Fundamentos de Derecho Penal moderno (tomo II)

EDUARDO FRANCO LOOR

FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL MODERNO

TOMO II

Quito, 2011

FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL MODERNO

Eduardo Franco Loor

Quito, Ecuador 2010

Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios

© 2010 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP)

ISBN 978-9942-06-014-3

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PARTE TERCERA: INSTITUTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO

46.- ¿QUÉ ES EL DELITO? CONCEPTO FORMAL Y MATERIAL

Muñoz Conde manifiesta que la primera tarea a la que se enfrenta la Teoría General del Delito, es la de dar un concepto general de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena, partiendo para ello, del Derecho penal positivo, y dice que todo intento de definir el delito al margen del Derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión o moral[1]. Por ello, desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena, y esto como consecuencia del principio de legalidad, que establece el aforismo latino nulum crimen sine lege, que rige el moderno derecho penal.

Dicho de otro modo, la búsqueda de la definición de delito responde a la cuestión ¿Qué es el delito?, y como ya sabemos que es el conjunto de circunstancias a las cuales la ley asocia una pena, podría formularse esta cuestión en otros términos: ¿En qué circunstancias dispone la ley que se aplique pena a un individuo? Y esta indagación puede hacerse sobre la base del derecho positivo, examinado los casos concretos que aparecen conminados con pena y extrayendo de ellos sus caracteres comunes de género próximo y de diferencia específica que nos permitan formular una definición, que respondería a la pregunta ¿Qué hechos son penados? Y sería estrictamente jurídica[2].

Reinhart Maurach[3], establece que si se analizan, en forma individual las diversas partes que integran el concepto de delito elaborado por la ciencia, nos encontramos con una definición abstracta y eminentemente jurídica. Para él, el delito es una acción típica, antijurídica y atribuible. Es antijurídica, puesto que lesiona el ordenamiento jurídico establecido por la comunidad; es típica, porque el legislador penal la ha extraído del círculo del ilícito restante, la ha esbozado en forma precisa y la ha unido a una amenaza de pena; y, finalmente es atribuible, para este autor, ya que como consecuencia de la inexistencia de causales de exclusión de la responsabilidad y de la culpabilidad, el derecho positivo obliga al juez a extender al autor el juicio de desvalor jurídico que caracteriza al hecho. Por eso, Maurach, considera como concepto formal del delito, que éste es aquello que el derecho vigente ha definido como tal. En cambio, para este tratadista, el concepto material de delito parte de la base de la pregunta relativa a qué se puede prohibir en el orden jurídico y social.

Maurach considera que la importancia de la distinción entre el concepto formal y el material de delito se debe a que ambos cumplen funciones completamente diferentes. El concepto formal de delito describe la extensión concreta de la zona penal y es por ello determinante para la función de garantía de la ley penal. Por el contrario, el concepto material de delito representa la concepción de la comunidad sobre aquello que puede ser prohibido mediante una amenaza de pena, por lo que es un instrumento político-criminal[4].Para este autor, en materia de aplicación del Derecho penal, la preeminencia corresponde al concepto formal de delito, ya que la concepción material es acogida sólo indirectamente en la aplicación del derecho.

De acuerdo con Muñoz Conde, el concepto de delito como conducta castigada por la ley es un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada con una pena y que corresponde al jurista, a la Ciencia del derecho penal y más exactamente a la Dogmática jurídico-penal elaborar ese concepto de delito en el que estén presentes las características generales comunes a todos los delitos en particular, y que, para ello hay que partir de lo que el derecho penal positivo considera como delito.

Estos criterios jurídicos dogmáticos guardan relación con el pensamiento de Claus Roxín que anota que el concepto material del delito tiene que ver con cómo tiene que estar configurada una conducta para que el Estado esté legitimado a penarla. Así, el maestro de la Universidad de Munich puntualiza que mientras que mediante el concepto formal de delito, la conducta punible sólo es objeto en el marco del Derecho positivo, el concepto material de delito se remonta más atrás del respectivo Derecho penal codificado y pregunta por los criterios materiales de la conducta punible. Por tanto, el concepto material de delito es previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio político-criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del cometido del Derecho penal, que aquí se entiende como protección subsidiaria de bienes jurídicos". (Roxín, op. cit. p. 51)

47. DEFINICIONES DE DELITO POR DIFERENTES TRATADISTAS

La moderna construcción o elaboración del concepto de delito, tanto formal como material, se dio, en criterios y aspectos socioeconómicos determinados en cada época histórica, y gracias al ambiente cultural y jurídico existente.

Se ha aceptado por la doctrina que delito o delictum, vienen del verbo delinqui, delinquere, que significa desviarse, resbalar, abandonar. En el Derecho de Roma, Birnbaum afirma, que crimen significó primitivamente el publicum iudicum, después designó la materia misma de los juicios públicos, es decir el delito grave castigado por el Estado, por causa del interés público (crimina publica), además de los hechos castigados extra ordinem iudiciorum publicorum (crimina extraordinaria), mientras que la palabra delito supuso el hecho que daba lugar a un simple juicio penal pretorio (delicta privata). El empleo de delictum, y crimen, se haya ligado a la evolución del concepto de delito y pena[5].

