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II Congreso Internacional

de Ciencias del Trabajo, Medio Ambiente, Derecho y Salud


Organizan
FUNDACENTRO
ASOCIACION LATINOAMERICANA DE ABOGADOS LABORALISTAS
MINISTERIO PUBLICO DE TRABAJO
Facultad de Derecho Universidad de San Pablo
19 al 22 de Agosto de 2014
PONENCIA
Derecho a la prevalencia de la vida y las normas internacionales auto aplicables de
proteccin a la salud del trabajador
Por Roberto C. Pompa
Presidente de la Sala IX de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
(Repblica Argentina)
Presidente de la Asociacin Latinoamericana de Jueces del Trabajo

El Siglo XXI se desarrolla con un mayor grado de reconocimiento de derechos, lo que


genera un estado aparente de mayor bienestar. Es ms, se presenta como el siglo de la
justicia debido a la gran demanda de las personas en procura de obtener el amparo de sus
derechos.
Sin embargo tambin se observa una mayor concentracin desde que el 1% de la
poblacin concentra el 43% de la riqueza en el mundo, por lo que pareciera que en la
globalizacin todos tenemos deberes pero los derechos quedan reservados para muy
pocos.
Ello genera mayores niveles de pobreza y marginacin y en el mbito de las relaciones de
trabajo mayores niveles de tercerizacin y precariedad, lo que genera a su vez mayores
niveles de exclusin.
Aquellos niveles de concentracin afectan derechos derivados del medio ambiente. Para
que todos los habitantes del planeta pudieran gozar de las comodidades que gozan el
10% de la clase ms alta de la poblacin, haran falta los recursos de dos veces y media la
tierra para poder satisfacerlos.
Y si bien se observan polticas pblicas entre nuestros Gobiernos que intentan reducir la
brecha social, se observan sectores que se presentan como irreversibles, con degradacin
de derechos y promesas incumplidas como por ejemplo ocurre con la creacin de
mayores hospitales o escuelas pblicas. Por el contrario, sectores privados se apropian
de actividades y servicios que son considerados esenciales y universales.
El desafo que se presenta a los operadores jurdicos es recuperar la dignidad del hombre
a partir de la plena vigencia y respeto de los derechos.
Como dice Ghersi, jurista argentino, elevar la nocin de dignidad a principio general del
derecho.
El derecho a la salud es un derecho supralegal, constitucional y comprendido por los
tratados internacionales, regulado de manera expresa o implcita desde que se encuentra
inmerso en el derecho fundamental a la vida y con ms precisin a la vida digna.
La dignidad es el valor central del hombre. La persona es digna en s misma. Los
componentes de esa dignidad son la racionalidad, la libertad y la dimensin trascendental
del hombre. La dignidad es un principio general del derecho. Por lo que los dems campos
del derecho deberan adecuarse a ese principio.

En una relacin jurdica, el otro siempre debe ser tratado como persona y no como un
objeto de relaciones.
Dice la Filsofa y Doctora en Psicologa Magal Milmaniene que la identidad moral del otro
es lo que nos iguala. El respeto al otro como fin es portador de dignidad.
Este es el principio que nos coloca en un plano de igualdad a todos los hombres, sin
procesos de acumulacin capitalista.
El canadiense Charles Taylor seala que para que exista la dignidad del hombre debe
incluirse el derecho a la vida y la libertad, para que no sea una mera utopa vaca de
dignidad.
Este principio general del derecho de dignidad impide cualquier hecho, acto, situacin o
proceso que prescinda de l.
Los Derechos Fundamentales del Hombre hacen a la dignidad de las personas y deben
ser reconocidos y garantizados, tanto por el Estado a travs de sus poderes de gobierno,
como por los particulares, sin posibilidad de discriminacin alguna.
La doctrina alemana de Drittwirkung, implica que los derechos humanos rigen no slo en
las relaciones de los individuos con el poder pblico, sino que tambin tienen plena
aplicacin en los vnculos que se generen entre particulares.
De acuerdo con el Profesor Sudre, segn esta doctrina los derechos fundamentales
definidos en los textos constitucionales deben ser respetados tanto por los poderes
pblicos como por los particulares frente a otros particulares. Y con ms razn, en las
relaciones que presentan asimetras de poderes, como ocurre en la relacin laboral, la
proteccin debe ser ms intensa, introducindose mecanismos de compensacin para
asegurar su efectividad real.
Los derechos humanos constituyen un elemento normativo corrector de cualquier relacin
jurdica en el sentido de equiparar la relacin de desigualdad de las partes en trminos de
ejercicio de poder que la realidad arroja como un hecho, como un dato dado. Los derechos
humanos, a su vez, se configuran como un poder de limitacin para la parte dbil o
vulnerable, reforzando su posicin y evitando abusos o violaciones de sus derechos como
consecuencia del ejercicio del poder superior real de la parte ms fuerte.
Por esta misma circunstancia, la parte vulnerable podra verse expuesta a atentados
contra su dignidad a travs de violaciones de sus intereses esenciales. Este principio
corrector, aplicable a cualquier relacin jurdica, ya sea entre privados o entre privados y
rganos del Estado, permite que en una situacin de desigualdad o de poder, el que se
encuentre en tal situacin de poder o dominante, no abuse y viole los derechos humanos
del dominado, parte dbil o parte vulnerable.
Es decir, la dignidad se debe verificar en todos los campos de accin.
La dignidad debe ser aprehendida como esencia y sustancia del hombre; como estigma
positivo para que la sociedad la valore y respete y como trato digno.
Lo digno hace a la esencia y existencia del hombre. Es una cualidad intrnseca del hombre
y por lo tanto independiente de cualquier norma positiva.
Es decir, si el hombre es digno, debe ser tratado dignamente.
Estas dos concepciones se unen de manera que la cualidad innata le permita mantener
una vida digna a lo largo de la vida.
El Profesor Brasilero Ingo Sarlet sostiene que la dignidad representa un lmite al derecho
de legislar.

