LECCIN 6

DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Sumario: I. Introduccin. 1. La dualidad del derecho de la competencia. II. La defensa de la competencia. 2.

La legislacin sobre la libre competencia. 3. Las prcticas prohibidas. A. Prcticas colusorias. B. Abuso de
posicin dominante. C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. 4. Supuestos especiales de
dispensa de las prohibiciones. A. Cuando exista un amparo legal. B. Cuando se trate de conductas de
importancia menor. C. En caso de existencia de una declaracin de inaplicabilidad. 5. rganos de defensa de
la competencia. A. rganos nacionales de defensa de la competencia. B. rganos autonmicos de defensa
de la competencia. C. Coordinacin entre los organismos de competencia nacionales y comunitarios 6.
Procedimientos. 7. Sanciones y polticas de clemencia. A. Infracciones y sanciones. B. Poltica de clemencia. 8.
Aplicacin privada del derecho de la competencia . 9. El control de las operaciones de concentracin econmica .
A. Concepto de concentracin . B. mbito de aplicacin de control . C. Procedimiento de control . 10. El control
de las ayudas pblicas. 11. El derecho comunitario europeo de la competencia

I. INTRODUCCIN

1. LA DUALIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En nuestro pas, al igual que sucede en la mayora de los pases de nuestro entorno, el Derecho de la
competencia se ha desarrollado a travs de dos diferentes sistemas normativos: a) El regulador de la libertad
de competencia, cuyas normas tienen como finalidad la defensa de la libertad de competencia y, por tanto,
prohben o someten a control los comportamientos de los operadores econmicos que impiden la existencia
de competencia en el mercado. b) El regulador de la competencia desleal, cuyas normas persiguen la
correccin en la realizacin de actividades competitivas en el mercado. En definitiva, la competencia es un
bien que el Derecho viene a tutelar y defender desde una doble vertiente: la libertad y la lealtad.

II. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

2. LA LEGISLACIN SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA

La libertad de competencia fue regulada por primera vez en nuestro pas por la Ley 110/1963, de 20 de julio,
de Represin de las prcticas restrictivas de la competencia. Esta Ley, surgida fundamentalmente al amparo
de los planes de desarrollo econmico impulsados por el Gobierno de la poca y pensada tambin para
adaptar nuestro aparato legislativo al de la Comunidad Econmica Europea, a la que Espaa tena intencin
de adherirse, no pudo, sin embargo, desplegar todos sus efectos y funcionar de una manera eficaz en el
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marco de un sistema econmico proteccionista y fuertemente intervenido por el Estado. Diversas

circunstancias acaecidas entre los aos 1970 y 1980, tales como el cambio de rgimen poltico, la
implantacin de un sistema econmico basado en la economa de mercado, la transformacin experimentada
por nuestra economa y la incorporacin definitiva de nuestro pas a la Comunidad Econmica Europea,
aconsejaban un cambio legislativo en esta materia, que finalmente se produjo con la promulgacin de la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, la cual se ha mantenido en vigor, con algunas
modificaciones, hasta el 1 de septiembre de 2007. Finalmente, tras un largo proceso de elaboracin, que ha
comprendido un amplio perodo de informacin y discusin pblica que se abri con la publicacin por el
Ministerio de Economa y Hacienda del Libro Blanco para la Reforma del Sistema Espaol de Defensa de
la Competencia en el mes de enero de 2005, se ha promulgado la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia que deroga y sustituye a la anterior de 1989. La Ley ha sido desarrollada por un
Reglamento, aprobado por Real Decreto 216/2008, y completada con el Estatuto orgnico de la Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia aprobado por Real Decreto 657/2013.
La nueva Ley persigue fundamentalmente la reforma del sistema espaol de defensa de la competencia para
reforzar los mecanismos ya existentes y dotarle tanto de una mejor estructura institucional como de los
instrumentos necesarios para la proteccin de la competencia efectiva en los mercados. Para lograr los
objetivos apuntados, la Ley ha tomado como punto de partida la experiencia adquirida en la aplicacin de las
anteriores leyes de competencia y se ha articulado en torno a los siguientes principios, que actan como
vertebradores del sistema: Seguridad jurdica en relacin con el marco normativo y los procedimientos
administrativos. Independencia y predecibilidad en la adopcin de decisiones. Transparencia y
responsabilidad social por lo que se refiere a la aplicacin de las normas de defensa de la competencia.
Eficacia de las actuaciones de las autoridades de defensa de la competencia en la lucha contra las prcticas
restrictivas de la competencia. Y coherencia del sistema tanto a nivel comunitario, nacional y autonmico,
como a nivel administrativo y jurisdiccional. Por otra parte, en la elaboracin de la Ley se han tenido
principalmente en cuenta, segn se desprende de su Prembulo, los cambios que recientemente se han
producido en el sistema comunitario europeo de defensa de la competencia, destacando entre ellos la
consolidacin de los mecanismos de aplicacin privada de las normas de competencia, la supresin del
sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantacin de las polticas de clemencia, as como la
descentralizacin de la aplicacin de las normas relativas a las prcticas restrictivas de la competencia en las
Comunidades Autnomas con competencias en materia de comercio interior, establecida por la Ley 1/2002,
de Coordinacin de las competencias del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de defensa de la
competencia.
Las novedades ms significativas se encuentran en el mbito institucional donde se prev, por una parte, la
creacin de una nueva autoridad de competencia, la Comisin Nacional de la Competencia, de carcter
independiente, y, por otra, la posibilidad de aplicacin judicial de las normas de defensa de la competencia.
La Ley no incorpora cambios importantes en cuanto a la regulacin de los principales tipos de prcticas
restrictivas, las nicas modificaciones a destacar son la supresin de las figuras de la explotacin de la
situacin de dependencia econmica y la sustitucin del sistema de autorizacin administrativa por un
sistema de exencin legal que asigna a los operadores econmicos la evaluacin de la concurrencia de los
requisitos para que un acuerdo pueda acogerse a la exencin. En materia de control de las operaciones de
concentracin econmica, se refuerza la independencia en la toma de decisiones al atribuir la facultad ltima
de decisin a la Comisin Nacional de la Competencia, aunque reconociendo al Gobierno un derecho de
veto en funcin de otros intereses de carcter general. Por lo que respecta a las ayudas pblicas se dota a la
Comisin Nacional de la Competencia y a las Autoridades Autonmicas de defensa de la competencia de un
mayor protagonismo en el anlisis previo de las ayudas y en la evaluacin de sus efectos sobre la
competencia. Por ltimo, se simplifican y agilizan los procedimientos, se establece una graduacin de las
infracciones y de las sanciones y se introducen mecanismos de clemencia, consistentes en la exencin o
reduccin de las multas, para las empresas que denuncien la existencia de un crtel, que se configuran como
un instrumento que habr de favorecer el descubrimiento y la persecucin de los crteles.
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La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creacin de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia,

modifica en profundidad el sistema de supervisin y regulacin de los mercados hasta ahora vigente, al
proceder a la creacin de un nuevo organismo, la citada Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia, que deber entrar en funcionamiento antes de que transcurran cuatro meses desde su entrada
en vigor y que integra a las actuales Comisin Nacional de la Competencia, Comisin Nacional de la
Energa, Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, Comit de Regulacin Ferroviaria, Comisin de
Regulacin Econmica Aeroportuaria y Comisin Nacional de Sector Postal. La Ley suprime la Comisin
Nacional del Juego y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, que no haban llegado a constituirse.
Permanecen, en cambio, como organismos de regulacin y supervisin independientes el Banco de Espaa,
la Comisin Nacional del Mercado de Valores y el Consejo de Seguridad Nuclear.
La Ley se limita a establecer el nuevo diseo orgnico e institucional de la Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia, dejando en vigor el contenido normativo relativo a las prcticas restrictivas de
la competencia y al control de las operaciones de concentracin econmica y de las ayudas pblicas, as
como el que se refiere a los procedimientos administrativos para su aplicacin.