Ahora bien, todo delito, desde la época romana siempre ha sido considerado por su naturaleza antijurídica. En Italia, Carmignani ya pensaba que el delito era la infracción de las leyes del Estado protectoras de la seguridad privada y pública, mediante un hecho humano cometido con intención directa y perfecta. B. Paoli cree que el delito es una acción calificada por la ley como dañosa para la seguridad de los ciudadanos y prohibida bajo pena (Nozioni elementari di Diritto penale, Génova, 1785). Igual Tolomei, considera que el delito es la voluntaria violación de una ley para cuya obediencia el Estado está en la necesidad de proveerla de sanción penal (Diritto e Procedura penale, Papua, 1875). Impallomeni dice que el delito es un acto prohibido por la ley con la amenaza de una pena, para la seguridad del orden social constituido en el Estado (Instituzioni, p. 68). Bernardino Alimena establece que una vez escrita la ley es delito todo hecho prohibido bajo la amenaza de una pena (Principios, tomo I, p. 295). Para Manzini el delito (reato) considerado en su noción formal (concepto), es el hecho individual con que se viola un concepto jurídico provisto de aquella sanción específica de coerción indirecta, que es la pena en sentido propio (T, vol. I. p. 496).

En Francia, José Miguel Serván dijo: Yo llamo delito, a toda acción que daña a la sociedad política, sea haciendo lo que las leyes prohíben, sea omitiendo lo que ellas ordenan como necesario. En Alemania, F. Wachenfeld, define al delito como una acción culpable sancionada con una pena. En España Cuello Calón, da una definición formal de delito: como la acción prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena (D.p. Vol. I, p. 249).

Juan Domingo Romagnosi, dice que el delito es el acto de una persona libre e inteligente, dañoso a los demás y a la justicia. Para Luis E. Ortolan el delito es toda infracción a la ley penal. Es toda acción o inacción exterior que vulnera la justicia absoluta, cuya represión importa para la concepción o el bienestar social, que ha sido de antemano definida y a la que la ley ha impuesto la pena. Para Pellegrino Rossi el elemento esencial de un delito es el quebrantamiento de un deber, dice que el delito es la infracción de un deber requerible en daño de la sociedad o de los individuos. Luis Proal, en Francia, menciona que el delito es la violación de un deber social exigido para la conservación de la sociedad. En cambio Adolfo Franck mencionó: Una acción no puede ser perseguida legítimamente y castigada por la sociedad sino en cuanto ella es la violación, no de un deber, sino de un derecho, de un derecho individual o colectivo fundado, como la sociedad misma, sobre la ley moral. Se colige que este autor fundamenta su definición del Derecho Natural.

Rodolfo von Ihering (alemán) dice es delito el riesgo de las condiciones vitales de la sociedad que, comprobado por parte de la legislación, solamente puede prevenirse por medio de la pena (Der Zweck im Recht, Leipzig, 1877. p. 491). Para este autor el delito es una puesta en peligro de las condiciones de vida de la sociedad, tratada por el legislador mediante la pena.

Decía don Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal, Tomo III, que no como violación de un derecho, concebido filosóficamente, a la manera de A. Franck, sino como quebrantamiento del derecho (o de la ley, encarnación de éste), definen al delito los penalistas que aspiran a darle su verdadera esencia, de ellas salen las definiciones dogmáticas como violación de un derecho, de donde surge la antijuridicidad, y se añade la culpabilidad:

Así, Feuerbach define al delito como una acción contraria al derecho de otro conminada por una ley penal[6]. Para Enrique Richter el delito es una lesión de los derechos ajenos que resulta de la libre voluntad y de mala intención. Guillermo Saucer en cambio dice que el delito es lo injusto grave y culpable. Para Eugenio Florián el delito es un hecho culpable, del hombre, contrario a la ley, conminado por la amenaza penal.

Merkel dice que las acciones punibles -o sea los delitos en su sentido amplio- son aquellas acciones (cuando empleemos esta palabra ha de entenderse que con ella abarcamos también las omisiones, a menos que del contexto resulte lo contrario) que el Derecho del Estado prohíbe bajo la amenaza de una pena por ser incompatibles con determinados intereses. Franz von Liszt explica que delito (acto punible) es la figura legal (Tatbestand) al que el orden jurídico asocia la pena como consecuencia jurídica, pero, dice Jiménez de Asúa, tras de analizar brevemente la acción antijurídica, la culpabilidad y la existencia de la pena como caracteres esenciales, nos ofrece esta noción específica de lo injusto criminal El delito es el acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena. Gerland también piensa que delito es el acto antijurídico y culpable, punible por una disposición jurídica en vigor. Y Roberto von Hipel establece que el concepto usual del delito como acto antijurídico, culpable, conminado con pena por el Estado. En pocas palabras: como injusto, culpable y punible. (D.S. Vol. pp. 87 y 89)

Giuseppe Maggiore, establece que el delito (reato) se puede definir en sentido formal (jurídico-dogmático) y en sentido real (ético-histórico). En el primer sentido llamase delito –en sentido amplio- toda acción legalmente punible. En el segundo sentido es delito toda acción que la conciencia ética de un pueblo, en un dado momento histórico, juzga pasible de pena (Principii, I, p. 125)- Posteriormente Maggiore reelabora el concepto diciendo: delito (reato) (aparte del delito natural) es toda acción que el legislador, en un dado momento histórico, considera dañosa o peligrosa para el orden constituido y por tanto merecedora de aquella grave sanción que es la pena.

