La Aplicación de La Ley de Tercerizacion en La Ciudad Del Cusco

SEMINARIO DE DERECHO LABORAL
TECERIZACIN LABORAL
La aplicacin de la ley de tercerizacion

del cusco
en la ciudad
ASIGNATURA
: SEMINARIO DE DERECHO LABORAL
DOCENTE
: DR. WARNER LEON NUEZ
ALUMN0S
:
WILVER ORS TORRES
JANIA KARIN TORRES HUAMAN
LUIS AMERICO TORRES DEL CARPIO
MELVYN BACA ESCOBAR
JOHAN PAL RAMOS PARRA
JAVIER PEREZ RAMOS
ADAN SMITH HOLGUIN SOLIS
ELIUSKA CUEVA BUSTAMENTE
EDUARDO QUISPE VILCAHUAMAN
LAJESCUET LINARES QUISPE.
MANUEL CALLAAUPA ESCOBAR
CUSCO, PERU 2008
1
TECERIZACIN LABORAL
INDICE
PRESENTACIN
INTRODUCCIN
CAPITULO I
MARCO METODOLGICO
I.- GENERALIDADES
II.- PLAN DE INVESTIGACIN
2.1.- Identificacin y Descripcin del problema:
2.2.- Formulacin del problema.
2.3.- Justificacin:
2.4.- Antecedentes:
2.5.- Objetivos
2.5.1.- Objetivos General.2.5.2.- Objetivos Especficos.2.6.- Importancia del problema
2.7.- Formulacin de hiptesis
2.7.1 Hiptesis general
2.7.2 Hiptesis especfica
2.8- variables
2.8.1 Variable independiente
2.8.2 Variable dependiente
2.8.3 Variables intervinientes:
2.9 Metodologia de la investigacin:
2.9.1 Nivel de la Investigacin
2.9.2 Tipo de Investigacin
2.10.-
Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos
2.10.1 Tcnicas:
2.10.2 Instrumentos:
2.11 Poblacin y muestra
2.12 Recursos humanos:
2.13 Presupuesto:
2.14 Cronograma de trabajo:
CAPITULO II
2
TECERIZACIN LABORAL
MARCO TERICO
1. GENERALIDADES
2. ANTECEDENTES
2.1 ANTECEDENTES A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE
TERCERIZACIN EN EL PERU
2.2
EVOLUCIN
HISTRICA
DE
LA
REGULACIN
DE
LA
INTERMEDIACIN EN EL PER.
3. ASPECTOS CONCEPTUALES
3.1 TERCERIZACION
3.1.1 DEFINICION DE TERCERIZACION
3.1.2 CARACTERISTICAS DE LA TERCERIZACION
3.1.3. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE
A TERCERIZACION.
3.1.3.1.-La pluralidad de clientes
3.1.3.2.- Contar con equipamiento
3.1.3.3.-Casos que constituyen tercerizacin de
servicios
3.1.3.4.-Desplazamiento de personal a la empresa
principal
3.1.3.5.- La desnaturalizacin de los contratos
3.1.3.6.- Obligacin de brindar Informacin
3.1.3.7.- Garanta de derechos laborales
3.1.3.8.-Registro de las empresas tercerizadoras
3.1.3.9.- Responsabilidad de la empresa principal
3.1.4 IMPACTO DE LA NORMA
3.1.5.- TERCERIZACION EN LA CIUDAD DEL CUSCO
3.2
INTERMEDIACION LABORAL.
3.2.1.- Definicin De Intermediacin Laboral
3.2.2 LA INTERMEDIACIN LABORAL EN LA REALIDAD
ECONMICA PERUANA.
3.2.3. DIFICULTADES QUE LA INTERMEDIACIN EN EL
PER GENERA A LOS TRABAJADORES.
3.2.3.1.-Relaciones Triangulares.
3.2.3.2.- La intermediacin y el principio Protector.
3.2.3.3.-
La
intermediacin
el
principio
de
Primaca de la Realidad.

3.2.4.
LA
TECERIZACIN LABORAL
INFORMALIDAD
DE
LOS
SERVICES
COOPERATIVAS.
3.2.5.
DIFERENCIA
ENTRE
INTERMEDIACIN
TERCERIZACION
4. ANALISIS DEL MARCO LEGAL
4.1 LA LEY N 29245.
4.2. OBJETO DE LA LEY.
4.3 CONTENIDO DE LA LEY N 29245.
4.4. CASOS DE TERCERIZACIN ANTES DE LA DACIN DE LA
LEY 29245.
4.4.1.- Actividad minera
4.4.2.-Actividad petrolera
4.4.3.-Contratos de Gerencia al amparo de la Ley General
de Sociedades
4.4.4.-Cdigo Civil
4.5.-INSPECCIN
EN
MATERIA
DE
TERCERIZACION
DE
SERVICIOS.
4.6.-SANCIONES
EN
MATERIA
DE
INSPECCIN
DE
TERCERIZACIN DE SERVICIOS.
4.7.-ANALISIS
DEL
REGLAMENTO
DE
LA
LEY
DE
TERCERIZACIN DE SERVICIOS
4.8 DESLINDE ENTRE INTERMEDIACIN Y TERCERIZACION
LABORAL
CAPITULO III
REALIDAD, TRABAJO DE CAMPO
3.1 OFERTA DE MANO DE OBRA EN EL CUSCO
3.2.- COMPOSICIN DE LA POBLACIN EN EDAD DE TRABAJAR
3.3.-ANLISIS E INTERPRETACIN
CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
BIBLIOGRAFIA
TECERIZACIN LABORAL
PRESENTACIN
Doctor Warner Len Nez ponemos a consideracin el
siguiente trabajo de investigacin intitulado Aplicacin de
la Ley de Tercerizacin en la ciudad del Cusco, la misma
que corroboro en el cmulo de conocimientos en nuestra
formacin profesional y ponernos a la vanguardia de la
competitividad profesional, siendo este un tema actual que
requiere su anlisis y profundizacin que formar parte de
nuestra formacin profesional y tambin nos dar un mejor
enfoque sobre la situacin laboral en el Ciudad del Cusco.
Esperamos que disculpe los errores que pudiera advertir en
el trabajo las mismas que son ajenas a nuestra voluntad y
sean evaluadas por su persona.
Los alumnos
TECERIZACIN LABORAL
INTRODUCCIN
A lo largo de la presente investigacin se ha presentado, a grandes
pinceladas, el devenir histrico de la TERCERIZACIN LABORAL, su
problemtica actual y algunas propuestas recogidas de proyectos de ley de
nuestro propio pas. Adems, se ha intentado, en la medida de nuestras
posibilidades, plantear algunos esbozos a modo de propuestas generales
que consideramos fervientemente deben ser tomadas en cuenta para un
futuro replanteamiento de la figura.
Pues all apunta el presente trabajo: a hacer notar un latente problema de la
actualidad laboral peruana especficamente en la ciudad del Cusco la
Tercerizacin, Creemos que debe intentarse recoger las
preocupaciones
ciudadanas por los agentes polticos con la capacidad para plantear un

cambio, o incluso para aceptar. Si se llega a esta conclusin, que la
implantacin en el Per de estos sistemas de tercerizacin que podran
devenir en un error que posteriormente empeore las condiciones laborales.
El problema de la Tercerizacin, es quiz ms profundo y compromete no
solamente el dictado de una ley que reforme la figura de la intermediacin o
que la anule de plano, sino una que considere una de las principales
enseanzas del Derecho Laboral que no ha sido ni siquiera empezada a
internalizar por los grupos de poder en el pas: el trabajador no es un
enemigo del empleador al que pueda vejarse en sus derechos, sino la base
de
,nuestros
sistemas
de
produccin
econmica
corno
tal
debe
protegrsele y respetrsele como persona.

El objetivo general de esta investigacin es realizar un estudio
de la
tercerizacin en la Ciudad del Cusco teniendo como base a las empresas de

servicio pblico. Los objetivos especficos de este trabajo son el anlisis de
las ventajas y desventajas de la tercerizacin y reconocer las diferencias con
la intermediacin laboral.
El procedimiento de investigacin se basa en entrevistas a personal de las
empresas, funcionarios del Ministerio de Trabajo, estas sirvieron para
obtener informacin relevante para el presente trabajo.
TECERIZACIN LABORAL
Nuestro trabajo de investigacin consta de tres captulos: El primer capitulo

denominado Marco Metodolgico da a conocer el plan de investigacin
partiendo de la identificacin del problema, los objetivos, las hiptesis y las
variables de investigacin. El Segundo Capitulo denominado Marco Terico
define el tema de Tercerizacin y su comparacin con la Intermediacin
Laboral y el Tercer Capitulo que abarca el Trabajo de Campo, adems se
incluye en el trabajo las Conclusiones, Sugerencias, bibliografa y Anexos.
TECERIZACIN LABORAL
CAPITULO I
MARCO METODOLGICO
I.- GENERALIDADES
TITULO: APLICACIN DE LA LEY DE TERCERIZACION EN LA
CIUDAD DEL CUSCO
ASESOR: Dr. WARNER LEON NUEZ
TIPO DE INVESTIGACIN: descriptivo
LOCALIDAD: Cusco
DURACIN: 90 das mes de Agosto, Setiembre, Octubre
II.- PLAN DE INVESTIGACIN

2.1.- Identificacin y Descripcin del problema:
Esta ley de tercerizacin se hace importante dado que los llamados Services
tienen muchas deficiencias y en algunos casos hasta abuso en la
contratacin de trabajadores, al no tener las normas claras cada empresa
establece sus mnimos necesarios y paga a los trabajadores los montos que
pueden negociar entre las partes por ello cuantas veces se escucha si
quieres aceptas y si no existen otros para tu puesto, a ello se debe acotar
que existen contratos que solo duran 3 4 meses, esto con el objetivo de
que los trabajadores no tengan mayor permanencia en las empresas y as no
hacerse
cargo
de
los
derechos
laborales
que
normalmente
les
correspondera, como son de pago de CTS, vacaciones, seguro social etc.

Sin embargo se debe recordar que cuando se dio esta forma de contratacin
laboral, es decir la tercerizacin y el service, aun el estado estuvo en una
situacin econmica de crisis con falta de empleo y que en ese entonces era
una forma de incentivar el empleo, de crear nuevos puestos de trabajo y la
contratacin laboral, esta situacin critica afecto no solo a los trabajadores
sino tambin a los empresarios quiz esta forma de empleo precario fue la
atinada que al final fue un empleo.
TECERIZACIN LABORAL
Hoy esta ley se promulga en un momento de gran auge, y supuesto

crecimiento econmico, la misma que se afirma que las reservas han
superado 35000, millones de dlares ya que el producto bruto interno a
crecido en 7.3%, y la demanda interna en 8.8%, esto indica a todas luces la
mejora de todas las empresas hay mas recursos y por tanto se debe revertir
estos excedentes en los trabajadores quienes son los que hacen posible este
crecimiento y que la Ley de tercerizacin sea un mecanismo para mejorar
los ingresos de los trabajadores.
2.2.- FORMULACION DEL PROBLEMA.
La aplicacin de la Ley de Tercerizacin Laboral formalizara a Empresas
Tercerizadoras y las Condiciones Laborales del Cusco?
2.3.- Justificacin:
Podemos afirmar que este tipo de leyes se aprueban en obediencia
de las decisiones de gobierno de turno, la misma que debe buscar en todo
su extremo las mejoras de las condiciones laborales y la correspondiente
respuesta de productividad para el empresario y que se alcance una mejor
relacin laboral garantizando la productividad y la competitividad.
Que posteriormente se vea como un acto de liberalidad
del empresario
hacia el trabajador el de retribuir el salario respectivo la misma que podr

mejorar la situacin econmica y la seguridad del mismo
2.4.- Antecedentes:
Outsourcing estratgico aplicado a las actividades comerciales y de

distribucin de electro centro s.a. : propuesta de un modelo de
evaluacin
LEY DE TERCERIZACIN: ANTIBIOTICO O ANALGESICO? La Ley

29245 y del Decreto Legislativo 1038. Autor: Pal Bernardo
Castellanos Crdova - Asesor Legal de PLADES.
2.5.- Objetivos
2.5.1.- Objetivos General.-
TECERIZACIN LABORAL
Determinar si la Ley de Tercerizacin formalizara a los trabajadores del

sector pblico y privado en la ciudad del Cusco.
2.5.2.- Objetivos Especficos.
Identificar las ventajas y desventajas de la Ley de Tercerizacin.
Contrastar
el
mbito
de
aplicacin
de
la
Tercerizacin
Intermediacin Laboral
Proponer recomendaciones y mecanismos de accin para lograr la

consolidacin de la Ley de Tercerizacin Laboral en la Ciudad del
Cusco.
2.6.- IMPORTANCIA DEL PROBLEMA

Es necesario conocer como se desarrolla la Tercerizacin y la intermediacin
laboral en nuestra regin as mismo que la situacin laboral de los
trabajadores puede mejorar y que el control de estas empresas por parte del
estado debe de hacerse con frecuencia para optimizar el cumplimiento de
los derechos laborales, mas aun cuando la ley actual de tercerizacin dada
por el gobierno de turno sea para favorecer y no una situacin poltica de
demagogia.
La legislacin laboral encomienda en manos de la empresa de servicios
temporales, de las agencias de empleo y del simple intermediario, el
ejercicio de la actividad de intermediacin laboral. Estas entidades tienen
como objeto ofrecer a los demandantes de mano de obra, el personal
requerido para satisfacer sus necesidades de trabajo calificado, ofreciendo
personal temporal o permanente, sea que los demandantes de mano de
obra asuman la calidad de empleador del personal suministrado o no lo
adquiera, siendo el agente intermediador el autntico empleador.
2.7
FORMULACION DE HIPOTESIS
10
2.7.1
TECERIZACIN LABORAL
HIPOTESIS GENERAL
Si la tercerizacin laboral, es el resultado de la confluencia de
factores producto de la actividad econmica, entonces, la
dacin de la ley de tercerizacin formalizara en gran medida, a
los trabajadores tanto del sector pblico y privado de la ciudad
del Cusco.
2.7.2
HIPOTESIS ESPECFICA
Los empresarios y los trabajadores son favorecidos con la

ley de tercerizacin en la ciudad del Cusco
Tanto
trabajadores
como
empresarios
tienen
pleno
conocimiento de la ley de tercerizacin
Con las recomendaciones y mecanismos de accin se

logra la consolidacin de la Ley de Tercerizacin Laboral
en la Ciudad del Cusco.
2.8- VARIABLES
2.8.1 VARIABLE INDEPENDIENTE
Ley de Tercerizacin
2.8.2 VARIABLE DEPENDIENTE
-
Derechos
laborales
de
los
trabajadores
en
las
empresas
tercerizadoras.
2.8.3 VARIABLES INTERVINIENTES:
-
Los rubros de las empresas usuarias
Desconocimiento de la ley
Edades de los trabajadores
2.9 METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION:
11
TECERIZACIN LABORAL
2.9.1 Nivel de la Investigacin

La Investigacin es Descriptiva porque trata de informar sobre el
Estado actual de la Ley de Tercerizacin Laboral e indicar sus rasgos
ms saltantes y diferenciadores con la Intermediacin Laboral.
2.9.2 Tipo de Investigacin
La investigacin es de tipo bsica por que su finalidad es buscar el
conocimiento y comprensin de la Ley de Tercerizacin.
2.10.-
TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS

2.10.1 TECNICAS:
Entre las tcnicas empleadas en la presente investigacin
tenemos:
a)
La entrevista informal o libre: Comunicacin que entabla

el investigador con el sujeto de estudio para obtener la
informacin que se ha propuesto obtener.
b)
Registro de informacin: es una tcnica que nos permite

recopilar datos de fuentes primarias y secundarias.
2.10.2
a)
INSTRUMENTOS:
Gua
de
Entrevista:
Permite
registrar
la
informacin
proporcionada por una persona que responde a una serie de

preguntas abiertas y/o cerradas.
b) Ficha de Registro de informacin: Son matrices que permites
consignar organizadamente la informacin recogida a travs del
anlisis de documentos.
2.11 POBLACIN Y MUESTRA
- POBLACIN: Empresas Tercerizadoras a nivel del Cusco
- MUESTRA: Trabajadores de las Empresas Tercerizadoras.
2.12 Recursos humanos:
12
TECERIZACIN LABORAL
ORS TORRES WILVER

JANIA K. TORRES HUAMAN
AMERICO TORRES DEL CARPIO
MELVYN BACA ESCOBAR
JOHAN P. RAMOS PARRA
JAVIER PEREZ RAMOS
ADAN S. HOLGUIN SOLIS
ELIUSKA CUEVA BUSTAMENTE
EDUARDO QUISPE HUILCAHUAMAN
LAJESCUET LINARES QUISPE
MANUEL CALLAAUPA ESCOBAR
: Investigador
: Investigador
: Investigador
: Investigador
: Investigador
: Investigador
: Investigador
: Investigador
: Investigador
: Secretario
: Tesorero
2.13.- Presupuesto:
REQUERIMIENTO
Pasajes
Materiales para la entrevista, hojas
COSTO
S/.
50.00
S/.
55.00
de papel, lapiceros, fotocopias, etc.

