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ACTO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI

Estefana Reyes Snchez

Los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones o potestades constitucionales o legales, en la esfera
de su jurisdiccin y competencia expiden actos jurdicos de derecho pblico, o sea, actos administrativos. En
consecuencia, el concepto de acto administrativo es uno de los ms importantes del Derecho Pblico porque a
travs de estos actos se manifiesta la voluntad de la Administracin del Estado. Esta relevancia del acto
administrativo en el Derecho Pblico se ha ido afirmando con la disminucin de la importancia destacada que se
atribua a la nocin del acto de gobierno y de otras actuaciones no justiciables de la Administracin Pblica
en contraposicin al acto administrativo, lo que se discutir ms adelante.

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Acto administrativo es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce
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efectos jurdicos individuales
en forma inmediata,ESTATAL
afirma Gordillo.
En trminos casi iguales, siguiendo literalmente a Dromi se define en el Estatuto del Rgimen Jurdico
Administrativo de la Funcin Ejecutiva: Actos administrativos normativos: Son toda declaracin unilateral
efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa.
La diferencia con Gordillo estriba en que el Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin
Ejecutiva (ERJAFE) dice en forma directa, en vez de en forma inmediata. El uso del trmino directo es
utilizado por Dromi en concordancia con Cassagne, siguiendo un par de leyes de procedimiento administrativo
de su pas, quien los llama as porque los efectos jurdicos del acto administrativo son directos; surgen de l

mismo, no estn subordinados a la emanacin de un acto posterior. Segn Cassagne, esta referencia a directos
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DELdeSUR
DE MANABI
tiene la ventaja de excluir las
actuaciones y los actos
preparatorios
la voluntad
administrativa.

Estefana Reyes Snchez

Se contraponen con actos que tienen, segn Dromi, efecto jurdico indirecto o mediato, concluyendo sobre
ellos ms adelante que no son actos administrativos por carecer de la sealada inmediatez. Pero es claro que
indirecto no es sinnimo de mediato. Por tal razn, Dez, por ejemplo, prefiere definir estas caractersticas
como efectos jurdicos directos e inmediatos. Por otra parte, otros tratadistas argentinos no entran en esta
discusin. Tampoco se refieren a este punto la doctrina administrativa europea. Por ltimo, el proyecto del
profesor Tinajero, al referirse al acto administrativo tampoco utiliza el apelativo directo. Para concluir con las
definiciones, modernamente se evita en lo posible entrar a ellas al redactar normas jurdicas, especialmente

cuando tales definiciones estn sujetas a corrientes circunstanciales o limitadas geogrficamente o


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DE MANABI
temporalmente, susceptiblesUNIVERSIDAD
de cambios conceptuales,
como sinDEL
duda SUR
es la nocin
de acto administrativo.
Como dice Laubadre, no es cierto que una nocin tan fundamental en Derecho Administrativo como es el acto
administrativo tenga una definicin nica y cierta. As, contra la definicin generalmente aceptada del pargrafo
anterior, que abarca la funcin administrativa de todos los poderes del Estado, esto es, tambin la Funcin
Legislativa y la Judicial; Dez afirma que solamente el rgano ejecutivo puede dictar actos administrativos.

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Por su parte, otros autores pueden cuestionar el enfoque de los efectos jurdicos individuales, porque estiman
que los reglamentos, que producen efectos jurdicos generales, tambin son actos administrativos. Para

Laubadre, por ejemplo, [l]a distincin de actos reglamentarios e individuales, sin embargo, no es absoluta y su
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL como
SUR Marienhoff
DE MANABI
puesta en vigencia encuentra
ciertas dificultades.
Otros autores,
consideran que el acto
administrativo tambin se puede dar en forma bilateral, a diferencia de la definicin que se ha adelantado, que se
limita a las declaraciones unilaterales. As, segn este autor y los que lo siguen, el contrato administrativo
tambin sera un acto administrativo, pero de ndole bilateral: Todo contrato administrativo es, substancial y
esencialmente un acto administrativo bilateral.

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El mismo Gordillo manifiesta que en un concepto amplio de acto administrativo estaran comprendidas las tres
hiptesis (acto bilateral, acto unilateral general y acto unilateral individual). Tambin Bocanegra cita un
concepto amplio de acto administrativo: es todo acto jurdico dictado por la Administracin y sometido al

Derecho Administrativo, aunque l mismo es partidario de un concepto mucho ms restringido. Ms adelante se


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DE MANABI
desarrollarn estos conceptos
del reglamento y del
contrato, enDEL
todo SUR
caso ntimamente
relacionados con el acto
administrativo.

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La presuncin

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Los actos administrativos pueden revocarse por la misma autoridad que los expidi, siempre que no afecten
derechos de terceros. El Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva denomina
extincin del acto la revocatoria que hace la autoridad que lo dict, revocatoria que procede por razones de

oportunidad y de legitimidad, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad de oficio y a peticin de tercero, sin
ESTATAL
DEL en
SUR
lmite de tiempo, novedad UNIVERSIDAD
cuestionable introducida
en el Ecuador
2002.DE
EstaMANABI
novedad, trada del derecho
espaol, se aparta de la doctrina tradicional que dispone que cuando el acto administrativo afecta derechos de
particulares, la revocatoria se deber solicitar al Juez contencioso administrativo. Si el acto administrativo
concierne derechos adquiridos de los ciudadanos, pero se considera que lesiona los intereses pblicos procede la
accin de lesividad

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Acto administrativo es toda declaracin de voluntad administrativa; es decir que es una decisin que toma un
rgano de la Administracin Pblica y que tiene efectos jurdicos sobre el administrado. El acto jurdico (que
siempre produce efectos jurdicos) tiene por objeto la adquisicin, modificacin o extincin de derechos u

obligaciones. El acto administrativo no es sino una de las especies del acto jurdico (que es el gnero), y tiene
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DEL SUR
MANABI
efectos jurdicos sobre el destinatario
o administrado.
Es una declaracin
de DE
la voluntad
unilateral de la funcin
administrativo, que va a producir un efecto jurdico Administrativo, de aplicacin inmediata.
Solo la administracin pblica expide actos administrativos.
Integrada por los rganos centralizados, descentralizados, empresas estatales ahora tambin la funcin
electoral.
Aunque el acto administrativo no es la nica forma de manifestarse que tiene la Administracin Pblica, si es el
nico acto atacable. El acto administrativo se distingue de:
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Actos Internos

UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR efectos
DE MANABI
Los Actos Internos de la Administracin
Pblica,
ya que stos
no tienen
sobre el administrado (v.g.:
circulares);

Actos civiles

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Los actos civiles de la Administracin Pblica, que son los que ejerce la Administracin Pblica en la esfera del
derecho privado, dejando de lado el derecho pblico (Ej.: contrato de alquiler con un particular para instalar una
dependencia de la AFIP).

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ANTECEDENTES Y DERROTEROS DEL ACTO ADMINISTRATIVO


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ORGENES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

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La doctrina del Derecho Pblico coincide en ubicar el origen de la nocin de acto administrativo en Alemania y
en Francia, pero especialmente en este ltimo pas, puesto que, por lo menos a nivel doctrinal, el principio de la
separacin de poderes se elabora en Francia. Recurdese el dictum de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, segn el cual una sociedad donde no est determinada la separacin de los poderes
carece de Constitucin. Antes de la Revolucin, dice Mayer en su Derecho Administrativo Alemn, la nocin de
acto administrativo era completamente desconocida. Pero se debera matizar esta ltima afirmacin, puesto que
sin duda existan actuaciones de las autoridades, pero en tanto no se sometan a un juzgamiento externo o interno

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de la misma Administracin Pblica resultaba innecesario distinguirlas o identificarlas jurdicamente. Tal vez en
UNIVERSIDAD
ESTATAL
este sentido afirma Carr de
Malberg que Rousseau
ya habaDEL
dicho SUR
que el DE
acto MANABI
administrativo no es ms que
una voluntad particular, un acto de magistratura, un decreto. Segn Dez, estos actos se denominaban actos
del rey o actos del fisco y s estaban sujetos a una revisin de tipo jerrquico en sede administrativa, como se
dira hoy. Hauriou se refiere al principio de los recursos jerrquicos, merced a los cuales las autoridades
superiores podan revisar los acuerdos de las inferiores, y en su caso, modificarlos o decretar su anulacin.

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La transformacin de estas nociones en antecedentes de operaciones y actos de administracin se remonta a


las leyes francesas de 16-24 de agosto de 1790 y de 16 fructidores del ao 3, que prohiba a tribunales federales
el conocimiento de operaciones de los rganos administrativos, de conocer actos de administracin, de

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cualquier especie que ellos sean. Citando a Bandeira de Mello, Dez manifiesta que el rgano francs de
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DEL SUR
DE MANABI
gobierno declaraba que por
acto de administracin
se deba entender
los ejecutados
por orden del gobierno, por
sus agentes inmediatos sometidos a su fiscalizacin y con fondos proporcionados por el Tesoro nacional, en
1795.

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Jellinek cuestiona el criterio de Mayer, segn el cual Alemania tom el concepto de acto administrativo de
Francia:
Este concepto no procede de ningn modo, como afirma O. Mayer (), del Derecho Administrativo francs,
sino que ms bien se ha formado de una manera independiente, en la ciencia alemana, pues la definicin francesa
del acto administrativo, como decisin de la autoridad, no es aceptada por nosotros. No hay duda alguna de que

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es necesario abarcar con un concepto comn todas las actividades exteriores de la administracin, y considerar al
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acto de autoridad como incluido
en aquellas actividades.

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Escriche define en 1838 los actos administrativos del derecho espaol como:
Las decisiones, providencias o hechos que cualquiera autoridad administrativa o agente del Gobierno toma o
ejecuta en desempeo de sus funciones. Los jueces no deben mezclarse de modo alguno en las operaciones de
las autoridades administrativas, ni tomar conocimiento de sus actos, porque los poderes de la administracin
estn separados y son independientes de los tribunales de justicia. Pero hay que concordar con Fernndez de
Velasco en que lo jurdicamente interesante no estriba en averiguar dnde aparece en primer trmino, sino cmo
aparece y por qu.

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ESTATAL
DE MANABI
Originalmente todas las UNIVERSIDAD
actuaciones del Poder
EjecutivoDEL
se SUR
denominan
genricamente como actos
administrativos. Con el desarrollo de la jurisprudencia administrativa y de la doctrina, la legislacin va
estableciendo necesarias distinciones, que se
desarrollan de diferente manera en los pases del sistema del
Derecho Pblico. Las principales razones de la distincin del acto administrativo de otras actuaciones de la
administracin provienen de dos constataciones elementales:

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1. Existen actuaciones de la Administracin Pblica que afectan exclusivamente situaciones jurdicas


individuales y subjetivas, mientras que otras acciones pblicas aplican en forma general al conglomerado de
los ciudadanos (acto administrativo reglamento);

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UNIVERSIDAD
ESTATAL
DELunilateral,
SUR DEes MANABI
2. Existen actuaciones administrativas
que son
de naturaleza
decir que no requieren del
asentimiento del ciudadano afectado (acto administrativo y reglamento), en cambio, hay otras
manifestaciones que requieren del asentimiento del particular para surtir efectos jurdicos (contratos).

