurdico referidas a la
capacidad, objeto, forma.
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Sobre la titularidad para ejercer la accin de impugnacin nuestra legislacin es clara , as,
el artculo 399 seala que el reconocimiento puede ser negado, en este caso impugnado por
el padre o la madre que no ha intervenido en l, puede hacerlo el propio hijo, cuando sale a
la capacidad, o sus descendientes si hubiere muerto y por quienes tengan legtimo inters;
sobre este ltimo punto conviene reflexionar si cabe al padre que reconoci, impugnar el
reconocimiento, ya que tiene legtimo inters, obsrvese que no nos referimos a la
revocacin que como sabemos le est prohibido; sobre el particular, creemos que no le
asiste este derecho, pues an cuando goza de inters, sera una forma indirecta de llegar a
los efectos de la revocacin, va la impugnacin; sobre el particular algunos afirman que
regular el tema en los trminos sealados, es negarle al reconociente su derecho de
contestar esa paternidad, sin embargo la misma ley posibilita que los familiares de aquel
que reconoci puedan accionar en vista de tener legtimo inters econmico o moral. Por
otro lado, no debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin de
nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su
buena fe, engaado, para que efecte el reconocimiento, en este caso sern las normas del
acto jurdico las que fundamenten la accin y slo en este caso creemos que si se le estara
permitido accionar.
3

Plazo para impugnar.-

En el mbito familiar es conocido que los plazos se fijan en funcin de los derechos de los
hijos, y as cuando las acciones tienden a favorecer al hijo los plazos son latos, y en caso
contrario resultan siendo muy breves, por ello se ha sealado 90 das a partir del da en
que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo
ordena el artculo 400, pero si se trata del hijo, entonces segn el artculo 401 el plazo es
mucho mayor, y as el hijo que fue reconocido, podr impugnar dicho reconocimiento
dentro del ao siguiente a su mayora o cesacin de su incapacidad. Se seala que el
trmino es de caducidad y no de prescripcin por lo que no se admite interrupcin ni
suspensin alguna.
4

Imprescriptibilidad de la accin.-

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Declaracin de paternidad y
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No hay trmino para accionar a fin de reclamar la filiacin extramatrimonial, e incluso se


permite demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido, as mismo la
ley prev accin de filiacin an cuando se trate del concebido.
5

Hijo alimentista.-

El trmino es confuso equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, pues no ha habido


reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino que se presume filiacin pero
slo con efectos alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su madre en la
poca de la concepcin, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista.
La razn de esta figura regulada en el numeral 415, estaba dada por lo riguroso y limitado
del artculo 402 sobre investigacin de la paternidad, que dejaba sin posibilidad de filiacin
a muchos hijos, pues su concepcin no se adecuaba a ninguno de los supuestos del citado
artculo, siendo estos casos a los que el legislador en una suerte consuelo dice, ya que nos
les doy filiacin, por lo menos les doy alimentos.
Para que proceda la accin, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un varn
en la poca de la concepcin y como resultado de ello alumbr un hijo, en consecuencia lo
nico que se le exige es probar el dbito sexual, no interesando para ello los supuestos del
artculo 402, probado tal extremo, ese hijo tendr derecho de alimentos hasta los 18 aos,
extendindose los alimentos ms all de los 18 aos slo en los supuestos de incapacidad
fsica o mental.
Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigir su accin
contra los herederos del presunto padre, quienes deben asumir esta obligacin como deuda
de la herencia, pero no tendrn que pagar al alimentista ms all de lo que le hubiera
correspondido de haber sido reconocido o declarado.
El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin por la ley 28439 del 7 de diciembre del
2004, y ahora ha quedado redactado de la siguiente manera Fuera de los casos del artculo
402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con
la madre durante la poca de la concepcin, una pensin alimenticia hasta la edad de los 18
aos. La pensin contina vigente si el hijo llegado a la mayora de edad no puede proveer
a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la
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aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
As mismo podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el
cese de la obligacin alimentaria, si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre. Obsrvese que
no se dice qu ocurre si el alimentista o su representante niegan la posibilidad de actuar esta
prueba, sobre el particular creemos que aqu tambin se est dejando al arbitrio del juez la
continuacin o no de los alimentos.