Impresin y anillado
Horas de uso de internet
Otros imprevistos
Totales
S/.
S/.
S/.
40.00
10.00
10.00
S/.
165.00
2.14.- Cronograma de trabajo:

TIEMPO/ETAPAS
AGOSTO
1.- Elaboracin del Proyecto
2.-
planteamiento
del
Problema
3.- Avance Materia de Trabajo
4.-
Aplicacin
de
Inst.
OCTUBRE
X
X
X
De
Invest
5.- Proceso de trabajo
SETIEMBRE
6.- Tratamiento de informacin

7.- Anlisis e Interpretacin
X
X
X
X
8.- Redaccin Final
X
X
9.- presentacin
X
X
CAPITULO II
13
TECERIZACIN LABORAL
MARCO TERICO
I.
GENERALIDADES
La tercerizacin, qu duda cabe, es la expresin de la modernidad por

excelencia, toda vez que se deja de lado al pulpo empresarial (organizacin
que aglutina a todas las actividades necesarias para la consecucin de su
objeto social, as como aquellas accesorias o complementarias) para pasar a
criterios de especializacin, donde la empresa se concentra en su actividad
nuclear (core business) y encarga a terceros ya sea las actividades
necesarias para llegar a ese core y tambin aquellas auxiliares o
coadyuvantes.
Nuestra normatividad no es ajena a este fenmeno empresarial, pues la ha
recogido en su regulacin general (Cdigo Civil), laboral (Reglamento de la
Ley de Intermediacin laboral, Decreto Supremo N 0032002-TR), y especial
(minera, hidrocarburos, telecomunicaciones); as como en la normatividad
sobre inspeccin del trabajo.
En el presente trabajo analizaremos conceptualmente a la tercerizacin,
veremos algunas diferencias con la intermediacin laboral, su regulacin
anterior y actual, as como el rol de la inspeccin sobre el particular.
Con fecha 24 de junio de 2008 se public la Ley N 29245, Ley que regula
los servicios de tercerizacin. A travs de esta se regulan los casos en los
que procede la tercerizacin, los requisitos, derechos, obligaciones y
sanciones aplicables a las empresas que infrinjan esta norma.
Esta ley ha suscitado el rechazo general por parte del gremio de
empresarios e inclusive hasta del propio Ministerio de Economa y Finanzas,
a diferencia del gremio de trabajadores que han demostrado su conformidad
con ella, ya que implica una mayor (no mejor, en nuestra opinin) proteccin
para sus intereses. Sin embargo, con esta medida no se cura "la
enfermedad", es decir, el abuso por parte de una minora que utiliza
frmulas fraudulentas de tercerizacin, debido a que "el remedio" (la Ley N
29245) no es un paliativo, mucho menos una solucin a este problema
II. ANTECEDENTES
14
TECERIZACIN LABORAL
2.1 ANTECEDENTES A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE

TERCERIZACIN EN EL PERU
Antes de la publicacin de la Ley N 29245, la figura de la tercerizacin se
encontraba indirectamente regulada por el artculo 4 del Decreto Supremo
N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula las actividades de las
entidades que prestan servicios de intermediacin laboral, que a su vez, es
complementada por el Decreto Supremo N 020-2007-TR de fecha 20 de
septiembre de 2007, que permiten la utilizacin de la tercerizacin
desarrollada dentro y fuera de las instalaciones de la empresa principal, es
decir,
tercerizacin
interna
(insourcing)
tercerizacin
externa
(outsourcing), respectivamente, siempre que un tercero se haga cargo de

una
parte
integral
del
proceso
productivo
asumiendo
las
tareas
encomendadas por su propia cuenta y riesgo, que cuente con recursos

financieros, tcnicos o materiales y cuyos trabajadores se encuentren bajo
su exclusiva subordinacin, con la finalidad de que la empresa principal
concentre
sus
esfuerzos
en
su
actividad
principal
(core
business) 1.
Igualmente, el Decreto Supremo N 020-2007-TR seala que pueden ser

elementos coadyuvantes para la identificacin de una empresa como
tercerizadora de servicios: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y
la forma de retribucin de la obra o servicios que no evidencien una simple
provisin de personal. De no cumplir con estos parmetros, las empresas
seran calificadas de intermediarias, aplicndoseles inmediatamente las
obligaciones y limitaciones ms onerosas que solo rigen para este tipo de
empresas que, adems, deben cumplir con el supuesto de temporalidad,
complementariedad y especializacin.
En este sentido, la utilizacin de una u otra modalidad (intermediacin o
tercerizacin) depender de la empresa principal o usuaria. En trminos
econmicos, la opcin entre una u otra depender de cul de ellas le
permita al empresario dotar de competitividad a su empresa con la menor
cantidad de recursos y, es por ello que, cuando la intermediacin laboral se
convirti en una prctica onerosa (imposicin de mayores obligaciones como
la carta fianza, intervencin de la Autoridad Administrativa para la
inscripcin, entre otros) y se convirti en restrictiva, se comenz a utilizar la
figura de la tercerizacin (muchas veces, fraudulenta) cometindose abusos
1
PAREDES NEYRA, Ivn. El derecho del trabajo ante las nuevas formas de organizacin de la
empresa. En la borem. Revista de la sociedad peruana de derecho de trabajo y de seguridad social, N 6,
Ao 2006. pp. 265-284.
15
TECERIZACIN LABORAL
en desmedro de los trabajadores, as como -inclusive- en desmedro del

mercado.
Por otro lado, debemos recordar que el Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo a travs de su Direccin Nacional de Inspeccin del Trabajo emiti
-entre otras- la Directiva N 002-2007/ MTPE. "Directiva Nacional para la
Ejecucin del Programa Nacional de Fiscalizacin en las Unidades de
Produccin de las Empresas" del 28 de septiembre de 2007, mediante la
cual una de sus principales tareas era detectar a travs de la inspeccin de
trabajo las tercerizaciones de servicios fraudulentos y, adems, que se
respeten los derechos laborales de los trabajadores desplazados, a partir de
la verificacin de los siguientes elementos:
a. Evaluacin de la autonoma empresarial (teniendo en cuenta los servicios
por cuenta y riesgo propios, as como los recursos propios financieros,
tcnicos y materiales).
b. Existencia de responsabilidad por el resultado de las actividades.
c. Pago directo de la remuneracin y beneficios sociales a los trabajadores
desplazados.
d. Los trabajadores estn bajo la exclusiva subordinacin del tercero.
Asimismo, dicha Directiva plasma como elemento adicional a tener en
cuenta:
e. La pluralidad de clientes. Se describe en el texto como "pasada o
presente, de tal forma que se advierte una actividad empresarial genuina
que tiene por objeto captar clientes. Debe considerarse la antigedad y
tamao de la empresa para evaluar este elemento".
De todo lo anteriormente expuesto, podemos sealar que la tercerizacin
siempre estuvo permitida, sin embargo, es recin ahora que se ha decidido
regularlo directamente, elevando dicha regulacin a categora de ley,
asegurando as su cumplimiento. Ahora bien, varias interrogantes subyacen
a la presente y trataremos de desarrollar posteriormente: Es eficiente esta
norma?
Realmente
cumplir
su
propsito
de
erradicar
las
formas
fraudulentas de tercerizacin? Preliminarmente, podemos afirmar que somos

escpticos y que no solo con el "remedio" de la expedicin de una norma
con rango de ley se salvan las deficiencias del mercado, sino que el gobierno
tambin contribuye con dicha ineficiencia.
16

2.2
EVOLUCIN
HISTRICA
TECERIZACIN LABORAL
DE
LA
REGULACIN
DE
LA
INTERMEDIACIN EN EL PER.
Hasta 1978, la intermediacin laboral estuvo prohibida en el Per. Recin a
partir de la expedicin del Decreto Ley No. 22126 se abre la posibilidad de
emplearla. Dicho dispositivo permita la prestacin de servicios a quien no
era empleador directo, aunque slo para labores complementarias.
Aos ms tarde, en 1986, el Decreto Ley No. 24514, derogatorio del
anteriormente mencionado, ampla el mbito de accin de las empresas de
servicios, permitiendo que desempeen labores especializadas. En palabras
de Villavicencio, por stas se entienden "(a aquellas que no estn
comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria
que requieren de personal altamente cualificado 2.
Hasta entonces, la sancin prevista en caso de utilizacin fraudulenta de la
novedosa modalidad de contratacin de trabajadores era el reconocimiento
del vnculo laboral directo.
La ltima etapa de esta evolucin histrica, previa a la regulacin actual de
la materia, la constituye el Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del
Empleo de 1991. En ste, se desarrolla el tema de manera ms minuciosa y
se ampla an ms el campo de actuacin de las empresas de servicios.
Adems de las labores secundarias (complementarias y especializadas) que
ya podan realizar, se adicionan las labores principales con la condicin de
que sean temporales.
Es decir, a partir de la promulgacin de dicho Decreto Legislativo, la
intermediacin laboral poda llevarse a cabo a travs de empresas de
servicios y cooperativas de trabajadores. La norma citada estableca como
lmite cuantitativo al empleo de trabajadores destacados el 20% de la
planilla. Este tope mximo sera, en clara muestra de poltica flexibilzadora,
ampliado al 50% mediante el Decreto Legislativo No. 866 del ao 1996.
En la prctica, se recurri constantemente a las formas de intermediacin
con el notorio propsito de eludir la contratacin directa y el reconocimiento
de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores. La entrada en
escena de las cooperativas volvi ms riesgosa y precaria an la situacin
de los trabajadores destacados. Su tendencia a la insolvencia dejaba al socio
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La subcontratacin laboral: el caso de la intermediacin, Lima:

OIT, 2000. Pag. 89.
17
TECERIZACIN LABORAL
trabajador desprovisto de los niveles mnimos de proteccin que le

corresponden a un trabajador regular.
Con miras a evitar esto ltimo, se pretendi compensar y dar una especial
proteccin por va legal a los trabajadores destacados, sea por una
cooperativa o por una empresa de servicios. El primer paso en este sentido
viene dado por la Ley No. 26513 de 1996, la cual dispuso que se reconociera
a los trabajadores destacados ingresos y condiciones de trabajo no inferiores
a los que correspondan a los trabajadores de la empresa usuaria.
Adicionalmente, para el caso especfico de las cooperativas, que como se
seal introducan un mayor riesgo, mediante el Decreto Supremo No. 00498-TR se estableci que los socios trabajadores tenan derecho a la
compensacin por tiempo de servicios aplicables a cualquier trabajador de
la actividad privada y estipul la inscripcin obligatoria de las cooperativas
en el Ministerio de Trabajo.
El citado Decreto Supremo introdujo, a su vez, la interesante necesidad de
obtener una carta fianza para garantizar, por fin de una manera real, los
derechos laborales de los socios trabajadores. Sin embargo, en una notoria
marcha atrs dada por el gobierno de turno, por medio del Decreto Supremo
No. 107-99-TR se reserv la obligacin de presentar la carta fianza para el
caso de incumplimiento, por parte de la empresa de servicios o cooperativa,
del pago de beneficios y derechos de los trabajadores. Esto, obviamente,
vaci de contenido la proteccin que brindaba la exigencia de una carta
fianza, ya que para el momento en que se obligara su presentacin a una
cooperativa o empresa de servicio (ante el incumplimiento) ya existiran
trabajadores defraudados que veran frustrados los cobros de sus derechos y
beneficios.
A pesar de su efmera duracin, la obligatoriedad de la presentacin de la
carta fianza permiti acabar con algunas empresas y cooperativas en
incipiente proceso de defraudacin laboral. De manera especial, esto se
not en el caso de las empresas de servicios, de las cuales slo un 19% de
las existentes pudo cumplir con el requisito de la carta fianza una vez
vencido el plazo de adecuacin dado por el Decreto Supremo No. 004-98-TR
Adems, no falt alguna ocasin en que el Ministerio de Trabajo lleg a
ejecutar la carta fianza con el fin de pagar los beneficios sociales de los
trabajadores.3
CAMPANA, David. La reforma normativa de la contratacin laboral, Lima: OIT , 2000. Pag. 55.
18
TECERIZACIN LABORAL
III. ASPECTOS CONCEPTUALES

3.1 TERCERIZACION
La tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la
prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o
prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del
contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una
organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual
se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de este
(insourcing) o fuera de l (outsourcing), de manera que los trabajadores de
la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de este y no del
contratante,
para
su
realizacin
adems
se
requiere
de
total
independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las

dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no
entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de la
tercerizacin de la contabilidad de una empresa.
En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es
definida por Juan Razo Delgue como "la transferencia al externo de la
empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo esta el
control sobre las mismas" 4. Por otro lado, Jorge W. Peyrano, seala que: "Una
posible forma de definir el trmino outsourcing es atendiendo a su
etimologa. La traduccin de la expresin inglesa outsourcing hace
referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este
sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a
la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. As,
mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de
competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva.
La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar
internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no
estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un
proveedor externo5.
En la actualidad el outsourcing o tercerizacin constituye un fenmeno muy
difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que "se requiere
de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda
optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad
distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos
4
5
RAZO DELGUE, Juan. Derecho del trabajo, Montevideo, 2000 pag. 38.
PEYRANO, Jorge W. La privatizacin, transferencia o tercerizacin de funciones judiciales.
19
TECERIZACIN LABORAL
importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos

procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor eficiente de
servicios especializados que, a la larga, se convierta en un valioso socio de
negocios. En eso consiste el outsourcing" 6.
3.1.1 DEFINICION DE TERCERIZACION
Rey Guanter y Luque Parra definen a la tercerizacin
como toda
externalizacin hacia empresas autnomas o independientes (Empresas

contratistas) y actividades o funciones directa o indirectamente relacionadas
con el ciclo productivo o de servicios, que previamente eran desarrollados
por la propia empresa (EMPRESA PRINCIPAL) 7 .
As
mismo
Sanguinety
expresa
que
la
descentralizacin
productiva
constituye una estrategia de gestin empresarial basada en la combinacin

de tres elementos: a) la fragmentacin y externalizacion de las actividades
que integraban un nico ciclo de produccin; b) el empleo de contratistas y
proveedores externos en vez de trabajadores dependientes para su
atencin; c) la coordinacin global de actividad de estos ultimos por parte de
la empresa principal , que mantiene as el control del entero proceso de
produccin pese a su disgregacin 8.
Finalmente Cruz Villaln, La tercerizacion o descentralizacin productiva es
aquella forma de organizacin del proceso de elaboracin de bienes o de
prestacin de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la
cual una empresa que denominaremos empresa principal decide no realizar
directamente a travs de sus medios materiales y personales ciertas fases o
actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su
lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales que
llamaremos empresas auxiliares , con quienes establece acuerdos de
cooperacin de muy diverso tipo. Va descentralizacin productiva, la
empresa principal opta por no realizar el conjunto de ciclo productivo con
sus trabajadores, pues deriva parte de sus actividad para que la lleve a cabo
otras
empresas
profesionales
autnomos
con
su
organizacin
personalmente o con asalariados a su servicio 9.

