Inters Superior del Nio.

12 fallos en Jurisprudencia Nacional

Edicin de profesor Francisco Estrada
Material docente para Curso de la Academia Judicial
ndice
1. Corte Suprema, 24 de Enero de 2002, Rol N 4614-2001
2. Corte Suprema. Caso Lpez Allende con Atala, 31 de mayo de 2004, rol N 1193-03
4
3. Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de septiembre de 2004, rol N 4105-04
9
4. Corte Suprema, 2 de noviembre de 2006, Rol N 6553- 2005
12
5. Corte de Apelaciones de Concepcin, 13 de junio de 2008, Rol 377 -2008
16
6. Corte de Apelaciones de Valdivia, 16 de Agosto de 2007 Rol 690 -2007
19
7. Ministra de Fuero (Corte de Apelaciones de Santiago), 8 de Noviembre de 2010, Rol N 2.8442010.
22
8. Corte de Apelaciones de Temuco, 18 de febrero de 2011, Rol N 59-2011
42
9. Corte Suprema, 9 de marzo de 2012, rol N 1030-2012
48
10. Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de abril de 2012, Rol N 808-2012
51
11. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de abril de 2012, Rol N 2678-2012
56
12. Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015, rol N 2054-2014
67

1. Corte Suprema, 24 de Enero de 2002, Rol N 4614-2001

Santiago, veinticuatro de enero de dos mil dos.
Vistos y teniendo en consideracin:
Primero:
Que estos antecedentes inciden en los autos rol N 1.462.2001, que se tramitan ante
el Octavo Juzgado de Menores de esta ciudad, caratulados "Zuloaga Escobar, Barbara Emily y
otra", sobre entrega inmediata de las menores conforme a la "Convencin Sobre los Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Nios", suscrita en la Haya el 25 de octubre de 1980.
Segundo:
Que esta Corte dict un Auto Acordado sobre el procedimiento aplicable al
indicado convenio de la Haya, el que se encuentra publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre
de 1998.
Tercero:
Que en ambos textos, se sealan situaciones que facultan a la autoridad judicial del
Estado requerido desestimar la peticin del Estado requirente, consistente en ordenar el regreso del
nio, segn se aprecia del artculo 13 del tratado y 9 del Auto Acordado.
Cuarto:
Que una de dichas causales que contempla la convencin, consiste en que "existe un
grave riesgo de que el regreso del nio lo exponga a un peligro fsico o psicolgico, o de otro modo
lo ponga en una situacin intolerable..", aspecto que tambin regula el Auto Acordado, al indicar
que: "El juez de la causa no estar obligado a ordenar el regreso del menor en los casos siguientes:
b) cuando exista grave riesgo..".
Quinto:
Que del examen del expediente trado a la vista, singularizado en el razonamiento
primero de esta resolucin; consta que doa Ximena Escobar Orellana, madre de las menores
Brbara y Valentina, ambas de apellidos Zuloaga Orellana, nacidas el 1 de febrero de 1998 y 2 de
agosto de 1999, respectivamente, se ha opuesto a la peticin de don Benjamn Moreno Ojeda, quien
en su calidad de Director Subrogante de la Corporacin de Asistencia Judicial, en representacin
del Estado de Chile y de don Ral Zuloaga Hormazabal, solicit ante la autoridad judicial de este
pas la aplicacin de la Convencin y, en consecuencia, el regreso inmediato de las menores a
Suecia para ser entregadas al padre -Ral Zuloaga-, quien detenta la tuicin.
Sexto: Que entre los antecedentes que obran en el expediente, que justifican la oposicin materna,
es del caso tener presente los siguientes:
A)
El informe social que rola a fojas 102, en que la profesional informante indica que en su
opinin "existe un vnculo afectivo entre las nias y los abuelos maternos, a quienes reconocen
como sus nicos abuelos ya que no pudieron recordar a la abuela paterna.. que existe una
dependencia importante de la nias respecto de su madre, dada la etapa del ciclo vital en que se
encuentran.."; y
B)
La pericia evacuada a fojas 134, por el Departamento Proteccin de Derechos, del Servicio
Nacional de Menores, en que la coordinadora del programa Intervencin en Crisis y la psicloga
informante, indican en la hiptesis Diagnostica que: "es evidente que existe un vnculo afectivo de
muy buena calidad entre las nias y la madre, quien es la figura primordial, ya que es altamente
significativa para ellas. Separarlas podra provocar lesiones graves en su desarrollo afectivo y
generarles angustia de separacin..", luego, sostienen que: "El cario materno es el elemento
nutricio primordial para el desarrollo cognitivo, conductual y afectivo de los nios y nias, por lo
tanto no puede ser sustituido en la vida de stos sin causar una serie de trastornos. La separacin se
recomienda slo cuando la madre presenta incapacidad global para hacerse cargo de sus hijas, no
siendo ste el caso.."; concluyen estas profesionales, su informe recomendando que: "separar a las
nias del lado de su madre causara un dao y un dolor para ellas muy difcil de reparar, por lo que
creemos que velando por el inters superior de las nias, su integridad psicolgica actual y futura,
deben quedarse en Chile, junto a su madre y abuelos maternos..".
Sptimo:
Que estos sentenciadores con el mrito de dichos antecedentes y, teniendo, en este
caso, especial consideracin tanto la edad de las menores, Barbara de 3 aos 11 meses y Valentina 2
aos 5 meses, segn consta de los certificados de nacimientos agregados a fojas 51 y 56; que ambas
menores se encuentran residiendo en el territorio nacional, segn aparece de los certificados de
2

fojas 58 y 59; como tambin la circunstancia que estas nias ya estn incorporadas al medio social y
cultural del pas, pues asisten al jardn infantil, segn se desprende de los certificados de fojas 60 y
61, adquieren la conviccin que el regreso de las menores a Suecia para ser entregadas a su padre
las ponen en grave riesgo.
Octavo:
Que en efecto, existe el grave riesgo que contempla tanto la convencin y el Auto
Acordado sobre la materia, pues separar a estas nias del lazo materno y de su actual entorno social
y cultural, las coloca o expone a un dao psicolgico y afectivo, lo cual importa una situacin
intolerable para ellas.
Noveno:
Que en mrito de lo antes expuesto y en funcin de cautelar el inters superior de
las menores, esta Corte proceder actuar de oficio, estimando innecesario emitir pronunciamiento
sobre la admisibilidad del recurso, formulado a lo principal de fojas 4.
Y de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artculo 545 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, se deja sin efecto la sentencia de veintiuno de noviembre del ao pasado, que se lee a
foja 153 de los autos trados a la vista; revocndose la resolucin de ocho de octubre del mismo ao
dos mil uno, escrita a fojas 121 y siguientes de los mismos antecedentes y, en su lugar se decide que
se rechaza la peticin de entrega inmediata de las menores Barbara y Valentina, ambas de apellidos
Zuloaga Escobar, formulada por don Benjamn Moreno Ojeda a fojas 38 en su calidad de Director
Subrogante de la Corporacin de Asistencia Judicial, en representacin del Estado de Chile y del
padre de las menores don Ral Zuloaga Hormazabal.
No obstante lo resuelto, por no haberse acreditado que los jueces que dictaron la sentencia que se
dejo sin efecto, hayan incurrido en falta o abuso grave, pues la prueba en este tipo de
procedimiento, conforme al numeral sptimo del Auto Acordado que lo regula, se aprecia en
conciencia, se prescinde de pasar estos antecedentes al Tribunal Pleno, conforme lo dispone el
indicado artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Por haber actuado esta Corte de Oficio se estima inconducente emitir pronunciamiento acerca de la
admisibilidad del recurso deducido a lo principal de fojas 4.
Se previene que el Ministro seor Benquis participa en la decisin adoptada, teniendo, adems, en
consideracin que a su juicio, en el presente caso resulta inaplicable la Convencin Sobre los
Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios, porque no puede atribursele ilicitud a la
actuacin de una madre, que viaja con sus hijas desde Suecia a Chile porque, tanto la legislacin
chilena, como la sueca, en el caso de la separacin de los padres, le otorgan a ella la tuicin de las
menores.
Acordada con el voto en contra de los Ministros seores Marcos Libedinsky y Urbano Marn,
quienes estuvieron por pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de queja, sin proceder a
actuar de oficio. Regstrese, comunquese y devulvase con sus agregados, previa insercin de copia
autorizada de la presente resolucin y, en su oportunidad, archvese.

2. Corte Suprema. Caso Lpez Allende con Atala, 31 de mayo de 2004, rol N 1193-03
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.VISTOS Y TENIENDO UNICAMENTE PRESENTE:
PRIMERO.Que don Jaime Lpez Allende ha recurrido de queja en contra de los
Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de Temuco don Fernando Carreo Ortega,
don Hctor Toro Carrasco y doa Tatiana Romn Beltramin, por estimar que procediendo arbitraria
e injustamente y actuando contra derecho, confirmaron la sentencia de primera instancia que otorg
la tuicin de sus hijas (. . .) a su madre doa Jacqueline Karen Atala Riffo;
SEGUNDO.Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados recurridos las
siguientes faltas o abusos graves, que fundamentan el recurso:
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las nias;
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de las menores, contrariando lo
ordenado en normas constitucionales y legales relativas a la materia;
c) Haber transgredido los principios que regulan la apreciacin de la prueba en conciencia en los
juicios sobre asuntos de familia;
TERCERO.Que la resolucin objetada por el recurso se dict en los autos sobre tuicin
definitiva de las menores antes individualizadas, hijas matrimoniales del demandante don Jaime
Lpez Allende y de la demandada doa Jacqueline Karen Atala Riffo;
CUARTO.Que del examen de los antecedentes reunidos en dichos autos, que se
tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados los hechos que se resean a continuacin:
1 Que el demandante y la demandada contrajeron matrimonio el da 29 de marzo de 1993 y sus
hijas nacieron en agosto de 1994, enero de 1998 y diciembre de 1999, de modo que en la actualidad
cuentan con diez, seis y cuatro aos, respectivamente;
2 Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alter por problemas de convivencia que
condujeron a la separacin de hecho de los cnyuges en febrero del ao 2002, quedando de comn
acuerdo a cargo de la madre la tuicin y cuidado personal de las menores;
3 Que, con posterioridad, doa Jacqueline Karen Atala Riffo, asumiendo explcitamente su
condicin homosexual, llev a vivir con sus hijas a una pareja de sexo femenino;
QUINTO.Que, en las circunstancias descritas, el padre de las menores dedujo su
demanda dirigida a obtener la tuicin de sus hijas, sobre la base de argumentar que la decisin
adoptada por la madre siguiendo su tendencia homosexual, provoca daos en el desarrollo integral
psquico y en el ambiente social de las tres menores; que el inters de sus hijas hace necesario
precaver las consecuencias perniciosas que les provocar criarse bajo el cuidado de una pareja
homosexual y que, en cambio, la vida junto al actor, les brindar un ambiente en el que psicolgica
y emocionalmente tendrn mayores seguridades en su desarrollo personal;
SEXTO.Que para resolver sobre el recurso de queja entablado en contra de los jueces
que se pronunciaron en segundo grado sobre la tuicin de las menores antes individualizadas, es
preciso tener en cuenta que las normas que rigen la materia se contienen bsicamente en el Ttulo
IX de Libro I del Cdigo Civil y han sido aplicadas en la sentencia que motiva el presente recurso
disciplinario;
SEPTIMO.Que entre esas disposiciones, que tratan De los Derechos y Obligaciones
entre los Padres y los Hijos, los incisos primeros de los artculos 224 y 225 versan sobre el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos, el que radican de consuno en los dos
padres o nicamente en la madre, si ellos viven separados, estableciendo en ambos casos lo que se
denomina un derecho-deber para los progenitores, tal como lo reconoce expresamente el artculo
236 del mismo Ttulo al referirse a la educacin de los hijos;
OCTAVO.Que, en efecto, la tuicin que ellos pueden ejercer en conjunto o nicamente
la madre, en caso de separacin, no slo importa el ejercicio de facultades, como las sealadas en el
artculo 234 del mismo Cdigo Civil o la de escoger el establecimiento de enseanza para sus
hijos, que contempla el inciso cuarto del N11 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, sino
4

especialmente obligaciones y responsabilidades para quienes tienen a su cargo el cuidado personal

de los hijos;
NOVENO.Que el ejercicio de las potestades y la ejecucin de los deberes que
comprende la tuicin debe llevarse a cabo en el marco del principio bsico que orienta en la materia
el ordenamiento jurdico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artculo
222 del mismo Cdigo Civil al declarar que la preocupacin fundamental de los padres es el
inters superior del hijo y al que responden igualmente las disposiciones de los prrafos
primeros de los artculos 3 y 9 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio
ratificada por Chile, segn las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender
al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que
puedan hacer necesario separarlo de los padres;
DECIMO.Que los tribunales estn obligados a considerar ese principio esencial al
resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa
nocin representa el espritu general de la legislacin en la materia, cuanto porque as lo manda el
legislador al establecer, en el inciso segundo del artculo 242 del Cdigo citado, que en todo caso,
para adoptar sus resoluciones, el juez, atender como consideracin primordial, el inters superior
del hijo;
UNDECIMO.Que la mencionada regla del inciso primero del artculo 225 del Cdigo
Civil, que previene que en el caso de que los padres vivan separados el cuidado personal de los
hijos toca a la madre, no es una norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo artculo
prescribe que, no obstante, mediante escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta
das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar
que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre y su inciso tercero dispone que
en todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal a otro de los padres;
DUODECIMO.Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cuidado personal de los
hijos al otro padre, haciendo cesar la tuicin de quien la ejerce, si existe una causa calificada que
haga indispensable adoptar la resolucin, siempre teniendo en cuenta el inters del hijo;
DECIMO TERCERO.Que la situacin planteada en los autos en que se ha entablado el
presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos
que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso
grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al apreciar los antecedentes de
la causa en que pronunciaron la sentencia que ha originado el recurso;
DECIMO CUARTO.Que, en ese sentido, cabe anotar que en el campo de los asuntos de
familia o que afectan a menores, las decisiones que la ley comete al tribunal tambin son y deben
ser de resorte y responsabilidad propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los
informes o dictmenes de psiclogos o asistentes sociales u otros profesionales que se alleguen por
las partes a la causa o que ordene el tribunal, son slo elementos de la conviccin que deben
formarse personalmente los jueces, al ponderar en su conjunto los medios de prueba;
DECIMO QUINTO.Que en el juicio de tuicin de las menores Lpez Atala se hizo valer la
opinin de diferentes psiclogos y asistentes sociales acerca de que la condicin de homosexual de
la madre no vulnerara los derechos de sus hijas, ni la privara de ejercer sus derechos de madre,
pues se trata de una personal normal desde el punto de vista psicolgico y psiquitrico. En cambio,
se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuicin definitiva
como del cuaderno de tuicin provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro
experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de
las menores, desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que
las nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho, pues las visitas de sus
amigas al hogar comn han disminuido y casi han cesado de un ao a otro. Por su parte, el
testimonio de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia
5

a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin ante la sexualidad materna que no han
podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja;
DECIMO SEXTO.Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer
que la madre de las menores de autos, al tomar la decisin de explicitar su condicin homosexual,
como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos personalsimos en el
gnero sexual, sin merecer por ello reprobacin o reproche jurdico alguno, ha antepuesto sus
propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su
pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de stas;
DECIMO SEPTIMO.Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el
bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusin
de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino
y su reemplazo por otra persona del gnero femenino, configura una situacin de riesgo para el
desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas;
DECIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situacin situar a las
menores Lpez Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su
entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de
colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y
discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal;
DECIMO NOVENO.Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la causa
calificada que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artculo
225 del Cdigo Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en
lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran
tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra
consideracin, en los trminos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia;
VIGESIMO.Que al no haberlo estimado as los jueces recurridos, por no haber
apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber preterido el
derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada
normalmente y apreciada en el medio social, segn el modelo tradicional que le es propio, han
incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la va de acoger el presente recurso de
queja;
y
EN CONFORMIDAD, adems, con lo dispuesto en los artculos 545 y siguientes del Cdigo
Orgnico de Tribunales, SE ACOGE el recurso de queja deducido a fojas 24 y, por ello, SE
INVALIDAN, tanto la sentencia de treinta de marzo de dos mil cuatro, escrita a fojas 768, como el
fallo de primer grado de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres, que se lee a fojas 659 y SE
DECLARA que se concede a don JAIME LOPEZ ALLENDE la tuicin de sus hijas menores (. . .)
Lpez Atala, hacindose lugar a la demanda de lo principal de fojas 18.
Acordada con el voto en contra de los Ministros seores Jos Benquis C. y Orlando lvarez H.,
quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja de que trata, en virtud de las reflexiones que
siguen:
1)
Que este Tribunal debe decidir el recurso de queja interpuesto por don Jaime
Lpez Allende en contra de los Jueces de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Temuco,
por haber confirmado la sentencia de primer grado que otorg a la madre la tuicin de sus tres hijas
menores de edad.
2)
Que antes que nada se hace indispensable precisar que el recurso sublite no
es un recurso procesal que habilite a este Tribunal para resolver todas las cuestiones de hecho y de
derecho planteadas por las partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que as lo dispone el
artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que el recurso de queja es un recurso disciplinario,
6

cuya exclusiva finalidad es la correccin de las faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de
una resolucin jurisdiccional, a travs, a) de la invalidacin de ella y b) de la aplicacin de medidas
disciplinarias a los jueces que incurrieron en la grave falta o abuso contenida en la resolucin
anulada.
3)
Que, entonces, y descartando por imperativo legal que el recurso de queja
pueda significar en esta Corte Suprema la apertura de una tercera instancia que nuestro sistema
procesal no acepta- o que fuese un medio apto para imponer opiniones o interpretaciones
discutibles, corresponde examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna falta o abuso
grave al entregar a su madre, doa Jacqueline Karen Atala Riffo el cuidado de sus tres hijas
menores . . . Lpez Atala, de 10, 8 y 4 aos.
4)
Que la materia en cuestin se encuentra regida por el artculo 225 del Cdigo
Civil que en lo pertinente dispone: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado
personal de los hijos.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de sus padres.
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones de los padres el inters
superior del nio, dando de esta forma aplicacin a la Convencin sobre los Derechos del Nio. En
cuanto a la redaccin que los legisladores dieron al artculo 225 aludido, la doctrina ha interpretado
que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la tuicin de sus hijos menores no se
ha hecho otra cosa que hacer primar el principio del inters superior del nio por sobre el principio
de igualdad (Claudia Schmidt,Relaciones filiales personales y patrimoniales; Claudia Schmidt y
Paulina Veloso, La filiacin en el nuevo derecho de familia,Conosur,2001).
5)
Que para una ms acabada interpretacin de la normativa, si se recurre a la
historia fidedigna de la ley que modific en el Cdigo Civil el estatuto de la filiacin, se advierte
que prim en los legisladores la idea de privilegiar, cuando los padres estuvieren separados, la
opcin de la madre en el cuidado de los hijos menores, por estimar que ello constituye un hecho
natural. En efecto, de acuerdo con lo que aparece en las actas respectivas de la Comisin
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, la mayora de la Comisin -integrada por los HH
Senadores Sres. Fernndez, Larran y Otero- estim que, en principio, el cuidado personal de los
hijos pertenece naturalmente a la madre, por ser ms idnea, y las indicaciones slo consagran esa
realidad al darle el carcter de regla general. La minora los HH Senadores Sres. Hamilton y Sulehizo presente que, aunque mantena sus prevenciones, como crea que en esta materia, por ser tan
delicada, era conveniente que la Comisin tuviere un criterio unnime, se sumara a la idea de
establecer que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos. Ello
motiv que la citada indicacin fuera aprobada por unanimidad en la Comisin.
En el Informe emanado de la Comisin aparece que La radicacin legal del cuidado de los
hijosevita numerosas dificultades y responde a la prctica, que demuestra que lo ms frecuente es
que sea la madre la que lo asuma cuando los padres no viven juntos (Anexo Documentos, sesin
12).
6)
Que, como ya se vi, esta regla general admite modificaciones cuando el
inters del nio lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada, en cuyo
caso el juez podr (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres. Por
consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la radicacin del cuidado de los hijos, por
arbitrio o con fundamentos faltos de justificacin, livianos o ambiguos, sino nicamente cuando un
examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes acompaados demuestre un
indispensable inters del nio.
7)
Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que existan antecedentes de
los que pudiera especularse que la madre (de profesin Abogado y que se desempea como Jueza)
hubiese maltratado o descuidado a sus hijas.

Ya se mencion que puede originar la alteracin de la citada regla general la existencia de una
causa justificada. Lo cual lleva a asentar que la calificacin de la justificacin no puede estar
regida por el mero capricho o arbitrio del juez.
El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabilidad moral para ejercer el cuidado
de sus hijas porque sta, luego de la ruptura matrimonial, manifest una opcin homosexual y se
encuentra conviviendo con una pareja femenina.
8)
Que para armonizar las diferentes disposiciones legales aplicables en la
especie e interpretar debidamente a qu tipo de causa se refiere el ya referido artculo 225, conviene
examinar el artculo siguiente (art. 226, inc.1), el cual previene que podr el juez, en el caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes.
El concepto de inhabilidad fsica o moral se encuentra expresamente definido en el artculo 42 de la
Ley de Menores, que seala : Para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que
uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral: 1) cuando estuvieren
incapacitados legalmente; 2) cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3) cuando no velaren por
la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4) cuando consintieren en que el hijo se entregue
en la va o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad; 5) cuando hubieren sido
condenados por secuestro o abandono de menores; 6)cuando maltrataren o dieren malos ejemplos
al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7)
cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
9)
Que, al respecto, en los dictmenes que obran en los autos agregados, tanto
los siclogos como las asistentes sociales, infieren que la homosexualidad de la madre no vulnera
los derechos de las nias, ni priva a aquella de ejercer su derecho de madre, ya que desde una
perspectiva sicolgica o siquitrica, a juicio de dichos expertos, se trata de una persona
absolutamente normal. De ello puede desprenderse que est tambin habilitada, como sucede en la
realidad para ejercer como Jueza, cargo para en cuyo desempeo no aparece cuestionada su
moralidad.
En tal emergencia, restarle a la madre, slo por su opcin sexual, la tuicin de sus hijas menores de
edad como lo ha requerido el padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas- involucra
imponer tanto a aquellas como a la madre una sancin innominada y al margen de la ley, amn de
discriminatoria.
10)
Que, en sntesis, de lo reflexionado a lo que cabe aadir que en este tipo de
materias los jueces tienen la facultad de apreciar la prueba en conciencia- corresponde concluir que,
en opinin de estos disidentes, los Jueces recurridos al dictar sentencia confirmando el fallo de
primera instancia que entregaba la tuicin de sus hijas a la madre, no slo no han cometido ninguna
falta o abuso grave, que los haga merecedores de ser castigados disciplinariamente, sino que por el
contrario han dado correcta aplicacin a la normativa vigente.
Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del
artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Regstrese, agrguese copia autorizada de esta resolucin a los autos originales tenidos a la vista,
los que sern devueltos en su oportunidad, hecho, archvese. N 1.193-03.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seores Jos
Benquis C., Jos Luis Prez Z., Orlando lvarez H., Urbano Marn V. y Jorge Medina C. Santiago,
31 de Mayo de 2004.

3. Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de septiembre de 2004, rol N 4105-04

Redactora: Abogada integrante Paulina Veloso.
En Santiago, uno de septiembre de dos mil cuatro.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas
29, excepto sus considerandos 3, 4 y 5 que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, adems, presente:
1
Que la solicitante de tuicin, a fojas 31, apela contra la sentencia definitiva de fecha
veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, que no dio lugar a la solicitud de tuicin de
fojas 14, pidiendo que se revoque y se acoja tal solicitud.
2
Que la peticin de tuicin del menor Benjamn Pedro Cabral May, por parte de la ta del
mismo, hermana de la madre, Patricia Alejandra May Urza, se fund en que habiendo muerto la
madre del nio, su ta y el padre del menor suscribieron un acuerdo o transaccin de tuicin, por
escritura pblica, en la que este ltimo entrega libre, voluntaria y conscientemente la tuicin del
menor antes individualizado, a la peticionaria de autos, segn reza tal acuerdo a fojas 9.
3
Que la sentencia apelada, no dio lugar a esta solicitud basada, en sntesis, en que en virtud
de lo dispuesto en los artculos 225 y 226 del Cdigo Civil, el acuerdo de tuicin slo est
permitido respecto de los padres, y que para otorgar la tuicin a un tercero, la ley exigira que se
acreditara una causal de inhabilidad fsica o moral de los padres, lo que no habra ocurrido en la
especie.
4
Que una interpretacin armnica de los artculos comprendidos en el Ttulo IX, del Libro
I, del Cdigo Civil: De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y en particular
de los artculos del mismo Cdigo, citados en la sentencia, permite concluir que, respecto de la
tuicin, el legislador consider, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad o
autonoma de los padres para adoptar las resoluciones a este respecto.
Subyace a la norma jurdica la consideracin, prima facie, de que son los padres los que estn en
mejor situacin para adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realizacin espiritual y
material posible del menor, as como asegurar el ejercicio -al hijo de sus derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
El legislador, en el artculo 225 del Cdigo Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de
los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia
judicial, que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
Y, recogiendo la idea de primaca de la autonoma de los padres, la ley, en el inciso 2 del mismo
artculo, otorg la posibilidad de que ellos, de comn acuerdo, puedan determinar que el cuidado
del hijo corresponda al padre.
El reconocimiento de la autonoma significa que, manifestada la voluntad en algn sentido, el juez,
en principio, no puede modificar aquella decisin voluntaria de los progenitores. Se entiende, como
ya se dijo, que los padres estn en mejor situacin que el juez para decidir lo que es mejor o ms
conveniente a los intereses del menor.
Ahora bien, si uno de los padres hubiere fallecido, obviamente, siguiendo el mismo principio, ser
la voluntad del sobreviviente, la que podr adoptar las decisiones respecto a la tuicin del hijo
menor, asumiendo l mismo el cuidado personal, o bien, otorgando la tuicin a un tercero.
Si bien este supuesto no fue considerado expresamente por el legislador, no existe razn alguna para
que en este evento, primare la decisin judicial, por sobre la voluntad manifestada del padre
sobreviviente.
En el caso de autos, se ha acreditado que son padres del menor don Mximo Alberto Cabral y doa
Paula Mara May Urza, segn certificado de nacimiento de fojas 17; que esta ltima falleci el
da 2 de octubre de 2003, segn certificado de fojas 6; que el padre y la ta del menor, hermana de la
madre, suscribieron una transaccin por escritura pblica, de fecha 13 de octubre de 2003, que rola
a fojas 9, en la que el primero viene en otorgar y entregar libre, voluntaria y conscientemente la
9

Tuicin y curadura del menor... a la solicitante de la tuicin; y que el padre del menor, citado a
audiencia judicial, declar que no est en condiciones econmicas para hacerse cargo del nio,
que el menor se encuentra en buenas condiciones con su ta, y que est de acuerdo con otorgarle
la tuicin de su hijo Benjamn Pedro Cabral May a su ta materna, declaraciones que constan a
fojas 19. Todo lo cual acredita que en la especie ha habido una clara voluntad del padre en orden a
radicar la tuicin del menor en la ta materna del mismo.
Que as las cosas, no se observa razn alguna para que se altere judicialmente la voluntad
libremente manifestada por el progenitor del menor cuya tuicin se solicita.
4
Que en el supuesto de que exista un desacuerdo entre los padres, es decir en que hubiere
disputa, y que en consecuencia no pueda primar, por ser discordante, la voluntad de los mismos, el
legislador ha dispuesto que el juez deber resolver. Para adoptar esta decisin se debe tomar en
consideracin el criterio denominado inters superior del menor, segn lo prescrito en el mismo
artculo 225 ya citado.
Sin perjuicio de que en el caso de autos no concurre el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre
los padres, toda vez que, como se hizo presente, slo vive un padre; y, adems, existe un acuerdo de
tuicin entre el referido padre y la ta materna del menor, esto es, no hay disputa, se analizar la
situacin de autos, tambin, a la luz de este principio.
Se tiene para ello presente que aqul, constituye, adems, un eje orientador y principio o idea
fundamental en la temtica reglada en el ttulo IX, del libro I, del Cdigo Civil, y particularmente,
en los artculos 222 y 242, ambos en sus respectivos incisos 2, del Cdigo Civil;
5
Qu el inters del menor constituye un concepto jurdico indeterminado, de contornos
imprecisos y de profusa utilizacin en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que
alude a asegurar al menor el ejercicio y proteccin de sus derechos fundamentales; y a posibilitar
la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonoma y
orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos
deben delimitarse en concreto, en cada caso;
6
Que para esta determinacin en concreto, y acudiendo a criterios estudiados en la doctrina,
resulta necesario analizar el caso de autos en relacin, al menos, a los siguientes factores: a) las
necesidades materiales, educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas
por quien pretende la tuicin; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuicin;
c) el efecto probable de cualquier cambio de situacin en la vida actual del menor; y d) si existiere
algn dao sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuicin.
De acuerdo al informe social, que rola a fojas 22, el menor est integrado en el hogar formado por
la solicitante, Patricia May, su cnyuge, y sus dos hijos; y de su lectura se desprende claramente que
sus necesidades materiales y educativas son debidamente satisfechas.
Se deduce de este informe, tambin, que el menor es querido por los miembros de dicha familia,
otorgndole cada uno de ellos dedicacin, atencin y afecto; aspectos esenciales para el mejor
desarrollo del menor, especialmente en su aspecto emocional.
La circunstancia de que el menor, as como su madre fallecida, y su ta, segn lo sealado en la
apelacin, tengan la misma caracterstica, llamada seudoacondroplasia, permite visualizar que
probablemente recibir una mayor comprensin y preparacin, tanto en sus aspectos fsicos como
emocionales, a efectos de desarrollarse ntegramente como persona autnoma.
Cabe agregar que el menor ha estado al cuidado de su ta, la solicitante, desde la edad de cinco
meses, esto es, desde la fecha del fallecimiento de su madre, de manera que introducir un cambio en
la situacin actual le acarreara necesariamente un dao, y slo se justificara si de no hacerlo
pudiere significarle un dao mayor al menor, lo cual no resulta de autos.
En cuanto a la capacidad y condiciones de la solicitante, segn se desprende del informe social, se
trata de una profesional, de 48 aos, casada, que tiene independencia econmica; que entre otras
ocupaciones, se desempea en el desarrollo de talleres de evolucin de conciencia y es columnista
de la revista El Sbado de El Mercurio, no registrndose en autos ningn impedimento en su contra.

10

Por ltimo, no consta en el expediente que permanecer bajo el cuidado de su ta le pudiere significar
algn dao.
A mayor abundamiento, la tuicin la solicita la pariente ms cercana del menor, lo cual asegura que
ste se desarrollar en el mbito de su propia familia biolgica, no de un tercero extrao, lo que
tambin es beneficioso para el mismo.
De otra parte, cabe considerar que sera ilgico y contrario al inters del menor que, por decisin
judicial, se obligare al padre a asumir el cuidado de su hijo, en contra de su clara intencin de
desprenderse de este deber, lo que, por lo dems, ya ha efectuado en los hechos, otorgndola a un
tercero, pariente cercano;
En consecuencia, de acuerdo a todos los antecedentes que constan en autos, si se otorga la tuicin
del menor Benjamn Cabral May, a su ta materna, Patricia May Urza, se resguarda debidamente el
inters del menor ya individualizado.
7
Que, en todo caso, no corresponde aplicar en la especie, como errneamente lo hace la
sentencia en alzada, el artculo 226 del Cdigo Civil, por no concurrir en autos los supuestos de
dicho precepto legal.
En efecto, la norma citada se refiere al evento de que se discuta la tuicin, en un juicio contra los
padres, en que, desde luego, no hubiere manifestacin de voluntad de los mismos en el sentido de
atribuir la tuicin a uno de ellos, o a un tercero.
La ley supone que los que estn en mejor situacin para asumir la tuicin son ambos padres o uno
de ellos; y, en general, no puede el juez entregarle la tuicin a un tercero, en contra de los padres.
De all que la exigencia para romper esa regla es alta, se debe acreditar la inhabilidad fsica o
moral de ambos padres.
En el caso de autos, el nico padre del menor, ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle la
tuicin de su hijo a la ta materna del menor, manifestando l mismo que no est en condiciones
econmicas para hacerse cargo del nio, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su
ta, y que est de acuerdo con otorgarle la tuicin de su hijo Benjamn Pedro Cabral May a su ta
materna.
Y no se ha discutido la inhabilidad del padre. No ha habido propiamente juicio contra el padre.
De manera que es claro que la regla del artculo 226 citado no es aplicable en la especie.
En mrito de las consideraciones anteriores y de lo dispuesto en los artculos
222, 224, 225, 226 y 242 del Cdigo Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de fecha veintiocho
de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29 y 30; y en su lugar se declara que SE ACOGE la
solicitud de fojas 14, otorgando la tuicin del menor BENJAMIN PEDRO CABRAL MAY, a
su ta materna, doa PATRICIA ALEJANDRA MAY URZUA.
Redactada por la abogada integrante Paulina Veloso Valenzuela Rol 4105 - 2004
Se deja constancia que no forma la Ministro Suplente seora Campo, no obstante haber concurrido
a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.
Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por el Ministro Juan Guzmn Tapia, la Ministro (S) Mara
Eugenia Campo Alcayaga, y la abogada integrante doa Paulina Veloso Valenzuela

11

4. Corte Suprema, 2 de noviembre de 2006, Rol N 6553- 2005

Santiago, dos de noviembre de dos mil seis.