3. Temas afines a los propuestos y que pueden ser de inters


para los estudiantes de Derecho
Hijo legal, hijo biolgico.Hasta antes del desarrollo de las tcnicas de maternidad asistida, la filiacin legal coincida
con la filiacin biolgica ( excepto la adopcin), sin embargo, y tal como lo sostiene
Clemente de Diego, hoy no necesariamente la filiacin tiene un solo contenido, pues la
filiacin biolgica vincula a generantes y generados, mientras que la filiacin legal vincula
a hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho; en efecto, con la posibilidad de las
tcnicas de reproduccin asistidas (TERAS), en el presente, es dable encontrar casos en que
no coexisten madre biolgica y legal, o madre gentica, madre biolgica y madre legal, y
otro tanto puede ocurrir con el padre, entonces los avances cientficos sobre esta materia,
van dejando de lado las presunciones legales para establecer la calidad de hijos en
matrimoniales o extramatrimoniales, sin embargo tambin estos avances van generando
muchos problemas en torno a la filiacin y a la patria potestad.
Tcnicas de reproduccin asistidas

Deca Federico Garca Lorca " Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado
ao tras ao encima de mi corazn". Las tcnicas de reproduccin asistida conocidas como
TERAS, son mtodos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la
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posibilidad de tener descendencia. Las ms conocidas son la Inseminacin artificial, la


fertilizacin in vitro, transferencias de embriones, cesin de vientre, debiendo considerarse
igualmente la preservacin de gametos y embriones mediante un proceso de congelacin
para su futuro uso.
Inseminacin artificial.- inseminacin viene de inseminere que significa sembrar, fecundar.
Se dice de la inseminacin artificial cuando se introduce el semen a la vagina por una va
distinta del coito. Dentro de la inseminacin artificial se conoce la homloga, que es una
tcnica dirigida al logro de una concepcin, mediante la transferencia a la vas genitales de
una mujer casada, del semen previamente tomado de su marido; mientras que en la
heterloga el semen no corresponde al marido de la mujer a quien se insemina, sino a una
tercera persona.
La inseminacin artificial homloga no ofrece mayores problemas legales, pues an en
este caso, las presunciones legales de que trata el cdigo, son totalmente aplicables para
un hijo concebido bajo este mtodo, sin embargo si ofrece dificultades de orden legal la
inseminacin artificial heterloga.
PROBLEMAS LEGALES EN TORNO A LA INSEMINACIN

ARTIFICIAL HETERLOGA
Esta inseminacin artificial puede darse con consentimiento del marido o sin el citado
consentimiento; en el primer caso, no podra haber impugnacin posterior de la filiacin,
por que de ser factible estaramos atentando contra la seguridad jurdica, pero de no haber
consentimiento, si cabe la impugnacin de esa paternidad, basndonos en lo dispuesto en el
artculo 363 inciso 5to, que alude a la negacin de la paternidad matrimonial actuando para
ello la prueba del ADN; ahora bien, una cuestin que resulta relevante se da acerca de la
falta de la mujer casada, en este supuesto, cabe preguntarnos si estaramos ante
un adulterio, no parece, pues no calza en la tipificacin de la causal, sin embargo no queda
dudas de que se trata de una falta muy grave a la fidelidad que se deben los cnyuges, a la
par de introducir un elemento disociador que va a dificultar la vida en comn, pudiendo
considerarse dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn para posibilitar la
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separacin legal o el divorcio. En cuanto a si el padre gentico puede o no reclamar la


paternidad, en el supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el punto de
vista legal, ello no sera posible, pues al hijo nacido en esas condiciones le acompaa la
presuncin legal pater is, y an en el caso de que la madre sostenga que ese hijo no es de su
marido, tampoco ello es posible, enatencin a que el hijo de mujer casada, no puede ser
reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable, adems, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su
marido o sea condenada como adltera.