6
Outsourcing la herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial
Norma, Abril 2004, Pg. 31.
7
DEL REY GUANTER, Salvador. Y LUQUE PARRA, M. Descentralizacin productiva y relacion
laboral:Manual practico laboral, 1999, pag.521.
8
SANGUINETY RAIMOND, Wilfredo. La Descentralizacin Productiva en: los principios del derecho
del trabajo en el derecho Peruano, Lima, 2004, Pg., 410-411.
9
CRUZ VILLALON, Jess. Derecho del trabajo y la descentralizacin productiva, Espaa, 2006.
20
TECERIZACIN LABORAL
3.1.2 CARACTERISTICAS DE LA TERCERIZACION

Asimismo, la referida norma enumera las caractersticas que deber poseer
la empresa locadora de servicios, a efectos de que se configure una
verdadera tercerizacin, a saber:
(i) Que las tareas contratadas sean asumidas por su cuenta y riesgo. Es
decir que la empresa prestadora del servicio asuma el riesgo del mismo, no
pudindose imputar cualquier cumplimiento parcial, tardo o defectuoso a la
empresa cliente.
(ii) Que cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales.
Tratndose de una empresa constituida como tal, deber poseer autonoma
frente al cliente en cuanto a recursos y presupuesto.
(iii) Que los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinacin. Es
decir que sea la locadora, en su calidad de empleadora, quien ejerza su
poder directriz sobre su personal, pudiendo en consecuencia organizar sus
funciones, fiscalizar el cumplimiento de estas y sancionar su incumplimiento.
Debemos precisar que puede existir un nivel de coordinacin entre el cliente
y la locadora respecto de la prestacin de servicios de esta ltima, pero en
ningn caso subordinacin del personal de la locadora frente a la comitente.
3.1.3. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA

TERCERIZACION.
La ley en el segundo prrafo del artculo 2 seala que constituyen.
Elementos caractersticos de las actividades de la tercerizacin:
i)
la pluralidad de clientes;
ii)
que cuenten con equipamiento;
iii)
la inversin de capital; y,
iv)
v)
la retribucin por obra o servicio entre otros.

Finalmente, seala que en ningn caso se admite la sola provisin
de personal.
Como se podr apreciar, la ley le ha atribuido a dichos elementos la calidad

de caractersticos para las actividades de la tercerizacin, sin embargo,
somos de la opinin que ms que elementos caractersticos son ms
propiamente elementos coadyuvantes o sintomticos de las empresas
tercerizadoras, en tanto que dichos elementos contribuyen, ayudan y son
indicios en la identificacin de tales actividades. Adems, la calidad de
21
TECERIZACIN LABORAL
elementos coadyuvantes tambin se denota cuando la propia ley seala

dichos elementos, "entre otros".
Ahora bien, la norma contiene una grave deficiencia y falta de concordancia,
ya que una interpretacin conjunta de los artculos 2 y 5 de la ley
determinara que estos elementos constituyen requisitos sine qua non para
determinar si se trata de un servicio tercerizado, mas no coadyuvantes
como as creemos y como as lo refera el Decreto Supremo NQ 0202007-TR
del 20 de septiembre de 2007, norma que ampla el artculo 4 del Decreto
Supremo N 003-2002-TR referido a la tercerizacin de servicios. Si no se
verifican la totalidad de los elementos enunciados, se entender la
desnaturalizacin del contrato.
Ahora bien, de los elementos caractersticos enunciados por el segundo
prrafo del artculo 2 de la ley, los ms sensibles y que han trado consigo
un debate arduo entre el gremio de las empresas y de los trabajadores, son
sobre la pluralidad de clientes y que deben contar con equipamiento, los
mismos que trataremos a continuacin.
22
TECERIZACIN LABORAL
3.1.3.1.-La pluralidad de clientes

Segn una interpretacin literal y sistemtica de la ley en cuanto a este
punto, se entendera que de no cumplir una empresa tercerizadora con
contar
con
ms
de
un
cliente
(pluralidad
de
clientes),
estara
desnaturalizando la actividad tercerizadora y, por ende, podra pensarse que

existira un fraude laboral. Por ello, la ley, a fin de garantizar la calidad de la
empresa tercerizadora, ha establecido como elemento caracterstico el que
una empresa tercerizadora tenga ms de un cliente.
Sin embargo, creemos que ello debe ser modificado posteriormente, en

tanto que la pluralidad de clientes debera ser tomado como un elemento
coadyuvante, ms no caracterstico, pues la pluralidad de clientes nos debe
advertir que se trata de una actividad empresarial genuina (de una
tercerizacin autntica). As, con este criterio la norma podra ser viable,
pero lamentablemente los legisladores no pensaron lo mismo. De esta
manera, hasta se podra llegar a pensar que el Estado -sin percatarse- no
estara brindando oportunidades a los sectores que sufren de cualquier
desigualdad y tampoco promovera a las pequeas empresas como lo
estipula claramente el artculo 59 de la Constitucin Poltica del Per.
En ese sentido, la norma es deficiente porque no ha reparado en las micro y
pequeas
empresas
que
por
su
capacidad
productiva
por
las
caractersticas del propio mercado en que se desenvuelve el tercero (por

ejemplo, que la empresa principal a la cual sirve sea un monopolio), no
23
TECERIZACIN LABORAL
tienen una pluralidad de clientes o el mismo tercero no necesita de contar

con
bienes
tecnologa
para
desarrollar
su
actividad
en
forma
independiente (el servicio de asesora legal o contable, por citar algunos

ejemplos).
Por ello, as como est planteada la ley, las micros y pequeas empresas no
estaran
en
capacidad
de
competir
participar
como
empresas
tercerizadoras por el bajo capital y pocos recursos con los que cuentan, pues
para que estas tengan varios clientes les significara incrementar su
produccin, realizar nuevas inversiones, tener dinero, lo cual dista de la
realidad, pues muchas micro y pequeas empresas apenas sobreviven; por
lo que esta situacin terminara beneficiando a las grandes empresas.
Adems, tampoco podra una micro o pequea empresa (recin constituida)
iniciar sus actividades de tercerizacin con un solo cliente en tanto que la
norma no solo lo restringe, sino que adems podra ser vista como una
empresa fraudulenta.
3.1.3.2.- Contar con equipamiento
En cuanto a este elemento caracterstico (segn la ley), elemento
coadyuvante (segn nuestra posicin), debemos sealar que ha sufrido un
cambio significativo de lo regulado por el Decreto Supremo N 020-2007-TR,
pues ah se estableca que el equipamiento deba ser "propio", lo cual
constitua una gran limitacin para las micro y pequeas empresas que -en
la mayora de casos- no son propietarios de los equipos y mquinas que
utilizan.
Ello se ha corregido en la Ley N 29245, pues no exige que el equipamiento
sea propio de la empresa tercerizadora, permitiendo de esa manera el uso
de mquinas alquiladas o rentadas por terceros, siempre y cuando el
equipamiento no sea cedido en uso o alquilado por la empresa principal.
Tambin estara permitido el leasing (alquiler-venta), siendo esta una de las
vas de uso ms frecuente de las micro y pequeas empresas para adquirir
equipos y maquinarias. Recordemos que con la anterior regulacin la
adquisicin de equipos y maquinarias va leasing no poda ser considerado
como equipamiento propio, en tanto que el propietario era el banco.
3.1.3.3.- Casos que constituyen tercerizacin de servicios
La Ley N 29245, seala en su artculo 3 que constituyen tercerizacin de
servicios, "entre otros", los contratos de gerencia conforme a la Ley General
24
TECERIZACIN LABORAL
de Sociedades, los contratos de obras, los procesos de tercerizacin externa

y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo.
Como se podr apreciar, se trata de una norma taxativa, donde se advierte
que no se ha enunciado en la lista a la subcontratacin, sin embargo, esta
tambin es parte de la tercerizacin, la misma que est regulada y admitida
expresamente en la primera disposicin y final de la ley. Adems, como el
artculo 3 de la ley ha agregado a su lista enunciativa la frase "entre otros"
queda claro que no son los nicos supuestos posibles, por lo que la
subcontratacin tambin es parte de ella.
3.1.3.4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal
El artculo 4 de la ley seala que los contratos donde el personal de la
empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las
unidades productivas o mbitos de la empresa principal, no deben afectar
los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores,
mantenindose la subordinacin de estos respecto de la empresa que presta
los servicios de tercerizacin, lo cual debe constar por escrito en dicho
contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad empresarial a
efectuar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se
realiza.
En nuestra opinin, con esta ley es claro y expreso el reconocimiento a la
legalidad
de
la
`tercerizacin
interna"
(desarrollada
dentro
de
las
instalaciones de la empresa principal), aunque ello no es novedad de ella, en

tanto que el Decreto Supremo NQ 020-2007-TR ya lo reconoca.
En los casos de tercerizacin interna, la exigencia de contar con un contrato
escrito que especifique: (i) la actividad empresarial a ejecutar y (ii) las
unidades o mbitos de la empresa principal en los que se realiza, son
aspectos comunes en la prctica empresarial y que pueden ser acreditados
de diversas formas.
Asimismo, los procesos de tercerizacin interna no pueden tener por objeto
afectar los derechos laborales (individuales o colectivos) y de seguridad
social de los trabajadores (tanto del tercero como de la principal), pues ello
est prohibido. Por otro lado, en cuanto a que se incorpora la obligacin de
sealar en el contrato escrito que los trabajadores permanecen bajo la
exclusiva
subordinacin
de
su
empleador,
deviene
en
meramente
declarativo y no tiene ningn efecto.
25
TECERIZACIN LABORAL
Finalmente, debemos sealar que no debemos entender a la tercerizacin

como una alternativa frente a la onerosidad o imposibilidad de utilizar
mecanismos de intermediacin laboral. Por el contrario, la utilizacin de uno
u otro sistema depender de las caractersticas que existan en las relaciones
entre la empresa principal, el tercero y sus trabajadores. As, si el tercero
solo proporciona mano de obra que se encuentra bajo el mbito de direccin
de la empresa principal, existir un supuesto de intermediacin laboral
(permitido o no). En cambio, si el tercero presta con autonoma un servicio,
con sus recursos y sin posibilidad de direccin por parte de la empresa
principal, se tratar de una tercerizacin.
3.1.3.5.- La desnaturalizacin de los contratos
En el artculo 5 de la ley se hace alusin a la desnaturalizacin de los
contratos cuando: i) no cumplan con los requisitos sealados en los artculos
2 y 3 de la ley y ii) cuando implique una simple provisin de personal,
conllevando a que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora
tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.
En nuestra opinin, esta disposicin es deficiente e incurre en una grave
incongruencia en tanto que las caractersticas tpicas de los contratos de
tercerizacin no son elementos esenciales sin los cuales estos pierden su
naturaleza,
sino
que
son
elementos
que
permiten
identificar
que
efectivamente existe autonoma entre la empresa principal y su contratista.

As, la pluralidad de clientes, el equipamiento, la inversin de capital y la
retribucin por obra o servicios son hechos que muestran que el contratista
cuenta con autonoma tcnica y financiera. Sin embargo, no es verdad que
cuando no se den todos estos elementos en conjunto nos encontremos
frente a una simple provisin de personal. Por el contrario, es perfectamente
posible que en una relacin no se presente alguna de estas caractersticas y,
sin
embargo,
nos
encontremos
frente
una
contrata
totalmente
independiente. Esto ocurre, por ejemplo, con todas las pequeas y

microempresas que prestan este tipo de servicios y que en muchos casos no
tienen pluralidad de clientes, ocurre tambin en los casos en los cuales la
empresa principal realiza una actividad de forma monoplica u oligoplica
(pinsese en la contratista que se hace cargo de la instalacin del servicio
de telefona fija: qu posibilidad tiene esa empresa de contar con pluralidad
de clientes?). Asimismo, puede ocurrir que un contratista realice una
actividad que no requiera contar con equipamiento especial, ni con bienes
26
TECERIZACIN LABORAL
de capital (como el mantenimiento de equipos de cmputo) y no por ello

dejar de ser autnoma.
Consecuentemente, resulta excesivo que la ley considere que en ausencia
de cualquiera de las caractersticas de la tercerizacin se produzca una
desnaturalizacin. De aprobarse la norma, no se conseguir el objetivo de
evitar los supuestos de tercerizacin fraudulentos, sino que se afectar
muchas empresas (especialmente, las micros y pequeas) que se dedican a
estas actividades en el marco de la ley.
Finalmente, debemos advertir una incongruencia del artculo 5 de la ley, en
el sentido de que pretende regular todos los supuestos de desnaturalizacin
de los contratos de tercerizacin, pero indica que la consecuencia es la
vinculacin directa entre la empresa principal y el trabajador "desplazado",
supuesto que solo se produce en los casos de tercerizacin interna (con
desplazamiento de personal). Es decir, la norma es inconsistente pues no
tendra por objeto regular todos los tipos de tercerizacin sino, nica y
exclusivamente, aquellos que se desarrollan en el local de la empresa
cliente.
En tal sentido, consideramos que debera modificar la ley en esos sentidos.
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo debe, mediante su
Reglamento, salvar estas observaciones.
3.1.3.6.- Obligacin de brindar Informacin
El artculo 6 de la Ley N 29245 seala que al iniciarse la ejecucin del
contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligacin de informar por escrito
la identidad de la empresa principal, las actividades que son objeto del
contrato celebrado con la empresa principal y el lugar donde se ejecutarn
las actividades. Adems seala que el incumplimiento de esta obligacin
constituye infraccin administrativa, de conformidad con lo sealado en las
normas sobre inspeccin del trabajo.
Esta obligacin de brindar informacin es una novedad que trae consigo la
ley, colocando a los trabajadores de ambas empresas en una mejor posicin
para vigilar que los contratos se lleven a cabo de acuerdo a ley y, de no
darse el caso, solicitar la intervencin de la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
27
TECERIZACIN LABORAL
3.1.3.7.- Garanta de derechos laborales

La ley, en su artculo 7, establece los derechos de los trabajadores de las
empresas que presten servicios de tercerizacin, entre los cuales destacan
que:
i) Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen
iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado,
siendo este derecho aplicable a los trabajadores desplazados en una
tercerizacin, respecto de su empleador.
ii) Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal
en
una
tercerizacin,
cualquiera
fuese
la
modalidad
de
contratacin laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo
28
TECERIZACIN LABORAL
indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los

derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa
vigente; en consecuencia, los trabajadores no estn sujetos a subordinacin
por parte de la empresa principal.
iii) La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad,
incluyendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser
utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical,
el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las
organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situacin laboral de los dirigentes ; y Cuando corresponda, los trabajadores
pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o
recurrir al Poder Judicial, para solicitar la proteccin de sus derechos
colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artculo, a
impugnar las prcticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el
numeral 3 del presente artculo, a la verificacin de la naturaleza de los
contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislacin
laboral vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar
el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en
violacin del principio de no discriminacin, y obtener, si correspondiera, su
reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la
empresa principal, as como las indemnizaciones, costos y costas que
corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicacin de
multas.
En nuestra opinin, la ley en este sentido, ha mantenido prcticamente igual
los conceptos al que haca alusin el Decreto Supremo N 020-2007-TR,
aunque hemos advertido que se ha eliminado la referencia a determinados
derechos especficos, reemplazndola por una frmula genrica.
iv) Finalmente, en cuanto a este punto nuestra nica crtica sera que en
cuanto al derecho taxativo, para un trabajador de empresa tercerizadora va
a ser ms atractivo sindicalizarse, en tanto que de la redaccin de la norma
"los
trabajadores
pueden
interponer
denuncias
ante
la
Autoridad
Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial (ntese que hay una

disyuntiva) para solicitar la proteccin de sus derechos colectivos a
impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar el ejercicio del
derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en violacin del
principio de no discriminacin, y, obtener, si correspondiera, su reposicin
en el puesto de trabajo", podra conllevar a que se entienda que un
29
TECERIZACIN LABORAL
trabajador de empresa tercerizadora podra lograr su reposicin a travs del

Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo y ya no necesitara recurrir a
un amparo laboral ante el Poder Judicial.
3.1.3.8.-Registro de las empresas tercerizadoras
Una novedad de la Ley N 29245 es la creacin del Registro de empresas
que realizan actividades de tercerizacin (artculo 8). Sin embargo, en
nuestra opinin, no estn establecidos los criterios -aparte de las reglas que
establecer formalmente el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleoya que cualquier empresa podra inscribirse como una empresa de
tercerizacin, a diferencia del registro para las empresas de intermediacin
laboral. En nuestra opinin, no queda clara la funcin del Registro y, por
ende, el Reglamento debera salvar tal deficiencia, de lo contrario no
quedaran establecidas las garantas para los usuarios de la creacin de
dicho sistema. Asimismo, a diferencia de la norma que sanciona con la
desnaturalizacin de los contratos de intermediacin laboral por no contar
con Registro vigente, no sucede lo mismo en el caso de los supuestos de
prestacin de servicios de tercerizacin sin el Registro respectivo. Si no se
salvan
estas
deficiencias,
el
Registro
no
ser
viable
en
trminos
administrativos y en materia de descentralizacin regional.