Francesco Carrara, expresaba: El delito civil se define: la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso. Y también el maestro de Pisa, explica que la idea general del delito es la de una violación (o abandono) de la ley, porque ningún acto del hombre puede reprochársele a éste, si una ley no lo prohíbe. Un acto se convierte en delito sólo cuando choca con la ley; puede un acto ser dañoso, puede ser malvado, puede ser malvado y dañoso; pero si la ley no lo prohíbe, no es dado reprocharlo como delito a quien lo ejecuta. Mas siendo varias las leyes que dirigen al hombre, ante esta idea general el vicio (que es el abandono de la ley moral) y el pecado (que es la violación de la ley divina) se confundirían con el delito". Para el italiano, el delito es un ente jurídico, y como tal tiene origen en la naturaleza de la sociedad civil, afirmando que la idea del delito, no es sino la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Ahora bien, Carrara establece, con claridad meridiana que "sólo un derecho puede ser objeto del delito, y un derecho al cual la ley le haya concedido expresamente su tutela con una prohibición y con una sanción; y de esta manera, la ley protectora y el derecho protegido se compenetran para formar la idea que viene a constituir el objeto del ente jurídico llamado delito, acto delictivo, crimen, infracción, no porque agravie al hombre o a la cosa, sino porque viola la ley. Todo lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente, para la violación, es el sujeto, activo o pasivo, de esa violación" (Programa de Derecho Criminal, volumen I, p. 43 y ss.)

En cambio, Rafael Garófalo, positivista, da un enfoque interno sentimental para fundamentar su teoría del delito natural y dice que el delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad. Vemos aquí un concepto eminentemente racista y excluyente de delito.

Enrique Ferri señaló en cambio: Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado.

Carlos Binding, creador de las teorías de las normas consideraba que el delito infringe la paz, el Derecho y la ley. Pero es Ernesto von Beling, quien elabora el concepto dogmático de delito: Es delito la acción típica, antijurídica, culpable, sometible a una sanción penal adecuada y suficiente para las condiciones de la sanción penal. En esta definición ya vemos los elementos característicos del delito, que la doctrina mantiene todavía.

Para Max Ernesto Mayer el delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable.

Edmundo Mezger enseñó que Es delito la acción típicamente antijurídica y culpable Después, en 1938, dice Acto penal es un hacer u omitir, de un determinado autor, antijurídico, personalmente imputable y sancionado con una pena.

En cambio para el italiano Silvio Rainieri, delito (reato) es el hecho humano previsto de modo típico por una norma jurídica sancionada con pena en sentido estricto (criminal), lesivo o peligroso para los bienes o intereses considerados merecedores de la más enérgica tutela, y expresión reprobable de la personalidad del agente, tal cual es en el momento de su comisión. (D.p. p. 79)

Sebastián Soler, manifiesta en su obra Derecho Penal Argentino que Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta.

Francisco Carnelutti, en su Teoría General del Delito, nos explica que El delito es un hecho, es decir, modificación del mundo exterior. El delito es un acto, esto es, modificación del mundo exterior determinada por la voluntad humana. Indica que el delito está regulado por el Derecho. Es un acto jurídico, un acto jurídico ilícito.

El español Luis Jiménez de Asúa, manifiesta de manera más analítica y programática que el delito como acto típicamente antijurídico imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, y que se halla conminado con una pena o, en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella. La acción u omisión se presenta en forma perfecta o imperfecta, única o plural, y es exclusivamente atribuible al hombre (Tratado de Derecho Penal Tomo III. El delito, p. 63).

Vale destacar que para Francesco Antolisei, para alcanzar una noción sustancial del delito que responsa auténticamente a la realidad jurídica, se hace indispensable considerar los casos en que el Estado recurre a la pena para hacerse obedecer por los súbditos. Por ello, este autor expresa que Es delito aquel comportamiento humano que, a juicio del legislador contrasta con los fines del Estado y exige una pena criminal como sanción (Manual, pp. 128, 129).

En los últimos años con el avance de la ciencia jurídico-penal, múltiples han sido las definiciones de delito, muchos autores han pretendido separar sus elementos o pilares básicos, y hoy la dogmática reconoce, de todas maneras, la importancia de la acción, de la tipicidad, de la culpabilidad como fundamentos del delito. En este sentido Mir Puig admite que hoy, prescindiendo de divergencias menores, el delito es un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, añadiéndose a menudo la exigencia de que sea punible (Mir Puig. op. cit. p. 145).

De todas maneras Santiago Mir Puig considera que en la doctrina actual van imponiéndose dos ideas fundamentales respecto a esta definición: 1era) Sus dos pilares básicos son la antijuridicidad -el comportamiento humano y su tipicidad pueden verse como condiciones de la antijuridicidad penal- y la culpabilidad; 2da) antijuridicidad significa aquí objetiva contrariedad al derecho penal (como juicio inter-subjetivo, esto es, válido para todo sujeto), mientras que culpabilidad significa posibilidad de imputación personal del hecho antijurídico a un sujeto responsable[7]. Por todo ello, para este autor español, en definitiva, el delito es un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable. Observa Mir Puig que esta definición tiene dos partes: la primera, la antijuridicidad penal, exige la atipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. La segunda, la imputación personal, requiere que el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable. Aclarando Mir que al requerir que la antijuridicidad sea penal y que la misma sea imputable a un sujeto penalmente responsable, se hace innecesario añadir a la definición propuesta una nota independiente de punibilidad.