Fecundacin in vitro.Procedimiento por el cual se extrae el lquido folicular (aquel que contiene la

hormona foliculina o estrona), para fusionar luego el vulo con el espermatozoide


extracorporalmente ( in vitro), procedindose ms tarde a la implantacin del huevo en el
tero materno. La formacin del huevo o cigoto con este procedimiento, no se produce en
el seno materno sino en el tubo de ensayo o probeta, en donde se encuentra el esperma
eyaculado, y el vulo que ha recibido artificialmente los elementos nutricios, que las
trompas

de

Falopio

le

hubieran

proporcionado

en

el

seno

materno

en

una fecundacin natural. La fecundacin in vitro homloga como heterloga se realiza


extracorpreamente, es decir la concepcin se efecta en un tubo de ensayo o probeta;
ahora bien, surgen graves problemas por resolver de ndole no slo legal, sino tambin de
orden moral, por ejemplo, el cigoto producido bajo esta tcnica constituira vida, o es que la
vida comenzar cuando este cigoto se implante en el tero materno. Hay consenso
doctrinario, en cuanto a considerar que la vida comienza con la concepcin, as lo dice
nuestro primer artculo del cdigo civil, atrevindonos a sealar que esta concepcin a que
alude el cdigo comprende no slo a la concepcin natural sino tambin a la artificial;
entonces la pregunta sigue siendo, cundo comienza la vida; sobre el particular, para
nosotros es claro que hay vida desde el momento de la concepcin, entendindose por ella
la fusin del

vulo

con

el

espermatozoide,

pues

desde

ese

momento

existe

un individuo genticamente individualizado, como dice la Instruccin Vaticana sobre


problemas de bioticas " desde el momento en que el vulo es fecundado se inaugura una
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nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se
desarrolla por s mismo. Jams llegara a ser humano sino lo ha sido desde entonces".
Esta fecundacin in vitro puede ser homloga, y en este caso desde el punto de vista legal
no ofrece mayores problemas, ms si los ofrece cuando se trata de la heterloga, en donde
se puede dar varias posibilidades, as, fecundacin en laboratorio del vulo de una mujer
con esperma de un hombre diferente de su cnyuge, o que el esperma pertenezca al marido
pero que el vulo sea de una mujer que no es la cnyuge, o que tanto el vulo como el
esperma pertenezcan a terceras personas ajenas a la pareja matrimonial, con lo cual
estaramos ante la denominada transferencia de embrin: en todos estos supuestos podra
plantearse el problema legal de si el donante de esperma u vulo, en el caso de que sea
conocido, desea reclamar la paternidad o maternidad, creemos que desde el punto de vista
legal ello no es viable en atencin a la existencia de la presuncin pater is.

Maternidad subrogada o alquiler de vientre.Convenio por el cual una mujer se compromete frente a alguien, a gestar en su vientre

un embrin ( vulo fecundado en desarrollo, producto de la concepcin hasta el tercer mes)


fecundado in vitro, producto de la fusin con esperma y un vulo que puede o no ser el
suyo y a entregar a la criatura una vez nacida. Tambin se le conoce como madre
subrogada, como aquella que ha cedido su tero para la gestacin de un embrin. En este
caso, los problemas de orden legal que se pueden presentar, son principalmente derivados
del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo habido bajo este mtodo, pues
podramos

estar

ante

la

madre

biolgica,

aquella

que

gest

alumbr,

madre gentica aquella que cedi su vulo, y madre legal si el convenio se celebr entre
una pareja de cnyuges y la mujer que cede su vientre. La dificultad podra presentarse no
tanto con la madre gentica, pues en estos casos el anonimato es fundamental, mas si con la
madre biolgica y la legal, cuando la primera se niegue a entregar a la criatura, entonces el
Juez tendr que decidir a quin de ellas deber otorgar la patria potestad. Sobre el particular
habra que decir que en su gran mayora las legislaciones extranjeras que regulan estas
materias prohben estos convenios, calificndolos de inmorales cuando existe un inters de
lucro de por medio. En Norteamrica, la solucin de los jueces vara, en unos casos se
prefiere a la madre biolgica, otorgando a la madre legal un amplio rgimen de visitas, pero
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en ltima instancia resolver el juez debiendo tener en consideracin aspectos