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No obstante, no resulta errneo, afirma Gordillo, (aceptar una definicin amplia de acto administrativo) pero
implica alejarse de la realidad del lenguaje cotidiano, en cuanto por su excesiva amplitud no permite obtener
consecuencia alguna de ello ni aplicar directamente las diferencias especficas (). La doctrina administrativa
sudamericana, principalmente argentina, acogida en la mayor parte de los dems pases de la regin, establece
actualmente una neta diferencia entre las declaratorias del rgano pblico que afectan nica y exclusivamente

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situaciones jurdicas individuales de un ciudadano o de un conjunto determinado y determinable de ciudadanos


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ESTATAL
DEL
DE MANABI
(actos administrativos); y las
declaratorias pblicas
que se aplican
en SUR
forma generalizada
a todos los ciudadanos
o a un amplio conjunto de ciudadanos (reglamento). Este enfoque ha sido adoptado en Ecuador, en el Estatuto
del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva (ERJAFE), que hace suya la definicin de acto
administrativo de Dromi, como se vio lneas arriba. Ms adelante, se revisarn las nociones de acto
administrativo de autores administrativos de otros pases de Amrica Latina, los cuales, en su mayora,
concuerdan con el enfoque argentino contemporneo.

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En Espaa, dice Garca de Enterra, [n]o sera correcto, (), explicar el Reglamento como un simple acto
administrativo general. () El reglamento no es un acto administrativo general. El derecho administrativo

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francs, en cambio, conserva la denominacin de acto administrativo tambin para los reglamentos, que entran
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ESTATAL
DEL SUR
DE MANABI
dentro de la categora de actos
administrativos unilaterales
ejecutorios
reglamentarios,
para distinguirlos de los
actos que afectan situaciones subjetivas individuales. Las decisiones ejecutorias, segn Morand-Deviller,
pueden ser individuales o reglamentarias. Las decisiones ejecutorias individuales son equivalentes a nuestro
acto administrativo, tal como definido en el Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin
Ejecutiva y, en general, como se concepta el acto administrativo en la doctrina administrativa sudamericana. A
pesar de la tradicin administrativista francesa, todava se discuten las afinaciones del concepto del acto
administrativo y de la decisin ejecutoria. Segn Vedel:

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Las ambigedades de las decisiones ejecutorias o, ms exactamente, de la expresin decisiones ejecutorias se


UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL SUR
deben por una parte a que es
utilizado para designar
objetos diferentes
y, porDE
otra MANABI
parte, a que es utilizado como
sinnimo de acto administrativo unilateral. As, el trmino ejecutorio en Francia se aplica, sea al momento que
el acto entra en vigor lo que incluye tambin los contratos, cuanto para calificar el acto, para identificar su
naturaleza o, al menos, su carcter. Vedel cita el famoso Manual de Derecho Administrativo de Maurice
Hauriou, donde define la decisin ejecutoria como necesariamente contemplando la ejecucin de oficio y
considera que es una expresin sinnima de actos administrativos unilaterales.

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Pero a partir de la duodcima edicin (1992) de su conocida obra, Vedel modifica su criterio, estableciendo una
importante diferencia entre decisin ejecutoria y acto administrativo unilateral. En efecto, dice, la diferencia

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estriba en que la decisin ejecutoria modifica una situacin de derecho o de hecho anterior, lo que no ocurre con
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DELLos
SUR
DE denominan
MANABIprocedimiento a los
el acto administrativo unilateral,
tal como se lo concibe
en Francia.
italianos
actos administrativos que afectan derechos subjetivos individuales de un solo ciudadano, distinguindose as de
otros anti administrativo, como por ejemplo, los llamados por el Estatuto ecuatoriano (ERJAFE) simples actos
de la administracin, que no vinculan a los particulares. Asimismo, en Italia los reglamentos se consideran actos
normativos.

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Tambin existen en la doctrina del Derecho Administrativo variadas manifestaciones de los rganos pblicos que
no responden a las caractersticas del acto administrativo, como son las actuaciones arbitrarias, sin sustento
legal, las omisiones y los retrasos en proveer los requerimientos de los ciudadanos. La doctrina, la jurisprudencia

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y la legislacin han determinado que estas acciones tambin son justiciables, a pesar de no ser propiamente actos
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ESTATAL
DEL SUR
administrativos y las han calificado
con diferentes
denominaciones,
como DE
vas MANABI
de hecho, omisiones, silencio
administrativo negativo presunto y silencio administrativo positivo presunto, meros pronunciamientos
administrativos, etc., a los que han atribuido diferentes efectos legales.

Estefana Reyes Snchez

Bocanegra Sierra contrasta la referencia al acto administrativo en la Ley Jurisdiccional de Espaa de 1956, con
el uso del vocablo actuacin en la vigente Ley de 1998 de ese pas y cita las posibles pretensiones que el
ciudadano puede plantear en el contencioso administrativo del derecho alemn: Por lo que se refiere a peticiones
de condena, existen dos variantes:

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Estefana Reyes Snchez

La pretensin de que se condene a la Administracin a dictar un determinado acto administrativo y la pretensin


UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL SUR
dirigida a que la Administracin
realice una determinada
prestacin
o a queDE
ceseMANABI
una actividad administrativa
concreta. Por ltimo, como pretensin de carcter declarativo se reconoce la posibilidad del ejercicio de una
accin dirigida a la declaracin de la existencia o inexistencia de una relacin jurdica o a que se declare la
nulidad de un acto administrativo. El tema de fondo es que no toda manifestacin del rgano administrativo ser
necesariamente un acto administrativo, sino solamente aquellas declaraciones que modifiquen el estatus
jurdico de algn ciudadano, aunque generalmente se consideran tambin como actos administrativos a las
certificaciones y constataciones, que no alteran derechos subjetivos. Ha sido necesario establecer la nocin de
hecho administrativo, para significar cualquier manifestacin del rgano administrativo sujeto al Derecho
Administrativo que no modifica una situacin jurdica individual.

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Estefana Reyes Snchez

UNIVERSIDAD ESTATAL
DEL
SUR DE MANABI
DIAGNSTICO
DEL ACTO
ADMINISTRATIVO

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Motivacin de Fondo
UNIVERSIDAD
SUR DE no
MANABI
Motivos, circunstancias, hechos,
normas jurdicasESTATAL
para actuar, siDEL
falta motivacin
hay.
Competencia de Fondo
Nace de la ley, me da la atribucin de atender y resolver.

Base Legal de Fondo

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Norma jurdica que especifica el fundamento que encuentra el funcionario pblico, tiene que existir una norma
jurdica

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Causa de fondo

UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
DEcontraria
MANABI
Debe haber una causa
licita con las normas
establecidas
no SUR
puede ser
al orden pblico de lo
contrario crea la ilicitud de la causa.

Objeto de Fondo
Fsicamente posible lo que se resuelve

Finalidad de fondo

Estefana Reyes Snchez

Es que tienen que haber un propsito

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FORMA

UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL SUR
DE
MANABI
Es la aplicacin de todo acto
administrativo se da
por el procedimiento,
si se
violenta
hay un vicio. Se utilizan
formularios, referencias de manera estndar en los actos administrativos. Por ejemplo
Una autorizacin donde se establece el rgano de la administracin pblica donde se determina la fecha, el
funcionario que la expide.

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CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

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Acto de Autoridad: Multa acto de autoridad


Acto de Cognicin: De conocer algo

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Acto de Opinin: Tiene como funcin axiolgica de asegurar la salud de los conciudadanos, por
ESTATAL
SUR DE
ejemplo: INEN queUNIVERSIDAD
se encarga de controlar
la calidadDEL
del producto
paraMANABI
el consumo humano (INEN ESTATAL)

TIPOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS


Por su alcance
Individual:

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Sus efectos jurdicos van dirigidos a personas determinadas.


Adquieren eficacia para el administrado a partir de la notificacin.

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Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica.


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ESTATAL DEL SUR DE MANABI
En algunos casos
puede ser retroactivo.
Para lograr la extincin de un acto administrativo individual (que crea derechos subjetivos a favor de
particulares), la Administracin Pblica debe recurrir a la va judicial.

General:

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El ejemplo tpico es el reglamento.


Van dirigidos a un nmero determinado o indeterminado de personas.
Adquieren eficacia a partir de la publicacin en el diario de publicaciones legales vigente.
Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo.

No puede ser retroactivo.


UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR DEenMANABI
La Administracin
Pblica puede extinguirlo
en sede
administrativa
cualquier momento.

Por su formacin:
Unilateral: No toma en cuenta el deseo o voluntad del administrado.
Bilateral: Cuando la voluntad del particular contribuye a la formacin del acto. Es el supuesto de
los contratos administrativos.

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ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

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REQUISITOS ESENCIALES

ESTATAL
SUR
DE yMANABI
Son aquellos que si faltan oUNIVERSIDAD
estn viciados provocan
la nulidadDEL
absoluta
del acto
el decaimiento del mismo, ya
que no es subsanable y se retrotrae todo a la situacin anterior, como si no hubiera habido acto. Existe un
elemento subjetivo (voluntad, capacidad) que se da por hecho aun cuando no surge del texto de la ley 19.549. El
resto de los requisitos esenciales surge del art. 7 de la citada ley y ellos son:

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Competencia: Aptitud legal que tiene un rgano para actuar, en razn del lugar, la materia, el tiempo y el
grado.
Causa: Son los antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de emitirse el
acto, considerados por la Administracin para el dictado del mismo. Por ejemplo, la falta de presentacin

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de una DD.JJ configura una circunstancia de hecho; la presentacin en tiempo y forma configura un
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antecedente de derecho.

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Motivacin: Es la expresin de las razones que han llevado al rgano administrativo a dictar el acto, as
como la expresin de los antecedentes de hecho y de derecho (causas) que preceden y lo justifican. La
falta de motivacin equivale a una falta de fundamentacin y puede afectar la validez del acto, ya que la
Administracin Pblica no puede obrar arbitrariamente: sus decisiones deben expresar los motivos de
hecho y de derecho que concurren para determinar la legitimidad del acto

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Objeto: Es la resolucin adoptada por la Administracin Pblica en el caso concreto, es el efecto


UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
DE MANABI
prctico que se pretende
obtener con el acto.
De acuerdo
a loSUR
establecido
en el inciso. c del art. 7 de la
ley 19.549, el objeto:

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Debe ser fsica y jurdicamente posible; es fsicamente imposible cuando no es posible in rerum
natura, es jurdicamente imposible cuando est prohibido por la ley.
Debe decidir todas las peticiones formuladas, pudiendo introducirse otras cosas no solicitadas. Si la
Administracin introduce una nueva cuestin, no puede resolver hasta tanto el administrado
conteste por dicha cuestin ya que, en caso contrario, se estara violando el derecho de rplica. Las
nuevas cuestiones introducidas por la Administracin no pueden afectar derechos adquiridos.

UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL SUR
DE MANABI
PROCEDIMIENTOS: Son
los pasos que deben
darse previamente
a la emisin
del acto (cuando se trata de
pasos posteriores a la emisin del acto, se trata de lo que la ley entiende como forma y que desarrolla en el art.
8). En los casos en que la resolucin, es decir el acto, pudiere afectar derechos constitucionales, la
Administracin, previo dictado del acto, debe solicitar el dictamen al Departamento Legal que corresponda al
rgano; este dictamen no es vinculante.

