Bien jurdicamente protegido

Concepto que distintos autores proponan al respecto. Carrara habla de delitos

que ofenden la pudicia individual1, Nez2 la idea de proteger la reserva sexual
en tanto Fontn Balestra entenda que deba resguardarse la voluntad sexual 3.
El bien jurdico protegido es la libertad sexual. Ahora bien, tal y como apuntan
algunos de los autores antes sealados, cuando el sujeto pasivo resulta ser un
menor de 14 aos o persona que se halle privada de sentido o padezca un
trastorno mental del que abusa el agresor, se evidencia que no puede hablarse en
tales casos de la libertad sexual como bien jurdico protegido, por la sencilla razn
de que la libertad sexual slo puede apoyarse en la capacidad para conocer y
entender el significado de la entrega sexual, y faltndole tal capacidad a menores,
personas que padezcan trastorno mental o que se hallen privadas de sentido,
tambin estar ausente la libertad sexual que no podr ser menoscabada (As y
para tales supuestos, ms que de la libertad sexual como bien jurdico protegido,
debera hablarse de la intimidad, la intangibilidad o la indemnidad.

Su hiptesis legal genrica y la calificada

A quien sin consentimiento de una persona y sin el propsito de llegar a la cpula,
ejecute en ella un acto sexual, la obligue a observarlo o la haga ejecutarlo, se le
impondrn de seis meses a seis aos de prisin y de cien a trescientos das de
multa. Si se hiciere uso de la violencia fsica o moral, la pena prevista aumentar
la mitad. Este delito se perseguir previa querella, salvo que concurra violencia o
se trate de personas menores de edad o que no tenga la capacidad de
comprender el significado del hecho4

1 CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, cit. 1513.

2 NEZ, RICARDO, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2da. edicin

actualizada por Vctor Reinaldo. Crdoba, Lerner Editor, 1999, pg. 106 y ss.

3 FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Parte especial, T V, p. 56,

57 ss.

sujeto activo y pasivo del delito

Activo. Conforme a la descripcin legal citada, en el delito de abuso ertico sexual,
el sujeto activo puede serlo cualquier persona fsica, sea hombre o mujer.
Pasivo. Puede serlo tambin cualquier persona, sin importar sexo o caracterstica
alguna.5

Su concurrencia aparente o real con la violacin

Debe considerarse que siendo la violacin un acto en esencia violento,
caracterizado por el goce de una persona que utiliza a otra contra su voluntad;
toda conjuncin carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo que
involucre actividad directa de la libido del actor, que pueda representar para el
mismo el coito o una forma sucednea de ste con intervencin de sus rganos
genitales, en la que exista una penetracin o inmisin, aunque fuera mnima, en
un orificio corporal de la vctima sin importar si esa cavidad es normal o anormal
para el acto; constituye 'acceso carnal', y en consecuencia configura el delito de
violacin y no el de abuso deshonesto. Por lo dicho, comete el delito de violacin
quien penetre con su rgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de
uno u otro sexo haciendo uso de fuerza o intimidacin. 6

Forma o formas de perseguirse

4 Cdigo Penal del Estado de Chihuahua, 2015, pg. 41

5 GMEZ, "Tratado de derecho penal", t. III, ps. 84, 86 y 87.

6 PANDOLFI, Delitos contra la integridad sexual, pg. 33.

El delito de abuso sexual se persigue por previa querella, salvo que concurra
violencia o se trate de personas menores de edad o que no tengan que capacidad
de comprender el significado del hecho7

7 Cdigo Penal del Estado de Chihuahua, 2015, pg. 41