En el mismo sentido, los Profesores alemanes Pieroth y Schlink, sealan que cualquier ley
que avance sobre este derecho es inconstitucional y debiera ser declarada de oficio por
los Tribunales de Justicia.
A modo de ejemplo, la requisa corporal de los trabajadores atentara contra su dignidad
sin una orden judicial previa. Constituye un derecho esencial de los trabajadores
abstenerse de prestar tareas si ellas lo exponen a un riesgo que ponga en peligro su vida
o su salud, sin la debida adopcin de medidas de prevencin y seguridad.
De manera que en el mbito laboral, el trabajador no debe perder su derecho a ser tratado
con dignidad cuando ingresa a la fbrica o al taller. Los derechos esenciales no se cuelgan
de un perchero cuando se ingrese a esos mbitos. Tales derechos preexisten al vnculo
contractual.
Por lo tanto, los trabajadores deben ser promovidos por sus mritos y ser valorados en el
desempeo de sus funciones. No pueden sufrir represalias, ni tratos injuriantes, ni ser
discriminados, ni expuestos a daos.
En el despido de la mujer por causa de embarazo se provoca un dao ms trascendente a
la dignidad, por cuanto no solo se lesiona a la mujer, sino tambin al concebido y por lo
tanto a la salud, al bienestar, a la integridad, al honor, a la tranquilidad.
En la relacin laboral, los empleadores tienen un deber mayor de tratar con dignidad a sus
trabajadores por la relacin asimtrica de poder que se da.
Por eso debe ser erradicada y sancionada cualquier forma de violencia fsica o moral en el
mbito laboral, en sus distintas manifestaciones, tanto en el plano horizontal que se puede
dar entre trabajadores como en el vertical proveniente de los superiores jerrquicos o los
propios empleadores. Sea directa, como velada, cuando se producen situaciones de
discriminacin o mobbing o violencia laboral.
Estas situaciones requieren de la necesaria inversin de la carga en materia probatoria,
porque la discriminacin, sabemos, no se produce a la luz del da. Por lo que la carga de
la prueba debe ponerse en cabeza de quien se encuentra en mejores condiciones de
demostrar que no produjo el acto de discriminacin que se le imputa.
Tambin es fundamental la prohibicin del trabajo infantil y la abolicin del trabajo forzoso
y la prostitucin, donde se producen las mayores vejaciones a partir de la violacin y
aprovechamiento permanente de situaciones de mayor vulnerabilidad en la que se
encuentran los trabajadores vctimas de esas conductas.
En el discurso a los nuevos Embajadores acreditados ante la Santa Sede y en el Mensaje
para la Jornada Mundial del Emigrante y Refugiado, el nuevo Papa Francisco sostuvo que
resulta inaceptable que en nuestro mundo el trabajo realizado por esclavos se haya
convertido en moneda corriente. Hay que dar voz a los que no la pueden tener por su
condicin de precariedad. La trata de seres humanos es una plaga, un crimen contra la
humanidad.
Recordemos que ya el Convenio 29 de la OIT agregaba a las medidas de prevencin y
reparacin, acciones jurdicas y de reparacin como la indemnizacin y la readaptacin, a
la par que la sancin a los autores del trabajo forzoso u obligatorio.
Se impone comenzar a pensar la creacin de un derecho penal con dimensin universal
que reprima todas estas conductas.
El empleador que por dolo o negligencia no brinde las condiciones de seguridad y medio
ambiente de trabajo que sean adecuadas y que de esta manera exponga a sus
trabajadores a situaciones que les provoquen daos en sus vidas e incluso la propia
muerte, no puede exonerarse adems de la responsabilidad civil, de su responsabilidad
penal por dolo o culpa, resultante de las figuras de lesiones u homicidio.