como estado civil de la mujer, idoneidad moral, pero sobre todo respondiendo a lo que ms
convenga a los intereses del menor.
Inseminacin artificial post mortem.- significa con gameto ( clula sexual masculina o
femenina) de persona fallecida. En consecuencia se puede dar con el semen del marido u
vulo de la mujer ya fallecidos; los casos ms frecuentes se dan cuando un hombre deja su
esperma en un banco de semen para que, una vez fallecido sea utilizado por su cnyuge, si
tal fuera el caso, habra que preguntarse si el hijo concebido as por la viuda, es matrimonial
o extramatrimonial; sobre el particular tengamos en cuenta el artculo 361 que nos seala
que es hijo matrimonial el nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 das de haber
culminado el matrimonio, creemos que an cuando se produzca el nacimiento del hijo
dentro de los 300 das, sera extramatrimonial en tanto que fue concebido y nacido fuera del
matrimonio, caractersticas stas que definen al extramatrimonial, y en el caso comentado
estamos ante una muerte que ha puesto fin al matrimonio, y por lo tanto, el nacido como
consecuencia de una inseminacin artificial pos mortem con semen del marido difunto,
tendra que ser extramatrimonial, as mismo estaramos ante un caso de inseminacin
artificial heterloga y no homloga.
Problema mayor en el caso de la inseminacin artificial pos mortem se da en el derecho
sucesorio, pues ante la evidencia de que ese hijo genticamente tiene como padres a
la sociedad conyugal, sin embargo no podra heredar a su padre, debido a que slo son
herederos los que sobreviven al causante, y como es de verse en el caso comentado, cuando
se abre la sucesin del causante

( fallecimiento del marido) el hijo no haba sido an

concebido, solucin a todas luces injusta.

TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA


Y LA LEY GENERAL DE SALUD
La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de
derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atae a las TERAS, el artculo 7 dice
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textualmente " Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,


as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la
condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para
la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere el consentimiento previo y
por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos
con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos". Es de
verse que esta ley exige que la madre gentica ( la que aporta el vulo) y la madre gestante
( la que desarrolla en su vientre la gestacin, o madre biolgica) deben coincidir, con lo
cual est dejando de lado las otras variables desarrolladas lneas arriba, como que la madre
gentica no coincida con la madre biolgica, por lo tanto no permite el alquiler de vientre,
adems exige el consentimiento escrito del padre biolgico, con lo cual est dejando de
lado que la TERAS se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre
biolgico, y por ltimo acepta implcitamente la fecundacin in vitro, pero slo con fines de
procreacin, por otro lado prohbe expresamente la clonacin de seres humanos, dejando
abierta la posibilidad de la clonacin de embriones humanos con fines teraputicos y no
reproductivos, es decir para buscar nuevos tratamientos mdicos a diversas enfermedades y
no para crear seres humanos repetidos sin individualidad.
Es de verse del citado artculo de la ley general de Salud, que no aborda todos los
problemas que se derivan de las TERAS, por ello se hace urgente su regulacin a travs de
una ley especial, que proteja no slo los derechos de los usuarios, sino especialmente los
derechos de los concebidos por medio de ellas. La no existencia de una ley especial que
regule las tcnicas de reproduccin asistida, va creando gran confusin y desazn en los
magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tienen una direccin ni referencia
legal que los ayude a resolverlos.

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CONCLUCIONES

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BIBLIOGRAFIA

http://www.monografias.com/trabajos93/impugnacion-paternidad/impugnacionpaternidad2.shtml#ixzz2nVNBnwZ7
http://www.monografias.com/trabajos93/impugnacion-paternidad/impugnacionpaternidad.shtml#ixzz2nVMqopz7

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