Vistos:
Ante el Dcimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, en los autos rol N 2620-04, don Daniel Muoz
Mndez, deduce demanda en contra de Federico Guillermo Ernst Webb y de doa Lorena del Pilar
Lpez Miranda, de impugnacin y reclamacin de paternidad, a fin de que se declare que el actor es
el padre del menor cuya paternidad reclama, conforme a los argumentos que esgrime, con costas.
La parte de don Federico Guillermo Ernst Webb solicit el rechazo de la demanda invocando el
inters superior del menor.
El tribunal de primera instancia, en sentencia de dos de agosto de dos mil cinco, acogi la demanda
y declar que el demandante es el padre biolgico del menor sin condenar en costas.
Se alz en contra de dicha sentencia el demandado y una de las salas de la I. Corte de Apelaciones
de Santiago, la confirm sin modificaciones.
En contra de esta ltima sentencia, el demandado deduce recurso de casacin en el fondo, por haber
sido dictada, a su juicio, con infracciones de ley, que han influido sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia, a fin de que se dicte una por medio de la cual se invalide el fallo rechazando la
demanda.
Se trajeron los autos en relacin.
Considerando:
Primero:
Que el recurrente denuncia la infraccin a los artculos 7 y 8 de la Convencin de
los Derechos del Nio y artculo 222 del Cdigo Civil.
Sostiene que los motivos dcimo segundo, dcimo tercero, dcimo cuarto y dcimo quinto,
contienen una serie de consideraciones que conducen, en lo dispositivo de la sentencia a acoger la
demanda, declarando que el actor es el padre biolgico del menor Sebastin Ignacio Ernst Lpez,
los cuales estn errados, ya que no se discurri sobre la base del principio del inters superior del
nio, sino que se encamin al principio del derecho a la identidad que, respecto del menor, se
encuentra cumplido.
Alega que los derechos humanos de los nios, y las normas a las que deben aspirar todos los
gobiernos para fomentar el cumplimiento de estos derechos, se encuentran articulados de forma
precisa y completa en este Tratado Internacional de Derechos Humanos denominado Convencin
Sobre los Derechos del Nio. Esta Convencin es el instrumento de derechos humanos que ms
ratificaciones ha recibido en toda la historia ya que todos los pases del mundo excepto dos, han
aprobado sus disposiciones. Dice que al ratificar el instrumento, los gobiernos nacionales se han
comprometido a proteger y asegurar los derechos de la infancia y han aceptado su responsabilidad
ante la comunidad mundial por el cumplimiento de este compromiso.
Todos los derechos descritos en la Convencin se ajustan a la dignidad humana y el desarrollo
armonioso de todos los nios. La Convencin protege los derechos de la niez al estipular pautas en
materia de atencin de la salud, la educacin y la prestacin de servicios jurdicos, civiles y
sociales. Estas pautas son puntos de referencia que sirven para medir el progreso.
La Convencin sobre los Derechos del Nio es el primer instrumento internacional jurdicamente
vinculante que incorpora toda la gama completa de derechos humanos, derechos civiles y polticos
as como derechos econmicos sociales y culturales.
Estos valores fundamentales o "principios rectores" de la Convencin sirven para orientar la forma
en que se cumplen y se respetan cada uno de los derechos y sirven de punto de referencia constante
para la aplicacin y verificacin de los derechos de los nios.
Los cuatro principios de rectores de la Convencin estn referidos a la no discriminacin, el inters
superior del nio, la supervivencia y el desarrollo y la participacin.

12

La importancia de estos principios rectores de la Convencin sobre los Derechos del Nio, estipula,
en su articulado los derechos humanos de todos los nios menores de 18 aos que se deben respetar
y proteger, y exige que estos derechos se apliquen a la luz de los principios rectores de la
Convencin.
Agrega que la doctrina internacional especializada en esta materia ha desarrollado las
manifestaciones y elementos que configuran el inters superior del nio, de acuerdo al artculo 8 de
la Convencin, concordando que es un principio de interpretacin y aplicacin de esta Ley, el cual
es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los nios y que el
principio est dirigido a asegurar el desarrollo integral de los nios, as como el disfrute pleno,
efectivo de sus derechos y garantas. Asimismo, la doctrina internacional especializada, ha dado los
parmetros para determinar el inters superior del nio en cuanto situacin concreta que se debe
apreciar, consistente en la opinin de los nios, la necesidad de equilibrio entre los derechos y
garantas de los nios y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien comn
y los derechos y garantas del nio, la necesidad de equilibrio entre los derechos de las dems
personas y los derechos y garantas del nio y la condicin especfica de los nios como personas
en desarrollo.
Sostiene que la doctrina tambin se encuentra conteste que en la aplicacin del principio del inters
superior del nio, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de estos frente a otros
derechos e intereses igualmente legtimos de otras personas, prevalecern los primeros.
Dice que la Constitucin Poltica como norma fundamental, se encarga de establecer principios y
bases fundamentales, que son el centro de toda la regulacin jurdica existente. Dentro de estas
normas, alega, hay algunas que dicen relacin fundamental con el resguardo del gran principio que
inspira esta materia, el "inters superior del nio el que enlaza con el artculo 5 de nuestra Carta
Fundamental en cuanto a que una de las limitaciones a la soberana del Estado es el respeto a los
derechos esenciales de la persona, resguardados por Tratados Internacionales ratificados por Chile,
como es el caso de la Convencin de los Derechos Humanos y principalmente por la Convencin de
los Derechos del Nio y tambin por el establecimiento de las Garantas Constitucionales
consagradas en el artculo 19 de dicho cuerpo legal.
Arguye que la sentenciadora de primer grado ha centrado toda la discusin, en determinar como
derecho primordial del menor el de la identidad personal, el que entiende se traduce en la praxis,
solamente, a que todo nio tiene derecho a ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento; a
tener un nombre desde que nace y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos. Agrega que el Estado y, en especial, el Poder Judicial, tiene la obligacin, cuando un nio
sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, de prestar la
asistencia y proteccin apropiada para permitir restablecer rpidamente su identidad, conforme al
artculo 8 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio. Con fundamento en estas normas, dice,
existe responsabilidad del padre que no reconoce a su hijo en el momento de su nacimiento.
Tambin debe exigirse a la madre de una persona no reconocida por su padre, en el acto de inscribir
el nacimiento, que inste la accin de filiacin, en su condicin de representante necesaria del nio o
nia. Por ello, el Cdigo Civil debe interpretarse actualmente a la luz de lo establecido en los
artculos 7 y 8 de la Convencin de los Derechos del Nio, que tiene jerarqua constitucional.
Sin embargo, alega, los sentenciadores no han entendido la ratio legis del principio del inters
superior del nio, confundiendo el derecho de la identidad con este principio rector, lo que se
desprende de la sola lectura de los considerandos 11 a 15 de la sentencia impugnada, pues no es
efectivo, que la Ley N 19.585 estableciera el derecho a la identidad como basamento de toda su
estructura, y para ello basta sealar que el padre legal, no siendo el padre real, le est vedada la
posibilidad de alegar la impugnacin, pasado un brevsimo tiempo desde que toma conocimiento
del nacimiento del hijo atribuido a l. Al contrario, el derecho se mira desde el punto de vista del
hijo, que es quien debe valorar si ejerce dicho derecho o no, sealndose a su respecto la
imprescriptibilidad de esa accin.

13

Refiere que en Chile, desde el mbito jurdico, es el principio del inters superior del nio, que se
encuentra irreductiblemente ligado a la directriz terica articulada y erigida como uno de los
principios rectores que inspiraron la reforma e incluido preceptivamente en la Ley N 19.585,
denominado estatuto filiativo. Seala que la proteccin del inters superior del nio se consigna en
el artculo 222 inciso segundo del Cdigo Civil, debiendo prevalecer ante el conflicto de intereses,
el del menor pues de lo contrario, si el demandante resulta vencedor, el menor experimentar un
cambio importante en su vida, primero, por el cambio de apellidos, que significara una crisis en el
desarrollo de su concepto ya que pasara de ser Sebastin Ernst a ser Sebastin Muoz, hijo de otra
persona, lo cual cambiara su auto definicin desembocando en un impacto a nivel personal, en la
imagen que tiene de s mismo, y tambin en un impacto social en trminos de lo que los dems que
lo rodean saben de l.
Pide en consecuencia, invalidar la sentencia mencionada y dictar acto continuo sentencia de
reemplazo, que rechace la demanda sin costas.
Segundo:
Que en sntesis, el recurrente sostiene que el sentenciador equivoc el anlisis,
confundiendo y prefiriendo el derecho a la identidad del menor al del inters superior del nio, y
que de esa confusin y extrapolacin devino que no fuera considerada dicha situacin, que es la que
debi primar en la decisin del conflicto, la cual se traduce en que no debi darse lugar a la
demanda intentada por contravenirse ese principio que est incorporado a nuestra legislacin y tiene
rango constitucional.
Tercero:
Que para el anlisis de las infracciones denunciadas, conviene tener en
consideracin que la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, es el instrumento
fundamental de la doctrina de proteccin integral del menor. El Derecho Internacional, y
especialmente esta convencin, irrumpe con una nueva tesis en cuanto el nio como sujeto de
derechos que puede hacer valer tanto frente a sus padres como frente a terceros, respaldado por una
normativa orgnica y completa cuyo destinatario es el nio, sin apellidos de ninguna clase. Esto es
lo que se conoce como Doctrina de la Proteccin Integral del Menor, cuyo fin consiste en garantizar
los derechos de la infancia, es decir, se trata de respetar sus derechos con el fin de que lleguen en el
futuro a ejercitarlos en plenitud. Y para estos efectos el artculo 44 de la Convencin Internacional
de los Derechos del Nio, dispone que nuestro pas tiene la obligacin positiva de adecuar su
Derecho interno y sus polticas pblicas a la Convencin. Por tanto, la incumple tanto cuando
vulnera los derechos del nio como cuando omite emprender una readecuacin de su derecho
interno a la normativa internacional.
Cuarto:
Que en todo caso, la incorporacin de esta Convencin a la legislacin nacional
significa que como contenedora de ciertos principios que deben ilustrar el sistema, la legislacin
nacional debe adecuarse a ella, en un mayor o menor plazo, a fin de recoger y expresar la voluntad,
contenida al suscribir tal Convencin, de respetar los derechos de los nios. En este aspecto, el
recurrente sostiene igual postulado en cuanto a que se trata de un compromiso de los gobiernos a
proteger y asegurar los derechos de la infancia y han aceptado su responsabilidad ante la comunidad
mundial por el cumplimiento de este compromiso.
Quinto:
Que, compromiso, segn el Diccionario de la real Academia de la Lengua, significa
en su primera acepcin obligacin contrada, y en su segunda, palabra dada, esto es, en sus dos
acepciones, concordante en cuanto se ha dicho, a adecuar la legislacin a este conjunto de
principios.
Sexto: Que, sin embargo, y pese a la finalidad de la Convencin de hacer un aporte a la proteccin
efectiva de los derechos del nio mediante la consagracin del principio de su inters superior, la
determinacin del contenido del mismo no ha sido una cuestin pacfica, que en todo caso significa
un principio jurdico garantista, en el sentido de que asegura la efectividad de los derechos
subjetivos remitidos directamente al inventario de derechos contemplados en la propia Convencin
obligando tanto al poder pblico como a los entes privados a respetarlos, mas no estamos en
presencia de un derecho sino de un inters social amparado por el derecho, en cuanto traducido a la
norma importa que los padres procurarn su mayor realizacin espiritual y material y lo guiarn
14

en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a
la evolucin de sus facultades. Aqu cobra toda su importancia el concepto del inters superior del
nio como principio hermenutico. A travs de l, la solucin al conflicto debe conducir a una
efectiva garanta de los derechos del hijo, evitando en todo caso que el principio en s, importe un
desmedro de los derechos de otras personas.
Sptimo:
Que en consecuencia, tratndose de principios que ilustran la legislacin y se
incorporan a ella, en los mismos trminos que los restantes principios que se consagran
constitucionalmente, la adecuacin de la normativa interna supone el plasmar tales principios en
normas positivas que traduzcan esos principios en derechos concretos que puedan ser materia de
proteccin por la legislatura.
Octavo:
Que en este mbito de anlisis no se ha producido la infraccin de las normas
denunciadas por el recurrente toda vez que los principios susceptibles de ser interpretados de
manera privativa, han conducido a los jueces del grado al anlisis de la situacin fctica y a
reconocer que existe nexo biolgico entre el demandante y el menor Sebastin Ernst Lpez; que el
actor evidencia arrepentimiento por no haber asumido inicialmente su responsabilidad como padre,
habiendo desplegado esfuerzos para enmendar el error en la decisin que, en su momento, lo llev a
aceptar el reconocimiento que hizo el demandado de una situacin que no era real; y estando el
actor, cuanto la demandada, en permanente contacto, habindole sta requerido asumiera su rol de
padre y no obstante haberse el menor desarrollado en un ambiente adecuado, con cario y lazos
familiares presentes las posibilidades de incorporar adecuadamente esta realidad de su vida, ahora,
es ms aconsejable que cuando tenga mayor edad, pues puede causarle ms dolor, en trminos
afectivos, en una etapa posterior de su vida.
Noveno:
Que en todo caso, la primaca del inters superior del nio en el mbito de la
solucin de los conflictos no puede desconocer los derechos de quienes, ejercitndolos, intentan
hacer valer aquellos que emanan de su vinculacin con los mismos, pues de primar el criterio
sustentado en el recurso, la condicin de bienestar actual de un menor en relacin con su entorno
importara que, por aplicacin de ste, se negara el acceso a obtener el reconocimiento de otros, lo
cual se contrapone a principios constitucionales que ilustran el sistema y que se encuentran en pie
de igualdad, ya que la finalidad del mismo, es rescatar, en el anlisis, el bienestar general tanto
presente como futuro y que tal como lo recoge el artculo 222 del Cdigo Civil, buscando en su
primer aspecto, la mayor realizacin espiritual y material del nio, que no se advierte pueda verse
afectada en el hecho del reconocimiento de la existencia de su padre biolgico, atento, adems, a las
vinculaciones que la propia madre del menor estableci entre padre e hijo.
Dcimo:
Que, en consecuencia, no se han producido las infracciones de ley que denuncia el
recurrente y el recurso ser rechazado.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artculos 764, 767 y 805 del
Cdigo de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casacin en el fondo
deducido en lo principal de la presentacin de fojas 241, contra la sentencia de diecinueve de
octubre de dos mil cinco, escrita a fojas 240, con costas.
Regstrese y devulvase con sus agregados. N 6.553-05.Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seores Marcos
Libedinsky T., Orlando lvarez H. y Urbano Marn V. y los Abogados Integrantes seores Ricardo
Peralta V. y Patricio Valds A.. No firma el seor Marn, no obstante haber concurrido a la vista y
acuerdo del fallo de la causa, por estar con feriado legal.

15

5. Corte de Apelaciones de Concepcin, 13 de junio de 2008, Rol 377 -2008

Redactor: Juan Clodomiro Villa Sanhueza
Concepcin, trece de junio de dos mil ocho
VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin del prrafo segundo del N 2 del motivo
sptimo, que se elimina.
Y TENIENDO, ADEMS, PRESENTE:
1.
Que el derecho de alimentos est encaminado a garantizar la subsistencia del
alimentario y su fundamento radica, sin duda, en el derecho a la vida.
Es sabido que los alimentos son las subsistencias que se dan a ciertas personas, que le permiten
subvenir a las necesidades de su existencia, que a lo menos deben cubrir el sustento diario,
habitacin, vestuario, salud, movilizacin, vivienda, esparcimiento y educacin bsica y media del
alimentario, hasta el aprendizaje de alguna profesin u oficio.
2.
Que los artculos 323 inciso 1 y 330 del Cdigo Civil disponen que los
alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a
su posicin social y que no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo conveniente a su posicin social.
3.
Que el artculo 3, inciso final de la Ley N14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias establece que Cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil.
A su vez, el artculo 232 del Cdigo Civil dispone que La obligacin de alimentar al hijo que
carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra
lnea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en
primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de stos a los
abuelos de la otra lnea.
4.
Que del artculo 3 inciso final de la Ley N14.908 y 232 del Cdigo
Civil fluye con claridad que la obligacin alimenticia recae en forma subsidiaria sobre los abuelos,
y que se genera cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, o, por la falta o insuficiencia de ambos padres y/o la insuficiencia
de uno de ellos.
5.
Que el Cdigo Civil no define la expresin insuficiencia, por lo que es
necesario fijar su sentido y alcance.
En tal labor, el Diccionario de la Lengua Espaola define la voz insuficiencia como falta de
suficiencia, cortedad o escasez de una cosa y el trmino suficiencia como capacidad,
aptitud.
El autor Rodrigo Quijada S., en su Diccionario Jurdico dice que insuficiencia es falta de
suficiencia de algo, escasez o limitacin de algo (Editorial Jurdica Conosur, 1994, pgina 340).
Por ltimo, en la bsqueda del sentido y alcance de la expresin mencionada no puede menos que
considerarse la normativa contenida en la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por
Chile, que entr en vigencia el 27 de septiembre de 1990, y de aplicacin obligatoria en Chile
conforme al artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la que en su artculo 3 Ns 1 y 2
establece que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio y que
los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas, y finalmente, el artculo 27 N4 seala que los Estados Partes tomarn
16

todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres
u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado
Parte como si viven en el extranjero.
El inters superior del nio importa la plena satisfaccin de sus derechos, entre ellos, el derecho que
se le concedan alimentos, y de percibirlos materialmente.
6.
Que del estudio armnico del artculo 3 inciso final de la Ley N14.908, 232
del Cdigo Civil, 3 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, estos sentenciadores
arriban a la conviccin que el artculo 232 del Cdigo citado utiliza la expresin insuficiencia en
un sentido amplio, comprensivo de la situacin de carencia de bienes o imposibilidad absoluta de
servicio del demandado principal como tambin la de no pago o renuencia en pagar la pensin
alimenticia.
7.
Que la calidad de abuelo paterno del demandado Guillermo Ulloa Alegra
respecto de los menores Irma, Mario, Bastin, Alejandro y Michael, todos ULLOA PEREZ, se
acredita con los certificados de nacimiento y matrimonio incorporados como prueba por la parte
demandante, en la oportunidad procesal correspondiente.
8.
Que en la situacin en estudio, es necesario acreditar la insuficiencia de
ambos padres para otorgar alimentos a sus hijos.
En el caso de la madre doa Hilda Prez Pereira, ello queda acreditado con el mrito del informe
socio-econmico que rola a fojas 61 de estos antecedentes, en cuanto consta que se encuentra
cesante, realiza trabajos de aseo en forma eventual, que para sus gastos y necesidades de los hijos
cuenta con el apoyo de su padre y que dada su situacin socio-econmica le es imposible tener el
cuidado de sus hijos. Y, con los dichos de doa Ana Carrasco Castillo, quien refiere que conoce a la
actora la cual vive en la casa de su padre con dos de sus hijos y le consta que trabaja
espordicamente como nana. Tales antecedentes permiten acreditar que la madre de los nios
carece de bienes y se encuentra en imposibilidad absoluta de servicio de los alimentos.
9.
Que respecto de Mario Ulloa Santander, padre de los menores, se encuentra
probado en autos que por sentencia de 16 de diciembre de 2000, en la causa rol 22.587 del Juzgado
de Letras de Menores de Talcahuano fue condenado a pagar a sus hijos y a su cnyuge la suma de
$65.000, a ttulo de pensin alimenticia, reajustable en la forma consignada en dicha sentencia; y
que en la Libreta de Ahorro a la vista de la actora del BancoEstado constan tres depsitos
efectuados por Ulloa Santander correspondientes al 04 de mayo de 2004, 08 de junio de 2004 y 07
de julio de 2004.
En la causa rol 22.587, tenida a la vista, consta, adems, que Mario Ulloa Santander al 23 de febrero
de 2001 adeudaba la suma de $80.000, por pensiones alimenticias devengadas en enero y febrero de
2001, y que con fecha 06 de marzo de 2001 se despach apremio en su contra pero no fue habido en
el domicilio registrado en el tribunal.
Estos antecedentes probatorios permiten acreditar que entre el 16 de abril de 2000, fecha de
dictacin de la sentencia que conden al padre de los nios al pago de una pensin alimenticia y el
28 de agosto de 2006, fecha en que se dedujo la presente demanda de alimentos, el padre de los
alimentarios slo efectu tres depsitos de dinero en los meses de mayo, junio y julio de 2004.
10.
Que conforme con lo sealado en el motivo precedente, estos sentenciadores
dan por acreditada la insuficiencia del obligado principal don Guillermo Ulloa Santander al pago de
la obligacin alimenticia a favor de sus hijos, por lo que es procedente demandar alimentos en
contra de Guillermo Ulloa Alegra, en su condicin de abuelo de los menores alimentarios.
11.
Que en cuanto a las facultades econmicas y cargas de la parte demandante
cabe considerar que con el informe socio-econmico que rola a fojas 61 y con el testimonio de doa
Ana Carrasco Castillo se encuentra probado que sta carece de ingresos econmicos permanentes y
a que slo realiza trabajos eventuales de aseo y recibe ayuda econmica de su padre, y que, no
obstante ser cinco los menores alimentarios, slo viven con ella dos de sus hijos, esto es Irma y
Bastin ambos Ulloa Prez, toda vez que los otros tres se mantienen en el Hogar de las Aldeas SOS
de Concepcin.
17

En relacin a las facultades econmicas del demandado Guillermo Ulloa Alegra fluye de los
certificados de renta mensual y del informe socio-econmico que su ingreso econmico lo
constituye nicamente la pensin que le otorga la Caja de Previsin de la Defensa Nacional, que al
mes de octubre de 2007 corresponda aproximadamente a $198.624, lquidos hechos los descuentos
previsionales y judiciales respectivos (fojas 100), y que a su cargo estara el cuidado de un hermano.
12.
Que en torno a las necesidades de los alimentarios de autos, como bien lo
resolvi la juez a quo en la sentencia que se revisa, la actora ha probado las necesidades de
educacin y vestuario de sus hijos Irma y Bastin ambos Ulloa Prez, ya que las asistencias de
alimentacin y vivienda se encuentran cubiertas por la ayuda econmica que le entrega el abuelo
materno, y respecto de sus otros tres hijos todas sus necesidades estn cubiertas por las Aldeas SOS,
por encontrarse internos en dicha institucin.
Por ltimo, en relacin a las necesidades del demandado, como bien lo consider la juez de primer
grado, la nica efectivamente acreditada corresponde a la de vivienda, pues paga pensin completa
en casa de terceros.
13.
Que de conformidad con lo reseado, la prueba producida por las partes,
apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica, esto es, conforme a los principios de la lgica,
mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, permite tener por
acreditado en autos que los padres de los menores Irma, Mario, Bastin, Alejandro y Michael todos
ULLOA PEREZ se encuentran en insuficiencia para satisfacer la obligacin de proporcionar
alimentos a sus hijos; que Guillermo Ulloa Alegra tiene la calidad de abuelo paterno de los
alimentarios; que el demandado posee capacidad econmica para otorgar una pensin alimenticia a
sus nietos; y que slo los menores Irma y Bastin ambos Ulloa Prez requieren satisfacer sus
necesidades de educacin y vestuario.
14.
Que, en consecuencia, cabe concluir que en el caso sub lite concurren las
exigencias del artculo 232 inciso 1 del Cdigo Civil, y conforme, adems, a lo dispuesto en el
artculo 321 del mismo Estatuto, resulta inconcusa la obligacin legal y moral del abuelo
demandado de proporcionar alimentos nicamente a sus nietos Irma y Bastin Ulloa Prez.
15.
Que as las cosas, como acertadamente lo resolvi la juez a quo, corresponde
acoger la demanda interpuesta por doa Hilda Prez Pereira slo en cuanto el demandado Guillermo
Ulloa Alegra, en su calidad de abuelo paterno, debe proporcionar alimentos a sus nietos Irma y
Bastin Ulloa Prez.
Por
estas
consideraciones
y
lo
prevenido
en
los
artculos 232, 321, 323 y 330 del Cdigo Civil; 3 inciso final de la Ley N14.908 y 32 de la Ley N
19.968, SE CONFIRMA la sentencia de seis de diciembre de dos mil siete, escrita de fojas 112 a
125 de estos antecedentes.
No se condena en costas del recurso a la parte apelante por haber tenido motivos plausibles para
alzarse. Regstrese y devulvase con sus custodias. Rol 377-2008.

18

6. Corte de Apelaciones de Valdivia, 16 de Agosto de 2007 Rol 690 -2007

VALDIVIA, diecisis de Agosto de dos mil siete.VISTOS:
Se reproduce la resolucin en alzada, con excepcin de los prrafos primero, segundo, tercero y
cuarto que se eliminan.Y TENIENDO, ADEMS, PRESENTE:
PRIMERO:
Que don Jorge Marcelo Fritz Silva, apoderado de doa Mara Soledad
Hermosilla Mansilla, dedujo recurso de apelacin en contra de la resolucin de fecha 25 de Julio
pasado, que dispuso como medida cautelar, de carcter provisorio, que la menor Javiera Soledad
Pinuer Hermosilla permaneciera bajo el cuidado y proteccin de su padre don Javier Mauricio
Pinuer Francke, hasta que se celebre la audiencia de juicio, medida que no podr exceder de 90
das; asimismo se decret con el mismo carcter la prohibicin del conviviente de la madre de
acercarse a la nia dentro de un radio de 200 metros a la redonda.Solicita la revocacin de la resolucin impugnada por cuanto no existe ninguna causal legal para
privar a la madre del cuidado y proteccin de su hija tanto ms si el Informe de Calificacin
Diagnstica fue favorece a la madre.SEGUNDO:
Que se dio inicio a esta causa por medida de proteccin con la denuncia
hecha por doa Clida Sonia Vega Soto, Directora de la Escuela Alemana de Paillaco solicitando una
medida de proteccin a favor de la menor Javiera Soledad Pinuer Hermosilla (de once aos a la
fecha) haciendo presente que fue evaluada por una psicopedagoga la que hizo saber que presenta
alto riesgo de ser abusada sexualmente y describi la situacin en que se desenvuelve aqulla.En la audiencia preparatoria se puso en conocimiento tanto de la madre como del padre la solicitud
de medida de proteccin a favor de la menor y la Juez a quo les seal que el objeto del presente
juicio se debe a que la menor Javiera Soledad Pinuer Hermosilla podra ser potencialmente,
vctima de un eventual acto de un abuso de carcter sexual, lo cual fue detectado por una
profesional, concluyendo que se deber determinar la efectividad de que la menor se encuentra en
una situacin de riesgo o vulneracin de derechos y, en caso de ser efectivo, la necesidad de aplicar
una medida de proteccin que resulte adecuada para el caso concreto de la menor (acta de fs. 11).
TERCERO:
Que la menor antes individualizada tiene 11 aos de edad, cursa 4 bsico en
la Escuela Alemana de Paillaco; es la nica hija que naci de la relacin matrimonial entre Mara
Soledad Hermosilla Mansilla, de 37 aos de edad, duea de casa y de Javier Mauricio Pinuer
Francke, de 44 aos de edad, que trabaja como pequeo agricultor (entrega leche a la empresa
Coln), quienes se encuentran separados.La madre convive con Marcos Antonio Caamao Hernndez, de 24 aos de edad, obrero de la
empresa APSA, (percibe $ 180.000 al mes) y tambin integra el grupo familiar Andrs Monje,
hermano adoptivo de este ltimo.TERCERO:
Que se agreg a la causa un Informe de Calificacin Diagnstica, que
suscribieron doa Jessica Segura Reyes, Asistente Social y doa Paulina A. Godoy Lema, Psicloga
del Centro de Trnsito y Distribucin del Consejo de Defensa del Nio, de Valdivia, el cual
concluye que respecto de situaciones abusivas de carcter sexual a las que podra haber estado
expuesta la menor Javiera no es posible determinar durante la evaluacin la presencia de
indicadores vinculados a este hecho, as como tampoco la nia refiere vivencias relacionadas.Finalmente se hace mencin a la conducta del conviviente de la madre de la menor quien le habra
levantado los vestidos y le toc las piernas?.CUARTO:
Que la propuesta que hacen al tribunal los profesionales antes nombrados del
Centro de Trnsito y Diagnstico es que la menor permanezca bajo el cuidado de su madre, debido
a que la nia es su principal figura de apego y con el padre se estima pertinente regularizar el actual
sistema de visitas y sugieren un horario diurno que le permita tener una mayor participacin y
apoyo en el proceso de crianza de Javiera y sugieren la derivacin de la madre al Programa de
Violencia Intrafamiliar del Consultorio de Paillaco, a fin de abordar las problemticas de violencia
19

vivenciados en su historia familiar, de manera tal de favorecer un ambiente familiar ms adecuado

para el desarrollo de la menor (documento fs. 37 y siguientes).QUINTO:
Que ponderados todos los antecedentes allegados en torno a los hechos
denunciados cabe concluir que no existen suficientes elementos que permitan dar por probadas
situaciones de riesgo de abuso sexual por parte del conviviente de la madre o de otra persona y que
determinen alterar la situacin en que se encontraba la menor antes de la resolucin de la Juez a
quo.Resulta atinente para resolver la materia en anlisis lo que se ha denominado el principio del
inters superior del nio o nia, el que segn los autores es el conjunto de acciones y procesos
tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, as como las condiciones materiales
y afectivas que le permita vivir plenamente y alcanzar el mximo de bienestar posible.El concepto de inters superior del nio tiene algunas funciones que destacan los autores y entre
ellas est el de permitir que los derechos de la niez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo
si entran en conflicto con aquellos.No parece aconsejable que la menor Javiera de once aos de edad, prxima al inicio de su pubertad,
se incorpore a otro hogar que no sea el materno, sobre todo si se tiene presente que ella posee una
estrecha vinculacin con su madre quien se constituye en el principal referente y figura de apego,
compartiendo con ella espacios que le son placenteros (informe de calificacin diagnstica, fs. 42).
Cabe acotar que el padre de aquella solo la visitaba en forma espordica en el colegio, no cumple el
rgimen de visitas ni con el pago de la pensin alimenticia decretada por el tribunal.SEXTO:
Que por otra parte a la luz de los informes allegados a esta causa aparece que
el proceso de formacin del alma infantil o juvenil de la menor Javiera se ha visto comprometido
por la situacin de separacin de sus padres que le impiden mantener una relacin adecuada con
ambos progenitores y un desarrollo normal de su niez.Los autores que tratan estos temas sealan que los nios no saben defenderse ante las situaciones
que enfrentan sus padres y no pide ayuda; por ello surgen mltiples problemas en su desarrollo
evolutivo, dficit emocional, conductuales y socio-cognitivos que le imposibilitan un desarrollo
adecuado de su personalidad. En este sentido se pronuncia el informe a que se ha hecho referencia
supra (fs. 44). Por otra parte sabido es que los nios merecen amor, merecen ser deseados y
acogidos y que mejor en este caso que su propia madre que le dio el ser.En este orden de ideas si se trata de velar por el inters superior del nio, en este caso, de la menor
Javiera, su madre debe hacer los mayores esfuerzos para que ella pueda desarrollarse en el medio
familiar en forma tranquila y libre de riesgos, dndole afecto, estimulndola, apoyndola y
protegindola en cada estadio de su evolucin, sentimientos que habrn de fluir desde lo ms
profundo de su corazn por la vinculacin estrecha de gnero que existe entre ella y su hija. De
utilidad ser entonces lo decretado por la Juez a quo a fojas 57 en cuanto a que la madre de la
menor ingrese al Programa de Violencia Intrafamiliar del Consultorio de Paillaco someter a la
madre para posibilitar un espacio de orientacin de su vida futura tanto con su cnyuge como con
respecto a su hija.SPTIMO:
Que habiendo manifestado el apoderado de la madre de la menor su conformidad
con la medida cautelar adicional que dice relacin con el conviviente de aquella, sta se mantendr
por ahora.Y vistos, adems, lo dispuesto en el artculo 3 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en el ao 1989, y artculos
16, 28 y 32 de la ley N 19.968, se REVOCA la resolucin apelada dictada en la audiencia de fecha
veinticinco de Julio del ao dos mil siete, escrita a fojas 87 de esta carpeta y se declara que la menor
Javiera Soledad Pinuer Hermosilla permanecer bajo el cuidado y proteccin de su madre doa
Mara Soledad Hermosilla Mansilla, debiendo, en consecuencia, su padre don Javier Mauricio
Pinuer Francke restituir la menor en forma inmediata.-

20

Se CONFIRMA, en lo dems apelado la referida resolucin.- Ofciese VA FAX al Juzgado de

Letras de Paillaco para el cumplimiento de lo resuelto.Atento lo antes resuelto de oficio se deja sin efecto la resolucin de fojas 92 por improcedente.Devulvanse con los registros de audio.-