La OIT, en su Declaracin de 1988 sobre Principios y Derechos Fundamentales del


Trabajo, no solo seal que constituyen derechos esenciales la libertad sindical y la
negociacin colectiva, sino tambin la prohibicin de la discriminacin, la prohibicin del
trabajo infantil y la abolicin del trabajo forzoso.
Es ms, sostuvo que esos derechos deben ser considerados patrimonio jurdico de la
humanidad y por lo tanto compete a todos los Estados Partes, por el slo hecho de ser
Miembros de la OIT, su respeto aunque no hayan dictado normas que los regulen o
tengan en sus legislaciones disposiciones contrarias, debiendo en el primero de los casos
dictar la norma que los proteja y, en el segundo, adecuar su ordenamiento interno.
Una mencin especial debe estar dirigida a tutelar la situacin de los trabajadores
migrantes que por su propia condicin se encuentran en estado de mayor vulnerabilidad,
por lo que la OIT en su ltima Conferencia dict una Recomendacin para que este tema
sea discutido en la Asamblea del prximo ao.
Precisamente, en su ltima Conferencia de 2014, la OIT sealo que la inclusin es un
tema central en toda estrategia de desarrollo. Gran parte del empleo proviene de sectores
de las PYMES y micro emprendimientos, donde se observan los mayores ndices de
informalidad, por lo que uno de los desafos es que puedan mutar al mundo formal, para
no convertirse en vctimas de la globalizacin de la indiferencia.
Pero la proteccin no debe alcanzar nicamente al trabajo asalariado. Los trabajadores
autnomos, cuentapropistas o los llamados autnomos dependientes requieren de la
misma proteccin, para no incurrir en un trato discriminatorio.
En oportunidad de su visita a la Isla de Lampedusa, el Papa Francisco seal al igual que
la Constitucin de la OIT, que el trabajo no puede ser considerado una mercanca, sino
que posee dignidad y valor propios. Slo en el trabajo libre, creativo, participativo y
solidario, el ser humano expresa y acrecienta la dignidad de su vida.
El lugar de trabajo debe ser un espacio de valores compartidos. Pero adems, decente, lo
que exige que sea seguro.
Segn el Convenio 102 de la OIT, la asistencia mdica, de carcter preventivo o curativo,
es un derecho a ser cubierto, como tambin el pago de prestaciones salariales o
indemnizatorias derivadas de enfermedades y accidentes de trabajo y mientras dure el
transcurso de la contingencia.
Como subsistema de la seguridad social, la cobertura de los riesgos derivados del trabajo
debe estar comprendida por los caracteres de universal, integral, igualitaria, subsidiaria e
imprescriptible. Bajo esta concepcin, como dice el Profesor Argentino Luis E. Ramrez, no
es relevante la responsabilidad del autor. Basta que se configure una de las contingencias
cubiertas, sta debe ser resarcida, por lo que no cabe ni una interpretacin restrictiva, ni
una limitacin de las enfermedades cubiertas como pudiera ocurrir a travs de un listado
cerrado donde por lo general quedan sin cobertura las que ocurren con ms frecuencia,
como las vrices o lumbalgias, lo que ante la falta de reparacin produce una nueva forma
de plusvala a favor de quien se encuentra obligado a repararla, en perjuicio de la vctima
que debe ser el sujeto jurdicamente tutelado. Ello no debe excluir una reparacin mayor e
integral segn los niveles de i-responsabilidad en que incurra el autor del dao.
El derecho a la salud y a la reparacin en caso de dao se encuentra protegido a nivel
constitucional, sea de manera especfica o implcita, por lo que con independencia de
cualquier regulacin legislativa o de su omisin, se trata de un derecho constitucional que
en todos los casos prevalece sobre lo que dice o no dice la norma comn.
Siguiendo a Ramrez, como subsistema de la seguridad social, lo que se cubre no es el
siniestro, sino la contingencia, por lo que en principio no cabe discriminar entre los
distintos factores productores del riesgo que pudieran causarlos, sino que, por lo contrario,
el derecho a la reparacin debe ser amplio y la indemnizacin que se otorgue justa,
equitativa e integral, comprensiva de todas las consecuencias daosas que se provoquen,
incluido los danos psicolgicos y el dao moral.

Esto requiere de la promocin del trabajo decente. El trabajo genera un ingreso. Pero
tambin facilita el progreso social y econmico y sintetiza las aspiraciones de los
individuos.
Para la OIT, se persiguen 4 objetivos para promover el trabajo decente:
- Crear trabajo;
- Garantizar los derechos de los trabajadores, lo que requiere asegurar la
representacin de los trabajadores y leyes que se cumplan y estn a favor y no en
contra de sus intereses;
- Extender la proteccin social, lo que requiere de condiciones de trabajo seguras;
- Promover el dilogo social
El trabajo decente es prioritario para la OIT y se basa en el reconocimiento de que el
trabajo es fuente de dignidad, estabilidad familiar y promotor de la paz en la comunidad.
La Profesora Argentina Adriana Micale seala que la Administracin de Seguridad y Salud
Ocupacional (OSHA), que depende de la Agencia del Departamento de Trabajo en EEUU
aplicada tambin por los Tribunales europeos-, que tiene a su cargo hacer cumplir las
leyes sobre seguridad y salud de trabajo, indica que como trabajadores tienen derecho a
lugares de trabajo seguros e higinicos, con debida instruccin en el uso de equipos y
herramientas a los efectos de prevenir los riesgos derivados del trabajo, para lo que es
necesario previamente recopilar informacin sobre la seguridad de los procesos, lo que
constituye un importante modelo a seguir en materia de prevencin de riegos.
Seala Suppiot que en la relacin de trabajo, se produce un vnculo jurdico, en el que el
trabajador cumple su dbito poniendo en juego su propio cuerpo, por lo que
permanentemente arriesga su vida.
Por eso es esencial la prevencin.
Sin embargo, segn cifras de la OIT, en el ao 2012, en el mundo, se produjeron ms de
270 millones de accidentes de trabajo, de los cuales ms de 2 millones terminaron en
muertes. Son cifras que superan la de las vctimas de cualquier guerra.
Y si se produce tercerizacin hoy ya se habla de cuarterizacin-, la expectativa de vida
de la poblacin se reduce en un 10%.
Como dice Marcio Tulio Viana, en la tercerizacin, la empresa externaliza sus etapas de
produccin, con lo que se produce una fragmentacin de los trabajadores. Pero tambin
se da cuando la empresa internaliza trabajadores ajenos, con lo que se produce tambin
una fragmentacin subjetiva, oponiendo trabajadores tercerizados y comunes.
Los capitales extranjeros de las empresas y grupos multinacionales, muchas de ellas con
capitales integrados por fondos buitres, incorporan una nueva forma del chantaje histrico
de la crisis, amenazando y poniendo en riesgo las economas nacionales, cuando con la
finalidad de lograr condiciones ms flexibles, amenazan con producir suspensiones o
despidos colectivos, al tiempo que recurren a la contratacin de trabajadores tercerizados
para cubrir la situacin de paro que ellas mismas provocan.
De esta manera se incorporan trabajadores precarizados para realizar la misma actividad
que realizaban los permanentes. Es decir, trabajadores que tienen una menor proteccin
en el marco de aplicacin de los convenios colectivos de trabajo o sindicato, con
remuneraciones tambin a la baja. La amenaza latente del despido o la suspensin acta
para resignar derechos que se consideran o debieran considerar irrenunciables e
indisponibles.
La aplicacin del convenio colectivo de trabajo a la baja o de un sindicato menos
representativo o la ausencia misma de sindicato, fragmenta y debilita a la clase
trabajadora.