Finalmente, otra crtica a este Registro de empresas tercerizadoras es que
no se ha dicho qu controlar el registro si no existe objeto social especfico,
ni capital mnimo, ni autorizacin para determinadas actividades. Adems,
no se deduce si este Registro incluye a ambos tipos de tercerizacin, es
decir, a la tercerizacin interna o tambin a la externa. En todo caso, si lo
que se quera conocer era qu empresas desplazan personal, esta
informacin ya la viene brindando la planilla electrnica. Inclusive creemos
que no es necesaria la creacin del Registro, sino que la informacin que se
requiera puede incluirse -sin perjuicio alguno- en las planillas electrnicas.
3.1.3.9.- Responsabilidad de la empresa principal
El artculo 9 de la ley trae consigo otra novedad para las empresas
tercerizadoras, por cuanto la empresa principal que contrate la realizacin
de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa
tercerizadora ser solidariamente responsable por el pago de los derechos y
beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados
por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad
30
TECERIZACIN LABORAL
(de la empresa principal) se extender solo por un ao posterior a la

culminacin de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora
su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral (es
decir, por cuatro aos).
En nuestra opinin, en materia de responsabilidad, la norma solo sanciona
con la desnaturalizacin de los contratos de tercerizacin interna; no
obstante, intenta regular todos los supuestos de tercerizacin y, en este
sentido, no estn incluidos los contratos de tercerizacin sin provisin de
personal. Si bien es buena la intencin implcita de pedir al contratante que
se asegure que el tercero cumpla con sus obligaciones laborales, es un
despropsito extender solidariamente la responsabilidad de la empresa
principal an solo en los casos de tercerizacin interna; debido a que la
empresa principal no puede tener absoluto control sobre los recursos
humanos, tecnolgicos y econmicos del tercero, con la finalidad que se
asegure que el contratista cumpla con todas sus obligaciones en materia
laboral. Ello, tambin, elevar los costos de la empresa principal al tener que
fiscalizar a las contratas si es que cumplen con sus obligaciones de pago de
sus derechos laborales, cuando esa labor debera ser principalmente del
Estado a travs de los Inspectores de Trabajo del Ministerio del Trabajo y
Promocin del Empleo. Se estara trasladando una accin fiscalizadora
propia del Estado (porque interviene en el mercado para eliminar las
deficiencias cuando los agentes no pueden por s mismos) a los particulares.
Otra consecuencia lgica de esta norma es que las empresas principales,
siguiendo el sistema de la intermediacin laboral, empezarn a exigir el
otorgamiento de fianzas a las empresas con las que establezcan contratos
de tercerizacin, lo que traer como consecuencia el encarecimiento de esta
modalidad de contratacin e inclusive el desplazamiento en materia de
tercerizacin a las micro y pequeas empresas que no podrn solventar
dichas fianzas.
3.1.4 IMPACTO DE LA NORMA

La publicacin de la norma comentada resulta oportuna y necesaria, como
se deduce de los antecedentes expuestos y por las siguientes razones:
31
TECERIZACIN LABORAL
Concretamente, para los trabajadores de las empresas tercerizadoras se

les
garantizara
legislativamente
sus
derechos
laborales,
con
una
regulacin clara y especfica.

Para sociedad en general porque habra menos conflictos laborales.
Se incrementara la productividad de los trabajadores debido a la
seguridad jurdica al existir paz laboral.
Menos conflictos sociales que ayudara a conseguir un Estado ms justo y
democrtico, incrementndose los niveles de vida.
3.1.5.- TERCERIZACION EN LA CIUDAD DEL CUSCO
Se tiene entendido que la Tercerizacin en la ciudad del cusco se viene
dando bajo la denominacin de la intermediacin laboral, por que toda
actividad productiva manufacturera especifica requiere la posibilidad de
complementar
con
otra
especializada,
toda
vez
que
no
tiene
una
informacin clara sobre la Tercerizacin, entendindose que es reciente la

ley de Tercerizacin peor aun cuando esta ley se da por situaciones polticogubernamentales o de gobierno de turno. As mismo la reglamentacin es
reciente y genera ciertas divergencias entre empresarios de la ciudad del
cusco y los trabajadores, los empresarios cusqueos en la actualidad estn a
la espera o se sienten ajenos a la asimilacin de la ley de tercerizacin.
3.2
INTERMEDIACION LABORAL.
Por su parte, el criterio del lugar de trabajo y algunos rasgos sintomticos de

la subordinacin (dependencia econmica y direccin tcnica) se ven
alterados cuando para el suministro de fuerza trabajadora, las empresas
recurren a la intermediacin. El uso de este mecanismo da lugar a una
relacin triangular entre los trabajadores, la empresa que los proporciona y
la empresa destinataria o usuaria de dichos trabajadores.
La empresa que proporciona trabajadores, de acuerdo a la legislacin
vigente, puede ser una empresa de servicios (service) o una cooperativa de
trabajadores. A su vez, el service puede ser una empresa de servicios
temporales, si es usada para cubrir labores temporales (sean stas
principales o secundarias en la empresa usuaria), o complementarios si las
labores a realizar por los trabajadores son secundarias (sean stas
permanentes o temporales). Las cooperativas se dividen tambin en "de
32
TECERIZACIN LABORAL
fomento del empleo" y "temporales", segn el carcter de la labor que

vayan a realizar los trabajadores destacados.
Para configurar la relacin triangular sealada, la empresa de servicios o
cooperativa celebra un contrato civil con otra empresa (usuaria) con la
finalidad de proporcionarle trabajadores vinculados laboralmente a la
primera, para que presten servicios bajo la direccin y el control de la
segunda.
De esta manera, el trabajador se haya frente a dos empleadores: uno formal
(la empresa que lo destac) y otro real (la empresa usuaria). El tradicional
esquema de relacin laboral directa es dejado de lado y sustituido por otro
que, aunque ms complejo desde el momento en que involucra a una parte
ms, resulta reportando a la empresa usuaria ms beneficios que los
previstos y deseados al momento de su instauracin. En este mismo sentido
se pronuncia Sanguinetti refirindose a las empresas de servicios en el Per
cuando seala que " su peculiar estructura las convierte en un mecanismo
idneo para alcanzar finalidades distintas a las queridas en principio por la
norma".
Las cooperativas presentan un grado de complejidad mayor en lo referido a
las relaciones que se producen entre ellas y los trabajadores. stos tienen la
doble condicin de asociados de la cooperativa y trabajadores de la misma,
por lo que se sostiene que el vnculo es de naturaleza asociativo-laboral, ya
que si bien no estara presente el elemento de la subordinacin, los sociostrabajadores gozan de todos los derechos laborales de la actividad privada.
En lo referente a la frecuencia de uso de la intermediacin, como sostiene
Ferro, al concepto de empresa le es inherente el concepto de trabajador
perteneciente a ella, por ello slo de manera excepcional es que se admite
recurrir al mecanismo de la intermediacin, teniendo que estar sta sujeta a
garantas que cautelen los derechos del trabajador.
La normativa vigente ha estructurado las posibilidades de recurrir a la
intermediacin por medio de una tipologa cerrada. Las empresas de
servicios y las cooperativas son, de manera taxativa, las nicas autorizadas
legalmente para participar en una relacin laboral y volverla "triangular" de
manera vlida.
Dentro de esta tipologa cerrada, las empresas de servicios pueden ser
empresas
de
servicios
complementarios
empresas
de
servicios
temporales.
33
TECERIZACIN LABORAL
Las primeras desempean labores secundarias, de manera permanente o

temporal. Como ejemplo podemos citar las labores de seguridad, vigilancia,
limpieza y otras especializadas que requieren una alta calificacin. Las
empresas de servicios temporales, tienen como eje el elemento duracin,
por lo que pueden destacar trabajadores para labores principales o
secundarias, siempre que estas sean de carcter no permanente. Ejemplo
tpico lo constituye la suplencia o los puestos de trabajo creados por
necesidades temporales.
Por su parte, las cooperativas tambin se subdividen. Las cooperativas de
fomento
del
empleo
estn
concebidas
para
labores
secundarias
principales, temporales o permanentes. Mientras, las cooperativas de

trabajo temporales, como su nombre lo indica, estn pensadas para el
destacamento de trabajadores que cumplan con labores temporales, ya
sean stas principales o secundarias.
Resulta claro que lo expresado hasta el momento sobre intermediacin es
slo una primera aproximacin al tema, en tanto la problemtica de la
contratacin por medio de Empresas de Servicios y Cooperativas es el tema
central del presente trabajo.
3.2.1.- Definicin De Intermediacin Laboral

La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad
exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As,
involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los
trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin
laboral.
Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal
capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr
prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como
personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como
Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.
As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto
que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde
solidariamente por la empresa de intermediacin.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr
contratar a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal
que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal
34
TECERIZACIN LABORAL
en otra empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N

27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios
y de las cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin
laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de
suplencia), complementariedad o especializacin; es decir, que los
trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte
dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.
Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el
nmero de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden
brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitacin consiste en
exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su
carcter temporal. Es as, que frente a un incumplimiento respecto de los
lmites permisibles y/o frente a contratos de intermediacin fuera de los
supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalizacin de la
intermediacin laboral, entendindose la existencia de un contrato de
trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputaran a
las empresas partes.
3.2.2 LA
INTERMEDIACIN
LABORAL
EN
LA
REALIDAD
ECONMICA PERUANA.
El Per es un pas pobre, y como tal, los ndices de desempleo son elevados.
Surgen situaciones como el subempleo y el pluriempleo, esto, aunado a los
bajos salarios que se pagan, la recesin y a la inflacin existente no hace
sino mostrar que la figura de la intermediacin (en su modalidad de
interposicin) es injusta, y lo es porque se abusa de la existencia de esa
informacin asimtrica que ya hemos sealado en perjuicio de los
empleados (los dbiles de la relacin) y en beneficio de aquellos capaces de
procesarla (los services o cooperativas).
La Constitucin seala que el ciudadano tiene derecho a recibir un salario
justo que le permita cubrir sus necesidades bsicas. Es obvio que en las
condiciones en las que se encuentra nuestro pas muchos derechos
necesarios
no
se
cumplen
quedan
como
simples
muestras
del
subdesarrollo en el que vivimos, sin mencionar aquellas normas que reflejan

obligaciones que el Estado debera cumplir y no lo hace (como el fomento
del empleo y que se consideran expectativas a futuro) 10.
10
Constitucin poltica del Per, articulo 23, segundo prrafo , El estado promueve las condiciones para
el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y
35
TECERIZACIN LABORAL
Las estadsticas econmicas nos muestran la situacin crtica en la que nos

encontramos.
Segn estos datos, el 9% de la poblacin econmicamente activa (PEA) se
encuentra en situacin de desempleo absoluto y el 75 % sufre las
consecuencias del subempleo (la sobre capacitacin del empleado resignado
a ocupar puestos de menor vala), cifra sumamente elevada que no
demuestra sino una situacin de pobreza extendida.
La injusticia, entonces, de esta figura estriba en que ni la situacin nacional
y mucho menos la posicin de necesidad del empleado son marcos
adecuados para que germinen estas modalidades de contratacin porque no
hacen sino restarle beneficios e ingresos a los ya menguados frutos del
esfuerzo de los individuos contratados.
3.2.3. DIFICULTADES QUE LA INTERMEDIACIN EN EL PER GENERA
A LOS TRABAJADORES.
En un primer nivel, la intermediacin laboral genera por naturaleza
dificultades a las labores protectoras del Derecho del Trabajo. Estas se
agravan si, como ocurre en el Per, la intermediacin laboral no se maneja
legislativamente
con
criterios
que
suplan
satisfactoriamente
estas
dificultades de origen.
3.2.3.1.-Relaciones Triangulares.
La intermediacin laboral son los supuestos en que los trabajadores que
prestan servicios para una empresa determinada no tienen vnculo laboral
directo con sta, sino con un tercero 11.
De acuerdo con la afirmacin presentada, y fuera del muy interesante
debate por sobre si la ubicacin correcta de las cooperativas de trabajadores
debe ser dentro del fenmeno de la intermediacin laboral, en base
principalmente a la doble condicin de los destacados por estas empresas
de ser socios y a la vez trabajadores de la misma, lo cierto es que tanto las
cooperativas de trabajadores como las empresas de servicios especiales,
generan una triangulacin de relaciones jurdicas con las empresas usuarias
y los trabajadores destacados.
11
educacin para el trabajo.

FERRO DELGADO, Vctor, La empresa y los lmites de la intermediacin laboral. Pg. 67.
36
TECERIZACIN LABORAL
Esta "triangulacin" de relaciones se presenta de la siguiente manera. En

primer lugar, la intermediacin genera una relacin contractual de
naturaleza mercantil entre la empresa que destaca a los trabajadores y la
empresa usuaria. De este modo, las relaciones entre los services o
cooperativas y la empresa usuaria se canalizan a travs de un contrato de
locacin de servicios. En esta medida, como es obvio, las relaciones entre
estas empresas no se regulan por las normas laborales sino por normas
civiles o mercantiles. As, por ejemplo, el comienzo o fin del contrato entre
estas empresas no se rige por proteccin laboral alguna sobre la base de la
ya citada naturaleza mercantil de esta relacin.
En segundo lugar, existe una relacin distinta entre las empresas
suministrantes de trabajadores y stos. Como ya se ha adelantado, estas
relaciones son distintas en la medida en que nos encontremos frente a una
cooperativa de trabajadores o frente a una empresa de servicios especiales.
As, si se trata de la relacin jurdica presente entre una empresa de
servicios especiales y los trabajadores que destaca, esta es claramente de
naturaleza laboral. Es decir, la empresa de servicios se configura frente al
trabajador destacado como su empleador. Como consecuencia de esto,
tericamente, los empleadores deben cumplir con sus obligaciones laborales
frente a los trabajadores que destaca. La constatacin de la calidad de
empleador se la da la propia Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
pues en su artculo 97 establece que las empresas de servicios tienen con
respecto a las personas naturales que destaca el carcter de empleador.
Neves define de manera clara que dentro de los elementos esenciales de la
relacin laboral, el poder de direccin da al empleador ciertas facultades
sobre el trabajador, estas son dirigir, fiscalizar y sancionar el cumplimiento
de la prestacin personal a cargo del trabajador 12. Es claro entonces que la
empresa de servicios ostenta estas facultades frente al trabajador, sin
embargo, en la medida en que las empresas usuarias tienen el poder de
reglar la prestacin de servicios del trabajador destacado, surge la pregunta
de si sta tambin posee o no cierta facultad de direccin sobre la actividad
de empleador. E incluso la pregunta puede extenderse a la facultad de
fiscalizacin, pues es claro que al desempear el destacado sus labores
comnmente en los locales de la usuaria y al lado de trabajadores regulares
de aquella, los mecanismos de supervisin y vigilancia de la usuaria tambin
12
NEVES MUJICA Javier, Introduccin al derecho laboral, Lima, 2000, Pg. 67.
37
TECERIZACIN LABORAL
actan sobre la labor del destacado. Aunque est lejos de la intencin del
presente trabajo de investigacin afirmar que entre el destacado y la
usuaria se configura una relacin de trabajo, es claro que s estn presentes
entre ellos ciertos elementos propios del poder de direccin.
De este modo, aunque no formalmente, s existe una especie de relacin
entre el destacado y la empresa usuaria, relacin por la que, como ya se
afirm, sta tiene ciertas facultades de direccin y fiscalizacin de las
labores del destacado.
En el caso de las cooperativas de trabajadores, la situacin se complica ms
an, pues los elementos de anlisis presentados con relacin a la
triangulacin tambin se encuentran presentes, pero aunados a una
constatacin adicional en la relacin de los destacados por la cooperativa y
sta misma. Este elemento adicional es que los destacados no son slo
trabajadores de la cooperativa, sino que, adems, son socios con los dems
destacados de la cooperativa. Esto origina que para que un socio
cooperativista deje de trabajar para la cooperativa, esta siga mecanismos
asociativos, es decir, en lugar de despedir al socio del que se quiera
prescindir, bastar con des afiliar a aquel, con lo que el trabajador no cuenta
con la proteccin laboral de la estabilidad de salida que el Derecho del
Trabajo otorga.
Esta calidad de socios y trabajadores de las personas destacadas por las
cooperativas se corrobora en la legislacin peruana. As por el ejemplo el
Decreto Supremo No. 002-97-TR en sus artculos 50 y siguientes.
Esta doble calidad de los destacados por las cooperativas es la que genera
el mayor nmero de crticas en la doctrina.
Villavicencio apunta, por ejemplo, que en la prctica las personas que
ingresan a la cooperativa lo harn en su mayora con el slo propsito de
conseguir empleo, y sin contar obviamente con el "afecto societatis" que
identifica al verdadero sujeto asociado 13. Esta situacin no mejora, anota el
autor, en la medida en que una vez dentro de la cooperativa, el desempeo
de funciones en empresas totalmente distintas y el alto grado de rotacin de
13
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La subcontratacin laboral: el caso de la intermediacin, Lima:

