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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Direitos Fundamentais

Apreciao Jusfundamental e Constitucional da


criao e divulgao da Base de Dados de
Agressores Sexuais de Menores

pater dimitte illis, non enim sciunt quid faciunt

Ana Margarida Paulo


Aluna 21809
Subturma 3

ndice
Introduo .................................................................................................................Pgina 3
Os Fins da Lei .......................................................................................................... Pgina 5
As restries da Lei ......................................................................................................Pgina 5
Anlise da Exposio de Motivos .............................................................................Pgina 7
Anlise Constitucional extra exposio de motivos / contedo da Proposta de Lei... Pgina 21
Concluso ...............................................................................................................Pgina 24
Anexo I(Exposio de Motivos) .................................................................................Pgina 25
Anexo II (Proposta de Lei) ......................................................................................Pgina 29
Bibliografia ............................................................................................................. Pgina 37

Introduo

Encontrar-se- em curso uma alterao legislativa na Ordem Jurdica portuguesa que prev a
criao de uma base de dados com a identificao dos condenados por abusos sexuais a
menores, alterao esta imposta pela Directiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho
de 13 de Dezembro de 2011, relativa luta contra o abuso sexual e a explorao sexual de
crianas e a pornografia infantil.
A lei que est a ser preparada como transposio da referida Directiva Comunitria, poder
vir a incluir a permisso de acesso pelos pais de menores de 16 anos aos dados de cidados
condenados por prtica de crimes sexuais contra crianas, na sua zona de residncia, assim como
o acesso por parte das entidades empregadoras a esses dados.
Diz a Constituio da Repblica Portuguesa no seu artigo 30 n 1 que No pode haver
penas nem medidas de segurana privativas ou restritivas da liberdade com carcter perptuo ou
de durao ilimitada ou indefinida. No seu n 4, este artigo diz ainda que Nenhuma pena envolve
como efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos e o seu n 5
estipula que Os condenados () mantm a titularidade dos direitos fundamentais (...).
Este artigo insere-se no Ttulo II, com a epgrafe Direitos, Liberdades e Garantias.
Face ao catlogo de Direitos Fundamentais elencados na nossa Constituio, nomeadamente
no art 1 e art 26 n 1, quantos deles estaro em iminncia de serem suprimidos para que uma
legislao deste tipo possa ser aprovada? No estar em causa a violao do Princpio da
Dignidade Humana com a simultnea violao dos direitos de personalidade, intimidade pessoal,
proteco de dados pessoais, entre outros?
Ser esta supresso uma compresso admissvel de direitos fundamentais determinada pelo
objectivo de garantir uma igualdade material entre todos os cidados e de assegurar o respeito
pelos direitos de todos?1 Ser admissvel uma violao do art 30 n1, criando medo,
constrangimento e retirando ao criminoso direitos pessoais e a sua diginidade enquanto pessoa
humana com uma pena perptua como a que se poder criar com uma legislao deste tipo?
Sendo estes crimes extremamente graves e com uma enorme dimenso social, muito se
poder dizer sobre a(s) criana(s) cujos direitos fundamentais foram fortemente atingidos pela
actuao do agente e que se pretendem salvaguardar de futuras, mas hipotticas, actuaes. No
entanto, um jurista no poder remeter-se simplesmente ao argumento populista de Ento e os
1 Os Princpios Constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa Jorge Reis Novais

direitos das crianas?!

No pretendendo encetar uma discusso sobre medidas preventivas da reincidncia nem


necessidade das penas, no pode deixar-se de analisar a necessidade, adequao e
proporcionalidade desta lei, sobre quais os resultados pretendidos e se ser possvel e admissvel
alcan-los custa da supresso de Direitos Fundamentais de cidados que, embora violadores
de normas e valores fundamentais da sociedade, no deixam de ser cidados e, como tal, sujeitos
de Direito.
No havendo publicao da proposta de lei que o Governo alegadamente pretende sujeitar
apreciao

da

Assembleia

da

Repblica,

constatou-se

no

site

http://appl-

locusdelicti.blogspot.pt/2014/09/projecto-de-proposta-de-lei-de.html a publicao de algo que ser


muito semelhante ao que foi anunciado pela Ministra da Justia pelo que, na ausncia de dados
mais fidedignos, partir-se- do princpio que esta proposta que se apresenta no Anexo I e II ser o
projecto da mesma.
Mesmo que assim no seja, assumiremos que o contedo no ser muito divergente, pelo
que se ir proceder sua anlise como se da prpria proposta de lei se tratasse.
Remetemos para Anexo I a Exposio de Motivos completa, pelo que aqui apenas se
colocaro os excertos relevantes.
Remetemos para Anexo II a Proposta de Lei.
O

link

para

Directiva

http://eur-lex.europa.eu/legal-

content/PT/ALL/;ELX_SESSIONID=Vn9jJDqXz1s5S4WyKpG7t1v2f404Xbh1ScXLb1L2GDgGQNCj
1Ybn!1892819780?uri=CELEX:32011L0093 e no ser colocada em anexo devido sua extenso
e por ser de fcil consulta.

Os Fins da Lei
Iniciando a anlise da constitucionalidade da proposta de lei, convir primeiramente analisar
a exposio de motivos invocada a propsito da mesma e das alteraes ao Cdigo Penal
sugeridas por esta alterao legislativa, de forma a identificar quais os fins da medida legislativa e
de forma a determinar se a mesma ser necessria e adequada prossecuo dos seus fins.
Encontram-se na exposio de motivos pelo menos 12 argumentos que procuram justificar
as alteraes legislativas, que se passam a enumerar e esmiuar, de forma a compreender se
podero justificar esta criao legislativa especfica. Seguidamente analisar-se- a Proposta de
Lei em confronto com os argumentos invocados de forma a compreender se a restrio de direitos
fundamentais que se pretende efectuar ou no justificvel constitucionalmente luz dos direitos
fundamentais.
Entende-se necessrio, no entanto, proceder neste momento determinao do fim
legislativo que se apresenta como uma questo prvia, que tem de ser resolvida atendendo
occasio legis e a todos os elementos que possam ajudar a esclarecer os propsitos do legislador.
Em matria de leis restritivas, nem todos os fins so legtimos, sendo necessrio fazer a
demonstrao de que o fim determinante (e no apenas o revelado ou aparente) da aco
legislativa foi a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Sem
essa demonstrao preliminar, no ser necessrio avanar com a anlise da proporcionalidade,
visto a ilegitimidade dos fins inviabilizar imediatamente a constitucionalidade da Lei.
No caso concreto, os fins da Lei esto relacionados com a preveno de reincidncia de
crimes de abuso sexual contra menores, atravs da restrio de direitos dos ofensores
condenados por tais prticas. Afigura-se-nos legtimo tal fim, visto a aco legislativa pretender
salvaguardar

direitos

interesses

constitucionalmente

protegidos,

que

so

livre

desenvolvimento da personalidade das crianas e a sua segurana.

As restries da lei
A CRP prev explicitamente no art. 18 n 2 a possibilidade de restries a direitos,
liberdades e garantias: existe o direito em si mesmo, em toda a sua extenso potencial, e existe
depois o direito restringido, como posio jurdica concreta e definitiva; existe o direito em
abstracto, definido apenas pelo seu conteudo semntico, e existe depois o direito em concreto,
para o qual o respectivo titular pode reclamar efectiva tutela jurdica.

Aplicando o conceito de restrio, tem de estar definido, com um mnimo de preciso, qual o
objecto que se pretende restringir. Num direito fundamental no cabe tudo o que semanticamente
l poderia caber, exstindo comportamentos ou pretenses que manifestamente no se encontram
cobertos pela proteco concedida pela norma constitucional. A restrio procede compresso
legal do mbito de proteco (potencial) do direito at se alcanar o seu contedo efectivamente
garantido. A restrio s comea onde termina a demarcao do mbito de proteco.
A restrio afecta especificamente certo direito em geral ou apenas quanto a determinada
categoria de pessoas ou situaes, envolvendo a sua compresso ou a amputao de faculdades
que a priori estariam compreendidas no seu mbito de proteco; o limite pode surgir a propsito
de quaisquer direitos, como a moral, a ordem pblica e o bem estar numa sociedade democrtica.
As situaes de colises de direitos podem ser aparentes, resultantes da necessidade de
proceder delimitao recproca do mbito de proteco de direitos de sentido divergente e
pertencentes a diferentes titulares; ou reais, decorrentes da impossibilidade de exerccio
simultneo de dois ou mais direitos fundamentais por parte dos respectivos titulares; ou ainda
situaes de colises imprprias, decorrentes da impossibilidade de compatibilizar o exerccio
normal de um ou vrios direitos com valores constitucionais de elevada importncia (p.e.
Segurana e ordem pblica).
O princpio do carcter restritivo das restries tem na reserva de lei o seu pressuposto
fundamental. As restries aos direitos, liberdades e garantias s podem ser efectuadas por lei, lei
parlamentar ou decreto lei devidamente autorizado.
O n 2 do art. 18 comea por exigir que as restries legais sejam expressamente
autorizadas pela Constituio. Esto previstas na CRP as seguintes restries:

- aos direitos de pessoas condenadas a penas ou medidas de segurana privativas da


liberdade 30 n 5
- ao acesso dos cidados aos arquivos e documentos administrativos 268 n 2.
No caso em anlise no encontramos restries que estejam previstas na CRP, excepo
eventualmente do art 30 n 5, como se ver. No estando expressamente previstas as
restries, deve aplicar-se o teste da proporcionalidade, consagrado na 2 parte do n 2 do art 18.