Igual criterio esgrime Muñoz Conde[8], que considera que tras un minucioso análisis del Derecho Penal positivo, la Dogmática jurídico-penal ha llegado a la conclusión de que el concepto de delito responde a una doble perspectiva que, por un lado, se presenta a) como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta; y, por otro, b) como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor, Muñoz Conde dice que se lo llama ilicitud o antijuridicidad. Al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Antijuridicidad es la desaprobación del acto; la culpabilidad es la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo.

En consecuencia define al delito como la conducta (acción u omisión) típica, antijurídica, culpable y punible. Pero aclara: "Esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra (de la tipicidad a la antijuridicidad, de la antijuridicidad a la culpabilidad, etc.) teniendo, por tanto, que tratarse en cada categoría los problemas que son propios de la misma. Si del examen de los hechos resulta, por ejemplo, que la acción u omisión no es típica, ya no habrá que plantearse si es antijurídica, y mucho menos si es culpable o punible".

Para Jakobs, en su concepción funcionalista sistémica (o normativista como la llaman otros doctrinarios), el delito no es más que el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Dice este autor, que el delito se presenta como una perturbación social provocada por el apartamiento del rol por parte de su portador. El delito supone una comunicación defectuosa, una expresión de sentido entre personas, desautorizada por la norma. Piensa Jakobs, que resulta relevante que no haya cumplido de manera evitable con las expectativas que de él tenían. El delito supone un suceso natural entre seres humanos, como así también no está determinado por la afectación a un bien jurídicamente protegido. El delito es la desautorización de la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuada. Es que para Jakobs, el mundo social no está ordenado cognitivamente, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto[9].

48.- ¿CUÁLES SON LAS DIFERENTES CLASES DE DELITOS?

Para la comisión de un delito se hace necesario la concurrencia de dos sujetos, uno activo y otro pasivo.

SUJETO ACTIVO: Es el sujeto que realiza la conducta delictiva; el agente que ejecuta el acto ilícito, que previa las solemnidades del debido proceso, merece una pena establecida por los jueces respectivos de conformidad con la legislación penal. Como explica Albán Gómez, el sujeto activo es, en muchos casos, un solo individuo; pero en varias ocasiones, serán varios los que realizan en acto en conjunto o que cooperan a su realización. En tales situaciones deberá establecerse el grado en que cada uno intervino en la ejecución del delito, lo cual determinará la pena que deba recibir.

SUJETO PASIVO: Es el titular del bien jurídico protegido (persona física o jurídica) ya que toda norma protege un bien jurídico. El afectado por la conducta delictiva es el sujeto pasivo, no tienen porqué coincidir necesariamente con el perjudicado, la víctima, etc. Por ejemplo: Mi jefe me presta su móvil y me lo roban.

La clasificación de los delitos varía de conformidad con las diversas concepciones de los tratadistas. Por ahora, creemos acertada la clasificación emitida por Bustos Ramírez, expuesta en su Derecho Penal. Parte General.

Además de la clasificación de la normativa positiva, en delitos graves, menos graves y leves, el autor sostiene que la doctrina considera las más difundidas las siguientes:

a) Según la modalidad de realización.- En ellos encontramos a los delitos de mero comportamiento y los delitos de resultado.

En los delitos de mero comportamiento, a efectos de la consumación, basta con la realización de la acción o de la omisión. Ejemplo: conducción bajo la influencia de ciertas sustancias, bigamia, omisión del deber de socorro.

En los delitos de resultado, se señala que sólo se consuman con la producción de un resultado separable de la acción. Por ejemplo: el homicidio, las lesiones. Dentro de los delitos de resultado, pueden distinguirse además aquellos en el que el tipo especifica la acción que debe dar lugar al resultado. Ejemplo: golpear o envenenar. Esta distinción tiene importancia en los delitos de omisión impropia.

b) Según la relación con los sujetos del delito.- Los delitos pueden ser comunes, especiales o de propia mano. Comunes son aquellos que tienen un sujeto activo y pasivo innominado y constituyen la mayoría. En la estructura típica, el sujeto activo suele quedar determinado por expresiones como el que o quien; el pasivo, por la voz otro.

En los delitos especiales, el sujeto activo es especificado de tal modo que el círculo de autores potenciales del delito queda restringido a las personas que reúnen las cualidades exigidas por el correspondiente tipo penal. En este tipo de delitos, hay que distinguir entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

En los delitos especiales propios, el sujeto activo tiene una relación con el bien jurídico que es constitutiva del desvalor de acto. El sujeto activo tiene un deber específico respecto del bien jurídico. Si la relación del sujeto activo con el bien jurídico no se da, no hay injusto. Así sucede, por ejemplo, con el delito de prevaricato. El delito está previsto sólo para aquellas personas que reúnan la cualidad de juez o Magistrado. Dice Bustos que la aludida cualidad del sujeto activo conlleva un deber específico de estas personas respecto del bien jurídico protegido que es el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Pero en los delitos especiales impropios, alude el autor, que el deber específico es sólo cofundante del injusto. Esto quiere decir que si no se da la determinada posición del sujeto activo, de todos modos se realiza el injusto o delito. Y se pone el siguiente ejemplo: en el delito de malversación de fondos públicos se castiga a la autoridad o funcionario público que sustraiga causales o efectos públicos, y si el autor no tuviere la calidad de autoridad o funcionario público, la aludida conducta sería punible en virtud de que el código penal tipifica el delito de hurto; por lo que diremos que la de ser un sujeto activo un particular no elimina totalmente el injusto ya que siempre quedará el delito de hurto. Un delito especial impropio implica, en criterio de Bustos, siempre un delito cualificado o privilegiado o bien agravado o atenuado.