21

7. Ministra de Fuero (Corte de Apelaciones de Santiago), 8 de Noviembre de 20101, Rol N

2.844-2010.
Tags: Cuidado personal; Causa de Fuero; Razones para inhabilitar el cuidado personal de la madre;
Valoracin de opinin de consejera tcnica; Inters superior del nio
Santiago, ocho de noviembre de dos mil diez.
VISTOS:
A fojas 4, don Emilio Ivn E. T., abogado, domiciliado para estos efectos en Hurfanos XXX,
oficina YY, interpone demanda de cuidado personal de sus hijos F. de 11 aos y A. de 6 aos,
contra la madre doa Alejandra R. L., psicloga, domiciliada en Avenida Holanda N MM,
departamento NNN, Providencia. Expone que la demandada se encuentra inhabilitada para ejercer
el rol materno pues padece una enfermedad denominada trastorno limtrofe de personalidad o
Bordeline, atentando contra su vida y ha amenazado con atentar contra de la vida de los nios
lanzndose con ellos al metro.
Indica que en septiembre de 1996 conoci a la seorita Alejandra en los tiempos en que trabajaba
en un Club nocturno en la ciudad de Curic, iniciando una relacin afectiva con ella a fines de ese
ao, en el ao 1997 una convivencia, naciendo su primer hijo en agosto de 1998. Agrega que la
demandada comenz a estudiar Psicologa en la Universidad de Las Amricas, lo que fue
financiado por su parte con crdito CORFO. En el ao 2003 adquieren una propiedad en calle
Salvador SSS, depto. TTT de Providencia, naciendo all, la segunda hija, A. Desde esa fecha la
demandada comenz a manifestar alteraciones conductuales, esto es, llegaba tarde a la casa con
hlito alcohlico, atribuyendo ese hecho al estrs que le provocaban los estudios y la hija recin
nacida. Volvi a ingerir altas dosis de tranquilizantes, para lo cual visitaba continuamente al doctor
Mario R. K., neurlogo, de la Clnica ZZZZ, quien le extenda indiscriminadamente recetas de
tranquilizantes.
Aade que a principios del ao 2006, estando en los ltimos aos de su carrera en la Universidad, a
la que se traslad para continuar sus estudios, le solicit que le pagara una liposuccin, por cuanto
se encontraba gorda y fea. Se la realiz en febrero de ese mismo ao en la clnica llamada S., lo
que inclua, despus de la operacin tratamientos con kinesilogo, masajes, los que se realiz con
Giovanni A.Z., de nacionalidad cubana, durante seis meses. En el ao 2007 le solicit una
operacin a las mamas, la que opt por pagar por su baja autoestima, pero en esta oportunidad ella
entreg los cheques de su cuenta corriente y el actor aportaba el dinero.
Expone que en enero de 2007, lleg a trabajar a su domicilio doa Nicolleta B.Q., a quien la
demandada haba conocido en el domicilio de la madre de sta, la que se desempeaba como
tarorista. Entre ellas se gener una gran afinidad y salan juntas a servirse tragos en los pubs de
Bellavista, hecho que el actor soportaba porque Alejandra manifestaba la necesidad de poder
relajarse en sus estudios y labores de la casa con los nios. Por las salidas nocturnas, el abandono
del cuidado de los hijos, la excesiva ingesta de pastillas y alcohol, en varias ocasiones le llam la
atencin a viva voz, separndose de pieza, durmiendo con su hijo F. La segunda semana de junio
de 2007, pasadas las 23:00 horas, lleg a su domicilio, pero esa noche despert y se percat que luz
del pasillo se encontraba prendida por los que al levantarse encontr a la demandada sentada al
borde de la cama, revisando un cmulo de tarjetas, cuadernos y carpetas, se neg a mostrrselos
diciendo que se trataba de asuntos de brujera y los tir por el incinerador del edificio. Le manifest
que era evidente que le estaba siendo infiel y por tal motivo el matrimonio deba terminar,
reconociendo la demandada que la nana de los nios, Nicolleta, le daba besitos. Sorprendido baj
hasta la guardia del edificio para recuperar los documentos que momentos antes ella haba arrojado
y pudo comprobar que se trataba de fotos, cartas, cuadernos y correos electrnicos de profundo
carcter sexual y sentimental entre Alejandra que se hacia llamar Catherine y Nicolleta
1

Por respeto a los nios, se han reservado y modificado los datos que permitan identificarlos.
22

Leopold. La demandada le pidi perdn de rodillas, diciendo que no saba porque lo haba hecho,
atribuyndoselo a que la madre de Nicolleta le habra hecho algn trabajo, porque ella la vea
efectivamente como un hombre. Llegaron a un acuerdo en el sentido que ella se ira a fines del ao
a vivir con una ta que reside en Inglaterra, que no le impidiera terminar su carrera y prctica de
psicologa, lo que acept por el bienestar de sus hijos bastante menores y para que ella se fuera con
una profesin. Por la gravedad de los hechos se entrevist con Nicolleta y su madre, expresndole
sta ltima que su mujer se haba metido con mucho hombres y mujeres, sealando al cubano kinesilogo- y le hizo entrega de una nota manuscrita firmada por Alejandra en la cual le expresaba
su intenso amor de despedida a Nicolleta con el libro Almas Gemelas. Estos hechos fueron
reconocidos por la demandada y l mismo lo corrobor en la Clnica S., el director del centro
despidi al kinesilogo cubano, devolvindole dos cheques de los que haba dejado su cnyuge para
la operacin de las mamas. La relacin de ms de seis meses en su propio domicilio con la nana y el
cubano acaecieron al mismo tiempo y por ello se mantuvo el acuerdo de que ella se ira a Inglaterra,
lo que no cumpli.
A pesar de la conducta descrita, mantuvo la familia unida para darle a sus hijos estabilidad
emocional y familiar, tratando de llevar una vida armoniosa con ella y es por esto que en reiteradas
ocasiones hacan paseos, salan a cenar y de vacaciones, entre otros. En el ao 2008 le pag un viaje
a Brasil con su hijo para que se interiorizara de la religin afro-americana. La vida marital juntos
continu siendo muy deficitaria, discutan a menudo, principalmente porque ella continuaba los
fines de semana con las amigas y vistindose de manera muy poco decorosa. Cuando era reprendida
por su estado etlico, excesiva ingesta de tranquilizantes, por haber llegado tarde y no preocuparse
de sus hijos, las discusiones suban de tono y ella sin importarle la presencia de los nios, gritaba
manifestndole en forma violenta y con golpes de puo, que la dejara tranquila, que quera hacer su
vida, que lo detestaba y que le era repulsivo.
Agrega que por el bienestar de los menores decidi dejar ese domicilio para lo cual adquiri una
nueva propiedad en calle La Brabanzn N YYY, depto. ZZZ, Providencia, con la intencin, una
vez ms, de intentar reestablecer su vida familiar y matrimonial, lo que ocurri en el ao 2009. All
las cosas aparentemente haban cambiando un poco, puesto que ella comenz a trabajar como
psicloga del personal de la crcel de mujeres y retom las reuniones del jardn infantil de la hija.
Pero con el correr del tiempo comenz a decaer nuevamente su estado emocional presentando
continuas licencias mdicas por depresin extendidas por el doctor Mario R. Se profundizaron
nuevamente los roces y discusiones frente a los nios.
A principios del mes de noviembre de 2009 comenz a trabajar como asesora de hogar doa
Filomena y de acuerdo a lo confidenciado por ella, la demandada sala y entraba al hogar en
horarios en los que supuestamente estaba trabajando, advirtindole que la demandada se cambiaba
la ropa formal por otra indecorosa, pidindole que la cuidara. Le confes que antes de navidad
Alejandra estaba tan alterada emocionalmente que le manifest que lo nico que quera era tomar a
los nios e ir a tirarse al metro con ellos, lo que le caus mucho susto pero no le cont por cuanto
adverta que l la regaloneaba y le daba el gusto en todo lo que ella quera. La seora Filomena
observaba conductas de descuido hacia los nios como por ejemplo no preocuparse de las tareas del
colegio, del aseo personal, llegando al extremo de no atender a la nia cuando iba al bao porque el
daba asco. Le manifest de los malos tratos que le daba a los nios especialmente a F., quien debido
a ello se haba tornado en un nio introvertido que se concentraba en los juegos electrnicos durante
todo el da, descuidando sus deberes escolares hasta su llegada al hogar, en que debe hacerse cargo
de todo. El hijo ha tenido bajo rendimiento escolar y muchas anotaciones negativas, la nia ha
tenido un retroceso emocional puesto que ha comenzado a usar chupete nuevamente y durante el da
ha manifestado hiperactividad probablemente para tratar de llamar la atencin de los adultos y
recibir cario.
Aade que continuamente llegaba a la casa una amiga de la demandada llamada Anglica T., quien
habitualmente pernoctaba en su domicilio, pues hicieron la memoria juntas. Esos encuentros tenan
por objeto cubrir las salidas nocturnas de su cnyuge mientras l haca clases en la Universidad
23

YYYY. La seora Filomena las escuchaba conversar, Alejandra se mofaba de l, diciendo que ella
haca lo que quera con l, cuando el llegaba ellas salan, supuestamente a tomarse un trago en un
pub, pudiendo comprobar despus, por confesin de su mujer, que en verdad salan a bailar
llegando a altas horas de la noche, totalmente ebria, lo que generaba discusiones. La asesora de
hogar en las conversaciones con Anglica oy que la demandada se refera a un tal Marcelo, quien
venda pan de pascua a la salida del jardn infantil de la nia. Averigu y su mujer lo reconoci, que
efectivamente tena encuentros ntimos con Marcelo B., de 20 aos de edad, quien era apoderado de
su hermana menor y compaera de curso de la hija de ambos, lo que comprob directamente en
dicho jardn puesto que le otorgaron la direccin, lugar hasta donde se dirigi con la intencin de
verificar la nueva y grave situacin. Este confes una relacin con ella desde diciembre de 2009 y
hasta mayo de 2010, pero que ya eso lo tena aburrido y que haba tratado de conversar con l
porque ella lo persegua y lo molestaba por el celular, ensendole dos correos enviados por su
mujer. Antes estos eventos decidi irse del hogar comn, hacindole presente que pedira el
divorcio y la tuicin de los hijos y que dejarlos con ella representaba un gran peligro.
Dej una constancia en Carabineros el 9 de junio de 2010 y transcurrida una semana lleg a su casa
el viernes 11 de junio del ao en curso, a las 24,00 horas a ver a sus hijos, producindose una
conversacin con Alejandra en el living en que le manifest que lo ms lgico era el divorcio de
comn acuerdo y que le entregara el cuidado de los hijos ya que no estaba capacitada ni habilitada
para tenerlos a su lado. Ello la enardeci profundamente puesto que se dirigi al dormitorio
principal, regresando con un gran pual con filo que sostena firmemente en su mano derecha, lo
acerc a su cara, lo insult y se dio dos cortes en su brazo izquierdo. El le aplic presin para evitar
su sangrado y con la otra mano trataba de quitarle el arma la que ella acercaba peligrosamente hacia
su cuello y rostro, gritndole que la dejara tranquila y que no llamara a los Carabineros ni a nadie.
Refiere que le hizo una curacin como torniquete le insisti en que llamara la ambulancia y ella
seal que no lo hiciera porque dejara la cagada matando a los nios y a ella misma.
Permanecieron hasta que amaneci, acept ir a la Posta y como los nios no podan quedar solos le
pidi a un amigo -Rodrigo M.- que la acompaara y la llev a la Clnica TTTT, donde se le
diagnostic una depresin profunda grave por lo que se orden un tratamiento en una clnica
psiquitrica, gestin que en un primer momento realiz la hermana. Ella la ingres a Clnica R., la
atendi el Dr. A. y la demandada en su presencia le reconoci haber ingerido siete ravotril, adems
de cerveza y vodka ya que haba concurrido al domicilio de Marcelo B. con su hija a increparlo por
haber reconocido la relacin entre ambos. All qued internada con el diagnstico de trastorno
limtrofe de personalidad grave o borderline, expresndole el mdico que el futuro mental de ella
era incierto y de difcil tratamiento. Al da siguiente convers con el mdico psiquiatra fiscalizador
de la clnica el Dr. Patricio V., quien le seal que Alejandra no tena vuelta y que deba alejarse de
inmediato de ella por el peligro que representaba su presencia en el hogar, principalmente por los
nios a quien l deba cuidar. De ese hecho dej constancia en Carabineros.
Indica que el 18 de junio se entrevist con el doctor Sebastin V., quien sera su psiquiatra el que
seal que el estado de salud de la demandada era muy peligroso para s y para los dems y que por
lo tanto le negara la salida, asimismo, las visitas de los nios estaban terminantemente prohibidas y
le sugiri que pidiera una medida de proteccin y que sacara a los nios del hogar rpidamente,
motivo por el cual dej la constancia N 19817.
La hermana de ella obtuvo su egreso de la clnica, bajo amenaza de acusar al mdico de retencin
ilegal y la llev, bajo su responsabilidad a su casa. El Dr. V., por miedo, dio la orden de egreso, a
pesar de que l estaba registrado como familiar responsable. La hermana concurri al da siguiente
con sus padres, junto a la demandada, hasta el hogar conyugal, con la intencin de dejarla all con
sus pertenencias, ante la negativa del conserje, lleg Carabineros, pero procedieron a descerrajar la
puerta del departamento accediendo a l y cambiando la cerradura de su domicilio.
Dice que por lo anterior mantiene a sus hijos fuera de dicho hogar debidamente resguardados bajo
su cuidado directo, en casa de familiares, los que se encuentran en excelentes condiciones, sin ni
siquiera recordar a la madre.
24

Aade que la demandada fue atendida a los 20 aos en el hospital Salvador por un intento de
suicidio, siendo diagnosticada como portadora de un trastorno limtrofe de personalidad, lo que fue
ocultado por su familia, un segundo intento de suicidio ocurri en mayo del ao 2007, cortndose
los brazos, frente a la hija. En abril del presente ao trat de tirarse por el balcn, lo que fue
presenciado por ambos menores y evitado por l hasta que se calm.
Finalmente, seala que la demandada no est ni fsica, ni moral ni mentalmente capacitada para
tener el cuidado de los hijos comunes debiendo ellos quedar al cuidado del padre, el actor, por ser l
quien les ha dado toda la proteccin tanto moral como espiritual y econmica, pues no cabe duda
que en el padre encuentran aquello que por sus derechos exige la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio, por lo cual solicita se declare legalmente la inhabilidad e incapacidad de la
demandada para tener el cuidado personal de los hijos comunes y se le otorgue a l, ordenndose las
subinscripciones pertinentes.
La demandada contestando el libelo de autos solicita el rechazo de la accin intentada por el padre.
Plantea, en primer lugar, que todos los antecedentes de hecho de la demanda son falsos, no trabaj
jams en un club nocturno, se conocieron en una fiestas en el ao 1996 y en todo caso un trabajo
transitorio que pudo tener cuando era joven, no ha inhabilita para ser madre y ejercer el cuidado
personal de sus hijos, en especial ahora que es una profesional y la mujer que el demandante eligi
como madre de sus hijos.
No es efectivo que tenga problemas de alcohol y es su cnyuge quien no puede controlar su
adiccin al alcohol, lo que genera de manera reiterada problemas matrimoniales y discusiones
familiares. La referencia a sus cirugas estticas solo tiene un afn denostatorio hacia ella, pero no
afecta su rol de madre.
Agrega que niega absolutamente la alusin directa que realiza el demandante a una conducta
homosexual de su parte, lo que no es efectivo. El incidente relatado en la demanda no implica en
ningn caso que haya tenido una relacin de esa naturaleza y no pudo prever que su servicio
domstico tuviera esas inclinaciones. En cuanto a los dichos de la asesora del hogar, indica que tales
aseveraciones son falsas, son solo infundios. Jams ha tenido una relacin extramatrimonial, y es el
actor quien tiene una obsesin con su persona, es ella quien ha debido enfrentar la actitud celosa
que linda en lo anormal del demandante, ella fue vctima de malos tratos, imputaciones calumniosas
de manera reiterada y pese a ello, mantuvo el matrimonio por el bienestar de sus hijos, an a costa
del propio.
El doctor R. es el neurlogo de cabecera de la demandada y el ha emitido certificados que acreditan
la depresin situacional que padece como consecuencia directa del mal trato habitual por parte de su
cnyuge, toma los medicamentos que se le han prescrito y en las dosis que se le han indicado.
Hace presente que los especialistas A. y V., jams la diagnosticaron y que el primero convers con
ella unos minutos a su ingreso a la Clnica R.
Agrega que siempre se ha dedicado al cuidado de sus hijos, su cnyuge, por distintas razones cerca
de la medianoche, el actor es violento y la maltrataba en forma fsica y psicolgica a ella y a sus
hijos, en especial al nio.
Lo anterior gener su internacin voluntaria en la Clnica R., a fin de sentirse mejor y enfrentar de
igual a igual a su cnyuge quien abusa sistemticamente de su poder e investidura. El actor
incumple reiteradamente las resoluciones judiciales e impide de manera ilegal la relacin directa y
regular provisoria establecida a favor de sus hijos. Los ha desarraigado de manera total de su madre,
por un mero capricho, sin que exista un atisbo de dao por parte de la demandada. Esto constituye
una vulneracin de derechos a los nios y la est ejecutando el padre.
Por lo anterior, sostiene que no es procedente acoger la demanda de cuidado personal por cuanto no
existe razn alguna para inhabilitar a la demandada. Por otro lado los nios corren un serio peligro
con el padre, viven en un lugar hacinados, el padre acostumbra a llegar muy tarde y es otra persona
quien se encarga de ellos. Es un derecho fundamental de cada nio crecer junto a sus padres, ambos
son importantes para su desarrollo y crecimiento y no es posible eliminar a la madre por problemas
matrimoniales que las partes han tenido. A la demandada, en virtud de lo previsto en el artculo 225
25

del Cdigo Civil, corresponde el cuidado de sus hijos menores, y se hizo cargo de ellos desde su
nacimiento.
Con fecha 1 de septiembre se lleva a efecto la audiencia preparatoria, el llamado a conciliacin no
prosper, se determin el objeto del juicio, se recibi la causa a prueba y se establecieron como
convenciones probatorias las siguientes: a) el menor F. naci el 25 de agosto de 1998, b) la menor
A. naci el 5 de febrero de 2004, c) las partes contrajeron matrimonio el 14 de noviembre de 2002,
d) la demandada ingres a la Clnica R. el 12 de junio de 2010 y egres voluntariamente el 18 del
mismo mes y ao y e) la seora Alejandra R. hizo abandono del hogar comn de calle la Trabazn
N XXX, depto. YYY, de Providencia, el 12 de julio de 2010, en cumplimiento de lo acordado en
audiencia de 8 del citado mes, en presencia del ministro de fe que intervino en la diligencia, don
Carlos Moya Caldern.
Las audiencias de juicio se llevan a efecto los das 20 y 22 de octubre y 2 de noviembre de 2010.
CONSIDERANDO:
Primero:
Que don Emilio E. T. solicita el cuidado personal de su hijos menores, F. y A., de
12 y 6 aos, respectivamente, por estimar que la madre, doa Alejandra R. L., se encuentra
inhabilitada fsica, moral y emocionalmente para ejercer su rol, peligrando la salud y bienestar de
sus hijos si permanecen a su lado. Funda su accin en los hechos reseados en la parte expositiva de
este fallo, aduciendo que desde el nacimiento de los nios y hasta la fecha les ha dado proteccin y
cuidado, preocupndose en forma personal de su educacin y salud, por el evidente descuido y
abandono de la madre.
Segundo:
Que la madre niega los hechos expuestos por el actor, invoca en su favor la norma
del artculo 225 del Cdigo Civil y sostiene que el conflicto conyugal entre las partes no permite
alterar la norma legal, pues no existe causa legal para privarla del cuidado personal de sus hijos.
Tercero:
Que la accin ejercida es la de cuidado personal de dos hijos menores fundada en la
inhabilidad que el padre atribuye a madre. Al efecto, til es anotar que por tuicin debe entender el
derecho de los padres de tener a sus hijos en su compaa y doctrinariamente, se ha denominado
deber de convivencia o unidad de domicilio. (La filiacin en el Nuevo Derecho de Familia,
Claudia Schmidt y Paulina Veloso, Edit. Conosur, LexisNexis, Chile, 2001, pag., 273).
Cuarto:
Que el conflicto jurdico de autos pasa por determinar si la madre de los menores se
encuentra inhabilitada para ejercer el cuidado de sus hijos, es decir, si los hechos que se describen
en el libelo de autos configuran una causa legal de incapacidad que haga indispensable, en funcin
de respetar el principio del inters superior del nio, atribuir el cuidado de ellos a su padre.
El artculo 225 del Cdigo Civil, dispone que si los padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos. Sin embargo, la regla anterior sufre modificaciones por acuerdo de
los progenitores o en la situacin prevista en el inciso tercero de la misma disposicin que dispone:
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga aconsejable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar el cuidado personal al otro de los padres,
Quinto:
Que, en consecuencia, la atribucin judicial en esta materia, de acuerdo a lo
previsto en los artculos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Cdigo Civil, tiene lugar en las
siguientes situacin:
a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuicin se los hijos, los maltraten;
b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos;
c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada;
Las reglas anteriores deben relacionarse con el artculo 42 de la ley 16.618.
Si bien el legislador seal causales especficas en virtud de las cuales es dable modificar la norma
legal, tambin lo es la consagracin de una causal genrica otra causa calificada, es decir, qued
entregado al juez de la causa, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el nio
privar a la madre de su cuidado para entregarlo al otro progenitor o a un tercero.
26

Sexto:
Que el artculo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artculo
226 del Cdigo civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
fsica o moral:
1) cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2) cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educacin del hijo;
4) cuando consistieren que el hijo se entregue en la va o en lugares pblicos a la vagancia o a la
mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad, y
7) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Sptimo:
Que la interpretacin armnica de las citadas normas permite concluir que
el juez de la causa puede modificar la convencin de las partes y an desatender la regla del inciso
segundo del artculo 225 del Cdigo Civil, pero est obligado a respetar los lmites establecidos por
el legislador. En efecto, slo podr confiar el cuidado del nio al otro padre cuando el inters del
menor lo haga aconsejable y no podr hacerlo cuando ste no hubiere contribuido a la mantencin
del hijo mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo.
Octavo:
Que en estas materias ha de considerarse como una regla de interpretacin
el inters superior del nio y an cuando el concepto es jurdicamente indeterminado puede
afirmarse que alude a resguardar el ejercicio y proteccin de los derechos fundamentales de los
menores y a posibilitar la mayos satisfaccin de todos los aspectos de su vida orientados a
garantizar el libre y sano desarrollo de su personalidad.
El artculo 3 inciso primero de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, consagra el
citado principio pero no lo define. En este sentido ha sido la doctrina quien lo ha conceptualizado y
establecido sus lmites y alcances; para Gloria Beaza Concha es el conjunto de bienes necesarios
para el desarrollo integral y la proteccin de la persona del menor de edad y, en general, de sus
derechos, que buscan su mayor bienestar (El inters Superior del Nio: Derecho de Rango
Constitucional, su recepcin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia, Revista
Chilena de Derecho Vol.28 N 2). Para Nora Gatica y Claudia Chaimovic el llamado inters
superior del nio debe ser entendido como un trmino relacional o comunicacional, y significa que
en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del inters superior del
nio/nia prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del nio/nia. As,
ni el inters de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios
en relacin a los derechos de los nios/nias. (Semana Jurdica, 13 al 19 de mayo de 2002). Para
Jean Zermatten, es un instrumento jurdico que tiende a asegurar el bienestar del nio en el plan
fsico, psquico y social. Funda una obligacin de las instancias y organizaciones pblicas y
privadas a examinar si este criterio est realizado en el momento en que una decisin debe ser
tomada con respecto a un nio y que representa una garanta para el nio de que su inters a largo
plazo ser tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en
convergencia. (El Inters Superior del Nio. Del Anlisis Literal al Alcance Filosfico, informe de
trabajo 3-2003).
En el caso concreto, a fin de dar un contenido al principio rector, se hace necesario analizar los
siguientes factores: a) capacidad y condiciones de la demandada y del solicitante para asumir el
cuidado de sus hijos; b) si las necesidades de los menores, sean estas materiales, educativas y
emocionales, pueden ser cubiertas por la madre, c) si los nios han sufrido un dao o un riesgo de
sufrirlo a causa de la conducta y/o personalidad de la madre.
Noveno:

Que la parte demandante en las audiencias de juicio, ofreci y aport a la causa, los
27

siguientes elementos de prueba:

a) testimonial con la declaracin de:
1.- Karina S. V., Auxiliar de aseo del Edifico don vivan las partes, seala que trabaja en ese lugar
hace dos aos y que el 7 de octubre del ao en curso, la seora R. la amenaz con querellarse por
falso testimonio al enterarse que declarara en el juicio. En cuanto al comportamiento de la
demandada refiere que en dos oportunidades, luego de la separacin, la vio llegar mal, como en
estado de ebriedad o con pastillas, era alrededor de las 15,00 horas y estaba acompaada de un
joven peruano.
Contra examinada por la contraria, agrega que ella trataba poco a la demandada, solo la saludaba,
que no conoce la intimidad de la pareja, sabe que se separaron en julio de este ao, que la vio
extraa dos veces, en una oportunidad, al ingresar al edificio ella se encontraba limpiando, vio pasar
a la demandada y sinti hlito alcohlico cuando la salud, dice que ya no viva all el actor y sus
hijos, que jams tuvo problemas con la Sra. R. y que slo en una ocasin visit su departamento
para limpiar los ventanales y vio a las partes y sus hijos.
A peticin del tribunal, precisa que la segunda vez vio mal a la demandada pero cree era por la
separacin, estaba como si tomar medicamentos.
2.- Jorge P. M., Conserje del Edificio, dice que la demandada se qued viviendo all sola en julio
del ao en curso, que en dicho mes la vio llegar en estado de ebriedad como cuatro veces, dos veces
lleg en auto con dos personas ms, una seora y un joven peruano, que lo observ por las cmaras
del subterrneo, sali del auto se le cay algo y al recogerlo se fue de punta, esto ocurri en la tarde
alrededor de las 15,30 horas. Agrega que en otras dos ocasiones la vio ingresar por la puesta
principal con un joven peruano, se tambaleaba, el acompaante se retir como a las 22,00 horas. En
otra oportunidad, alrededor de las 8 9 horas un vecino se quej por ruidos de fiesta y msica, se
dej constancia en el libro y se dio cuenta a la administradora, los nios ya no estaban en el
departamento.
Repreguntado por la demandada seala que no sabe qu relacin tena la Sra.
Rebolledo con el joven peruano y que en una ocasin se qued l y una amiga de la Sra., que en los
cuatro casos indicados nunca habl con ella y lo que dice solo lo observ por los movimientos que
llevaba.
3.- Marcelo V. F., juez de garanta, expone conocer al actor desde hace 15 aos por razones
laborales en la Regin del Maule, luego naci una amistad cercana pero no ntima, que tambin
conoce a la demandada y a la cnyuge anterior del Sr. E.
Indica que en el ao 1996, en septiembre, un grupo fue a un Cabaret a la ciudad de Curic y all
visualiz a la demandada y con posterioridad el demandante le cont que tena una relacin afectiva
con ella, que conoce a los hijos de la pareja, F. y A., que visitaba el hogar de las partes cuando
trabaj en Santiago, vivan en Avenida S., se vean con el actor en la Universidad donde ste hacia
clases y luego iban a su departamento cerca de all, aproximadamente una vez a la semana y que
incluso en una navidad fue de visita y estaba la familia completa.
Indica que por los dichos del actor supo de los problemas de depresin de la demandada, lo constat
al ir al departamento y vio el abandono implcito de la madre, pero agrega que no tena mucho
contacto con ella, que tampoco tuvo problemas con la Sra. Rebolledo y que el demandante le
coment que consuma ravotril y sabe que estudi psicologa.
Repreguntado aade que no conoce el ltimo departamento de las partes, que visitaba el anterior de
calle S. donde cree que vivieron hasta el 2009, que no sabe cmo estaban los nios, se quedaba a
tomar t con el actor, la demandada estaba a veces pero reconoce que ella en esa poca estudiada en
forma vespertina.
Precisa, a peticin del tribunal, que trabaj en Santiago entre los aos 2005 y 2007, que visitaba el
departamento de Avenida El S. aproximadamente cada 15 das, que tiene conocimiento que la Sra.
R. estaba en tratamiento mdico y que por esa razn ingera medicamentos, lo que conoce por los
dichos del demandante.
4.- Sebastin V., mdico Psiquiatra que trabaja en distintos lugares, entre ellos, en la Clnica R.,
28

expone que la demandada ingres voluntariamente a esa institucin el sbado 12 de junio y egres
el da 18 del mismo mes, tambin voluntariamente, porque la paciente y su hermana como familiar
responsable piden al alta. Que no sabe cmo lleg porque no la recibi, pero vio su ficha, que la
trat a partir del da lunes, por derivacin del equipo de la Clnica, la paciente estaba tranquila un
poco desorientada por los frmacos pero eso es normal, que ingres por problemas familiares que
gatill su patologa.
Indica que el diagnstico era cuadro depresivo mayor agudo y que sali estabilizada y que al
ingresar estaba irritable, triste, angustiada con alteraciones del sueo, lbil.
Al contra examen aade que en cualquier clnica si ingresa voluntariamente puede salir cuando lo
pide, y al retirarse estaba estable, que solo la trat en tres oportunidades y no hizo psicoterapia.
A las preguntas del tribunal aclara que el trastorno depresivo mayor agudo de la demandada se cura,
no necesita tomar medicamentos siempre, que est en condiciones de trabajar y la depresin de la
demandada repercute en su entorno familiar solamente cuando la paciente hace un cuadro agudo y
que puede perfectamente hacer una vida normal.
5.- Mara Luisa V. A., Jubilada de enfermera, dice conocer a las partes del juicio desde el ao
1996, se conocieron en una comida, naci una amistad y siempre los visit en el hogar comn,
primero en D. P., luego S. y al final en P., concurra al hogar de las partes una vez cada quince das
alrededor de las 7 u 8 de la noche y siempre estaba E., no estaba la Sra. R., a los nios los notaba
raros de personalidad, especialmente al nio, estaban ms cerca del padre que la madre, hacan las
tareas con l, los atenda, los baaba. Cuando los conoci la demandada no tena profesin, luego
estudi en las tardes y que cuando fue en la noche la madre no estaba y que cuando estaba siempre
dorma.
Al examen de la contraria agrega que visita el hogar de las partes durante 2 3 horas, iba por
amistad, ayudaba a darles comida a los nios a vestirlos etc.
Cree que la demandada estudi a contar del ao 2.006 y se titul hace un ao, no puso asistir, que
conoce la familia del actor y no tiene negocios con l.
6.- Mara Cristina L. F., trabaj en la casa de las partes como asesora del hogar desde febrero a
mayo de 2006, desde las 9,00 a las 18 horas, luego desde las 7,40 horas porque el nio ingres al
colegio. Dice que la madre no era amorosa con sus hijos, que tomaba medicamentos, se levantaba
tarde, alrededor de las 13,00 horas, la nia era chica y el padre atenda al hijo, la Sra. R. no
trabajaba, en la tarde iba a la Universidad y los hijos quedaban con el padre.
Aclara que la demandada le coment que estaba en tratamiento, supone que por eso tomaba pastillas
y tena muchos psicotrpicos.
7.-Filomena Oriana L. V., conoce a las partes desde el 30 de octubre de 2009 por cuanto trabaj
para ellos como asesora del hogar hasta el 18 de junio del ao en curso, era la nana, llevaba a los
nios al colegio, cocinaba, llegaba a las 8,30 horas. El padre levantaba a los nios y los llevaba al
Colegio y la madre dorma por las pastillas que tomaba. Dice que retiraba a los nios del colegio y
los llevaba a la casa, F. siempre estaba en el computador, la madre no los sacaba ni al parque. Ella
permaneca al cuidado de los menores hasta que llegaba uno de los padres en la tarde, casi siempre
llegaba primero el padre, la madre pocas veces lleg a casa a las 18,00 horas, ella llegaba como a
las 8,30 horas, y le deca que debi llevar a un trabajador al hospital o que tuvo que ir al dentista, a
danza.
Expone que los nios hacas las tareas con el padre, que ste iba al Colegio a reuniones, que la nia
asista al jardn P., que al desempeo del actor como padre le pondra nota siete y a la madre slo un
cuatro. Desde que lleg haba peleas entre las partes, casi siempre porque ella quera salir y l se
negaba, dice que le consta la infidelidad de la demandada porque se lo contaba a una amiga como
nada y que dos semanas antes de navidad la demandada quera salir y el actor le dijo que no,
sealando la madre que se matara con los nios, ella qued preocupada todo el fin de semana y el
lunes estaba todo en paz, manifestndole la demandada que era solo una lesera. Dice que la Sra. R.
se cortaba por placer las muecas de la mano, ella se lo comentaba y que lo haca cuando tomaba
copete y que la ltima vez se cort en junio.
29

Agrega que ahora trabaja y cuida nuevamente a los nios, estn muy bien, conversan, juegan, les va
bien en el Colegio y a la abuela materna la vieron en dos ocasiones, pero no vio cario de ella hacia
los nios.
A las preguntas de la demandada indica que nunca se fue del hogar de las partes a las 18,00 horas
porque deba esperar que llegara la madre o el padre, que el actor haca clase en las tardes de los
das martes y jueves, y esos das se quedaba la madre con los nios, una prima o una amiga.
Aclara, que la demandada le cont que era maltratada por su cnyuge, ella le crey, pero luego se
dio cuenta que no era as, indica que el 10 de junio de 2010, la demandada le dio una pastilla al
demandante y al otro da despert con la cara hinchada, no pudo ir a trabajar, las pastillas eran las
que tomaba ella.
b) Documental:
1.- Copia de Constancia ante Carabineros de Chile N 0019197/10, de 14 de junio de 2010, dejada
por don Emilio E., en la cual expone que en la madrugada del da 12 de junio del citado ao, su
cnyuge, por problemas de desequilibrio mental procedi a cortar sus brazos con una daga, al
intentar ayudarla se neg siendo trasladada a la Clnica TTT, lugar del cual fue derivada a la Clnica
Psiquitrica R., diagnosticndosele trastorno grave de personalidad.
2.- Copia de Constancia ante Carabineros de Chile N 0019817/10, de 18 de junio de 2010, en la
cual el actor indica que ese da recibi una llamada de la Clnica R., manifestndole que su cnyuge
haba sido egresada de sta por instrucciones de su hermana Lorena R., en circunstancias que su
mdico tratante doctor Sebastin V. seal que no era posible debido a que estaba en deficientes
condiciones mentales por su enfermedad de trastorno de personalidad y por esa razn expone que se
trasladar con sus hijos a la casa de familiares para protegerlos y para que su madre no atente contra
stos y que presentar el lunes demanda de proteccin y tuicin;
3.- Copia de Parte denuncia N 05920, de 21 de junio de 2010, figura como afectado el actor por
hechos del da 12 de junio del ao en curso y de su traslado y egreso de la Clnica R.;
4.- Copia simple del escrito en causa RUC 1000567475-7, de Matas Moya Lehuede, Fiscal
Adjunto, por el cual somete a la aprobacin del tribunal la decisin de no iniciar investigacin en
relacin a los hechos denunciados por el actor y copia de la resolucin de 21 de julio de 2010, que
lo acepta;
5.- Copia de Parte Denuncia de 26 de julio de 2010, sobre violencia intrafamiliar a hombre, vctima
el actor y dems antecedentes de la carpeta investigativa del ministerio pblico;
6.- Tres tarjetas de saludo de la demandada a su cnyuge, de 16 de noviembre de 2007, por el
aniversario, de 15 de junio de 2008, por el da del padre y de 19 de septiembre de 2009, por el
cumpleaos;
7.- Tarjeta por el da del padre del hijo al actor, sin fecha;
8.- Informe mdico psiquitrico del Dr. Mario D. J. sobre su paciente doa Alejandra R. L.,
respecto de atenciones realizadas el 22 de junio, 4, 17 y 31 de julio del ao 2007, diagnstico
trastorno depresivo mayor de etiologa mixta: endgena y reactiva, en paciente con trastorno de
personalidad, agrega que no es posible evaluar su evolucin posterior, pues la paciente no concurri
ms a la consulta;
9.- Set de tres colillas de licencias mdicas de la seora R. N 2938077 de 25 de febrero, N
29820431 de 2 de marzo y N 21691275 de 28 de mayo, todas del ao 2.010, por 20 y 15 das de
reposo;
10.- fotocopia simple de la receta extendida por el Dr. Mario R. K., de 2 de marzo del ao en curso;
11.- Recibo de dinero de Automotores del Sur N 4.700, de 8 de febrero de 2010, por la compra de
un vehculo ao 2006, donde se registra que compra el actor para la seora R.;
12.- Carta manuscrita de la demandada al actor, sin fecha, donde solicita a su marido dinero para
algunas compras, dice que el sbado la dejarn salir con los nios, le pide al padre que los lleve a
casa de su madre y que por ser el domingo el da del padre le gustara que lo pasaran juntos.
13.- Carta Manuscrita de la demandada a mam Maggi y Lorena (abuela y hermana) de 31 de mayo
30

de 2007, informndole su decisin de operarse los senos;