OIT, 2000. Pg. 91.
38
TECERIZACIN LABORAL
los destacados hace que el conocimiento de los otros cooperativistas sea

ms difcil an. De este modo, el carcter de asociados es, en la mayora de
casos, meramente formal, pues en la prctica, la cooperativa es solamente
fuente de trabajo para estas personas.
De este modo, se empieza a apreciar ya las dificultades que estas figuras
generan a las personas involucradas en relaciones jurdicas con stas. En lo
subsiguiente, se ahondar en las dificultades detectadas.
3.2.3.2.- La intermediacin y el principio Protector.
El maestro uruguayo Amrico Pl Rodrguez define al principio Protector
como el
criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo, ya que
ste, en lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al

objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el
trabajador14.
Un simple conocimiento del Derecho del Trabajo sustenta que el taln de
esta rama del Derecho es la proteccin del contratante dbil en una relacin
de trabajo, es decir, el trabajador. Sin embargo, el fenmeno mismo de la
flexibilizacin, de la que la intermediacin es parte es de por s una
modificacin actual o potencial de las normas laborales que se traduce en la
atenuacin de los niveles de proteccin de los trabajadores, y esta
modificacin afecta al principio Protector, pues este apunta a corregir el
desbalance de poderes en la relacin de trabajo, mientras que aquella los
acrecienta.
En el caso de los services y cooperativas, esta desproteccin se presenta
simplemente por su naturaleza, pues estas figuras generan necesariamente,
por ejemplo, que los trabajadores sean dirigidos por dos personas (naturales
o jurdicas): por el empleador formal (service o cooperativa) y por el de la
empresa usuaria.
En el caso de las cooperativas, esta situacin se agrava, con la afirmacin
ya presentada de que los destacados tengan la doble condicin de
asociados y trabajadores y no gocen por esto de los beneficios de
estabilidad que el Derecho del Trabajo procura a las personas que
desarrollen prestaciones personales subordinadas y remuneradas.
Peor an, en el caso de la prctica peruana, en que la informalidad de este
tipo de empresas genera el incumplimiento a gran escala de los derechos de
14
PLA RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, 1990, Pg. 23
39
TECERIZACIN LABORAL
los destacados por aquellas. Pues la regulacin nacional facilita la elusin de

los deberes de los titulares de estas empresas en su calidad de
empleadores.
Paseo dice con razn que: "Los services y cooperativas pueden jugar un rol
importante en las tareas complementarias de una empresa -seguridad,
vigilancia, mantenimiento, limpieza- y pueden asimismo brindar apoyo
eficiente frente a necesidades coyunturales o imprevistas. Pero cuando son
utilizados para el desempeo de tareas ordinarias y permanentes de las
empresas, se constituyen en un factor de distorsin y generan sobrecostos
que, por un lado, perjudican a los trabajadores, parte de cuyo salario va a
manos de terceros, y a la propia empresa al encarecer la mano de obra sin
aportar nada a la generacin de riqueza.
3.2.3.3.- La intermediacin y el principio de Primaca de la Realidad.
El principio de Primaca de la Realidad significa que en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos15.
En opinin de Ferro, la intermediacin en s implica supuestos por los que
trabajadores que prestan servicios para una empresa determinada no tiene
vnculo laboral directo con sta, sino con un tercero. Sin embargo, al no
presentarse entre destacado y empresa usuaria los tres elementos de la
relacin de trabajo, no puede afirmarse an que el principio de Primaca de
la Realidad deba entrar en juego para descubrir una relacin laboral
encubierta.
Sin embargo, s lleva a ciertas dudas la relacin jurdica existente entre los
destacados y las cooperativas de trabajadores. La duda surge pues, aunque
en teora entre estos destacados y las cooperativas existe un vnculo laboral,
en la prctica los efectos de este supuesto vnculo no se presentan, pues,
como ya se afirm, el carcter de socio que la cooperativa tambin da a los
destacados, aleja de ellos muchas de las protecciones que el ordenamiento
laboral destina a los trabajadores. As, por ejemplo, no gozan, como ya se
explic de estabilidad de salida al poder ser separados de la cooperativa por
medios asociativos.
Legislativamente, el ordenamiento se limita a dar a los destacados ciertos
derechos como por ejemplo, el reconocimiento de ingresos y condiciones de
15
PLA RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, 1990, Pg. 243
40
TECERIZACIN LABORAL
trabajo no inferiores que los que corresponden a trabajadores permanentes

de la empresa, aunque, como se ver ms adelante, este derecho queda
circunscrito al mbito terico, pues en la prctica es casi imposible de
configurarse.
En relacin con las facultades de direccin y fiscalizacin, que como ya se
mencion, se reparten entre las empresas destacantes y las usuarias,
existen varias teoras explicativas. Alguna parte de la doctrina afirma que en
este fenmeno se presentan dos empleadores y dos relaciones laborales
(teoras dualistas), para explicar que los poderes mencionados se dividan
entre son fuentes. La normativa propone que el verdadero empleador es la
empresa destacante, sea service o cooperativa.
Sin embargo, tesis ms radicales dudan de las dos posiciones antes
mencionadas, basndose en la bsqueda del elemento ms trascendente
del contrato de trabajo: la subordinacin.
Creemos que el asunto es bastante debatible, y que puede complicarse con
lo que en la realidad se presente. De este modo, aunque en teora se acepte
que entre la empresa usuaria y el destacado no exista vnculo jurdico
alguno, y menos uno de naturaleza laboral, lo cierto es que en la prctica
puede darse casos en que la usuaria detente ante el trabajador todos los
poderes de direccin, y que la remuneracin de este sea otorgada por esta
usuaria (de manera evidente o ms bien sutil), con lo que el principio de
Primaca de la Realidad debera entrar en juego para detectar en la prctica
que exista o no vnculo laboral entre el Trabajador y la empresa usuaria.
Recuerdo, el sentido del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajador.
3.2.4. LA INFORMALIDAD DE LOS SERVICES Y COOPERATIVAS.
Adems de ser testigos de una elevadsima tasa de incumplimiento de las
normas laborales aplicables a los trabajadores destacados. Estos viven en
un constante estado de inseguridad dado que las empresas que los
contratan
(los
services)
muchas
veces
funcionan
solamente
por
determinados perodos de tiempo, al trmino de los cuales desaparecen y no

pagan
jams
los
beneficios
debidos
ni
menos
las
indemnizaciones
correspondientes por despidos injustificados.

Quiz el ejemplo mas claro de violacin a las normas lo tenemos en la
simulacin laboral y "cuando el recurso a la intermediacin se convierte en
41

interposicin
laboral16.
Esta
simulacin
TECERIZACIN LABORAL
se
constituye
con
empresas
colocadoras carentes de patrimonio (denominadas "empresas fantasmas")

que tienen como finalidad encubrir a la empresa usuaria para que pueda
burlar las normas laborales y no cumplir con las obligaciones que se
desprenden del ordenamiento.
Por ello es que la normativa ha de ser rgida con estas empresas colocadoras
y la imposicin de medidas preventivas de fraudes as como las sanciones
aplicables a los casos de incumplimientos deben ser estrictas y ejecutables.
3.2.5. DIFERENCIA ENTRE INTERMEDIACIN Y TERCERIZACION
La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad
exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As,
involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los
trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin
laboral.
Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal
capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr
prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como
personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como
Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.
As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto
que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde
solidariamente por la empresa de intermediacin.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr
contratar a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal
que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal
en otra empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N
27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios
y de las cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin
laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de
suplencia), complementariedad o especializacin; es decir, que los
trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte
dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.
Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el
nmero de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden
16
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. El caso de la intermediacin, Pg. 97-98.
42
TECERIZACIN LABORAL
brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitacin consiste en

exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su
carcter temporal. Es as, que frente a un incumplimiento respecto de los
lmites permisibles y/o frente a contratos de intermediacin fuera de los
supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalizacin de la
intermediacin laboral, entendindose la existencia de un contrato de
trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputaran a
las empresas partes.
Por otro lado, la tercerizacin o outsourcing es un proceso mediante el
cual, se externaliza hacia otras empresas contratistas autnomas,
determinadas funciones o actividades, que anteriormente se desarrollaban
por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa no solo otorga la
fuerza de trabajo, sino tambin, maquinarias, infraestructura y todo
aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio. Es decir, una
empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o
un tipo de servicios.
Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediacin
laboral, o un contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo
supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en
alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primaca de la
Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye
tanto la intermediacin laboral como la Tercerizacin.
IV. ANALISIS DEL MARCO LEGAL

4.1 LA LEY N 29245.
La ley seala que su objeto es regular los casos en que procede la
tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, as como las sanciones
aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de la tercerizacin.
Como se podr apreciar, nos causa curiosidad que dentro del tema materia
de regulacin de la norma se nombre a las sanciones aplicables a las
empresas que desnaturalicen el uso de la tercerizacin, cuando ello es
simplemente una consecuencia lgica del incumplimiento, por lo que nos
induce a pensar que esta ley desde el inicio es coercitiva, presumiendo
inclusive que todas las empresas son -en trminos del Derecho Penalculpables de infraccin hasta que demuestren lo contrario.
43
TECERIZACIN LABORAL
4.2. OBJETO DE LA LEY.

La ley seala que su objeto es regular los casos en que procede la
tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, as como las sanciones
aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de la tercerizacin.
Como se podr apreciar, nos causa curiosidad que dentro del tema materia
de regulacin de la norma se nombre a las sanciones aplicables a las
empresas que desnaturalicen el uso de la tercerizacin, cuando ello es
simplemente una consecuencia lgica del incumplimiento, por lo que nos
induce a pensar que esta ley desde el inicio es coercitiva, presumiendo
inclusive que todas las empresas son -en trminos del Derecho Penalculpables de infraccin hasta que demuestren lo contrario.
4.3 CONTENIDO DE LA LEY N 29245.
La ley que comentamos se compone de nueve artculos y cuatro
disposiciones complementarias y finales.
El artculo 1 establece el objeto de la ley en cuanto a los casos en que
procede la tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, as como
las sanciones aplicables alas empresas que desnaturalizan el uso de este
mtodo de vinculacin empresarial.
El artculo 2 define a la tercerizacin como "la contratacin de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten
con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin". Adems, seala los elementos
caractersticos
de
dichas
actividades:
"Constituyen
elementos
caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes,

que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por
obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal".
Finalmente, establece que "la aplicacin de este sistema de contratacin
no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores". Por lo tanto, los trabajadores de estas empresas tienen los
mismos derechos y beneficios que los trabajadores en general sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada.
44
TECERIZACIN LABORAL
En este artculo, el punto ms criticado es la pluralidad de clientes que

deben tenerlas empresas tercerizadoras. Como sabemos, el sistema de
tercerizacin en la actividad laboral de nuestro pas ha sido utilizado en una
forma totalmente incorrecta incluso de forma fraudulenta, con el claro
propsito de burlar los derechos de los trabajadores e impedir sus derechos
colectivos. Por ello, con el requisito sealado se busca que las empresas
tercerizadoras cumplan su verdadero rol que supone tener varios clientes y
no ser dependiente de una sola empresa principal.
Tambin se seala que afectara a la micro y pequea empresa al
relacionarse con las empresas que las contraten para servicios de
tercerizacin, en tanto que estas debern cumplir con los requisitos que
establece la nueva ley de tercerizacin. Al respecto, existe preocupacin
cuando no tergiversacin con el requisito de la pluralidad de clientes. La
objecin se refiere a que al formarse una pequea empresa no tendra
necesariamente dicha pluralidad de clientes puesto que justamente recin
inicia su actividad empresarial. Es posible dicha afirmacin, sin embargo,
tambin es cierto que al iniciar una actividad la empresa puede contar con
otro cliente, con lo que se cumplira el requisito mencionado de pluralidad
de clientes. En todo caso, se podra precisar o establecer un plazo va la
reglamentacin de la ley.
El artculo 3 precisa que "constituyen tercerizacin de servicios, entre
otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades,
los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos
que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral
del proceso productivo.
Es decir, se insiste en que la intermediacin laboral es la provisin de mano
de obra, de trabajadores, mientras que la tercerizacin se da cuando una
empresa decide excluir de su mbito una parte de su productivo y se lo da
a un tercero para que se haga cargo de este proceso. En la intermediacin,
lo que busca la empresa usuaria es que le suministren de obra, en la
tercerizacin la empresa usuaria lo que hace es desligarse de una etapa o
proceso del ciclo empresarial, para drselo a un tercero.
El artculo 4 establece que "los contratos `donde el personal de la
empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u 'obra en las
unidades productivas o mbitos de la empresa principal, no deben afectar
los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores,
45
TECERIZACIN LABORAL
mantenindose la subordinacin de estos respecto de la empresa que

presta los servicios de tercerizacin, lo cual debe constar por escrito en
dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad
empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la
empresa principal se realiza". En este artculo se sealan las reglas que
deben cumplirse para constituir la institucin de tercerizacin. Es decir:
La tercerizacin puede hacerse fuera de las instalaciones de la empresa
principal, como en los locales de esta.
Los trabajadores de la empresa tercerizadora, aunque trabajen en el
mbito de la empresa principal, estn subordinados a la empresa
tercerizadora.
El contrato que vincula a la empresa tercerizadora y a la empresa
principal debe constar por escrito.
El contrato de tercerizacin debe especificar la actividad empresarial a
ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa
principal se realiza.
El artculo 5 fija que "los contratos de tercerizacin que no cumplan con
los requisitos sealados en los artculos 2 y 3 de la presente ley y que
impliquen una simple provisin de personal, originan que los trabajadores
desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relacin de trabajo
directa e inmediata con la empresa principal, as como la cancelacin del
registro a que se refiere el artculo 8 de la presente ley, sin perjuicio de las
dems sanciones establecidas en las normas correspondientes".
Se trata de la desnaturalizacin de la tercerizacin si esta no es tal sino
una simple simulacin o no se cumplen con las normas que contiene la ley
aprobada, el contrato de tercerizacin se desnaturaliza y se establece el
vnculo laboral entre los trabajadores de la empresa tercerizadora con la
empresa principal, y se cancela el registro de la empresa tercerizadora.
El artculo 6 establece el derecho a informacin de los trabajadores de la
siguiente forma: "al iniciar la ejecucin del contrato, La empresa
tercerizadora tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores
encargados de la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as
como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa
principal, lo siguiente:
46
TECERIZACIN LABORAL
1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el