Anlise da Exposio de Motivos


1) Transposio de uma Directiva Comunitria 2011/93/UE e cumprimento das obrigaes
assumidas por Portugal com a ratificao da Conveno do Conselho da Europa de
Lanzarote 2007:
Estando Portugal inserido na Unio Europeia, a recepo do Direito Comunitrio no ordenamento
jurdico portugus feita de diversas formas. Tratando-se de uma Directiva, para que possa
vigorar no nosso ordenamento jurdico dever ser transposta. Apenas ser feita referncia ao art
8 CRP que autonomiza as relaes de ordem jurdica internacional e de ordem interna, existindo
uma clusula geral de recepo plena.
No entanto, coloca-se a questo de qual a fora jurdica das normas de Direito Internacional
recebidas na ordem interna face s normas nacionais: tero aquelas fora jurdica
supraconstitucional, constitucional, infraconstitucional mas supralegal, igual das normas legais
ou ainda infralegal?
As Directivas so actos da Uno Europeia que, essencialmente, impem aos Estados membros a
realizao de certos objectivos, deixando aos Estados membros uma margem, maior ou menor,
na escolha da forma e dos meios para a sua implementao 2. Supe-se que a Directiva permite a
diferenciao normativa do regime jurdico a estabelecer nacionalmente, podendo ser adaptado o
texto realidade jurdica, econmica e social do Estado.
O primado do Direito da Unio Europeia pode ser aceite de diversas formas, havendo doutrina
que o aceita sem limites e doutrina que, pelo contrrio, reconhece o primado da Constituio,
passando por uma srie de posies intermdias.3
Concluso: como se verifica da leitura da directiva, esta no impe que a base de dados que
contm os elementos identificativos dos condenados possa ser de conhecimento de particulares,
apenas do conhecimento do empregador e das Instituies Governamentais. Tambm no impe
a recolha de material gentico nem a criminalizaao nos casos em que no exista actualizao
dos dados do condenado.
2 Henriques, M. G. - Direito da Unio Histria, Direito, Cidadania, Mercado Interno e Concorrncia, 6Ed. Almedina
3 Freitas do Amaral entende, a este respeito, o primado de todo o Direito Comunitrio, mesmo derivado, sobre todo o
Direito interno portugus, mesmo o constitucional e refere, quanto ressalva dos princpios fundamentais do Estado de
Direito Democrtico que se trata de uma declarao poltica para acalmar os nacionalistas mais ansiosos, de alcance
jurdico insignificante pois todos esses princpios j enformariam o Direito comunitrio europeu. J para Vital Moreira e
Gomes Canotilho, o Direito da Unio s tem preferncia quando no agrida os princpios do Estado de Direito. Para
Galvo Teles, o art 8 n4 deve ser encarado como traduzindo a competncia das competncias do Estado portugus,
por ser uma norma da CRP que autoriza o Direito da Unio e define os termos e limites da sua aplicao.

Desta forma, no estar em causa a coliso da Directiva com o Direito Constitucional portugus
a Directiva no impe nenhuma medida que, luz do Direito Interno, seja inconstitucional.
2) O abalo de valores fundamentais inerentes proteco do ser humano individualmente
considerado:
Quanto a este motivo, ser necessrio analisar quais os valores fundamentais aqui genericamente
referidos, que devem ser contextualmente enquadrados e, posteriormente, verificar a sua
dignidade constitucional.
Logo no art 1 CRP surge o princpio da dignidade da pessoa humana como base de construo
da Repblica Portuguesa. tambm o fundamento e o limite da aco do Estado. Este um valor
primordial da ordem jurdica, tendo o Estado o poder de escolher quais os meios preferveis para
garantia

dessa

dignidade.

No

entanto,

esta

incondicionalidade

dos

fins,

no

exige

incondicionalidade dos meios e, alm disso, a expresso da dignidade da pessoa humana traduzse num ideal de sociedade livre, justa e solidria.
Ainda quanto proteco do ser humano, esta passar pela tarefa do Estado, constitucionalmente
cristalizada no art 9 b), de garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos
princpios do Estado de Direito Democrtico, art 25 n 1 quanto inviolabilidade da integridade
moral e fsica da pessoas e art 26 n 1 quanto ao desenvolvimento da personalidade. Passar
ainda pelo art 3 da Declarao Universal dos Direitos do Homem que prev que Todo o
indivduo tem direito vida, liberdade e segurana pessoal.
3) bem como a sociedade no seu todo:
Aqui prev-se a necessidade de defesa dos valores fundamentais de uma sociedade, no seu
todo. Aplicando novamente os critrios do art 9 b) e considerando ser tambm aplicvel a alnea
d) do mesmo preceito constitucional, assim como o art 1, pode facilmente daqui retirar-se que
esta declarao de motivao est relacionada com as tarefas fundamentais do Estado e com o
Estado de Direito Democrtico.
4) nomeadamente a confiana nas instituies pblicas:
A confiana nas instituies pblicas tem a sua emanao no art 2 CRP quando se fala de
Estado de Direito Democrtico e subetende-se a aplicao do Princpio da Proteco da
Confiana e da Segurana Jurdica.

O princpio da segurana jurdica desdobra-se numa dupla dimenso. Para alm da dimenso
objectiva, a segurana apresenta uma dimenso subjectiva, que parte da perspectiva da
proteco jurdica dos particulares nas suas relaes com a actuao do Estado.
O princpio da proteco da confiana far juzo de inconstitucionalidade de uma lei sempre que:
- A lei opera uma mudana da ordem jurdica que afecta em sentido desfavorvel as
expectativas dos seus destinatrios - o que se verifica neste caso pois a Proposta de Lei
pretende afectar desfavoravelmente as expectativas dos condenados que pensavam
expiado o seu crime;
- Os destinatrios no podiam razoavelmente contar com a alterao a aplicao de uma
lei desfavorvel com efeitos retroactivos no pode ser legitimamente expectvel, alm de
no existir tradio na ordem jurdica portuguesa de mandados de recolha de material
gentico para bases de dados de acesso pblico...
- A alterao no foi ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes embora a
Directiva disponha no ponto 6 dos considerandos que o superior interesse da criana deve
prevalecer sobre qualquer outra considerao quando se adoptam medidas para combater
estes crimes, em conformidade com a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e
com a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, como ser visto
adiante, da coliso com a esfera de direitos fundamentais dos destinatrios das normas
poder no resultar necessariamente a ablao dos mesmos de forma a que o superior
interesse das crianas prevalea sempre.
Daqui se conclui que ocorre inconstitucionalidade da lei, com fundamento em violao do princpio
da proteco da confiana, se esta tiver afectado expectativas legitimamente fundadas dos
cidados, sendo que a afectao inadmissvel, arbitrria e demasiado onerosa. Sendo este um
princpio que implica a ponderao do peso das expectativas dos particulares na continuidade do
Direito e do peso das razes de interesse pblico que justificam a alterao, ou a no
continuidade, das solues legislativas, tal juzo deve ser feito da mesma forma de quando se
julga da proporcionalidade em sentido estrito.

Para que haja lugar tutela jurdico-constitucional da confiana necessrio, em

primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos


capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade ora no caso sub judice supese que tal aconteu pois tal lei no existia e no era previsvel que viesse a existir, face ao

que j foi exposto.

Depois, devem tais expectativas ser legtimas, justificadas ou fundadas em boas

razes idem.

Em terceiro lugar, devem os privados ter feitos planos de vida tendo em conta a

perspectiva de continuidade do comportamento estadual o que se nos afigura bem


provvel no caso, visto ser normal as pessoas terem planos de constituir famlia, arranjar
trabalho, etc, no sendo expectvel que surja uma lei que pode inviabilizar tais planos...

Por ltimo, ainda necessrio que no ocorram razes de interesse pblico que

justifiquem, em ponderao, a no continuidade do comportamento que gerou a situao de


expectativa. Esta situao j nos colocaria algumas dificuldades, visto as motivaes
invocadas para a referida alterao legislativa poderem ser de interesse pblico suficiente
para justificar a alterao legislativa. No entanto, o juzo de ponderao j efectuado leva a
descartar esta possibilidade.
Ainda que assim no se entendesse, o princpio da proteco da confiana no opera em
situaes em que lei nova seja constitucionalmente ilcita luz de outros parmetros que no o da
tutela da confiana legtima.4
5) As vtimas so menores e consequentemente tm direito a proteco e cuidados
especiais;
No art 69 n 1 CRP refora-se o especial direito proteco da sociedade e do Estado com vista
ao desenvolvimento integral das crianas.
Este artigo pode ser entendido de forma a que sejam admissveis restries aos direitos
fundamentais dos pais (educao e manuteno dos filhos) e das prprias crianas (nos casos de
aplicao de medidas tutelares educativas), desde que tendo em considerao o superior
interesse da criana.
No caso das crianas e jovens, o direito ao desenvolvimento da personalidade tem uma maior
importncia, visto estarem ainda em fase de formao da sua personalidade, abrangendo, entre
outros, o direito ao desenvolvimento de todas as potencialidades e capacidades no domnio
educativo.