14.- Dos cheques de la Sra. R. entregados en pago de una ciruga esttica, de julio y agosto de 2007,
devueltos por la Clnica;
15.- Factura de la Clnica Esttica de 16 de mayo de 2.007, a nombra de la Sra. R.;
16.- Set de seis correos electrnicos de la demandada dirigidos a Nicolleta B.Q. entre mayo y junio
de 2007;
17.- Copia de contrato de arrendamiento de apartado postal N XXXX, casilla N 10158, boleta N
385637 de 6 de junio de 2007;
18.- Carta dirigida a supuesta pareja;
19.- El actor exhibe boleta de Recaudacin N 3585, de 30 de julio de 2010, del colegio K.E.
SchooI`s, por el pago del mes de agosto de 2010, de sus hijos;
c) Se agregan a juicio los siguientes informes solicitados por el actor en la audiencia preparatoria:
1) Informe social del actor realizado por la Municipalidad de Maip, Direccin de Desarrollo
Comunitario, Depto de Asistencia Social. Se indica que el actor y sus hijos viven desde el mes de
junio del ao en curso en caso de su hermana doa Olga E. T., duea de casa, casada con Juan
Carlos N. P., matrimonio con un hijo de 13 aos de edad. La casa cuenta con tres dormitorios,
living comedor y bao, vivienda de construccin slida de propiedad del cuado, quien trabaja
como oficial de sala de la Corte de Apelaciones de YYYYY y percibe como remuneracin la suma
de $ 371.000 mensuales. Los nios cursan sexto y primero bsico, respectivamente, en el Colegio
K. E. School, establecimiento de educacin bsica y media particular subvencionado. En sus
conclusiones la profesional, doa Anglica L. M., asistente social, consigna que el seor E. en
compaa de su hermana y cuado han asumido la crianza de los menores, satisfaciendo, tanto las
necesidades materiales como emocionales. Por su parte, la madre de los nios demuestra inters por
mantener un vnculo afectivo con sus hijos, pero no se encuentra con las habilidades parentales
adecuadas para su cuidado personal, lo cual queda demostrado al hacer entrega de la tuicin de sus
hijos al padre, debido a su problemas de salud mental;
2) Informe del Servicio Mdico Legal sobre facultades mentales de doa Alejandra R. L.. En sus
conclusiones el psiclogo del rea Forense, don Omar G. M., seala que la demandada presenta
una personalidad con rasgos histrinicos y de inestabilidad de tipo lmite. De acuerdo a la
evaluacin psiquitrica la examinada no presenta indicadores de trastorno bipolar. Se sugiere que se
mantenga en tratamiento con su especialista. Respecto a las habilidades patentales, anota que
existen antecedentes de disfuncin de pareja de larga data, refiriendo ambas partes violencia
intrafamiliar grave, estas desavenencias hacen que ambos rigidicen sus posturas de manera
patolgica, perdiendo claramente la visin del bienestar de los nios, centrndose solamente en la
disputa legal, alterando de manera considerable la capacidad de proteccin de los nios en ambas
figuras parentales. Sugiere el especialista, debido a la situacin emocional de los nios, la
intervencin de un tercero como mediador y ejecutor de un acuerdo, pues la disputa podra
cronificarse, afectando de manera considerable la salud emocional y fsica de los nios. Respecto de
la situacin emocional de los nios y la manera en que se ha llevado la separacin por parte de los
padres, es necesario que se realice un proceso de acercamiento supervisado hacia la madre.
d) Como prueba nueva en los trminos del artculo 63 bis de la ley 19.968, el actor acompa a la
causa cinco mensajes de texto que le fueran remitidos por su cnyuge en los das 18, 23, 24, 29 y 30
de septiembre de 2.010, a diversas horas del da y especialmente durante la noche.
Dcimo:
Que la demandada, por su parte, rindi la siguiente prueba:
a) Testimonial con la declaracin de las siguientes personas:
1.- Mario R. K., Mdico neurlogo, seala que conoce a la demandada desde el ao 2006, como
paciente en su consulta de la Clnica TTTT. Ella consult por dolores de cabeza y mareos, pero
luego constat que tena ansiedad, descartando cualquier problema cerebral y como tratamiento solo
31

recet frmacos. Sus problemas eran personales y matrimoniales. Realiz visitas espordicas pero
desde el 2009 se le diagnostic depresin recetndole medicamentos de mayor potencia. Refiere
que conversaba con ella y los problemas eran con el esposo muy celoso, ella se senta perseguida, le
revisaba la cartera, celular, todo. Le otorg varias veces licencia mdica, tena problemas para
dormir. La depresin era aparentemente por un conflicto. La seora R. es una persona normal, no
tiene enfermedad cerebral alguna. Ella no tiene porque no ejercer su rol de madre, por eso est en el
sistema auge, no est incapacitada. Explica que en las entrevista ella se refera a sus hijos y la vio
con ellos en la clnica en los controles peditricos.
Al contra-examen seala que este ao otorg a la demandada alrededor de tres meses de licencia
por no estar en condiciones de trabajar, explica que por ser psicloga estaba incapacitada para
trabajar porque atiende personas, pero no para ejercer el rol de madre.
La depresin puede llegar a ser resistente y necesita electroshock dependiendo del grado, el de la
demandada es variable y no a todas las personas les afecta igual. En el caso de la Sra. R. el
elemento era la angustia, nunca habl mal del esposo. Este ao ha sufrido por la separacin de sus
hijos, la vio en varias oportunidades y en muchas de ellas no le cobr.
Agrega a la consulta del Tribunal que los frmacos recetados van de menos a ms, se debe ajustar la
dosis, y pueden provocar somnolencia.
2.- Gabriela N. L., mdico psiquiatra, indica que conoce a la demandada desde julio o agosto de este
ao, fue a su consulta derivada por Mnica R. para tratamiento y luego solicit un informe. Seala
que la Sra. R. est con tratamiento farmacolgico y teraputico por un cuadro reactivo situacional,
toma ansiolticos, controladores de sueo y asiste a control cada 10 das, es solo un cuadro reactivo,
no endgeno. Se le efectu un peritaje ella tiene un cuadro depresivo de origen situacional por el
problema actual.
Agrega que tiene habilidades parentales, no tiene riesgo para s, lo verific con los test psicolgicos
que se le practicaron y por el relato de la paciente se advierte apego a sus hijos. No tiene intenciones
suicidas y tampoco es un peligro para sus hijos, es acogedora, cumple las normas.
Explica que los test los aplic la psicloga, la paciente registra una historia de maltrato psicolgico
y fsico en el matrimonio, tiene buen pronstico y va a depender de su relacin con los hijos.
Al contra-examen indica que no es extrao que la hiptesis diagnstica de distintos mdicos sea
diferente. En el caso de ella la psicloga hace las pruebas y luego se le hace lnea de tiempo y
finalmente la evaluacin. La demandada si se preocupa de ser tratada se mejora. El tiempo probable
de mejora va de tres a cuatro meses a un ao lo ms largo.
Explica que una persona sabe que sufre depresin cuando los sntomas son evidentes y no puede
trabajar y que alguien del rea de la salud debiera demorar menos tiempos en advertirlo.
3.- Mnica R. C., asistente social, dice conocer a ambas partes del juicio, a ella desde el aos 2008,
por haber sido compaera de trabajo de la demandada y al l desde antes porque visitaba la crcel
cuando era juez del NN Juzgado del Crimen de PPP. La demandada trabajaba como psicloga para
el personal de Gendarmera, conversaban de los hijos, ella era comprometida con sus nios, estaba
feliz porque la nia ingres al Colegio Villa Mara, sabe que los cuidaba, baaba, iba a las
reuniones de curso, sala de compras con A., estaba con sus hijos luego del trabajo porque el marido
llegaba tarde, haca clases.
Expone que a fines del ao 2009, le coment problemas con el marido, algunos das llegaba tarde,
estaba rara, cansada, estresada, no funcionaba bien, era muy reservada y no cont detalles de sus
problemas. Dice que sala a comprar materiales y trajes para los nios, a veces se retiraba antes para
recoger a la hija.
Seala que una vez el secretario la vio hablar por telfono y observ que le faltaba un mechn de
pelo y la demandada le cont que haba tenido un problema con el marido, l la llamaba al trabajo.
A las preguntas de la contraria relata que la demandada trabaj como psicloga del Centro
Penitenciario Femenino y que desde febrero al 31 de agosto de 2010, estuvo con licencia mdica,
volvi unos das en julio, desconoce los motivos.
Agrega que una vez visit el departamento de las partes en Providencia, vio a los nios y al actor
32

porque fue a hacerle una consulta, los menores estaban bien, el nio en el computador y tenan
nana.
4.- Luis R. D., padre de la demandada. Seala que l trabajaba en Algarrobo y mantena contacto
telefnico con su hija, que visitaba a la pareja y la relacin se fue deteriorando hace ya ms de dos
aos, su hija se quejaba de violencia psicolgica y fsica de parte de l, seala que le dijo que
conversaran sus problemas pero luego le aconsej que se separaran. Ella le deca que tena miedo, la
amenazaba con suicidarse y que la dejara sin trabajo.
Indica que su hija es sana y que le llam la atencin la depresin reactiva que padece, cree que fue
por la mala convivencia, segn lo que l ha conversado.
Ella se desempeaba bien como madre, se preocupaba de sus hijos, iba al colegio, los dos nios
hasta el incidente eran cariosos y normales.
Refiere que en una poca en que l no trabajaba cuidada a su nietos y que el actor los iba a buscar al
colegio en la tarde pero era por el horario laboral de ella. Su hija estudi en horario vespertino y
tenan a una persona llamada Anglica que cuidaba a los nios, vio a varias nanas porque A. deca
que no eran adecuadas para los nios. Expone que tena relacin cercana con su yerno, no as su
otra hija, cuado y suegra. Dice que el actor nunca se quej de su hija, que la trataba de Aita.
A las preguntas de la contraria seala que su hija padece depresin reactiva, cree que desde el 2006
pero l lo supo en el ao 2007 porque se lo cont ella.
No visitaba con frecuencia a sus nietos porque trabajaba fuera de Santiago.
La ltima vez que los visit fue en Semana Santa, estaba su hija sola con los nios, su nieta jug
con l y quedaba llorando cuando se iba, el nieto jugaba en su computador.
b) documental:
1.- Informe Neurolgico de la demandada, suscrito por el Dr. Mario R. K., diagnstico: Depresin
reactiva, situacional, severa, de 6 de julio de 2010, seala que la paciente en terapia de larga data a
raz de una depresin agravada por problemas conyugales. Paciente sometida a una situacin de
violencia intrafamiliar que ha provocado una total prdida de control de su enfermedad depresiva a
pesar del aumento de las dosis de frmacos. No duerme y est privada de sus hijos, lo que significa
un elemento ms de deterioro emocional. Est con sus facultades mentales absolutamente normales.
2.- Certificado otorgado por la Psiquiatra Dra. Gabriela N. L., el 7 de julio de 2010, da cuenta de
haber examinado a la Sra. R. quien presentaba a esa fecha una reaccin depresivo-ansiosa severa
secundaria a problemas conyugales de larga data (violencia intrafamiliar). Certifica que la paciente
se encuentra con sus facultades mentales absolutamente normales, con un adecuado juicio de
realidad y a esa fecha se encontraba, adems, trabajando.
Agrega que no presente incapacidad ninguna de tipo psiquitrico para hacerse cargo de sus hijos.
3.-Copia del informe sobre desempeo laboral de la demandada 2009-2010;
4.- Constancias de los Colegios a que asistan los nios de junio de 2010, sobre sus inasistencias sin
justificacin desde el 21 al 25 de junio de este ao;
5.- copia de certificado de alumno Regular de F. E.;
6.- Fotocopias de Constancias dejadas en Carabineros de Chile los das 24, 26 y 27 de julio de 2010,
por incumplimiento del rgimen de visitas;
7.- Copia de declaracin de la vctima -doa Alejandra R. - en causa RUC 1000562790-2, de 1 de
julio de 2010 y la de 10 de agosto del citado ao;
8.- Informe psicolgico y psiquitrico de la demandada, emanado de las profesionales Patricia S M
D., psicloga clnica y Gabriela N. L., Mdico psiquiatra. Como diagnstico se indica: Depresin
reactiva situacional. En las conclusiones las profesionales sealan que la paciente se encuentra con
un cuadro de depresin reactiva situacional, debido a la historia de VIF, del cual es vctima. En su
condicin actual no presentara riesgos para ella misma como para el cuidado de sus hijos de 12 y 6
aos. La demandada ha sido cuidadora de imagen significativa para ambos menores, siendo de real
33

importancia la mantencin de sta imagen, en especial para el menor de 12 aos, debido a su

proceso de desarrollo tanto psicolgico como cognitivo. En relacin a la menor de 6 aos, mantiene
un rol adecuado y apego emocional sano, que es inferido durante las entrevistas en profundidad.
9.- Set de 5 dibujos efectuados por sus hijos y cartas de cario dirigidas a su madre, de A. para que
se recupere y vuelva a la casa, dicindole que la ama y una tarjeta de saludo de cumpleaos de F. y
A.
10.- Antecedentes del Colegio Compaa de Mara en relacin a la menor y la situacin acadmica
del primer semestre y apoderado permanente de la alumna.
11.- Informe del alumno F. E. del Colegio U. College, de 19 de octubre de 2010.
12.- Copia de causa RUC 1000562790-2 recibida de la Fiscala Regional Metropolitana Oriente;
13.- Ficha Clnica de la demandada remitida por la Clnica TTT;
c) Informes solicitados en la audiencia preparatoria:
1.- Informe del Servicio Mdico Legal sobre facultades mentales del actor con informe psiquitrico
complementario. Se concluye que ste presenta una personalidad narcisista y obsesiva e intenta dar
una imagen positiva frente a los dems. De acuerdo a la evaluacin Psiquitrica el examinado
presenta el diagnstico de Duelo no resuelto en relacin a la separacin con su esposa. En cuanto a
las habilidades patentales, se dice que describe una relacin cercana, afectiva y fsica con sus hijos,
pero llama la atencin que exista informacin discordante en las evaluaciones psicolgicas de los
nios, donde ambas figuras parentales son descritas con dificultades en incluso en el caso del padre
como autoritaria y fra. En informe de la menor hace mencin a que se le han transmitido conductas
conflictivas de la madre. Respecto del hijo mayor, el examinado seala que l le comunic del
problema de pareja a su hijo. De esta manera ambos son participes activos del conflicto de pareja.
Ambas acciones contribuyen negativamente de manera directa al estado emocional de sus hijos.
Producto de la separacin ambos nios cambiaron de colegio, casa y redes sociales de pares, estas
modificaciones no son valoradas cabalmente por el examinado quien seala cambios positivos en
los nios. Cuestin que nuevamente es contradictoria con la evaluacin psicolgica de sus hijos.
Donde se concluye que ambos tienen dao emocional producto de la manera que se llevado a cabo
la separacin de los padres. Llama la atencin que se describa como nica figura preocupada de los
cuidados de los nios, pues en su relato, deja ver que tiende a inhabilitar la accin del otro, tomando
la iniciativa, pues no existe confianza en que la madre pueda responder de manera adecuada. Existe
una clara interferencia entre ambos, siendo incompatibles sus estilos de crianza. La red de apoyo
social que crea el actor se restringe a su familia de origen. Presenta dificultada para pedir ayuda,
tiende a ser autosuficiente. Existen antecedentes de disfuncin de pareja de larga data, refiriendo
ambas partes violencia intrafamiliar grave, estas desavenencias hacen que ambos rigidicen sus
posturas de manera patolgica, perdiendo claramente la visin de bienestar de los nios,
centrndose solamente en la disputa alterando de manera considerable la capacidad de proteccin
de los nios en ambas figuras parentales. Se sugiere psicoterapia individual del examinado para la
elaboracin y resolucin del duelo no resuelto.
2.- Informe social de la demandada realizado por doa Marcela S. N., asistente Social de la
Municipalidad de Providencia. En los antecedentes se consigna que la Sra. R. vive con su madre
Lenka L., de 64 aos de edad, divorciada, se desempea como psicloga independiente percibiendo
un ingreso de $700.000, su madre trabaja en forma independiente en Marketing y Estudios de
Mercado, sus ingresos alcanzan a $1.000.000 y agrega que recibe mensualmente como ayuda
econmica de una ta materna que vide en Inglaterra la suma de $1.000.000. Vive de allegada en
casa de su madre, en calle Antonio varas N ZZZ, depto YYY, el departamento es de construccin
moderna en buen estado, consta de living comedor, 2 dormitorios, 2 baos, cocina con logia y
terraza, se aprecia orden y limpieza.
Dcimo Primero:
siguiente:

Que como prueba decretada por el tribunal se incorpor a juicio, la

34

a. Informe escolar de los menores del Colegio K. E. School, al que actualmente asisten, la nia
buena conducta en clases, se ha logrado adaptar muy bien al grupo; el nio buena conducta en
clases, se ha integrado a travs de juegos en el patio e interacta con sus pares dentro de la sala de
clase,
b. Sendos informes sobre habilidades parentales de los padres realizados por la doa Daniela V.
Ch., Asistente social de DAM Maip. Se sugiere, entre otras medidas, que el padre, don Emilio E.
T. contine a cargo del cuidado personal de los nios, debido a que cuenta con mayores recursos
personales y familiares para proveerles la estabilidad psico-emocional que stos requieran para su
adecuado desarrollo psico-social. Que los nios continen asistiendo a Psicoterapia, con el objeto
de restaurar su estado de afectacin emocional, as como tambin para contar con un espacio de
contencin que le permita elaborar experiencias dainas para su desarrollo integral. Que el padre
contine asistiendo a Terapia Psicolgica con el objeto de integrar de manera adecuada los
conflictos no resueltos con la madre de los nios y fortalezca sus habilidades parentales.
Dcimo segundo:
Que, en cuanto a los problemas de salud mental que se imputan a la
demandada, de los dichos de los testigos Mario R. K., mdico Neurlogo, Gabriela N. L. y
Sebastin V., ambos mdicos psiquiatras, es dable concluir que la demandada doa Alejandra R. L.
presenta problemas de angustia desde el ao 2006, debido a conflictos conyugales, siendo atendida
en esa poca por el neurlogo antes citado, quien le prescribi frmacos, tratamiento modificado en
el tiempo a fin de entregarle otros medicamentos de mayor intensidad, padecimiento que se fue
agudizando para evolucionar a un cuadro de depresin reactiva, situacional, como lo afirman los
Dres. R. y N. Lo anterior se ratifica con los certificados mdicos extendidos por estos el 6 y 7 de
julio y el 14 de septiembre, todos del ao en curso, respectivamente.
El diagnstico anterior, se reitera en la Evaluacin de Personalidad de la demandada, realizada
por la Dra. N. en conjunto con la psicloga doa Patricia S M. En el documento se menciona el
origen de los datos analizados, las pruebas aplicadas a la paciente, los resultados obtenidos, la
interpretacin de las profesionales y las conclusiones a que arribaron. As, el diagnstico sobre la
personalidad de la demandada la ubica en un rango de Normal en su lmite inferior, con depresin
leve, con sntomas de insomnio, tristeza, culpabilidad e indecisin, inteligencia normal y cierta
capacidad de ajuste al medio, se observa una necesidad de reconocimiento externo, tendencia a la
introversin, pesimismo y negacin de carencias afectivas, pese a ser dependiente a seres
significativos de tipo idealizados, altos niveles de ansiedad y tensin frente a situacin de conflicto,
destaca la necesidad de mantener una imagen adecuada y aceptada movida por medio de adornos
externos que cubriran las supuestas debilidades personales, lo que implica -segn lo exponen las
profesionales- dificultades de autoaceptacin e inseguridad, temor a lo social y desconfianza hacia
las personas que la rodean. Sin embargo, indican que la demandada presenta un adecuado manejo
intelectual de los impulsos y estilo de afrontamiento de tipo adaptativo. La demandada, segn
concluyen en el citado documento, no presenta riesgos tanto para ella misma como para sus hijos.
Dcimo tercero:
Que la conclusin anterior no es contradictoria con la que arroja el
informe Psiquitrico complementario del Servicio Mdico Legal, al determinar que la evaluada
presenta indicadores de inestabilidad emocional de personalidad, pero que no la inhabilitan para
cumplir su rol materno.
En el citado informe al aludir a las habilidades parentales de la madre seala: Realiza una
descripcin adecuada de sus hijos, logra reconocer sus cualidades y defectos. Sin embargo, llam
la atencin al especialista la circunstancia de que en la evaluacin psicolgica de la hija menor,
allegada a la causa, la visin de los padres est polarizada, el padre posee caractersticas positivas
y la madre las negativas, existiendo adems en la nia una participacin en el conflicto parental. La
nia posee necesidades afectivas que no han sido satisfechas. En cuanto al nio, sostiene que,
segn refiere su evaluacin psicolgica, ste tendra serias dificultades al momento de internalizar
su imagen familiar, refiere lazos familiares afectivos de tipo fros y distantes.
35

El especialista plantea que esos resultados distan de los que describe la examinada en la situacin
actual, cuestin que, en su opinin, avala que el modo de llevar la separacin por ambos padres ha
tenido serias consecuencias en los nios.
Dcimo cuarto:
Que la existencia de disfuncin de pareja, de larga data entre las
partes, se desprende de los informes del Servicio Mdico Legal, de los certificados mdicos antes
mencionados, de la prueba testimonial de la demandada con los dichos de su padre y de la seora
Ruz y se infiere tambin de lo relatado por doa Filomena L. V., quien alude a constantes peleas
entre ambos, si bien explica que ellas se deban a la conducta de la demandada, lo cierto es que
permiten afirmar que las partes tenan una relacin conyugal con serias dificultades.
De la Ficha Clnica agrega a la causa, se observa que la demandada consulta en abril de 2006 por
problemas de trastorno de sueo y ansiedad; que en enero de 2007 presenta trastornos del humor
(afectivos) aislados; en noviembre de 2008, por el mismo diagnstico, se le suprime el uso de Velax
por somnolencia; en febrero de 2009, presenta trastornos de memoria por Baladn, se le receta
Stilnox ms Fluoxetina; en julio del mismo ao, el mdico tratante consigna depresin mayor y
ajusta el tratamiento, el mismo diagnstico se hace en septiembre y noviembre de 2009 y en 2 junio
de 2010.
En junio de 2010, la demandada a raz de conflictos familiares hace crisis autoinfirindose dos
cortes en el antebrazo izquierdo, siendo atendida en la Clnica TTT, para ser derivada a la Clnica
Psiquitrica R. con el diagnstico depresin mayor, herida de miembro superior y trastorno de
personalidad.
Es un hecho de la causa que la demandada ingres y egres voluntariamente de la citada Clnica, lo
que se comprueba con lo declarado en juicio por mdico Dr.
V., psiquiatra de dicho centro de salud, quien explic que la paciente permaneci all desde el 12 al
18 de junio de 2010, que el diagnstico era cuadro depresivo agudo y que al solicitar el alta se
encontraba estabilizada y en condiciones de enfrentar la vida diaria con control, refiere que de
acuerdo a su opinin profesional, no la habra dado de alta en esa fecha, pero nada lo impeda por
cuanto ella ingres voluntariamente y se encontraba estable. Lo anterior se ratifica con los
antecedentes remitidos de la Fiscala Regional Metropolitana Oriente RUC 100056790, en los
cuales la demandada reconoce haberse inferido lesiones con una daga producto de su estado
emocional debido a una discusin con el actor. En nada altera lo antes concluido determinar si el
demandante asisti o no a su cnyuge y las circunstancias en que esta ayuda se otorg. Lo relevante
es que tal episodio configura el quiebre definitivo de la relacin de pareja y que desde esa fecha los
menores han permanecido bajo el cuidado del padre, quien con posterioridad los cambia de colegio
y se los lleva a vivir de allegados a la casa de la ta paterna.
Dcimo quinto:
Que, en consecuencia, si bien la prueba referida permite asentar que
la demandada sufri un cuadro depresivo reactivo situacional, que hizo crisis en junio del ao en
curso, los elementos de conviccin analizado precedentemente llevan tambin a concluir que ella no
se encuentra inhabilitada mentalmente para sumir el cuidado de sus hijos. EL padecimiento
concreto se explica por los conflictos conyugales no resuelto y su tipo de personalidad.
Los facultativos no dan cuenta de una patologa mental que la incapacite o que su estado emocional
constituya un riesgo para ella misma o sus hijos. Los testigos de ambas partes aluden al uso de
frmacos, los que habran sido recetados por los mdicos tratantes sin que exista prueba idnea para
deducir que la demandada abus irracionalmente de su ingesta. Los testigos refieren estados de
somnolencia, los que son propios en los tratamientos de su dolencia y las licencias mdicas que le
fueron otorgadas este ao, justifican el descanso laboral por el trabajo desempeado -psicloga- y
as lo afirm en la audiencia de juicio el Dr. R., facultativo que las extendi.
Dcimo sexto:
Que, con todo, el informe del Servicio Mdico Legal, es concluyente y
categrico en el sentido de que la madre no tiene una patologa que le impida ejercer su rol, ni
trastornos graves de personalidad que la inhabiliten como tal frente a sus hijos. Si bien el Informe
sobre habilidades parentales realizado a las partes por el DAM Maip, refiere que el padre
36

evidencia mayores recursos personales y familiares para proveer a los nios estabilidad emocional
para su adecuado desarrollo psico-social, ello no es suficiente para establecer que la madre descuid
gravemente a sus hijos y que ahora no est en condiciones emocionales de asumir su deber. El
citado informe adolece de los requisitos ms elementales para que ofrezca valor cientfico, toda vez
que no indica los instrumentos de diagnstico empleados y para sus conclusiones no tuvo ms
antecedentes que los datos entregados por las partes.
Dcimo sptimo:
Que, como ya se dijo, la prueba testimonial de ambas partes permite
concluir que la madre, ya desde el ao 2.006, se encontraba afectada por un cuadro de angustia
derivado de problemas conyugales, el que devino en una depresin mayor reactiva que culmin con
el episodio de junio del ao en curso. Desde esa fecha la actitud pasiva de la madre en el desarrollo
normal de su vida familiar con sus hijos se explica y permite afirmar que tuvo por causa el uso de
frmacos y su estado de angustia emocional y su posterior depresin.
As tambin lo afirman los testigos del actor, quienes estn contestes en que ella ingera pastillas,
por prescripcin mdica, y pasaba gran parte del tiempo dormida.
En este mismo orden de ideas, ningn valor probatorio ha de asignarse el informe del Dr. D. en
atencin a que su opinin se efecta sobre la base de consultas mdicas que tuvieron lugar en el ao
2007. Por otro lado, los hechos relatados por las testigos del actor seoras Mara Luisa V. . y
Mara Cristina L. F., no aportan antecedentes relevantes para la solucin del conflicto por cuanto, la
primera, alude a labores realizadas por el padre en relacin a sus hijos, propias del cuidado normal y
de su rol parental tratndose de dos profesionales que trabajan. La segunda, solo refiere que la
demandada se levantaba tarde, no era amorosa con sus hijos y tomaba medicamentos, lo que no es
demostrativo de maltrato o descuido que haya afectado o puesto es riesgo el desarrollo de los nios.
Dcimo octavo:
Que en cuanto al consumo excesivo de alcohol solo obran en autos
las declaraciones de los testigos: Filomena L., asesora de hogar, quien dice que la demandada le
cont que se cortaba por placer y lo haca cuando tomaba copete, Jorge P. M., Conserje, que
relata haberla visto en estado de ebriedad 4 veces, pero al dar razn de sus dichos expone que le
consta porque se tambaleaba, dos veces lo habra observados a travs de las cmaras de seguridad
que dan al estacionamiento y otras dos veces al verla ingresar al edificio y, Karina S. V., auxiliar de
aseo, quien expresa que vio a la demandada una vez en estado de ebriedad lo que declara conocer
por el aliento etlico que sinti cuando la demandada la salud y dice que una segunda vez la
observ mal, pero cree que era debido a la separacin.
Los testimonios se refieren a hechos aislados acaecidos con posterioridad a la separacin de las
partes, se basan en meras apreciaciones y conjeturas de los deponentes que en manera alguna
permiten asentar que la demandada ha tenido una conducta escandalosa o peligrosa para su salud,
conflictiva o de mal vivir. La primera testigo alude a lo comentado por la demandada, sin que
conste en autos otra prueba para sostener que sta en forma reiterada, durante la vida conyugal, se
auto infera lesiones o que haya tenido intentos de suicidio.
Dcimo noveno:
Que especial anlisis ha de hacerse respecto de las supuestas
infidelidades que se atribuyen a la demandada. El actor formul en su libelo otro tipo de
imputaciones referidas a la inclinacin sexual y relaciones extramaritales, las que sustenta en un set
de mails de los meses de mayo y junio de 2007, una nota manuscrita de la demandada
supuestamente dirigida a quien el actor identifica como Nicolleta B. y copias de mensajes de textos
dirigidos a l en septiembre y octubre de este ao. La autenticidad de tales documentos no se ha
podido establecer en autos, resultando insuficiente para tal efecto la declaracin de la testigo seora
Filomena L. V., el contrato de apertura portal de junio de 2007 y dos cheques allegado a juicio,
razn por la cual, siendo estos antecedentes los nicos elementos de conviccin que la sustentan, el
tribunal no har mayores reflexiones a su respecto.
Por otro lado, es un hecho reconocido en autos que las partes continuaron bajo el mismo techo hasta
37

mayo de 2010, que salan junto a sus hijos a reuniones sociales y de colegio, que tomaron
vacaciones como familia y que en el ao 2009, con el fin de restablecer la vida en comn, adquieren
un inmueble en comunidad al que se mudan, lo que permite a este tribunal inferir que tales dudas o
conflictos en la relacin de pareja no tuvieron, a esa data, la entidad o trascendencia que se describe
en la demanda. Lo anterior se demuestra tambin con las tarjeras de saludo de la demandada al actor
en noviembre de 2007, junio de 2008 y septiembre de 2009, con claras muestras de afecto y
gratitud, las que fueron acompaadas por el actor a juicio, siendo este un signo inequvoco del
intento de ambos por vivir en armona con sus hijos.
Vigsimo:
Que, atendida la accin de que se trata, las dificultades entre la pareja,
pasan a segundo plano cuando se trata de una disputa de tuicin. Ac lo relevante es el inters de los
menores y en tal sentido obran en autos antecedentes que permiten afirmar que en el desarrollo de
las tareas parentales los progenitores se distribuan las labores domsticas, de acuerdo a su actividad
y horarios. Los testigos aluden a que el actor los llevaba al colegio y que la madre llegaba temprano
al hogar cuando el padre realizaba clases en la Universidad. Tampoco se puede desconocer que la
demandada estudi la carrera de psicologa durante la vida conyugal, lo que sin duda restringi su
tiempo en relacin a sus hijos, profesin que solo pudo concretar con la colaboracin de su cnyuge
y de la ayuda domstica que el matrimonio se procuraba.
Vigsimo primero:
Que durante la internacin de la demandada en la Clnica R., junio
de 2010, sta enva a su cnyuge una nota en la cual se advierte su real preocupacin por sus hijos,
su casa y el da del padre que se aproximaba. Los antecedentes remitidos por los Colegios de los
menores -primer semestre del ao en curso- demuestran que la madre asisti a todas las reuniones
mensuales del curso de su hija y as lo afirma tambin la testigo seora R., compaera de trabajo de
la demandada; los mismos informes dan cuenta del buen rendimiento escolar de los nios y del
hecho que los padres de la menor, cumplieron todos los compromisos con el colegio, tanto
econmicos como de presencia y participacin.
Vigsimo segundo:
Que, en consecuencia, no se acredit en autos inhabilidad o causa
calificada que impida a la madre asumir el cuidado de sus hijos, sin que obste para ello el supuesto
bienestar general que el padre les ha brindado a sus hijos en un corto periodo luego de la separacin
de hecho. Por otro lado, las necesidades emocionales, materiales y educativas de los menores
pueden ser actualmente cubiertas por la madre segn se desprende del informe de Servicios Mdico
Legal, de la Evaluacin de Personalidad, ya referidos, y del informe socio econmico realizado a la
seora R. por la Municipalidad de Providencia. De tales antecedentes se advierte que ella super las
dificultades que como factores de riesgo, se hicieron presente en los diagnsticos que en forma
provisoria se efectuaron en junio de 2010.
Vigsimo tercero:
Que la inhabilidad de los progenitores no dice relacin con sus
vnculos afectivos ni con las condiciones materiales que puedan ofrecer, sino con graves defectos
que posean en su calidad de personas, cuando tienen con el medio que los rodea un comportamiento
inadecuado o cuando sus costumbres, trabajo o la forma de relacionarse al interior de la familia
influyan negativamente en la vida de los menores, lo que no se ha demostrado en autos. La
demandada tuvo, antes de junio del ao en curso, contacto permanente con sus hijos desde el
nacimiento, y se encuentra probado en autos una real preocupacin por su bienestar, el inters
demostrado en su educacin y por todos los aspectos para su desarrollo integral como persona. La
madre no ha dado a sus hijos un permanente y manifiesto mal ejemplo que implique un necesario
peligro para el bienestar psico-emocional de los nios y la circunstancia de que la demandada
necesite, por ahora, ayuda psicolgica y psiquitrica para superar el cuadro depresivo que la aqueja,
no implica que se encuentre incapacitada para sustentar el cuidado personal de los menores.

