A ortotansia e o direito penal brasileiro

Joo Paulo Orsini Martinelli

I. Introduo
Recente deciso judicial reabriu uma discusso que sempre provocou polmica em todos os pases,
independentemente dos valores culturais predominantes: a possibilidade de interrupo de tratamento de
pacientes em estado terminal a ortotansia. Com a edio da Resoluo 1.805/2006, pelo Conselho Federal
de Medicina, autorizando a ortotansia, houve ao do Ministrio Pblico Federal do Distrito Federal requerendo
a suspenso da resoluo, pois a conduta estaria em desacordo com o Cdigo Penal. Houve concesso de
medida liminar, suspendendo a Resoluo, sob o argumento de que a ortotansia no encontraria amparo na
legislao. Por fim, em dezembro de 2010, nova deciso judicial derrubou a liminar suspensiva e a Resoluo
voltou a ser aplicada. Nesse perodo de suspenso, o CFM editou seu novo Cdigo de tica Mdica com nova
previso de interrupo do tratamento e projeto de lei que regulamenta a ortotansia ganhou velocidade no
Congresso Nacional.
II. A ortotansia e sua definio
No campo jurdico, a definio de ortotansia tem imensa relevncia na configurao do fato como criminoso
ou no. Ao definir ortotansia, deve ficar claro que o sujeito no possui dolo de atingir o bem jurdico vida e,
ainda, evidenciar a existncia de circunstncias que excluam qualquer delito. De preferncia, para no
restarem dvidas sobre a legitimidade da ortotansia, mais eficiente demonstrar a atipicidade da conduta.
Encontram-se na doutrina especializada diversos conceitos. Ortotansia, ou eutansia passiva, a omisso de
uma indicao teraputica para determinado caso.[1] Tambm pode ser definida como a omisso de toda
interveno que possa prolongar a vida de forma artificial.[2] Complementam-se os conceitos afirmando que
a atuao correta frente morte. a abordagem adequada diante de um paciente que est morrendo.[3]
Em comum, pode-se extrair que a ortotansia no pode configurar qualquer tipo penal. A finalidade do mdico
que interrompe tratamento ineficaz reduzir o sofrimento do doente sem chances de cura. Diferente, pois, de
algum que age com fim exclusivo de eliminar a vida da vtima, desconsiderando qualquer benefcio que a
morte lhe possa trazer. Tanto que, como ressalta BITENCOURT, em alguns diplomas estrangeiros a
eliminao da vida recebe o nomen iuris de assassinato.[4] E este no o caso da ortotansia.
No se pode olvidar da concepo de vida sempre conexa de dignidade. A vida deve ser sempre digna, com
todos os meios disponibilizados pela sociedade e pelo Estado. A sociedade, composta por todos os seus
membros, deve respeitar os direitos individuais, utilizando-se a consagrada frmula o direito de um termina
quando nasce o direito do outro. A ningum, salvo excees, dado o direito de interferir nas escolhas
individuais, pois ningum sabe o que melhor a si mesmo do que o prprio indivduo, conforme a clssica lio
de STUART MILL. Apenas quem sofre por uma doena grave e incurvel sabe o melhor desfecho para sua vida.
H quem queira insistir no tratamento, na esperana de uma cura pouco provvel, mas h aqueles que
desejam interromper o sofrimento intenso, e para isso, necessariamente, chega-se morte. No se pode
privilegiar apenas a dimenso biolgica da vida humana, ignorando-se a qualidade de vida do indivduo.[5]
III. A Resoluo CFM 1.805/2006 e o novo Cdigo de tica Mdica
Diz o art. 1. da Resoluo 1.805/2006 que permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e
tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada
a vontade da pessoa ou de seu representante legal. Aps a suspenso da Resoluo pela Justia Federal, em
2009, houve a edio do novo Cdigo de tica Mdica (Resoluo CFM 1.931/2009), vigente desde abril de
2010, cujo texto, de forma mais velada, tambm tratou da ortotansia. Segundo seu art. 41, pargrafo nico,
nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem
empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a
vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal (grifo nosso).
O novo Cdigo de tica Mdica determina que, nos casos em que for interrompido o tratamento, deve o
responsvel mdico utilizar os cuidados paliativos para evitar o sofrimento do doente terminal. Evidente est a
ausncia de dolo de atingir-se o bem jurdico vida, requisito fundamental do crime de homicdio. O elemento