4 Maria Lcia Amaral - V ENCONTRO dos Professores Portugueses de DIREITO PBLICO - Faculdade de Di reito da
Universidade de Lisboa - Janei ro de 2012

Considera-se que, de facto, devem ser alvo de uma maior proteco e cuidado, no entanto no
se cr que seja atravs de tais medidas que esses objectivos sero prosseguidos.
6) Os danos fsicos, psicolgicos e sociais so duradouros e muito extensos, baseando-se
numa srie de estudos e estatsticas:
Na exposio de motivos verifica-se facilmente e ser tambm de fcil (re)conhecimento social,
que os crimes sexuais contra menores provocam profundas cicatrizes e traumas nas vtimas. A
prpria exposio de motivos lista de forma algo exaustiva a quantidade de patologias
psicolgicas e fsicas que as vtimas manifestam ao longo de muitos anos e, por vezes, at ao
trmino das suas vidas (por si abreviadas no raras vezes, de acordo com o texto analisado). No
querendo entrar em especulaes e no tendo conhecimentos para aferir da validade de tais
declaraes, a CRP declara no seu art 25 n 1 inviolveis a integridade fsica e moral de todas
as pessoas, e o art. 26 n 1 ser aquele que melhor se adequar ao bem jurdico que se
pretende tutelar como fundamental o desenvolvimento da personalidade, de forma livre e sem
condicionantes scio culturais, opinio tambm vertida por F. Dias5 quando explica que o bem
jurdico em causa no art. 171 do Cdigo Penal a autodeterminao sexual face a condutas de
natureza sexual que, em considerao da pouca idade da vtima, podem prejudicar gravemente o
livre desenvolvimento da sua personalidade. Considera ainda que este artigo configura um crime
de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o livre
desenvolvimento fsico e psquico do menor ou o dano correspondente podem vir a no ter lugar,
sem que com isto a integrao pela conduta do tipo objectivo de ilicito fique afastada.
7) Assegurar elevado nvel de segurana atravs de medidas de preveno e combate,
estabelecendo regras mnimas relativas definio das infraces penais e das sanes;
8) Ampliao do mbito das normas internas para que sejam proporcionais, eficazes e
dissuasivas;
9) Tornar o ordenamento jurdico interno mais eficaz no combate a uma das mais graves
violaes de direitos humanos:
Diz o ponto 37 dos considerandos da Directiva que: A fim de prevenir o abuso sexual e a
explorao sexual de crianas, devero ser propostos aos agressores sexuais programas ou
medidas de interveno especificamente a eles destinados. Esses programas ou medidas de
interveno devero adoptar uma abordagem ampla e flexvel, centrada nos aspectos mdicos e
psicossociais, e ser de carcter facultativo. Esses programas ou medidas de interveno devem
5

Dias, J. F. e outros, Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, Parte Especial; Tomo I, 1999, Coimbra.

ser entendidos sem prejuzo dos programas ou medidas de interveno impostos pelas
autoridades judiciais competentes. e no ponto 34: Os Estados-Membros devero estabelecer
e/ou reforar as polticas de preveno do abuso sexual ou da explorao sexual de crianas,
nomeadamente atravs de medidas de dissuaso e reduo da procura que favorea todas as
formas de explorao sexual de crianas, e de medidas para reduzir o risco de as crianas se
tornarem vtimas, atravs de campanhas de informao e sensibilizao e de programas de
investigao e educao. Em tais iniciativas, os Estados-Membros devero adoptar uma
abordagem que favorea os direitos das crianas. Cumpre dispensar um cuidado especial para
garantir que as campanhas de sensibilizao destinadas s crianas sejam adequadas e de fcil
compreenso. Dever ponderar-se a criao de linhas telefnicas de ajuda ou de emergncia.
Diz ainda no seu ponto 39 o seguinte: Para prevenir e minimizar a reincidncia, os agressores
sexuais devero ser sujeitos a uma avaliao da perigosidade que representam e dos eventuais
riscos de reincidncia de crimes sexuais contra crianas. Certos aspectos relacionados com essa
avaliao, como o tipo de autoridade competente para determinar e efectuar a avaliao ou o
momento, durante ou aps o processo penal, em que a avaliao dever ser feita, bem como a
aplicao prtica dos programas ou medidas de interveno oferecidos aps essa avaliao,
devero ser compatveis com os procedimentos nacionais. Com o mesmo objectivo de prevenir e
minimizar a reincidncia, os agressores sexuais devero tambm ter acesso, a ttulo voluntrio, a
programas ou medidas de interveno eficazes. Esses programas ou medidas de interveno no
devero interferir com os regimes nacionais criados para o tratamento de pessoas com distrbios
mentais..6
Ora se nada mais houvesse a dizer sobre esta alegada transposio de directiva, podamos pelo
menos dizer que as situaes de abuso sexual de menores encontram-se, actualmente e pelo
menos pela UE, a ser tratadas como distrbio mental. Alm disso, podemos iniciar a discusso da
adequao das medidas anunciadas (sempre tendo como pano de fundo aquilo que a Directiva
realmente pretende).
No se pretendendo um alargamento exagerado do tema dos fins das penas, deve referir-se que,
no ordenamento jurdico portugus, as penas tm um fim de preveno geral de integrao e de
preveno especial de socializao art. 40 CP. 7
Deve ainda ser tida em conta sempre a medida da culpa e a humanidade das penas.
O ponto 7 da Exposio de Motivos fala em preveno e combate e em regras mnimas de
definio de infraces penais e sanes. Considera-se esta argumentao bastante fraca, visto
6 Sublinhado nosso.
7 Dias, J. F. e outros, Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, Parte Especial; Tomo I, 1999, Coimbra.

as infraces penais estarem determinadas e positivadas na ordem jurdica poruguesa,


juntamente com as respectivas sanes. Quanto preveno e combate, aps leitura da Directiva
facilmente se compreende que no ser atravs da restrio que se pretende efectuar que os fins
da medida legislativa sero atingidos a preveno e combate deve ser feita nos moldes
identificados pela Directiva. No se compreende porque motivo o legislador portugus pretende ir
mais longe, criando novas criminalizaes e agravando o regime existente custa da Dignidade
da Pessoa Humana (com a possibilidade de conhecimento e revelao dos antecedentes
criminais de um indivduo, colocando em causa a sua reputao e at segurana), criando uma
pena acessria que pode ser extremamente perigosa para os destinatrios e at mesmo para a
sociedade diz Figueiredo Dias que a histeria de massas contra abusadores sexuais de crianas
to ou (por vezes) mais responsvel por perigos (ou danos) para o desenvolvimento harmonioso
da personalidade da criana na esfera sexual, do que os prprios agentes do crime.
Quanto aos pontos 8 e 9, pretende-se ampliar o mbito das normas internas de forma a que
sejam:
- proporcionais: quanto proporcionalidade, importar analisar a adequao da medida, a
sua necessidade, a sua proporcionalidade em sentido estrito e, eventualmente, a sua
razoabilidade.
Nas situaes de restries aos direitos fundamentais no expressamente previstas h dois
nveis de controlo: um, que comum a todas as restries, em que se verifica a
contitucionalidade da medida restritiva, mas tambm um outro, prvio, em que a prpria
deciso de fazer ceder ou restringir o direito fundamental, face ao peso de outro interesse
que se lhe ope, que tem de ser sujeita a verificao de constitucionalidade.
A segunda parte no n 2 do art 18 CRP consagra o princpio da proporcionalidade. Quanto
mais agressivo for um acto do poder pblico, mais exigente dever ser o seu escrutnio luz
do princpio da proporcionalidade. A sua vertente mais comum a proibio do excesso e
analisa-se este princpio em trs vectores relativamente autnomos: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em qualquer dos casos, tratando-se de
leis restritivas, o que est em causa a relao que se estabelece entre os meios usados
pelo legislador e os fins que ele mesmo se prope alcanar.
a) Fazendo j neste ponto a anlise da proporcionalidade da medida, o teste da
proporcionalidade inicia-se com o recurso ao subprincpio da adequao.
Neste subprincpio, apenas se afere se um certo meio , em abstracto e enquanto meio