Por su parte, la flexibilidad de hecho derivada de la ausencia de registracin o de


insuficiente registracin, genera trabajo en condiciones precarias, lo que expone la vida y
salud de los trabajadores, los que se ven obligados a resignar mejores condiciones para
no perder su empleo, en s precario.
Trabajo estable es trabajo seguro.
En Brasil, es preocupante el PL 4330 que permite la contratacin de tercerizados en todas
las actividades, lo que seguramente facilitar situaciones de fraude laboral.
Ello gener una fuerte reaccin en Brasil, de jueces, abogados, sindicatos, acadmicos,
crendose un Foro contra la tercerizacin fraudulenta.
En respuesta, el peridico FSP del 12 de agosto de 2014 inform que las empresas dicen
que la competitividad va a caer si la tercerizacin fuese prohibida, lo que se presenta
como velada amenaza contra gobiernos progresistas y trabajadores.
Por eso volvemos a la idea de dignidad como valor y como principio general.
Como dice Nisbet, a travs de la dignidad, el hombre se emancipa para construir su propio
fin y espacio, como parte de su libertad.
El derecho a la vida y a la existencia digna, en condiciones de trabajo dignas, es un
derecho consagrado por los ordenamientos internacionales, como la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, la Convencin Americana o el PIDESyC, por citar slo algunos
textos.
Y estos derechos llamados fundamentales estn impregnados de normas de jus cogens,
de manera que hay un consenso internacional de que deben ser respetados y esto exige
que los estados a travs de todos sus rganos de poder no solo los respeten, sino que
aseguren su eficacia, de modo que no se conviertan en un mero promisorio de ideas que
puedan ser llenados como derechos huecos de cualquier manera por el legislador comn.
Ese deber de respeto en cabeza de los Estados requiere que se dicten normas de acuerdo
a los derechos fundamentales, que se deroguen las que se opongan y su correspondiente
reformulacin, incurriendo en responsabilidad el Estado que no slo dicte normas
contrarias a sus postulados, sino tambin el que incurra en omisin de su regulacin.
De manera que cuando un tratado internacional consagre un derecho considerado
fundamental, de jus cogens, su aplicacin por los Estados debe ser considerada directa,
inmediata y autoejecutable, desde el momento que los estados deben actuar de buena fe,
lo que significa el cumplimiento de los compromisos asumidos en el plano internacional.
Sera contrario a ese accionar de buena fe en que el derecho consagrado en el marco
internacional estuviese supeditado a su consagracin interna. Por el contrario, los estados
deben actuar como garantes del cumplimiento de sus propios compromisos asumidos.
La CorteIDH, en el Caso Villagrn Morales y otros (nios de la calle) sent la doctrina
que el derecho a la vida no solo comprende a no ser privado, sino tambin el de garantizar
una existencia digna, lo que conlleva la obligacin de los Estados de garantizar la creacin
de condiciones para que no se viole el derecho, lo cual habilita un trato diferencial (O.C. 18
del Comit de Derechos Humanos), para lo que es vlido introducir compensaciones que
superen la diversidad de situaciones de poder.
Aceptada la operatividad inmediata, para la doctrina se requieren dos condiciones para
que una norma sea autoejecutiva. Primero, debe ser una norma de la cual sea posible
derivar en forma directa un derecho o una pretensin a favor de un individuo que tenga un
inters legtimo en la aplicacin de la regla en su caso. En segundo lugar, la regla debe
ser lo suficientemente especfica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su
ejecucin est subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes
1

Jimenez de Archaga Eduardo, "La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como Derecho
Interno", Revista IIDH, enero/junio 1988, San Jos, pg. 29;

La Corte Permanente de Justicia Internacional ha dicho que "la existencia de


disposiciones ejecutables por s mismas en un tratado, depende as en definitiva, de la
intencin de las Partes Contratantes de conceder un derecho definido y exigible al
individuo que solicita a los rganos del Poder Pblico del Estado la aplicacin de dicha
norma a su favor" 2
El derecho a la salud, a la vida, a la dignidad, son derechos exigibles por s mismos.
Cuando se trata de derechos humanos, la doctrina concluy a favor de la admisin de una
presuncin a favor de la autoejecucin o autoaplicabilidad ("self executing") de las normas
sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una estipulacin
expresa de su ejecucin por medio de leyes susbsecuentes, que condicionen enteramente
el cumplimiento de las obligaciones contraidas. Dicha doctrina es particularmente
coincidente con relacin a la autoejecutividad de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos 3
El Prembulo de la Convencin Americana establece entre los fines o propsitos de dicha
Convencin, el de establecer un rgimen de proteccin internacional, de naturaleza
convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados Americanos. Los principios de interpretacin de los tratados definidos por el art.
31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el
sentido de los trminos del tratado y la buena fe. Sera inaceptable que siendo el fin de la
Convencin Americana el establecimiento de un rgimen de proteccin de los derechos
humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto,
desarrollo y garanta de los derechos en ella reconocidos, stas tuvieran que postergarse
en espera de la adopcin de las requeridas disposiciones en el derecho interno.
La CIDH, a solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, acept el principio de
autoejecucin o autoaplicabilidad, cuando resolvi que:
"el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertados a las
personas y no a facultar a los Estados para hacerlo", por lo cual "reconoce un derecho de
rectificacin o respuesta internacionalmente exigible". "El hecho de que los Estados Partes
puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no
impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional de las obligaciones que aquellos
han contrado" 4
De ah que pueda decirse que la obligacin de los Estados Partes contenida en el artculo
2 de la Convencin Americana, de adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos por ella reconocidos, es una obligacin complementaria y no
sustitutiva de las obligaciones de respeto y garanta consagradas en el artculo 1. El hecho
de que un artculo de la convencin haga referencia a la ley, no ocasiona que sta pierda
su auto ejecutividad. La propia Convencin establece como una de sus normas de
interpretacin, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de
suprimir los derechos por ella reconocidos. El art. 29.a) de la Convencin establece que
"ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella".
Tambin se reconoce el principio de la observancia de los tratados internacionales en el
derecho interno, al establecer que un Estado no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin para incumplir lo pactado en un tratado vigente.
En tal sentido, segn el derecho internacional convencional, los Estados Partes tienen el
deber jurdico de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
2