38

Vigsimo cuarto:
Que, sin perjuicio de lo antes concluido, la capacidad de la madre para
asumir la tuicin de sus hijos debe relacionarse, como lo dispone el artculo 225 del Cdigo Civil y
lo ordena el artculo 3.1 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, con el inters
superior de los menores.
El tribunal debe priorizar el inters de los nios, reconocindolos como sujetos de derechos con
mirar a que ellos logren un crecimiento y desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar
familiar y social. El ejercicio de los derechos de los adultos no puede condicionar en ningn
momento ni en ninguna circunstancia, el ejercicio de los derechos de los hijos.
El tribunal hizo agregar a la causa informes sobre evaluacin psicolgica de ambos nios, y a ellos
se refieren los emitidos por el Servicio Mdico Legal, razn por la cual deben ser considerados
como un antecedente ms a ponderar.
Sobre el particular el Instituto Chileno de Psicoterapia Integrativa, el 19 de agosto de 2010,
concluye que la nia: Presenta perturbacin emocional que afecta su adecuado funcionamiento y
adaptacin. Se observa inmadurez emocional, incapacidad para lidiar con sentimientos
displacenteros y frustracin por dificultad para satisfacer sus necesidades bsicas. Presenta un dao
emocional moderado, producto de las vivencias y conflictos parentales en los cuales se ha visto
expuesta e involucrada. Lo anterior, la lleva a experimentar sentimientos de tristeza, inseguridad e
inadecuacin, as como fuerte necesidad de proteccin y contencin emocional. Los profesionales
destacan que la nia se ha visto expuesta a informacin que es incapaz de procesar, ya que no es
capaz de integrar, dimensionar y valorar adecuadamente los acontecimientos del mundo adulto, por
lo que estar expuesta a l, solo aumenta sus niveles de confusin y ansiedad. Los cambios han sido
significativos, la separacin desencadena cambios de colegio, de casa y de comuna, as como
alejamiento de la figura materna, por lo que es necesario cuidar y acompaar adecuadamente este
proceso de adaptacin.
Respecto del menor se informa: Presenta un desarrollo anormal de la personalidad caracterizado
por rasgos ansiosos, donde prima el intelecto y la razn. Se distancia de los afectos y emociones,
convirtiendo sus relaciones en vnculos funcionales. Sus emociones se manifiestan en
sintomatologa ansiosa, que muestra la baja capacidad de conexin con el mundo interno. El menor
presenta dao emocional producto de la situaciones familiares vividas. Posee vnculos inseguros,
desprovisto de confianza y seguridad. Su ambiente y el mundo es visto como fro y distante de l,
hay una suerte de desesperanza aprendida en su vnculos con las dems personas, dado a lo poco
satisfactorios que stos han sido y a la falta de predictibilidad caractersticas de sus relaciones.
En la audiencia confidencial con los menores, llevada cabo el 14 de julio de 2010, en presencia de
esta sentenciadora y de la Consejera Tcnica asignada a la causa, el nio manifest conocer los
problemas de la pareja por los dichos de su padre, relat episodios de violencia entre sus
progenitores y dijo no echar de menos a su madre y que quiere permanecer con su pap.
La nia se present ms tranquila y conversadora, reiteradamente manifest que su madre est
enferma, que se tiene que sanar y que cuando se sane quiere verla, refiere situaciones en que la
pasaba bien con ella y que le gustara bailar rabe con su mam. Dijo que no la echa tanto de
menos, que se llevaba bien con su mam y que sta la retaba cuando no se coma la comida.
El rgimen comunicacional de la madre en relacin a su hijo fue suspendido por el Tribunal por
cuanto no exista de parte del menor predisposicin para acercarse a ella. El da 31 de agosto de
2010, en presencia de la Consejera Tcnica, seora Andrea Milln, manifest frente a su madre las
razones para no verla, las que fueron consignadas por escrito, siendo estas que su madre est loca,
es alcohlica, le pegaba, retaba y tambin a su hermana, se pona histrica por todo, porque nunca
estaba con ellos, nunca jugaba, pasaba todo el rato durmiendo, peleaba mucho con su papa, no lo
quera y lo enga miles de veces.
El relato del menor no evidencia circunstancias concretas vividas por l, ni narra situaciones de
descuido o maltrato serias. Por otra parte, teniendo presente la escasa conviccin con la que el nio
expone los hechos que conforme a sus sentimientos justificaran el rechazo hacia su madre, se
valora como posible una influencia negativa de los adultos sobre el menor posterior a la separacin
39

de los padres.
Sin perjuicio lo anterior, considerando los rasgos de personalidad del nio, su edad, sexto, grado de
desarrollo y madurez, esta sentenciadora estima como aceptables los deseos de F. en orden a
permanecer bajo el cuidado de su padre.
Vigsimo quinto:
Que el vnculo de la madre con sus hijos se ha visto seriamente
deteriorado producto de la separacin de los progenitores, la crisis del ncleo familiar y por cuanto
los menores han sido involucrados en conflictos de adultos que no entienden y no son capaces de
racionalizar. La exposicin a que se han visto sometidos, hacindolos partcipes de los conflictos
que ha generado la separacin, como lo demuestran los informen ante referidos, configura un
descuido grave y atenta seriamente contra su integridad y derechos.
Es un maltrato emocional directo y perjudicial para los hijos fomentar el distancionamiento
materno-filial. Los antecedentes de autos demuestran que tal proceder ha sido el medio
compensatorio de afrontar la ruptura de pareja, lo que debe ser evitado en aras de garantizar el
derecho fundamental de los menores a relacionarse adecuadamente tanto con su madre como con su
padre, manteniendo con ambos vnculos slidos y sanos.
Vigsimo sexto:
Que el tribunal tiene presente, adems, la opinin de la Consejera
Tcnica manifestada en la audiencia del 2 de noviembre ltimo. En ella hizo presente las
conclusiones de las informes allegados a la causa, explicando los indicadores de inestabilidad
emocional de la madre, la dinmica disfuncional de la vida conyugal, la situacin de desproteccin
de los menores producto de la conducta de ambos padres, la distribucin de roles parentales en el
desarrollo de la vida en comn, atribuyendo la negligencia de los padres a conflictos de pareja y el
distanciamiento de la madre respectos a sus hijos por la ruptura conyugal desde el inicio de la
presente causa. Hizo presente que el dao emocional de los nios se fue complejizando por las
dificultades y conducta de padre. Finalmente, sugiri al tribunal que el cuidado del menor debido su
estado de desarrollo y madurez- se mantenga en el padre y el de la nia fuera entregado a la madre,
por no existir antecedentes que demuestren su incapacidad para desempear su rol y asumir el
cuidado de la menor, siendo ms beneficio para la nia retomar los vnculos con la demandada por
su edad y el leve dao emocional detectado en su evaluacin, quien puede brindarle, en su opinin,
el bienestar, estabilidad y proteccin que necesita, acorde a la etapa de la infancia en que se
encuentra.
Vigsimo sptimo:
Que, sin perjuicio de que la madre carece de inhabilidad para
ejercer el derecho deber de cuidar a ambos hijos, el tribunal ha de considerar en su decisin, la
opinin de F., quien por su madurez se encuentra en mejores condiciones para expresarla, a lo que
debe agregarse que, en este caso, el inters superior del nio hace ms aconsejable, en atencin a las
razones ya expresadas, que su cuidado personal sea ejercido por el padre, con quien se siente ms
protegido y posee un vnculo afectivo ms cercano, lo que garantiza un mayor desarrollo integral
del menor. El padre cuenta con las habilidades parentales para asumir la tuicin del menor y as se
desprende de los informes del Servicio Mdico Legal y del informe socioeconmico realizado por
la Municipalidad de Maip.
Vigsimo octavo:
Que, en cuanto a la nia, el dao psicolgico de la menor es leve y
por su edad el vnculo con su madre puede fcilmente reconstruirse. El inters de la nia en este
caso lleva a concluir que ella lograr un mayor bienestar espiritual, emocional, afectivo y material
junto a su madre, quien en todo momento ha demostrado, por actos concretos, su inters por
privilegiar el bienestar de sus hijos, an en desmedro de sus derechos e intereses personales.
La conclusin anterior se refuerza si se tiene, adems, presente las cartas de cario de la nia
dirigidas a su madre cuando esta se encontraba en la Clnica R., como se desprende de los dibujos y
mensajes que le enviaba para su pronta recuperacin.
40

Vigsimo noveno:
Que, la declaracin de parte, en la audiencia de juicio de 2 de
noviembre pasado, no aporta antecedentes que alteren lo antes concluido. Las operaciones estticas
de la madre, financiadas por su cnyuge, o sus estudios de psicologa cursados desde el ao 2001 al
2007, son hechos pacficos de la causa y la circunstancia de no haberlos interrumpido durante el
embarazo de su hija, nada hace concluir en perjuicio de su rol de madre.
Trigsimo:
Que tratndose de un juicio de tuicin y siendo procedente regular un
rgimen comunicacional en favor del padre que no ejercer tal derecho, a la luz de lo previsto en el
artculo 229 del Cdigo Civil, el tribunal lo fijar en lo resolutivo de este fallo.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems a lo que disponen los
artculos 13, 32, 33, 40, 50, 61, 63, 63 bis, 64, 65, 66 de la ley 19.968, 222, 224, 225, 226 y 242 del
Cdigo Civil, 42 de la ley 16.618 y 3 y 9 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio,
SE DECLARA:
a.
Emilio E. T.;
b.

Que el cuidado personal del hijo de las partes lo ejercer su padre don

Que el cuidado personal de la nia le corresponde a su madre doa Alejandra R. L.;

c.
Que la entrega de la nia a su madre se har dentro de los cinco das siguientes a la fecha en
que esta sentencia quede ejecutoriada;
d.
Se regula a favor de la madre el siguiente rgimen comunicacional en relacin al menor:
1.- Cada quince das desde el viernes a las 19,00 horas hasta el domingo a las 16,00 horas;
2.- El da del cumpleaos de la madre, el da de la madre, el 24 de diciembre y el 25 del mismo mes
de cada ao, en el horario que las partes acuerden, si estos no coinciden con el fijado en el punto
anterior;
3.- Una semana de vacaciones de invierno, segn acuerdo de las partes y el mes de enero de cada
ao;
e.
Se regula a favor del padre el siguiente rgimen comunicacional en relacin a su hija:
1.- Cada quince das desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 16,00 horas;
2.- El da del cumpleaos del padre, el da del padre, desde el 31 de diciembre al 1 de enero del ao
prximo, en el horario que las partes acuerden, si estos das no coinciden con los del punto anterior.
3.- Una semana de las vacaciones de invierno, segn acuerdo previo de las partes, y el mes de
febrero de cada ao;
Los padres al dar inicio al rgimen comunicacional que se ha decretado lo harn de manera que los
ambos nios estn juntos en los fines de semana, das sealados y vacaciones.
El rgimen comunicacional que se fija se har efectivo dentro de los cinco das siguientes a la fecha
en que esta sentencia quede ejecutoriada.
f.
Como medida de proteccin se dispone que se mantiene la terapia psicolgica ya
decretada para ambos nios, en el Centro en que actualmente la realizan, esto es, el Centro de
Estudios y Atencin a la Comunidad CEAC de la Universidad Catlica Silva Henrquez.
g.
Que cada parte pagar sus costas;
h.
Ejecutoriada la sentencia se practicarn las subinscripciones pertinentes.
Regstrese y notifquese en la audiencia designada para tal efecto. Rol N 2.844-2010.- Dictada por
la Ministro de Fuero doa Jessica Gonzlez Troncoso.

41

8. Corte de Apelaciones de Temuco, 18 de febrero de 2011, Rol N 59-2011

Redactor: lvaro Mesa Latorre

Temuco, dieciocho de febrero de dos mil once .

Vistos:
A fs. 14 comparece Luis Sebastin Montero Castro, en representacin de Gloria Andrea Laurie
Sez y de su hijo menor Mauricio Felipe Andrs Sanzana Laurie, e interpone recurso de proteccin
en contra del Colegio San Jos Limitada, fundado en lo siguiente: Acota que el 29 de diciembre de
2010 su representada intent matricular a su hijo Mauricio Sanzana y la recurrida neg la matricula
para 4 medio, argumentando que no cumpla con la nota mnima a la que se haba comprometido.
Aduce que ya en el ao 2007, cuando terminaba 8 bsico, firm condicionalidad por no cumplir los
requisitos para permanecer en el colegio.
Agrega que luego de cursar primero medio se le neg la matricula para el ao siguiente y tuvo que
estudiar el segundo medio en otro establecimiento. Sin embargo, en el ao 2009 postul
nuevamente al colegio y pese que no tuvo buenas notas en el diagnstico (3,0 en matemtica y 3,4
en lenguaje) igualmente se le permiti el ingreso pues tiene otra hija en el colegio. Aade que en
ese contexto se accedi al compromiso de obtener un buen resultado acadmico (5,5 en el rea
cientfico humanista) y a respetar el reglamento interno, finalizando el ao con un promedio de 5,4
en esa rea.
Por lo anterior, seala que el acto es arbitrario, pues atenta contra la racionalidad y adems, es ilegal
por cuanto vulnera la Garanta del artculo 19 N 11 inciso cuarto de la Constitucin, que garantiza
la libertad de enseanza, replicada en el artculo 8 de la Ley general de Educacin, en cuanto que
los padres tienen derecho a escoger el establecimiento educacional, haciendo presente que casi toda
su vida ha estado en ese colegio. Advierte que es slo una dcima la que le falt y que el obtener
un 5,4 refleja un gran avance respecto del diagnstico inicial. Por otra parte, seala que el menor es
un gran deportista y ha obtenido logros a nivel nacional que prestigian al colegio. Prosigue
sealando que el derecho a la educacin, en cuanto a elegir el establecimiento educacional, no
puede ser coartado por ningn contrato de adhesin u otro, lo que slo puede explicarse en relacin
a las materias relacionadas por el artculo 46 letra f) de la ley 20.370. Por todo lo anterior, solicita se
acoja el recurso y se ordene al recurrido a admitir la renovacin de la matrcula del menor ya
sealado para el ao 2011 correspondiente a 4 medio, con costas. Acompa documentos de fs. 1 a
13.
A fojas 22 y siguientes rola el informe de la recurrida quien solicita al rechazo del recurso de
proteccin fundado en las siguientes consideraciones: Arguye que no es efectivo que intent
matricular a su hijo el 29 Diciembre de 2010, pues ah se pidi una reconsideracin de la medida
tomada en noviembre, por cuanto el promedio es inferior a 5,5 y el informe de conducta es
negativo, registrando 5 anotaciones negativas y 7 observaciones. Seala que el 29 de diciembre se
reiter decisin del Consejo de profesores y direccin del Establecimiento. Asevera que ya en el
ao 2007 tena dificultades acadmicas y ah suscribieron primer acuerdo de condicionalidad y por
eso es que el 2 medio lo hizo en otro colegio, precisando que el Colegio San Jos tiene como pilar
fundamental los valores cristianos, que el hombre es creatura de dios y otras consideraciones, por
lo que se trata de un colegio de excelencia.Adems existen documentos que reflejan incumplimiento, a saber: a) Contrato de prestacin de
servicios educacionales de 18 de diciembre de 2009 , que en su clusula primera seala que el
servicio se presta segn proyecto educativo y reglamento interno, y en la clusula segunda se
establece que, ante faltas graves o reiteradas segn reglamento, se puede aplicar diversas sanciones,
contemplndose la no renovacin de la matrcula; b) carta de compromiso de 06 de enero de 2020
en que el alumno se compromete a cumplir con reglamento interno y a tener un mnimo de 5,5 en el
rea cientfico humanista, dndose a conocer la sancin; c) registro de entrevista de 12 de marzo de
2010 que da cuenta de preocupacin del colegio para apoyar a alumno, comprometindose ste a
42

asistir a reforzamiento y no fue, a participar en clases y preguntar, cuestin que tampoco hizo; d)
registro de entrevista de 17 de junio de 2010 que se hace presente cuatro registros negativos, 2
anotaciones negativas y una positiva,; e) registro de entrevista de 27 de julio de 2010, relativo al
esfuerzo acadmico y al reforzamiento; f) situacin final de 15 de noviembre en el que consta que
tiene 12 infracciones al reglamento y que no cumple con promedio mnimo requerido para todos los
alumnos en el rea cientfico- humanista, que no hay compromiso y recordando que si el promedio
no es 5, 5 no se renovar matricula; g) Carta de informe de 15 de noviembre de 2010, mediante la
cual la profesora informa incumplimiento de condiciones para permanencia; y m)b Plan de
Formacin de Hbitos donde se reflejan que su comportamiento es deficiente. Por ello, seala que
no hay arbitrariedad, pues hubo proceso racional y justo, en base a entrevistas y documentos
sealados. Por ltimo, seala que el recurso es extemporneo, pues la negativa a la matrcula se
produjo el 15 de noviembre de 2010. Acompa documentos a fs. 22.
Se trajeron los autos en relacin a fs. 38.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que el objeto de la accin de proteccin consiste en que la recurrida ha
obrado de forma arbitraria e ilegal al no proceder a la renovacin de matrcula del alumno Mauricio
Felipe Andrs Sanzana Laurie. Comunicacin dada verbalmente el 29 de diciembre de 2010 y por
escrito el 5 de enero de 2011. Dicho actuar vulner el derecho contemplado en el artculo 19 N11
de la Carta Fundamental.
SEGUNDO:
Que en cuanto al fundamento de la recurrida en el sentido que el recurso sera
extemporneo esto debe ser rechazado pues el acto contra el cual se recurre no es contra los hechos
de noviembre de 2010, sino contra los hechos ocurridos el 29 de diciembre de 2010 y 5 de enero de
2011. En esa perspectiva si el recurso se interpuso el 14 de enero de 2011, se ha ejercido dentro de
plazo, pues no han transcurridos ms de 30 das desde la ocurrencia de los hechos o desde que se
tuvo conocimientos de los mismos.
TERCERO:
Que para dilucidar este recurso en el cual est involucrado un menor, se debe
tener presente que el artculo 3 de la Convencin Sobre Los Derechos Del Nio (en adelante CDN)
expresa que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas, ser consideracin primordial que se atienda al Inters superior del nio (en adelante
ISN). Cmo se ha entendido este concepto? a) De modo general, como lo explica el autor
Alessandro Baratta citando a Emilio Garca Mndez, la definicin de los Derechos Humanos de la
Niez desde 1899 (Primer Tribunal de Menores de Illinois) hasta la Convencin de 1989 realiza una
larga marcha que puede ser resumida con el pasaje de la consideracin del menor como objeto de la
compasin represin, al nio y al adolescente como sujeto pleno de derechos. La Convencin se
ocupa en diversas normas del nio como sujeto de derecho en sentido pleno y no solamente como
persona incapaz representada por los adultos a los que pertenecen la competencia y el deber de
cuidarlos. En ese sentido, la frase de el Director Ejecutivo de Unicef James Grant, la democracia
es buena para los nios en cuanto a los progresos de la proteccin de los nios siguen los progresos
de la democracia; de esto sigue otra frase de Emilio Garca Mndez los nios son buenos para la
democracia, esto significa que el progreso en relacin de sus derechos y el movimiento social que
lleva a cabo esta realizacin son quizs el aprendizaje ms importante para un proceso de
realizacin de la sociedad democrtica a nivel nacional e internacional. As lo entendi la
Constitucin de Brasil de 1988 en que estableci por primera vez en la historia de las
Constituciones el principio de absoluta prioridad de los intereses y los derechos humanos de los
nios y de los adolescentes. En lo particular, hay que comenzar sealando que el nio es titular de
los derechos fundamentales que las Constituciones, los instrumentos internacionales y las leyes
reconocen a todas las personas y goza, adems, de proteccin especfica a sus derechos que se
encuentran en instrumentos especiales y tambin en diversos instrumentos generales de Derechos
Humanos. En el mbito universal, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Pactos de
Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y, en el plano
43

regional, la Convencin Americana de Derechos Humanos. La Convencin de Derechos del Nio

(CDN) es un instrumento destinado a la no discriminacin, a la reafirmacin del reconocimiento de
los nios como personas humanas en toda la acepcin. En este sentido, el Inters Superior del Nio
(ISN) debe abarcar en su integralidad las dimensiones de la vida y el desarrollo de los nios y nias.
Ser nio no es ser menos adulto, la infancia y la adolescencia son formas de ser persona y tienen
igual valor que cualquiera otra etapa de la vida. De esta forma, se construye un sujeto de derecho
especialsimo dotado de una supraproteccin o proteccin complementaria, pues se agregan nuevas
garantas a las que corresponden a todas las personas. El ISN no es una directriz vaga,
indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones. En esa lnea, la CDN eleva el ISN al carcter de
norma fundamental con un rol jurdico definido, orientndolo a un desarrollo de una cultura ms
igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Ms an, la CDN considera al ISN
como un principio general, como un principio rector gua. El ISN estara operando como un punto
de encuentro entre Derechos del Nio y de Diversidad Cultural, es ms segn el estudio de Alston
dirigido en 1994 citado por Miguel Cillero Bruol se debe aceptar que las consideraciones
culturales tendrn que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos. Segn el
mismo autor Cillero, la nica interpretacin posible del ISN es identificar este inters con sus
derechos reconocidos en la Convencin, esto implica que la proteccin de los Derechos del Nio
prima sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlos, as como sobre cualquier otro
clculo de beneficio colectivo. En este sentido, el principio del ISN no puede ser una va para
introducir el debate sobre el relativismo cultural. En Amrica Latina, el principio del ISN fue uno
de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un inters
que debera ser pblicamente y, por consecuencia, jurdicamente protegido. El ISN se debe
considerar como principio garantista, el ISN entraa, entonces, una limitacin, una obligacin, una
prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades, es decir, todos, autoridades, instituciones
pblicas y privadas deben estimar el ISN como una consideracin primordial para el ejercicio de
sus atribuciones, puesto que los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de
ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Ms
especficamente, el ISN est entendido como garanta en cuanto establece vnculos normativos
idneos para asegurar la efectividad a los derechos subjetivos. Puntualizando, el ISN es la plena
satisfaccin de sus derechos, ms an slo lo que es considerado derecho puede ser inters superior.
La CDN, propone como solucin en cuanto formula el principio del ISN, considerado ste como
una garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra e identifica el inters superior con
la satisfaccin de ellos, esto es, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y
titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. Una
precisa definicin del ISN sera como la satisfaccin de sus derechos en todas las legislaciones
nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la
Convencin. El ISN tiene una funcin hermenutica en cuanto permite interpretar sistemticamente
las disposiciones de la CDN y la resolucin de conflictos en derechos contemplados en el mismo
texto; tambin servir en materia de infraccin a la ley penal, en cuanto se restrinja absolutamente
la posibilidad de aplicar medidas que puedan afectar su derecho a la libertad personal, incluso el
ISN puede servir para llenar algunos vacos o lagunas legales tanto para la promulgacin de nuevas
leyes como para tomar decisiones en caso que no exista norma expresa. En sntesis el ISN es nada
ms pero nada menos que la satisfaccin integral de sus derechos. Sin perjuicio de lo dicho
anteriormente, Jaime Couso si bien comparte que debe entenderse por ISN en la CDN segn Cillero
en cuanto sera la plena satisfaccin de sus derechos, explica que la reconduccin del ISN a los
derechos implica algo ms en relacin a que para definir el ISN ser determinante la propia visin
del nio como titular de los derechos, sobre cules son sus intereses o sobre cmo y cundo quiere
ejercer sus derechos. El ISN se vincula con el principio de autonoma. Agrega Couso que habra que
agregar que en el ISN se deben considerar los sentimientos y deseos del nio y de esta forma, si los
procedimientos y prcticas concretas aseguran que los deseos y sentimientos del nio ocuparn un
rol central en la decisin, entonces esa ley protege derechos. Ahora bien Los principios consagrados
44

para su aplicacin efectiva son el principio de prioridad en cuanto sus derechos no son asimilables
al inters colectivo, esto es, la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedar limitada ni
desmedrada por ningn tipo de consideracin utilitarista, por lo tanto tal como lo establece el
artculo 27.1 de la CDN siempre ha de tomarse la medida que asegure la mxima satisfaccin de los
derechos que sea posible y la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de
derechos afectados sino tambin su importancia relativa. En cuanto al principio de la no
discriminacin tiene una doble expresin en la CDN, as en primer trmino, la CDN es un tratado
contra la discriminacin, puesto que pretende asegurar que la infancia y la juventud tengan la
titularidad de los derechos que le correspondan a todas las personas y para lograrlo no slo lo
reafirma sino que establece nuevas protecciones en atencin de que se trata de sujetos en desarrollo.
Esto encuentra su fundamento ltimo en una concepcin de la justicia que se funda en el
reconocimiento que las desigualdades slo son tolerables si satisfacen, entre otras condiciones, el
procurar el mximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad. Es deber del
Estado que todas las nias y nios, cualquiera sea su condicin, debe promover que tienen el
derecho a no ser discriminados en sus derechos de supervivencia, desarrollo, proteccin y
participacin. Por otro lado, el principio de la efectividad de los derechos, la proteccin efectiva. La
CDN no es una declaracin de buenas intenciones, sino un compromiso de los Estados para adoptar
todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la CDN. Ms an, respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, los
Estados parte adoptarn estas medidas hasta el mximo de los recursos que dispongan y cuanto sea
necesario dentro del marco de la cooperacin internacional. La idea es pasar del mero
reconocimiento de derechos y su proclamacin a la proteccin efectiva de ellos, a su satisfaccin
real, es decir, una proteccin efectiva es una continuidad de los derechos declarados y los
mecanismos jurdicos para asegurar su proteccin. Finalmente en cuanto a la participacin de lo que
se trata que en el nuevo diseo institucional es crear espacios de participacin de los propios
interesados, el nio, su familia, las organizaciones de la sociedad civil, as establecimiento de
Defensoras de Derecho de la Infancia, existencia de Consejos Locales de Defensa de los Derechos
de los Nios, fomentar la participacin en el ejercicio autnomo de sus derechos.
CUARTO:
Que explicado lo anterior, es necesario verificar conforme a la sana crtica,
que ha pasado con los derechos, deseos y sentimientos del alumno recurrente. Y en especial su
derecho a la educacin consagrado en el artculo 28 de la CDN indicada: a) De la lectura de la
causa y documentos acompaados se desprende- ntidamente que el alumno estuvo en la etapa en
enseanza bsica en el colegio y hasta primero medio; en cambio el segundo medio lo tuvo que
realizar en otro colegio. No obstante lo anterior y pese a las dificultades, es aceptado en el colegio
con evaluaciones de 3,0 y 3,4 (muy bajo a lo requerido). Por qu el alumno quiere volver al
colegio? Porque all tiene sus amigos, se ha desarrollado y formado su identidad. Luego sus deseos
y sentimientos es querer terminar donde ha realizado mayormente su aprendizaje. b) Asimismo con
los documentos acompaados a fs. 1 a 7 se aprecia que es un excelente deportista. Deporte que
tambin beneficia al Colegio, pues aparece como alumno de dicha institucin. C) El documento de
fs. 12 , describe la superacin de alumno obteniendo un promedio cientfico humanista de 5,4 y
promedio del primer semestre de 5,6. D) La carta compromiso de fs. 13 es descrito por el Consejo
de Profesores que Mauricio tiene habilidades suficientes, pero le falta constancia. e) Registro de
entrevista de 12 de marzo de 2010 se indica que Mauricio es muy humano y que tiene capacidad; en
la entrevista de 17 de junio de 2010 tiene como habilidades destacadas respeto, en lenguaje y
comunicacin hace esfuerzos por cumplir con exigencias, buen alumno en matemticas, en Biologa
amable ,educado se ha notado mejora y adems tiene buena comprensin lectora; en entrevista de
27 de junio de 2010 alumno indica que asiste reforzamiento a qumica y biologa; En la situacin
final del 2010 de 15 de noviembre de 2010, dice expresamente que el rendimiento est en el lmite
aceptado.
QUINTO:
Que todos los antecedentes explicados demuestran superacin, atencin, gua
para el menor, es decir satisfaccin de sus derechos, deseos y sentimientos, atendida su condicin
45

de adolescente. Lo anterior es el camino a seguir por una Institucin educacional y por lo que
prescribe la CDN. Hay que apoyar al alumno agotando todos y cada uno de los recursos
disponibles, no abandonarlo, sino apoyarlo. En este caso no obstante todos sus logros, el Colegio en
una actitud contraria, que demuestra desconocimiento de las normas sobre derechos del nio, en vez
de satisfacer sus derechos los conculca y transmite antivalores, segn se indicar.
SEXTO:
Que nuevamente apreciando conforme a la sana crtica los antecedentes de la
causa se vislumbra no la plena satisfaccin de los derechos del nio, sino su conculcacin con lo
siguiente: a) El contrato de prestacin de servicios educacionales en su clusula tercera no seala la
forma en que segn un debido proceso podr no renovarse la matrcula al alumno; de la misma
forma en el Reglamento N 15 Rgimen de estudio slo se indica que un promedio inferior a 5.5 en
rea cientfico humanista ser motivo de anlisis por parte de la direccin del colegio y el Consejo
de profesores, pudiendo este condicionar y o cancelar su matrcula cul es el mtodo y protocolo
de anlisis? b)La carta compromiso de 6 de enero de 2010 no es un instrumento que forme parte del
Contrato, ni menos del reglamento; en todo caso cualquier instrumento que se disee es para dar
plena satisfaccin a los derechos del nio y no conculcacin- carta compromiso- que el Colegio
utiliza como un instrumento de amenaza y coaccin que obviamente no ayuda al desarrollo pleno
del alumno; esto se aprecia en entrevista de 12 de marzo, de 17 de junio, 27 de julio, situacin final
del 2010, carta de 15 noviembre de 2010, los 2 registros de observaciones personales. c) El
reglamento del Colegio mirado desde la perspectiva de la CDN , aparece como un instrumento
disruptivo y no elemento formador en la personalidad del nio, pues lo importante no son los
valores que pueda alcanzar el menor, sino que se reduce a la obtencin o no de un logro acadmico,
y la arbitraria imposicin de sanciones. d) Si el colegio acept al alumno con notas 3.0 y 3.4, que
fundamento racional, moral y constitucional puede tener para no renovar la matrcula a un alumno
que logr superarse con nota 5.4.- Ninguno-e) De la misma forma en la carta de 5 enero de 2011, en
manera alguna se seala, y en igual sentido en la contestacin del recurso, cual fue el mtodo de
anlisis por parte de la Direccin del Colegio y el Consejo de Profesores para no renovar la
matrcula. f) La no renovacin de matrcula impide adems al alumno en su derecho a la identidad a
estar con su hermano en el colegio.
SEPTIMO:
Que conforme a lo explicado entonces, la recurrida no ha permitido la plena
satisfaccin de los derechos, deseos y sentimientos del alumno. Lo que le ha transmitido no es
disciplina, sino miedo; no lo que significa la superacin, sino el fracaso: no lo que significan lo
valores, sino el utilitarismo colectivo del colegio por tener logros acadmicos. En esas
circunstancias claramente tanto la comunicacin verbal de 29 de diciembre de 2010, como la carta
de 5 de enero de 2011, son actos arbitrarios, carentes de racionalidad y fundamento, pues se ejerce
discriminacin sobre un menor, sin dar motivos realmente plausibles, del por qu no se quiere
renovar la matrcula. Alumno en todo caso que demostr de manera suficiente que si merece estar
en el dicha Institucin; aunque en realidad segn ISN y CDN, el alumno no ser tratado como objeto
y no puede ser instrumento o medio de nada, ni menos demostrar esto aquello. Todas las
Instituciones tanto pblicas como privadas deben velar por la plena satisfaccin de sus derechos y
ayudarlo y guiarlo en su educacin. La medida de expulsar a un menor de un colegio o no renovarle
la matrcula, es una acto de violencia, una medida de ultima ratio; si fuere tomada en algn
momento, se debe demostrar que aquello se realiz conforme a derecho y no en forma arbitraria
En consecuencia la actuacin de la recurrida ya explicada, obviamente ha lesionado el artculo 19
N 2, de la Constitucin Poltica, toda vez que se ha actuado de una manera arbitraria, respecto de
un nio a quien se le ha impedido el normal desarrollo de su educacin y la plena satisfaccin de
sus derechos.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 19 y 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo
de Recursos de Proteccin, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, y sus
modificaciones posteriores SE ACOGE, con costas, el recurso de proteccin deducido por Luis
46

Sebastin Montero Castro, en representacin de Gloria Andrea Laurie Sez y de su hijo menor
Mauricio Felipe Andrs Sanzana Laurie, en contra del Colegio san Jos Limitada, representado por
Mara Eugenia Corts Errzuriz. En consecuencia la recurrida proceder a renovar la matricula del
menor Mauricio Felipe Andrs Sanzana Laurie, para el periodo 2011 correspondiente a su cuarto
medio de enseanza.
Pronunciada por la Sala de Verano.
Presidente Ministro Sr. lvaro Mesa Latorre, Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagrist y Ministro Sr.
Fernando Carreo Ortega

47

9. Corte Suprema, 9 de marzo de 2012, rol N 1030-2012

Redaccin del Ministro Patricio Valds Aldunate y del voto en contra sus autores.