3. LAS PRCTICAS PROHIBIDAS

La Ley de Defensa de la Competencia prohbe la realizacin de tres tipos de conductas empresariales: los
acuerdos o prcticas colusorias, el abuso de posicin dominante y el falseamiento de la libre competencia
por actos desleales. A estos efectos, se considera empresa a cualquier persona o entidad que ejerza una
actividad econmica, con independencia del estatuto jurdico de dicha entidad y de su modo de financiacin
(disp. ad. cuarta).
A. Prcticas colusorias
La Ley prohbe, en primer lugar, las llamadas prcticas colusorias, comprendindose bajo este concepto los
acuerdos, prcticas concertadas o conscientemente paralelas entre operadores econmicos o empresas que
tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del
mercado nacional (art. 1.1). Tres son los elementos que configuran este tipo de prohibicin: la existencia de
colusin, la produccin de una restriccin de la competencia y la afectacin total o parcial del mercado
nacional.
El concepto de colusin abarca una amplia gama de figuras: En primer lugar, los acuerdos , que son los
pactos escritos o verbales a travs de los cuales varios operadores econmicos coordinan sus
comportamientos para falsear o restringir la competencia; a estos efectos, habr acuerdo siempre que exista
intercambio de voluntades entre varias personas que puedan ser consideradas como operadores econmicos
independientes. Entre los diversos tipos de acuerdos figuran los crteles que son acuerdos secretos entre
competidores cuyo objeto es la fijacin de precios, cuotas de produccin o de venta, el reparto de mercados,
incluidas las pujas fraudulentas en los concursos pblicos, o la restriccin de las importaciones o
exportaciones (disp. ad. cuarta. 2). A los acuerdos se equiparan las decisiones o recomendaciones colectivas,
esto es, los acuerdos adoptados por las asociaciones o corporaciones en el seno de sus rganos directivos,
porque, en este caso, se considera que se trata de acuerdos adoptados por los asociados y no de actuaciones
propias de dichas personas jurdicas. En segundo lugar, las prcticas concertadas , que son aquellas
prcticas homogneas que, al no justificarse de un modo natural por las condiciones de competencia que se
derivan de la estructura del mercado, inducen a pensar en la existencia de acuerdos tcitos o formas de
coordinacin entre los operadores econmicos que no pueden ser probados; se trata, en definitiva, de la
utilizacin de la tcnica procesal de la prueba de presunciones para demostrar la existencia de pactos
restrictivos de la competencia. Y, finalmente, las conductas conscientemente paralelas , que consisten en
actuaciones de los operadores econmicos que, sin mediar ningn tipo de acuerdo, ajustan deliberadamente
sus comportamientos a los de los otros con nimo marcadamente anticompetitivo.
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El segundo elemento del tipo es el efecto restrictivo de la competencia. La Ley prohbe exclusivamente
aquellas prcticas colusorias que dificultan la libertad de acceso al mercado, la libre actuacin de las
empresas o la libre eleccin de los usuarios, as como las que falsean o perturban el funcionamiento
concurrencial del mercado. La Ley se ha servido de este elemento para configurar un tipo de prohibicin de
carcter objetivo, lo que significa, de un lado, que, para que exista una infraccin, bastar con la adopcin
del acuerdo, sin que sea precisa su puesta en prctica y, de otro, que la infraccin se considerar realizada no
slo en aquellos casos en los que los operadores econmicos acten de forma intencional, sino tambin en
aquellos otros en los que simplemente se produzca un resultado contrario a la competencia, aunque ste no
haya sido buscado de propsito. La culpabilidad solamente ser tomada en consideracin a los efectos de la
imposicin de una sancin (art. 63.1).
La determinacin del mercado nacional como mbito territorial donde las restricciones de la competencia
producen sus efectos de un modo real o potencial conforma el tercer elemento del tipo. De conformidad con
este requisito, la Ley espaola se aplicar exclusivamente a las prcticas anticompetitivas que produzcan o
puedan producir efectos en el mercado espaol o en una parte sustancial del mismo (art. 1.1), aunque dichos
hechos se hayan realizado en otros pases o sus autores sean operadores econmicos extranjeros (efecto
extraterritorial). Este requisito se convierte en un elemento decisivo para determinar, de un lado, cundo se
aplica el Derecho espaol o el Derecho comunitario de la competencia y, de otro, la atribucin de
competencia en el mbito de nuestro pas a las autoridades nacionales o autonmicas de defensa de la
competencia para el enjuiciamiento de dichas prcticas, como ms adelante veremos.
La prohibicin contenida en el artculo 1 se completa con la enumeracin a ttulo de ejemplo de una serie de
supuestos de colusin que resultan prohibidos por tener una marcada finalidad anticompetitiva: la fijacin de
precios o condiciones comerciales, la limitacin o el control de la produccin o la distribucin, el reparto de
mercados o de las fuentes de aprovisionamiento, la aplicacin de condiciones discriminatorias y la
celebracin de contratos anudados (art. 1.1).
La Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos o prcticas descritos con anterioridad que no
se encuentren amparados por alguna de las exenciones previstas en la misma (art. 1.2).
Sin embargo, no todas las prcticas colusorias van a resultar prohibidas, la nueva Ley de Defensa de la
Competencia ha optado en este punto por acomodar nuestro sistema al sistema comunitario europeo
implantado por el Reglamento (CE) nm. 1/2003 y declara exentos de la prohibicin a aquellos acuerdos
restrictivos de la competencia que contribuyan a mejorar la produccin o comercializacin de bienes o
servicios, o a promover el progreso tcnico o econmico, sin que sea necesaria ninguna decisin
administrativa previa al respecto, siempre que renan los siguientes requisitos: a) Permitan a los
consumidores o usuarios participar adecuadamente de sus ventajas; b) No impongan a las empresas
interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecucin de aquellos objetivos; y c) No
consientan a las empresas partcipes la posibilidad de eliminar totalmente la competencia respecto de una
parte sustancial de los productos o servicios contemplados (art. 1.3). La evaluacin de la concurrencia en
cada caso concreto de los citados requisitos para que un acuerdo pueda gozar del beneficio de la exencin se
deja en manos de los propios operadores econmicos (sistema de autoevaluacin), aunque existir siempre
la posibilidad de un control a posteriori de la correccin de dicho anlisis por parte de los rganos de
defensa de la competencia.
No ser necesario este proceso de evaluacin cuando los acuerdos o las prcticas cumplan las condiciones
establecidas en los Reglamentos comunitarios de exencin por categoras, que se aplican en Espaa aun
cuando las conductas a enjuiciar no afecten al comercio intracomunitario (art. 1.4), o en los Reglamentos de
exencin por categoras que pueda aprobar el Gobierno espaol (art. 1.5).
Actualmente existen reglamentos comunitarios de exencin por categoras para los acuerdos verticales de
distribucin en general y de distribucin y venta de automviles y piezas de recambio, los acuerdos de
transferencia de tecnologa, los acuerdos horizontales de especializacin e investigacin y desarrollo y para
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determinados acuerdos en el sector seguros. Asimismo, el Real Decreto 602/2006, de 19 de mayo, ha

establecido una exencin por categoras para los acuerdos de intercambio de informacin sobre morosidad.
B. Abuso de posicin dominante
Tambin queda prohibida la explotacin abusiva por una o varias empresas de su posicin de dominio en
todo o parte del mercado nacional (art. 2). Con esta norma se pretende impedir que las empresas que
ostentan poder de mercado lo utilicen en detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo. Los
elementos integrantes de este tipo de prohibicin son: la existencia de una posicin dominante, la realizacin
de un comportamiento abusivo y la afectacin total o parcial del mercado nacional.
En cuanto a la existencia de una posicin dominante, hay que sealar que la norma no contiene un concepto
jurdico de posicin dominante y deja, por tanto, su definicin a la ciencia econmica. Desde este punto de
vista, se considera que un operador econmico se encuentra en posicin de dominio en un mercado cuando
puede actuar de manera independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o
clientes. La determinacin de la existencia de una posicin dominante, sin embargo, no puede hacerse en
abstracto ni con carcter general, sino que ha de hacerse con respecto a un supuesto concreto y pasa
necesariamente, en primer lugar, por la delimitacin de los mercados relevantes de producto y geogrfico y,
en segundo lugar, por la delimitacin de la posicin que ocupa la empresa en el mercado definido como
relevante. A estos efectos, se considera como mercado geogrfico relevante aquel que presenta unas
condiciones homogneas y diferentes de otras reas vecinas (por ej., en el caso de los libros, el mercado
cataln a causa del idioma). Para delimitar el mercado relevante de producto, habr que atender
especialmente al grado de sustituibilidad existente entre los diversos tipos de productos que existan, de
modo que se considerar que integran un mismo mercado de producto todos aquellos que son similares por
la funcin que cumplen, el precio y los atributos (por ej., la televisin de pago por cable, por satlite y por
Internet). En segundo lugar, para determinar la posicin que un determinado operador econmico ocupa en
el mercado, no habr que fijarse slo en la cuota de mercado que tiene, sino que habr que considerar
tambin otros factores, entre los que destaca la existencia de barreras que dificulten la entrada de algn
nuevo competidor que pudiera ejercer una presin competitiva (normas legales o tcnicas, ventajas
tecnolgicas, marcas de renombre, ventajas en cuanto a costes, como es el caso de los costes de instalacin o
costes de transporte, recuperacin de las inversiones, dificultades de acceso a materias primas o redes de
distribucin etc.) o la existencia de demandantes con poder de mercado. La norma contempla tambin a
estos efectos la posibilidad de la existencia de una posicin de dominio colectiva, esto es, aquella situacin
en la que el poder de mercado se detenta no por una sola empresa, sino por varias conjuntamente.
El comportamiento abusivo equivale a una conducta antijurdica o contraria a los principios que rigen el
ordenamiento econmico. En este sentido, se considerar que un operador econmico abusa de su posicin
de dominio en el mercado cuando se comporta de una manera diferente a como lo hara si estuviera en un
mercado plenamente competitivo. A estos efectos, la Ley considera abusivos los siguientes
comportamientos: la imposicin de precios o condiciones comerciales no equitativas; la limitacin de la
produccin, la distribucin o el desarrollo tcnico en perjuicio de otras empresas o de los consumidores; la
negativa injustificada de venta o de prestacin de servicios; la aplicacin de condiciones discriminatorias; y
la subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos (art.
2.2).
Por ltimo, se exige, como tercer elemento del tipo, la afectacin del mercado nacional en los trminos
anteriormente expuestos.
C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
Entre las conductas prohibidas se incluyen, por ltimo, los actos de competencia desleal que, por falsear la
libre competencia, afecten al inters pblico (art. 3). El inters pblico consiste, en este caso, en la
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preservacin del funcionamiento concurrencial del mercado. Los requisitos para que proceda la aplicacin
de esta norma sern los siguientes: que exista un acto de competencia desleal en los trminos establecidos en
las normas reguladoras de esta materia, que dicho acto afecte a la libertad de competencia en el mercado y
que esta afectacin cause una grave perturbacin en los mecanismos que regulan la competencia en el
mercado. En otro caso, los interesados debern acudir a la jurisdiccin civil en los trminos que se
establecen en la Ley de Competencia Desleal.
Esta norma no trata de regular, con carcter general, la competencia desleal, sino que pretende, por una
parte, coordinar la aplicacin de todas aquellas leyes que tienen por objeto la regulacin de la competencia
(fundamentalmente la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General
de Publicidad), de ah su naturaleza de norma de habilitacin, y, por otra, solucionar el problema tcnico de
la aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia a aquellas conductas, de carcter unilateral,
realizadas por empresas, que no se encuentran en posicin dominante, pero que, teniendo un cierto poder de
mercado, buscan a travs de determinadas prcticas desleales el falseamiento de los mecanismos
concurrenciales (por ej., la utilizacin de precios predatorios).