En cambio, los delitos de propia mano, son aquellos cuyos rasgos característicos lo define la exigencia de una ejecución personal inmediata del hecho descrito en la ley (según Maqueda, Los delitos de propia mano, Madrid, 1992, p. 15). En estos delitos se requiere de una intervención personal del autor, ya que no pueden ser objeto de comisión a través de otra persona, aquí no puede haber autoría mediata. Ejemplo de este delito: la agresión sexual (violación), pues requiere de un acceso carnal personal.

c) Según su forma de consumación.- Tienen que ver en cuanto al momento en que alcancen su total realización, y pueden ser instantáneos o permanentes.

Los delitos instantáneos son aquellos en los que la realización total es inmediata; y, permanentes son aquellos en que el momento consumativo se prolonga en el tiempo, como por ejemplo en las detenciones ilegales, que en algunos países es un delito, aquí mientras dure la detención o encierro, el delito dura, mientras no se ponga en libertad a la víctima.

d) Según su forma de afectar al bien jurídico.- Se clasifican en delitos de lesión y de peligro.

En los delitos de lesión, para el tratadista chileno, el delito se consuma con una destrucción o menoscabo (valorativo) del bien jurídico. Por ejemplo: en el homicidio, en las lesiones, en el hurto, en el robo, en la estafa.

En los delitos de peligro, no hay una lesión efectiva de un bien jurídico determinado, sino sólo una probabilidad de que el comportamiento típico la produzca. El respectivo tipo penal singulariza a una determinada situación de peligro o riesgo que es suficiente para su consumación.

Enfatiza Bustos Ramírez que la diferencia entre unos y otros está en el momento de la consumación. En los de peligro, basta con el peligro real (riesgo) imputable a la realización típica. En los de lesión, es necesaria la lesión efectiva del bien jurídico. Dice Bustos que en el proceso de tipificación de estas situaciones se presenta el problema de señalar el límite a esa probabilidad de lesión de un bien jurídico. Si el tipo penal establece una relación inmediata de la situación de peligro con un bien jurídico determinado, se habla de delitos de peligro concreto. Pero, en cambio, se habla de delitos de peligro abstracto si en el proceso de tipificación no se establece dicha relación de inmediatez del peligro con un bien jurídico y bastará con probar la realización del comportamiento típico para su consumación. Ejemplo; para muchas legislaciones, es delito la conducción de un vehículo bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas; en este el delito se consuma con la simple conducción en esas condiciones. "La doctrina señala que, en estos casos, no es necesario probar ni la lesión ni el peligro a la seguridad del tráfico, con lo cual se establece una presunción de peligro para el bien jurídico que no admitiría prueba en contrario (iuri et de iure)" ( Bustos, Obras Completas, Tomo I pp. 796 ss.).

En concreto, para Bustos, en los delitos de peligro se distinguen de los de lesión por su forma de afectar al bien jurídico, en definitiva, por el momento de su consumación. En los de lesión, el delito se consuma con la destrucción (normativa) del bien jurídico. En los de peligro, con la probabilidad de una lesión, si se trata de peligro concreto, o con un comportamiento en una determinada situación definida, expresa o tácitamente, en el tipo como peligrosa.

Bustos considera que en los delitos de peligro abstracto basta con el comportamiento que ha sido definido por el tipo como peligroso para su consumación, y expresa que en estos delitos, de acuerdo con su estructura típica, su consumación ni tampoco, consecuentemente, su punibilidad, estaría condicionada por un resultado, por una afección al bien jurídico. Y allí radica el problema a nuestro entender, ya que con la creación de los delitos de peligro abstracto el legislador estaría penando meros comportamientos y transgrediría el principio de lesividad. El mismo Bustos cree que la doctrina, con razón, ha sido extremadamente crítica con esta clase de delitos, ya que se estaría castigando una mera desobediencia, simplemente una conducta antinormativa cuya peligrosidad se presume iure et de iure. Expresa que su fundamento residiría sólo en el desvalor de acto con plena prescindencia del desvalor de resultado, y que para su consumación bastaría con la tipicidad y la comprobación de la ausencia de causas de justificación con una clara vulneración del principio de lesividad.

También la doctrina ha acogido la siguiente clasificación de los delitos, que resumimos: En función del sujeto activo distinguimos: delito común y delito especial y delito de propia mano:

1.- Delito común: es el que puede realizar cualquiera, en la descripción típica dirá el que o los que, sin distinguir características especiales.

2.- Delito especial: es aquel que requiere determinadas cualidades para ser sujeto activo. O sea, cuando se requiere una determinada cualidad. Entre los cuales los hay propios e impropios.

2.1.- Especiales Propios: es el delito especial que no tiene figura correlativa en el delito común.

Por ejemplo: La prevaricación, no hay equivalente en el delito común donde sería una conducta atípica si la dicta cualquier persona ya que no sería válida; sin embargo, si lo puede cometer el juez o funcionario.

2.2.- Especiales impropios: el impropio si tiene una figura correlativa en el delito común.