tpico, idneo ou apto para a realizao de um certo fim. A anlise da adequao de uma
qualquer medida legislativa implica sempre a realizao de juzos sobre, por um lado, o
diagnstico que o legislador fez da realidade que pretende regular e, por outro lado, sobre os
prognsticos efectuados quanto aos efeitos da sua interveno e quanto evoluo futura
dessa realidade. A no realizao do fim visado pelo legislador pode decorrer da pr
existncia de factores no considerados (ou insuficientemente) na avaliao inicial do
legislador, da sobrevalorizao dos efeitos das medidas adoptadas, da subvalorizao das
dificuldades na sua aplicao administrativa, e ainda do surgimento futuro de outros factores
ou problemas partida no expectveis. Nem pode excluir-se que uma lei, elaborada com
um certo propsito, venha a produzir efeitos perversos.
Quanto adequao deve, ento, perguntar-se se a realizao da Base de Dados com a
respectiva inscrio gentica dos agentes, incriminao das condutas que no cumpram os
requisitos de actualizao anual da base de dados e possvel conhecimento por terceiros
que tenham menores de 16 anos a seu cargo apto a dminuir a reincidncia das agresses
sexuais por parte desses mesmos agentes. primeira vista, poderemos dizer que se
mostraria adequado: ao restringir os direitos fundamentais destes agressores, estaremos a
reduzir o seu raio de aco de tal forma que ser muito difcil que estes consigam reincidir.
b) Seguidamente, deve analisar-se a exigibilidade ou necessidade de escolha do meio de
restrio. Deve avaliar-se a existncia ou inexistncia , na situao da vida, de vrias
possibilidades (igualmente idneas) para a realizao do fim pretendido, de forma a que se
saiba se foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os
particulares.
No confronto entre meios, devem considerar-se mais benignas as medidas legislatvas que
tenham um menor alcance material, espacial, temporal e pessoal, olhando ao direito
restringido e, mais precisamente, aos seus titulares.
No caso concreto, deve ento perguntar-se se no exisitiriam outras formas menos
onerosas para a realizao dos fins pretendidos aqui a resposta aparentemente simples.
A restrio operada por esta medida legislativa de tal forma onerosa que no ser apenas
a reincidncia que vai afectar. Na realidade, ir actuar no apenas nos objectivos que se
propunha alcanar mas tambm em toda a esfera pessoal dos agentes. Havendo outras
medidas que a prria Directiva indica como adequadas a tratar (de acordo com os
considerandos analisados) a reincidncia e a preveno, no se afigura como minimamente
necessria a adopo de tais medidas no ordenamento jurdco portugus.
c) Embora falhando o teste da necessidade, iremos analisar a proporcionalidade em
sentido estrito, uma vez que se trata do mais importante, onde se requer a existncia de

uma relao de proporcionalidade entre os benefcios ganhos com o preenchimento do


propsito e do dano causado ao direito fundamental para prosseguir aquele propsito. Como
se adivinha da exposio j efectuada, os benefcios que se pretendem alcanar com tal
medida

esto

desmesuradamente

desequilibrados

com

os

danos

causados

aos

destinatrios da medida. Toda a liberdade de aco dos indivduos ser afectada, visto
existir sempre a possibilidade de um vizinho conhecer os seus antecedentes criminais. No
acreditando na bondade do sistema e conhecendo a natureza do ser humano, dificilmente
se pode acreditar que algum que conhea tais antecedentes guarde para si mesmo esta
informao, no a dispersando pela restante vizinhana. A onerosidade desta medida
extrema, mais que no seja pela constante sensao de guilhotina sobre o pescoo que
estes indivduos iro experimentar.
- eficazes: relativamente eficcia, ser um juzo de prognose que dever ser feito. Numa
sociedade como a portuguesa no sabemos qual ser o efeito conseguido com esta medida.
Ser de facto eficaz a criao de base de dados de agressores sexuais para diminuir a sua
actuao? Est visto que dificilmente cumpriria os seus objectivos.
- dissuasivas: no revelando de que forma se pretende dissuadir o comportamento lesivo,
melhor trabalho faz a prpria directiva, como acima j ficou transcrito pelos pontos 34, 37 e
39.
10) Objectivos de poltica de justia e preveno criminal que prev a recolha e
armazenamento de dados relativos identidade e perfil gentico de pessoas condenadas
pelas infraces penais nela previstas (Conveno de Lanzarote art37):
Continuando com o confronto da Directiva vs Exposio de Motivos da Proposta de Lei de
transposio da mesma, temos nos pontos 40 e 41 dos considerandos o seguinte: Caso se
justifique, face ao perigo representado pelos autores dos crimes e aos eventuais riscos de
reincidncia, os agressores condenados devero ser proibidos de exercer, temporria ou
permanentemente, pelo menos actividades profissionais que impliquem contactos directos e
regulares com crianas e ainda tendo em considerao as diferentes tradies jurdicas dos
Estados-Membros, a presente directiva tem em conta o facto de o acesso aos registos criminais
ser permitido apenas s autoridades competentes ou pessoa em causa. A presente directiva no
estabelece a obrigao de alterar os sistemas nacionais que regem os registos criminais nem os
meios de acesso a esses registos.8
8 Continuando na Directiva, os seguintos artigos tm a redao:
Artigo 22 - Programas ou medidas de interveno preventiva Os Estados-Membros tomam as medidas necessrias
para garantir que as pessoas que temam poder vir a cometer um dos crimes referidos () possam ter acesso, quando
tal se revele apropriado, a programas ou medidas de interveno eficazes, destinados a avaliar e a prevenir os riscos da
prtica desses crimes.
Artigo 23 Preveno 1. Os Estados-Membros tomam medidas adequadas, como a educao e a formao, para
desencorajar e reduzir a procura que favorea todas as formas de explorao sexual de crianas.

Posto isto e j analisada a questo da transposio da Directiva e visto que a prpria no impe
nenhuma das normas que o legislador nacional pretende adoptar, apraz-nos dizer o seguinte:
Quer o direito penal quer o direito processual penal tm de cumprir as exigncias constitucionais
em matria de direitos, liberdade e garantias, por isso mesmo so consagradas no captulo
relativo aos direitos, liberdades e garantias as garantias de processo criminal (art 32) das quais
se destaca: So nulas todas as provas obtidas mediante ofensa da integridade fsica ou moral da
pessoa, abusiva intromisso na vida privada (n 8). Isto, para alm de expressamente se
consagrar, na norma constitucional referente s funes das polcias que a preveno dos crimes
s pode fazer-se com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados.9
- Direito privacidade informativa ou direito autodeterminao informacional:
constitui um direito fundamental, previsto no art 35 CRP e simultaneamente um direito
garantia do direito reserva da vida privada e um direito fundamental que se traduz na
faculdade de o particular determinar e controlar a utilizao dos seus dados pessoais. A
divulgao de factos criminosos deve ter sempre em conta o respeito pelo direito
ressocializao do condenado. A proteco jurdico constitucional em matria de dados
pessoais, em particular o direito autodeterminao informacional, impede a construo de
uma base de dados sem o consentimento do titular do dado. E este consentimento dever
abarcar no s a colheita da amostra mas tambm a utilizao do material para um banco
de dados, com o conhecimento das finalidades do banco, os tipos de investigao a
desenvolver, os riscos e benefcios potenciais, as codies e durao do armazenamento,
2. Os Estados-Membros tomam medidas adequadas, nomeadamente atravs da Internet, tais como campanhas de
informao e sensibilizao, programas de investigao e educao, se necessrio em cooperao com as
organizaes relevantes da sociedade civil e com outros interessados, para aumentar a consciencializao
relativamente a este problema e para reduzir o risco de as crianas poderem ser vtimas de abuso ou explorao sexual.
3. Os Estados-Membros promovem a formao regular dos seus funcionrios susceptveis de entrar em contacto com
crianas vtimas de abuso ou explorao sexual, incluindo os agentes da polcia no terreno, a fim de lhes permitir
identificar e lidar com crianas vtimas e potenciais vtimas de abuso ou explorao sexual.
Artigo 24 - Programas ou medidas de interveno, a ttulo voluntrio, durante ou aps o processo penal
1. Sem prejuzo dos programas ou medidas de interveno impostos pelas autoridades judiciais competentes em
conformidade com a lei nacional, os Estados-Membros tomam as medidas necessrias para garantir a existncia de
programas ou medidas de interveno eficazes, destinados a prevenir e minimizar os riscos de reincidncia de crimes
de natureza sexual contra crianas. Estes programas ou medidas devem ser acessveis em qualquer momento durante
o processo penal, dentro e fora da priso, em conformidade com a legislao nacional.
2. Os programas ou medidas de interveno referidos no n 1 devem responder s necessidades especficas de
desenvolvimento das crianas que tenham cometido crimes sexuais.
3. Os Estados-Membros tomam as medidas necessrias para garantir que as seguintes pessoas possam ter acesso aos
programas ou medidas referidos no n 1:
a) Pessoas sujeitas a processo penal por um dos crimes referidos nos artigos 3 a 7, em condies que no sejam
prejudiciais nem contrrias aos direitos da defesa ou realizao de um julgamento justo e imparcial, com especial
respeito pelas regras que regem o princpio da presuno da inocncia; e
b) Pessoas condenadas por um dos crimes referidos nos artigos 3 a 7
4. Os Estados-Membros tomam as medidas necessrias para garantir que as pessoas referidas no n 3 sejam
submetidas a uma avaliao do perigo que representam e dos eventuais riscos de reincidncia em relao a qualquer
dos crimes referidos nos artigos 3 a 7, a fim de identificar programas ou medidas de interveno adequados.
5. Os Estados-Membros tomam as medidas necessrias para garantir que as pessoas referidas no n 3 s quais tenham
sido propostos programas ou medidas de interveno nos termos do no n 4:
a) Sejam plenamente informadas dos motivos dessa proposta;
b) Dem o seu consentimento para participarem nesses programas ou medidas com pleno conhecimento dos factos;
c) Possam recusar e, no caso das pessoas condenadas, sejam informadas das consequncias da sua eventual recusa.
9 Moniz, Helena, Os problemas jurdico penais da criao de uma base de dados genticos para fins criminais, In
Revista Portuguesa de Cincia Criminal Ano 12, n 2 Abril Junho, pp 237 264, 2002, Coimbra