Foster Laso y Neilson, "International Law Cases and Materials", Bishop W., p. 125/126, citado por Jimnez
de Archaga Eduardo, op.cit.,p.29;
3
M. Monroy Cabra, "Aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el orden jurdico
interno", en Derechos Humanos en las Amricas, OEA, Washington, D.C, 1984;
4
CIDH, Opinin Consultiva 7/86 del 29.08.1986;

estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos (CorteIDH, Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 1988, prrafo 166).
Es ms, la vigencia de un derecho de los tratados en el contexto internacional ha
extendido los lmites de la soberana de los estados, desde el momento que la suscripcin
de un tratado internacional no supone nicamente la incorporacin del elemento
normativo, sino tambin de la interpretacin que de sus alcances han realizado los
organismos internacionales de interpretacin de los tratados.
As, los jueces no se encuentran obligados nicamente por las constituciones y dems
leyes dictadas en su consecuencia, sino tambin y muy especialmente por los tratados
internacionales que contienen los derechos fundamentales de las personas y por las
interpretaciones que han realizado los organismos internacionales, por lo que el juez debe
bucear dentro del amplio abanico de normas, constitucionales, legales y supranacionales,
la que ms tutele al sujeto jurdicamente protegido o de preferente tutela, en tanto los
tratados internacionales sobre derechos fundamentales de las personas a diferencia de los
tratados bilaterales persiguen la proteccin internacional de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales.
Y no solamente deben declarar la inconstitucionalidad cuando una norma entre en colisin
con la constitucin, sino que deben ejercer un control de convencionalidad a la luz de los
tratados internacionales, an de oficio.
Sin embargo, Luigi Ferraioli alude una crisis del Estado Social de Derecho, no solo porque
grandes lobbies reemplazan o intentan reemplazar a las instituciones republicanas, sino
porque intentan adems imponerles sus recetas de precarizacin para salir de la crisis, a
costa de la mayor prdida de empleos. Es decir, el Mercado no solo reemplaza a los
poderes de los estados, sino que intenta colocarse en la posicin de cabeza o motor de
las polticas pblicas.
Los Estados no logran asegurar los derechos llamados de la segunda generacin o
sociales con la misma intensidad como s lo hacen con derechos de la primera, como el de
propiedad o seguridad. Hay una idea de que los derechos sociales por su amplitud nunca
van a ser alcanzados, por lo que no seran operativos sino programticos y su alcance
siempre va a depender de los recursos derivados de las polticas econmicas.
Por el contrario, afirmamos que ambas clases de derechos merecen la misma proteccin.
Nada justifica una atencin diferenciada. Es ms, cuando entran en colisin los derechos
sociales con los llamados econmicos debern prevalecer los primeros, porque tienen el
elemento de la dignidad de la persona.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993) fue categrica: Todos los
derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y estn relacionados
entre s.
Por eso, la incorporacin de los tratados internacionales deben ampliar el marco de
proteccin de los derechos y garantas sociales, reconociendo una dimensin social y
poltica de un orden jurdico con carcter integrador de las normas internacionales
(Grijalbo Fernandes Coutinho, en Revista ALJT, ao 2, n 3, p. 3).
El objetivo principal de las normas internacionales del trabajo es garantizar condiciones de
trabajo decente para los trabajadores, de modo de promover el desarrollo sustentable y la
erradicacin de la pobreza. No habr reforma judicial si no hay una cultura judicial que la
sustente (Boaventura de Souza Santos, Os magistrados do Futuro, peridico de la UnB,
Derecho).
Entonces, de lo que se trata es de crear un modelo de proteccin. El pleno goce y
reconocimiento de los derechos fundamentales es un tema tico, moral, de equidad, que
contribuye al bienestar, a la justicia y a la paz social, como se proclamara desde el mismo
Prembulo de la Constitucin de la OIT.