4. SUPUESTOS ESPECIALES DE DISPENSA DE LAS PROHIBICIONES

Las prohibiciones establecidas en la Ley para las conductas de colusin (art. 1), abuso de posicin
dominante (art. 2) y falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3) no se aplicarn en los
siguientes casos:
A. Cuando exista un amparo legal
Se trata en este supuesto de conductas anticompetitivas que resultan de la aplicacin de una Ley, de modo
que el amparo legal supondr la exencin de la prohibicin (art. 4). Quedarn, sin embargo, al margen de la
citada dispensa aquellas situaciones de restriccin de competencia que se deriven del ejercicio de potestades
administrativas o sean causadas por actuaciones de los poderes pblicos o de las empresas pblicas que no
tengan amparo expreso en una Ley (art. 4.2).
B. Cuando se trate de conductas de importancia menor
Tampoco resultarn prohibidas las conductas anticompetitivas que no sean capaces de afectar
significativamente a la competencia por su escasa dimensin o importancia (art. 5). Esta nueva
configuracin de las conductas de importancia menor las convierte en lcitas y genera, como efecto colateral,
que no puedan ser perseguidas, ni por las autoridades autonmicas de defensa de la competencia ni por la
va privada o judicial.
La dimensin o la importancia de las conductas se determinar en funcin de los siguientes criterios
establecidos en el Reglamento:
1) Se considerarn de menor importancia, sin que sea necesaria ninguna declaracin previa a tal efecto, los
acuerdos entre empresas competidoras (horizontales) cuando su cuota de mercado conjunta en los mercados
afectados por la prctica no exceda del 10 por 100 y los acuerdos entre empresas no competidoras
(verticales) cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15 por 100 en ninguno de los mercados
afectados por la prctica. Sin embargo, cuando en un mercado la competencia se vea restringida por los
efectos acumulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios concluidos con proveedores o
distribuidores diferentes, los porcentajes de cuota de mercado anteriores quedarn reducidos al 5 por 100.
2) En ningn caso sern considerados de menor importancia los acuerdos entre competidores que tengan por
objeto: a) la fijacin de precios de venta; b) la limitacin de la produccin o de las ventas; c) el reparto de
mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas en las subastas o concursos y la restriccin de las
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importaciones o exportaciones. Tampoco tendrn esta consideracin los acuerdos celebrados entre no
competidores que tengan por objeto: a) el establecimiento de un precio de reventa fijo o mnimo al que deba
ajustarse el comprador; b) la restriccin de las ventas activas o pasivas a usuarios finales por parte de los
miembros de una red de distribucin selectiva; c) la restriccin de los suministros recprocos entre
distribuidores pertenecientes a una misma red de distribucin selectiva; d) el establecimiento de clusulas de
no competencia cuya duracin sea indefinida o superior a cinco aos; e) la restriccin acordada entre un
proveedor de componentes y un comprador que los incorpora a otros productos que impida al proveedor
vender los componentes, como piezas sueltas, a usuarios finales, talleres de reparacin independientes o a
proveedores de otros servicios a los que el comparador no haya encomendado la reparacin o mantenimiento
de sus productos (servicio oficial); y f) la restriccin del territorio en el que el comprador pueda vender los
bienes o servicios contractuales o de los grupos de clientes a los que puede vendrselos, excepto en los casos
siguientes: La restriccin de las ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva
al proveedor o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador cuando dicha restriccin no limite
las ventas de los clientes del comprador. La restriccin de las ventas a usuarios finales por parte de un
comprador que opere en el mercado mayorista. La restriccin de las ventas a distribuidores no autorizados
por parte de los miembros de un sistema de distribucin selectiva. Y la prohibicin al comprador de
componentes de vendrselos a clientes que los usaran para fabricar el mismo tipo de bienes que el
proveedor.
3) Tampoco sern considerados de menor importancia, en ningn caso, las conductas desarrolladas por
empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos (monopolios) y las desarrolladas por empresas
presentes en mercados relevantes, en los que ms del 50 por 100 est cubierto por redes paralelas de
acuerdos verticales cuyas consecuencias sean similares.
Por ltimo, con respecto a las conductas de abuso de posicin dominante o de falseamiento de la
competencia por actos desleales se prev que el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia pueda declarar la inaplicacin de la prohibicin fundada en esta causa, bien por la va de una
declaracin singular de inaplicabilidad o por la va de una Comunicacin.
C. En caso de existencia de una declaracin de inaplicabilidad
La Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia podr declarar, por razones de inters pblico, la
inaplicabilidad de la prohibicin de las prcticas colusorias contenida en el artculo 1 a una determinada
conducta, bien porque no rene los requisitos del apartado 1 o bien porque cumple los requisitos del
apartado 3 (art. 6). Esta declaracin de inaplicabilidad podr realizarse tambin con respecto a la prohibicin
del abuso de posicin dominante contenida en el artculo 2. La declaracin de inaplicabilidad se har
siempre de oficio y previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia

5. RGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

El modelo espaol de aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia es, como consecuencia de la

sentencia del Tribunal Constitucional, de 11 de noviembre de 1999, que declar inconstitucionales varios
preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 por no reconocer a las Comunidades Autnomas
competencias de ejecucin de la citada normativa, un modelo descentralizado, integrado a nivel orgnico,
por una parte, por una Autoridad Nacional de Competencia (Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia) y, por otra, por las Autoridades Autonmicas de Defensa de la Competencia.
A. rganos nacionales de defensa de la competencia
La nueva Ley 3/2013 ha modificado la estructura del sistema anteriormente vigente mediante la creacin de
un nuevo organismo denominado Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia, que sustituye a la
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Comisin Nacional de la Competencia, que integr, en su momento, al Servicio de Defensa de la

Competencia (rgano de instruccin) y al Tribunal de Defensa de la Competencia (rgano de resolucin),
que eran los encargados de la aplicacin tanto de la Ley 110/1963 como de la Ley 16/1989, garantizando, sin
embargo, la separacin entre las funciones de instruccin, que se encomendaban a la Direccin de
Investigacin, y las de resolucin que se atribuan al Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia
(art. 12). Este esquema se mantiene con la nueva regulacin ya que se prev que las funciones de
investigacin e instruccin recaigan en la Direccin de Competencia y las funciones de resolucin sean
ejercidas por el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia.
La Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia es una entidad de derecho pblico de carcter
independiente, aunque adscrita al Ministerio de Economa y Competitividad, que ejercer el control de
eficacia sobre su actividad sin perjuicio de su relacin con los Ministerios sectoriales relacionados con sus
funciones. Para el cumplimiento de sus fines la Comisin actuar con autonoma orgnica y funcional, plena
independencia de las Administraciones Pblicas y, por lo que respecta a la competencia, con sometimiento a
la Ley de Defensa de la Competencia y al resto del ordenamiento jurdico.
La Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia est compuesta por los rganos de gobierno, que
son el Consejo y el Presidente, y los rganos de direccin, integrados por cuatro direcciones de instruccin
entre las que se encuentra la Direccin de Competencia (arts. 13 y 25 Ley 3/2013). Las Direcciones de
instruccin ejercern sus funciones con independencia del Consejo (art. 25.2 Ley 3/2013).
Las funciones atribuidas a la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia son las siguientes:
a) Por lo que respecta a la preservacin y promocin del buen funcionamiento de los mercados y la
existencia en ellos de una competencia efectiva en beneficio de los consumidores y usuarios: 1) La
supervisin y control de todos los mercados y sectores econmicos; 2) La realizacin de funciones de
arbitraje cuando lo soliciten los operadores econmicos; 3) La aplicacin de la Ley de Defensa de la
Competencia en materia de conductas restrictivas de la competencia, sin perjuicio de las competencias que
correspondan a las autoridades autonmicas de defensa de la competencia o a los rganos jurisdiccionales;
4) La aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de control de concentraciones y de
ayudas pblicas; 5) La aplicacin en Espaa de los artculos 101 y 102 TFUE; 6) La adopcin de medidas y
decisiones para aplicar los mecanismos de cooperacin con la Comunidad Europea y las autoridades de
competencia de los Estados miembros de la Unin Europea previstos en el Reglamento (CE) 1/2003 y en el
reglamento (CE) 139/2004; 7) La promocin y realizacin de estudios y trabajos de investigacin en materia
de competencia, as como informes generales sobre sectores econmicos; 8) La realizacin de otras
funciones que les sean encomendadas por Ley o por Real Decreto (art. 5 Ley 3/2013).
b) Por lo que se refiere a los mercados y sectores regulados, ejercer las funciones de supervisin y control
del mercado de las comunicaciones electrnicas (art. 6 Ley 3/2013), del sector elctrico y de gas natural (art.
7 Ley 3/2013), del mercado postal (art. 8 Ley 3/2013), del mercado de comunicacin audiovisual (art. 9 Ley
3/2013) del sector ferroviario (art. 11 Ley 3/2013) y de las tarifas aeroportuarias (art. 10 Ley 3/2013), as
como las de resolucin de conflictos en los citados mercados (art. 12 Ley 3/2013).
c) En cuanto a su carcter de rgano consultivo de Las Cortes Generales, el Gobierno, los Departamentos
Ministeriales, las Comunidades Autnomas, las Corporaciones Locales, los Colegios Profesionales, las
Cmaras de Comercio y las organizaciones empresariales y de consumidores y usuarios, llevar a cabo las
siguientes actuaciones:. 1) La emisin de informes en el proceso de elaboracin de las normas que afecten a
su mbito de competencia en los sectores sometidos a su supervisin, a la normativa de defensa de la
competencia y a su rgimen jurdico; 2) La emisin de informes sobre los criterios para la cuantificacin de
las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados a terceros por la realizacin de prcticas
anticompetitivas; 3) La emisin de informes sobre las cuestiones a las que se refiere el artculo 16 de la Ley
de Defensa de la Competencia y el Reglamento (CE) 1/2003 en relacin con los mecanismos de cooperacin
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para la aplicacin de las normas de competencia; 4) Cualesquiera otras cuestiones que le atribuya la
legislacin vigente. (art. 5.2 Ley 3/2013)
d) Por lo que respecta a su carcter de rgano de control, la legitimacin para impugnar ante la jurisdiccin
competente, los actos administrativos y las disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se
deriven obstculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, (art. 5.4 Ley 3/2013),
legitimacin que se hace tambin extensiva a las autoridades autonmicas de defensa de la competencia en
el contexto de sus respectivos mbitos de actuacin.
e) Tambin podr dictar circulares vinculantes en desarrollo de las leyes, decretos y rdenes ministeriales
relacionadas con los sectores sometidos a supervisin y comunicaciones que aclaren los principios que guan
su actuacin (art. 30 Ley 3/2013).
El Presidente de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia ostenta las funciones de direccin
y representacin de la Comisin y adems preside el Consejo (art. 19 Ley 3/2013).
El Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia es el rgano colegiado de decisin
en relacin con las funciones resolutorias, consultivas, de promocin de la competencia, de arbitraje y de
resolucin de conflictos anteriormente enumeradas (art. 14 Ley 3/2013). En materia de defensa de la
competencia es el encargado de la resolucin de los expedientes sancionadores y de los expedientes de
control de las operaciones de concentracin econmica, asimismo asume el ejercicio material de otras
funciones atribuidas a la Comisin como las de interesar la instruccin de expedientes sancionadores o las
de aplicar en nuestro pas los artculos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
El Consejo est integrado por diez miembros. Los miembros del Consejo, incluidos el Presidente y el
Vicepresidente, sern nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economa y Competitividad
entre juristas, economistas y otros profesionales de reconocido prestigio, por un perodo de seis aos con la
garanta de la inamovilidad durante su mandato y sin posibilidad de renovacin (art. 15 Ley 3/2013) y
quedarn sometidos a un severo rgimen de incompatibilidades tanto durante el perodo para el que fueron
nombrados como durante los dos aos posteriores a su cese (art. 22 Ley 3/2013). Siguiendo la pauta
marcada por la legislacin anterior, para dotar al sistema de garantas sobre la profesionalidad de los
integrantes de los citados rganos, evitar la utilizacin de criterios de nombramiento basados en las
afinidades personales o polticas o en cupos partidistas y, consecuentemente, fortalecer la imagen de
independencia de la Comisin, la nueva Ley establece que los nombramientos irn precedidos de una
comparecencia de los candidatos ante la comisin correspondiente del Congreso de los Diputados, la cual
dispondr del plazo de un mes para vetar al candidato propuesto, si se alcanza un acuerdo adoptado por
mayora absoluta (art. 15.1 Ley 3/2013). El Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia actuar en Pleno y por Salas. El Pleno estar integrado por todos los miembros y presidido por
el Presidente de la Comisin y conocer de los siguientes asuntos: a) los que la Ley califica de indelegables
(art. 14.1 Ley 3/2013 con la excepcin de lo dispuesto en el art. 5.4 Ley 3/2013); b) aquellos en los que se
manifieste una divergencia entre las distintas Salas; c) los que por su importancia recabe para si el Pleno (art.
21 Ley 3/2013). Las Salas sern dos, una de competencia, que estar compuesta por cinco consejeros y
presidida por el Presidente de la Comisin y otra de supervisin regulatoria, que estar compuesta por cinco
consejeros y presidida por el Vicepresidente de la Comisin. La adscripcin de los consejeros a las Salas
ser rotatoria. Las Salas conocern de los asuntos que no estn expresamente atribuidos al Pleno (art. 21 Ley
3/2013).
La Direccin de Competencia es el rgano encargado de la vigilancia del mercado y de la instruccin de los
expedientes sancionadores en materia de prcticas prohibidas, as como de los expedientes en materia de
control de las operaciones de concentracin econmica y de las ayudas pblicas (art. 25 Ley 3/2013). La
Direccin de Competencia goza de facultades de investigacin muy amplias, entre las que destacan: requerir
todo tipo de informaciones de las personas fsicas o jurdicas, examinar las memorias de los ordenadores y
los libros y documentos y obtener copias de los mismos, e incluso realizar investigaciones domiciliarias,
9