subjetivo de quem pratica a ortotansia, dentro dos limites de permisso, resume-se a preservar a dignidade
humana de quem est sofrendo inutilmente e deseja abreviar a prpria vida.
Assim manifestou-se o Conselho Federal de Farmcia em informaes preliminares no Processo
2007.34.00.014809-3, da 14. Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, no qual ocorreu a
suspenso da Resoluo 1.805/2006: a ortotansia no antecipa o momento da morte, mas permite tosomente a morte em seu tempo natural e sem utilizao de recursos extraordinrios postos disposio pelo
atual estado da tecnologia, os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angstia para o doente e sua
famlia. Nada melhor que interpretar a lei com o auxlio de profissionais da sade, que possuem
conhecimentos mais apurados sobre o assunto do que o operador do direito.
Vale lembrar que a suspenso ocorreu em sede de deciso liminar, sem julgamento do mrito. No entanto,
houve a seguinte manifestao do magistrado: parece caracterizar crime (a eutansia) porque o tipo penal
previsto no sobredito art. 121, sempre abrangeu e parece abranger ainda tanto a eutansia como a
ortotansia, a despeito da opinio de alguns juristas consagrados em sentido contrrio. Seguiu-se, assim,
corrente jurisprudencial segundo a qual a ortotansia enquadra-se no art. 121, 1., do Cdigo Penal, com
reduo de pena decorrente de relevante valor moral ou social.
Em dezembro de 2010, o prprio Ministrio Pblico Federal mudou seu entendimento e a liminar suspensiva foi
derrubada. Reconheceu-se que a permisso para a interrupo do tratamento a pedido do doente em estado
terminal no fere a Constituio Federal. A ao foi julgada improcedente, acatando o juiz os pareceres de
profissionais da sade e as alegaes finais do MPF, dando Resoluo a interpretao mais adequada do
Direito em face do atual estado de arte da medicina. Ou seja, prevaleceu na deciso o direito ao exerccio da
autonomia do paciente em estado de morte iminente.
IV. Propostas de alteraes legislativas
Poucos dias aps a deciso da Justia Federal que tornou vlida a Resoluo 1.805/2006, a Cmara dos
Deputados, por meio de sua Comisso de Seguridade Social e Famlia, aprovou parecer favorvel ao Projeto de
Lei 6.715/2009, do Senado Federal, que altera o Cdigo Penal, inserindo o art. 136-A. Resumidamente, o PL
tem por objetivo retirar expressamente a ilicitude da ortotansia quando preenchidos os requisitos legais.
Diz o art. 2. do PL que todo paciente que se encontra em fase terminal de enfermidade tem direito a
cuidados paliativos proporcionais e adequados, sem prejuzo de outros tratamentos que se mostrem
necessrios e oportunos. E, ainda, seu art. 3 define paciente em estado terminal de enfermidade como
pessoa portadora de enfermidade avanada, progressiva e incurvel, com prognstico de morte iminente e
inevitvel, em razo de falncia grave e irreversvel de um ou vrios rgos, e que no apresenta qualquer
perspectiva de recuperao do quadro clnico. Importante a definio de paciente em estado terminal para dar
ao mdico a possibilidade de saber se o caso concreto enquadra-se na permisso legal e evitar,
posteriormente, responsabilidade penal por seu comportamento.
Quanto excluso de ilicitude do fato, o PL insere o art. 136-A no Cdigo Penal, que possui a seguinte
redao:
Art. 136-A. No constitui crime, no mbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de
fazer uso de meios desproporcionais e extraordinrios, em situao de morte iminente e inevitvel, desde que
haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente,
descendente ou irmo.
1 A situao de morte iminente e inevitvel deve ser previamente atestada por 2 (dois) mdicos.
2 A excluso de ilicitude prevista neste artigo no se aplica em caso de omisso de uso dos meios
teraputicos ordinrios e proporcionais devidos a paciente terminal.
Em caso de aprovao do texto, devero ser observados os seguintes requisitos para o fato no ser
antijurdico: (a) o profissional de sade no pode deixar de aplicar os cuidados paliativos; (b) os meios
dispensados devem ser desproporcionais e extraordinrios, ou seja, devem extrapolar a razoabilidade de um
procedimento destinado a salvar a vida; (c) a situao de morte deve ser iminente e inevitvel, quer dizer, no
basta haver mera probabilidade; (d) deve haver consentimento do paciente (real) ou de familiar prximo
(presumido). Alm disso, necessrio atestado sobre a situao do paciente elaborado por dois mdicos.
Algumas crticas so cabveis ao PL na forma como se apresenta. A incluso da excludente de antijuridicidade
no art. 136-A parece equivocada. Tal artigo suceder o art. 136, que tipifica a conduta de maus-tratos. D-se
a impresso de que a excluso de antijuridicidade recai apenas nas situaes em que o mdico expe a perigo
a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de (...) tratamento (...), quer
privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis e os procedimentos de tratamento extrapolem o bem
senso. Isto , pela redao pode-se extrair que h maus-tratos na omisso do tratamento desproporcional e,