No se puede olvidar que un trabajo decente requiere de una legislacin decente (OIT,
Trabajo decente, Memoria del Director General a la 87 Reunin, Ginebra, 1999) y sta
debe hacer verdad y operativos los derechos humanos fundamentales del trabajo.
Los derechos en general y los derechos fundamentales del hombre en particular no
solamente deben ser consagrados por los distintos ordenamientos, sino que deben ser
efectivos, como condicin necesaria para la construccin de un Estado Social y
Democrtico de Derecho.
En los derechos fundamentales, el bienestar de la persona se erige no solo como punto de
partida de su reconocimiento, sino ms precisamente como el fin ltimo a tutelar por los
Estados a travs de sus constituciones nacionales y los instrumentos internacionales de
proteccin que incorporen.
Los instrumentos internacionales para la proteccin de los derechos humanos representan
un consenso internacional cada vez ms amplio sobre los estndares mnimos que los
Estados deben respetar en primer lugar, al tiempo que los organismos internacionales de
interpretacin, aplicacin y resolucin de los contenidos y alcances de los tratados
internacionales deben hacerlo de manera subsidiaria ante su violacin por aqullos, sin
que esta actuacin pueda ser considerada como una intromisin en la soberana de los
Estados nacionales, cuyos lmites se han desplazado desde el momento que las
autoridades que representan a los distintos poderes no solo se encuentran obligados por
las normas nacionales o por su propia Constitucin, sino que en este mundo globalizado
deben respetar no solo las normas supranacionales sino tambin la interpretacin que de
sus alcances realicen los rganos internacionales de aplicacin e interpretacin de sus
contenidos, al punto que los Estados y sus Autoridades no pueden invocar las
disposiciones internas para dejar de cumplir u oponerse a los trminos de los tratados
internacionales sobre los derechos fundamentales de las personas.
Es ms, el imperio de los jueces se encuentra hoy delimitado no solo por la aplicacin de
la ley nacional legal o constitucional-, sino tambin por esos instrumentos, por lo que el
juez en la actualidad debe bucear en el amplio abanico de las normas internacionales la
que ms favorezca a la persona, la que se convierte as en un sujeto de proteccin
internacional.
En los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se incorporan los valores
inherentes a la persona humana, colocndose en su vrtice precisamente la dignidad de la
persona. La dignidad de la persona concebida no como un derecho que pueda ser
modificado o suprimido, sino como atributo inherente a la persona, es decir, como persona
en s misma. La dignidad de la persona es premisa bsica de los derechos fundamentales
(cfe. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador: sentencias
de inconstitucionalidad Inc 8-97, del 23 de marzo de 2001, considerando VI.1)
La Constitucin no puede ser considerada nicamente como la mera codificacin de la
estructura poltica superior de un Estado; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a
partir de un determinado supuesto la soberana de un Pueblo- y con un determinado
contenido, integrado esencial y bsicamente por el reconocimiento de la persona humana
como el origen y fin de la actividad del Estado, lo que conlleva la bsqueda por la efectiva
y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona.
Esa premisa bsica de los derechos fundamentales, que es la dignidad humana,
constituye para algunos autores, como el jurista alemn Peter Hberle, la premisa cultural
antropolgica del Estado constitucional.
La dignidad humana es intangible, por lo que los poderes pblicos estn obligados a
respetarla y protegerla.
El Profesor Gregorio Peces-Barba se refiere a los derechos fundamentales del hombre
como la facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en lo referente a su
vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica o social, o a cualquier otro
aspecto fundamental que afecte su desarrollo integral como persona, en una comunidad

de hombres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos sociales y
del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato del Estado en caso de
infraccin (Peces-Barba Martnez, Gregorio, Derechos Fundamentales, 4taa Edicin,
Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1984, p 66)
Como seala Florentn Melndez, este amplio concepto nos demuestra el carcter
dinmico y la dimensin histrica de los derechos humanos; pero adems, su dimensin
tica, jurdica, poltica y social, y su carcter universal, integral, interdependiente e
indivisible.
Los derechos humanos, son pues, ante todo, valores esenciales de la persona, que le
permiten vivir con autonoma, en libertad, en condiciones de igualdad con los dems seres
humanos y grupos sociales, y vivir con dignidad. Son valores morales que posee toda
persona sin distinciones de ninguna naturaleza, ya sea por motivos de sexo, raza,
nacionalidad, edad, condicin econmica u origen social, religin o forma de pensar, o por
otra causa.
Pero al mismo tiempo, los derechos humanos son, al decir del autor recientemente citado,
hechos y realidades sociales que nos acompaan en todos los mbitos de nuestras
actividades cotidianas y nos protegen frente a los diferentes problemas y necesidades que
tenemos como personas y como parte de los grupos sociales o de las grandes
colectividades.
Los derechos humanos constituyen, adems, un conjunto de facultades que concretan las
exigencias que nos plantea la libertad, la igualdad y la dignidad.
Los tratados internacionales, pues, son instrumentos de acatamiento obligatorio por los
Estados, y si bien no han seguido el mismo proceso de formacin de las leyes internas
para entrar en vigencia, forman parte del ordenamiento jurdico de los pases una vez que
han sido firmados, ratificados y, por lo tanto, puestos en vigor por los Estados conforme a
su derecho interno.
Los tratados, a diferencia de otros instrumentos sobre derechos humanos, como las
declaraciones y las resoluciones internacionales, son de carcter vinculante, es decir que
jurdicamente son instrumentos obligatorios para los Estados Partes. Pero al mismo
tiempo, los tratados sobre derechos humanos tienen caractersticas propias que los
distinguen de los tratados tradicionales celebrados entre los Estados, ya sean bilaterales o
multilaterales. Es decir, mientras que en estos los Estados Partes persiguen ventajas y
beneficios recprocos, en aquellos persiguen la proteccin internacional de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales (Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Curso de
Derecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid, 1994, p 108).
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los tratados concernientes a esta
materia estn orientados, ms que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a
garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano (Vase la Opinin Consultiva,
OC 1/81 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Otros Tratados, Serie A, n 1,
prrafo 24).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse al objeto y fin de la
Convencin Americana ha afirmado que: El objeto y fin de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos es la eficaz proteccin de los derechos humanos (Consltense
a este respecto los casos Godnez Cruz, Fairn Garbi y Velsquez Rodrguez contra
Honduras, Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Los derechos humanos fundamentales, por su naturaleza, no pueden ser modificados ni
afectados por lo tanto, violados o conculcados los derechos en ninguna circunstancia.
Los derechos humanos fundamentales consagrados por los tratados internacionales son
autoejecutables y de aplicacin inmediata en tanto consagren un derecho que no requiera
de reglamentacin y rige el principio de progresividad, en virtud del cual, alcanzado un
determinado estado en el reconocimiento del derecho, no puede ser modificado sino para