pudiendo acceder a los establecimientos mercantiles o locales empresariales con el consentimiento de sus
ocupantes o, en su defecto, mediante mandamiento judicial (art. 27 Ley 3/2013).
El Director de Competencia ser nombrado y cesado por el Pleno del Consejo de la Comisin Nacional de
los Mercados y la Competencia a propuesta de su Presidente. La seleccin del candidato se realizar
mediante convocatoria pblica y en base a los principios de igualdad, mrito y capacidad (art. 26.3 Ley
3/2013).
Finalmente, la Ley establece la transparencia y la responsabilidad en las actuaciones de la Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia al imponer la publicidad de sus actuaciones, la publicacin de
una memoria anual sobre su funcin supervisora, la evaluacin de su actividad cada tres aos y el
sometimiento de su actividad al control del Congreso de los Diputados, que se desarrollar mediante una
comparecencia anual del Presidente de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia ante la
comisin correspondiente para exponer las lneas bsicas de su actuacin y sus planes y prioridades para el
futuro (arts. 37 a 39 Ley 3/2013).
B. rganos autonmicos de defensa de la competencia
Son los constituidos por las Comunidades Autnomas con competencias en materia de comercio interior. Su
composicin y funcionamiento se rigen por las respectivas normas autonmicas. La nueva Ley ha tratado de
potenciar su actividad en el mbito de la defensa de la competencia, equiparando a dichos organismos en
cuanto a sus funciones a la extinguida Comisin Nacional de la Competencia y atribuyndoles, en
consecuencia, plena competencia sobre aquellas prcticas prohibidas que producen sus efectos en un mbito
territorial autonmico y legitimacin para la impugnacin de actos y disposiciones administrativas de las
Administraciones autonmicas, provinciales y locales, as como competencias consultivas o de informe en
los procedimientos sancionadores de carcter nacional y de control de concentraciones que afecten de forma
importante al territorio de la respectiva comunidad autnoma. Asimismo se les reconoce la competencia para
la emisin de los preceptivos informes sobre la apertura de grandes establecimientos comerciales en aquellos
casos en los que los efectos de su instalacin se produzcan exclusivamente en el mbito autonmico.
C. Coordinacin entre los organismos de competencia nacionales y comunitarios
La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinacin de las Competencias del Estado y de las Comunidades
Autnomas en materia de Defensa de la Competencia, establece, de un lado, los criterios para proceder al
reparto de competencias entre las autoridades nacionales y autonmicas de defensa de la competencia y, de
otro, unos mecanismos de coordinacin, colaboracin e informacin recproca entre las distintas autoridades
de competencia que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado
nacional. Como criterio de atribucin de competencias la mencionada Ley establece que corresponder al
Estado el enjuiciamiento de las conductas anticompetitivas que alteren la competencia en el conjunto del
mercado nacional o en un mbito supra-autonmico y a las Comunidades Autnomas el enjuiciamiento de
las citadas conductas cuando afecten exclusivamente al mbito territorial de la Comunidad Autnoma en
cuestin (puntos de conexin). No obstante se considerar que una conducta puede alterar la competencia en
el mercado nacional aun cuando la misma se realice en el territorio de una Comunidad Autnoma: a) cuando
produzca sus efectos en el conjunto del mercado nacional o en un mbito territorial que excede al de una
Comunidad Autnoma o pueda afectar a la unidad de mercado, entre otras causas, por la dimensin del
mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa infractora, la modalidad y alcance de la restriccin de
la competencia o sus efectos sobre los competidores y los consumidores; b) cuando atente contra el
equilibrio econmico entre las diversas partes del territorio espaol, obstaculice la libre circulacin de
personas o bienes en todo el territorio nacional, suponga la compartimentacin de mercados o menoscabe el
principio de igualdad de todos los espaoles (art. 1). Los conflictos que surjan en materia de atribucin de
competencias se sometern a dictamen de la Junta Consultiva en materia de conflictos, que estar compuesta
por un Presidente y un secretario nombrados por la Administracin General del Estado y dos representantes
de la Comunidad Autnoma en cuestin (art. 3). Este dictamen no tendr carcter vinculante.
10

La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha abordado tambin la cuestin de la coordinacin de la

Comisin Nacional de la Competencia con otras autoridades de competencia, como las autonmicas, las
comunitarias y las de los estados miembros de la Unin Europea. En este sentido, y por lo que respecta a las
autoridades autonmicas de defensa de la competencia, la nueva Ley se limita a hacer una referencia de los
mecanismos de coordinacin de la Ley 1/2002 (art. 15). Sorprende, sin embargo, que no se haga mencin
expresa en este artculo ni en ningn otro de este captulo al Consejo de Defensa de la Competencia, creado
por la Ley 1/2002 como rgano de colaboracin y coordinacin entre el Estado y las Comunidades
Autnomas en materia de defensa de la competencia, al que se alude en otros artculos y cuya estructura se
modifica en el nmero 1 de la disposicin adicional dcima.
Tambin se contempla la coordinacin con la Comisin Europea y las autoridades de competencia de otros
Estados, especialmente en materia de intercambios de informacin, que incluye la de carcter confidencial, y
de utilizacin de pruebas (art. 18).