FINALIDAD: El fin del acto administrativo consiste en la satisfaccin del inters pblico. Es el objetivo tenido

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en cuenta por el legislador al redactar la norma; no se pueden perseguir fines encubiertos, es decir que la
finalidad no debe ser contraria a la ley. Es muy difcil encontrar el vicio en la finalidad. El fin siempre est

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reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la discrecionalidad puede ejercerse slo con respecto al objeto
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL SUR
MANABI
del acto; es decir que la Administracin
Pblica no
puede, en ejercicio
de susDE
facultades
discrecionales, violar la
finalidad del inters pblico sealada por la norma.

FORMA: Se refiere al modo en que, posteriormente al dictado del acto, la resolucin llega a conocimiento del

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administrado. Las formas, en derecho administrativo, cumplen fundamentalmente una funcin de garanta, tanto
de los derechos de los administrados como de la legalidad que debe existir en la actividad administrativa. En
general, el acto administrativo debe ser escrito, fechado y firmado por la autoridad emisora. Excepcionalmente
pueden admitirse otras formas: verbal (es la forma generalmente usada cuando se trata de la actividad de
polica), grfica (por ejemplo, los carteles de sealizacin de trnsito).

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UNIVERSIDAD
DEL
SUR
DE
MANABI
SILENCIO ADMINISTRATIVO:
Cuando la ESTATAL
Administracin
Pblica
calla,
vencido
el plazo correspondiente
(si la norma en cuestin no establece plazo, el mximo es de 60 das) debe entenderse tal situacin como una
negativa a la peticin del administrado; vencido tal plazo el interesado debe requerir pronto despacho, y si
pasados 30 das la falta de pronunciamiento contina, deber considerarse que hay silencio de la Administracin,
habilitando al administrado para recurrir a la va judicial. (Art. 10).

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO


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Son los establecidos por el art. 12 de la ley 19.549:

36

UNIVERSIDAD
DE MANABI
PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD:
(iurisESTATAL
tantum, tan DEL
slo deSUR
derecho).
Salvo prueba en contrario, se
presume la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento
jurdico vigente. Las consecuencias de esta presuncin de legitimidad son:
prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo

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necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.

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EJECUTORIEDAD: Es una manifestacin de la auto-tutela de la Administracin, es la posibilidad de que ella


UNIVERSIDAD
ESTATAL
DELel SUR
MANABI
misma provea a la realizacin
de sus propias decisiones,
cuando
orden DE
jurdico
le ha concedido expresa o
implcitamente tal atribucin. La ejecutoriedad puede ser:
propia: significa que la Administracin dicta el acto y provee por s sola a su cumplimiento; slo es
procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o implcitamente.

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impropia: se presenta en el supuesto en que la decisin, emanada de la Administracin, obtiene su


cumplimiento por medio de una resolucin judicial a instancia de la Administracin. Es decir que la
decisin emana de la Administracin pero es ejecutada en mrito a una sentencia judicial.

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REVISIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO


Cuando se comprueba que fue injusta la salida, dicho acto administrativo queda sin validez y debe ser restituido
a su cargo anterior, el mismo que es de jurisdiccin Contencioso Administrativo, deber pagarse los sueldos y
restiturselo a su cargo as la respectiva liquidacin.

Jurisdiccin Administrativa.- La facultad que tiene el funcionario de la administracin pblica para


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decidir sobre las reclamaciones a que dan lugar sobre los actos administrativos

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UNIVERSIDAD
DELo SUR
DEdeMANABI
Contencioso Administrativo.Donde seESTATAL
revisa los actos
conductas
los funcionarios pblicos de
acuerdo al debido proceso y donde se le restituye los derechos violentados de carcter jurisdiccional.

EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO

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Mayer sustenta el criterio de que [c]en la nueva estructura del poder pblico (el acto administrativo) llega a ser,
sbitamente, un resultado de la separacin de los poderes. Quiz con la finalidad de ilustrar este punto es que
asimila el acto administrativo a la sentencia: El acto administrativo representa para la administracin el
correlativo necesario de las sentencias de los tribunales; l es indispensable a fin de que la organizacin
administrativa tenga igual valor desde el punto de vista jurdico. Por ello es que insistimos desde el principio,

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con gran energa, sobre el carcter equivalente del acto administrativo con relacin a la sentencia. Resulta
UNIVERSIDAD
DEL SUR
MANABI
interesante la tentativa de identificar
un conceptoESTATAL
jurdico equivalente
en las DE
tres funciones
del Estado: sentencia
ley acto administrativo. Pero, esta comparacin no es tan acertada porque en la Administracin Pblica de
hoy tanto o ms importantes que el acto administrativo son los reglamentos y los contratos. Aunque hasta hace
poco se pudo sostener que todos ellos eran actos administrativos actos administrativos unilaterales, generales
y bilaterales hoy la doctrina tiende a enfocarlos separadamente, aunque con algunas diferencias segn los
pases, como se ver ms adelante.

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Por otra parte, dentro de la Funcin Legislativa, sin duda la actividad ms importante del Congreso es la
expedicin de leyes, pero cobra una gran importancia su potestad fiscalizadora o para aprobar tratados y

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Estefana Reyes Snchez

presupuestos, incluyendo el Presupuesto del Estado y la designacin de rganos pblicos, as como los
ESTATAL
DELrganos
SUR del
DEEstado.
MANABI
nombramientos de jueces yUNIVERSIDAD
otros magistrados y, en
general, de altos
Tambin se acepta el da
de hoy que dentro de la Funcin Legislativa tambin se expiden actos administrativos, como por ejemplo el
nombramiento de funcionarios. Garca de Enterra contrasta este enfoque que atribuye a cada funcin un acto
especfico, con el criterio que se encuentra en Duguit, seguido por Jze, que ms bien hace un anlisis abstracto
de las diferentes clases de actos jurdicos que puede expedir el Estado, que los clasifica en: 1. acto normativo; 2.
acto jurisdiccional; 3. acto subjetivo; y, 4. acto condicin. Segn esta escuela, los actos subjetivos y los actoscondicin seran los tpicos actos administrativos, mientras el acto normativo correspondera a la Funcin
Legislativa, y el acto jurisdiccional el tpico de la Funcin Judicial.

42

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Es verdad, deca Stassinopoulos que [e]l acto administrativo determina el derecho en el caso individual;
ESTATAL
DE MANABI
ocurriendo lo mismo en UNIVERSIDAD
la decisin jurisdiccional;
pero DEL
aadaSUR
la necesidad
de distinguir en qu se
diferenciaban ambas nociones. As, acude a la diferencia entre la estricta sujecin del juez a la ley, en contraste
con el poder discrecional de la autoridad administrativa. Estos conceptos del siglo XIX ya se haban atenuado en
la poca en que Stassinopoulos haca estas comparaciones en la dcada de los cincuenta del siglo XX. Pero hoy
da se encuentra abandonada definitivamente la nocin de que el juez lo que hace es aplicar estrictamente la ley,
especialmente con la constatacin de los amplios vacos de esta. Por otra parte, el mbito de la discrecionalidad
de la administracin se encuentra extremadamente restringido. En cambio, mantiene su validez la observacin
del autor que estamos citando de que la Administracin puede actuar de oficio, mientras que el juez solamente
puede intervenir a peticin de una de las partes; no obstante que, observa, frecuentemente la Administracin est

43

prohibida de actuar por su cuenta. Para concluir, afirma que el verdadero criterio de la distincin entre la
UNIVERSIDAD
ESTATAL DEL SUR DE MANABI
sentencia y el acto administrativo
es que

Estefana Reyes Snchez

() la funcin ejecutiva, que se orienta a la satisfaccin de las necesidades cotidianas del pblico, se manifiesta
en el acto administrativo, que es una manifestacin jurdica extremadamente elstica, revocable en principio y
fcilmente adaptable a la funcin de la administracin. () diferencia (entre el acto administrativo y la
sentencia) que consiste esencialmente en el hecho que solo la sentencia ostenta la fuerza de la cosa juzgada o
fuerza de la verdad legal.

44

Estefana Reyes Snchez

La aplicacin del principio de la separacin de poderes tambin distingue entre las actuaciones del Poder
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR
DE MANABI
Legislativo y del Poder Ejecutivo,
pero en Francia
se reserva alDEL
mismo
Ejecutivo
el juzgamiento de sus propios
actos. Al Poder Judicial le corresponde juzgar las acciones de los ciudadanos, pero no de los rganos
administrativos. Se ha atribuido esta paradoja a una comprensin equivocada de la teora de Montesquieu, pero
cabe recordar que esta separacin de jurisdicciones equivale a la que a exista en el antiguo rgimen. En efecto,
Fernndez de Velasco dice, citando a Tocqueville, que la existencia de una multitud de Tribunales que
funcionaban en Francia con independencia del Rey, oblig a este a crear uno especial para los asuntos que
afectaban a su poder. En la Francia post revolucionaria, los actos administrativos continuaron juzgndose por
una jurisdiccin retenida por el Ejecutivo y posteriormente delegada, hasta el da de hoy.

45

No obstante, en la actualidad el enfoque llamado orgnico del acto administrativo (el acto administrativo se da
UNIVERSIDAD
SUR
DE algunos
MANABI
exclusivamente en la Administracin
Pblica) ESTATAL
ha perdido DEL
validez,
aunque
autores relativamente
contemporneos, como Dez, todava lo mantuvieron. Hoy se acepta que el acto administrativo puede provenir
de cualquiera de las funciones del Estado y, en consecuencia, es posible la impugnacin de actos administrativos,
provengan estos de la Administracin Pblica, de la Funcin Judicial o de la Funcin Legislativa.

Estefana Reyes Snchez

ACTIVIDAD REGLADA Y DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIN


PBLICA

46

La Administracin puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin del acto si el mismo afecta al
ESTATAL
DEL
inters pblico o si se alegaUNIVERSIDAD
fundadamente la nulidad
absoluta del
acto.SUR DE MANABI

Actividad reglada: Las facultades de un rgano estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en
forma concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir. Esta conducta puede ser predeterminada de
distintas maneras:

Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita la conducta que debe

Estefana Reyes Snchez

seguir la Administracin. (v.g.: arts. 99 y 100 de la CNA).

47

Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administracin Pblica no
UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
interfiera su esfera de accin.
Regulacin residual: La que est implcita en los art. 28 y 33 de la CNA, por no pertenecer a la regulacin
directa o indirecta.

Actividad discrecional: La que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la

Estefana Reyes Snchez

regulen. Ello no implica arbitrariedad. Las facultades discrecionales le permiten al rgano cierta libertad para
elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la
Administracin Pblica cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el

48

legislador tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos,
ESTATAL
DEL SUR
DE MANABI
condicionan la oportunidadUNIVERSIDAD
de la decisin administrativa.
Las facultades
discrecionales
pueden derivar de:
Frmulas elsticas: Son las frmulas jurdicas indeterminadas (bienestar general, inters pblico, etc.)
Normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende del criterio del agente
administrativo.