as medidas tomadas para garantir a confidencialidade dos dados e a previsao quanto


possibilidade de comunicao ou no dos resultados obtidos com aquele material.
- Direito reserva da vida privada: este no um direito absoluto, podendo ser
restringido, nomeadamente atravs do consentimento ou mediante autorizao prevista por
lei com garantias de no discriminao (35 n3).
O direito reserva da intimidade da vida privada e familiar tem grande alcance prtico,
sendo que, no caso do princpio da administrao aberta, a constituio acrescenta no art
268 n 2 que autoriza a lei a impor restries ao direito de acesso aos arquivos e registos
administrativos em homenagem e para defesa do direito intimidade das pessoas. Este
direito compreende no apenas o direito oposio divulgao da vida privada mas
tambm o direito ao respeito pela vida privada. A tutela deste direito confere a faculdade de
conservar na esfera no pblica e reservada dos cidados todos os dados pessoais que
pertenam sua vida privada e familiar, dispondo o respectivo titular do direito de impedir o
acesso, emprego e revelao desses dados, em moldes que no tenham sido por si
previamente

autorizados

e,

simultaneamente,

beneficiando

de

um

direito

ao

reconhecimento, rectificao, actualizao e eliminao dos respectivos dados e


informaes pessoais e, assim, determinar os termos de acesso e utilizao por terceiros
desses mesmos dados e informaes.
Convm, no caso sub judice, analisar luz da teoria das trs esferas, em qual delas se
encontra o direito que se pretende restringir com a alterao legislativa proposta: a esfera
ntima corresponde ao ncleo duro do direito intimidade da vida privada; a esfera privada
admite ponderaes de proporcionalidade; na esfera social estaremos j no quadro do
direito imagem e palavra e no do direito intimidade da vida privada. Embora falvel,
esta teoria tem uma validade relativa e gradual no contexto de uma ponderao de bens a
operar segundo o princpio da proporcionalidade. Desta forma, o grau de intimidade dos
dados ou informaes um elemento a ponderar no juzo global de proporcionalidade.
Embora se admita que o direito que se pretende restringir possa estar includo na esfera
privada que admite ponderaes de proporcionalidade e que, independentemente

da

ausncia de norma de habilitao expressa para restringir, o direito reserva da intimidade


da vida privada no ilimitvel, no pode deixar-se de concluir que a obteno, tratamento
e divulgao de dados relativos aos condenados contrria CRP. E, em termos mais
amplos, um regime penitencirio que negue, na prtica, a ressocializao ser
inconstitucional.
- Dignidade da pessoa humana: o art 26 constitui postulado bsico da dignidade da

pessoa humana e o direito ressocializao incluir-se- neste art de acordo com CRP
anotada.
Embora a dignidade da pessoa humana tenha associada uma ideia de indeterminao do
conceito, a jurisprudncia constitucional italiana tem vindo a associ-la ao direito sade: na
sentena n 218/94, relativa a um caso de seropositividade, de acordo com a qual a
dignidade da pessoa [...] compreende tambm o direito privacidade em relao com o seu
prprio estado de sade e manuteno da vida laboral e das relaes compatveis com tal
estado. Embora estejamos a lanar a escada, poder-se- encontrar aqui um certo
paralelismo com o caso em anlise. Considerando a Directiva o abuso sexual de menores
um distrbio mental, at que ponto no poder por esta via ser tambm afectado o princpio
da dignidade da pessoa humana com a divulgao de tais matrias ao cidado comum?
- Ainda dentro dos princpios da dignidade da pessoa humana e reserva da intimidade da
vida privada, temos o direito ao bom nome e reputao.
O direito ao bom nome e reputao consiste na proteco da considerao social que
devida a todas as pessoas. um direito honra que, uma vez atingido, afecta de forma
directa a dignidade das pessoas. Da a sua especial forma normativa que se projecta aos
mais variados nveis da tutela jurdica, incluindo a proteco civil e penal. A sua afectao
pode ter consequncias diversas de ndole pessoal, profissional, patrimonial ou outra cuja
gravidade permite medir o prprio grau de ofensa do direito.
- Direito Integridade Fsica: a colheita de material gentico colocaria ainda problemas no
que concerne ao direito integridade fsica, pelo que qualquer colheita para obteno de um
perfil gentico deve sempre ser precedida do consentimento do titular.10
Concluso: No caso concreto, possvel aferir que no necessrio qualquer tipo de
consentimento, porquanto a Lei ordena a recolha e insero dos dados genticos na Base de
Dados. Assiste-se assim a mais uma violao de Direitos Fundamentais, desta vez no campo do
art 26, no que diz respeito s garantias da lei contra obteno e utilizao abusiva ou contrria
dignidade humana de informaes pessoais e dignidade pessoal e identidade gentica n 2 e
3.
11) Tambm a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa aprovou a Resoluo 1733
(2010) para a introduo de registo de condenados por crimes sexuais em base de dados
que permita o intercmbio de informao entre autoridades em conformidade com o
10 Moniz, Helena, Os problemas jurdico penais da criao de uma base de dados genticos para fins criminais, In
Revista Portuguesa de Cincia Criminal Ano 12, n 2 Abril Junho, pp 237 264, 2002, Coimbra

princpio da proporcionalidade e os preceitos da Conveno Europeia dos Direitos do


Homem:
As Resolues so actos no obrigatrios mas que podem ter grande influncia no
desenvolvimento do sistema comunitrio. As Resolues contm compromissos de realizar certas
polticas, a serem desenvolvidas por meio de actos normativos obrigatrias. Definem uma vontade
poltica de alcanar objectivos, a concretizar atravs da adopo de medidas concretas. As
Resolues do conselho, em regra, so utilizadas para anunciar um programa de actuao futura
num determinado domnio. Nessa medida, no produzem efeitos jurdicos, mesmo quando
convidam a Comisso a agir num determinado sentido.
Pelo que ficou exposto, este argumento no determinante actuao do Governo portugus no
sentido de criao da medida legislativa estudada.
12) Preveno criminal no mbito do combate s taxas de reincidncia:
Todo o sistema de poltica criminal subjacente s nossas normas de direito penal de forma alguma
defende uma pura exigncia de intimidao, retribuio ou compensao do mal do crime.
Constituem finalidades bsicas das nossas reaces criminais a finalidade de preveno geral de
integrao e de preveno especial de socializao.
O direito penal de hoje ao afirmar-se a ltima ratio da proteco dos bens jurdicos, ao colocar
como finalidade primordial da pena a reafirmao da validade da norma violada apesar do crime e
ao preocupar-se com a socializao dos delinquentes, tem consequentemente de interrogar-se
sobre o seu out put, o que, como nota Costa Andrade, no poder deixar de ter consequncias
a nvel processual imprimindo pelo menos um novo sentido e uma maior plasticidade ideia da
legalidade da perseguio.
O direito penal no se esgota no facto, mas abrange tambm a consequncia jurdica. Ora
justamente com esta que se relaciona a prescrio do procedimento, na medida em que o perodo
de tempo decorrido sobre a prtica do facto o torna no carenciado de punio. Trata-se de uma
causa de afastamento da punio. Sob o ponto de vista substantivo temos 3 razes: por um lado,
com o decurso do tempo a censura comunitria dilui-se e com isto o prprio juzo de culpa, por
outro lado, esbatem-se igualmente as exigncias de preveno especial uma vez que as
exigncias de socializao vo desaparecendo, por fim, as exigncias de preveno geral como
que desaparecem, uma vez que a necessidade de reafirmao da norma perante a comunidade
se dilui.

Se as informaes do registo criminal so, aps algum tempo, canceladas tendo como objectivo a
reabilitao do delinquente, permitindo a recuperao da sua imagem social no mbito da
comunidade, sendo esta reabilitao um verdadeiro direito do condenado que se presume
ressocializado, est cumprida a finalidade da pena de preveno especial, no havedo
necessidade de defesa social que justifique o interesse das entidades pblicas e privadas no
conhecimento dos seus antecedentes.
A criao e manuteno de uma base de dados no pode criar um obstculo reintegrao.