6. PROCEDIMIENTOS

Existen tres clases de procedimientos administrativos especiales en materia de defensa de la competencia: el

sancionador (arts. 49 y ss.), el cautelar (art. 54) y el de recurso (arts. 47 y 48). Los procedimientos se pueden
desarrollar ante la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia o ante el correspondiente
organismo de las Comunidades Autnomas. Hay que tener presente, sin embargo, que la Ley de Defensa de
la Competencia solamente regula los procedimientos que tienen lugar ante el organismo de carcter
nacional.
El procedimiento sancionador . Este procedimiento se inicia de oficio por la Direccin de Competencia, ya
sea por iniciativa propia o a solicitud de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia, o por
denuncia de cualquier persona interesada o no (art. 49) y se desarrollar en dos fases: una de instruccin ante
la Direccin de Competencia y otra de resolucin ante el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados
y la Competencia. La Direccin podr realizar una informacin reservada para constatar la veracidad de una
denuncia o la existencia de indicios de una infraccin de las normas de competencia (art. 49.2). Tras esas
diligencias y en consideracin a las mismas, la Direccin de Competencia proceder a incoar expediente o a
proponer a la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia el archivo de la denuncia (art. 49.3).
Todas estas actuaciones se comunicarn a los otros organismos de defensa de la competencia que pudieran
resultar concernidos (art. 2 Ley 1/2002). Una vez acordada la incoacin de expediente sancionador, la
Direccin de Competencia practicar los actos de instruccin necesarios para el esclarecimiento de los
hechos y recoger aquellos que puedan ser constitutivos de infraccin en un pliego de cargos que se
notificar a los interesados para que puedan contestarlo y proponer las pruebas que consideren necesarias.
Tras el perodo probatorio, la Direccin de Competencia formular una propuesta de resolucin que ser
tambin notificada a los interesados para que formulen las alegaciones que tengan por convenientes.
Concluida la fase de instruccin la Direccin de Competencia remitir el expediente al Consejo de la
Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia acompaado de un informe en el que se incluir la
propuesta definitiva de resolucin y, en su caso, la propuesta sobre exencin o reduccin de las multas (art.
50). Recibido el expediente, el citado Consejo podr ordenar, de oficio o a instancia de los interesados la
prctica de nuevas pruebas y la realizacin de actuaciones complementarias para aclarar las cuestiones
necesarias para formarse un juicio sobre las conductas objeto del expediente. Estas actuaciones se
desarrollarn por la Direccin de Competencia y se notificarn a los interesados para que puedan formular
alegaciones. Asimismo, a propuesta de los interesados, el Consejo podr acordar la celebracin de vista (art.
51). El procedimiento sancionador concluir con una resolucin del Consejo de la Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia en la que declarar la existencia o inexistencia de conductas prohibidas o la
existencia de conductas prohibidas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera
significativa a la competencia (art. 53.1).
11

Las resoluciones del Consejo podrn contener adems: a) La orden de cesacin de las conductas prohibidas.
b) La imposicin de condiciones u obligaciones, as como tambin medidas estructurales contra los autores
de prcticas restrictivas de la competencia, lo que significa conceder a la Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia la facultad de ordenar la venta de activos o incluso la fragmentacin de la
empresa infractora, en los mismos trminos establecidos en el Derecho antitrust americano o en el Derecho
comunitario europeo de la competencia. Las medidas estructurales, sin embargo, slo podrn ser impuestas
en defecto de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de ser posibles condiciones
de comportamiento, stas resulten ms gravosas para la empresa en cuestin que las condiciones
estructurales. c) La orden de remocin de los efectos de las prcticas contrarias al inters pblico. d) La
imposicin de multas. e) El archivo de las actuaciones (art. 53). Antes de dictar la resolucin el Consejo
deber informar a la Comisin Europea de conformidad con lo previsto en el artculo 11.4 del Reglamento
(CEE) nm. 1/2003 (art. 51.5).
Como novedades significativas en esta materia de procedimiento hay que sealar: El acortamiento del plazo
mximo de duracin del procedimiento que se sita en dieciocho meses (art. 36), cuyo incumplimiento
motiva la caducidad del procedimiento (art. 38.1), aunque se prev la posibilidad de suspensin o
interrupcin por determinadas causas tasadas (art. 37); pero la caducidad no supone la prescripcin de las
infracciones, de modo que mientras no se produzca sta cabr la posibilidad de que se abra un nuevo
expediente. La regulacin del procedimiento preliminar de informacin reservada, en el que se permite la
investigacin domiciliaria (art. 49), de los efectos del silencio administrativo (art. 38), de la confidencialidad
(art. 42) y del secreto (art. 43) as como de la terminacin convencional del procedimiento sancionador, que
podr ser acordada por el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia, a propuesta
de la Direccin de Competencia, cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los
efectos anticompetitivos generados por su conducta y quede garantizado suficientemente el inters pblico,
aunque resulta sorprendente y criticable que no se contemple ninguna participacin en este proceso de los
denunciantes o del resto de los interesados (art. 52 y la Comunicacin de la CNC, de 28 de septiembre del
2011).
El procedimiento cautelar tiene por objeto asegurar la eficacia de la resolucin que en su momento se dicte
(art. 45 LDC). A travs de este procedimiento el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia podr adoptar, de oficio, a instancia de parte o a propuesta de la Direccin de Competencia y
siempre previo informe de esta ltima, las medidas cautelares necesarias para alcanzar el mencionado
objetivo, tales como la cesacin de una determinada prctica, la suspensin de la ejecucin de un acuerdo o
la imposicin de condiciones para garantizar el buen funcionamiento concurrencial del mercado (art. 54). La
duracin mxima de este procedimiento ser de tres meses (art. 37.7).
El procedimiento de recurso se arbitra como una garanta frente a los actos y resoluciones de la Direccin de
Competencia que produzcan indefensin o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Dicho
recurso se presentar ante el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia en el plazo
de diez das (art. 47), el cual dispondr de un plazo mximo de tres meses para resolverlo (art. 36.5). Si el
recurso fuera extemporneo se rechazar sin ms trmites.
Por ltimo, hay que hacer referencia a que las resoluciones del Consejo Nacional de los Mercados y la
Competencia, actuando tanto en Pleno como en Sala, agotan la va administrativa y, por lo tanto, contra las
mismas slo cabr la interposicin del correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (disp. ad. cuarta nm. 3 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). Si se trata de resoluciones definitivas de
los organismos autonmicos de defensa de la competencia el recurso se interpondr ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del correspondiente Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma
(disp. ad. sptima 2).

12

7. SANCIONES Y POLTICAS DE CLEMENCIA

A. Infracciones y sanciones
Las infracciones de las normas establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia se clasifican, siguiendo
el sistema tradicional, en leves, graves y muy graves (art. 62). La calificacin como leves o graves suele
guardar relacin con el incumplimiento de las obligaciones legales de colaboracin o de las normas
procedimentales, mientras que la de muy graves se reserva fundamentalmente para las conductas
anticompetitivas de colusin, abuso de posicin dominante y falseamiento de la libre competencia por actos
desleales (art. 62.4). Como novedad importante hay que resaltar la distinta calificacin que se realiza de las
restricciones horizontales y verticales de la competencia, ya que las primeras son siempre consideradas muy
graves mientras que las segundas reciben solamente la calificacin de graves.
La Ley prev dos tipos de sanciones: unas de carcter administrativo, esencialmente punitivas, como son las
multas coercitivas o sancionadoras y la posibilidad de imponer obligaciones o medidas estructurales [arts.
67, 63 y 53.2.b)], que son impuestas por la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia, y otras de
carcter civil, como la nulidad de pleno derecho de los acuerdos anticompetitivos (art. 1.2) que tendr que
ser declarada por los juzgados de lo mercantil. Aunque no figura de manera explcita como una sancin, en
la prctica tambin opera como tal la publicidad de las resoluciones sancionadoras (art. 69),
fundamentalmente por los efectos que el hecho de la divulgacin de que una determinada empresa ha sido
multada por la realizacin de una prctica anticompetitiva puede generar tanto en el mbito empresarial
como desde un punto de vista social.
En relacin con las sanciones, la nueva Ley de Defensa de la Competencia trata de dar solucin a dos
problemas que se haban planteado con la anterior regulacin: De un lado, la falta de graduacin de las
sanciones y, de otro, la responsabilidad de las asociaciones o corporaciones frente a la imposicin de multas.
Por otra parte, hay que sealar que la Ley mantiene el requisito de la intencionalidad como elemento
esencial para que proceda la imposicin de una multa, aunque no forme parte de los elementos del tipo de
prohibicin, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia (art. 63.1) y considera como infractores tanto
a las personas fsicas como a las jurdicas, permitiendo, en este ltimo caso, imponer sanciones
complementarias a los administradores o directivos que hayan participado de forma decisiva en la
infraccin, consistentes en multas de hasta 60.000 euros (art. 63.2).
Las infracciones se sancionan de la siguiente forma: las leves con multa de hasta el 1 por 100 de la cifra
anual de negocios, las graves con multa de hasta el 5 por 100 de la cifra anual de negocios y las muy graves
con multa de hasta el 10 por 100 de la cifra anual de negocios (art. 63.1). Las sanciones se gradan en
funcin de criterios tales como la modalidad o los efectos de la infraccin, la dimensin del mercado
afectado, la cuota de mercado de los infractores, la duracin, la reiteracin, los efectos de la prctica sobre
los consumidores, los beneficios ilcitos obtenidos y otras circunstancias agravantes o atenuantes. Existen
tambin algunas reglas especiales en esta materia: As, en el caso de que la sancin recaiga sobre personas
fsicas o entidades que no tienen cifra de negocios, las multas oscilarn entre 100.000 y ms de 10.000.000
de euros, dependiendo de la gravedad de la infraccin, sin que se haya determinado un tope mximo para las
muy graves (art. 63.3). Por otra parte, cuando los infractores sean asociaciones o uniones de empresas, la
responsabilidad del pago de las multas corresponder, en primer lugar, a la asociacin y subsidiariamente a
los socios por el sistema de derrama; si la multa no fuera pagada, ser exigible, en tercer lugar, a cualquier
empresa que forme parte del rgano de direccin y, por ltimo, a cualquier socio (art. 61.3).
La extinta Comisin Nacional de la Competencia public una Comunicacin sobre los criterios que va a
aplicar en lo sucesivo para la cuantificacin de las sanciones. En ella se establece que la cuantificacin de la
sancin por incumplimiento de la normativa de defensa de la competencia se realizar en tres fases: En la
primera se determinar el importe bsico de la sancin atendiendo a los siguientes criterios: la dimensin y
caractersticas del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infraccin, su
duracin y sus efectos. Este importe bsico se calcular como una proporcin del volumen de ventas del
13