Estefana Reyes Snchez

LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS, INTRODUCCIN, LOS MBITOS DEL


EJECUTIVO Y DEL CONGRESO

49

Estefana Reyes Snchez

Los Arts. 7, 40 y Cap. IV de la Ley de Modernizacin avanzan en la direccin sealada por el Art. 171 de la
ESTATAL
DEL(La
SUR
DE MANABI
Constitucin y por el DSUNIVERSIDAD
3732 que se revisarn
ms adelante
delegacin
legislativa). En general, la
tendencia de la doctrina del Derecho Pblico y en especial en Ecuador se orienta hacia ampliar y determinar el
campo de accin y de regulacin del Ejecutivo en los asuntos de estructura y gestin pblica, acorde con los
requerimientos del moderno manejo administrativo. En contrapartida, la doctrina es unnime en declarar que son
temas propios y exclusivos de la Funcin Legislativa los relacionados con la libertad, incluyendo la tipificacin
de penas y delitos (nulle pena, nulle crime sine lege), la propiedad, la tributacin, el control de los presupuestos
pblicos y la ratificacin de los tratados internacionales, a pesar de que los emprstitos extranjeros, siendo en
rigor tambin convenios internacionales, no requieren de esta aprobacin, lo que parece una medida conveniente.

50

Este es el criterio acogido por la reforma y codificacin constitucional de 1998, que expresamente determina los
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR DE
MANABI
temas de la reserva de ley,
que es la contrapartida
del mbitoDEL
del Ejecutivo
como
se vio lneas arriba.

REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO


INTRODUCCIN LOS ENFOQUES TRADICIONALES SOBRE EL ACTO
ADMINISTRATIVO NORMATIVO-

Estefana Reyes Snchez

Para Vedel, los actos administrativos unilaterales (que en Francia incluyen los reglamentos) se pueden clasificar
segn el punto de vista formal (rganos y procedimientos para su expedicin) o segn un punto de vista material
(su contenido). Dentro de ese contexto divide los actos en reglamentarios y no reglamentarios. Define los actos

51

reglamentarios o reglamentos como actos administrativos generales e impersonales. En esto coincide con su
UNIVERSIDAD
DEL
SUR
DEreglamentos
MANABI
compatriota Carr de Malberg
que, a comienzosESTATAL
del siglo XX,
afirm:
Los
son, en la forma al
menos, actos administrativos.

Estefana Reyes Snchez

Entrena Cuesta concluye su discusin sobre el asunto manifestando: Nada se opone, por tanto, a que
consideremos como acto administrativo todo acto de la Administracin sujeto al Derecho administrativo, y por
ello tambin el reglamento. Pero aade: es necesario, inmediatamente, distinguir entre los actos
administrativos normativos y los que no contienen normas jurdicas, para subrayar igualmente las diferencias
que entre ambos existen. Para hacer referencia a la Amrica Latina, el ms destacado tratadista que coincide
con esta tesis es Marienhoff, que incluye entre los actos administrativos al reglamento y al contrato,

52

considerando a este ltimo como acto administrativo bilateral. Al contrario, afirma Dez que la doctrina
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR
DE MANABI
distingue los actos administrativos
de los reglamentos.
En igual
sentido
se pronuncia
Escola y, en general, los
administrativistas argentinos contemporneos.

Estefana Reyes Snchez

En la otra posicin se encuentra Fiorini, que al igual que Marienhoff, sostiene que el reglamento tambin es un
acto administrativo, de alcance general. Fiorini expresa que [l]a sola mencin de que el acto reglamentario es
acto administrativo general es reconocer su importancia, y el gravsimo equvoco en que se puede caer si se lo
excluye de la nocin de acto jurdico de la administracin pblica. Hay que aclarar en este sentido que en la
actualidad no se puede apropiadamente identificar acto jurdico de la administracin pblica con acto
administrativo.

53

Estefana Reyes Snchez

UNIVERSIDAD
DEL
SUR
DE MANABI
En igual sentido, Bielsa manifiesta:
Si consideraESTATAL
de una manera
general
y abstracta
una pluralidad de sujetos o
una situacin general, el acto administrativo es general. A esta ltima categora pertenecen los reglamentos. En
el mismo lugar reconoce que la determinacin del carcter de los reglamentos es una cuestin controvertida.
Finalmente, se debe citar a Canasi que define el acto administrativo como: un acto voluntario del poder pblico,
dentro de la esfera de su competencia, que tiene por objeto crear una relacin jurdica exorbitante del derecho
privado; detallando a continuacin: Esta concepcin amplia del acto administrativo abarca los actos
unilaterales de la administracin pblica, como tambin los bilaterales o contractuales y tambin los generales o
reglamentarios.

54

CARACTERIZACIN DEL REGLAMENTO EN EL DERECHO POSITIVO


UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI

Estefana Reyes Snchez

A pesar del pronunciamiento de distinguidos tratadistas de la generacin anterior, se tiene que coincidir con
Marienhoff en que la discusin planteada respecto a si existen o no los actos administrativos de alcance general
(la de los actos de alcance individual es unnimemente aceptada), slo puede resolverse teniendo en cuenta el
derecho positivo de cada pas. En todo caso, resulta generalmente aceptado que la diferencia entre el acto
administrativo y el reglamento es de grado el Reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica.
Ser entonces la legislacin la que determine, por ejemplo, la caracterstica de la concesin, sea como acto
administrativo, unilateral, que es el caso de la actual concesin minera constante en la Ley de Minera del
Ecuador o con caractersticas de contrato concesin, contemplado en la Ley de Modernizacin.

55

Estefana Reyes Snchez

SUR
DE MANABI
Las diferencias en cuanto UNIVERSIDAD
a la impugnacin del ESTATAL
reglamento yDEL
del acto
administrativo,
por ejemplo, dependen
tambin de la norma jurdica especfica. As, al lado del llamado recurso indirecto contra reglamentos, donde
[l]a impugnacin no se dirige contra el reglamento, sino contra un acto administrativo dictado en su
aplicacin, fundndose en que las normas del reglamento no son conformes a derecho se encuentra la
impugnacin directa de los reglamentos. Garca de Enterra dedica un interesante libro a este tema especfico y
sobre la impugnacin directa de los reglamentos dice que una de las [n]novedades ms importantes () de la
ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 es la de la admisin normal de un
recursos contencioso-administrativo directo contra Reglamentos. Se debe aceptar esta distincin por la cual se
pronuncia la doctrina, sin perjuicio del principio de que a los reglamentos supletoriamente pueda aplicrsele,

56

cuando la norma lo prev, el rgimen jurdico de los actos administrativos, en cuanto sea compatible con su
UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
naturaleza.

DISTINCIN ENTRE REGLAMENTO, ACTO ADMINISTRATIVO Y LEY

Estefana Reyes Snchez

Hay que reconocer que una distincin se impone en ciertos aspectos especficos de procedimiento. Por ejemplo,
con referencia a los plazos dentro de los cuales deben deducirse la impugnacin en los reglamentos o actos de
contenido general se determinan, por su naturaleza, de forma diferente que para el acto administrativo o actos de

57

contenido particular. El enfoque deviene menos claro en los casos fronterizos, que relevan de la casustica. As,
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
DE MANABI
contina Vedel: En total, la
distincin resulta bastante
emprica.
PeroSUR
de manera
general son reglamentarios los
actos que tienen un carcter normativo y aquellos que tienen por objeto la organizacin misma de un servicio
pblico, citando jurisprudencia diversa.

Estefana Reyes Snchez

Tambin es procedente discutir la distincin del reglamento y la ley. En efecto, se ha calificado a los reglamentos
de leyes materiales, puesto que por su contenido y aplicacin, presentan las mismas caractersticas de la ley.
Es un importante contenido del reglamento la referencia a la escala jerrquica de las normas. Esto resulta
especialmente importante en la determinacin de la competencia. Dromi afirma que [e]l reglamento es fuente
de competencia, jerrquicamente subordinado a la Constitucin, a los tratados y a la ley, y con supra ordinacin

58

respecto de los actos administrativos. Para Dromi, el mbito material del reglamento es ms extenso: En
ESTATAL
SUR aDE
MANABI
ausencia de leyes es posibleUNIVERSIDAD
dictar normas reglamentarias.
EstaDEL
zona comn
la regulacin
legal o reglamentaria
comprende principalmente lo concerniente a la organizacin administrativa interna. Asimismo, sobre este
asunto, afirma Dromi: El principio general es que nada escapa a la fuerza de la ley, a la posibilidad de ser
legislado. Sin embargo, a este principio general se le establecen dos clases de excepciones: 1) hay materia que
indistintamente puede ser regulada por ley y por reglamento; 2) hay materias propias y exclusivas del
reglamento.

Estefana Reyes Snchez

Sin duda que resulta importante, por otro lado, delimitar el mbito del reglamento, en cuanto, por ejemplo no es
posible oponer a terceros el reglamento interno o que no requiera el requisito de publicacin lo mismo puede

59

decirse de los instructivos y de las circulares, aunque con ciertas prevenciones. Este mismo autor, al referirse al
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DELespecficamente
SUR DE MANABI
campo fundamental de la competencia
reglamentaria
-los aspectos
organizativos- advierte que,
cuando se trata de cuestiones que, aun siendo administrativas, implican para los ciudadanos la imposicin de
obligaciones, o la limitacin de sus derechos, entonces se entiende que el reglamento slo ha de limitarse a ser
complemento de la ley y que una norma previa con rango de tal es siempre necesaria.

Estefana Reyes Snchez

No obstante todo lo dicho en lneas anteriores, se puede coincidir con Vedel en que las distinciones entre ley y
reglamento son ms importantes que las similitudes. As, el reglamento no puede alterar la ley, puede ser anulado
por el juez por exceso de poder, puede ser objeto de excepciones de ilegalidad; y podra obligar a la
administracin a reparaciones. En realidad
concluye el decano Vedel sobre el tema el reglamento

60

Estefana Reyes Snchez

tiene un rgimen jurdico ms prximo al de las decisiones no reglamentarias que el de la ley. El acto
DEL SUR
DE MANABI
reglamentario no es ms UNIVERSIDAD
que una variedad delESTATAL
acto administrativo
. Solamente
dentro de este contexto
restringido podran aceptarse las calificaciones que hace Zavala, quien afirma que el mbito reglamentario del
Ejecutivo abarca todas las materias no reguladas por la ley. Sobre el fundamento del poder reglamentario de las
autoridades administrativas diferentes que el Presidente de la Repblica, la jurisprudencia ha reconocido en
Francia que todo jefe de servicio puede tomar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la
Administracin puesta bajo su autoridad, inclusive si ninguna disposicin legislativa le concede poder
reglamentario . Esto se aplica particularmente a los ministros.

61

Estefana Reyes Snchez

Se considera que la norma constitucional que establece la Contralora General del Estado, al atribuirle la
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR DE
potestad para dictar regulaciones
de carcter general
para elDEL
cumplimiento
deMANABI
sus funciones (Art. 211), le
confiere una facultad reglamentaria, en el ms estricto sentido del trmino. El Congreso tambin puede delegar a
los organismos pblicos de control y regulacin, la facultad de expedir normas de carcter general, en las
materias propias de su competencia, sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales. No
obstante, otras autoridades tambin dictan normas administrativas que no tienen el mbito del reglamento, pero
que se llaman as, por extensin. Un oportuno ejemplo de esta facultad es la expedicin de reglamentos
orgnicos funcionales que tienen los ministros y los directorios de las entidades pblicas, conforme las
atribuciones constitucionales que otorgan a los ministros la facultad de [e]expedir las normas, acuerdos y

62

resoluciones que requiera la gestin ministerial. A base de lo dispuesto en la Ley de Contratacin Pblica, las
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR DE MANABI
instituciones dictan reglamentos
para la organizacin
del comit
de contrataciones.