Santiago, nueve de marzo de dos mil doce.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de sus fundamentos cuarto a dcimo, que
se eliminan.
Y se tiene en su lugar y adems presente:
PRIMERO:
Que el recurso de proteccin de garantas constitucionales establecido en el
artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica constituye jurdicamente una accin de
carcter cautelar destinada a amparar el legtimo ejercicio de los derechos preexistentes e
indubitados que en esa misma disposicin se enumeran, mediante la adopcin de medidas de
resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese
ejercicio.
SEGUNDO:
Que surge de lo antes expresado, por una parte, que constituye requisito
indispensable de la presente accin de amparo constitucional la existencia de un acto arbitrario o
ilegal, esto es, que sea producto del mero capricho de quien incurre en l o que sea contrario a la
ley, segn la acepcin o definicin contenida en el artculo 1 del Cdigo Civil; y de otra, que es
igualmente necesario que exista una conculcacin de los derechos fundamentales que se busca
proteger por esta va, suficiente para provocar la actividad jurisdiccional, ya que ello se traducir en
definitiva en la adopcin de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados
o perturbados en su legtimo ejercicio.
TERCERO:
Que, en la especie, debe analizarse si la decisin del establecimiento
educacional de no otorgar matrcula al menor Fernando Anbal Valdivia Durn para el ao
acadmico 2012, en que le correspondera cursar 5 ao bsico, y comunicada a sus padres el 15 de
noviembre del ao pasado, constituye un acto arbitrario o ilegal, y en tal supuesto si menoscaba
algn derecho fundamental de aquellos protegidos por la Constitucin Poltica de la Repblica.
CUARTO:
Que, segn se aprecia de los antecedentes, se trata de un alumno de
educacin general bsica al que le corresponde cursar su 5 ao durante el ao 2012, habiendo sido
promovido en los aos 2011 y 2010 a los respectivos cursos con nota promedio 6,5. Ello, no
obstante que desde el ao 2009 presentara problemas conductuales y que en los ltimos dos aos se
adoptara por parte de las autoridades del colegio recurrido la condicionalidad de su matrcula.
QUINTO:
Que tambin consta de autos que el establecimiento educacional estaba en
conocimiento de la especial condicin del menor afectado, esto es, su diagnstico de dficit
atencional -del que derivan sus problemas conductuales-; as como tambin de los tratamientos
psicolgico y psiquitrico a los que se ha sometido, al menos desde comienzos del ao 2010, dando
cuenta de ello la psicloga que lo evalu a sugerencia del mismo colegio y el psiquiatra tratante.
Asimismo, el recinto educacional fue informado en el ao 2010 de las sugerencias
de manejo escolar que permitiran potenciar la intervencin psicolgica, y la importancia de ello
radicaba en que era en dicho contexto que se verificaban la mayora de los problemas de
comportamiento del nio.
Por otro lado, el tratamiento psiquitrico fue complementado en el mes de
septiembre del ao pasado con terapia farmacolgica, medicndosele Concerta, 36 mg. al da,
como indica el certificado acompaado a fojas 10 y el informe de fojas 104; constatndose desde
entonces una mejor evolucin en el nio en el marco de un proceso que se extender en el tiempo-,
48

que difcilmente pudo ser considerada por las autoridades del colegio recurrido al adoptarse la
sancin en comento durante el mes siguiente.
SEXTO:
Que no se advierte razn que justifique la determinacin de las autoridades
del colegio, habida consideracin de la calificacin acadmica del educando, del compromiso
asumido por los padres, de la circunstancia de encontrarse aqul bajo tratamiento mdico -con lo
que logr mejorar su conducta y est en vas de obtener nuevos resultados-; conculcndose as su
derecho a la igualdad ante la ley, en el entendido que la institucin recurrida no pudo desconocer las
especiales caractersticas del alumno que lo diferencian de los dems y que lo obligan como ente
responsable de su proceso formativo -obligacin asumida en el contrato de prestacin de servicios
educacionales- a brindarle los espacios necesarios para su adecuada educacin integral y a utilizar
hasta agotar todos los instrumentos necesarios para modificar su conducta, lo que no se advierte se
haya hecho en la especie, sin perjuicio de las medidas que les incumbe adoptar a los padres o
personas a su cargo.
SPTIMO:
Que la decisin del recurrido de excluir al menor del establecimiento por la
va de cancelar su matrcula para el presente ao no es aceptable desde la perspectiva de la garanta
constitucional de la igualdad, en cuanto ella supone que todas las personas deben ser tratadas
igualitariamente y que un trato diferenciado es concebible nicamente ante razones valederas
porque de no existir stas o no ser razonables, se est en presencia de discriminacin.
En lo pertinente al caso de autos, debe entenderse como parte de las funciones y del
rol que cumple un recinto educacional, cuyas normas de convivencia tienen un sentido educativo y
formativo, ms que impositivo y coercitivo como proclama en el documento acompaado a fojas
28, el deber de adoptar medidas o sanciones atingentes a las condiciones de cada uno de sus
alumnos. De este modo, cabe esperar de la entidad que en vez de rechazar a uno de ellos por sus
problemas conductuales, se adapte a su diagnstico psicolgico ofrecindole mejores condiciones
de estudio y desarrollo personal, pues se trata de un menor de diez aos que puede mejorar sus
problemas de comportamiento al ser integrado y apoyado por sus pares, quienes no slo los
constituyen los miembros de su familia, sino tambin los del entorno estudiantil.
OCTAVO:
Que, asimismo, desde el punto de vista de los derechos del nio, la sancin
adoptada no atiende al inters superior del nio, pues es claro que con la cancelacin de su
matrcula se ha buscado alejar al menor por quien se ha recurrido, mientras que el actuar debi
orientarse a pretender una buena relacin de ste con los dems miembros de la comunidad. La
medida es esencialmente sancionatoria y no educativa, y muy probablemente ha de afectar su
proceso formativo restndole posibilidades a resultas del cambio. No puede olvidarse que de
acuerdo con el artculo 3 de la Convencin sobre Derechos del Nio, en todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social entre
stas, la recurrida-, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
NOVENO:
Que, en consecuencia, el presente recurso debe ser acogido sin que resulte
necesario entrar a analizar los otros derechos que se dicen vulnerados.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto por el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca
el fallo apelado de cinco de enero ltimo, escrito a fojas 113 y se declara que se acoge el recurso de
proteccin deducido en lo principal de la presentacin de fojas 21, disponindose que se deja sin
efecto la medida de no renovar la matrcula para que el alumno Fernando Anbal Valdivia Durn
curse quinto ao bsico, durante el presente ao, en el Colegio de la Santsima Trinidad de los
Padres de Schoenstatt.
Acordada con el voto en contra de los Ministros Sr. Carreo y Sra. Sandoval,
quienes estuvieron por confirmar el fallo aludido, en virtud de los siguientes fundamentos:
1
Que la decisin de cancelar la matrcula del menor por quien se recurre se adopt
tomando en consideracin los problemas conductuales reiterados del nio, sus efectos en la
49

comunidad escolar y la situacin personal de aqul, concluyndose que no era posible continuar
educando al menor en el establecimiento recurrido. Tal decisin aparece sustentada en el Manual o
Normas de Convivencia que hace las veces de Reglamento Interno del Colegio, el que no se ha
alegado ignorar por parte de la recurrente;
2
Que la calidad de estudiante que adquiere al ser matriculado en un establecimiento
educacional no otorga al alumno un derecho de propiedad sobre la misma, por cuanto de dicha
calidad o condicin no deriva un derecho que los recurrentes hayan incorporado a su patrimonio y
que imponga al Colegio recurrido la exigencia de renovar la matrcula del estudiante. En efecto, el
sistema de matrcula no produce un derecho incorporal de los alumnos a permanecer y continuar sus
estudios en el establecimiento al que han ingresado;
3
Que, adicionalmente, la mantencin de la matrcula del estudiante en referencia
estaba supeditada al cumplimiento de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que acept y a
las cuales se encontraba sujeto, de manera que habiendo incurrido en las reiteradas faltas que se
describen en la sentencia que se revisa, el Colegio se encontraba revestido de la atribucin de
cancelar la matrcula para el ao en curso, tal como lo contempla la normativa que lo rige;
4
Que tampoco es posible sostener que se haya violentado el derecho a no ser juzgado
por comisiones especiales, toda vez que los rganos que participaron en el procedimiento que
concluy con la decisin de cancelar la matrcula del alumno recurrente son entes disciplinarios que
han actuado para analizar, proponer y decidir sanciones en el mbito de la disciplina escolar
conforme a las reglas que los apoderados aceptan al matricular a sus hijos;
5
Que, como puede advertirse, en este caso el Colegio agot las instancias de
conversacin y deriv al alumno al psiclogo, sin que ste mostrara un cambio en su actitud, de lo
que se advierte que las autoridades del establecimiento, al decidir la cancelacin de la matrcula del
alumno Fernando Anbal Valdivia Durn, lo hicieron con motivo fundado y actuando conforme al
reglamento interno que lo regula, sin que pueda por ende estimarse dicha conducta arbitraria o
ilegal, por lo que el recurso de proteccin interpuesto no puede prosperar y debe ser desestimado.
Redaccin a cargo del Ministro seor Patricio Valds Aldunate y del voto en contra sus autores.
Regstrese y devulvase. N 1030-12
Pronunciado por la Sala de Verano de la Corte Suprema integrada por los Ministros seores Sergio
Muoz G., Patricio Valds A., Hctor Carreo S., Guillermo Silva G., y la seora Mara Eugenia
Sandoval G.

50

10. Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de abril de 2012, Rol N 808-2012

Redaccin del Ministro Jorge Zepeda.
Santiago, doce de abril de dos mil doce.
Vistos y Considerando:
1
Que Daniela Coca Paredes; Bilka Irina Gutirrez Aravena; Sergio Maraboli
Flores; Mara Fernanda Concha Ocares; Karina Pinochet Cancino y Silvia Ester Huilitraro Pinol,
en estos autos acumulados roles 808 2012; 1.294 2012; 2541 2012; 2881 2012, y 2.902
2012, deducen proteccin, la primer recurrente, en favor de los menores Nicols Alfredo Yez
Coca; Manuel Antonio Yez Coca; Sebastian Patricio Follert Bravo; Alejandro Guerra Navarrete;
Benito Enrique Meneses Cceres; Daniel Moises Gonzlez Snchez, Beln Leonor Gonzlez
Snchez; Juan Jos Araneda Riveros; Patricio Escobar Oyarce; Valentina Muoz Sarmiento; Javiera
Noem Mandujano Contreras; Paula Fernanda Prez Lizama; Valentina Puig Bravo; Francisca
Regina Corts Pacheco; Michael Jourdan Echaniz Nez, Catalina del Carmen Vilchez Pino;
Daniela Estefy Galleguillos; Alejandro Jos Espinoza Muoz; Vicente Antonio Vargaz Bascuan;
Matas Gonzlez Marambio; Rodrigo Olagnier Perez; Jos Miguel Gajardo Aracena; Andrs
Fernando Silva Castro; Tamara Daniela Gonzlez Lizama; Melandro Jos Serrano Gonzlez; Paula
Antonia Carvajal Gutierrez; la segunda recurrente, en favor de los menores Alfonso Manuel
Carvajal Gutierrez y Paula Antonia Carvajal Gutierrez; el tercer recurrente en favor de la menor
Valentina Muoz Sarmiento; la cuarta recurrente a favor de la menor Mara Verdejo Concha; la
quinta recurrente por su hijo menor Eduardo Miranda Pinochet; y la ltima de las recurrente por el
menor Raul Ignacio Luna Hulitraro; recursos que se interponen en contra de Pedro Sabat
Pietracaprina, Alcalde la Comuna de uoa y Director de la Corporacin Educacional de esa
misma comuna, de y Jaime Francisco Andrade Jorquera, en calidad director del Liceo Augusto
DHalmar de la comuna de uoa; las tres ltimas recurrentes interponen el recurso slo en contra
de ste ltimo como representante del Liceo Augusto DHalmar.
En lo sustantivo, los recursos sostienen que el acto arbitrario e ilegal ha consistido en la
cancelacin de la matrcula de los estudiantes por quienes se recurre, como represalia por haber
participado durante el ao 2011, en la ocupacin del establecimiento educacional Liceo Augusto
DHalmar; acto administrativo que segn los recursos, no cumple con las exigencias establecidas en
el Manual de Convivencia Escolar del establecimiento educacional, atendidas las exiguas razones
que dadas para no renovar las matrculas, dejando a los educandos en la indefensin, al no poder
formular sus descargos por escrito ante el director, el inspector general u otra autoridad, en el plazo
que debe establecer el Manual de Convivencia, ni apelar ante el Rector del Establecimiento u otra
autoridad superior, en un plazo que debi haber contemplado dicho Manual de Convivencia.
Aseveran que el acto recurrido de la cancelacin de la matricula de los alumnos afecta los
derechos de igualdad ante la ley, ante la discriminacin ilegal y arbitraria respecto de los dems
alumnos que recibieron su certificado de matrcula y que estn incorporados al ao escolar de 2012;
el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, infringido al haber actuado la parte recurrida
como tribunal que no considera las normas del debido proceso, al imputrseles de manera imprecisa
y sancionrseles a los menores la comisin de hechos daosos en perjuicio del establecimiento
educacional, sin poder ejercer el mbito de defensa que establece la carta Fundamental y las leyes,
amn de infringir la normativa de la Ley N 19.532 y D.F.L. N 2 de l998, que impone normas al
establecimiento educacional que incluyen regulan un procedimiento racional y justo para sancionar;
y la vulneracin del derecho de propiedad en el mbito de los derechos inmateriales derivados de la
condicin de alumnos, garantas contempladas en el artculo 19 N 2 inciso segundo, 3 inciso
cuarto, y 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
En definitiva, solicitan los comparecientes que se tomen las medidas oportunas por parte de
esta Corte para restituir el imperio del derecho, declarando que la cancelacin y o negacin de
matrcula a los alumnos respecto de los cuales se pide la proteccin, es arbitraria e ilegal, se ordene

51

el reintegro inmediato de stos al establecimiento educacional Augusto DHalmar y ordenar

asimismo que debe accederse a la matrcula para el ao 2012, con costas.
2
Que, al informar, el abogado Gonzalo Cisternas Sobarzo, en representacin
del alcalde de la I. Municipalidad de Nuoa, Pedro Sabat Pietracaprina, en sntesis indica que el
Liceo Augusto DHalmar, de la comuna de uoa, cuyo sostenedor es la Corporacin de Desarrollo
Municipal de la I. Municipalidad de uoa y cuya administracin incluida la relativa a los
derechos mensualidad y matrcula - ha sido delegada a la Direccin del Colegio, por Decreto
Alcaldicio N' 107, de agosto de 1997; delegacin administrativa que tiene su origen en las
disposiciones contenidas en los artculos 21 al 26 de la Ley 19.410 y en la solicitud expresa de la
Directora de dicho establecimiento.
Agrega que, por lo expuesto, su representado, no participa en la administracin, ni en las
decisiones del Augusto D'Halmar, pues ello ha sido expresamente delegado al Director del Colegio
de que se trata, quien tiene absoluta autonoma al respecto, por lo que no ha participado, en
ninguna de las determinacin de cancelacin de las matriculas de que se trata, acto que no
considera ilegal, sino que ha instado a los apoderados de los alumnos, a buscar un mecanismo para
responder de los daos causados por sus pupilos en la toma, tal corno lo han comprometido al
aceptar el reglamento del establecimiento.
3
Que al informar los recursos el abogado Cristbal Jimnez Figueroa, en
representacin del recurrido Director del Liceo Augusto D'Halmar, Jaime Andrade Jorquera, precisa
en relacin con las recurrentes de proteccin, que no se indica, en los casos que precisa, la
naturaleza de la representacin, ni la existencia de algn vinculo o relacin que la ligue con los
hechos o personas que refiere; precisa que, un total de cuatro personas ms, indicadas en el recurso,
fueron retirados por sus apoderados del Liceo, con anterioridad al 15 de enero de 2012, fecha que
en el primer recurso se indica se produjo la cancelacin de la matrcula; ellas son Juan Jose Araneda
Riveros; Vicente Antonio Vargas Bascuan; Rodrigo Olagnier Prez y Tamara Daniela Gonzlez
Lizama, respectivamente, por lo que, respecto de ellos, no corresponde que se invoque a su
respecto el derecho a matricula, por haber renunciado a ste.
Agrega que, en cuanto a los restantes alumnos, ninguno ha sido objeto de la medida de
cancelacin de la matricula, lo que implica que el recurso, se ha sustentado en hechos que no son
reales por lo que debe ser rechazado, con costas.
Aclara que con ocasin de la ocupacin ilegal del Liceo durante el pasado ao 2011,
ocurrieron al interior de dicho establecimiento, hechos de la ms grave entidad, que afectaron
directamente los bienes e infraestructura del Liceo.
Agrega que algunos de los alumnos mencionados en el recurso de proteccin, participaron
directamente en la ocupacin ilegal del Colegio, manteniendo la situacin de ocupacin o torna"
de este, por ms de 5 meses, al cabo de los cuales el Colegio debi ser recuperado a travs de la
intervencin de Carabineros de Chile, quienes desalojaron el recinto de sus ocupantes en ms de
una ocasin, pues con posterioridad a cada desalojo, el Liceo era nuevamente ocupado.
Expresa que en estas condiciones, al cabo del ao escolar 2011, debido a la duracin de la
toma del colegio y la conducta demostrada por los alumnos ocupantes del establecimiento durante
ese lapso, la situacin acadmica de algunos de estos alumnos es de repitencia, y en algunos
casos ello ocurre por segunda vez consecutiva, cuyo es el caso de los menores Paula Fernanda Prez
Lizana y Melandro Jos Serrano Gonzlez. Lo anterior, precisa, obedece a factores estrictamente
acadmicos y que, en ningn caso, corno se pretende por la recurrente, a una sancin por participar
de movimiento estudiantil alguno.
Seala que producto de las tomas, el desarrollo de la ocupacin ilegal gener en las
instalaciones del Liceo, daos patrimoniales de de gran envergadura, que han sido avaluados en ms
de $60.000.000.- (sesenta millones de pesos).
Atribuye la existencia de los daos corresponde a destrozos realizados directamente por los
ocupantes del Liceo y que necesariamente los daos referidos deben ser asumidos por dichos
ocupantes.
52

De este modo, agrega, atendida la participacin de los menores sealados en los recursos
de proteccin en la ocupacin ilegal, lo que jams ha sido desmentido por las recurrentes, pues,
atribuye el recurrido que la propia compareciente seora Coca Cspedes, particip en la
ocupacin, el Consejo de Profesores, en reunin desarrollada el da 9 de enero de 2012, decidi
evaluar los antecedentes disciplinarios de los alumnos participantes en la toma, que prima facie
aparezcan como eventuales infracciones muy graves al Reglamento Interno del Liceo, como
asimismo los compromisos asumidos contractualmente por los apoderados de estos alumnos en
relacin con el respeto y observancia del Reglamento Interno. Y, agrega tal evaluacin, ser
sostenida en !a primera reunin del Consejo de Profesores, a desarrollarse en Marzo de 2012.
Informa adems que los menores de edad, Alfonso Manuel Carvajal Gutirrez y Paula
Antonia Carvajal Gutirrez, no han sido objeto de la medida de cancelacin de matrcula, por lo que
el recurso por este captulo debe ser desestimado y precisa a su respecto los efectos que tendr la
vinculacin que le atribuye en la toma del establecimiento educacional durante el ao 2011, lo que
se decidir en la reunin del Consejo de Profesores antes mencionada.
Seala el informante que el documento denominado "Reglamento Interno Estudiantes,
Normativa Conductual 2011", constituye la norma de comportamiento obligatoria para los
estudiantes y apoderados del Liceo Augusto D'Halmar, el que es suscrito por el apoderado
respectivo al matricular al alumno que representa y que es aceptado por stos como compromiso de
conducta de carcter normativo y perentorio. Es de esta forma que la principal declaracin que hace
el apoderado al suscribir el ejemplar del Reglamento Interno, al matricular a su pupilo, es la
siguiente: "Tome conocimiento del Reglamento de Convivencia Interna ao 2011 y me
comprometo a que lo respetaremos junto a mi pupilo (a)". En el caso de los dos alumnos indicados
en el recurso, enfatiza, el apoderado asumi el compromiso que se viene refiriendo. Asimismo,
agrega, el Reglamento Interno jams ha contenido normas que sean ilegtimas, o trasgresoras de la
dignidad humana y los derechos fundamentales. Aade que es perfectamente legtimo que un
Reglamento como el de la especie, tipifique determinadas conductas que, dado su carcter
especialmente grave, confieran la posibilidad de aplicar medidas de carcter sancionatorio respecto
de los alumnos.
En tal sentido, la suspensin de clases, la condicionalidad y la cancelacin de la matrcula,
son herramientas legtimas que tiene una unidad educacional para corregir dichas conductas graves.
As, la existencia de dicho Reglamento no puede jams significar en s misma una vulneracin de
garantas fundamentales, como pareciera ser que entiende el recurso.
En igual sentido que los anteriores el recurrido informa los dems recursos acumulados
interpuestos favor de los dems menores alumnos del Liceo Augusto DHalmar.
4 Que se debe aceptar que estos recursos se refieren y han sido interpuestos a favor de
menores, esto es, respecto de personas que no han cumplido dieciocho aos de edad.
El artculo 3.1 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, precepta: En todas las
medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender, ser el inters superior del nio. Esta norma de la Convencin se
integra directamente en un nuestro ordenamiento de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y resulta tal norma de la Convencin
atinente a los casos de autos, pues, el inters superior del nio, conforme a la norma de la
Convencin, est referido a los conflictos que pudieran producirse entre el nio y, entre otras, las
autoridades educacionales, ya sea, que surja por las medidas materiales que sta adopte, o por las
disposiciones reglamentarias que stas invoquen y apliquen, conflictos que, siendo de derechos, se
resuelven priorizando el derecho del inters superior del nio sobre cualquier otro que pueda afectar
derechos fundamentales del nio o nia.
5 Que, de este forma, queda claro que si la autoridad educacional, en virtud del derecho
que le corresponde a organizar y mantener establecimientos educacionales y aplicar los reglamentos
en virtud al derecho de educacin, con tal actividad no podr afectar en forma alguna los derechos
53

fundamentales de la igualdad ante la ley, al derecho del nio infractor a no ser castigado mediante
un juzgamiento por un tribunal que se convierta en el hecho en uno ad hoc, o bien, no afectar en
modo alguno la salud fsica o squica del nio, por cuanto, el inters superior del nio le da una
prioridad absoluta a estos ltimos.
En consecuencia, si bien puede la autoridad educacional tomar medidas en relacin al
menor, sta al hacerlo debe velar para que con ellas no estn en juego los derechos fundamentales entre ellos, respetar y reconocer su derecho a la educacin- por lo que aquellas medidas debern
siempre ser entendidas de manera muy restringidas y debern ser aplicadas con absoluto apego a la
ley.
6 Que al informar el Director del Liceo Augusto DHalmar ste asevera que
no ha determinado la cancelacin de la matrcula de los menores alumnos de ese liceo por los cuales
se recurre de proteccin, sino que ha tomado medidas para que los apoderados, a quienes atribuye
una especie de responsabilidad por el hecho de los alumnos, respondan de los daos causados por
sus pupilos en la toma del establecimiento durante el ao 2011, conforme a las normas del
reglamento interno respectivo y que tales medidas le afectan al aplicarles el estatuto de
repitencia(sic), criterio que segn el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de uoa est de
acuerdo al estimarla ni arbitraria ni ilegal - en su calidad de presidente de la Corporacin de
Desarrollo Municipal de la I Municipalidad de uoa, rgano administrativo quien le delega la
administracin del establecimiento al primero, todo lo cual permite colegir en forma inequvoca que
tal decisin y aceptacin de excluir a los menores del establecimiento educacional, no slo va en
contra del inters superior del nio, sino que, adems, constituye por va de arbitrariedad e
ilegalidad, en la vulneracin del derecho de igualdad ante la ley, el que como garanta
constitucional establece el N 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, al
haber sido discriminados los menores del recurso sin razn alguna de los dems alumnos que se
encontraban en la misma situacin, y se han constituido, sin derecho alguno, los recurridos en un
verdadero rgano judicial, al imponer una sancin a los menores debido a supuestas faltas
disciplinarias mediante el estatuto de la repitencia (sic), vulnerando enseguida el derecho que
tiene toda persona a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que seale la ley
y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho, derecho
fundamental que, como una de las formas de expresin del principio de legalidad, est reconocido
en el inciso cuarto del N 3 artculo 19, de la Carta Fundamental, toda vez que precisamente los
actos materiales y de procedimiento a los que ha acudido la recurrida, dirigidos a separar
definitivamente del establecimiento a los menores por los que se recurre, se sustentan en esta nica
finalidad, con un propsito preventivo general y especial evidente, esto es, como demostracin de
imperio; de todo lo cual resulta que las decisiones de parte de la recurrida han sido arbitrarias e
ilegales al adoptar las medidas en contra de los alumnos vulnerando de este modo la garanta ya
mencionada. .
7 Que en nada altera lo concluido precedentemente el Acta de Consejo de Profesores de 07
de marzo de 2012, referido por la parte recurrida en estrados.
En efecto, la determinacin legal de mrito para castigar a los menores, debe atender a fines
constitucionalmente vlidos, consistentes en respetar el mbito de derechos que estos tienen, tanto
constitucional como legal, as como a hacer eficiente el derecho a la educacin, lo que constituye un
propsito inmediato para alcanzar un fin an de mayor trascendencia como lo es la proteccin del
menor. En consecuencia, las medidas adoptadas en contra de los alumnos por los que se recurre, las
que en ltimo trmino son sancionadoras e importan un castigo, an encubiertas en no cumplir el
compromiso de buen rendimiento escolar, o derechamente castigadoras porque el apoderado no
se hace responsable de los destrozos ocasionados por su alumna o alumno, se manifiestan como
abusivas y desproporcionadas, porque no se divisan qu beneficios se aportan con su adopcin en la
proteccin de los nios y de la sociedad en general, frente a la particular proteccin de derechos
fundamentales que tienen los menores.

54

Y de conformidad a lo dispuesto en los artculos 19 N 2 y N 3 inciso cuarto, 20 de la

Constitucin Poltica de la Repblica, y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia,
ha lugar con costas a los recursos de proteccin deducidos por Daniela Coca Paredes; Bilka Irina
Gutirrez Aravena; Sergio Maraboli Flores; Mara Fernanda Concha Ocares; Karina Pinochet
Cancino y Silvia Ester Huilitraro Pinol, en estos autos acumulados roles 808 2012; 1.294 2012;
2541 2012; 2881 2012, y 2.902 2012, la primer recurrente, en favor de los menores Nicols
Alfredo Yez Coca; Manuel Antonio Yez Coca; Sebastian Patricio Follert Bravo; Alejandro
Guerra Navarrete; Benito Enrique Meneses Cceres; Daniel Moiss Gonzlez Snchez, Beln
Leonor Gonzlez Snchez; Juan Jos Araneda Riveros; Patricio Escobar Oyarce; Valentina Muoz
Sarmiento; Javiera Noem Mandujano Contreras; Paula Fernanda Prez Lizama; Valentina Puig
Bravo; Francisca Regina Corts Pacheco; Michael Jourdan Echaniz Nez, Catalina del Carmen
Vilchez Pino; Daniela Estefy Galleguillos; Alejandro Jos Espinoza Muoz; Vicente Antonio
Vargaz Bascuan; Matas Gonzlez Marambio; Rodrigo Olagnier Perez; Jos Miguel Gajardo
Aracena; Andrs Fernando Silva Castro; Tamara Daniela Gonzlez Lizama; Melandro Jos Serrano
Gonzlez; Paula Antonia Carvajal Gutierrez; la segunda recurrente, en favor de los menores
Alfonso Manuel Carvajal Gutierrez y Paula Antonia Carvajal Gutierrez; el tercer recurrente en
favor de la menor Valentina Muoz Sarmiento; la cuarta recurrente a favor de la menor Mara
Verdejo Concha; la quinta recurrente por su hijo menor Eduardo Miranda Pinochet; y la ltima de
las recurrentes, por el menor Raul Ignacio Luna Hulitraro; interpuestos en contra de Pedro Sabat
Pietracaprina, Alcalde la Comuna de uoa y Director de la Corporacin Educacional de esa
misma comuna y de Jaime Francisco Andrade Jorquera, en calidad de director del Liceo Augusto
DHalmar de la comuna de uoa; precisndose que las tres ltimas recurrentes han interpuesto el
recurso slo en contra de ste ltimo como representante del Liceo Augusto DHalmar, y, en
consecuencia, se declara que se deja sin efecto alguno la cancelacin de la matrcula a los alumnos
que han sido objeto de esa medida, y sin efecto alguno las dems medidas adoptadas, por cuanto
impiden el inmediato reintegro de todos los alumnos por los que se recurre; debiendo adoptar las
recurridas
todas las medidas necesarias para hacer inmediata realidad el reintegro al
establecimiento educacional Liceo Augusto DHalmar de la comuna de uoa, de todos los
alumnos por los que se recurre y se ordena asimismo que debe accederse a la matrcula para el ao
escolar de 2012 de todos los alumnos por los que se ha recurrido
Regstrese y notifquese.
Rol N 808-2012 y acumulados. Redaccin del Ministro seor Zepeda.
Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro
seor Jorge Zepeda Arancibia e integrada por el ministro Mario Rojas Gonzalez y por la ministro
seora Jessica Gonzlez Troncoso.

55

11. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de abril de 2012, Rol N 2678-2012.