infractor en los mercados de producto o servicio, y geogrficos relacionados directa o indirectamente con la
infraccin durante el tiempo de duracin de la infraccin. Para determinar el importe bsico de la sancin, se
partir del porcentaje del 10% del volumen de ventas relacionado con la infraccin. Dicho porcentaje podr
incrementarse en funcin del efecto derivado de la conducta: Si la infraccin es calificada como muy grave,
el porcentaje se podr aumentar hasta un 10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la
infraccin. Si el mercado o mercados relacionados con la infraccin corresponden a un input productivo
susceptible de provocar efectos en cascada en distintos mercados, el porcentaje se podr aumentar hasta un
10% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infraccin. Por lo tanto, el importe bsico se
situar entre un 10 y un 30% del volumen de ventas del infractor relacionado con la infraccin durante todo
el tiempo de duracin de la misma. En la segunda fase, se aplicar al importe bsico un coeficiente de ajuste
en funcin de las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes. El importe bsico de la sancin se
ver incrementado o reducido en funcin de las circunstancias agravantes o atenuantes suponiendo cada una
de ellas un aumento o disminucin del importe bsico en un porcentaje de entre un 5 y un 15 %. Por ltimo,
en la tercera fase, se proceder al ajuste de la cantidad resultante a los lmites establecidos en la Ley de
Defensa de la Competencia y al doble del beneficio ilcito obtenido por el infractor como consecuencia de la
infraccin, cuando sea posible su clculo.
La multa a imponer a los representantes legales o personas que integran los rganos directivos que
intervinieron en el acuerdo o decisin objeto de sancin ser una cantidad que oscilar entre el 1% y el 5%
del volumen de ventas del infractor relacionado con la infraccin, en funcin del grado de responsabilidad
de dichas persona en la comisin de la infraccin, sin sobrepasar el lmite legal de los 60.000 euros.
Las referidas sanciones se entendern sin perjuicio de otras responsabilidades que en cada caso procedan.
Especial inters tiene, en este sentido, la accin de resarcimiento de daos y perjuicios, fundada en la ilicitud
de los actos prohibidos por esta Ley, la cual podr ejercitarse por los que se consideren perjudicados ante la
jurisdiccin civil correspondiente aunque no exista ningn pronunciamiento previo de las autoridades
nacionales o autonmicas de defensa de la competencia.
Finalmente, como plazos de prescripcin tanto para las infracciones como para las sanciones se establecen
los siguientes: las muy graves prescribirn a los cuatro aos, las graves a los dos aos y las leves al ao (art.
68).
B. Poltica de clemencia
Bajo esta denominacin de poltica de clemencia (leniency) se engloban aquellas estrategias administrativas
o medidas normativas cuya finalidad es otorgar un tratamiento favorable en materia de sanciones a aquellos
operadores econmicos autores o coautores de prcticas colusorias, prohibidas por el derecho de la
competencia, que se arrepienten de su conducta y ponen en conocimiento de las autoridades de defensa de la
competencia la existencia de dichas prcticas. Las medidas de clemencia a favor de los delatores han
demostrado ser uno de los instrumentos ms eficaces para luchar contra los crteles ya que, a medida que
aumenta y se consolida la cultura de competencia entre los operadores econmicos, los crteles son cada vez
ms difciles de detectar porque, por una parte, se articulan a travs de formas o mecanismos ms sutiles y,
por otra, sus miembros extreman las precauciones para no dejar pruebas tangibles de sus actuaciones.
La Ley espaola, siguiendo las pautas marcadas por la Comisin Europea y, en buena medida, forzada por
aqulla, ha establecido un sistema similar al comunitario europeo que se articula en torno a los siguientes
ejes: En primer lugar, se limita su mbito de aplicacin a algunos tipos de acuerdos horizontales de especial
gravedad desde el punto de vista de la restriccin de competencia (crteles). En segundo lugar, se arbitran
dos mecanismos alternativos y complementarios de clemencia: la dispensa del pago de las multas y la
reduccin del importe de las multas.
Dispensa del pago de las multas : Este primer mecanismo supone eximir completamente a una empresa
infractora del pago de la sancin pecuniaria que le hubiera correspondido si sta coopera con la Comisin
14

Nacional de los Mercados y la Competencia aportando elementos de prueba suficientes de la existencia de

un crtel de los anteriormente descritos (art. 65).
En este sentido, para que una empresa pueda beneficiarse de la dispensa del pago de las multas ser
necesario que concurra alguno de los siguientes presupuestos: a) Que la empresa sea la primera en aportar
elementos de prueba que, a juicio de la Comisin, permitan iniciar una investigacin en relacin con un
presunto crtel. b) Que la empresa sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la
Comisin, permitan constatar una infraccin. Pero, para que proceda la exencin ser preciso que la
Comisin, en el momento de aportarse los citados elementos, no disponga de elementos de prueba
suficientes para establecer la existencia de la infraccin y que no se haya concedido, adems, una dispensa
condicional de pago a ninguna otra empresa de conformidad con el presupuesto anterior. En definitiva, ser
necesario que la empresa en cuestin aporte material probatorio sustancial del que no dispone la Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia (pruebas de cargo o datos o indicios que permitan obtener
pruebas de cargo a travs de una accin de verificacin) y adems que sea la primera en aportarlo.
Adems de los presupuestos y condiciones enumeradas ser necesario tambin que se cumplan los siguientes
requisitos, que se exigen con carcter cumulativo: a) Que la empresa en cuestin coopere plena y
diligentemente con la Comisin durante todo el procedimiento administrativo y facilite todos los elementos
de prueba que obren en su poder o se hallen a su disposicin y que estn relacionados con la presunta
infraccin de la normativa de la competencia. b) Que la empresa ponga fin a su participacin en la
infraccin a ms tardar en el momento de facilitar las pruebas. c) Que la empresa no haya destruido pruebas
o haya revelado a terceros su intencin de solicitar clemencia. d) Que la empresa no haya sido la inductora
del crtel o no haya adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infraccin.
Reduccin del importe de la multa : A diferencia del anterior, este segundo mecanismo no exime del pago de
la sancin a la empresa infractora que colabora con la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia
en la deteccin y desmantelamiento de un cartel, pero la permite beneficiarse de una reduccin del importe
de la multa que le hubiera correspondido (art. 66). Pero, para que una empresa pueda acogerse al beneficio
de la reduccin de la cuanta de la sancin pecuniaria, ser necesario que facilite a la Comisin elementos de
prueba que aporten un valor aadido significativo a los que anteriormente ya tena la Comisin. Adems, al
igual que suceda con el mecanismo anterior, se exigen tambin, como requisitos imprescindibles, que la
empresa en cuestin coopere en la investigacin,
ponga fin a su participacin en la presunta infraccin como mximo al tiempo de aportar las pruebas y no
destruya pruebas ni comunique a terceros su intencin de solicitar clemencia. Se considera que una prueba
tiene valor aadido cuando aumenta la capacidad de la Comisin para probar los hechos relativos a la
infraccin de las normas de competencia bien sea por la propia naturaleza de la prueba o bien por su nivel de
detalle o por ambos conceptos.
La cuanta de la reduccin ser la siguiente: La primera empresa que aporte elementos de prueba con valor
aadido significativo se beneficiar de una reduccin de entre el 30 por 100 y el 50 por 100 del importe de la
sancin. La segunda empresa que aporte elementos de prueba con valor aadido significativo se beneficiar
de una reduccin de entre el 20 por 100 y el 30 por 100 del importe de la sancin. Por ltimo, las siguientes
empresas que aporten elementos de prueba con valor aadido significativo se beneficiarn de una reduccin
de hasta el 20 por 100.
Por otra parte, la normativa establece que las exenciones o reducciones que se concedan a las empresas
infractoras arrepentidas beneficiarn tambin a sus administradores y directivos, lo que supondr un
importante incentivo para que dichas personas contribuyan a impulsar las solicitudes de clemencia. Sin
embargo, el hecho de que la concesin de una exencin o de una reduccin del importe de las multas no
exima a las empresas de las consecuencias civiles o penales que puede acarrear su participacin en la
realizacin de las prcticas prohibidas, operar en el sentido contrario.
15

El procedimiento para la obtencin de la dispensa o la reduccin del pago de las multas, se regula en el
Reglamento (arts. 46 a 53 y Comunicacin de la CNC de junio de 2013).

8. APLICACIN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

A diferencia de lo que sucede en el sistema antitrust de los Estados Unidos de Amrica en el que la
aplicacin de las normas de competencia se encomienda a la jurisdiccin ordinaria, tanto el Derecho
comunitario como el Derecho espaol haban optado, en un primer momento, por atribuir la aplicacin de
las normas de competencia a un organismo administrativo especializado en lugar de a uno jurisdiccional. Sin
embargo, el hecho de que las normas comunitarias de la competencia tuvieran como principal caracterstica
la de su efecto directo, que permita el poder ser invocadas por los particulares ante las instancias tanto
administrativas como judiciales en defensa de sus propios intereses privados, motiv que muy pronto se
planteara la posibilidad de la aplicacin de este derecho por los jueces y tribunales de los distintos Estados
miembros de la Unin Europea.
La cuestin de la aplicacin judicial del Derecho de la competencia alcanza realmente una gran relevancia
cuando se advierte que, en la aplicacin de las normas de la competencia, junto al inters pblico que
defienden las autoridades administrativas existe tambin un inters privado, representado por los derechos
subjetivos de los particulares que resultan vulnerados por las conductas anticompetitivas, cuya proteccin no
puede garantizarse por la va administrativa y solamente puede lograrse a travs de la va jurisdiccional. En
este sentido, hay que recordar, por una parte, que la sancin de nulidad de los acuerdos anticompetitivos solo
puede hacerse efectiva en la mayora de los ordenamientos jurdicos a travs de una declaracin judicial y lo
mismo sucede con el derecho a la indemnizacin que tiene la vctima de una conducta anticompetitiva por el
perjuicio sufrido, al amparo del principio general de responsabilidad civil que impone al autor de un dao la
obligacin de repararlo, y, por otra, que la nica forma de conseguir estos resultados pasa necesariamente
por el ejercicio de las correspondientes acciones ante la jurisdiccin civil ordinaria. As pues, para lograr una
proteccin jurdica verdaderamente eficaz tanto de los intereses pblicos como de los privados, resulta
preciso articular una doble va de actuacin, administrativa y jurisdiccional, que cubra todos los posibles
efectos de las infracciones de las normas de competencia y facilitar a los particulares su acceso a ellas.
Como consecuencia de las reflexiones anteriores, se inicia, primero en el mbito del Derecho comunitario
(STJCE de 18 de septiembre de 1992, As. Automec) y posteriormente en el del Derecho espaol (STS de 2
de junio de 2000, As. DISA), una lnea interpretativa que permite considerar que los jueces del orden civil
pueden aplicar las normas de competencia contenidas en los artculos 81 y 82 Tratado de la Comunidad
Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE), aunque solamente a ttulo incidental cuando se les presente
una demanda en la que se solicite la declaracin de nulidad de un acuerdo anticompetitivo o bien la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados por un acuerdo de esa naturaleza o una conducta de abuso
de posicin dominante. La posibilidad de la aplicacin judicial a ttulo sustancial de las normas comunitarias
de control de las conductas anticompetitivas no se establece definitivamente en el Derecho comunitario
europeo hasta la promulgacin del Reglamento (CE) nm. 1/2003 (art. 6) y en el Derecho espaol hasta la
Ley Orgnica 8/2003 para la Reforma Concursal [art. Segundo.7.2.f)].
Esta aplicacin implica, por una parte, la necesidad de congruencia entre las sentencias dictadas por los
jueces civiles y la jurisprudencia comunitaria (que a estos efectos est integrada tanto por las decisiones de
la Comisin Europea como por las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE) y, por otra, el
establecimiento de una cooperacin entre la Comisin Europea, las autoridades nacionales de competencia y
los jueces y tribunales nacionales, que deber operar tanto a instancia del juez como a instancia de las
autoridades de competencia comunitarias y nacionales. Para alcanzar estos objetivos, la Comunicacin de la
Comisin Europea, de 27 de abril de 2004, sobre cooperacin de la Comisin Europea con los rganos
jurisdiccionales de los Estados miembros, establece las siguientes pautas de actuacin: a) Los rganos
jurisdiccionales nacionales no podrn aplicar de oficio estas normas porque, en virtud del principio de
16