nombre, denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de
Registro nico del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de
operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el numeral
anterior.
El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa, de
conformidad con lo sealado en las normas sobre inspeccin de trabajo".
El artculo 7; precisa que "los trabajadores de las empresas que prestan
servicio de tercerizacin tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los
ya establecidos en la legislacin laboral vigente:
1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen
iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado.
Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin,
respecto de su empleador.
2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal en una tercerizacin,
47
TECERIZACIN LABORAL
cualquiera fuese la modalidad de contratacin laboral utilizada, como todo

trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene
respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y
colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los
trabajadores no estn sujetos a subordinacin por parte de la empresa
principal.
3. La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad,
incluyendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser
utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical,
el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las
organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.
4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para
solicitar la proteccin de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en
el numeral 2 del presente artculo, a impugnar las prcticas antisindicales,
incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artculo, a la
verificacin de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad
de acuerdo con la legislacin laboral vigente, a impugnar la no renovacin
de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y
de negociacin colectiva o en violacin del principio de no discriminacin, y
obtener, si correspondiera, su reposicin en el puesto de trabajo, su
reconocimiento como trabajador de la empresa principal, as como las
indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso
judicial, sin perjuicio de la aplicacin de multas".
El artculo 8; establece que "para iniciar y desarrollar sus actividades, las
empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas
Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un
plazo de treinta (30) das hbiles de su constitucin. La inscripcin en el
registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente
del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la
vigencia de su autorizacin a la subsistencia de su registro".
El artculo 9; establece que "la empresa principal que contrate la
realizacin de obras o servicios con desplazamiento de personal de la
empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los
derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social
48
TECERIZACIN LABORAL
devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha

responsabilidad se extiende por un ao posterior a la culminacin de su
desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por
el plazo establecido para la prescripcin laboral".
Este es otro de los artculos ms criticado por el sector empresarial en
cuanto a la responsabilidad de la empresa principal. Lo que hace el artculo
es establecer la misma responsabilidad que en el caso de la intermediacin
laboral. Esta norma obliga a las empresas principales a ser muy cuidadosas
con
las
empresas
que
contraten
verificar
que
las
empresas
tercerizadoras cumplan con todas sus obligaciones laborales, previsionales y

de seguridad social, pues de no hacerlo, e incumplir la tercerizadora con sus
obligaciones,
ellos
tendrn
que
asumir
dichos
pagos.
Es
decir,
la
responsabilidad solidaria hara que las empresas principales tengan mayor

cuidado en contratar a las empresas tercerizadoras, sin que ello signifique
costo adicional; solo se requiere ser una empresa seria.
La primera disposicin complementaria y final especifica que `las empresas
que presten servicios de tercerizacin, podrn subcontratar siempre y
cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la
presente Ley". Es decir, una tercerizadora, puede a su vez tercerizar. Sobre
esto, la Confiep hizo cuestin de Estado en cuanto al proyecto inicial: "el
proyecto de tercerizacin al prohibir la subcontratacin viola la Constitucin.
Al respecto, debemos sealar que los artculos 59 y 62 de la Constitucin se
refieren a la libertad de trabajo como a la libertad de contratar
respectivamente. En efecto, el art. 59 garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa; el art. 62 establece la libertad de contratar
garantizando que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas
vigentes. Sin embargo, tambin es cierto que el Estado por su funcin
reguladora y protectora, con base en el Ius Imperium, debe establecer
normas
claras
que
cautelen
el
correcto
ejercicio
de
los
derechos
mencionados en lneas arriba. De esta manera, se tendr por primera vez

una regulacin normativa y as el Estado podr cautelar el uso adecuado de
este mecanismo de contratacin. Sin embargo, la Comisin de Trabajo vari
su posicin original aceptando la propuesta de la Confiep considerando la
redaccin sealada.
Por ltimo, la segunda, tercera y cuarta disposicin complementaria y final
vienen a precisar sobre la "reglamentacin de la ley dentro de los treinta
(30) das hbiles", la adecuacin en "un plazo de treinta (30) das hbiles
49
TECERIZACIN LABORAL
posteriores a la publicacin del Reglamento de la presente Ley", y la

derogatoria
de
'las
disposiciones
legales,
normas
reglamentarias
complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley",

respectivamente.
4.4. CASOS DE TERCERIZACIN ANTES DE LA DACIN DE LA LEY
29245.
Como bien lo seala Eduardo Huerta, en el caso del mercado nacional, las
aplicaciones ms usuales de outsourcing comprenden los servicios de
seguridad y limpieza, habindose tambin extendido a servicios d
contabilidad, tecnologa de informacin y transporte 17.
A continuacin expondremos brevemente la normatividad vigente respecto
del outsourcing y cules seran los condicionamientos legales para su
aplicacin.
Si bien el artculo 4 del Reglamento de la Ley N 27626, norma que regula la
actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores (Ley de Intermediacin Laboral) precisa las caractersticas que
debe poseer un verdadero outsourcing para que se encuentre exento de la
rgida normatividad sobre intermediacin laboral, debemos precisar que
dicha figura ya era empleada en nuestro pas antes de la entrada en
vigencia de dicho dispositivo, merced a normas especiales correspondientes
a sectores econmicos como la actividad minera o normas generales como
el Cdigo Civil o la Ley General de Sociedades.
4.4.1.- Actividad minera
El Decreto Legislativo N 868 de 30 de octubre de 1996, agrega un inciso 11
al artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera para permitir la
contratacin de empresas especializadas.
Inclusive la Resolucin Ministerial N 230-99-EM/VMM de 10 de junio de
1999, que aprueba los formularios para la Declaracin Anual Consolidada
por los titulares de la actividad minera, considera el rubro de informacin del
Personal "por Terceros (Contratistas)".
Asimismo, el Decreto Supremo N 005-2008-EM, norma que reestructura el
Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros, define a la
empresa contratista minera como aquella que cuenta con autonoma
funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que
17
HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de productividad. Per, 2004.
50
TECERIZACIN LABORAL
se refiere el numeral 11) del artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92EM, es decir,
exploracin, desarrollo, explotacin y beneficio.
Esta norma tambin dispone que el Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, a travs de su Sistema Nacional de Inspeccin del Trabajo, sea la
autoridad encargada de verificar el uso adecuado del mecanismo de
contratacin de contratistas mineros.
En caso se evidencie y compruebe que la empresa simplemente brinda
servicios de provisin de personal, lo comunicar a la Direccin General de
Minera para la cancelacin de la inscripcin en el registro de contratistas
mineros, sin perjuicio de las sanciones que determine la Autoridad
Administrativa de Trabajo en virtud de la Ley General de Inspeccin de
Trabajo
de
la
aplicacin
de
la
tercera
disposicin
transitoria,
complementaria y final de la Ley N 27626 y el artculo 4 -B del Decreto

Supremo N 020-2007-TR, es decir, la desnaturalizacin del servicio del
contratista y la correspondiente multa.
Como puede advertirse, los dispositivos sealados reconocen el uso de
servicios de contratistas especializados para realizar labores propias de la
actividad del negocio minero en el entendimiento de que cuentan con
equipo especializado y conocimientos para efectuar tales trabajos, pero
vedando cualquier tipo de servicio que implique la mera provisin de mano
de obra.
El objeto de los contratos que se celebran entre las empresas mineras y los
contratistas mineros, es la prestacin de servicios, en sus modalidades de
locacin de servicios y locacin de obra, por los cuales estos, utilizando sus
propios trabajadores y supervisin, equipos, materiales e insumos, cumplen
el objeto del contrato.
4.4.2.-Actividad petrolera
Los contratistas de servicios es decir, aquellos que realicen estudios
geolgicos, geofsicos, ingeniera de petrleo relacionada con la perforacin,
explotacin y servicios de pozos; as como obras de construccin de
oleoductos, gasoductos, refineras y mantenimiento de estas, entre otros, se
encuentran
contemplados
por
la
legislacin
sobre
Hidrocarburos,
51
TECERIZACIN LABORAL
especficamente en los Decretos Leyes N 19038 y 22239, as como en el

Decreto Supremo N 015-EM/DGH, y en las Resoluciones Directorales que
regulan su inscripcin en el Registro Pblico de Hidrocarburos.
4.4.3.-Contratos de Gerencia al amparo de la Ley General de
Sociedades
En lo que se refiere a las sociedades mercantiles, incluyndose, qu duda
cabe, a las empresas mineras y petroleras citadas anteriormente, as como a
cualquier persona jurdica con fines de lucro, el artculo 193 de la misma
permite la celebracin de contratos de gerencia con personas jurdicas, es
decir, la norma contempla la posibilidad que una empresa se encargue de la
gestin de otra, con las atribuciones propias de la gerencia, para lo cual
deber nombrar a una persona natural que la represente para dicho efecto.
4.4.4.-Cdigo Civil
Sin perjuicio de la normatividad especial glosada anteriormente, la
tercerizacin de servicios puede viabilizarse aplicando los artculos del
Cdigo Civil referidos a los contratos de prestacin de servicios (artculos
1755 y siguientes del Cdigo Civil).
El citado Cdigo Sustantivo, contempla a las modalidades de locacin de

servicios o de obra (artculos 1764 a 1789 del mismo Cdigo).
Respecto del contrato de locacin de servicios 18 , Jorge Tovar19 afirma que
dicho contrato posee dos caractersticas, por un lado se recalca la carencia
de subordinacin o dependencia del locador o contratado, respecto del
cliente o comitente; pues aquel trabaja bajo su entera responsabilidad sin
someterse a las rdenes de su contratante; cumpliendo su prestacin bajo
su propia y autnoma direccin.
Coincidimos con Tovar cuando seala que " es perfectamente posible, por
tanto, aplicar este contrato a las relaciones entre una empresa cliente o
empresa usuaria; y una empresa de outsourcing. Esta ltima es el locador
de servicios; mientras que su cliente es la empresa comitente.
El contrato de obra, regulado en el artculo 1771 del Cdigo Civil, es definido
por Arias Schreiber como "aquel por el cual dos partes se obligan en forma
18
Articulo 1764. Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestar sus servicios por cierto tiempo para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin.
19
TOVAR VELARDE, Jorge. El contrato de outsourciung o tercerizacin. 2004, Pg., 18-19.
52
TECERIZACIN LABORAL
recproca de modo tal que en tanto una de ellas se compromete a efectuar

una obra, material o inmaterial, la otra est obligada a pagarle el precio
convenido o que se determine, a satisfacerse en dinero" 20.
Estamos de acuerdo con Tovar quien afirma que "este es un contrato que
encaja dentro de los contratos posiblemente aplicables en un outsourcing, el
contrato de obra o de locacin de obra, tambin llamado de empresa o de
industria, es un contrato, conforme al artculo 1771 del Cdigo Civil y a la
doctrina de la materia, en el que el cliente o comitente solicita del
contratista no la mera realizacin de un trabajo, sino un determinado
producto o resultado, con determinadas caractersticas, vale decir una obra.
En otras palabras, determinados "entregables" o productos.
4.5.- INSPECCIN EN MATERIA DE TERCERIZACION DE SERVICIOS.
La regulacin general en materia de inspeccin laboral, Ley N 28806 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N 019-2006-TR, sostiene que la empresa
inspeccionada debe dar facilidades al inspector para que, entre otras
medidas, ingrese libremente en cualquier momento a un centro de trabajo
sujeto a inspeccin, examine libros, registros, entreviste al personal, y
solicite informacin relacionada con la materia a inspeccionar.
Si se trata de una empresa que cuenta con personal desplazado por una
tercerizadora de servicios, el inspector usualmente solicitar el contrato de
tercerizacin verificando que se cumplan las formalidades en su redaccin,
procediendo tambin a formular algunas preguntas a los trabajadores
desplazados al centro de trabajo inspeccionado, a efectos de determinar si
estos se encuentran en planillas y si existe algn indicio de subordinacin
respecto de la empresa cliente.
Recordemos tambin que, como lo establece el artculo 2 del Decreto
Supremo N 002-2007-TR, norma que dicta "Medidas Complementarias de
Fortalecimiento del Sistema de Inspeccin Laboral a Nivel Nacional", los
empleadores deben permitir el ingreso del inspector al centro de trabajo en
un tiempo que no exceda de diez (10) minutos desde que los inspectores del
trabajo notifican su presencia para realizar una visita inspectora. Vencido
dicho plazo, sin que se produzca el ingreso de los inspectores, y tratndose
20
ARIAS SHEREIBER-PEZET, Max. Cdigo civil VI. Contrato de obra. Pg., 458.
53
TECERIZACIN LABORAL
de una inspeccin originada por denuncia, se presumirn como verdaderos

los hechos denunciados.
Es ms, constituye una infraccin grave a la labor inspectora el incumplir
con el deber de colaboracin con los inspectores, agravndose la infraccin
si existe negativa por parte del empleador de proporcionar la informacin y
documentacin necesaria para realizar la diligencia, as como la negativa
injustificada de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en
determinadas reas del mismo a los inspectores, peritos y tcnicos
designados oficialmente para la inspeccin.
Resulta pues un imperativo el otorgar facilidades al inspector laboral que los
empleadores y trabajadores deben cumplir.
Directivas en materia de inspeccin de tercerizacin de servicios
La inspeccin de trabajo en materia de tercerizacin ha sido tomada muy en
cuenta por la Direccin Nacional de Inspeccin del Trabajo (DNIT), autoridad
central encargada de emitir lineamientos, unificando criterios en materia de
este servicio pblico.
En razn de lo anterior, la DNIT ha emitido diversas Directivas que regulan
las actuaciones inspectoras cuando exista tercerizacin y que en este
acpite de nuestro artculo pasamos a detallar, los mismos que se
encuentran en el anexo I.
4.6 SANCIONES EN MATERIA DE INSPECCIN DE TERCERIZACIN DE
SERVICIOS.
En cuanto a las infracciones previstas en el Reglamento de la Ley General de
Inspeccin del Trabajo, aplicables a la tercerizacin de servicios, podemos
mencionar a las siguientes:
a) Constituye una infraccin muy grave para la empresa que brinda servicios
de tercerizacin el prestarlo careciendo de autonoma empresarial, no
asumiendo las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, no contando
con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y si los
trabajadores
asignados
al
servicio
no
estn
bajo
su
exclusiva
subordinacin.
En este caso, los inspectores verificarn la existencia del contrato con la
empresa principal, su contenido, y condiciones de ejecucin, pudiendo
54
TECERIZACIN LABORAL
solicitar copia del contrato escrito entre la empresa principal con la

contratista o subcontratista (artculo 34.1).
b) Asimismo, constituye una infraccin muy grave utilizar a la tercerizacin
con la intencin o efecto de limitar o anular el ejercicio de los derechos
colectivos de los trabajadores o sustituirlos en caso de huelga (artculo
34.3).
Creemos que debera modificarse el catlogo de infracciones hacindolas
extensivas a las empresas usuarias de los servicios de tercerizacin,
pues de existir una contratacin indebida de dichos servicios, ambas
empresas (prestadora de servicios y cliente) deberan ser objeto de
sanciones.
4.7 ANALISIS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACIN DE
SERVICIOS21
Decreto Supremo N 006-2008-TR
(12/09/2008)
Entre sus principales disposiciones se pueden citar las siguientes
1. En primer trmino, se definen los principales elementos comprendidos
en la tercerizacin, tales como actividad especializada, obra y
actividad principal. Asimismo, lo que debe entenderse por centro de
trabajo y centro de operaciones para efectos del desplazamiento
de trabajadores, entre otros.
2. Por su parte, se enfatiza que los requisitos sealados en el primer
prrafo del artculo 2 de la Ley N 29245 deben presentarse de
manera copulativa, siendo el caso que la inexistencia de uno de ellos
desvirtuar la tercerizacin. Tales requisitos son: i) que se trate de
una contratacin de empresas para el desarrollo de actividades
especializadas u obras, siempre que la tercerizadora asuma los
servicios prestados por su cuenta y riesgo; ii) que la empresa
tercerizadora cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos y
materiales; iii) que la empresa tercerizadora sea responsable por el
21
GARCIA MANRIQUE, lvaro. Asesor Laboral de Gaceta Consultores, Setiembre 12, Lima 2008 Pg.,
1-2, Gaceta Jurdica.
55
TECERIZACIN LABORAL
resultado de sus actividades, y iv) que los trabajadores de la empresa

tercerizadora estn bajo la exclusiva subordinacin de sta.
3. Con relacin a la pluralidad de clientes como elemento caracterstico
de la tercerizacin, el Reglamento ha precisado que el mismo no ser
un indicio a valorar en cualquiera de los siguientes tres supuestos: i)
cuando el servicio contratado solo sea requerido por un nmero
reducido de empresas dentro del mbito geogrfico, del mercado o
del sector en que la empresa tercerizadora desarrolla sus actividades;
ii) cuando sea atendible haberse fijado un pacto de exclusividad entre
la empresa tercerizadora y la principal; y iii) cuando la empresa
tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la microempresa.
4. Adicionalmente, se estipulan los supuestos de desnaturalizacin de la
tercerizacin, encontrndose entre los ms importantes: i) cuando la
empresa tercerizadora no goce de autonoma; ii) cuando los
trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la subordinacin
de la empresa principal.
5. Sobre la exigencia de contar con equipamiento, se entender que la
misma es cumplida cuando las herramientas o equipos que utilizan
los trabajadores de la empresa tercerizadora son de propiedad de
sta o, en todo caso, se mantienen bajo su administracin y
responsabilidad. Se fija una excepcin en el sentido que, solo cuando
resulte razonable, la empresa tercerizadora podr usar equipos o
locales que no sean de su propiedad pero siempre que los mismos se
encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte
componente de la actividad o instalacin productiva que se le haya
entregado para su operacin integral.
6. Segn lo dispuesto en la Ley N 29245 y el Decreto Legislativo N
1038, la tercerizacin sometida a sus alcances es aquella donde
existe desplazamiento continuo de trabajadores, no as cuando no
exista desplazamiento o ste sea eventual. Para tal efecto, se precisa
que la continuidad se configura en los siguientes casos: i) cuando el
desplazamiento ocurra -cuando menos- durante ms de un tercio de
los das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin;
56
TECERIZACIN LABORAL
ii) cuando el desplazamiento exceda de 420 horas o 52 das de

trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
7. En lo que respecta a la solidaridad en el pago de obligaciones
laborales y de seguridad social, sta alcanza tanto a la empresa
principal como al contratista y al subcontratista, extendindose a los
incumplimientos
que
se
produzcan
durante
el
periodo
de
desplazamiento. El cmputo del plazo de prescripcin establecido en

la Ley N 29245, que es de un (1) ao, se inicia al culminar el periodo
de
desplazamiento.
La solidaridad en cuanto al Seguro Complementario de Trabajo de