ampliarlo o hacerlo ms extensivo en razn del principio pro hmine, por lo que va
acompaado por el principio de no regresividad.
Por lo que no debe confundirse progresividad, que supone un mayor reconocimiento de
derechos, con crisis econmica que alude a una situacin de hecho.
La CorteIDH, en el Caso Cinco Pensionados sent la doctrina de que el desarrollo
progresivo se debe medir en funcin de la creciente cobertura de los derechos
econmicos sociales y culturales sobre el conjunto de la poblacin teniendo presente los
imperativos de la equidad social. Es decir, los indicadores de progreso tienen que
incorporar los avances en la realizacin de los derechos y no considerar los adelantos o
retrocesos en trminos de desarrollo econmico o social, por lo que se debe diferenciar
entre progreso econmico y social y cumplimiento de los derechos ya alcanzados, por lo
que podramos afirmar nunca menos en derecho.
Podra afirmarse compartiendo a Florentn Melndez (ya citado), que los compromisos
adquiridos por los Estados Partes de los tratados sobre derechos humanos los vinculan
jurdicamente y los obligan a tomar medidas efectivas en el derecho interno para proteger
y respetar los derechos internacionalmente reconocidos Entre tales medidas se pueden
mencionar: el deber de adecuacin legislativa, es decir, el deber que tienen los Estados de
equiparar o ajustar su derecho interno al derecho internacional; el deber de administrar
justicia de manera rpida y eficaz, con independencia e imparcialidad, y el deber de
ejercer los poderes pblicos apegados a los parmetros del derecho internacional de los
derechos humanos. Tambin se reconoce el principio de la observancia de los tratados
internacionales en el derecho interno, al establecer que un Estado no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin para incumplir lo pactado en un
tratado vigente.
En tal sentido, segn el derecho internacional convencional, los Estados Partes tienen el
deber jurdico de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos (CorteIDH, Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 1988, prrafo 166).
En ese contexto, la figura del juez, y del trabajo en particular por la situacin de conflicto
permanente, debe aparecer como garante de los derechos, en especial para los que se
encuentran en una situacin de mayor precariedad o vulnerabilidad, para que sean
realmente efectivos y no meramente ilusorios o un promisorio de sabios consejos o
derechos huecos que pueda ser llenado de cualquier manera por el legislador sin observar
los principios en que se inspiran.
Los pueblos no progresan si solo se enuncian los derechos. Deben otorgarse las
condiciones para realizarlos (Luciano Athayde Chavez, en Revista Y Considerando de la
AMYFJN, ao 14, n 91, p. 14/15).
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993) fue categrica: Todos los
derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y estn relacionados
entre s.
En el mismo sentido, la CorteIDH, en el Caso Villagrn Morales y otros (nios de la calle)
sent la doctrina que el derecho a la vida no solo comprende a no ser privado, sino
tambin el de garantizar una existencia digna, lo que conlleva la obligacin de los Estados
de garantizar la creacin de condiciones para que no se viole el derecho, lo cual habilita
un trato diferencial (O.C. 18 del Comit de Derechos Humanos), para lo que es vlido
introducir compensaciones que superen la diversidad de situaciones de poder.
La supuesta libertad de contratacin que la parte ms fuerte de la relacin concede al que
se encuentra en una situacin de debilidad, acta como una suerte de promesa no
mantenida o esperanza no realizada (cfe. Bruno Veneziani, Levoluzione del contrato di
lavoro in Europa dalla revolucione industraile al 1945, en Percorsi de diritto del lavoro, al
cuidado de Garfalo, Ricci, Bari, 2006, p. 147 y ss), lo que hace posible que la llamada

libertad de contratacin pueda convertirse en un instrumento tcnico para regular la


legitimidad jurdica de la ms brutal sumisin del hombre (Massimo Dantona,
Uguaglianze difficili, Opere, al cuidado de Caruso y Sciarra, Miln, 2000, p. 166). Por
eso, la pretendida bilateralidad en el marco de las relaciones de trabajo se transforma en
una ficcin.
El hombre que trabaja como ciudadano que es, slo puede actuar y vincularse en la
medida que lo haga libremente, por lo que necesita de los medios jurdicos adecuados
para que adems de ser titular de derechos pueda ser titular del poder de ejercitarlos
(Norberto Bobbio, Poltica e cultura, Turn, 1955, p. 273).
Por eso, mientras que la autodeterminacin de la persona exige libertad de contratacin,
no es cierto que la libertad contractual garantice la autodeterminacin del individuo
(Dantona, op. cit), porque sin igualdad la libertad se convierte en su contrario (Umberto
Romagnoli, Del status al contrato y retorno, Per, Ara Editores, 2009, p. 23), por lo que
en definitiva, los derechos de los que se encuentran en la cspide ms alta se transforman
en privilegios, mientras que los que se encuentran en un nivel inferior en concesiones o
caridad (Gustavo Zagrebelsky, Senza uguaglianza la democracia un rgime, en
Repbblica, del 26/11/2008).
Para la CorteIDH, en el Caso Loayza Tamayo contra Per, en virtud del principio de buena
fe, un Estado Parte de un tratado de derechos humanos tiene la obligacin de realizar sus
mejores esfuerzos para cumplir sus obligaciones internacionales.
En consecuencia, es obligacin de los jueces y, en general, de los operadores judiciales
reconocer la validez jurdica de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
e interpretarlos coherentemente, aplicando sus disposiciones y garantizando que
desplieguen de manera plena sus efectos en favor de las personas, prevaleciendo su
aplicacin sobre el derecho interno.
Hay un derecho al desarrollo de los pueblos y este derecho se encuentra regido por los
principios de progresividad y no regresividad. Una vez alcanzado un determinado estadio
en el reconocimiento de un derecho no puede haber marcha atrs, de manera que toda
modificacin debiera ser para ampliar los alcances de la proteccin, aunque ese desarrollo
sea progresivo y no pueda darse en todo el mundo al mismo tiempo.
Incurre en responsabilidad el Estado que no oriente sus polticas pblicas hacia la
bsqueda seria del desarrollo.
La CorteIDH, en el Caso Cinco Pensionados sent la doctrina de que el desarrollo
progresivo se debe medir en funcin de la creciente cobertura de los derechos
econmicos sociales y culturales sobre el conjunto de la poblacin teniendo presente los
imperativos de la equidad social. Es decir, los indicadores de progreso tienen que
incorporar los avances en la realizacin de los derechos y no considerar los adelantos o
retrocesos en trminos de desarrollo econmico o social, por lo que se debe diferenciar
entre progreso econmico y social y cumplimiento de los derechos ya alcanzados, por lo
que podramos afirmar nunca menos en derecho.
De all que la incorporacin de los tratados internacionales deba ampliar el marco de
proteccin de los derechos y garantas sociales, reconociendo una dimensin social y
poltica de un orden jurdico con carcter integrador de las normas internacionales
(Grijalbo Fernandes Coutinho, en Revista ALJT, ao 2, n 3, p. 3).
El objetivo principal de las normas internacionales del trabajo es garantizar condiciones de
trabajo decente para los trabajadores, de modo de promover el desarrollo sustentable y la
erradicacin de la pobreza. No habr reforma judicial si no hay una cultura judicial que la
sustente (Boaventura de Souza Santos, Os magistrados do Futuro, peridico de la UnB,
Derecho).
Los derechos en general y los derechos fundamentales del hombre en particular no
solamente deben ser consagrados por los distintos ordenamientos, sino que deben ser