justicia rogada que preside el procedimiento civil, tienen el deber de pasividad; b) La aplicacin de las
normas comunitarias de competencia por los rganos jurisdiccionales nacionales se har segn la ley
procesal nacional y siempre en funcin de un inters privado; c) Si surgiera un conflicto entre lo dispuesto
en una norma nacional y el Derecho comunitario, prevalecer este ltimo; d) La sentencia que dicten los
jueces o tribunales nacionales en aplicacin de los artculos 81 y 82 Tratado de la Comunidad Europea
(actualmente arts. 101 y 102 TFUE) deber ser coherente con el Derecho comunitario; e) En el caso de
aplicacin concurrente por parte de la Comisin Europea y un rgano jurisdiccional nacional, se establece
una doble regla: Si el rgano judicial prev anticiparse en su resolucin a la Comisin Europea, deber
consultar su decisin con sta o bien suspender el procedimiento hasta que la Comisin adopte la
correspondiente decisin para evitar la contradiccin entre los pronunciamientos; por el contrario, si la
Comisin resolviera antes que el rgano judicial, la sentencia que dicte este ltimo no podr ser contraria a
la Decisin de la Comisin y, si el juez no compartiera el criterio de la mencionada Decisin, deber
plantear una cuestin prejudicial. Asimismo, la Comunicacin arbitra una serie de mecanismos de
cooperacin procesal entre los rganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades nacionales y
comunitarias de competencia que se resumen en los siguientes: a) Tanto la Comisin Europea como las
autoridades nacionales de competencia de cada pas pueden intervenir en los procesos civiles de aplicacin
de los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y 102 TFUE), como
amicus curiae, presentando, en defensa del inters pblico y siempre de forma neutral y objetiva,
observaciones escritas u orales que, en ningn caso, tendrn carcter vinculante; b) El rgano jurisdiccional
nacional podr solicitar a la Comisin Europea un dictamen sobre cuestiones no resueltas anteriormente por
la jurisprudencia comunitaria; c) La Comisin Europea tiene la obligacin de transmitir al rgano
jurisdiccional nacional, en el plazo de un mes, toda la informacin y los documentos, incluidos los de
carcter confidencial, que ste les requiera, salvo cuando se trate de informacin confidencial y no haya
suficientes garantas de que permanecer secreta; d) Los rganos jurisdiccionales nacionales debern
comunicar sus sentencias a la Comisin Europea.
A partir de la entrada en vigor de esta norma se produjo en nuestro pas la paradoja de que los juzgados de lo
mercantil podan aplicar los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente arts. 101 y
102 TFUE) pero no podan, en cambio, aplicar los correspondientes artculos de la Ley espaola puesto que
la Ley 16/1989, entonces en vigor, les impeda dicha aplicacin (art. 13 y 25).
La Ley de Defensa de la Competencia de 2007 abre definitivamente la va de la aplicacin judicial directa de
las normas nacionales de defensa de la competencia relativas a la prohibicin de las prcticas colusorias y
del abuso de posicin dominante (disp. ad. primera) y establece asimismo los mecanismos de cooperacin
necesarios para hacerla posible (art. 16), incluyendo una modificacin parcial de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en lo relativo a la intervencin de las autoridades de competencia, tanto comunitarias como nacionales
o autonmicas, en los procesos civiles, a la comunicacin a la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia de los autos por los que se admitan las demandas y de las sentencias que se dicten sobre esta
materia y a la suspensin del plazo para dictar sentencia cuando se desarrollen simultneamente
procedimientos civiles y administrativos sobre los mismos hechos (disp. ad. segunda), que se haba
demostrado imprescindible para poder aplicar el Derecho de la competencia por esta va.

9. EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIN ECONMICA

La Ley de Defensa de la Competencia aborda la cuestin del control de las operaciones de concentracin
empresarial exclusivamente desde la ptica de la estructura competitiva del mercado, dejando a otras
disposiciones legales la regulacin del resto de los aspectos que presentan las operaciones de esta naturaleza.
El sistema presenta como principales caractersticas generales las siguientes: la consagracin del principio
de que la concentracin empresarial es libre y, por tanto, no queda sometida a la previa autorizacin
administrativa, aunque establece el sometimiento a control de aquellas operaciones de concentracin que,
17

por su dimensin o su trascendencia en el mercado, puedan afectar gravemente a la competencia y la

atribucin en exclusiva a la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia de la potestad para
autorizar las operaciones de concentracin u oponerse a ellas. La nueva Ley ha tratado de reforzar el carcter
tcnico y la independencia del control que se ejerce en este mbito mediante la atribucin del poder de
decisin sobre las operaciones de concentracin econmica de dimensin no comunitaria a la Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia. En efecto, a diferencia del sistema anterior en el que el
Gobierno era la autoridad a la que corresponda adoptar la decisin definitiva, ser ahora la Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia, a travs de su Consejo, la que decidir si se autoriza o se
prohbe una operacin de concentracin, aunque esta atribucin de competencias no ha sido del todo plena
puesto que se faculta al Gobierno para intervenir excepcionalmente y por razones de inters general cuando
la Comisin haya decidido prohibir la concentracin o someterla a condiciones o compromisos, pudiendo en
estos casos confirmar la resolucin de la Comisin o autorizar la concentracin con o sin condiciones (art.
60.3).
A. Concepto de concentracin
Por concentracin se entiende toda operacin que suponga un cambio estable de la estructura de control de
la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de la fusin de varias empresas
anteriormente independientes, la adquisicin por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o
varias empresas o la creacin de una empresa en comn (empresa en participacin o joint venture ) o la
adquisicin del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando stas desarrollen de manera
permanente las funciones de una entidad econmica autnoma (art. 7).
B. mbito de aplicacin de control
El sistema de control se aplica a todo proyecto u operacin de concentracin de empresas que afecte o pueda
afectar al mercado espaol y que rena los dos siguientes requisitos que se exigen con carcter alternativo:
a) Que, como consecuencia de la operacin, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por
100 del mercado relevante de producto o servicio en el mbito nacional o en un mercado geogrfico definido
dentro del mismo.
Quedan exentas del procedimiento de control todas aquellas concentraciones econmicas en las que, an
cumpliendo lo establecido en la letra a), el volumen de negocios global en Espaa de la sociedad adquirida o
de los activos adquiridos en el ltimo ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros,
siempre y cuando los partcipes no tengan una cuota individual o conjunta superior al 50% en cualquiera de
los mercados afectados, en el mbito nacional o en un mercado geogrfico definido dentro del mismo (disp.
final tercera de la Ley de Economa Sostenible). Por lo tanto, no tendrn que someterse a control ni ser
notificadas a la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia aquellas operaciones de
concentracin de escasa significacin econmica, pese a sobrepasar la cuota de mercado fijada por la Ley de
Defensa de la Competencia.
b) Que el volumen de negocios global en Espaa del conjunto de los partcipes supere en el ltimo ejercicio
contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de las empresas partcipes en la
operacin realicen individualmente en nuestro pas un volumen de negocios superior a 60 millones de euros
(art. 8).
Quedan excluidas, sin embargo, de la aplicacin de esta normativa las concentraciones de empresas que
tengan dimensin comunitaria, salvo cuando hayan sido objeto de reenvo por la Comisin Europea a la
Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 8.2).
Tambin se someten a este procedimiento de control de concentraciones las operaciones de creacin o de
toma de control de empresas en participacin (joint ventures) de naturaleza cooperativa, aunque en este caso
18