Riesgo (SCTR), se seguir rigiendo por su norma propia (Decreto
Supremo N 003-98-SA).
8. Con
relacin
tercerizadora,
la
obligacin
deber
ser
de
informacin
cumplida
antes
de
de
la
que
empresa
inicie
el
desplazamiento. Dicha informacin se refiere, por un lado, a la

actividad empresarial a ejecutar y, de otro, a la unidad productiva o
mbito de la empresa principal donde la misma ser realizada.
Finalmente, en lo que concierne al Registro Nacional de Empresas
Tercerizadoras creado por la Ley N 29245, el artculo 9 del
Reglamento dispone que se consideren inscritas en l a las empresas
que,
durante
el
periodo
declarado,
cumplan
con
registrar
el
desplazamiento de su personal a empresas principales en la planilla

electrnica, con independencia de su fecha De Constitucin.
En los casos de cancelacin de registro, el MTPE publicar un listado
de empresas tercerizadoras que la hayan padecido. Dicha cancelacin
determinar que la empresa tercerizadora quede impedida de
desplazar trabajadores y, para el caso de la empresa principal, deber
concluir el contrato que lo vinculaba a la empresa de tercerizacin.
57
TECERIZACIN LABORAL
4.8 DESLINDE ENTRE INTERMEDIACIN Y TERCERIZACION LABORAL
Suelen generar confusin estas dos figuras, pero debe quedar claro que se
trata de dos modalidades contractuales totalmente diferentes. Por ello,
hacemos la diferenciacin siguiente:
La intermediacin laboral en nuestro pas est regulada por la Ley N 27626,
del 9 de enero del 2002, y se define como la provisin de mano de obra, es
decir, de trabajadores, por una entidad, denominada de manera frecuente
58
TECERIZACIN LABORAL
como service a otra, denominada "usuaria". Y solo procede en los siguientes

tres supuestos:
a. Temporalidad: consiste en el empleo de uno o ms trabajadores con el
fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurdica,
denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas.
b. Complementariedad: consiste en la prestacin de servicios por una
persona jurdica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para
desarrollar labores complementarias, en las que esa ltima no determina ni
supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado. Ejemplo de
esta son la seguridad, vigilancia, guardiana, etc.
c. Especializacin: consiste en la prestacin de servicios especializados
por una persona jurdica, que destaca a su personal a una empresa usuaria,
para desarrollar labores altamente especializadas, en las que esa ltima no
determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
Ejemplo de esta, es el servicio de mantenimiento o saneamiento altamente
calificado y especializado.
En cambio, antes de la publicacin de la Ley N4 29245, la tercerizacin
estaba normada por el Decreto Supremo N 0202007-TR que modific el D.S.
N2 0032002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral. Es decir,
se pretenda regular una institucin tan especial a travs de un decreto
supremo
que
corresponde
otra
institucin
jurdica
que
es
la
intermediacin. As, se modific el reglamento de la ley de intermediacin

para garantizar el cumplimiento de los derechos individuales y colectivos de
los trabajadores que laboran en empresas en tercerizacin de servicios y
trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad. Este dispositivo
ampla el artculo 4 con la incorporacin de los artculos 4A, 4-B y 4-C de la
siguiente manera:
Artculo 4. Este artculo establece, a efectos de diferenciar la tercerizacin
de la intermediacin laboral, lo que no constituye intermediacin laboral:
a. Los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de
Sociedades.
b. Los contratos de obra.
c. Los procesos de tercerizacin externa.
d. Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo de una empresa.
e. Los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas.
59
TECERIZACIN LABORAL
Agrega que para no ser intermediacin laboral, los terceros deben asumir las
tareas contratadas por su cuenta y riesgo, contar con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales, y sus trabajadores deben estar bajo su
exclusiva subordinacin. Tambin pueden ser elementos coadyuvantes para
la
identificacin
de
tales
actividades:
la
pluralidad
de
clientes,
el
equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio que

evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.
Artculo 4-A.- Este artculo, incorporado por el D.S. N2 020-2007-TR,
establece que los contratos que ejecutan alguna de las modalidades
establecidas en el artculo 4, con desplazamiento de personal a las unidades
productivas o mbitos de la empresa principal (la contratante), no pueden
tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los
trabajadores, y deben constar por escrito, especificando cul es la actividad
empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la
empresa principal se realiza. Es decir, los contratos de tercerizacin deben
constar por escrito.
Artculo 4-B.- Este artculo tambin es agregado por el D.S. NQ 020-2007-TR,
y establece que la contratacin de servicios que incumpla las disposiciones
del artculo 4 del decreto supremo, o que implique una simple provisin de
personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin de
trabajo directa con la empresa principal. Ello significa que si no hay una real
tercerizacin, sino una simulacin y solo hay provisin de mano de obra, se
establecer el vnculo laboral entre el trabajador destacado y la empresa
principal o usuaria del servicio.
Artculo 4-C.- Este artculo establece, o en todo caso precisa, los derechos de
los trabajadores contratados a modalidad (plazo fijo) y los derechos de los
trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que brindan
servicios de tercerizacin. As, seala lo siguiente:
a. Los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo)
regulados por Ley de Competitividad y Productividad Laboral, D.S. N
003-97-TR, tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a
tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores
desplazados en una tercerizacin de servicios, que estn bajo contratos
de trabajo sujetos a modalidad, respecto de su empleador.
b.
Los
trabajadores
desplazados
en
una
tercerizacin
de
servicios,
cualquiera fuere la modalidad de contratacin laboral utilizada, como

todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad,
60
TECERIZACIN LABORAL
tienen respecto de su empleador (el tercerista) derecho a la libre

sindicacin, negociacin colectiva y huelga y todos los derechos
laborales de carcter individual.
c. La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad,
incluyendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede
ser utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad
sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de
las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.
d. Los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la
proteccin de sus derechos, a impugnar las prcticas antisindicales, a la
verificacin de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a
modalidad, entre otros.
61
TECERIZACIN LABORAL
CAPITULO III
REALIDAD, TRABAJO DE CAMPO
3.1 OFERTA DE MANO DE OBRA EN EL CUSCO:
La
decisin de ofertar la fuerza de trabajo implica una decisin racional del

individuo, en la bsqueda de la maximizacin de su bienestar. En trminos
simples, los individuos deben decidir cuntas horas trabajar y cuntas
disfrutar de su ocio, entendido ste como el tiempo dedicado a su hogar, a
estudios, a consumo, etc.
El nmero de horas que el individuo ofertar en el mercado ser aquel que
le proporcione el mximo bienestar, en cuanto al disfrute de su trabajo
(traducido en su consumo) y ocio, sujeto al nmero de horas disponibles (24
horas) y al ingreso esperado; teniendo en cuenta adems que el tiempo
dedicado al ocio y al trabajo consumen las 24 horas disponibles, por lo que
un aumento de una de ellas implica la reduccin de la otra.
A nivel agregado, la oferta laboral total de la economa no es otra cosa que
el conteo o la suma de todas las personas que, en base a decisiones
individuales, estn participando en el mercado de trabajo, ya sea laborando
o buscando activamente empleo.
62
TECERIZACIN LABORAL
3.2.- COMPOSICIN DE LA POBLACIN EN EDAD DE TRABAJAR

En la regin Cusco en el ao 2006 residan alrededor de 1 216 638 de
habitantes, de los cuales el 51,5 % eran hombres y el 48,5% mujeres. La
Poblacin en Edad de Trabajar (PET) ascenda aprox. Es decir, en la regin
Cusco exista una cantidad casi similar de hombres y mujeres en edad de
trabajar; sin embargo, la participacin de las mujeres en el mercado laboral
era menos significativa, situacin que se aprecia claramente al comparar las
tasas de actividad tanto de hombres como de mujeres. Mientras que la tasa
de actividad femenina era de 72.2 %, la de los hombres era de 81.9%, es
decir, haba una diferencia porcentual de 10 puntos menos para las mujeres.
Mientras 7 de cada 10 mujeres en edad de trabajar participaban en el
mercado laboral, en el caso de los hombres, eran 8 de cada 10 los que
participaban en este mercado.
Finalmente, la tasa de desempleo en la regin Cusco era del orden del 5.1
%. Este bajo porcentaje de desempleados registrados en la regin se
sustentaba por la reducida tasa de desempleo que se presenta en el rea
rural, la cual ascenda a 1,2 %. Las bajas tasas de desempleo en el mbito
rural se explican en parte porque el mercado de trabajo en el mbito rural es
poco desarrollado, por lo que las personas no tienen la opcin de bsqueda
activa en la misma zona. Algunos optan por la migracin temporal, mientras
otros se incorporan a las actividades econmicas de la familia (se convierten
en independientes), dependiendo en gran medida de la estacin agrcola y
ganadera.
63
TECERIZACIN LABORAL
Oferta de Mano de Obra en la Ciudad del Cusco

CUSCO: Ratio de la Poblacin Ocupada/ Poblacin
en la Edad de Trabajar por sexo, 2006 (% )
85
80
81.2
75.4
75
70
69.8
TOTAL
HOMBRE
MUJER
65
60
Fuente INEI-CUSCO-2006
64
TECERIZACIN LABORAL
En el ao 2006, el ratio (PEA ocupada/PET) que determina la proporcin de

la poblacin econmicamente activa ocupada a nivel del departamento del
Cusco, respecto del total de la poblacin en edad de trabajar (PET) fue
75.4%. Segn el sexo, se tuvo mayores porcentajes en los hombres (81.2%)
que en las mujeres (69.8%).
En el ao 2006, el ratio (PEA ocupada/PET) que determina la proporcin de la

poblacin econmicamente activa ocupada a nivel del departamento del Cusco, respecto
del total de la poblacin en edad de trabajar (PET), fue 75.4%. Segn los grupos de
edad, el ratio ms elevado fue entre los ocupados de 25 a 44 aos de edad (88,0%)
seguido de quienes tenan 45 a ms aos de edad (78.9%) y finalmente el grupo de 14 a
24 aos de edad (56.1%)
CUSCO - RATIO DE LA POBLACIN OCUPADA EN EDAD DE

TRABAJAR POR GRUPO DE EDAD, 2006, (%)
78,9
88
56,1
De 45 a ms aos
De 25 a 44 aos
De 14 a 24 aos
75,4
TOTAL
65
50
100
TECERIZACIN LABORAL
Fuente ENEI CUSCO 2006.

PEA ocupada segn diversas variables
a. Ramas de actividad
Los servicios, al igual que en el Per urbano, tienen el primer lugar en la
generacin de empleo en las ciudades. En esta actividad laboraban en el
ao 2006 el 51.2% de ocupados de la ciudad de Cusco.
La segunda rama en importancia era el comercio, con el 26% del total de
empleos en la ciudad de Cusco, mientras que la rama industria demandaba
el 11.7% del empleo. La brecha ms importante entre la ciudad del Cusco y
las ciudades de Arequipa y Puno Juliaca, se dio en la rama de servicios
donde la participacin del empleo en Cusco superaba en 6.3 y 8.6 puntos
porcentuales a las ciudades de Arequipa y Puno Juliaca respectivamente.
b. Grupos Ocupacionales
Fuente INEI-CUSCO 2006.

En la ciudad de Cusco el grupo ocupacional predominante en el ao 2006
era el de los Profesional, tcnico, gerente, administrados, empleado de
oficina con un 25.2 %. Seguido de los trabajadores de servicios del hogar.
66
TECERIZACIN LABORAL
c. Estructura de Mercado
La actividad independiente, especficamente las ocupaciones que son

consideradas como no profesionales o tcnicas, era el segmento que
absorba el mayor empleo en la ciudad del Cusco (en esta ciudad el
porcentaje alcanzaba el 36.6% de la PEA). Otras actividades importantes por
su aporte al empleo eran las microempresas (19.8%) que corresponde
sector privado con un (31.7%)
d) Ingresos
El 35.9% de ocupados de la ciudad del Cusco reciban ingresos menores a
los 200 nuevos soles, cifra relativamente baja si se tiene en cuenta que en
las ciudades de Arequipa y Puno Juliaca este mismo porcentaje llegaba a
29.7% y 47.5% respectivamente
67
TECERIZACIN LABORAL
Las diferencias de los ingresos se explican en parte a razones de

productividad, la cual est relacionada directamente con el nivel educativo
de la oferta laboral. La regin de Cusco se caracteriza por poseer
mayoritariamente un nivel educativo secundario en el mbito urbano y
primario
en
el
rural.
Sin
embargo,
la
productividad
tambin
est
condicionada a la disponibilidad del capital, es decir, de la maquinaria,

herramientas e infraestructura con que se cuente, ya que un menor capital
fsico
disminuye
la
productividad
laboral.
Adicionalmente
se
puede
mencionar que los ingresos bajos estn asociados, por lo general, a los
trabajadores independientes que no cuentan con estudios superiores. De
esta manera, la creacin de puestos de trabajo ms adecuados en la zona
pasa por el incremento de la productividad, a travs de la inversin en la
formacin profesional tcnica y capital.
c) Calidad en el empleo
En los ltimos aos el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo ha
venido publicando una serie de indicadores que permiten caracterizar al
empleo en cuanto a calidad se refiere. Estos indicadores describen
caractersticas relacionadas a la modalidad contractual, a la intensidad del
trabajo y a la cobertura social, y aunque se abordan aspectos variados de
las condiciones de trabajo estos no son los nicos indicadores que describen
la situacin del mismo.
En la ciudad del Cusco en el ao 2006, los trabajadores independientes
representaban el 37.8% de la PEA ocupada, mientras que los asalariados
privados sin contrato eran el 33.1%. Esto ltimo se relaciona con el reducido
68
TECERIZACIN LABORAL
porcentaje de ocupados que tienen cobertura social, ya que slo el 40.6% y