Redaccin abogado integrante Rodrigo Asenjo

Santiago, veintisis de abril de dos mil doce.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que en estos autos Ingreso Corte N 2678-2012, se tramitan en forma acumulada dos
acciones de proteccin, la primera interpuesta con fecha 30 de enero del presente ao, en favor de
un total de catorce alumnos; y, la segunda interpuesta con fecha 2 de febrero del ao en curso, a
favor de dos alumnos; todos los cuales se individualizan al especificar cada recurso, ambos
deducidos en contra de la Direccin del Liceo Polivalente Arturo Alessandri Palma y de su
Directora Sra. Henna Mara Parada Corts, por haberse sancionado a los alumnos con la
cancelacin de matrcula para el ao escolar 2012, en forma arbitraria e ilegal, por el Liceo
Polivalente Arturo Alessandri Palma, de la comuna de Providencia, por haberse vulnerado a su
respecto las garanta constitucionales previstas en el artculo 19 numeral 2 y 3 inciso cuarto,
ambos de la Constitucin Poltica de la Repblica, .
A fojas 1, consta la primera de las acciones de proteccin referidas, ingresada bajo el N 26782012, deducida por las personas que se indica a favor de quienes se sealan: Manuel Renal
Antequera Ahumada, apoderado del alumno Alvaro Andrs Esquivel Antequera; Luis Ernesto Vliz
Garca, apoderado del alumno Maximiliano Jos Vliz Sandoval; Marcela Troncoso Poblete,
apoderada del alumno Felipe Andrs San Juan Troncoso; Claudia Barrientos Lagos, apoderada del
alumno Daniel Ivn Castaeda Barrientos; Marta Molina Hormazbal, apoderada del alumno
Felipe Amigo Molina; Marianela Gonzlez Espinoza, apoderada del alumno Jonathan Alejandro
Bustamante Gonzlez; Nicols Marambio Aravena, por s; Marcela Patricia Pineda Glvez,
apoderada del alumno Jos Ignacio Pineda Ruiz de Viaspre; Maritza Ximena Astorga Beldar,
apoderada del alumno Roberto AntonioZrate Astorga; Mara Isabel Rodrguez Reyes, apoderada
del alumno Moiss Felipe Paredes Rodrguez; Enrique Rodolfo Dayne Hidalgo, apoderado de los
alumnos Oliver Frank Dayne Pino y Bastin Javier Dayne Pino; Nancy Fernndez Meneses,
apoderada del alumno Jos Ignacio Carrasco Fernndez; y, Cecilia Vergara Gorigoita, apoderada
del alumno Diego Andrs Bruce Vergara.
Luego, a fojas 32 rola el segundo recurso indicado, que ingres bajo el N 3039-2012, deducido por
Carolina Andrea Vargas Caldern, apoderada del alumno Camilo Amaru Fuentes Vargas y Mario
Alejandro Valdivia Gonzlez, por s.
Cada uno de los recursos, fue separadamente declarado admisible, requirindose los informes
respectivos a la recurrida, lo que consta de las resoluciones de fojas 10 y 40 de los autos.
La resolucin que dispuso la acumulacin de ambas acciones, se dict con fecha 16 de marzo del
presente ao, acumulando al Ingreso 2678-2012, el otro Ingreso 3039-2012. El original de esta
resolucin, rola a fojas 31.
Segn consta de fojas 28 y 48, en ambos recursos se dispuso prescindir del informe de la recurrida,
sin perjuicio de lo que se resuelva al conocer el fondo y se orden traer los autos en relacin.
Luego y segn consta de fojas 74 y 108 se evacuaron, de forma extempornea, los informes
requeridos respecto de los cuales la Corte dispuso tenerlos presente en la vista de la causa, segn
resolucin de fecha 3 de abril pasado, que rola a fojas 123. En definitiva, finalmente se trajeron los
autos en relacin con fecha 12 de abril, segn resolucin de fojas 134, llevndose a efecto la vista
de la causa, con fecha 20 de abril del ao en curso.
SEGUNDO: Que ambos recursos son de igual contenido y sealan, en trminos generales, que los
alumnos por los cuales se recurre adhirieron a los movimientos del ao 2011 participando
activamente en la toma de su establecimiento, decisin que los recurrentes, en su condicin de
padres o apoderados, han apoyado. Sealan que a principios de enero pasado, recibieron una
comunicacin en que se les informaba que por acuerdo unnime del Honorable Consejo de
Profesores se aplica Manual de Convivencia, lo que significaba que a los alumnos no se les
56

renovara la matrcula para el ao 2012, sin que en la nota aludida se especifique el motivo o los
hechos por los que se aplica esa sancin. Agregan que por averiguaciones realizadas, les consta que
efectivamente se desarroll el Consejo de Profesores, pero en el mismo no se deliber ni se resolvi
sancin alguna a los alumnos, sino ms bien la Direccin del Liceo inform la decisin ya adoptada
por ella, consistente en la cancelacin de la matrcula. Estos hechos dan cuenta de una medida de
represin arbitraria e ilegal, por cuanto se aplica una sancin sin un justo proceso, dictaminada por
una comisin especial donde no se ha dado ningn presupuesto de legalidad y no se seala la norma
existente que se ha infringido; tampoco se indican los hechos que fundan la medida. Sealan luego
que el conflicto estudiantil del ao 2011, gener una serie de instrumentos legales que se dictaron
con el objeto que los alumnos involucrados en las demandas estudiantiles no sufrieran sanciones
arbitrarias de cancelacin de matrcula. Agregan que as lo ha dictaminado la Contralora General
de la Repblica y lo mismo ha sido recogido por la ley 20.553, en la que se establece que la
circunstancia de no haberse inscrito en el Plan Salvemos el Ao Escolar, no acarrea sanciones,
toda vez que la normativa que le dio forma no las contempl. Siendo as, en concepto de los
recurrentes, no tiene sustento considerar ese elemento como fundamento de la sancin aplicada.
Luego reproducen en el dictamen 72.500 del organismo contralor en el que se seala que el no
haberse inscrito en el plan salvemos el ao escolar, no lleva aparejado una sancin. Esto mismo ha
quedado expresamente prohibido en la ley 20.553, la que en su artculo nico, prrafo final, seala
que el Ministerio de Educacin velar porque no existan abusos o impedimentos arbitrarios para
renovar las matrculas de los alumnos..
Expresan que la sancin de cancelacin de matrcula aplicada a los alumnos por los que se recurre,
sin que exista norma o reglamento expreso, faltando un justo proceso, mas bien constituye un acto
de represin por su participacin en las movilizaciones estudiantiles, las que han sido legitimadas
incluso por los poderes del Estado, a travs de leyes y proyectos de leyes que intentan recoger parte
del sentido de la protesta estudiantil, cual es una educacin pblica, gratuita y de calidad, lo que se
ha traducido en el envo de un proyecto de ley de desmunicipalizacin de la educacin y aumento
de su financiamiento. Ello hace que la conducta de los alumnos est circunscrita a la legalidad y en
el estado de derecho y resulte legtima ante la comunidad nacional. Todas estas circunstancias han
sido desconocidas por la autoridad del establecimiento y sin un debido proceso y en una evidente
desigualdad ante la ley se ha procedido a sancionar a los educandos.
Sostienen que se ha vulnerado, por otro lado, el derecho de los alumnos a no ser juzgados por
comisiones especiales, garantizado por el artculo 19 nmero 3 de la carta fundamental. De lo
anterior se desprende que a travs de un acto arbitrario e ilegal, la recurrida actuando como tribunal
unipersonal, sin considerar normas de debido proceso que permitieran el derecho de los recurrentes
a realizar descargos, adopt la decisin ya referida. En sntesis, a los alumnos les fue negada la
matrcula, sin argumento alguno, pues se desconocen las causales especficas de esa sancin y al no
tener claros los hechos que se les imputan, no existi la posibilidad de formular descargos y,
adicionalmente, el Manual de Convivencia Escolar no seala un procedimiento claro para los
efectos de ejercer la ms bsica de las garantas, cual es, el derecho a formular descargos y a
defenderse en el marco de un debido proceso. Todo lo anterior, a juicio de los recurrentes, configura
una infraccin a la Ley 19.532 y al DFL N 2 de 1998, que imponen a los establecimientos
educacionales la obligacin de contar con un reglamento o manual de convivencia que incluya
normas que garanticen un procedimiento racional y justo. As, los alumnos fueron juzgados por
comisiones especiales que resolvieron en forma breve y sumaria la negacin de la matrcula,
prctica que aparece incompatible con una sociedad que se precia de respetar el estado de derecho.
Indican luego que los hechos denunciados constituyen amenazas y atentados contra los derechos
constitucionales de los alumnos, en primer trmino su derecho a la igualdad ante la ley, toda vez
que se le impone por la direccin del liceo, un rgimen distinto al que se aplica a cualquier otro
estudiante, en forma arbitraria y en perjuicio directo de su educacin; y, en segundo lugar, su
derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino

57

por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la
comisin del hecho, lo que se traduce en que los alumnos fueron sancionados por la Direccin del
Liceo y, en particular, por su Directora, como partcipes de un hecho que se desconoce. As
entonces los recurrentes indican que se han conculcado los derechos de los alumnos establecidos en
los nmeros 2 y 3 inciso 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Concluyen los recursos solicitando que stos sean acogidos en trminos de tomar las providencias
que se estime oportunas para restituir el imperio del derecho declarando que la negacin de
matrcula de los alumnos por los que se recurre es arbitraria e ilegal, por lo tanto nula, debiendo
dejarla sin efecto y ordenado el reintegro inmediato al establecimiento educacional en cuestin,
ordenando as mismo que debe mantenerse la matrcula para el ao escolar 2012, todo ello con
expresa condena en costas.
TERCERO: Que, no obstante haberse ordenado prescindir de ellos, los informes evacuados a fojas
74 y 108 por la recurrida, se tuvieron presente en la vista de la causa y ambos son prcticamente
idnticos. As, entonces, los informes emitidos por la Directora del establecimiento educacional
recurrida, expresan, en sntesis, que el Liceo fue fundado en 1957, es dependiente de la
Corporacin de Desarrollo Social de Providencia y alberga 1082 alumnos.
Agrega que el 13 de junio de 2011, el liceo fue tomado por un grupo minoritario de alumnos y se
mantuvo por 7 meses, siendo devuelto el 13 de enero de 2012, durante ese tiempo se impidi el
normal desenvolvimiento de las actividades, y con ello transgredieron groseramente la libertad de
enseanza, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad, al impedir usar y gozar de las
instalaciones, junto con afectar el patrimonio de la corporacin al daar su mobiliario y enseres y
afectar directamente los ingresos econmicos de la corporacin sostenedora de del colegio, ya que
se produjo una rebaja a la subvencin que se recibe del Estado, impactando directamente el
patrimonio del sostenedor en ms de $ 500.000.000.- Agrega que, como es sabido, el Ministerio de
Educacin cre el programa salvemos el ao que en el caso del Liceo consista en la preparacin,
instruccin y desarrollo de las materias establecidas en los programas de estudio, para que fueron
pasados bajo control y supervisin directo de los profesores, proceso que conclua con una
calificacin de los alumnos. Dicho programa se inici en agosto por medio de Internet, para el nivel
de 4 medio y finalizaba en noviembre de 2011. La inscripcin y participacin en este programa era
absolutamente voluntaria pero quienes no participaran o no lo aprobaran, se exponan a repetir el
ao no como sancin sino por no reunir los requisitos necesarios para ser promovido de curso,
situacin que se inform a los apoderados.
Seala que el Ministerio de Educacin, mediante el ordinario n 02/OAC/386/2011 de 11 de julio
de 2011, estableci: i).- que los colegios tienen derecho a tomar medidas disciplinarias, slo que
stas deben hacerse con respeto a la normativa legal; ii).- se debe aplicar el protocolo habitual a las
denuncias de medidas disciplinarias, debiendo la medida estar contemplada en el reglamento
interno; y iii).- se deber conocer y resolver caso a caso. Agrega que es necesario tener presente que
la Contralora General de la Repblica en
su dictamen 72.500, seala que el propsito del programa es evitar que la paralizacin de los
establecimientos, impida a sus alumnos finalizar el ao escolar; que el programa no vulnerara la
Convencin sobre los derechos del nio, toda vez que ella impone a los estados el deber de adoptar
medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas.
Luego agrega, que no es efectivo que la no inscripcin en el plan Salvemos el ao escolar,
acarreara una sancin sino que el alumno se arriesgaba a perder el ao, pero reitera, no como
sancin sino como consecuencia de no cumplir los requisitos para ser promovido de conformidad a
la normativa que regula la materia. Hubo un aprendizaje en red, y ste no era el nico medio para
ser promovido, ya que tambin exista la posibilidad de dar exmenes finales. De ninguna manera
la no inscripcin o participacin llevaba aparejada una sancin y menos an era causal de
cancelacin de la matrcula.
Seala, ms adelante, que de acuerdo a lo dispuesto en el captulo sobre derechos de los estudiantes
n 12, del Manual de Convivencia del Liceo, los alumnos podrn repetir en una oportunidad en el
58

establecimiento cuando seden los siguientes requisitos; exista vacante, comportamiento acorde con
el Manual, menor de 18 aos al 31 de marzo del ao respectivo, 95% de asistencia en el ao de
repitencia, 100% de asistencia del apoderado a las citaciones o reuniones convocadas por el colegio
o por el profesor jefe, y tener el 100% del financiamiento compartido si corresponde. Luego el
punto 1.c. del mismo Manuel establece que son faltas gravsimas: agredir fsicamente a cualquier
miembro de la comunidad liceana, participar en toma del Liceo, insultar a miembros de la
comunidad del Liceo o hacer gestos que menoscaben su dignidad, insultar o agredir a cualquier
funcionario o transente. Por otro lado, el punto 2.c sobre procedimiento para la aplicacin de
faltas gravsimas seala El incurrir en una falta gravsima ser causal de cancelacin de matrcula
inmediatamente, an si es alumno de 4 ao Medio. Los antecedentes disciplinarios del alumno
sern evaluados en forma individual, particular segn cada caso. El apoderado tomara conocimiento
de esta medida firmando la ficha escolar. El establecimiento no tiene obligacin de reubicar a este
estudiante en otra institucin.. Por ltimo, agrega, el nmero 3 b) del Manual, referido a otras
sanciones, indica que: La reiteracin de seis o ms observaciones negativas lo har merecedor a la
condicionalidad, y al no observar cambio positivo en su comportamiento, se proceder a revisar su
situacin de permanencia en el Colegio..
Expresa a continuacin la informante, que los alumnos que individualiza, que forman parte de
aquellos por los cuales se recurre, se encuentran actualmente matriculados, razn por la cual el
recurso carecer de oportunidad a su respecto, ellos son los siguientes: Alvaro Andrs Esquivel
Antequera, Maximiliano Jos Vliz Sandoval, Felipe Amigo Molina, Roberto Antonio Zrate
Astorga, Oliver Frank Dayne Pino, Bastin JavierDayne Pino, Diego Andrs Bruce Vergara y
Mario Alejandro Valdivia Gonzlez.
En relacin con los dems estudiantes por los cuales se recurre, cuyos nombres son: Felipe Andrs
San Juan Troncoso, Daniel Ivn Castaeda Barrientos, Jonathan Alejandro Bustamante Gonzlez,
Nicols Marambio Aravena, Jos Ignacio Pineda Ruiz de Viaspre, Moiss Felipe Paredes
Rodrguez, Jos Ignacio Carrasco Fernndez y Camilo Amaru Fuentes Vargas; los informes sealan
que con fecha 8 de noviembre de 2011, aproximadamente a las 8:00 horas, ingresaron en las
dependencias de la Parroquia Italiana Nuestra Seora de Pompeya, ubicada en Avda. Bustamante
N 180, lugar en el que se desarrollaban actividades acadmicas del programa Salvemos el Ao,
gritando, insultando, atemorizando y amenazando a los alumnos participantes en las clases,
lanzando basura dentro del recinto y tomndose uno de los patios donde funciona un jardn
infantil y se realizaba el velatorio de la hermana del reconocido periodista deportivo seor Pedro
Carcuro..
Aade que el hecho fue violento verbal y sicolgicamente, perturb a los alumnos que asistan al
programa. Los docentes intentaron persuadirlos a abandonar el recinto toda vez que se encontraban
fuera de control y se encadenaron a los accesos, lo que impeda a los educadores abandonar el lugar
y a los asistentes al velatorio, acudir y retirarse del mismo. Los alumnos cortaron los telfonos, la
luz y el agua del recinto lo que perturb, an ms, a las personas que se encontraban en su interior.
Los alumnos afectaron el normal desenvolvimiento de toda la comunidad, hecho que solo vino a
solucionarse con la presencia de Carabineros. Lo anterior hizo que el prroco dejara sin efecto la
autorizacin que haba entregado al colegio para utilizar sus dependencias, provocando un dao
irreparable a los alumnos que intentaban concluir con sus actividades acadmicas. Expresa la
informante que no es aceptable que los derechos constitucionales de la mayora de la comunidad
educativa se vean conculcados por una minora que intenta imponer su posicin por medios
violentos y alejados del ideario del colegio.
Seala ms adelante que al terminar el ao escolar, con fecha 4 de enero de 2012, se realiz el
Consejo Escolar con asistencia de la informante, los docentes directivos, jefes de carrera,
orientadora y la mayora de los docentes, cuya labor es la de acordar las medidas disciplinarias o
meritorias que sean pertinentes, respecto de aquellos alumnos que hayan incurrido en infracciones
conforme a lo dispuesto en el manual de convivencia del colegio. Al evaluar la situacin de cada
uno de los recurrentes se determin que el haber participado en los graves hechos acaecidos el 8 de
59

noviembre de 2011 e incurrido en graves faltas de respeto en contra del personal docente,
direccin, equipos de gestin, alumnos y apoderados, proceda la no renovacin de la matrcula,
adems de no cumplir con los requisitos necesarios para poder repetir en el colegio. Esta decisin
fue debidamente notificada a los recurrentes con fecha 10 de enero de 2012, oportunidad en que se
les inform expresamente de su derecho a apelar. Posteriormente el da 12 de enero, los apoderados
recurrentes ejercieron su derecho de apelacin, de conformidad al debido proceso, con excepcin
del alumno Jos Ignacio Pineda Ruiz de Viaspre, quien se encontraba condicional y contaba con
ms de diez anotaciones negativas, a pesar de haberse mantenido una reunin con su apoderado y
existiendo un compromiso del menor de mejorar su conducta. Una vez recibida las apelaciones con
fecha 13 de enero, se efectu un consejo de apelacin, analizando la situacin de cada alumno
decidindose mantener la medida de no renovacin de la matrcula atendido los graves hechos
respecto de los cuales formaron parte.En relacin, en particular y especficamente, con el alumno
por el que se recurre de nombre Camilo Amaru Fuentes Vargas, la informante expresa que ste ha
mantenido una psima conducta en el establecimiento, mantenindose durante el 2011 con
matrcula condicional, lo que est en conocimiento de su apoderada. Durante el ao 2011 su
conducta no mejor, presentando al mes de abril de ese ao, seis anotaciones negativas por mal
comportamiento, asumiendo luego un compromiso, acompaado de su apoderado, de mantener un
correcto comportamiento, ocupar un lenguaje apropiado, mantener un buen rendimiento y acatar las
normas disciplinarias del colegio. Sin perjuicio del acuerdo, mantuvo su mala conducta e incluso
consta en su ficha un hecho de extrema gravedad que consisti en clavar un lpiz en el pecho de un
compaero de curso, situacin que de por s se encuentra calificada como conducta gravsima en el
manual de convivencia.
As entonces concluye en que todos y cada uno de los basamentos en los que se fundan las acciones
de proteccin, en cuanto a que no habran tenido oportunidad para efectuar sus descargos y haber
sido juzgado por una comisin especial, son absolutamente falsos toda vez que la no renovacin de
matrculas se debi nicamente a la aplicacin del manual de convivencia, por lo que no existe
vulneracin alguna a las normas que se citan en los recursos, sin que haya existido un acto u
omisin ilegal o arbitrario que justifique esta accin cautelar. Por ello pide que se rechace el recurso
de proteccin con expresa condena en costas.
CUARTO: Que el recurso de proteccin de garantas constitucionales establecido en el artculo 20
de la Constitucin Poltica de la Repblica, constituye jurdicamente una accin de naturaleza
cautelar, destinada a amparar el legtimo ejercicio de las garantas y derechos preexistentes, que en
esa misma disposicin se enumeran, mediante la adopcin de medidas de resguardo que se deben
tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
QUINTO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la accin cautelar de
proteccin, la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley- o arbitrario, producto del mero
capricho de quien incurre en l- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado,
afectando una o ms de las garantas constitucionales protegidas por el citado artculo 20 del texto
constitucional.
SEXTO: Que como se expresa por los recurrentes en los textos de los recursos, en ellos se reclaman
como vulneradas las garantas constitucionales de los alumnos por los cuales recurren, contenidas
en los numerales 2 y 3 inciso 4, del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en
cuanto por ellas se asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, en el sentido que ni la ley ni
autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias; y, el derecho a no ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta
con anterioridad a la perpetracin del hecho. Por ello solicitan que esta Corte, acoja los recursos en
todas sus partes, declarando que la negacin de matrcula de los alumnos por los que se recurre es
arbitraria e ilegal, por lo tanto nula, debiendo dejarla sin efecto y ordenado el reintegro inmediato
al establecimiento educacional en cuestin, ordenando as mismo que debe mantenerse la matrcula
para el ao escolar 2012. Ambas garantas que se entienden vulneradas por la parte recurrente, son

60

susceptibles de esta accin constitucional de conformidad a lo expresado en el artculo 20 de la

Carta Fundamental.
SPTIMO: Que, as entonces y respecto de la primera garanta constitucional que se seala por los
actores como infringida, basada en el numeral 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental, esto es, la
igualdad ante la ley, en el sentido que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias; las partes recurrentes han sealado que se atenta contra este derecho con motivo de las
situaciones denunciadas en el libelo, que constituyen amenazas y atentados contra esta garanta,
desde el momento que se les impone a los alumnos por los cuales se recurre, por la Direccin del
Liceo, un rgimen distinto al que se aplica a cualquier otro estudiante, en forma arbitraria y en
perjuicio directo a su educacin..
Ello se producira en consideracin a que la aplicacin de las medidas sancionatorias impuestas,
establecen una diferencia arbitraria, ya que se aplican en un procedimiento distinto, motivado por
las movilizaciones estudiantiles del ao 2011, a aquel que se aplica en situaciones de normalidad
escolar.
Preciso es recordar, adems, que la igualdad ante la ley, significa que deben contemplarse y
aplicarse las mismas normas jurdicas para todas las personas que se encuentren en anlogas
situaciones de hecho, lo que como se acreditar, no ocurre en la especie. Por ello, el principio de la
igualdad debe entenderse como de igualdad ante el derecho, ante toda regla de derecho, cualquiera
sea su rango. La igualdad no es slo ante la ley, sino tambin ante la Constitucin, ante el
reglamento, ante el Auto Acordado, o ante cualquiera otra norma jurdica. Desde la perspectiva de
la garanta constitucional de la igualdad, en cuanto ella supone que todas las personas deben ser
tratadas igualitariamente y que un trato diferenciado es concebible nicamente ante razones
valederas porque de no existir stas o no ser razonables, se est en presencia de discriminacin.
Parte de las funciones y del rol que cumple un establecimiento educacional, debe traducirse en que
sus normas de convivencia tienen que demostrar primariamente un sentido propiamente educativo y
de formacin, ms que uno coercitivo y sancionador como, aparentemente, proclama el documento
acompaado a fojas 67 y 88, Manual de Convivencia, respecto del cual, esta Corte no se ha podido
imponer integralmente, toda vez que en ambas ocasiones en que se acompaa, inexplicablemente se
trata de fotocopias totalmente incompletas y desordenadas que no permiten obtener una adecuada
visin de conjunto del aludido instrumento, lo que revela una falta de consideracin hacia este
Tribunal y una dificultad para comprender adecuadamente los fundamentos invocados en los
informes, para adoptar las medidas en contra de los alumnos sancionados.
OCTAVO: Que, la segunda garanta, sealada como infringida por los recurrentes, es aquella
descrita en el numeral 3 inciso 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
consistente en el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. Se
sostiene que se est frente a una medida represiva arbitraria e ilegal, por cuanto se aplican sanciones
sin un debido proceso y por una comisin especial, donde no se han respetado las mnimas normas
de un procedimiento justo y no se ha sealado la o las normas preexistentes que puedan haberse
infringido. Luego de analizados los elementos acompaados a los autos por la autoridad
educacional, es dable concluir que en la realidad de las cosas no se aplic, en la especie, un
procedimiento claro y preestablecido, que hubiere sido conocido tanto por los alumnos, como por
sus apoderados, que le hubiere permitido a los afectados, ser escuchados y hacer uso del derecho a
defenderse. La aplicacin de la sancin de cancelacin de matrcula, tal vez la ms grave que puede
aplicarse a un educando, se notifica al apoderado del alumno afectado, por una nota que seala
nicamente que por acuerdo unnime del Honorable Consejo de Profesores, se aplica Manual de
Convivencia. En consecuencia, a su pupilo no se le renovar matrcula para el ao 2012.. Si bien
se incluye en la nota, ejemplo de la cual consta a fojas 120, la posibilidad de apelar, nada se dice de
la infraccin efectivamente cometida, de su tipificacin en el reglamento y de las formalidades con
las que se adopt el acuerdo y de aquellas con las que se resolver la apelacin, todo lo cual,
evidentemente, no permite un adecuado derecho a defensa.
61

Todo lo anterior hace, que de conformidad a lo que consta en los autos, efectivamente los alumnos
parezcan haber sido juzgados por una comisin especial, y por una decisin de la Directora del
establecimiento actuando como tribunal unipersonal, lo que constituye un acto arbitrario e ilegal
que, adems, vulner las normas de debido proceso que permitieran el derecho de los alumnos por
los cuales se recurre, a realizar sus descargos. Resulta efectivo entonces que a los alumnos les fue
negada la matrcula, sin que ellos y sus apoderados conocieran, oportunamente, las causales
especficas de esa sancin y los antecedentes efectivamente tenidos a la vista para adoptar tan grave
determinacin. Finalmente en relacin con este aspecto, es necesario indicar que en las partes del
Manual de Convivencia Escolar que se tuvo a la vista, por las razones que ya se expres, no se
seala un procedimiento claro para los efectos de ejercer la ms bsica de las garantas, cual es, el
derecho a formular descargos y a defenderse en el marco de un debido proceso.
NOVENO: Que, de lo expuesto, aparece que la medida que motiva las acciones cautelares
deducidas, tiene que ver con la cancelacin de la matrcula correspondiente al ao 2012, de los
alumnos por los que se recurre, quienes habran tenido participacin en diversos hechos ocurridos
en el segundo semestre de 2011, con motivo de las movilizaciones estudiantiles, que determinaron
la toma de su establecimiento educacional. As, entonces, de acuerdo a lo hasta aqu expresado,
concurren en la especie todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la accin cautelar del
artculo 20 de la Carta Fundamental, lo que conducir en ltimo trmino a acogerla, por vulneracin
en grado de perturbacin de las garantas de los alumnos por los cuales se recurre, contenidas en los
numerales antes sealados del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, segn se
expres.
DCIMO: Que por otro lado, los fundamentos de la Direccin del Establecimiento Educacional
recurrido para argumentar en relacin con la legalidad, proporcionalidad y racionalidad de las
medidas adoptadas, as como que las sanciones fueron adoptadas en el marco de un adecuado
procedimiento, no logran formar conviccin en esta Corte de que en los procesos que motivaron las
sanciones aplicadas, se haya respetado a cabalidad el debido proceso. Se advierte que no existi una
adecuada, completa y transparente investigacin de los hechos, sino simplemente una comunicacin
de una decisin ya adoptada y respecto de la cual se confiere un recurso de apelacin, sin que se
conozca cabalmente el procedimiento aplicado y que se aplicar a las apelaciones y los cargos
especficamente formulados a los
alumnos sancionados.
UNDCIMO: Que, adicionalmente a todo lo dicho, se debe sealar que los recursos de autos han
sido interpuestos en forma inmensamente mayoritaria, en favor de menores de dieciocho aos de
edad, por lo que necesariamente debe traerse a colacin la Convencin Sobre los Derechos del
Nio, que en su artculo 3.1 establece: En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen
las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender, ser el
inters superior del nio.
Como es sabido, esta Convencin forma parte del ordenamiento jurdico nacional, de conformidad a
lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile. Este mandato de velar por el inters superior del nio, dice relacin con los conflictos que
pudieran producirse entre el nio y, entre otras, las autoridades educacionales, ya sea, que surja por
las medidas materiales que sta adopte, o por las disposiciones reglamentarias que stas invoquen y
apliquen, conflictos que, siendo de derechos, se resuelven priorizando el inters superior del nio
sobre cualquier otro que pueda afectar sus derechos fundamentales. As las cosas, si la autoridad
educacional, en uso del derecho a dirigir, organizar y mantener establecimientos educacionales y
aplicar los reglamentos en virtud al derecho de educacin, con dicha actividad no podr afectar en
forma alguna los derechos fundamentales de la igualdad ante la ley y el derecho del nio,
presuntamente infractor, a no ser castigado mediante un juzgamiento por un tribunal no establecido
en conformidad a la normativa pertinente. Producto de lo anterior, la autoridad educacional puede
tomar medidas en relacin a los menores, pero al hacerlo deber velar para que con ellas no se
62

pongan en riesgo sus derechos fundamentales, por lo que las medidas que, eventualmente, adopte
debern siempre ser entendidas de manera muy restringidas y aplicadas con absoluto apego a la ley.
Del anlisis de los hechos que afectan a los menores por los cuales se recurre, se desprende que la
decisin de cancelarles la matrcula, no slo va en contra del inters superior del nio, sino que,
adems, constituye por va de arbitrariedad e ilegalidad, en la vulneracin del derecho de igualdad
ante la ley, el que como garanta constitucional establece el N 2 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, al haberlos discriminado sin razn alguna en relacin a los dems alumnos
que se encontraban en la misma situacin, y la autoridad educacional recurrida se ha constituido, en
un verdadero rgano jurisdiccional, al imponer una grave sancin a los menores consistente en la
cancelacin de sus matrculas, debido a supuestas faltas disciplinarias, vulnerando el derecho que
tiene toda persona a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que seale la ley
y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin de los hechos, de todo lo
cual resulta que las decisiones de parte de la recurrida, han sido arbitrarias e ilegales al adoptar las
medidas en contra de los alumnos vulnerando de este modo las garantas ya mencionadas.
DUODCIMO: Que en nada altera lo que hasta aqu se ha concluido, por el contrario, lo afirma an
ms, el conjunto de documentos acompaados por la recurrida en su informe, consistentes en el
incompleto Manual de Convivencia, al cual ya nos referimos en el motivo sptimo del presente
fallo; un Acta de fecha 4 de enero de 2012, que rola a fojas 61 y 102, aparentemente de un Consejo
de Profesores, convocado para tratar el tema: Revisin de Alumnos sin matrcula para ao 2012
segn se seala en el mismo documento, el que se encuentra manifiestamente incompleto y deja
traslucir con su contenido y, particularmente, con la descripcin del tema a tratar, de que la decisin
de cancelar la matrcula a los alumnos afectados se haba adoptado con anterioridad a la
oportunidad de celebracin de esta reunin, lo que reafirma el irrespeto que se ha constatado por la
aplicacin de procedimientos propios de un debido proceso. Por ltimo acompaa un documento
denominado Acta de Consejo de Apelaciones de fecha 13 de enero de 2012, de fojas 55 y 96, al
que asisten los mismos integrantes del Consejo de Profesores ya referido, en el cual consta el
tratamiento de las apelaciones deducidas por los apoderados de los alumnos afectados por la
cancelacin de su matrcula. En este instrumento aparecen como tratadas la gran mayora de las
apelaciones deducidas por los recurrentes, con excepcin de los casos de los alumnos Zrate
Astorga, Marambio Aravena, Pineda Ruiz de Viaspre y Valdivia Gonzlez, respecto de quienes
prcticamente noexisten antecedentes, salvo en los casos de Marambio y Pineda, que aparecen en
una declaracin jurada a la que se refiere el motivo siguiente. En los casos tratados, se seala la
decisin de confirmar la medida de cancelacin de la matrcula, con una muy breve
fundamentacin, sin citar infracciones concretas y demostrables e imputando en una mayora de
casos, la participacin del alumno en los hechos de la Parroquia Italiana, ya relatados. As en este
documento se seala que los siguientes alumnos participaron en los hechos de la Parroquia
indicada: Alvaro Andrs Esquivel Antequera, Oliver Frank Dayne Pino, Felipe Andrs San Juan
Troncoso, Daniel Ivn Castaeda Barrientos, Jonathan Alejandro Bustamante Gonzlez y Moiss
Felipe Paredes Rodrguez.
DCIMO TERCERO: Que ms adelante, a fojas 124 y 128, consta una Declaracin Jurada
Simple, de fecha 2 de marzo de 2012, acompaada a los autos con fecha 2 de abril de 2012,
suscrita por trece docentes declarantes, relativa a los hechos acontecidos con fecha 8 de
noviembre de 2011, en la Parroquia Italiana. Respecto de este documento, deber dejarse constancia
que llama la atencin de esta Corte lo siguiente: i).- se dice que es una declaracin jurada, sin
embargo en ningn momento consta que se otorga en esos trminos; ii).- se refiere a hechos
ocurridos cuatro meses antes de su otorgamiento; iii).- sin tener relacin directa con el motivo de la
declaracin, se incluyen los ltimos tres prrafos, que al parecer slo intentan formalizar la
cancelacin de la matrcula de la mayora de los alumnos por los que se recurre, donde se describe
lo realizado en el Consejo de Profesores del da 2 de enero, se citan, por primera vez, los artculos
del manual de convivencia en los cuales se tipifican las faltas gravsimas cometidas por los
alumnos, luego se describe el procedimiento de notificacin de esta decisin sealando que se
63

cumple con el procedimiento establecido en el manual de convivencia del liceo, para finalmente
sealar que el 13 de enero se constituye el consejo general de profesores donde se exponen y
analizan caso a caso las apelaciones recibidas aceptando algunas de ellas por considerar pertinente
los argumentos expuestos y otras se ratifican la medida.; iv).- este documento aparece otorgado el
da 2 de marzo de 2012, los recursos fueron interpuestos el 30 de enero y el 2 de febrero del mismo
ao y los informes fueron evacuados en forma extempornea los das 28 y 29 de marzo; y, v).- el
documento individualiza a los alumnos participantes en los hechos y seala diez nombres, siete de
los cuales son recurrentes en autos: Jos Ignacio Pineda Ruiz de Viaspre, Daniel Castaeda
Barrientos, Felipe San Juan Troncoso, Jos Carrasco Fernndez, Moiss Paredes Rodrguez,
Jonathan Bustamante Gonzlez y Nicols Marambio Aravena.
DCIMO CUARTO: Que en relacin al documento referido en el motivo anterior, las
observaciones reseadas, resultan suficientes para restarle todo valor a su contenido. Slo a mayor
abundamiento, se dir que en el listado de alumnos participantes en los hecho sobre los cuales versa
la declaracin, no figuran los alumnos por los que se recurre Alvaro Andrs Esquivel Antequera y
Oliver Frank Dayne Pino, respecto de quienes se us el argumento de su participacin en estos
hechos para decidir su no renovacin de matrcula segn consta del Acta de Consejo de
Apelaciones, de fojas 55 y 96.
DCIMO QUINTO: Que la Ley N 20.553, que establece normas de excepcin en materia de
subvenciones a establecimientos educacionales, publicada el da 28 de noviembre de 2011, seala
en el inciso final de su artculo nico, lo siguiente: El Ministerio de Educacin velar porque no
existan abusos o impedimentos arbitrarios para renovar las matrculas de los alumnos.". Disposicin
legal que dice relacin directa con los hechos objeto de las acciones de proteccin de autos y que
refleja la disposicin del legislador en el sentido que si obliga al Ministerio a velar porque no
existan abusos o arbitrariedades en esta materia, con mayor razn ello alcanza a los
establecimientos educacionales que, como el recurrido, es dependiente de una Corporacin de
Desarrollo Social de una Municipalidad.
DCIMO SEXTO: Que tal como se expres en lo expositivo, los informes de la recurrida sealan
que algunos de los alumnos por los cuales se recurre se encuentran actualmente matriculados,
razn por la cual el recurso carecer de oportunidad a su respecto, ellos son los siguientes: Alvaro
Andrs Esquivel Antequera, Maximiliano Jos Vliz Sandoval, Felipe Amigo Molina, Roberto
Antonio Zrate Astorga, Oliver Frank Dayne Pino, Bastin
Javier Dayne Pino, Diego Andrs Bruce Vergara y Mario Alejandro Valdivia Gonzlez. En
relacin con los dems estudiantes por los cuales se recurre, cuyos nombres son: Felipe Andrs San
Juan Troncoso, Daniel Ivn Castaeda Barrientos, Jonathan Alejandro Bustamante Gonzlez,
Nicols Marambio Aravena, Jos Ignacio Pineda Ruiz de Viaspre, Moiss Felipe Paredes
Rodrguez, Jos Ignacio Carrasco Fernndez y Camilo Amaru Fuentes Vargas; los informes sealan
que todos ellos participaron en los hechos ya tantas veces reseados ocurridos el 8 de noviembre de
2011 en la Parroquia Italiana.
Sobre este particular, es menester hacer constar que respecto al hecho de encontrarse matriculados
parte de los alumnos por los cuales se recurre, segn seala la informante, no existe ningn otro
antecedente en los autos distinto a esta aseveracin, desprovista de todo comentario, contenida en
los informes. Luego se ignora en qu momento y bajo qu procedimiento y condiciones se
reconsider la decisin adoptada, segn se dijo, al momento de rechazar las apelaciones intentadas
en enero. Consultado sobre este particular el apoderado de la parte recurrida que compareci en
estrados, seal que la decisin de rehabilitar y matricular al mencionado grupo de alumnos, se
adopt al momento de conocerse las apelaciones, lo que no resulta efectivo a la luz de la
documentacin que consta en autos, an ms consta en el acta del Consejo de Apelaciones, que en 6
de los 8 casos referidos, la apelacin se rechaz y se mantuvo la cancelacin de matrcula, los dos
casos restantes de los alumnos Zrate Astorga y Valdivia Gonzlez, no figuran en dicha acta ni en
ningn otro antecedente del proceso. An ms en 2 de los 6 casos, de Esquivel Antequera y Oliver
Dayne Pino, en la apelacin se les confirma la decisin de cancelacin por haber participado en los
64

hechos de la Parroquia Italiana, lo que contradice lo sealado en la declaracin jurada referida en el

motivo dcimo tercero anterior.
Que en este estado de cosas, se proceder a emitir pronunciamiento tambin respecto de estos 8
alumnos, respecto de los cuales la recurrida expresa que por encontrarse matriculados el recurso
carecera de oportunidad a su respecto, habida consideracin de la falta de claridad existente sobre
el punto y la necesidad de velar por la igualdad entre todos los recurrentes que sern beneficiados
con la decisin de la presente accin cautelar.
DCIMO SPTIMO: Que, considerando el carcter cautelar del arbitrio de proteccin y los
antecedentes proporcionados por las partes, esta Corte estima que lo obrado por la recurrida, ha
resultado confuso y las medidas aplicadas desproporcionadas, revistiendo su actuacin visos de
ilegalidad y arbitrariedad, lo cual importa conculcar las garantas contenidas en el numeral 2 y en el
inciso 4 del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, lo que hace
procedente acoger las acciones deducidas como se dir en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales citadas y de acuerdo, adems, a

lo previsto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, SE ACOGEN las
acciones cautelares deducidas en lo principal de fojas 1 y 32, por las personas que se indica a favor
de quienes se sealan: Manuel Renal Antequera Ahumada, apoderado por el alumno Alvaro Andrs
Esquivel Antequera; Luis Ernesto Vliz Garca, apoderado por el alumno Maximiliano Jos Vliz
Sandoval; Marcela Troncoso Poblete, apoderada por el alumno Felipe Andrs San Juan Troncoso;
Claudia Barrientos Lagos, apoderada por el alumno Daniel Ivn Castaeda Barrientos; Marta
Molina Hormazbal, apoderada por el alumno Felipe Amigo Molina; Marianela Gonzlez
Espinoza, apoderada por el alumno Jonathan Alejandro Bustamante Gonzlez; Nicols Marambio
Aravena, por s; Marcela Patricia Pineda Glvez, apoderada por el alumno Jos Ignacio Pineda Ruiz
de Viaspre; Maritza Ximena Astorga Beldar, apoderada por el alumno Roberto Antonio Zrate
Astorga; Mara Isabel Rodrguez Reyes, apoderada por el alumno Moiss Felipe Paredes
Rodrguez; Enrique Rodolfo Dayne Hidalgo, apoderado por los alumnos Oliver Frank Dayne Pino y
Bastin Javier Dayne Pino; Nancy Fernndez Meneses, apoderada por el alumno Jos Ignacio
Carrasco Fernndez; Cecilia Vergara Gorigoita, apoderada por el alumno Diego Andrs Bruce
Vergara; Carolina Andrea Vargas Caldern, apoderada por el alumno Camilo Amaru Fuentes
Vargas y Mario Alejandro Valdivia Gonzlez, por s; ambos recursos interpuestos en contra de de la
Direccin del Liceo Polivalente Arturo Alessandri Palma y de su Directora Sra. Henna Mara
Parada Corts; y, en consecuencia, se declara que se deja completamente sin efecto, de inmediato,
la medida de cancelacin de la matrcula para el ao escolar 2012 a los alumnos por los cuales se
dedujeron estas acciones de proteccin, todos ya individualizados, debindose otorgrseles la
matrcula correspondiente al presente ao sin condicionamientos de ninguna naturaleza, dejando sin
efecto, adems, todas las medidas que puedan haberse adoptado para impedir el ms pronto
reintegro a las actividades acadmicas de los sealados alumnos, debiendo la recurrida, facilitar la
reanudacin inmediata de las actividades estudiantiles de estos educandos, sin que pueda adoptarse
medida alguna en su contra que pueda significar una discriminacin, vulneracin o amenaza a su
calidad de estudiantes del Liceo Polivalente Arturo Alessandri Palma, sin distincin alguna en
relacin a quienes sean sus compaeros de curso, nivel o establecimiento.
Se previene que la Ministra seora Ravanales estuvo por acoger el recurso y dejar sin efecto la
cancelacin de la matrcula de los alumnos en cuyo favor se recurre teniendo nicamente presente
para ello que no existe entre los antecedentes agregados a los autos alguno que d cuenta del rgano
competente ni del procedimiento de aplicacin de las sanciones que en definitiva se impusieron a
los recurrentes, en trminos que es posible afirmar que la recurrida al actuar como lo hizo se
comport como una comisin especial, prohibida por nuestro ordenamiento constitucional.65

Regstrese, notifquese y, oportunamente, archvense estos autos.