la valoracin de las mismas se har en funcin de lo establecido en los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa
de la Competencia (art. 10.4).
C. Procedimiento de control
Frente a la legislacin anterior, la nueva Ley ha optado por regular el procedimiento administrativo de
control, destacando como novedades ms importantes, de un lado, la obligacin de notificacin (art. 55) y,
de otro, la estructuracin del procedimiento en dos fases (arts. 57 y 58).
La notificacin de las operaciones de concentracin que renan cualquiera de los requisitos anteriormente
expuestos se har a la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia mediante un formulario
aprobado al efecto (tambin se contempla en el artculo 56 la posibilidad de utilizar un formulario
abreviado). Estn obligados a notificar las operaciones de concentracin todas las empresas que intervengan
en ellas, salvo en aquellos casos en los que se trate de una toma de control, en los que slo lo estar la parte
que adquiera el control (art. 9.4). La notificacin deber presentarse previamente a la realizacin de la
operacin de concentracin y producir un efecto suspensivo sobre la misma, que podr ser removido por el
Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia. Este efecto suspensivo no se
producir, en cambio, en el caso de que la concentracin se lleve a cabo a travs de una oferta pblica de
adquisicin de acciones (OPA), si bien, en este supuesto, no se podrn ejercitar los derechos polticos de las
acciones adquiridas hasta la aprobacin definitiva de la operacin por parte de las autoridades de defensa de
la competencia. En caso de incumplimiento de la obligacin de notificacin, la Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia podr requerir a las empresas partcipes en la operacin de concentracin para
que la notifiquen en un plazo de veinte das y, si stas no lo hicieran, podr iniciar de oficio un expediente de
control e imponer adems una multa (art. 9.5). Con carcter previo a la notificacin se podr formular una
consulta a la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia sobre si una determinada operacin
puede considerarse una concentracin a los efectos de la aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia
o sobre si una operacin de concentracin supera los umbrales establecidos para la notificacin (art. 65.2).
El Real Decreto Legislativo 8/2011 ha eliminado la sancin de la privacin de los beneficios del silencio
administrativo positivo para los incumplidores de las normas sobre notificacin de las operaciones de
concentracin o sobre contestacin a los requerimientos de informacin en el curso del procedimiento.
Una vez notificada la operacin, la Direccin de Competencia proceder a la formacin de un expediente de
control que se tramitar en dos fases. En la primera fase , que tendr una duracin mxima de un mes, la
mencionada Direccin de Competencia analizar la operacin y elaborar un Informe que contendr una
propuesta de resolucin. A la vista del Informe, el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia resolver: a) Autorizar la concentracin; b) Subordinar la autorizacin al cumplimiento de
compromisos propuestos por los notificantes; c) Acordar la iniciacin de la segunda fase del procedimiento;
d) Acordar la remisin a la Comisin Europea de conformidad con lo dispuesto en el artculo 22 del
Reglamento (CEE) nm. 134/2004 si la concentracin tuviera dimensin comunitaria; e) Proceder al archivo
de actuaciones (art. 57). Si se acordara el paso a la segunda fase del procedimiento, la Direccin de
Competencia har pblica una nota sucinta sobre los pormenores de la operacin y la remitir a las personas
que puedan resultar afectadas y al Consejo de Consumidores y Usuarios para que formulen alegaciones en el
plazo de diez das (art. 58.1) y, si la concentracin presentara una especial incidencia en el territorio de una
Comunidad Autnoma, se solicitar informe a la correspondiente autoridad de competencia de la misma. En
esta segunda fase del procedimiento, que tendr una duracin mxima de dos meses, la Direccin de
Competencia vendr obligada a formular un pliego de hechos que recoja los obstculos a la competencia
detectados en la operacin de concentracin, que ser puesto en conocimiento de los interesados para que
puedan alegar en torno al mismo (art. 58.2). A la vista del citado pliego, los notificantes podrn presentar
compromisos tanto por iniciativa propia como a instancia de la Comisin, los cuales podrn ser objeto de
consulta con terceros (art. 59). Asimismo a solicitud de los notificantes se podr celebrar una vista oral ante
el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 58.3). El procedimiento finaliza
19

mediante la adopcin por el Consejo de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia de una
resolucin autorizando la concentracin, prohibindola o subordinndola al cumplimiento de condiciones o
compromisos (art. 58.4). A la hora de adoptar esta resolucin la Comisin valorar fundamentalmente si la
operacin de concentracin obstaculiza el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado
nacional (criterio de los efectos), atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: la estructura de los
mercados relevantes, la posicin en los mercados de las empresas afectadas, la existencia de competencia
real o potencial, las posibilidades de eleccin de proveedores y consumidores, la existencia de barreras de
acceso a dichos mercados, la evolucin de la oferta y la demanda de los productos o servicios de que se
trate, el poder de negociacin de la demanda o de la oferta y las eficiencias econmicas generadas por la
operacin y la repercusin de las mismas en los consumidores intermedios y finales, especialmente en la
forma de una mayor y mejor oferta y de una reduccin de los precios (art. 10.1).
Las resoluciones del Consejo habrn de ser notificadas al Ministro de Economa y Competitividad, que
dispondr de un plazo de 15 das para acordar la intervencin del Gobierno, que slo proceder en aquellos
casos en los que la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia haya decidido prohibir la
concentracin o someterla a condiciones o compromisos (art. 58.5 y 6) y exclusivamente por razones de
inters general distintas de la defensa de la competencia, entre las que la Ley enumera las siguientes: la
defensa y seguridad nacional, la proteccin de la seguridad o salud pblicas, la libre circulacin de bienes y
servicios dentro del territorio nacional, la proteccin del medio ambiente, la promocin de la investigacin y
el desarrollo tecnolgicos y la garanta del adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulacin
sectorial (art. 10.4). Si el Gobierno decidiera intervenir en el procedimiento de control, dispondr de un
plazo mximo de un mes para adoptar y notificar su acuerdo definitivo (art. 36.3).
El transcurso de los plazos mximos establecidos en las distintas fases del procedimiento sin que se haya
producido una resolucin administrativa, motivar la autorizacin de la operacin de concentracin por
silencio administrativo (art. 38).

10. EL CONTROL DE LAS AYUDAS PBLICAS

El marco normativo de la Ley de Defensa de la Competencia se completa con una regulacin de las ayudas
pblicas, que trata de paliar los efectos anticompetitivos que las mismas producen, tales como la distorsin
del mercado y las discriminaciones injustificadas de las empresas. A estos efectos se establece, de un lado,
que la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia de oficio o a instancia de las Administraciones
Pblicas podr analizar los criterios que se han utilizado en la concesin de las ayudas pblicas en relacin
con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados a fin de emitir
informes con respecto a los regmenes de ayudas o a las ayudas individuales o de dirigir propuestas a las
Administraciones Pblicas para que restablezcan las condiciones de competencia (art. 11); y, de otro, que la
citada Comisin deber emitir y hacer pblico un informe anual sobre las ayudas pblicas concedidas en
Espaa. Para lograr una mayor efectividad en esta tarea la Ley impone al organismo administrativo
responsable de la comunicacin de las ayudas de estado a la Comisin Europea la obligacin de comunicar a
la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia los proyectos de ayudas incluidos en el mbito de
aplicacin de los artculos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (antiguos arts. 87
y 88 del Tratado de la Comunidad Europea) y las ayudas pblicas concedidas al amparo de los reglamentos
de exencin por categoras sobre la materia.
Por otra parte, los rganos de defensa de la competencia de las Comunidades Autnomas podrn elaborar
igualmente informes sobre las ayudas pblicas concedidas por las administraciones autonmicas o locales en
su respectivo mbito territorial (art. 11.5). Estos informes sern remitidos a la Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia para su incorporacin al mencionado informe anual.
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Lo establecido en esta norma se entiende, claro est, sin perjuicio de las competencias de la Comisin
Europea y de los rganos jurisdiccionales comunitarios en materia de control de las ayudas pblicas (art.
11.6).

11. EL DERECHO COM UNITARIO EUROPEO DE LA COMPETENCIA

La incorporacin de Espaa a la Unin Europea ha trado tambin como consecuencia la aplicacin directa
de la normativa comunitaria de la competencia.
Esta normativa, que se contiene fundamentalmente en los artculos 101 a 109 del Tratado de Funcionamiento
de la Unin Europea, puede dividirse en dos grandes grupos: el derecho aplicable a las empresas, que est
integrado, a su vez, por las normas que prohben las prcticas colusorias y el abuso de posicin dominante y
las normas sobre control de las operaciones de concentracin econmica; y el derecho aplicable a los
Estados, que comprende la prohibicin y el control de las ayudas pblicas concedidas a las empresas. Las
normas del Tratado aplicables a las empresas se completan con el Reglamento (CE) nm. 1/2003, de
aplicacin de los artculos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea y el Reglamento
(CE) nm. 139/2004, de control de concentraciones entre empresas y las disposiciones que los desarrollan.
El Derecho Comunitario de la Competencia se aplica principalmente por la Comisin Europea. Las normas
relativas a los comportamientos empresariales anticompetitivos (prcticas colusorias y abuso de posicin
dominante) pueden ser tambin aplicadas en cada pas por las autoridades administrativas encargadas de la
defensa de la competencia y por los rganos jurisdiccionales. A estos efectos, se consideran en nuestro pas
autoridades de competencia tanto la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia como los
juzgados de lo mercantil creados por la Ley Orgnica 8/2003, de 9 de julio y las Audiencias Provinciales o
Tribunales que revisan sus sentencias.
La coexistencia de los dos ordenamientos, nacional y comunitario, plantea el problema de su respectivo
mbito de aplicacin. En materia de control de conductas y de ayudas pblicas, el mbito de aplicacin de
cada una de las normas vendr determinado por el mercado que resulte afectado por la realizacin de la
prctica contraria a la libre competencia. En efecto, si la prctica anticompetitiva limita su alcance al
mercado nacional, se aplicar la legislacin del Estado afectado, pero si sus efectos se extendieran ms all
de dicho mbito, afectando de forma importante a los intercambios comerciales entre los Estados miembros,
se aplicar el Derecho comunitario; finalmente, en el caso de que la prctica afectara a los dos mercados
conjuntamente se aplicarn simultneamente ambos Derechos (teora de la doble barrera). En materia de
control de concentraciones se aplica, en cambio, una regla diferente de reparto de competencias que consiste
en atribuir a la Comisin Europea el control de aquellas que, por el elevado volumen de negocios de los
partcipes a escala mundial y a escala europea, tengan dimensin comunitaria y reservar el resto a las
autoridades nacionales de competencia, sin perjuicio de la existencia de mecanismos de reenvo entre ellas.

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