efectivos, como condicin necesaria para la construccin de un Estado Social y


Democrtico de Derecho.
En los derechos fundamentales, el bienestar de la persona se erige no solo como punto de
partida de su reconocimiento, sino ms precisamente como el fin ltimo a tutelar por los
Estados a travs de sus constituciones nacionales y los instrumentos internacionales de
proteccin que incorporen.
Los pueblos no progresan si solo se enuncian los derechos. Deben otorgarse las
condiciones para realizarlos (Luciano Athayde Chavez, en Revista Y Considerando de la
AMYFJN, ao 14, n 91, p. 14/15).
Como ensea uno de los ius laboralistas ms importante de la Argentina, Rolando
Gialdino, al referirse al intenso impulso jurisprudencial de los derechos humanos, su
principal sostn interpretativo se vincula al ritmo universal de la justicia.
Los derechos fundamentales del hombre son inherentes a los seres humanos y por lo
tanto no dependen del reconocimiento legislativo. La dignidad no es un derecho. Lo que es
un derecho es la proteccin de su dignidad.
La dignidad supera en jerarqua a toda construccin humana, porque es anterior a toda
organizacin y a toda legislacin y a la propia constitucin de los Estados.
La dignidad del hombre es fuente de los derechos humanos y por ende, toda enunciacin
de derechos que contengan los tratados internacionales deber entenderse como
ejemplificativa, enumerativa y no excluyente de otros.
Al incorporarse la dignidad humana como fuente de derecho aparece como una nueva
proyeccin de los derechos no enumerados o derechos implcitos.
Se trata pues de procurar una dignidad existencial para proteger a la dignidad esencial de
la persona a travs de la justicia social, que es la que tiende a equiparar las situaciones
existenciales que mortifican la dignidad intrnseca o esencial de la persona humana
(Rolando Gialdino, Instrumentos internacionales y derechos de los trabajadores, en
Asociacin de Abogados Laboralistas, Mesa Redonda del 5 de julio de 2007).
Las Constituciones de los Estados no deben ser consideradas como un cmulo de textos
jurdicos o reglas normativas, sino la expresin de un desarrollo cultural de los pueblos,
por lo que debe ser cultivada por los vientos de justicia (del Ministro de la CSJN de la
Argentina, Petracchi Enrique S., Derechos Humanos y Poder judicial).
La justicia social es la justicia en su ms alta expresin. Consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que sta cuenta con
vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales
y espirituales de la civilizacin. Es por medio de la justicia que se consigue o se tiende a
alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la
persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Argentina, CSJN. Fallos:
289: 430).
Como ya dijimos, cada vez que medie un conflicto entre un derecho social con uno
derivado de la economa como puede ser el derecho de propiedad, debe prevalecer el
primero, porque lo que est en juego es la dignidad de las personas.
Como deca el gran escritor Cubano Mart, ni la originalidad literaria cabe, ni la libertad
poltica subsiste, mientras no se asegure la libertad espiritual. El primer trabajo del hombre
es reconquistarse. Toda a cada hombre reconstruir la vida.
En este contexto es fundamental el rol del Juez de Trabajo. Que debe actuar de manera
Imparcial pero no neutral. Visto la ntima vinculacin entre derechos fundamentales y
justicia, el juez debe actuar como un puente que una el derecho con la garanta que ese
derecho se cumpla de manera efectiva.

la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la


total indefensin de las vctimas
Los instrumentos internacionales reconocen, entonces, derechos humanos, libertades
fundamentales y garantas del debido proceso, los cuales, salvo que exista una clusula
expresa de reserva de ley, se incorporan directamente en el derecho interno y producen
efectos jurdicos inmediatos a partir del momento en que entra en vigor el instrumento
convencional que los ha reconocido.
Las disposiciones sustantivas del derecho internacional convencional, se fusionan con las
disposiciones sustantivas del derecho interno y, por lo tanto, deben ser interpretadas y
aplicadas de conjunto por los jueces y tribunales de justicia, e invocada su aplicacin por
las partes procesales. Pero, a diferencia de estas, las disposiciones procedimentales del
derecho internacional solo producen efectos subsidiarios o complementarios respecto del
derecho interno, ya que operan nicamente cuando los mecanismos y procedimientos
internos han resultado ser ineficaces o insuficientes para brindar proteccin a las vctimas
de violacin a los derechos protegidos por el orden jurdico
Este es el deber de todos los operadores jurdicos. Juntos, del mismo lado, codo a codo,
derribando sistemas, para que la igualdad no sea un punto de partida sino una finalidad y
una meta alcanzable. Promoviendo el trabajo seguro.
Para que la justicia social sea una realidad, como lo sea la libertad y la dignidad del
hombre, sin perder la esperanza de que ese sueo sea posible.

Muchas gracias.