30% respectivamente estaban afiliados a un seguro social o a un sistema de
pensiones. En lo que se refiere a la jornada de trabajo, en la ciudad del
Cusco el 55.3% trabajaba como mximo 48 horas semanales.
En trminos relativos, las mayores diferencias presentadas entre Cusco y las
ciudades de Arequipa y Puno Juliaca se daban en el porcentaje de
asalariados privados sin contrato, independientes y en los referidos a los
ocupados afiliados a un seguro de salud .
69
TECERIZACIN LABORAL
d)
Importancia de los sectores por absorcin de mano de obra

En la ciudad de Cusco, es el sector servicios el que demanda la mayor parte
del empleo con el 62%, destacando las ramas de enseanza y restaurantes-
hoteles al demandar el 38% y 26% de empleo respectivamente. Le siguen

en importancia los sectores comercio y transportes-comunicaciones; ambos
con el 11%. Por otra parte, el sector industrial es el que absorbe una menor
proporcin de mano de obra (7%), ya que en la ciudad de Cusco este sector
se caracteriza por tener un desarrollo incipiente.
e) demanda de mano de obra de los principales sectores
econmicos
70
TECERIZACIN LABORAL
Electricidad, Gas y Agua: Este sector demanda el 9% del empleo en la

ciudad de Cusco. Como se muestra en el culminando el segundo trimestre
del ao 2002 el nivel de empleo disminuy significativamente, debido a la
reduccin de personal en el sector; en cambio en el tercer trimestre el nivel
de empleo registr un aumento, explicado por el inicio de la campaa de
catastro para la facturacin elctrica.
Durante el ao 2003, el comportamiento del nivel de empleo registr ligeros
incrementos, debido principalmente al aumento de la demanda de mano de
obra por inicio de la campaa de catastro, verificacin de tendidos elctricos
y al inicio del proyecto de asesoramiento a municipalidades.
En el ao 2004, este sector ha mantenido un nivel de empleo constante,

caracterizado por un crecimiento ligero; este comportamiento se explica
bsicamente porque las empresas que conforman este sector econmico,
han adoptado programas de mantenimiento de equipos e instalaciones, con
el fin de mejorar el producto y servicio al cliente. Durante el tercer trimestre
se aprecia un crecimiento significativo, debido a que se intensifican las
acciones antes mencionadas y porque adems se ejecutan programas de
supervisin de instalaciones. En el cuarto trimestre, el nivel de empleo es
71
TECERIZACIN LABORAL
an mayor, debido a que se contrata ms personal para el mantenimiento y

supervisin de equipos e instalaciones por inicio de la temporada de lluvias.
ANLISIS E INTERPRETACIN
El total de la poblacin cuzquea al ao dos mil seis es de 1216,638
habitantes, de esta poblacin en edad de trabajar (PET) es 867,395
habitantes; de ella la Poblacin en la zona urbana en edad de trabajar es
356, 876 habitantes; as mismo la poblacin econmicamente activa (PEA)
Ocupada es de 244114 habitantes y la poblacin econmicamente activa
(PEA) desocupada es de 12 994 habitantes, por situaciones de investigacin
solo tomamos la poblacin en edad de trabajar de la zona urbana.
Del
anlisis
del
econmicamente
cuadro
se
tiene:
activa
(PEA)
que
son
el
49.9
Varones,
%de
la
poblacin
en
la
poblacin
econmicamente no activa (PEA) se tiene el 50.1%. As mismo la poblacin

econmicamente activa (PEA) de mujeres es el 29.5%; y en la poblacin
econmicamente no activa (PEA) se tiene el 70.5%.
Por lo tanto podemos concluir que la poblacin econmicamente activa (PEA) en
varones nos demuestra que el 49.9% esta laborando y en mujeres el 29.5% as
mismo podemos inferir que la mayor oferta de mano de obra es por parte del
genero femenino.
POBLACION ECONOMICAMENTE ACTIVA (PEA), ZONA URBANA
ACTIVIDAD
Servicios
( Intermediacin)
Industria
( Intermediacin)
Comercio
( Intermediacin)
Resto
( Intermediacin)
PORCENTAJE (%)
56.0%
244 114 hab.

(PEA)
136703 hab.
25.1 %
61272 hab.
12.4%
30271 hab.
6.5%
15868 hab.
Fuente: direccin regional de trabajo y promocin del empleo cusco-2008.

Con la nueva ley de Tercerizacin, se estaran formalizando a 136 703
trabajadores en la actividad de servicios y
61272,
trabajadores en la
actividad industrial, del mismo cuadro podemos afirmar, que 30271

habitantes podran ser beneficiados en la actividad del comercio, con la ley
No. 29245, y el resto de la PEA, o el resto de la Poblacin Econmicamente
72
TECERIZACIN LABORAL
Activa (PEA) en un nmero 15868, habitantes corresponden a otras

actividades que en forma individual no son representativas pero lo que si
preocupa es que existe una poblacin de de 112762 trabajadores no son
favorecidos con la dacin e esta novsima ley, puesto que ellos no trabajan
en el rgimen de intermediacin laboral, entendindose que solo sern
favorecidos aquellos trabajadores que trabajan dentro del rgimen de
intermediacin laboral y que eso significa el trabajo bajo la tercerizacin, y
que tambin la PEA, desocupada 12994 habitantes, puede estar con
opciones para poder acceder a este tipo de rgimen laboral El nivel de
empleo en esta ciudad se encuentra mayormente representado por los
trabajadores independientes (39,0 %), La distribucin del empleo, segn
actividad econmica, muestra un crecimiento del sector terciario en todas
las actividades de servicios (56,0 %) y comerciales (25,1 %). Por otro lado, el
sector industria (12,4 %), y el resto de actividades son realizadas por el 6,5
% de los ocupados.
Asi podemos dar algunos datos de com han hido cambiando alguna de la
principales fuentes de trabajo
GRFICO N 4
CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIN DEL NDICE DE EMPLEO DEL SECTOR
RESTAURANTES Y HOTELES EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MS TRABAJADORES DEL
SECTOR PRIVADO,
(Ao base = Mayo 2004)
Fuente: MTPE - Encuesta de Variacin Mensual del Empleo.
73
TECERIZACIN LABORAL
Elaboracin: DRTPE Observatorio Socio Econmico Laboral - Cusco.
De este grafico podemos afirmar que lo que crecen con mayor velocidad son
las empresas hoteleras las mismas que requiriran los servicios de los
trabajadores.
GRFICO N 5
CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIN DEL NDICE DE EMPLEO DEL SECTOR TRANSPORTE,
ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MS
TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO, 2000 06

El sector transporte no es ajeno al crecimiento desmesurado de oferta de

trabajo
GRFICO N 6
CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIN DEL NDICE DE EMPLEO DEL SECTOR
ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS Y SEGUROS EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MS
TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO, 2000 06
74
TECERIZACIN LABORAL

Los establecimientos financieros y seguros hoy crecen igual que en los atrs
actividades de forma excepcional.
GRFICO N 9
CIUDAD DE CUSCO: DISTRIBUCIN DE TRABAJADORES SEGN SEXO EN EMPRESAS
DE 10 Y MS TRABAJADORES DEL SECTOR INDUSTRIA, 2006
(En porcentajes)
Fuente: MTPE - Encuesta Nacional de Sueldos y Salarios, Junio 2006.

Como se puede afirmar que el sexo femenino es el que mas oferta de mano
de obra la tiene por lo que ellas serian las mas beneficiadas con esta ley
75
TECERIZACIN LABORAL
ANALISIS Y CRTICAS
Segn estudios el Per, tiene una elevada produccin de leyes, donde muchos
son la fiel transcripcin de otras legislaciones; siendo inaplicables a nuestra
realidad el fin de la ley de tercerizacion es brindar mayor proteccin al
trabajador
en
sus
derechos
laborales,
formalizar
los
trabajadores
tercerizados, etc. La pregunta inmediata es si se lograra este objetivo, cuando el

estado
es
el
principal
ente
que
vulnera
los
derechos
del
trabajador
(tercerizador), el primero que contrata a sus trabajadores bajo la modalidad de

SNP; estamos al inicio de esta ley y su reglamento solo el tiempo nos dir si se
logro con el objetivo, pero lo menos para el grupo es otra falacia mas de parte
del estado para con los trabajadores .
Con esta nueva ley de tercerizacion se busca que los trabajadores gocen de
ciertos beneficios sociales con los que no contaban en empresas de
intermediacin laboral y de las llamadas services, que de cierto modo venan y
aun siguen explotando a los trabajadores derivndolos a otras empresas y no
recibiendo a un trato justo.
Es cierto que va existir con esta ley una solidaridad en el pago de beneficios,
pero tambin es real la posibilidad de que la empresa principal y la
tercerizadora no cumplan con lo acordado y que ms bien incumplan con el
76
TECERIZACIN LABORAL
trabajador y que ello ira en perjuicio del trabajador. Es por ello que aun no
podemos aseverar una opinin fehaciente y lo que queda es ver resultados a
corto tiempo ya que la ley es novsima.
Por toro lado se siente el hecho de que muchas empresas no querrn acogerse
a dicha ley por que segn ellos va en su perjuicio. De tal manera es el estado a
travs del MINTRA quien debe fiscalizar y hacer cumplir las bondades de la ley
para que de este modo la relacin empleador trabajador se lleve en un
ambiente de armona y que el trabajador pueda tener una mejor produccin en
el trabajo que realiza. Pero tambin es cierto que esta ley le quita muchas
potestades que los empresarios tenan como la libertad de contrato en otras
palabras esta ley como dijera algn personaje el remedio es mucho peor que la
enfermedad
Las empresas peruanas buscan crear diferentes formas de produccin y riqueza,
el 30% de empresas constituidas desarrollan actividad de tercerizacion
ofreciendo servicio tcnico , productivo, donde las empresas usuarias no tienen
la capacidad
de abastecer o cumplir sus objetivos de produccin; la
tercerizadora interviene en la produccin , quiere decir en la actividad principal

de la empresa con personal y herramientas necesarias, pero que esta era la
intermediacin no es que no exista siempre hubo como intermediacin laboral.
La idea de tercerizar nace y/o se crea por gente emprendedora que constituye
empresas jurdicas, con la finalidad de ofrecer servicios a empresas privadas y
estatales,
estos
directamente
bajo
su
las
vez
contratan
rdenes
de
personal
la
empresa
calificado
para
tercerizadora,
elaborar
por
que
individualmente no seria posible la prestacin de servicio de una persona

independiente. Las empresas tercerizadoras agrupan a bastante gente que
cuenta con una ocupacin tcnica o profesin contribuyendo y entregndoles
trabajo, pero que aqu se nota el inters exagerado de contratar trabajadores
que
jams
lograran
su
estabilidad
pues
lo
quieren
estas
empresas
tercerizadoras e intermediadoras es la explotacin del hombre por el hombre,

peor aun legalizada bajo la ley de tercerizacin-.
Lo mas grave y negativo de una empresa tercerizadora es que se produce la
explotacin del hombre por el hombre, remunerndolos psimamente, con bajos
salarios que no cubren sus necesidades bsicas, muchas veces estas empresas
77
TECERIZACIN LABORAL
no cumplen con pagar la totalidad de sus remuneraciones principales. Incluso

llegan al punto de despedir a sus trabajadores sin ningn tipo de beneficios.
Pareciera que El gobierno peruano de turno
popular pero es una forma paliativa
acto , escuchando el clamor
a los pases que obligan cierta
formalizacin y estabilidad de sus trabajadores, para suscribir los tratados de

libre comercio
y a dictado la nueva ley de tercerizacion con su debida
reglamentacin instituyendo la responsabilidad solidaria frente al trabajador

impago; alcanzar al empresario principal, al contratista y al sub contratista
quienes tienen derecho a pedir la devolucin de aquello que debi pagar
directamente la tercerizadora, de la misma que advertimos se cumplir .
El problema de la tercerizacion surge cuando a travs de esta modalidad se

busca encubrir una mera provisin de personal, o sea una intermediacin,
laboral pues este termino ya el trabajador lo conoce.
Finalmente , la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la

tercerista, en razn del concepto de solidaridad establecido por la ley, tiene
derecho de repeticin contra sta, y adquiere los derechos y privilegios del
crdito laboral en caso de insolvencia o quiebra.
78
TECERIZACIN LABORAL
CONCLUSIONES
La tercerizacin de servicios, como se ha visto, es un mecanismo de

organizacin productiva moderna, que deja de lado viejos paradigmas
empresariales enmarcados en la antigua empresa que aglutinaba
para s todas las actividades vinculadas o no vinculadas a su objeto
social, para transitar a un esquema en el que dichas actividades se
encargan a tercero o terceros que poseen el equipamiento y personal
necesario para encargarse las mismas
El inconveniente que se ha constatado en nuestro pas es una

indebida utilizacin de este mecanismo, a travs de la simulacin de
servicios de tercerizacin cuando en la realidad se trata de un
destaque o provisin de mano de obra irregular que tiene por objeto
eludir la normatividad sobre intermediacin laboral.
La verificacin constante de esta situacin ha trado como

consecuencia que la normatividad que regula a la tercerizacin en
general, y a la tercerizacin con desplazamiento de personal,
aada obligaciones laborales adicionales y regule expresamente
los derechos de los trabajadores involucrados en una tercerizacin.
La ley tiene cosas muy positivas, empezando desde querer regular

a la tercerizacin que es producto de la redefinicin del paradigma
productivo a consecuencia de la globalizacin, sin embargo
tambin tiene graves deficiencias tcnicas, esbozadas a lo largo de
la ley.
Por otro lado, la norma no prev en absoluto mayor capacidad por

parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo para fiscalizar y
sancionar
ejemplarmente
las
empresas
que
utilicen
una
tercerizacin fraudulenta.
Las
empresas
tercerizadas
en
la
ciudad
del
Cusco
se
desenvuelven bajo la regulacin de la intermediacin laboral.
79
TECERIZACIN LABORAL
En cuanto se refiere a los trabajadores tercerizados se entiende

que de acuerdo a la ley en mencin van a mejorar sus condiciones
laborales mas no se puede decir lo mismo de los empresarios
porque pierden la libertad de contratacin.
80
TECERIZACIN LABORAL
SUGERENCIAS
Creemos que la normatividad actual es inadecuada, sin embargo,

todo depender al final de cmo sea aplicada por los inspectores
laborales. Esperamos que la aplicacin venga precedida de un
anlisis casustico concreto, pues no todos los casos son iguales y
debe atenderse a las particularidades de cada caso concreto,
empleando criterios de razonabilidad, especialmente en la ciudad
del cusco.
En lneas generales, estamos de acuerdo con que se regule la

figura de la tercerizacin, pero para ello creemos que debera
hacerse previamente un estudio exhaustivo sobre el objeto a
regular y sobre las consecuencias que traera consigo, pues la ley
que regula los servicios de tercerizacin tiene problemas tcnicos
desde su gnesis, que muchos ya lo critican hasta el punto de que
es considerada el antibitico es peor que la enfermedad.
Sugerimos
que
debe
existir
una
mayor
capacitacin
de
inspectores, la utilizacin de un criterio uniforme y coherente, as

como la implementacin de ms inspectores.
As mismo el planteamiento del grupo es claro y concreto y en el

sentido de que es
mejor que desaparezca todo tipo de
intermediacin laboral puesto, que el nico que se beneficia es el

empresario y se ahonda cada vez mas la crisis de la explotacin
del hombre por el hombre denigrando al ser humano por la
necesidad en la que se encuentra .
81
TECERIZACIN LABORAL
BIBLIOGRAFIA
ARIAS SHEREIBER-PEZET, Max. Cdigo civil VI. Contrato de obra.
FERRO DELGADO, Vctor, La empresa y los lmites de la intermediacin

laboral
GARCIA MANRIQUE, lvaro. Asesor Laboral de Gaceta Consultores,

Setiembre 12, Lima 2008 Pg., 1-2, Gaceta Jurdica.
HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de

productividad. Per, 2004.
NEVES MUJICA Javier, Introduccin al derecho laboral, Lima, 2000.
PL RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del derecho del trabajo.

Buenos Aires, 1990.
TOVAR VELARDE, Jorge. El contrato de outsourciung o tercerizacin.

2004.
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. El caso de la intermediacin.
82

La Aplicación de La Ley de Tercerizacion en La Ciudad Del Cusco

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