Redaccin del abogado integrante Sr. Asenjo. N Proteccin: 2678 2012.- (Acumulado 30392012) Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la
Ministra seora Adelita Ravanales Arriagada, e integrada por la Ministra (S) seora Mara Eugenia
Campo Alcayaga y por el abogado integrante seor Rodrigo Asenjo Zegers.

66

12. Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015, rol N 2054-2014.

Redactada por Ministra (s) Mara Cecilia Gonzlez Diez.
Tags: implicancia, conciliacin, cuidado personal provisorio, medidas de proteccin

Santiago, siete de enero de dos mil quince.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
Se reproduce la sentencia de dieciocho de agosto del ao dos mil catorce, dictada por
doa Mara Georgina Araya Henrquez, titular del Juzgado de Familia de Pudahuel.
Y SE TIENE EN SU LUGAR, ADEMS, PRESENTE:
PRIMERO:
Que, la parte demandante recusa amistosamente a la Juez Mara
Georgina Araya y a la Consejera Tcnica y adems, invoca la causal de implicancia prevista en el
artculo 195 N 8 del Cdigo de Procedimiento Civil, al haber manifestado en las bases de
conciliacin, que la madre detente el cuidado personal de la nia y que se realice al padre una
terapia de revinculacin, sealando que la juez se est pronunciando respecto del fondo del asunto
sometido a su decisin. Por su parte, la demandada solicita el rechazo de la causal, ya que las
opiniones que manifest la Juez de Familia, se encontraban dentro de las bases de conciliacin, que
en ningn caso la inhabilitan, para seguir conociendo de la causa
SEGUNDO:
Que, la juez de la causa rechaza la recusacin amistosa, promovida por
la parte demandante, sealando que los dichos se encontraban dentro del marco de una conciliacin,
que en ningn caso la inhabilitan para seguir conociendo de la causa.
TERCERO:
Que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se seala que la Juez
de la Familia que dict la sentencia definitiva, rechaz la recusacin amistosa y la causal de
implicancia promovidas por la parte demandante, teniendo presente que dentro de los principios que
inspiran la Ley que Crea los Tribunales de Familia N 19.968, se encuentra el principio
colaborativo, que se encuentra consagrado en el artculo 14 de la Ley N 19.968 que Crea los
Tribunales de Familia.
CUARTO:
Que, los procedimientos llevados a cabo en los Tribunales de Familia
se rigen por principios, uno de ellos es el "Principio de Colaboracin". La ley sostiene que en el
procedimiento aplicable ante los Juzgados de Familia primar el principio de la bsqueda de
soluciones colaborativas entre las partes; esto es, durante el procedimiento y en la resolucin del
conflicto, se buscarn alternativas orientadas a mitigar la confrontacin entre las partes,
privilegiando las soluciones acordadas por ellas. El conflicto familiar reclama soluciones
cooperativas, es decir, soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes del conflicto,
razn por la cual, la ley instituye un procedimiento que confiere primaca a las soluciones
autocompositivas del conflicto familiar. En efecto, la ley promueve y fortalece, tanto al inicio como
durante el proceso, la posibilidad de que las partes accedan a soluciones cooperativas. Para ello,
adems de contar con instancias de conciliacin, en la cual el juez con la asistencia de los
profesionales del Consejo Tcnico procura un acuerdo entre las partes, la ley consagra la
mediacin como un sistema alternativo de resolucin de conflictos, en que un tercero neutral, sin
poder coercitivo, ayuda a las partes a encontrar por s mismas una solucin a su conflicto.
QUINTO:
Que, por lo expuesto, las opiniones que expresen los Jueces de
Familia y miembros del Consejo Tcnico en las audiencias, relativas a buscar soluciones
colaborativas entre las partes, no los inhabilitan para seguir conociendo de la causa
SEXTO:
Que, es necesario tener presente que: la imparcialidad del juez resulta
importante en la medida que constituye, junto con la igualdad de los litigantes, uno de los principios
del debido proceso (Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 37. 2007 de 26 de febrero del ao
2007). La significacin de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a travs de ella se
proyecta la legitimidad de la funcin judicial, el consenso previo y la aceptacin de las decisiones,
la expectativa de que en cualquier caso sus decisiones sern observadas incluso por la parte
67

perdedora. En conclusin, la imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de todo
orden jurdico, para el mantenimiento de la legitimidad (Imparcialidad Judicial y el Derecho al
Juez Imparcial. Rafael Jimnez, Editorial Aranzandi, pgina 71 y 72).
SEPTIMO:
Que, las implicancias y recusaciones son los medios que contempla la
ley para que un juez quede impedido de conocer un asunto judicial, porque no tiene la imparcialidad
necesaria (Fernando Alessandri. Disposiciones comunes a todo procedimiento y los incidentes.
Editorial Jurdica de Chile, ao 2007 pgina 175).
Las implicancias son verdaderas prohibiciones que el legislador ha
impuesto a los jueces para intervenir en determinados asuntos, mientras que, la recusacin se
establece en beneficio de determinado interviniente, siendo ste el nico autorizado para hacerla
valer en el proceso.
OCTAVO:
Que, de conformidad con lo previsto en el artculo 114 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la inhabilitacin, ya sea implicancia o recusacin deber pedirse antes de toda
gestin que atae al fondo del negocio o antes que comience actuar el juez contra quien se dirige la
implicancia o recusacin, siempre que la causal exista y sea conocida de la parte. Si la causal de
inhabilitacin se produce con posterioridad a la intervencin del juez en el procedimiento o no
haba llegado a conocimiento de la parte, deber promoverla tan pronto tenga conocimiento de ella,
sino se justifica conocimiento tardo ser desechada la solicitud, a menos que se trate de una causal
de implicancia.
NOVENO:
Que, por su parte el artculo 115 del mismo cdigo antes mencionado,
expresa que la implicancia de un juez que se desempee en un tribunal unipersonal, cuyo es el caso
de autos, pero de composicin mltiple, se har valer ante l mismo, expresando la causa legal en
que se apoya y los hechos en que se funda, acompaando y ofreciendo presentar pruebas necesarias
y pidindole se inhiba del conocimiento del negocio.
DECIMO:
Que, de conformidad con lo expuesto, en los motivos precedentes,
queda de manifiesto que tanto la recusacin amistosa como la implicancia fueron desechadas por la
juez de la causa, no siendo el recurso de apelacin, el medio idneo para declarar la implicancia o
recusacin de una Juez de Familia.
UNDECIMO:
Que, el padre alega que se le entreg el cuidado personal provisorio de
su hija, sin embargo, dicho cuidado personal fue entregado en un procedimiento especial
proteccional, como medida cautelar provisoria. Las medidas de proteccin de que trata la Ley N
19.968, corresponden desde un punto de vista dogmtico, a medidas que comparten la naturaleza de
tutela cautelar, en cuanto tienen por fin la cautela preventiva contra un peligro inminente, que
autorizan al Juez de Familia a conceder medidas que cubran no solamente peligros patrimoniales,
sino tambin, la seguridad personal de los involucrados, en la medida que concurran las exigencias
del periculum in mora y el fumus boni iuris, que perfilan el instituto de estas medidas, como un
proceso de cognicin limitado a una mera exigencia de verosimilitud, elemento que justifica su
carcter esencialmente provisorio. En ese orden de cosas, las medidas que en ese contexto se dictan,
mantienen eficacia hasta que se mantenga inalterable la situacin fctica que las genera, de modo
que establecida la innovacin de la situacin de hecho sobre la base de la cual se adopta una medida
cautelar determinada, el tribunal se encuentra facultado para ampliarla, limitarla, modificarla,
sustituirla o derechamente suprimirla, cuestin que depender de la actividad ponderadora de los
hechos que el juez de la causa realice.
DUODECIMO:
Que, escuchados los audios de la audiencia de juicio, dicha medida de
cautelar, fue dejada sin efecto por la Magistrado Mara Georgina Araya, en la audiencia del da 9 de
mayo del ao 2014, al tener a la vista un informe policial de la Polica de Investigaciones, Bicrim de
San Miguel, de 8 de mayo del ao 2014, el cual indica que los policas se trasladaron al Jardn
Infantil de la nia, en el cual llamaron a la madre, la que se present en el lugar con la nia,
acompaaron a los policas al cuartel policial, donde se encontraba el padre y la nia en ese
lugar, al solicitarse el procedimiento de entrega de la nia al padre, sta presenta una crisis
sealando que no quera irse con su padre, ya que haca ms de diez meses que no lo vea, por lo
68

que, se llam a la Juez de Turno, la que indic que la madre quedara con el cuidado personal
provisorio de la nia. Se indica que el padre al saber la resolucin, realiz una serie de amenazas de
carcter laboral a los policas y la Juez, dejando constancia de dicha situacin en el parte policial.
Por lo que, la nia queda al cuidado de la madre hasta el da de la audiencia. En base a lo expuesto,
la juez resuelve en la audiencia, que la nia quede bajo cuidado personal provisorio de su madre
hasta la fecha de la prxima audiencia. Posteriormente, la Juez de Familia, renov la medida
cautelar desde el 22 de mayo de 2014 al 29 del mismo mes y ao, despus hasta el 17 de junio del
ao 2014 hasta el 27 del mismo mes y ao, hasta el 10 de julio del ao 2014, fecha en la cual se
dicta el veredicto en la presente causa, la que rechaza la demanda de cuidado personal y mantiene el
cuidado definitivo en la madre, dictndose sentencia definitiva en la presente causa el da 18 de
agosto del ao 2014.
DECIMO PRIMERO:
Que, la parte demandante seala que el abuelo materno de la nia, Jos
Manuel Gajardo Fuenzalida, habra sido imputado como autor del delito de abuso sexual en contra
de la nia de autos. Sin embargo, consta de la resolucin de fecha 2 de julio de 2014 emanada del
Quinto Juzgado de Garanta de Santiago, en la causa RIT607-2013 RUC 1310002815-2, el abuelo
paterno fue sobresedo, por la causal prevista en el artculo 250 letra b) del Cdigo Procesal Penal,
del delito de abuso sexual.
DECIMO SEGUNDO:
Que, el padre apela de dicha resolucin, siendo confirmada por la
Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, por resolucin de fecha 25 de julio del ao 2014.
Dicha resolucin se fundamenta en los siguientes antecedentes:
1.- Que, la resolucin apelada se fundamenta en el claro tenor del
Informe del Cavas, el que seala que existe una manipulacin o induccin por parte del padre de la
nia, el que desmiente que los juegos o heridas en la vagina se los haya ocasionado el abuelo, por el
contrario, indica que fue el padre.
2.-Que, la investigacin con carcter de desformalizada se prolong
por casi tres aos, inicindose por denuncia del tribunal de Familia, el que da cuenta que segn el
padre de la nia, el imputado habra tomado fotografas de tipo pornogrfico infantil a la nia,
despus se han agrupado otros hechos que podran constituir abuso sexual respecto de la nia,
provenientes de actuaciones del padre, del abuelo y de la madre.
3.- Que, si bien la nia afirm en un principio que el abuelo habra
realizado el juego spiderman, el que consista en haber introducido los dedos en la vagina, existen
peritajes que concluyen que la nia ha sido abusada, no tienen la claridad respecto de la autora de
tales hechos, no obstante el informe de credibilidad emanado del Cavas, resulta concluyente que la
nia ha sido manipulada psicolgicamente por su padre, explicando que el relato no proviene de
experiencias vividas por sta; lo anterior resulta concordante con el informe de Profam, en el cual la
psicloga da cuenta que la nia ha sostenido que es el padre con quien realiza los juegos y que ha
sido ste quien le ha herido la vagina con la ua y la habra obligado a mentir en Carabineros.
4.- Que, de lo anterior, se concluye que no se encontrara acreditada la
participacin de Jos Manuel Gajardo Fuenzalida, el abuelo materno.
DECIMO TERCERO:
Que, la Ley N 20.680 de 21 de junio del ao 2014, modific el
artculo 225 y agrega el artculo 225-2 del mismo texto legal, centra el cuidado personal del nio,
nia o adolescente, en el inters superior del nio y no en los derechos del padre o madre, ste
inters es el nico factor relevante a determinar. Lo anterior, se encuentra en perfecta armona con
lo previsto en los artculos 3, 9 y 18 de la Convencin de los Derechos del Nio, ratificada por
Chile el 27 de septiembre del ao 1990. Sealando por su parte, el artculo 3 que, en todas las
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial que se atender ser el inters superior del nio. Asimismo, el artculo 18 de la
Convencin reconoce el principio de la co-responsabilidad, sealando que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta al desarrollo y crianza del nio. Incumbir a los padres, o

69

en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo

del nio.
DECIMO CUARTO:
Que, el principio del inters superior del nio, es un principio rector
establecido en la Convencin de los Derechos del Nio y en la Ley N 19.968, si bien es cierto, su
concepto es indeterminado, se puede afirmar que, su cumplimiento equivale al pleno respeto de los
derechos esenciales del nio, en todas aquellas decisiones que lo involucren como sujeto de
derecho. La finalidad del mismo, es el bienestar presente y futuro, tal como lo reconoce, el artculo
222 del Cdigo Civil, buscando en su primer aspecto, la mayor realizacin espiritual y material del
nio. Ya que conceptualmente, ste principio, mira al nio como titular de derechos autnomos, es
decir, el nio es un sujeto de derecho, distinto de sus padres, asegurando as, el desarrollo de la
personalidad, la autonoma actual o futura e identidad del nio, derechos que aparecen
indisolublemente ligados a este criterio de interpretacin, el que es obligatorio para el juez de
familia.
Finalmente, slo cabe concluir que el nio, nia o adolescente es un
sujeto de derechos, una persona, que por su minora de edad es vulnerable y requiere atencin
especial: el resguardo de ste principio es el resguardo de su persona y del goce de sus derechos,
pero no desde la ptica paternalista sino que integral.
En general, el inters superior de todo nio en alcanzar un pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica con un contexto familiar en el que participen
activamente ambos progenitores (artculo 7 CDN): los hijos necesitan el contacto, trato y
comunicacin lo ms amplio posible con ambos padres para su desarrollo integral, as lo entiende el
Cdigo Civil cuando establece el ejercicio de consuno por los padres del cuidado personal, crianza
y educacin de los hijos (artculo 224), lo que ratifica el artculo 236 cuando seala que los padres
tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida. El inters superior del nio exige un protagonismo de los padres y
concede al Estado un rol subsidiario en la materia.
En situacin de divorcio o simple vida separada de los progenitores, el
padre no custodio debe seguir participando en forma activa en la funcin de crianza y educacin de
los hijos, pues, considerando el inters superior de los hijos, el divorcio no afecta los deberes
paternos derivados de la filiacin, por el contrario, se promueve el mantenimiento de tales deberes y
responsabilidades (art. 53 LMC), en un marco que debiera tender a la corresponsabilidad parental.
Las decisiones judiciales en estos casos deben estar encaminadas a que
el dao de la ruptura matrimonial para el hijo sea el menor posible, a que no le acarre perjuicios
innecesarios, lo que supone ponderar qu decisin balancea mejor los intereses en juego. Por su
parte, el ejercicio de los derechos y deberes parentales por los padres debe ser con generosidad, con
la mirada puesta en el beneficio de los nios, nia o adolescente, facilitando la actuacin del otro
progenitor, separando el conflicto de pareja de la situacin de los hijos.
DECIMO QUINTO:
Que, teniendo presente, el principio antes expuesto, y
habiendo valorado la prueba rendida conforme a los normas de la sana crtica, esto es, -sin poder
apartarse- de los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficos y tcnicos afianzados, no pudiendo establecer hechos contrarios a estos lmites y
teniendo en especial consideracin los criterios establecidos en el artculo 225-2 del Cdigo
Civil, el que establece una serie de circunstancias que sirven para orientar la labor de los jueces en
la atribucin del cuidado personal de los hijos, se tiene por probadas en el juicio las siguientes
circunstancias:
1.- En cuanto a la vinculacin afectiva de la nia con sus padres. Se
tiene en consideracin el informe de credibilidad y daos del CAVAS (Centro de Atencin de
Vctimas de Atentados Sexuales), el que da cuenta que la nia percibe a la figura paterna como un
referente de emociones ambivalentes, constituye una figura significativa en el mbito afectivo, no
obstante igualmente ha sido internalizado como una figura amenazante. El mismo informe
70

seala que, la nia tiene una valoracin positiva de la figura materna, la que se encuentra integrada
en su mundo interno. Asimismo, la psicloga Carolina Alarcn Vsquez, reporta un vnculo
positivo y nutritivo de la madre con su hija, sealando que es emptica, aun cuando la madre debe
continuar reforzando sus habilidades parentales, fortalecer su estado emocional y controlar su
angustia, indica tambin, que la madre es una figura significativa para la nia, quien ha entregado
estabilidad, seguridad, contencin, nutricin y apoyo.
2.-En cuanto a la vinculacin afectiva de la nia con las dems
personas del entorno familiar, respecto de la familia paterna, se tiene presente, la audiencia de
parientes realizada por la juez de la causa, en la que concurri el abuelo paterno Jorge Molina
Alcocer de 81 aos de edad, el que demostr afecto por la nia, pero no tiene un vnculo estrecho,
asimismo, compareci la ta abuela paterna de la nia, Guillermina Molina, la que slo refiere
contactos espordicos con la misma. En lo relativo a su vinculacin con la familia extensa materna,
se tiene presente que la nia vive con su madre, y con su bisabuela materna, la que dej de trabajar
para colaborar con su cuidado, ya que la madre, se desempea impartiendo talleres de danza. Se
tuvo presente el informe social de la perito Uberlinda Vera, la que concluye que la bisabuela se
visualiza como protectora y cuidando bien a la nia. A la audiencia de parientes, concurri la ta
materna Elizabeth Hernndez, sealando que son una familia cercana, que la abuela de la nia
Patricia Hernndez, la llama por telfono todos los das, en el mismo sentido el to materno Matas
Gajardo indica que siempre la visita.
3.- En cuanto a la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del
hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado segn su edad. Teniendo presente la prueba
aportada por el padre, consistente en la declaracin de la Daisy Rosemberg, ex jefa de Cenfa, seala
que la psicloga Carola lvarez, de esa institucin, pesquisa indicadores de abuso sexual, sealando
que no est descartado que el padre sea el abusador. Por su parte, la perito Vernica Gmez, seala
que el padre es capaz de tener conductas de cuidado y proteccin a su hija, logrando ejercer en
forma adecuada el rol parental. Indica que el padre posee una estructura de personalidad neurtica,
con rasgos de corte obsesivo. Seala que la madre posee una personalidad fronteriza con rasgos
histrinicos, escasa capacidad de auto control, no logrando emitir conductas de cuidado y
proteccin.
Respecto de la prueba aportada por la demandada, se tiene presente, el
documento de la psicloga Carola lvarez, la que pesquisa indicadores de abuso sexual de la nia,
el padre sospecha del abuelo materno y la madre sospecha del padre. Se tiene presente que el abuelo
fue sobreseido definitivamente por el Quinto Juzgado de Garanta de Santiago, siendo confirmada
dicha resolucin por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago. Asimismo, se considera, el
peritaje realizado por el perito mdico psiquiatra Mario Uribe, quien seala que la madre no
presenta patologa psiquitrica, en octubre del ao 2013, no tena condiciones para hacerse cargo de
su hija, pero se visualiza un buen pronstico, ya que reconoce sus falencias y quiere mejorar. Este
mismo profesional, informa respecto del padre, el que presenta indicadores de trastorno de
personalidad, con rigidez y una tenacidad muy intensa, dao narcisista estructural de personalidad,
trastorno de personalidad grave de tipo limtrofe con rasgos obsesivos prominentes, cercano a lo
sictico, teniendo una baja empata desde el punto de las habilidades parentales para preocuparse de
su hija. Lo ms grave es que, no reconoce los problemas, lo que hace que cualquier intervencin
que se pueda sugerir no va a tener un pronstico favorable, elemento que dificulta su competencia
parental. Sealando que el padre ha instrumentalizado el concepto de abuso sexual, con un efecto
daino para la nia, llevndola a someterse a diversos exmenes.
4.- En cuanto a la contribucin a la mantencin del hijo, mientras
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. La parte demandante no aport
prueba. Por su parte, la demandada acredit con la pericia social y econmica de Uberlinda Vera
que el padre percibe un ingreso promedio de $3.500.000 y que no paga pensin de alimentos desde
el mes de enero del ao 2013, y que no la pagar mientras la nia se encuentre secuestrada por su
madre. Lo anterior, es ratificado por la bis abuela materna.
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5.- En cuanto a la actitud de cada uno de los padres para cooperar con
el otro, a fin de asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular, para
lo cual, se considerar especialmente lo dispuesto en el inciso 5 del artculo 229. El padre seala
que debi solicitar la entrega inmediata de la nia en la causa RIT C 2314 -2013. Adems, se tiene
presente el informe de Daisy Rosemberg, la que seala que la madre ha obstaculizado las visitas del
padre a la nia, aduciendo razones mdicas. Por su parte, la madre expresa que el padre no se ha
contactado con su hija, sealando que la nia tiene crisis asmticas en la poca de invierno, y que le
ha presentado los certificados mdicos al padre cuando ste tena relacin directa y regular. En
cuanto a la prueba aportada por la demandada, se tuvo a la vista dos constancias ante Carabineros
de Chile, y el informe de la Clnica Alemana, en el cual seala que la nia requera de un examen
mdico, y el padre no facilit la participacin de la madre, generndose un conflicto, teniendo
presente, asimismo, el video que mand la clnica, habiendo sealado la nia a la psicloga
Svilanovich que. el me lanz del ascensor y que ella se puso triste. El informe del Cavas seala
que el padre solicit la presencia de Carabineros, para limitar la presencia de la madre en ese lugar.
6.- En cuanto a la dedicacin efectiva de cada uno de los padres
procuraba al hijo antes de la separacin, y especialmente, la que pueda asegurar desarrollando de
acuerdo con sus posibilidades. Se prob que el padre reforz sus habilidades parentales en el
CEAC desde el 3 de enero del ao 2012 hasta el 3 de septiembre del mismo ao. Por su parte, la
madre acredit que se encuentra en terapia de habilidades marentales, con la psicloga Carolina
Alarcn.
7.- En cuanto a los acuerdos antes y durante el juicio. Por informe de la
perito Uberlinda Vera, las partes llegaron a una conciliacin en materia de alimentos.
DECIMO SEXTO:
Que teniendo especialmente presente lo sealado en el libro: Los
Buenos Tratos a la Infancia, Parentalidad, apego y resiliencia de Jorge Barudy y Maryorie
Dantagnan, en este sentido los autores exponen que el concepto de buen trato se basa en la idea
de que la capacidad de tratar bien a las cras es inherente a los seres humanos. Nuestra estructura
biolgica determina el carcter social y altruista de los comportamientos. En este sentido, cuidar a
los nios y nias ofrecindoles contextos de buenos tratos es una produccin social al alcance de
cualquier comunidad humana. La parentalidad competente y resiliente, se refiere a la capacidad de
los padres, y sobre todo de las madres, para asegurar los cuidados necesarios y ayudarles frente a
los sucesos dolorosos que les toca vivir. En el desafo de existir, las dificultades pueden ser fuente
de crecimiento siempre y cuando el nio encuentre en una madre o en un padre el apoyo necesario
para enfrentarlas y darles un sentido. Entre las caractersticas de los padres competentes y
resilientes se encuentran la flexibilidad, la capacidad para enfrentar y resolver problemas, las
habilidades de comunicacin y las destrezas para participar en redes sociales de apoyo. Diferentes
autores sealan el papel daino de un ambiente social adverso para la salud y desarrollo infantil. Por
otra parte, el autor seala respecto de la gnesis de los malos tratos obedecen a una cultura
adultista, en la mayora de las sociedades, este conjunto de representaciones y comportamientos
sirven como argumento mitificado del abuso de poder de los adultos sobre los nios y nias, pues
este se representa como necesario en nombre de la educacin, el orden y la patria potestad. Esta
ltima es concebida en la cultura adultista como un derecho de los padres sobre los hijos, sin
considerar los derechos y necesidades de la infancia. Al respecto grafica las causas de las
incompetencias de estos padres se encuentran en sus historias personales, familiares y sociales.
Desgraciadamente los malos tratos como consecuencia de las incompetencias parentales provocan
siempre graves daos en los nios, aunque no siempre sean visibles, como: trastornos del apego y
de la socializacin, trastornos de estrs postraumticos de evolucin crnica, traumatismos severos
y alteracin de los procesos resilientes. Pero si adems de aquello los nios no reciben proteccin
oportuna y adecuada, ni tratamientos para reparar estos daos, puede haber una gran probabilidad
de que en la adolescencia el sufrimiento se exprese mediante comportamientos violentos,
delincuencia, abusos sexuales, uso de drogas, etc., adems de ellos hay estudios que indican que los
malos tratos en la infancia son causante en el futuro de violencia conyugal, que victimiza a mujeres
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con resultados diversos, y por consiguiente las tragedias infantiles que generan los padres que
causan los diferentes malos tratos a sus nios pueden ser la base de futuras incompetencias
parentales. Por lo tanto, la proteccin de los nios maltratados y el apoyo teraputico para la
reparacin de sus carencias y sufrimientos es una forma afectiva de prevenir los que se conoce
como la transmisin transgeneracional de los malos tratos. Todos los nios y nias, en particular
los que han sido vctimas de malos tratos, tienen derecho al acceso a una parentalidad social que sea
capaz de satisfacer sus necesidades y respetar sus derechos. Las capacidades parentales
fundamentales, corresponde a un conjunto de factores biolgicos y hereditarios, sin embargo son
moduladas por las experiencias vitales e influidas por la cultura y los contextos sociales, entre stas
estn: la capacidad de apegarse a los nios, la empata, los modelos de crianza, la capacidad de
participar en redes sociales y de utilizar los recursos comunitarios. Las habilidades parentales:
corresponden a la plasticidad de las madres y padres que les permita dar una respuesta adecuada y
pertinente a las necesidades de sus hijos en forma singular, de acuerdo a las fases de desarrollo. La
funcin parental contiene 3 finalidades, la nutriente, socializadora y la educativa. La nutriente
consiste en proporcionar los aportes necesarios para asegurar la vida y el crecimiento de los hijos.
Lo que requiere un reconocimiento mutuo sensorial y emotivo. La socializadora se refiere al hecho
que los padres y las madres son fuentes fundamentales que permiten a sus hijos el desarrollo de la
identidad (componentes cognitivos, afectivos y conductuales). La funcin educativa, hace
referencia a que los padres deben garantizar el aprendizaje de los modelos de conducta necesarios
para sus hijas e hijos sean capaces de convivir, primero en la familia y luego en la sociedad,
respetndose a s mismo y a los dems. Entre las caractersticas de una parentalidad sana,
competente y bien tratante estn: Los padres que brindan a sus hijos e hijas un modelo afectivo de
apego seguro, estimulan el desarrollo de una capacidad cognitiva basada en el pensamiento crtico y
reflexivo y modelan sus conductas para que sean sujetos sociales altruistas. Los hijos y las hijas de
este tipo de padres, a su vez presentan desde pequeas caractersticas basada en la confianza y la
empata y en participar en una prctica social recprocamente solidaria y altruista. Son capaces de
amar en el sentido que son capaces de dar y recibir de los dems, se sitan crticamente frente a las
creencias violentas y abusivas y no presentan conductas agresivas.
DECIMO SEPTIMO:
Que, en ese mismo orden de ideas, y teniendo presente las diversas
pruebas rendidas en las audiencias de juicio, el informe de credibilidad y dao del CAVAS, la nia
visualiza como figura protectora y significativa a su madre, no as a su padre, a quien la nia ha
internalizado como una imagen altamente amenazante en los trminos que percibe riesgo a su
propia integridad fsica. A su vez, se tiene presente el informe del Servicio Mdico Legal, el que
seala que la nia ha permanecido la mayor parte del tiempo con su madre, la que es valorada
positivamente, por lo anterior, esta Corte de Apelaciones, comparte lo resuelto por la juez de
primera instancia, y mantendr el cuidado personal definitivo de la nia en su madre.
DECIMO OCTAVO:
Que, los graves conflictos entre los padres, la permanente
judicializacin de stos y la sobre intervencin de la nia, han llevado a los padres de sta a
invisibilizarla. Por lo anterior, esta Corte de Apelaciones, determinar que el padre de la nia, se
someta a una terapia de revinculacin con su hija y de fortalecimiento de habilidades parentales,
para lo cual, se citar a una audiencia para ese efecto, lo anterior, previo a solicitar un rgimen de
relacin directa y regular con la nia, el que puede ser solicitado por la parte demandante como
medida cautelar, acreditando la asistencia a las terapias antes indicadas.
Por estas consideraciones, y visto lo previsto en la Convencin de los
Derechos del Nio, artculos 3, 9 y 18; artculos 144, 170, 186 y 187 del Cdigo de Procedimiento
Civil, artculos 8 N 1, 16, 55, 61, 66 y 67 de la Ley N 19.968 que Crea los Tribunales de Familia
se declara, que SE CONFIRMA la sentencia de dieciocho de agosto del ao dos mil catorce,
dictada por la juez titular doa Mara Georgina Araya Henrquez, sin costas del recurso, por estimar
que tuvo motivo plausible para litigar.

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Regstrese, comunquese en su oportunidad, archvese. Redactada por la Ministra (s) Mara Cecilia
Gonzlez Diez. N Familia-2054-2014.
Pronunciada por la Sptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra
seora Maria Rosa Kittsteiner Gentile, conformada por los Ministros suplentes seor Toms Gray
Gariazzo y seora Mara Cecilia Gonzlez Diez.

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