Anlise Constitucional extra exposio de motivos / contedo da


Proposta de Lei
- Proibio da retroactividade: um parmetro formal, que, no entanto, se torna numa exigncia
material destinada a tutelar a confiana legtima dos cidados. O que nos leva prxima questo
a debater, que ser a da entrada em vigor da Lei em anlise e quais as situaes para as quais
vai valer. Isto , tentar inclur os condenados que j se encontram em liberdade e cujas penas j
foram cumpridas ou limitar-se- a dispor para o futuro, apenas abrangendo os indivduos que
forem condenados a partir da sua entrada em vigor? A resposta encontra-se no art 5 o referido
Projecto de Lei quando diz agentes com antecedentes criminais.
Dispe o art 29 CRP genericamente que ningum pode sofrer pena ou medida de segurana
que no estivesse prevista em lei anterior ( prtica do facto, entenda-se), sendo aplicvel sempre
o regime mais favorvel ao argudo retroactivamente. Desta forma, a aplicao da nova lei aos
processos j transitados em julgado cominaria sempre em aplicao retroactiva de uma lei penal
mais desfavorvel. Considerando ainda que o Projecto de Lei prev uma incriminao no que diz
respeito ao seu art 14 n 1 e que pode ser globalmente considerado como pena acessria, ser
facilmente apreensvel que a sua aplicao no pode ser feita retroactivamente, apenas podendo
ser includos na base de dados os ofensores sexuais cuja sentena transite em julgado no dia da
sua entrada em vigor.
- Deparamo-nos, novamente, com a problemtica dos direitos fundamentais, no que ao princpio
da igualdade e da proporcionalidade diz respeito. Embora se possa dizer que ao longo da Lei
Penal portuguesa muitos foram os crimes que deixaram de o ser e vice versa, havendo uma lei
nova mais desfavorvel e cumprindo os pressupostos do art 29 CRP, muitas sero as situaes
que ficaro de fora da sua abrangncia. Se o que esta lei pretende aumentar a segurana das
crianas e evitar a reincidncia dos ofensores sexuais, tendo como base de argumentao toda
aquela exposio de motivos que j foi analisada, de acordo com o princpio da igualdade, que se
traduz no tratamento igual do que igual e desigual do que desigual, na medida da sua
desigualdade, poderemos encontrar um tratamento diferenciado do que no assim so
diferente: dois indivduos, condenados por prticas de crimes sexuais contra menores, um
condenado 1 dia antes da entrada em vigor da nova lei e outro condenado 1 dia depois: ao
primeiro no se aplica a pena acessria e ao segundo j se aplica. O que os diferencia a data
do julgamento, no a conduta, pelo que se poder encontrar aqui, aplicando tambm o
subprincpio da razoabilidade, uma excessiva penalizao ao segundo indivduo face ao primeiro
(fazendo aqui tambm um juzo nsito de proporcionalidade).
A fundamentalidade poltico jurdica e juridico penal deste princpio radica na necessidade,

demonstrada pela experincia histrica, de preservar a dignidade da pessoa humana face ao


exerccio ilegtimo e arbitrrio do poder punitivo estatal nem num Estado de Direito Democrtico
os rgos de soberania e o poder legislativo esto imunes tentao de utilizar o direito de punir
em funo dos seus objectivos polticos.
H um critrio constitucional sobre a criminalizao, que se encontra no art 18 n 2 e que se
traduz na legtima restrio de direitos e liberdades quando estejam em causa a proteco de
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Assim, s ser legtima a restrio se
a conduta lesar ou puser em perigo direitos ou valores previstos e protegidos pela prpria
Constituio ou materialmente anlogos aos a previstos aqui se encontra a dignidade penal.
ainda necessrio que tal proteco no possa fazer-se de outra forma seno custa da
aplicao de penas ou medidas de segurana aos agentes necessidade penal. aqui que entra
a ponderao da proporcionalidade das medidas adoptadas, uma vez que ser aqui que se deve
aplicar o teste da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito, remetendo-se
para o teste j efectuado anteriormente.
Por muito valioso que seja o valor ou bem jurdico, se houver outros meios menos graves que as
sanes e sejam igualmente adequadas proteco de tais valores ou bens jurdicos, a estas
que o legislador deve recorrer, no devendo as condutas ser criminalizadas.
No caso em anlise, a primeira criminalizao a que assistimos , como vimos, a do art 14 n 1,
que prev pena de priso at 3 anos para o agente que no cumprir as obrigaes de
comunicaes previstas s autoridades competentes. No parece que tal criminalizao seja
necessria, chumbando imediatamente o teste da proporcionalidade: existiriam com certeza
outras formas de garantir a prestao de tais informaes sem o agravo da criminalizao. At o
regime contra ordenacional poderia mostrar-se adequado para o efeito, se o legislador
entendesse ir to longe.
Poderamos ainda equacionar se no estaria aqui ainda em causa a violao do ne bis in idem
pois, apesar de no haver repetio de julgamento, pode considerar-se que h uma dupla punio
pelo mesmo crime, seno vejamos: a pena acessria apenas comea a cumprir-se aps o trmino
da pena incial: aps o cumprimento de pena ou a colocao em liberdade condicional () o
agente tem o dever de (...) - art 12 do Projecto de Lei.
- Reportando-nos agora ao art 30 CRP, o seu n 1 consagra a proibio da aplicao de penas
ou medidas de segurana privativas ou restritivas da liberdade com carcter perptuo ou
de durao ilimitada ou indefinida e o seu n 4 consagra a proibio de perda de direitos civis,

profissionais ou polticos. O seu n 5 consagra ainda a manuteno da titularidade dos direitos


fundamentais dos condenados, salvo as limitaes inerentes ao sentido da condenao e s
exigncias prprias da respectiva execuo.
O carcter perptuo das sanes significa sano para toda a vida mas, de acordo com Jorge
Miranda e Rui Medeiros11, inclui qualquer sano que tenha um limite mximo de quantitativo tal
que , objectiva e facticamente, se possa dizer perptuo. Pretende-se garantir ao condenado uma
oportunidade de reinsero social aps o cumprimento da pena. Se certo que os efeitos das
penas esto submetidos a alguns dos princpios garantia das penas e medidas de segurana,
tambm seguramente estaro submetidos ao princpio da proporcionalidade, no sentido de que
qualquer efeito acessrio da pena pressupe, por um lado uma certa gravidade do facto praticado
e, por outro, uma fundada conexo entre o efeito que se quer determinar e o facto criminoso
praticado. Embora Jorge Miranda no considere inconstitucional um efeito de condenao que
respeite o princpio da proporcionalidade tanto em abstracto como em concreto que, por exemplo
determine por moldura legal o tempo de privao do direito, no se nos afigura que tal, no caso
sub judice, esteja integralmente verificado: vejamos o caso de um condenado a uma pena de
priso de 5 anos que, data da condenao completava 60 anos de idade e tinha problemas
cardacos. colocado em liberdade aos 65 anos, bastante debilitado fisicamente. De acordo com
o art 12 n 3 c), estar sujeito s medidas da pena acessria durante 15 anos, portanto at
perfazer os 75 anos de idade. Ser que neste caso no se tratar de uma sano com carcter
perptuo e desproporcional? Ser que a perigosidade de um idoso debilitado de tal forma
elevada que justifica a aplicao de 15 anos de apresentaes peridicas a uma autoridade
policial para dar cumprimento lei que se pretende aprovar?
No nosso entender tal no proporcional. A necessidade o primeiro teste que esta medida no
passa, existindo com certeza outros meios para resolver a questo da preveno da reincidncia
nos casos em que, manifestamente, ilusrio pensar que tal reincidncia v ocorrer.
Ainda de referir que, nestes casos, no se v como ser til a colocao da identificao destes
indivduos na base de dados para os efeitos realmente previstos pela directiva, isto , para efeitos
de

exerccio de atividades profissionais ou voluntrias que impliquem contatos directos e

regulares com crianas que, a julgar pelas idades em anlise, estes indivduos estaro em
situao de aposentadoria...

11 Miranda, J., Medeiros, R. Constituio Portuguesa Anotada - Tomo I

Concluso
luz de tudo o que ficou exposto, conclui-se que a Proposta de Lei se encontra ferida de
inconstitucionalidade por violao de alguns dos princpios basilares do nosso ordenamento
jurdico fundamental.
No legtima a afectao de direitos fundamentais e expectativas de forma retroactiva, no
admissvel a compresso dos direitos fundamentais reserva da intimidade da vida privada,
dignidade da pessoa humana, privacidade informativa, honra e bom nome e, eventualmente,
integridade fsica. A medida que se pretende aplicar viola ainda o principio da no aplicao de
penas de carcter perptuo, uma vez que a divulgao dos dados dos condenados a pessoas
com menores de 16 anos ao seu cuidado pode desembocar numa condenao e perseguio
social de durao ilimitada e cujas consequncias so imprevisveis, alm do princpio da
igualdade e da proporcionalidade sendo, genericamente, muito mais gravosa para o destinatrio
do que benfica para as crianas e sociedade em geral. No razovel impor tais sacrifcios aos
destinatrios das medidas uma vez que existem outras opes muito menos gravosas e
provavelmente mais eficazes para a prosseucuo dos fins desejados.