Por ejemplo: la malversación es un delito de los funcionarios. Pero sí uno que no es funcionario se lleva dinero, por ejemplo un empleado de banco, es una apropiación indebida (equivalente a la malversación pero en el delito común).

3.- El delito de propia mano: es aquel que tienen que realizar el sujeto activo por sí mismo, por ejemplo porque se exige un contacto corporal o la realización personal de la conducta. No cabe la autoría mediata (utilizar a otra persona como instrumento, persona que no sabe lo que hace).

Ejemplo: contacto corporal, la agresión sexual no se puede hacer por medio de otra persona; o por ejemplo la bigamia, sólo yo me puedo casar por segunda vez, no otro.

En función al número de personas que participan:

1.- Delitos Unipersonales: Interviene sólo una persona.

2.- Delitos Pluripersonales: Intervienen varios sujetos. O sea, el tipo exige la concurrencia de varias personas; que a su vez pueden ser:

2.1 Delitos de convergencia: Cuando varias personas concurren para la consecución del mismo objeto (rebelión, asociación ilícita).

2.2.- Delitos de encuentro: Cuando varias personas intervienen autónomamente como partes de una misma relación delictiva (el cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborna).

Armando Arias Guerra en su artículo El Delito de la Universidad Abierta, publicado en Internet, expresa lo siguiente, entre otros aspectos:

"Como el delito es un hecho jurídico voluntario, supone que él es ante todo un hecho humano y no un hecho natural. Es una acción, un obrar con efectos comprobables en el mundo exterior, y no una simple declaración de voluntad; y es, además, una acción voluntaria y consciente, y por tanto imputable, es decir, referible al sujeto activo como suya. Lo que da lugar a la clasificación de los tipos de delito que hace a continuación:

1. Delitos de acción y de omisión, conforme a la conducta que desarrolla el sujeto activo para realizarlo.

2. Delitos de sólo de conducta y de resultado, en cuanto a la consecuencia que produce el delito.

3. Delitos de daño y de peligro, atendiendo al tipo de resultado que produce el delito.

4. Delitos instantáneos y permanentes, por la continuidad de la conducta que requiere para su existencia.

Son delitos de acción los que se cometen por medio de una conducta positiva, es decir un hacer. Los delitos por omisión se ejecutan por medio de un comportamiento negativo, un no hacer determinada obligación o no ejecutar una acción. Además, existen delitos que, por su índole estructural, exigen para su existencia la incidencia de una acción y luego una omisión, o viceversa.

Los delitos que no necesitan resultado material, ya que la sola conducta del sujeto los realiza, son los que se perfeccionan con el cumplimiento de determinada acción u omisión, cuya consecuencia es la no-observación de una obligación o de un deber, pero cuyo resultado no se manifiesta en el mundo físico con un hecho, de momento, perceptible. En tanto, que los delitos de resultado son los que para su consumación exigen, además, de la conducta del sujeto activo que se produzca determinado efecto, distinto de la omisión o de la acción; el resultado en estos delitos se observa físicamente en el mundo real. Los delitos se clasifican de esta manera, por que se atiende a la estructura exterior de ellos.

Los delitos de daño requieren para su perfeccionamiento jurídico que el bien tutelado, jurídicamente protegido, sea destruido o disminuido; en tanto en los delitos de peligro, basta que el bien jurídico sea amenazado al realizarse la conducta criminosa, acción u omisión, con la causación de un daño o peligro inminente, determinado y grave.

Por su efecto, los delitos se consideran simples y complejos, formales y materiales, de lesión y de peligro. Son simples, o unisubsistentes, en el que coincide el momento ejecutivo y el momento consumativo, se realizan ambos en un sólo acto o momento. Los complejos o plurisubsistentes, son aquellos cuya acción ejecutiva consta de varios actos en que puede integrarse. El delito material es el que se consuma al momento de verificarse el resultado material de ése; en tanto que el delito formal se perfecciona con una simple acción u omisión, haciendo abstracción de la verificación del resultado.

Según el objeto o fin que persiguen, la perturbación, daño, disminución o destrucción del bien jurídicamente protegido, son delitos contra la cosa pública o el Estado mismo o sus Instituciones y delitos contra las personas privadas, delitos políticos y no políticos.

Según los sujetos que los realizan, los delitos individuales y colectivos, comunes y especiales según la ley que los contenga; y ocasionales y habituales según la constancia con que delinque el sujeto que los realiza.

Según los requisitos para la procedibilidad o persecución de los delitos, conforme al bien jurídico protegido que afectan, de acuerdo a la naturaleza del daño afectación del bien, los delitos son de acción pública (denuncia) o de acción privada (querella)". (Armando Arias Guerra).

Igualmente por la duración del momento consumativo, los delitos pueden ser: Instantáneos, permanentes, continuados, y habituales.

Instantáneos. Es cuando el acto típico del delito se consuma en un solo momento, más o menos breve. Ejem. El homicidio que se consuma en el instante que muere la víctima on sujeto pasivo.

Permanentes. Son aquellos delitos en que la consumación perdura en el tiempo por un lapso más o menos largo, por cuanto también perdura la lesión del bien jurídico protegido. Dice Albán Gómez, que tal es el caso de los delitos de plagio o de rapto, en que la consumación dura tanto tiempo cuanto dure la privación de la libertad que sufre el sujeto pasivo.