LOS REGLAMENTOS QUE DICTA EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA


REGLAMENTOS DE EJECUCIN

Estefana Reyes Snchez

El reglamento de ejecucin es aquel que dicta el Presidente de la Repblica para la aplicacin de una ley, que no
puede contravenirlas ni alterarlas (Art. 171, 5 de la Constitucin). El actual texto constitucional no establece
plazo alguno para su expedicin, mientras con anterioridad se fijaban tres meses, lo cual no obsta que la misma
ley pueda establecer los plazos dentro de los cuales los reglamentos deben expedirse. Como se expresa en la

63

norma constitucional, el reglamento de ejecucin no podra bajo ningn concepto, ni siquiera como parte de un
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR DE
MANABI y legales. Esto se
esquema de organizacin institucional
o procedimental
alterarDEL
los preceptos
constitucionales
aplica con mayor fuerza a las normas de procedimiento interno que corresponde dictar a otros rganos de la
Administracin Pblica. El Procurador General del Estado dictamin que se apartan de la ley las exigencias que
desvirtan los legtimos derechos constitucionales, especialmente si se tratan de derechos fundamentales como
son los derechos religiosos:

Estefana Reyes Snchez

Revisado el Instructivo expedido mediante Acuerdo Ministerial No. 663 A, ya mencionado al inicio del presente
oficio, se desprende que ste contraviene lo previsto en la Ley No. 212, puesto que establece, para la aprobacin
de las organizaciones religiosas, una serie de requisitos que no estn contemplados en la ley, por lo que no puede

64

ser aplicado. En tal virtud, agradecer proceder a su inmediata derogatoria, a fin de no afectar derechos de
DEL
SUR DE
MANABI
terceros con su aplicacin.UNIVERSIDAD
Al mismo tiempo, ESTATAL
se estudiar la
posibilidad
de que
el seor Presidente de la
Repblica expida un reglamento a la mencionada Ley No. 212, que contendr regulaciones ms precisas sobre el
proceso de concesin de personalidad jurdica a las organizaciones religiosas que se establezcan en el pas.
Dicho reglamento deber precautelar la vigencia de la garanta constitucional de libertad religiosa, y no vulnerar
el denominado Modus Vivendi con la Santa Sede, suscrito y ratificado por el Ecuador, que se encuentra
publicado en el Registro Oficial de 14 de septiembre de 1937.

Estefana Reyes Snchez

REGLAMENTOS AUTNOMOS

65

Estefana Reyes Snchez

Los reglamentos autnomos, segn Dromi, son aquellos que sin subordinarse a ninguna ley formal () regulan
ESTATAL
DEL SUR
DE MANABI
el servicio administrativo,UNIVERSIDAD
que es la clase de reglamento
que introduce
la reforma
y codificacin constitucional
ecuatoriana de 1998. Sin duda que estos reglamentos autnomos, o independientes como los llama GarcaTrevijano [s]en los ms importantes, puesto que gracias a ellos marcha la Administracin pblica diariamente.
Podramos decir, aade, que mientras los Reglamentos ejecutivos se dictan en ejecucin de la Ley, los
independientes se dictan para aplicacin de la Ley. Estos reglamentos de acuerdo con el enfoque de Carr de
Malberg excluyen la referencia al estatuto legal del ciudadano.
Entre las caractersticas del reglamento autnomo, cabe destacar que no importa una abdicacin general del
rgano legislativo y resulta aplicable en materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y
variables que al legislador no le sea posible prever la manifestacin concreta que tendrn en los hechos, no

66

puede juzgarse invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
DE MANABI
razonable del rgano ejecutivo,
siempre que la poltica
legislativa
hayaSUR
sido claramente
establecida.
En Ecuador, la reforma y codificacin constitucional de 1998, introdujo el reglamento autnomo, puesto que
anteriormente el Presidente de la Repblica estaba limitado a dictar reglamentos en el estricto sentido del
trmino, es decir aquellos de ejecucin de una ley. As, el Presidente de la Repblica, adems de los reglamentos
para la aplicacin de las leyes (ejecutivos), dicta los (reglamentos) que convengan a la buena marcha de la
administracin.

Estefana Reyes Snchez

LA REGLAMENTACIN DELEGADA

67

Estefana Reyes Snchez

Otra clase de reglamentacin


es la delegada o de ESTATAL
integracin, como
Dromi. En primer lugar, se
UNIVERSIDAD
DELprefiere
SUR llamarla
DE MANABI
haba citado a Dromi cuando recuerda que la Constitucin argentina se refiere expresamente slo a la
reglamentacin ejecutiva, como fue el caso de la Ley Suprema ecuatoriana hasta la reforma y codificacin de
1998. Sobre la cuestin, aade este autor que los reglamentos de integracin no emanan de la facultad
reglamentaria normal del Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitacin legislativa y contina: Se trata
simplemente de un poder normativo conferido singularmente para el caso concreto por el rgano legislativo a
favor del rgano ejecutivo. Finalmente, en cuanto a su aplicacin especfica, este autor determina que: La ley de
habilitacin debe ser citada expresamente en cada reglamento, determinando el contenido y la extensin de las

68

facultades con que habilita al Ejecutivo, para impedir las delegaciones globales o indeterminadas. En sntesis, el
UNIVERSIDAD
DEL SUR DE MANABI
contenido del reglamento debe
estar previsto en laESTATAL
ley de habilitacin.

Estefana Reyes Snchez

Asimismo, debe tomarse en cuenta que la Constitucin ecuatoriana delega al Presidente la atribucin de fijar o
modificar las tarifas arancelarias de aduana , que es una excepcin a la reserva de ley en materia tributaria, o le
encarga determinar [e]l nmero de ministerios, su denominacin y las materias de su competencia (Art. 176),
lo que se dijo lneas arriba se encuentra en consonancia con la atribucin otorgada al Ejecutivo de regular la
integracin, organizacin y procedimientos de la Funcin Ejecutiva (Art. 171, 9). En el mismo contexto, la
Norma Suprema establece que los ministros de Estado cumplirn las dems atribuciones que establezcan las
leyes y otras normas jurdicas y segn los artculos 7, 40 y 42, b) de la Ley de Modernizacin, el Ejecutivo

69

tiene facultades exclusivas para dictar las normas de carcter de legislacin delegada relativas a la estructura,
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL SUR
DE MANABI
procedimientos y competencias
de las instituciones
pblicas. Finalmente,
la Constitucin
y la Ley Especial de
Descentralizacin del Estado y de Participacin Social establecen amplias potestades a favor del Presidente de
la Repblica y sus ministros para transferir definitivamente a favor de los municipios funciones, atribuciones,
responsabilidades y recursos.

Estefana Reyes Snchez

Estas potestades para fijar y modificar tarifas arancelarias y para transferir competencias a las entidades del
rgimen seccional autnomo que se atribuyen al Ejecutivo no pueden ser otra cosa que una verdadera delegacin
legislativa, puesto que segn la misma Constitucin tanto la modificacin de tributos cuanto la asignacin de
competencias son materias de reserva legal (Arts. 257 y 119 de la Constitucin). Este ltimo artculo de la

70

Constitucin dice que los rganos pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en la
DELestablecer
SUR DE
MANABI
Constitucin y en la ley, esUNIVERSIDAD
decir que solamente ESTATAL
por ley se podrn
o modificar
competencias o, en su
defecto, por norma delegada del Ejecutivo.

LA DELEGACIN LEGISLATIVA

Estefana Reyes Snchez

Una cuestin constitucional de extraordinaria importancia en el contenido de la Ley de Modernizacin, que no se


menciona expresamente con ese nombre en su articulado, es el tema de la delegacin legislativa. La delegacin
legislativa es la autorizacin que hace el Congreso al Presidente de la Repblica para que este expida por

71

Decreto Ejecutivo normas sobre materias reservadas a la Ley. Si bien existen unos pocos antecedentes en la
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR DE
MANABI
legislacin ecuatoriana sobre
esta figura, es la primera
vez queDEL
la delegacin
legislativa
se aplica en forma tan
definida en una ley ecuatoriana. A pesar de no haberse aplicado consistentemente en el Ecuador, es una
institucin bien conocida en otros pases, en algunos casos autorizada por la Constitucin, en otros casos
practicada por designio de la Funcin Legislativa.

Estefana Reyes Snchez

En esta interesante obra de Garca de Enterra, que se cita en los pargrafos anteriores, no obstante reconocerse
el rango de ley que la delegacin atribuye a la norma respectiva, este autor espaol se aplica en tratar de
demostrar que estas normas legales as creadas estn sujetas a la revisin de los tribunales administrativos. A
pesar del desarrollo de su tesis con abundante doctrina y jurisprudencia, no acaba de convencer el profesor

72

Garca de Enterra cmo una norma legal, aunque fuera esta delegada, podra estar sujeta a un cuestionamiento
ESTATAL
DEL SUR DE
judicial establecido para laUNIVERSIDAD
impugnacin de actos
y normas administrativas.
En MANABI
cambio Garca-Trevijano Fos
afirma sobre este asunto: los Decretos Legislativos quedan al margen de la impugnacin judicial. Sobre esta
cuestin tambin se pronuncia Mairal afirmando:

Estefana Reyes Snchez

El alcance de la revisin judicial de los reglamentos depende tambin de que sean considerados 'legislativos' o
'interpretativos'. Los primeros se dictan en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso, y por ello slo se
controla si dicho ejercicio se ha mantenido dentro de los lmites de la delegacin sin que el tribunal pueda
imponer su propio criterio en cuanto al contenido del reglamento, como tampoco podra hacerlo respecto de una
ley. Se puede especular que no podra el Ejecutivo revocar las disposiciones expedidas en base de una

73

delegacin legislativa, porque para ello necesitara otro pronunciamiento del Congreso. La razn de esto es que
UNIVERSIDAD
DEL legislativa
SUR DEpronunciada
MANABIen la ley delegante,
la revocacin significara justamente
contradecir ESTATAL
la expresa voluntad
cuando ella se ha manifestado expresa y positivamente sobre un asunto especfico.

Estefana Reyes Snchez

Tampoco podra el Ejecutivo expedir o reformar las normas pertinentes con posterioridad al plazo fijado por el
Congreso, de haberse fijado un plazo dentro del cual el Ejecutivo tuviera que ejercer la delegacin. En cambio,
no parece que existiera ningn impedimento para reformar dichas normas dentro de los perodos establecidos por
la ley delegante, siempre que esas reformas se orienten en el sentido indicado por el Congreso. En este caso,
nuevamente Garca de Enterra se manifiesta contrario a la legalidad de una reforma por parte del Ejecutivo de

74

una norma expedida en base de la delegacin legislativa. Sin embargo, menciona que es corriente esta prctica
UNIVERSIDAD
SUR DE MANABI
de reformar normas delegadas
en Espaa, aunqueESTATAL
se opone a talDEL
costumbre.