Anexo I
Exposio de Motivos
1. A presente lei transpe para a ordem jurdica interna a Diretiva n. 2011/93/UE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa luta contra o
abuso sexual e a explorao sexual de crianas e a pornografia infantil, e que substitui a
Deciso-Quadro 2004/68/JAI do Conselho. D ainda cumprimento s obrigaes
assumidas por Portugal com a ratificao da Conveno do Conselho da Europa para a
Proteo das Crianas contra a Explorao Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em
Lanzarote, em 25 de outubro de 2007. Estes dois instrumentos aproximam-se no mbito
de interveno e nas prprias exigncias, razo pela qual a interveno no domnio do
direito penal substantivo deve ser uniforme.
O abuso e a explorao sexual de crianas so tipos de crimes particularmente graves que
abalam valores fundamentais inerentes proteo do ser humano, individualmente
considerado, bem como a sociedade no seu todo, nomeadamente a confiana nas
instituies pblicas. Esta gravidade ganha especial acuidade considerando no s que as
vtimas so menores e que, consequentemente, tm direito a proteo e cuidados
especiais, mas tambm que os danos fsicos, psicolgicos e sociais so duradouros.
O objetivo geral da poltica da Unio Europeia no domnio da proteo dos menores contra
a explorao e o abuso sexual assegurar um elevado nvel de segurana atravs de
medidas de preveno e de combate, estabelecendo regras mnimas relativas definio
das infraes penais e das sanes. No mesmo sentido tem sido a orientao do Conselho
da Europa, constituindo a Conveno de Lanzarote um instrumento de referncia.
Quer a Diretiva 2011/93/UE, quer a Conveno de Lanzarote, exigem sanes elevadas,
criminalizando formas graves de abuso e de explorao sexual de crianas, a maioria das
quais j previstas pelo ordenamento jurdico interno. Ambos os instrumentos graduam o
nvel das penas, ampliando-o para que sejam proporcionais, eficazes e dissuasivas. Para
determinar o grau de gravidade e o conjugar com sanes proporcionais so tidos em
conta diferentes fatores, como por exemplo a gravidade do dano causado vtima ou a
especial vulnerabilidade desta.
So ainda criminalizadas novas formas de abuso e de explorao sexual facilitadas pela
utilizao das tecnologias da informao, como por exemplo o aliciamento de menor
atravs da internet, os espetculos pornogrficos em tempo real na internet, ou o acesso,

com conhecimento de causa e intencionalidade, pornografia infantil alojada em


determinados stios internet.
No obstante o ordenamento jurdico interno acolher j a grande maioria das solues
normativas preconizadas por estes instrumentos, importa torn-lo mais eficaz no combate
a uma das mais graves violaes dos direitos humanos. Neste sentido procede-se
alterao dos artigos 171., 172., 173., 174., 175., 176. e 177. do Cdigo Penal e ao
aditamento do artigo 176.-A ao mesmo Cdigo, prevendo expressamente o aliciamento de
menores para fins sexuais com recurso s tecnologias da informao e da comunicao,
como por exemplo atravs das redes sociais na internet, bem como ao aditamento dos
artigos 69.-A e 69.-B, respeitantes s penas acessrias de proibio do exerccio de
funes e de confiana de menores, onde se regula esta matria de forma mais completa
do que aquela que consta do atual artigo 179..
Em conjunto com estas alteraes ao Cdigo Penal, introduzida uma medida para a
proteo da criana e para a preveno e minimizao dos riscos da prtica de infraes
de natureza sexual contra crianas: a criao de um registo de identificao criminal de
condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e a liberdade sexual de
menores.
A criao deste registo corresponde a objetivos de poltica de justia e de preveno
criminal impostos pelo artigo 37. da referida Conveno de Lanzarote, que prev a
recolha e armazenamento de dados relativos identidade e ao perfil gentico de pessoas
condenadas pelas infraes penais nela previstas.
Tambm a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa aprovou, em 21 de maio de
2010, a Resoluo 1733 (2010), apelando a um reforo das medidas contra os criminosos
sexuais, entre as quais figura a introduo no ordenamento jurdico de um registo de
condenados por crimes sexuais de forma a criar uma base de dados que permita o
intercmbio de informao entre autoridades, em conformidade com o princpio da
proporcionalidade e os preceitos da Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
Esta iniciativa no surge, assim, isolada no panorama europeu, sendo inspirada nas
experincias consolidadas do Reino Unido e da Frana, que criaram sistemas de registo
de condenados com obrigaes de comunicao peridica que permitem o controlo e a
monitorizao de deslocaes ao estrangeiro e procuram prevenir o contacto profissional
destes agentes com crianas.

Ambos os sistemas foram objeto de anlise pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
em cinco acrdos, tendo este decidido da sua conformidade com a Conveno Europeia
dos Direitos do Homem, nomeadamente no respeito pelo princpio da legalidade, na
dimenso nulla poena sine lege, e no respeito pela vida privada e familiar, inscritos nos
artigos 7. e 8. da Conveno. O Tribunal aceitou a natureza do registo enquanto medida
preventiva da reincidncia, no tendo considerado a inscrio no registo, e as obrigaes
de comunicao, como uma pena acessria.
A relevncia desta medida no plano da preveno criminal reforada pelas
consequncias nefastas para o desenvolvimento pleno e harmonioso destas vtimas, tanto
ao nvel emocional, como cognitivo, existindo estudos que apontam para taxas de suicdio
e de ideao suicida mais elevadas do que em sujeitos que no tenham sido vtimas
destes crimes, bem como elevada probabilidade de voltarem a ser vtimas, maiores taxas
de abandono e divrcio, alta incidncia de sentimentos de vergonha e culpa associados a
conflitos interpessoais, familiares e conjugais, maior tendncia ao castigo nas relaes
familiares, ndices mais altos de consumo excessivo de lcool e de consumo de produtos
estupefacientes, maior risco de contrair diabetes tipo 2, maior probabilidade de
desenvolvimento de condutas sexuais inapropriadas, nomeadamente exibicionismo e
agresses sexuais, risco de depresso e de outras perturbaes, como o transtorno de
personalidade limtrofe. Tambm no plano cognitivo se tm estudado as consequncias
destes crimes, revelando as vtimas maiores dificuldades em matria de ateno
distribuda, abstrao, raciocnio, planificao, inibio, memria de trabalho, e de modo
menos significativo, mas ainda assim verificvel, em matria de juzo crtico e flexibilidade
cognitiva. Constitui, pois, uma emergncia assegurar um combate eficaz a estes
fenmenos criminosos, sendo certo ainda que so elevadas as taxas de reincidncia.
A inibio de uma pessoa condenada pela prtica de crimes contra a autodeterminao
sexual e a liberdade sexual de menor do exerccio de atividades profissionais ou
voluntrias que impliquem contatos diretos e regulares com crianas resulta da
necessidade de transposio do artigo 10. da Diretiva n. 2011/93/UE, relativa luta
contra o abuso sexual e a explorao sexual de crianas, e de assegurar o cumprimento
das obrigaes que resultam do artigo 5. da Conveno de Lanzarote, que obriga os
Estados Parte a tomar medidas que garantam que candidatos a profisses cujo exerccio
implique, de forma habitual, contactos com crianas no foram anteriormente condenados
por atos de explorao sexual ou abusos sexuais de crianas. Neste sentido alterada a
Lei n. 113/2009, de 17 de setembro, reforando-se o controle na contratao dolosa
daqueles cuja profisso envolva contacto com menores, nomeadamente atravs da
criminalizao da admisso de candidatos condenados pela prtica de crimes contra a

autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor e aos quais tenha sido aplicada a
pena acessria de proibio do exerccio de funes.

Anexo II
Proposta de Lei
Assim, nos termos da alnea d) do n. 1 do artigo 197. da Constituio, o Governo
apresenta Assembleia da Repblica, a seguinte proposta de lei:

Anexo I
Sistema de registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a
autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor

Artigo 1.
Objeto do registo
O registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e
a liberdade sexual de menor uma base de dados que tem por objeto a recolha, o tratamento e a
conservao de elementos de identificao de cidados nacionais e de cidados estrangeiros
residentes em Portugal, com antecedentes criminais relativamente aos crimes referidos no artigo
5..

Artigo 2.
Finalidades do registo
O registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e
a liberdade sexual de menor visa o acompanhamento da reinsero do agente na sociedade,
obedecendo ao princpio do interesse superior das crianas e jovens, em ordem concretizao
do direito destes a um desenvolvimento pleno e harmonioso.

Artigo 3.
Princpios

O registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e


a liberdade sexual de menor deve processar-se no estrito respeito pelo princpio da legalidade e,
bem assim, pelos princpios da autenticidade, veracidade, univocidade e segurana dos
elementos identificativos.

Artigo 4.
Composio
O registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e
a liberdade sexual de menor constitudo pelos elementos de identificao do agente, pela
deciso judicial na origem da sua inscrio no registo, pelo crime imputado e disposies legais
aplicadas.