Continuados. Ocurren por varios actos ocurridos a largo del tiempo, cada uno de los cuales constituye por sí solo un delito, sin embargo, debido a una ficción jurídica, se considera a todos los actos en conjunto como un solo delito. Por ejem. El cajero de un banco que dispone durante varios meses de dinero puesto a su custodia.

Habituales. Estos delitos se componen de actos realizados a lo largo del tiempo, clarificando que dichos actos por sí solo no constituyen delitos, sino con la suma de todos ellos.

49.- ¿QUÉ ES UN BIEN JURÍDICO PARA EL DERECHO PENAL?

En definición de Muñoz Conde[10] bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social.

Entonces, podemos afirmar que el primer presupuesto es la vida y la salud, negados por la muerte y el sufrimiento, y como la norma penal tiene una función eminentemente protectora, se colige que la norma penal, el derecho penal, protege justamente los bienes jurídicos esenciales para la vivencia del hombre en sociedad. Dicho de otro modo, al decir de Polaino Navarrete, el bien jurídico es concebido como una pretensión de respeto de los bienes de la vida común, que deriva para cada particular, y frente a cuya lesión han de actuar los órganos del Estado. Agrega el autor español, que dicha lesión se produce con el quebrantamiento de la exigencia de respeto de los bienes fundamentales de la vida colectiva. Bien jurídico, señala, es un bien de la vida real, estimable jurídicamente con valor, con exigencia de respeto que con referencia al mismo cada uno tiene frente a los demás.

Por eso, en palabras de Mir Puig, el concepto de bien jurídico es una expresión de una relación dialéctica de realidad y valor, toda vez que un Derecho penal protector de bienes jurídicos no tutela puros valores en sí mismos, sino realidades concretas: ninguna protección jurídico-penal merecería el valor vida si no se encarnece en la vida de una persona real; el Derecho penal no ha de proteger el valor vida en cuanto tal valor, sino las vidas concretas de los ciudadanos, pero estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuánto meros datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad[11].

Se asegura que el contenido substancial del Derecho Penal estriba en el conjunto de bienes y valores de la máxima relevancia social, preexistentes a la actividad valorativa del legislador, y que son reputados por el ordenamiento jurídico, dignos merecedores y necesitados de protección penal. Hay dos formas esenciales de vulneración (real o potencial) de un bien jurídico con relevancia típica: la lesión y la puesta en peligro. Por eso, se dice que bien jurídico, lesión y peligro, son fundamentalmente, los tres conceptos esenciales de esta materia[12].

Lo cierto es que ya no cabe duda: El ordenamiento punitivo sólo debe intervenir en la protección de valores esenciales, fundamentales de la sociedad, no cualquier bien o valor, sino los más significativos, toda vez que el Derecho Penal tiene la misión de proteger y tutelar bienes jurídicos. Por lo que los bienes jurídicos serán jurídico-penales sólo si tienen una importancia básica, cuando las condiciones sociales a proteger sirvan de base a la posibilidad de participación de los individuos en la sociedad. Por ello, se ha afirmado que un Estado social y democrático de Derecho debe amparar sólo las condiciones de la vida social en la medida en que éstas perturben las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social. Por eso se ha dicho, especialmente por Mir Puig, que es la dimensión social de los bienes jurídicos por los que interesa al Derecho.

Ahora bien, Bustos Ramírez observa que respecto de los bienes jurídicos cabe reconocer diferentes funciones. Desde luego, está la función político criminal de límite al poder de definición del Estado. Éste sólo puede dictar normas penales en función de la protección de bienes jurídicos, no sentimientos o valores éticos o morales. Y dentro de la función político-criminal, también cabe reconocer, como consecuencia de su carácter dinámico, una función crítica del sistema penal en el sentido de tenerlo sometido a una permanente revisión. Producto de esta función crítica son los procesos de incriminación que se producen como consecuencia de la aparición de nuevos bienes jurídicos y los de desincriminación de conductas que en relación a lo protegido no aparecen como merecedoras de protección. (Obras Completas. Tomo I, pp. 541, 542)

Además, como el propio Bustos señala, en la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica, toda vez que el proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma, por lo que, de este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate. Así, en palabras de Bustos Ramírez, por ejemplo, determinar si en un caso concreto la conducta de sujeto que vertió una sustancia en el vaso de su víctima con la intención de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el código penal e implica un proceso valorativo de atribución. Y este proceso de atribución ha de realizarse desde el bien jurídico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde el bien jurídico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale a matar. Pero si la substancia no es veneno o la víctima hubiera muerto antes de un síncope cardiaco, desde el bien jurídico vida, aun cuando la intención del autor era matar a la víctima, diremos que verter una substancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida en el Código penal.

En todo caso, como analiza Mir Puig, el concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos distintos. A) En el sentido político-criminal (de lege ferenda) de lo único que merece ser protegido por el Derecho Penal (en contraposición, sobre todo, a los valores solamente morales); B) en el sentido dogmático (de lege lata) de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trate.