Estefana Reyes Snchez

En la Funcin Ejecutiva del Estado se pueden distinguir las dependencias del Gobierno central, las entidades
pblicas y los organismos establecidos por la Constitucin. En los tres casos dependencias, entidades y
organismos su existencia, estructura y funcionamiento incluyendo sus competencias estn determinados
en la Constitucin y las normas jurdicas correspondientes. En el tema de las dependencias, la Constitucin de
1978 introdujo un importante cambio del esquema legal clsico, al determinar, conforme la redaccin actual, que
[e]l nmero de ministerios, su denominacin y las materias de su competencia, sern determinados por el
Presidente de la Repblica (Art. 176) y, en este punto, se adelant radicalmente a otras constituciones

75

sudamericanas, que todava requieren de una ley para la creacin de ministerios, como en Colombia o en
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR
DE MANABI
Argentina, entre otros pases.
Zavala acertadamente
manifiesta DEL
que [e]l
legislador,
en nuestro Ordenamiento, no
tiene lmite material para intervenir mediante Ley. No existe, pues materia alguna que pueda ser reservada al
Reglamento. No obstante, se considera del mbito exclusivo del Ejecutivo la competencia constitucional que le
atribuye la Ley Suprema ecuatoriana para la creacin de ministerios y otras asignaciones expresamente
determinadas al Ejecutivo en la Constitucin Poltica vigente, que se revisan en este apartado; por lo que no
tendran valor constitucional las intervenciones legislativas en estas materias.

Estefana Reyes Snchez

Antes de la vigencia de la Constitucin de 1978, un Decreto Supremo se haba pronunciado en igual sentido, es
decir por la delegacin legislativa al Ejecutivo para la estructura de las dependencias gubernamentales, vale decir

76

Estefana Reyes Snchez

los ministerios de Estado y sus competencias respectivas. Tambin, segn la norma citada cuando en los
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DELestn
SUR
DE MANABI
rganos de gobierno de personas
jurdicas o de entidades
adscritas
Ministros
Secretarios de Estado o sus
representantes, tambin ser facultad del Presidente de la Repblica sealar los Ministros que personalmente o
por representacin deban estar en dichos rganos de gobierno. Este mandato constitucional que permite al
Ejecutivo reorganizar los ministerios y las competencias correspondientes es propiamente una delegacin
legislativa y no una des legalizacin, puesto que la misma Ley Suprema ecuatoriana establece que las
competencias son las establecidas exclusivamente por la Constitucin y las leyes, lo que no se podra cambiar si
no es por una reforma constitucional. El DS 3732 citado en el pargrafo anterior dispuso que adems
corresponda al Presidente de la Repblica reformar por Decreto Ejecutivo lo atinente a la competencia de los

77

ministerios, el cambio de adscripcin de una entidad a otra distinta y la composicin de los directorios de
UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
entidades adscritas.

Estefana Reyes Snchez

La aplicacin de esta norma se dificult por otros componentes de la adscripcin o tutela administrativa que no
fueron previstos, como por ejemplo que las leyes de creacin de las entidades respectivas tambin establecan
competencias, denominacin, etc. En la prctica se vio que sin leyes complementarias para cambiar o afectar las
competencias, denominacin, etc. de las entidades adscritas establecidas en esas leyes, resultaba disminuida las
facultades del Ejecutivo de reorganizar los ministerios o descentralizar la Administracin Pblica que la
Constitucin asigna al Presidente, confirmado en el Art. 176 de la Constitucin. Como ejemplos de estas
limitaciones se pueden citar los problemas derivados que determinaron que el cambio de adscripcin de la

78

Direccin Nacional de Avalos y Catastros (DINAC), del entonces llamado Ministerio de Finanzas (hoy
ESTATAL
SUR
DEque
MANABI
Ministerio de Economa) alUNIVERSIDAD
Ministerio de Desarrollo
Urbano y DEL
Vivienda
tuviera
revertirse y que el Instituto
Ecuatoriano de Obras Sanitarias (IEOS) permaneciera en una situacin ambigua durante la primera parte del
rgimen del Presidente Durn-Balln, a comienzos de los aos noventa, hasta que pudo remediarse la situacin,
gracias a la aplicacin de las normas de la Ley de Modernizacin, que permitieron suprimir la personalidad
jurdica de derecho pblico del IEOS y convertirlo en una dependencia del Ministerio de Desarrollo Urbano y
Vivienda.

Estefana Reyes Snchez

Las referencias a la delegacin legislativa al Presidente de la Repblica en la Ley de Modernizacin son:

79

Estefana Reyes Snchez

Delegacin a la iniciativa privada de actividades econmicas reservadas al Estado (Art. 6, Ley de


Modernizacin). UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
Transferencia a entidades del rgimen seccional autnomo y a las corporaciones regionales de desarrollo
de atribuciones, funciones y recursos del Estado y sus dems entidades (Art. 7).
Transferencia de competencias de entidades al CONAM para dirigir y ejecutar procesos de
modernizacin de entidades que no cumplan adecuadamente los programas establecidos (Art. 9, c)
Ley de Modernizacin).
Potestad para reestructuracin de personas jurdicas de derecho pblico, con ciertas excepciones (Art. 17
Ley de Modernizacin).

80

Modificacin de atribuciones, consignadas en la Constitucin y en la ley y materia de la reserva


DEL
SUR
MANABI
legal del Art. 141,UNIVERSIDAD
3, conforme los Arts.ESTATAL
171, 5 y 9, 176
y 257
de laDE
Constitucin,
en concordancia con
los Arts. 7, 17, 40 y 42 Ley de Modernizacin.
Expedicin del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva. Arts. 40 y
Disposicin transitoria primera.

Estefana Reyes Snchez

El Art. 40 de la Ley de Modernizacin declara de competencia exclusiva del Ejecutivo la regulacin de la


estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y rganos administrativos. Por el
contexto de este artculo de la Ley de Modernizacin, en concordancia con lo dispuesto en la Disposicin
transitoria primera de la Ley de Modernizacin, el Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva es

81

el mismo rgimen y materia que reglaba la Ley de Rgimen Administrativo. En efecto, dice la citada Disposicin
ESTATAL
DE MANABI
transitoria primera de la UNIVERSIDAD
Ley de Modernizacin:
Hasta DEL
tanto SUR
se expida
el nuevo Rgimen Jurdico
Administrativo de la Funcin Ejecutiva, se estar a lo dispuesto en la Ley de Rgimen Administrativo.
Asimismo, la Constitucin, al disponer las atribuciones y deberes del Ejecutivo, menciona el estatuto jurdico y
administrativo dictado por el Presidente de la Repblica. El Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de
la Funcin Ejecutiva se expidi en 1994.

Estefana Reyes Snchez

Esta provisin del Art. 40 de la Ley de Modernizacin va dentro de la tendencia poltica y constitucional
ecuatoriana de asignar al mbito del Ejecutivo en forma creciente el manejo de la funcin administrativa. Se
coment en pargrafos anteriores cmo la Constitucin vigente sustrae del mbito del Congreso la determinacin

82

del nmero y conformacin de los ministerios y delega esta determinacin a la potestad del Presidente de la
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL SUR
DE MANABI
Repblica. As, no existe ningn
inconveniente de
ndole constitucional
ni doctrinal
para que el Ejecutivo en el
Ecuador regule en forma exclusiva la estructura, funcionamiento y procedimientos de las dependencias y
rganos administrativos, porque esto viene a complementar las atribuciones que ya tiene en este campo el
Presidente de la Repblica.

Estefana Reyes Snchez

Resulta clara la delegacin que hace el Art. 7 de la Ley de Modernizacin al Ejecutivo para modificar
competencias en orden a descentralizar la Administracin Pblica el Presidente de la Repblica podr ()
transferir a los organismos del rgimen seccin lo de las entidades regionales de desarrollo las atribuciones,
funciones o recursos de los organismo o entidades (pblicas). Pero, el Art. 40 atribuye al Presidente de la

83

Repblica la potestad de regular la estructura, funcionamiento y procedimientos, en concordancia con el Art.


UNIVERSIDAD
DELdictar
SUR
MANABI
42, a) de la misma Ley que
delega al PresidenteESTATAL
de la Repblica
las DE
normas
que correspondan sobre el
ejercicio de competencias en el sector pblico, adems de la modificacin de competencias de los ministerios,
que le otorga la disposicin constitucional citada (Art. 176).

Estefana Reyes Snchez

Pero si con anterioridad el Ejecutivo poda regular libremente la competencia, conformacin y el nmero de los
ministerios y sus dependencias, lo que aaden los Arts. 40 y 42, a) de la Ley de Modernizacin esas potestades
adems de permitir al Ejecutivo modificar las competencias de los rganos de la Administracin Pblica es
que le atribuye la regulacin de los procedimientos, lo que se confirma en la reforma y codificacin
constitucional de 1998. En efecto, el Art. 171, 9 dispone: Sern atribuciones y deberes del Presidente de la

84

Repblica: 9. () expedir las normas necesarias para regular la integracin, organizacin y procedimientos de la
UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
Funcin Ejecutiva.

Estefana Reyes Snchez

La calificacin de competencia exclusiva del Presidente de la Repblica no es para excluir esta competencia
de otras competencias que puedan pertenecerle a otro rgano administrativo de la Funcin Ejecutiva, sino para
excluir al Congreso de estas materias. El Art. 40 de la Ley de Modernizacin, en efecto, asigna esta materia de la
estructuracin y reestructuracin administrativa al mbito del Ejecutivo, lo que quiere decir que, segn la Ley de
Modernizacin, el Presidente de la Repblica, por simple Decreto Ejecutivo podr reformar el rgimen jurdico
administrativo de la Funcin Ejecutiva. Como se explic en otro apartado, esto resulta una delegacin
legislativa.

85

Estefana Reyes Snchez

UNIVERSIDAD
SUR DEexpresada
MANABI
El intento del Congreso Nacional
de cambiar enESTATAL
el futuro estaDEL
determinacin
en una ley de asignar
esta materia al mbito del Ejecutivo y expedir otra ley en sentido diferente, regresando esta materia al mbito del
Congreso, resultara inconstitucional, por encontrarse estas potestades atribuidas al Ejecutivo en la misma
Constitucin, como se ha visto. El significado de rganos administrativos resulta doctrinalmente claro, como
se discute al tratar de la teora del rgano. En la redaccin de este Art. 40 de la Ley de Modernizacin se
entiende que la competencia que se atribuye al Ejecutivo para la regulacin de la estructura, funcionamiento y
procedimientos se refiere precisamente a la competencia para expedir normas que rijan las dependencias
pblicas.

86

Estefana Reyes Snchez

Pero como se explic ms arriba, el Presidente ya tena antes algunas atribuciones en este sentido. En
DEL
SUR de
DE
concordancia con lo dicho, UNIVERSIDAD
a ms de la regulacinESTATAL
de los aspectos
sealados
lasMANABI
dependencias estatales, el Art.
42, a) de la Ley de Modernizacin, en relacin con el Art. 40 Ley de Modernizacin, faculta al Presidente, por
Decreto Ejecutivo, a la reestructuracin administrativa de determinadas entidades de derecho pblico,
incluyendo: reforma de sus directorios, cambios de su adscripcin y ejercicio de competencias, con las
limitaciones establecidas en el Art. 17 2 de la Ley de Modernizacin que excluye de estos cambios a las
entidades consideradas autnomas en diferentes artculos de la Constitucin, ms otras enumeradas en el mismo
Art. 17 de la Ley de Modernizacin.