mesmo que haja morte do paciente, o fato ser justificado. No se pode resumir a excludente a um crime de
perigo qualificado pelo resultado.
Melhor seria se houvesse, tambm e principalmente, previso expressa de excluso da ilicitude no art. 121,
que define o crime de homicdio. Deveria o legislador preocupar-se com a regulamentao da ortotansia para
impedir qualquer tipo de responsabilidade penal do mdico pela suposta prtica de crime contra a vida, mesmo
que seja com pena reduzida. Por causa de uma cultura puramente legalista, que ainda exerce grande influncia
no direito penal e processual penal, deve haver clara disposio permitindo a ortotansia em pargrafo a ser
adicionado ao art. 121 para evitar, definitivamente, qualquer possibilidade de responsabilizao penal quando
preenchidos os requisitos legais.
Deveria, ainda, o legislador considerar a ortotansia como excludente de tipicidade por ausncia de dolo.
Melhor que jogar para a segunda fase de verificao do delito (dentro do conceito tripartido), seria afirmar a
ausncia de elementos subjetivos capazes de preencher a tipicidade. Em vez de considerar a ortotansia fato
tpico, porm, lcito, deveria o PL considerar o fato ATPICO, eliminando qualquer responsabilidade penal desde
o incio. Como defendido desde o comeo do trabalho, na prtica da ortotansia o que se pretende eliminar o
sofrimento do paciente terminal. No h finalidade de atingir o bem jurdico vida de forma reprovvel, como
requer o art. 121 ao tipificar o homicdio. Ao contrrio, o objetivo do mdico concretizar o direito do paciente
ao exerccio da autonomia, quando a morte for sua vontade real ou presumida.
Por fim, interpretando-se o caso concreto luz da Constituio Federal, no haveria necessidade de previso
em lei ordinria da permisso ortotansia. Na lio de MLLER, a dignidade da pessoa humana
considerada, juntamente com os valores da soberania, da cidadania, do pluralismo poltico e os valores sociais
do trabalho e da livre-iniciativa, o fundamento do Estado democrtico brasileiro. (...) O valor da dignidade
humana deve ser considerado o princpio fundamental do Estado e da Constituio, abrangendo todos os
demais princpios e direitos fundamentais, uma vez que remete s exigncias e necessidades humanas
consideradas bsicas e mais relevantes.[6] A falta de previso no Cdigo Penal, portanto, no pode ser
obstculo para a iseno de responsabilidade do mdico.
V. Concluso
Apesar da complexidade do tema e das polmicas levantadas, a ortotansia precisa ser discutida no plano
jurdico com o auxlio das cincias mdicas e de seus profissionais. Devem ser consideradas a opinio do
mdico e, principalmente, a vontade do paciente em estado terminal ou sua famlia. Quando houver o desejo
de interromper o tratamento, a autonomia individual deve ser respeitada, uma vez que, em regra, ningum
sabe o que melhor a si mesmo do que a prpria pessoa.
A norma penal deve ser interpretada de acordo com a leso ao bem jurdico tutelado, sem ignorar a presena
dos elementos subjetivos do tipo. No caso da ortotansia, repita-se, no h dolo de leso ou perigo vida, ao
contrrio, pretende-se preservar a dignidade humana de quem est em estado precrio de sade, sem
perspectivas de cura e tomado pelo sofrimento.
Em tese, no haveria necessidade de qualquer alterao na legislao, pois os direitos liberdade e
dignidade humana esto previstos na Constituio Federal e devem ser aplicados na interpretao do Cdigo
Penal. No entanto, a previso expressa em lei da ortotansia como fato atpico (ou lcito) colocaria fim nas
discusses a respeito de sua permisso.
BIBLIOGRAFIA:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 02. So Paulo: Saraiva. 2010.
FARIAS, Gisela. Muerte voluntaria. Buenos Aires: Astrea. 2007.
FREIRE DE S, Maria de Ftima. Direito de morrer. Belo Horizonte: Del Rey. 2005.
GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>, acesso em
09/10/2010.
MLLER, Leticia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juru. 2008.
[1] FREIRE DE S, Maria de Ftima. Direito de morrer. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 39.
[2] FARIAS, Gisela. Muerte voluntaria. Buenos Aires: Astrea. 2007. p. 35.
[3] GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>, acesso
em 09/10/2010.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 02. So Paulo: Saraiva. 2010. pp. 44-45.

[5] FREIRE DE S, op. cit. p. 32.

[6] MLLER, Leticia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia. Curitiba: Juru. 2008. p. 143.