Por otro lado, coincidimos con Maurach, que el concepto de bien jurídico, que siempre ha sido combatido, se ha impuesto en lo esencial en el pensamiento jurídico contemporáneo. Históricamente considerada, la teoría del bien jurídico es un producto del temprano liberalismo del siglo XIX y es recién a partir de Birbaum (1832) se consideró como delito la puesta en peligro o la lesión de un bien garantizado en forma igualitaria por el poder estatal, el bien jurídico, y como afirma este autor alemán, hoy se puede considerar que el bien jurídico es el núcleo material de toda norma de conducta y de todo tipo construido sobre ella; la interpretación de la ley penal –y con ella su conocimiento-, sin la directriz que le da la noción del bien jurídico, es simplemente imposible. Pero no piensa así Günther Jakobs, ya que para él el asunto es distinto, y en su opinión, que por supuesto no es dominante en la doctrina, El Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos (…). Los bienes en todo caso son bienes jurídicos de modo relativo, es decir, en relación a una determinada conducta de otra persona (…). El Derecho es la estructura de la relación entre personas, que a su vez pueden representarse como titulares de determinados roles; la determinación del comportamiento n o permitido a través de diversos institutos de la sí llamada teoría de la imputación objetiva –actualmente ampliamente reconocida- obliga, al tener en cuenta el contexto social, a determinar un rol social incluso para los deberes negativos. Los deberes positivos (aquellos que derivan de instituciones especiales) son deberes en roles especiales y no son susceptibles de ser formulados como deberes de respetara bienes existentes. No existe un límite inamovible entre el bien jurídico y la infracción moral. La doctrina del Derecho Penal como protección de bienes jurídicos tampoco realiza contribución alguna en la limitación de la anticipación de la punibilidad. La teoría del derecho penal como protección de la videncia de la norma demuestra su validez especialmente en la teoría de los fines de la pena: el hecho es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación.

Un punto cardinal de estudio tiene que ver con la doctrina de los bienes jurídicos colectivos y el principio de lesividad. Así el tratadista chileno Bustos Ramírez dice que es necesario destacar que en el Derecho penal actual se observa una tendencia a tipificar las nuevas formas de criminalidad en cuya base ya no están los bienes jurídicos tradicionales, como vida, salud o libertad individual, en definitiva microsociales, sino macrosociales, como el medio ambiente, la salud pública, las condiciones de seguridad en el trabajo, expresando que la necesidad de protección de estas relaciones macrosociales partiría de la constatación de que, si bien es cierto que los avances científicos y técnicos han traído mayores cuotas de bienestar, también han acarreado mayores situaciones de riesgo para los bienes jurídicos microsociales que sin duda son básicos para la existencia del sistema social. Y agrega el autor analizado: Piénsese en los riesgos para la vida y la salud, por sus efectos contaminantes, que significan la industria química o las plantas productoras de energía, sin embargo, necesarias para la vida social actual. El problema es hasta qué punto la llamada sociedad de riesgo" está dispuesta a tolerar estos peligros y cómo los va a prevenir. Lamentablemente, quizá en un exceso de confianza en la capacidad motivadora de la amenaza penal, se aprecia en estos ámbitos un exceso de confianza en la intervención penal que aparece en muchas oportunidades no como extrema ratio, como debería ser, sino como única ratio. Este Derecho Penal moderno, como lo llama Hassemer, está integrado preferentemente, cuando no exclusivamente, por delitos de peligro. Este Derecho penal, además, se inclina por la inclusión dentro del ámbito de lo consumado de las formas imperfectas de ejecución y de llevar al ámbito de la autoría comportamientos que tradicionalmente han sido de cooperación"[13].

Por ello, recalca Bustos, que en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, el injusto se fundamenta en la afección del bien de que se trate, ya que no es necesario que se ponga en peligro el bien jurídico individual, basta con la lesión del bien jurídico colectivo que está en una relación teleológica con los bienes jurídicos individuales, cuya protección, en último término, es la que se busca. Por eso, afirma este autor, la protección de un bien jurídico colectivo puede adoptar, lo mismo que uno individual, la forma de delito de lesión o de delito de peligro, por lo que, no toda vez que hay un precepto que protegía un bien jurídico colectivo, necesariamente ha de haber un delito de peligro.

James Reátegui Sánchez, argentino, en su trabajo publicado en Internet "Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en los delitos ambientales"[14] señala que el bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo curioso en la elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del Derecho penal, motivo único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un carácter residual o paradójicamente fragmentario, pues no tiene protagonismo alguno en la sistemática de la Parte General, sólo servirá para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la Parte General del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección y sin embargo en el desarrollo de la teoría analítica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial. Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna limitarse exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la Parte Especial de los códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia en la función interpretativa y aplicativa.

Y menciona textualmente: Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en común. En general, los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. A ello se agrega, con razón, que al concepto de bien jurídico se le confiere una importancia sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho penal, sino además en el plano de la teoría general del Derecho. Se ha llegado a hablar del dogma" del bien jurídico protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico, y de ahí que se diga, con toda razón, que la función del Derecho penal sea la protección de bienes jurídicos; desterrándose de esta manera protecciones ligadas a meras desobediencias formales.

Así las cosas, dice, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es doblemente importante ligados por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos que de hecho protege el orden penal vigente (lege lata), así como las valoraciones políticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman protección penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrático de Derecho.

En palabras del autor, hoy por hoy, el bien jurídico expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado –y no meramente interpretativa o sistemática-, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos; sin embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis. La función significativa de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho penal que eliminara su carácter de ultima ratio frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico agrega el autor que en tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la criminalización primaria –crear delitos y faltas- que tenga como propósito reforzar pedagógicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicación superior), ideologías, como el caso del mantenimiento de la pureza de la sangre o la protección al Sano sentimiento del pueblo alemán en la cual el pueblo tenía vida propia