87

Estefana Reyes Snchez

Esta provisin del Art. 42 de la Ley de Modernizacin refuerza las atribuciones asignadas al Presidente por el
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR DE
MANABI
DS 3732 de fijar la competencia
de los ministerios,
el cambio DEL
de adscripcin
de una
entidad a otra distinta y la
composicin de los directorios de entidades adscritas. En estas tres reas sealadas (competencia de las
dependencias, adscripcin de las entidades a qu ministerio estarn adscritas y directorios), segn la
errnea interpretacin que hace el Art. 13 del Reglamento de la Ley de Modernizacin se estaran afectando a las
entidades de derecho pblico contenidas en la letra a) del Art. 2 de la Ley de Presupuestos del Sector Pblico
donde se incluyen al Gobierno Central que comprende a las funciones Legislativa, Jurisdiccional y Ejecutiva,
incluidas las entidades adscritas, los programas especiales, el Tribunal Supremo Electoral y el Tribunal de
Garantas Constitucionalesactualmente Tribunal Constitucional. Esto se concuerda con el antiguo numeral 1.

88

Estefana Reyes Snchez

Del modificado Art. 128 (hoy 118, 1. de la Constitucin), que se refera a [l]os diferentes organismos y
UNIVERSIDAD
ESTATAL DEL SUR DE MANABI
dependencias administrativas
del Estado.
En un sentido amplio, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial constituyen el gobierno del Estado, pero no
responde a un enfoque ortodoxo de la estructura del Estado la inclusin de las funciones legislativa y judicial
como parte del Gobierno Central. La denominacin de gobierno central ms bien se identifica con el
Ejecutivo, desde un punto de vista poltico y la denominacin se establece como contraposicin de gobierno
descentralizado, constituido por el gobierno de las entidades del rgimen seccional autnomo. Hay que sealar
que las enumeraciones establecidas en la Ley de Presupuestos del Sector Pblico solo tienen validez para
efectos de esta Ley, como dice su texto.

89

Lo que no obsta que el Reglamento de la Ley de Modernizacin se remita inconvenientemente y erradamente a


ESTATAL
DEL
SUR
MANABI
la clasificacin establecida UNIVERSIDAD
en la Ley de Presupuestos
del Sector
Pblico
paraDE
efectos
de la aplicacin de la Ley
de Modernizacin. Tambin es errnea la interpretacin que hace el Art. 14 del Reglamento de la Ley de
Modernizacin de limitar las atribuciones del Art. 17 de la Ley de Modernizacin exclusivamente a organismos
y dependencias, cuando resulta claro, como se ha visto, que tambin las personas jurdicas de derecho pblico,
es decir entidades pblicas, estn sujetas a lo que dispone el Art. 17 de la Ley de Modernizacin, con
excepcin de las entidades que expresamente se enumeran ah mismo, como se ver inmediatamente.

Estefana Reyes Snchez

Conforme las limitaciones del Art. 17 2 de la Ley de Modernizacin, quedan excluidas de la posibilidad de una
reorganizacin o supresin del Ejecutivo las entidades autnomas y organismos de control. Se exceptan de

90

Estefana Reyes Snchez

lo dispuesto en este artculo las entidades cuya autonoma est garantizada por la Constitucin Poltica de la
UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
Repblica, que son:
1. los consejos provinciales;
2. concejos municipales,
3. IESS,
4. Directorio del Banco Central del Ecuador y Banco Central del Ecuador;
5. Banco Nacional de Fomento;
6. Juntas de Beneficencia;
7. Corporacin Financiera Nacional;
8. Banco Ecuatoriano de la Vivienda;

91

Banco del Estado;


UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
Tribunal Supremo Electoral:
Contralora General del Estado;
Procuradura General del Estado;
Ministerio Pblico;
Comisin de Control Cvico de la Corrupcin;
Superintendencias; y
Universidades y escuelas politcnicas. Adems, en este artculo de la Ley de Modernizacin excluir
tambin de la reorganizacin o supresin a: 16. PETROECUADOR y sus filiales; 17. INECEL

Estefana Reyes Snchez

9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.

92

actualmente suprimido; 18. EMETEL hoy escindido en tres compaas annimas; y, 19. En general todas
las superintendencias. UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI

Estefana Reyes Snchez

La disposicin citada del Art. 42 a) de la Ley de Modernizacin, que alude a la reestructuracin administrativa,
se encuentra en el Cap. V De la Desmonopolizacin, Delegacin de Servicios Pblicos a la Iniciativa Privada y
Privatizacin, como excepcin a estos procesos de desmonopolizacin, delegacin y privatizacin, en cuanto la
reestructuracin que regula, se aplica tambin a aquellas entidades e instituciones de derecho pblico que deban
permanecer como parte del Estado, es decir a esas entidades que sern suprimidas, fusionadas, escindidas o
privatizadas solo parcialmente o que no sern privatizadas absolutamente ni sus actividades delegadas a los

93

particulares. En otras palabras, incluso aquellas entidades que permanezcan como parte del Estado, podrn ser
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR
DE MANABI
reestructuradas conformes las
disposiciones de este
Art. 42 de laDEL
Ley de
Modernizacin.
Reglamentos de necesidad y urgencia

Estefana Reyes Snchez

No se ve en cambio como posible, al menos en el Ecuador, la existencia a los reglamentos que la doctrina llama
de necesidad y urgencia. Ellos, no obstante, fueron parte de la potestad ejecutiva en la Constitucin de 1946
con el nombre de decretos-leyes de emergencia en el orden econmico (Art. 83), que no estn contemplados
en las dos Cartas que le sucedieron, de 1968 y 1979. Para que puedan aplicarse nuevamente en Ecuador estos
decretos-leyes debern ser expresamente autorizados por la Constitucin. Las diferencias de aquellas normas
extraordinarias con los actuales proyectos de urgencia econmica contemplados en la actual Constitucin es que

94

los decretos-leyes de emergencia en el orden econmico podan expedirse en forma directa por el Ejecutivo
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUReconmica
DE MANABI
con el carcter de ley, mientras
que los proyectos
de ley de
urgencia
deben forzosamente ser
canalizados a travs del Congreso Nacional.

Estefana Reyes Snchez

LA DESLEGALIZACIN

95

Estefana Reyes Snchez

Una figura muy diferente que la delegacin legislativa es la deslegalizacin, que consiste en que el Congreso
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR
MANABI
atribuya a la potestad reglamentaria
del Ejecutivo
la regulacin
sobre
una DE
materia
determinada que hasta ese
momento era materia de ley. As, esta materia deja de pertenecer al mbito de la ley. Garca de Enterra define la
deslegalizacin como: la regulacin material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho
tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administracin. A travs del principio de contrarius
actus, cuando una materia est regulada por una Ley se produce lo que hemos llamado ms atrs una
congelacin de rango normativo que regula dicha materia, de modo que solo por otra Ley contraria podr ser
innovada dicha regulacin. Una Ley de deslegalizacin opera como contrarius actus de la Ley anterior de
regulacin material, pero no para innovar directamente esta regulacin, sino para degradar formalmente el rango
de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante por simples Reglamentos. De este modo, simples

96

reglamentos podrn innovar y, por tanto, derogar, Leyes formales anteriores, operacin que obviamente no sera
UNIVERSIDAD
posible si no existiese la Ley
degradatoria previa.ESTATAL DEL SUR DE MANABI

Estefana Reyes Snchez

Conforme lo establecido originalmente en el Cdigo de Trabajo de Ecuador, el Congreso Nacional tena


atribuciones para fijar por ley el salario mnimo vital general. Mas, la reforma de 1989, deslegaliz esta
atribucin legislativa, determinando que [e]l salario mnimo vital para todo trabajador ser el que seale el
Decreto Ejecutivo que al respecto se expida, lo que fue modificado posteriormente, atribuyendo esta funcin al
Consejo Nacional de Salarios (CONADES). Es decir, ya no se necesit de una ley (se deslegaliz) para fijar
salarios mnimos, bastando un disposicin administrativa del Presidente de la Repblica y posteriormente una
Resolucin administrativa del CONADES.

97

Estefana Reyes Snchez

UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR (ERJAFE),
DE MANABI
El Estatuto del Rgimen Jurdico
y Administrativo
de la Funcin
Ejecutiva
contiene materias, como
la competencia para implantar los procedimientos administrativos, que son de exclusiva competencia de una ley
(la reserva de ley). En efecto, la Ley Fundamental ecuatoriana dispone que [l]as instituciones del Estado, sus
organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas
en la Constitucin y en la ley. No obstante, la Ley de Modernizacin, en concordancia con el artculo 171, 9 de
la Constitucin Poltica, delega este tema de la competencia para implantar procedimientos administrativos en
forma privativa al Ejecutivo; lo que es muy diferente de una deslegalizacin, como se ha expresado.

98

Estefana Reyes Snchez

As, la regulacin de los procedimientos administrativos se sigue considerando materia de una ley, pero a travs
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR DE
de la figura de la delegacin
legislativa se encarga
al Ejecutivo
la expedicin
de MANABI
la normativa correspondiente.
En consecuencia, parece ms apropiado el criterio original de Zavala, segn el cual el ERJAFE es una ley
delegada, puesto que es incuestionable que, por la citada disposicin constitucional, no podra un simple
reglamento versar autnomamente sobre materias, como la competencia, que segn el artculo 119 de la Ley
Suprema ecuatoriana solo pueden atribuirse en la Constitucin y en la Ley. Es decir, no se puede considerar
que la potestad atribuida al Ejecutivo en el Art. 170, 9 de la Constitucin Poltica sea una simple
deslegalizacin. En efecto, la norma constitucional determina que solo ella misma la Constitucin y la ley
exclusivamente pueden consignar atribuciones, vale decir, competencias a los rganos del poder pblico, por
lo cual es obvio que no podra esta potestad legal y constitucional deslegalizarse; ms an si en el caso del

99

ERJAFE este llega a regular potestades anulatorias de actos administrativos a los rganos administrativos, lo que
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR DE MANABI
antes resultaba atribucin exclusiva
de la jurisdiccin
contencioso
administrativa.

Estefana Reyes Snchez

La anulacin en sede administrativa de actos administrativos favorables constituye potencial lesin grave a los
derechos adquiridos de los ciudadanos, que no podra establecerse por simple reglamento, por la norma
constitucional de la reserva de ley y especialmente por el principio de la intangibilidad de los derechos y las
libertades de los ciudadanos, que solamente pueden ser condicionados en su ejercicio por una ley formal. S es
posible, en cambio, como se ha visto, que el Congreso delegue al Presidente de la Repblica la expedicin de
normas con rango de ley. Pero aun en este caso, podra cuestionarse que en una norma delegada, el Ejecutivo
modifique lo establecido en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo sobre la declaratoria de

100

ilegalidad y de anulacin inclusive de oficio de actos administrativos. Esta grave cuestin, por tratarse del
UNIVERSIDAD
ESTATALenDEL
SURparte
DEdeMANABI
procedimiento administrativo,
se estudiar con detenimiento
la segunda
esta obra.

EL ACTO JURDICO Y EL NEGOCIO JURDICO, FRENTE AL ACTO


ADMINISTRATIVO

ANTECEDENTES

Estefana Reyes Snchez

El intento de Mayer, citado en las lneas anteriores, de encontrar equivalencias del acto administrativo en las
funciones del Estado, es significativo. Siempre resultan atractivas las teoras que unifican conceptos dispersos
en efecto, tal es la principal utilidad de la teorizacin: permite ubicar en unas pocas clasificaciones una amorfa
realidad de hechos aparentemente descoordinados. As, se ha intentado encontrar un concepto jurdico que

101

abarque todas las manifestaciones o declaraciones con efectos jurdicos, independientemente que estas
ESTATAL
DEo privado.
MANABI
provengan de las personas UNIVERSIDAD
naturales o jurdicas, sean
estas de DEL
derechoSUR
pblico
Uno de estos intentos
es la doctrina alemana del negocio jurdico y su traslado al derecho pblico, estableciendo la identidad entre el
negocio jurdico del derecho privado y el acto administrativo, del derecho pblico.