Artigo 5.
mbito
1 - Esto sujeitos ao registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a
autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor os elementos de identificao de agentes
com antecedentes criminais relativamente prtica de crimes contra a autodeterminao sexual e
a liberdade sexual de menor.
2 - Quando em conexo com a prtica dos crimes referidos no nmero anterior, esto sujeitas ao
registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e a
liberdade sexual de menor as seguintes decises:
a) As decises que apliquem penas e medidas de segurana, as que determinem o seu reexame,
substituio, suspenso, prorrogao da suspenso, revogao e as que declarem a sua
extino;
b) As decises que apliquem medidas de correo;
c) As decises de dispensa de pena;
d) Os acrdos de reviso e de confirmao de decises condenatrias estrangeiras;

e) As decises de inibio do poder paternal, da tutela ou da curatela;


f) As decises de proibio do exerccio de profisso, funo ou atividade que impliquem ter
menores sob sua responsabilidade, educao, tratamento ou vigilncia.

Artigo 6.
Ficheiro central
O registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e
a liberdade sexual de menor organizado em ficheiro central informatizado, funcionando como
plataforma de informao criminal por via eletrnica.
Artigo 7.
Entidade responsvel pela base de dados

1 - O Diretor-Geral da Administrao da Justia o responsvel pela base de dados do registo de


identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e a liberdade
sexual de menor.
2 - Cabe ao responsvel pela base de dados assegurar o funcionamento, a segurana e o acesso
plataforma de informao criminal por via eletrnica.
3 - Cabe ainda ao responsvel pela base de dados velar pela exatido dos dados.

Artigo 8.
Promoo do registo
1 - A inscrio no registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a
autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor promovida pelos servios de
identificao criminal da Direo-Geral da Administrao da Justia, aps receo dos boletins do
registo criminal.
2 - Cabe Direo-Geral da Administrao da Justia a inscrio das decises anteriores
criao deste registo.

Artigo 9.
Atualizao do registo
1 - Recebida a comunicao de alterao de residncia ou de outro elemento de identificao, a
autoridade judiciria ou o rgo de polcia criminal comunica Direo-Geral da Administrao da
Justia os novos dados, no prazo de 5 dias a contar da recepo.
2 - Compete Direo-Geral da Administrao da Justia a inscrio dos novos dados no ficheiro
central do registo, no prazo de 5 dias a contar da comunicao da autoridade judiciria ou do
rgo de polcia criminal.

Artigo 10.
Cancelamento do registo
A inscrio no registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a
autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor cancelada pelo decurso dos prazos
referidos no n. 4 do artigo 12., desde que entretanto no tenha ocorrido nova condenao por
crime contra a autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor, ou pela morte do agente.

Artigo 11.
Comunicao ao agente
O agente pessoalmente notificado da sua inscrio no registo de identificao criminal de
condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor, sendo
informado dos seus direitos e deveres, nos termos definidos em regulamentao prpria.

Artigo 12.
Deveres do agente
1 - O agente inscrito no registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a
autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor, aps o cumprimento de pena ou a
colocao em liberdade condicional, tem o dever de:
a) Comunicar o seu local de residncia e domiclio profissional, no prazo de 15 dias a contar da

sua colocao em liberdade, e a confirmar estes dados com periodicidade anual;


b) Declarar qualquer alterao de residncia, no prazo de 15 dias;
c) Comunicar, previamente, ausncia do domiclio superior a 5 dias e seu paradeiro.
2 - As comunicaes referidas no n. 1 so efetuadas perante autoridade judiciria ou rgo de
polcia criminal.
3 - Os deveres de comunicao, a que se refere o n. 1, tm a seguinte durao:
a) 5 anos, quando tiver sido aplicada ao agente pena de multa ou pena de priso at 1 ano, ainda
que substituda por outra pena, ou medida de segurana;
b) 10 anos, quando tiver sido aplicada ao agente pena de priso de 1 a 5 anos, ainda que
substituda por outra pena;
c) 15 anos, quando tiver sido aplicada ao agente pena de priso de 5 a 10 anos;
d) 20 anos, quando tiver sido aplicada ao agente pena de priso superior a 10 anos,
desde que, entretanto, no tenha ocorrido nova condenao por crime contra a autodeterminao
sexual e a liberdade sexual de menor.

Artigo 13.
Elementos de identificao
So inscritos, no registo de identificao criminal de condenados por crimes contra a
autodeterminao sexual e a liberdade sexual de menor, os seguintes elementos de identificao:
a) Nome completo;
b) Residncia e domiclio profissional;
c) Data de nascimento;
d) Filiao;

e) Naturalidade;
f) Nacionalidade;
g) Nmero de identificao civil
h) Nmero de passaporte e referncia respetiva entidade e pas emissor;
i) Nmero de identificao fiscal;
j) Nmero de segurana social;
k) Nmero do registo criminal.

Artigo 14.
Incumprimento pelo agente
1 A falta de cumprimento dos deveres de comunicao a que se refere o n. 1 do artigo 12.
punida com pena de priso at 3 anos.
2 A falta de cumprimento dos deveres de comunicao que recaem sobre o agente
comunicada ao Ministrio Pblico o Pblico ou a rgo de polcia criminal, no prazo de 8 dias a
contar da data da comunicao devida.

Artigo 15.
Acesso a informao
O titular da informao tem direito a tomar conhecimento dos dados, constantes do registo de
identificao criminal de condenados por crimes contra a autodeterminao sexual e a liberdade
sexual de menor, que a si digam respeito, podendo requerer entidade responsvel pela base de
dados a sua retificao, atualizao ou supresso de dados quando indevidamente registados.

Artigo 16.
Acesso informao por terceiros

1 - Podem aceder informao sobre identificao criminal:


a) Os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico para fins de investigao criminal, de instruo
de processos criminais, de execuo de penas e de deciso sobre adoo, tutela, curatela,
acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiana de menores ou regulao
do exerccio das responsabilidades parentais;
b) As entidades que, nos termos da lei processual, recebam delegao para a prtica de atos de
inqurito ou instruo, ou a quem incumba cooperar internacionalmente na preveno e represso
da criminalidade e no mbito destas competncias;
c) A Direo-Geral de Reinsero e Servios Prisionais, no mbito da prossecuo dos seus fins;
d) Quem exera responsabilidades parentais sobre menor at aos 16 anos de idade.
2 As entidades aludidas nas alneas a) a c) do n. 1 tm acesso direto ao ficheiro central
automatizado, nos termos previstos no artigo 14. da Lei n. 57/98, de 18 de agosto.
3 - Para os efeitos da alnea d) do n. 1, os cidados devem dirigir-se autoridade policial da rea
da sua residncia, solicitando que lhes seja prestada informao sobre a identidade e o domiclio
de arguido cuja identificao conste do registo de identificao criminal e que tenha domiclio na
rea de residncia do requerente, ou na rea onde se situe o estabelecimento de ensino
frequentado pelo menor sobre o qual exera responsabilidades parentais.
4 O requerente deve comprovar, perante a autoridade policial, a sua residncia, a frequncia da
escola pelo menor, o exerccio de responsabilidades parentais sobre o menor e a idade deste.
5 - As entidades pblicas a quem sejam facultadas as informaes aludidas no n. 1 asseguram a
sua reserva, salvo no que seja indispensvel ao desenvolvimento das diligncias referidas.
6 Os cidados a quem sejam facultadas as informaes aludidas no n. 1 ficam obrigados a
guardar segredo sobre as mesmas.
7 A violao do dever de segredo aludido no nmero anterior punida nos termos do artigo
195. do Cdigo Penal.

Artigo 18.

Controlo da utilizao
1 - Os acessos ou alteraes a elementos contidos no ficheiro central do registo so registados,
para verificao da legalidade da consulta e do tratamento dessa informao e para garantir a
integridade e a segurana dos dados.
2 - Os registos devem conter o historial das consultas, a data e a hora do acesso plataforma, a
informao consultada, a informao inserida e a identificao do consulente.

Artigo 19.
Regras supletivas
Em tudo o que no esteja previsto no presente diploma aplicam-se, com as necessrias
adaptaes, as normas que regem o funcionamento da identificao criminal.

Bibliografia

Dias, J. F. e outros, Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, Parte Especial; Tomo I,


1999, Coimbra.

Henriques, M. G. - Direito da Unio Histria, Direito, Cidadania, Mercado Interno e


Concorrncia, 6Ed. Almedina

Jorge Reis Novais - Os Princpios Constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa,


2004, Coimbra.

Maria Lcia Amaral - V ENCONTRO dos Professores Portugueses de DIREITO PBLICO Faculdade de Di reito da Universidade de Lisboa - Janeiro de 2012

Miranda, J., Medeiros, R. Constituio Portuguesa Anotada - Tomo I, 2005, Coimbra

Moniz, Helena, Os problemas jurdico penais da criao de uma base de dados


genticos para fins criminais, In Revista Portuguesa de Cincia Criminal Ano 12, n 2
Abril Junho, pp 237 264, 2002, Coimbra

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