Estefana Reyes Snchez

Garca Trevijano-Fos, desarrolla su conocido estudio sobre el acto administrativo en el marco de la teora del
acto jurdico y el negocio jurdico. El enfoque del acto jurdico y del negocio jurdico del derecho privado,
sustentados en la autonoma de la voluntad, que se origina en las construcciones tericas de los romanistas
alemanes del siglo XIX (pandectistas) lo traslada Garca Trevijano-Fos al derecho pblico. As, establece la
ecuacin siguiente: acto jurdico-negocio jurdico (derecho privado) = acto administrativo (derecho pblico).

102

Estefana Reyes Snchez

Duguit, a comienzos del siglo XX fue del mismo parecer; es decir, tambin identifica el acto jurdico del derecho
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SURpero
DEpor
MANABI
privado, con el acto jurdico
acto administrativo
del derecho
pblico,
razones diferentes y, por lo
tanto, con alcances distintos absolutamente.
Hay que adelantar que la nocin de acto jurdico del derecho francs difiere del acto jurdico y del negocio
jurdico de los pandectistas alemanes, como se ver lneas abajo.
Duguit rechazaba enfticamente la teora de la potestad estatal y propugn ms bien la nocin del servicio
pblico: en efecto, considera que el Estado no se manifiesta por una relacin de poder, de potestad, sobre los
ciudadanos, sino por una finalidad de servicios pblicos. Concomitantemente, Duguit niega la existencia misma
del Estado como un ente con voluntad propia, sino que resulta un colectivo conformado por la suma de las

103

voluntades individuales de los gobernantes. Rechaza tambin la existencia de un Derecho Pblico como
UNIVERSIDAD
SUR
DE MANABI
categora diferente del Derecho
Privado. La lgicaESTATAL
consecuenciaDEL
de estos
enfoques
es su afirmacin de que:

Estefana Reyes Snchez

La teora general del acto jurdico desarrollada en el tomo I () se aplica tal cual al acto jurdico pblico. En
efecto, el acto jurdico tiene una cierta caracterstica que conserva cualquiera que sea la voluntad humana de la
cual emana, sea la de un simple particular, sea la de un agente pblico. Exteriormente, el acto jurdico pblico
puede aparecer con caracteres diferentes de los que presenta el acto administrativo privado, pero en el fondo la
identidad es perfecta. Duguitsos tiene que no existe el Estado como ente con sustantividad propia. Si se acepta
esta nocin de la inexistencia del Estado como tal, los funcionarios pblicos no actuaran como rganos pblicos
sino como sujetos de derechos privado. Por lo tanto los actos jurdicos que provienen de ellos seran en esencia

104

actos jurdicos de derecho privado, con una apariencia de actos administrativos. Esta doctrina no ha tenido
UNIVERSIDAD
ESTATAL
SUR
DE MANABI
seguidores y en la actualidad
la doctrina francesa
del DerechoDEL
Pblico
generalizadamente
admite la existencia
del derecho pblico y la realidad jurdica del Estado. Aunque todava recientemente, el conocido autor de
derecho poltico, Georges Burdeau, ha podido afirmar: Nadie ha visto jams al Estado.

LA NOCIN DE ACTO JURDICO Y DE NEGOCIO JURDICO

Estefana Reyes Snchez

El derecho civil napolenico, acogido por el Cdigo de Bello y, por tanto por el Cdigo ecuatoriano, contempla
la nocin de acto jurdico en mltiples disposiciones. La denominacin de actos se aplica en el Cdigo Civil
ecuatoriano indistintamente para actuaciones materiales o para actos con efectos jurdicos. El Cdigo Civil

105

Estefana Reyes Snchez

ecuatoriano atribuye el nacimiento de las obligaciones, adems de los contratos o convenciones, cuasicontratos y
SUR(Art.
DE1453,
MANABI
cuasidelitos, tambin a unUNIVERSIDAD
hecho voluntario de laESTATAL
persona queDEL
se obliga
Cdigo Civil). Asimismo,
dice en el artculo siguiente Art. 1454 que un contrato es un acto que llena determinadas condiciones. El
Ttulo II del Libro II del Cdigo Civil se denomina: De los actos y declaraciones de voluntad.
En general, las reglas de los contratos civiles rigen, en lo aplicable, a los dems actos jurdicos. Muchos de los
principios contractuales determinan normas generales, como por ejemplo, las condiciones para que una persona
se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, o los vicios del consentimiento, que disponen
normas para todos los actos jurdicos determinados por la voluntad y no solamente para los contratos. Es una
clasificacin que tambin se aplica en la actualidad a los componentes del acto administrativo (Ver ms
adelante).

106

Estefana Reyes Snchez

Los pandectistas alemanes construyeron la teora del negocio jurdico para establecer un esquema nico comn
UNIVERSIDAD
DEL
DE
MANABI
que abarque figuras diversas,
que cdigos como ESTATAL
el de Napolen
y el SUR
de Bello
consideran
separadamente, sea el
contrato y el testamento o determinadas notificaciones y aceptaciones, por ejemplo. La diferencia que establecen
los pandectistas entre el acto jurdico y el negocio jurdico es que el acto jurdico es una accin humana con
un efecto previsto por la norma jurdica, mientras que [e]n el negocio (jurdico) el autor o autores autorregulan
sus propios intereses, establece o establecen una norma de conducta vinculante para su satisfaccin ,o, como lo
define De Castro: la declaracin o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen conseguir un
resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base slo a dicha declaracin o acuerdo, sea
completado con otros hechos o actos .

107

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI

Estefana Reyes Snchez

La autonoma de la voluntad es el sustento de la doctrina de acto jurdico y del negocio jurdico. El dogma de la
autonoma de la voluntad ha sufrido ofensivas diversas en los ltimos cien aos, principalmente por los
detractores de la doctrina del derecho natural. Kelsen y en general las teoras positivistas y formalistas del
derecho, por ejemplo, desestiman el valor que la voluntad por s misma pueda tener para afectar en cualquier
sentido las relaciones jurdicas. Solo la norma legal puede determinar que la voluntad humana incida de alguna
manera en el mundo jurdico, afirman. Es decir, la voluntad tiene algn valor jurdico en cuanto el acto
especfico de voluntad es reconocido por la norma jurdica y esta le asigna algn efecto especfico en el
ordenamiento. Kelsen reconoce el negocio jurdico como hecho productor de derecho. Pero contrasta el deber

108

(Sollen) que establecen las partes contratantes, como el sentido subjetivo del acto en que se da el negocio
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SUR
DE
MANABI
jurdico, y aclara que tambin
existe una significacin
objetiva,
segn
la cual
este
acto es un hecho creador de
normas jurdicas en tanto y en cuando el orden jurdico otorgue a ese hecho esa calidad:

Estefana Reyes Snchez

Al establecer el orden jurdico al negocio jurdico como un hecho productor de derecho, autoriza a los individuos
sujetos al negocio a regular sus relaciones recprocas, en el marco de las normas jurdicas general, producidas
por va de legislacin o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurdico. Tal posicin
ubica a Kelsen en las antpodas del enfoque del negocio jurdico, puesto que despoja la autonoma de la voluntad
de su potestad creadora particular de normas y derechos subjetivos. Cierto es que la doctrina del negocio jurdico

109

lo que afirma es que se produce el negocio jurdico cuando las partes quieren los resultados que la ley prev para
UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
sus actos.

Estefana Reyes Snchez

Pero el tema es que el formalismo jurdico despoja el orden jurdico de todo elemento natural, inclusive
suprimiendo el concepto mismo de persona natural en cuanta sta se opone tradicionalmente, en el anlisis
jurdico, a la nocin de persona jurdica. Kelsen menciona la antigua discusin acerca de las personas reales,
es decir lo que se conoce en derecho como persona natural, en su contraste con la persona jurdica, que en
un momento fue denominada por la teora como ficticia o como artificial. Sin duda, recuerda Kelsen, existen
autores que se han esforzado por demostrar que la persona jurdica tambin es real. Pero, afirma, es un esfuerzo
vano el emprender en tal demostracin, porque definitivamente la persona jurdica es una creacin del derecho,

110

en tal sentido artificial, pero tambin la persona natural resulta artificial, puesto que sus derechos y
UNIVERSIDAD
SUR
atribuciones provienen exclusivamente
del orden ESTATAL
jurdico. As, DEL
concluye:
SerDE
unaMANABI
persona o tener personalidad
jurdica es idntico a tener obligaciones jurdicas y derechos subjetivos.

Estefana Reyes Snchez

Este enfoque absolutamente formalista se ve flexibilizado en cierta forma por Hart otro positivista, cuando
este reconoce que la institucin moral de una promesa subyace a las denominadas reglas de cambio, las
cuales confieren potestad a los individuos para variar las posiciones iniciales que les asignan las reglas
primarias. Adicionalmente, Hart distingue entre las diversas reglas jurdicas que confieren potestades a los
particulares, considerando una clase adicional de normas que tambin confieren potestades jurdicas pero, ()
potestades pblicas y oficiales y no de naturaleza privada, que permite confirmar la percepcin contempornea

111

sobre la diferente naturaleza del acto jurdico del Derecho Privado y del acto administrativo del Derecho
UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABI
Pblico.

Estefana Reyes Snchez

Habermas ha intentado superar la perplejidad que causa la rigurosidad lgica de estas doctrinas frente a la
constatacin prctica de los ciudadanos, que obedecen en su globalidad la ley y respetan el orden jurdico porque
lo consideran en general justo y concordantes con su valoracin tica propia. La construccin de Habermas
intenta combinar los aspectos positivistas de la ley, con la realidad de su valoracin tica por parte de los
ciudadanos. No obstante, la suya es una construccin lgica ex post, puesto que se refiere a lo que debera ser
lgicamente, pero nunca supera la explicacin del ser actual que puede o no acatar el enfoque del deber
considerado subjetivamente.

112

Estefana Reyes Snchez

ESTATAL
DELdeSUR
DE MANABI
Pero, la estructura jurdicaUNIVERSIDAD
de la sociedad no es producto
exclusivo
la potestad
pblica, dice con plena razn
Hervada. Este autor, cultor del iusnaturalismo contemporneo, estima que el ordenamiento jurdico aparece
como un sistema de relaciones jurdicas reguladas por la norma. () Los momentos del ordenamiento () son
mltiples (). Estos momentos son: la ley, el acto administrativo, la sentencia judicial y la actividad negocial.
As, la autonoma de la voluntad privada se considera un poder de naturaleza jurdica, capaz de causar por s
misma efectos jurdicos eficaces. Este poder creador de normas es un poder originario, ms no soberano, en
cuanto se encuentra regulado por la ley, que impone requisitos determinados de capacidad y forma, as como las
condiciones de validez de los actos de la autonoma privada. En todo caso, se reconoce como otros momentos

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Estefana Reyes Snchez

del ordenamiento, diferentes de la actividad negocial a: la ley, el acto administrativo y la sentencia judicial;
UNIVERSIDAD
ESTATAL
DEL
SURcon
DE
MANABI
instituciones que ostentan caractersticas
que difieren
del negocio
jurdico,
el cual
no se pueden identificar.

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