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DISCUSIN:

En la introduccin de este trabajo se deca que su objetivo era


revelar al meno s dos cosas: la sinuosa lnea argumentativa del
Tribunal cuando se trata de los derechos de pueblos indgenas, y su
tendencia a un multiculturalismo peligrosamente restrictivo cuando
se trata de garantizar los derechos diferenciados tnicamente.
Luego de realizar el anlisis de las 21 sentencias escogidas, las
contradicciones
del
Tribunal,
que
en
ocasiones
son
escandalosamente evidentes, corroboran esta sinuosidad. A su vez,
el anlisis muestra que sus paradojas parecen estar motivadas por
una vocacin multicultural que por momentos apenas logra
desprenderse del integracionismo, y que, al mismo tiempo, intenta
mantener una retrica prospectiva muchas veces recogida del
Convenio 169.
Estas constataciones debilitan significativamente la figura del
Tribunal respecto de su doble potencial. En primer lugar, porque
tiende, en ltima instancia, a conservar un estado de cosas que
resulta nocivo para los derechos fundamentales.
En la constante ponderacin implcita que realiza e l Tribunal entre la dignidad
humana y los bienes jurdicos constitucionales , como la seguridad jurdica de
inversiones privadas o la validez formal de normas con rango de ley, opta
preferentemente por los segundos, muchas veces en contradiccin con la normativa
internacional sobre derechos humanos y sin una motivacin clara. Mientras utiliza
la retrica para dar una imagen contraria. Y, adems, porque en
aquellas ocasiones en las que admite el reconocimiento y
aplicacin de los derechos diferenciados, los dota de un contenido
que se aleja del que le brinda la normativa internacional, a la cual,
sin embargo, reconoce rango y fuerza constitucional, aunque luego
se lo niega, para volver a reconocrselo despus. El TC parece
haber usado esta disociacin entre fallo y discurso como una
estrategia institucional: la forma tan ostentosamente arbitraria
en la cual altera la vinculatoriedad y aplicabilidad del Convenio
169 da cuenta de ello.
Esa disociacin se refleja tambin en la falta de coherencia de sus
propias sentencias. Algunos ejemplos estn en Hoja de coca I y II, as
como en Lucas Irar Miik y Tuanama Tuanama III. En el primer caso, el TC
afirma que entre ambas exist e una destacable coherencia, pero
obvia dos sentencias que fueron emitidas entre los dos fallos
sobre la hoja de coca: Provincia de Lauricocha y Cuenca del Mazn. En
stas, el Tribunal no duda en abandonar su aparente compromiso
prospectivo con la diversidad y los derechos diferenciados. En el
segundo caso, falla de forma opuesta en ambas sentencias, a pesar
de haber discutido si la misma norma violaba derechos indgenas.

Adems, en Tuanama Tuanama III ni siquiera hace referencia a Lucas Irar


Miik.
Pero tal vez el ejemplo ms emblemtico de su estrategia disociativa
sea el de la consulta previa, un derecho que ha reducido a la
ejecucin de simples talleres informativos a cargo de las propias
empresas que estaran afectando sus derechos y, por tanto, con
inters directo en el resultado de tales talleres (Cordillera Escalera);
o respecto del cual se ha interpretado la exclusin de una
participacin efectiva de los pueblos indgenas (Majes Siguas II); o a
cuya afectacin se adscriben requisitos adicionales a los que se
exigen internacionalmente para ser tomada en cuenta (Tuanama
Tuanama III y IV). No se trata solo de interpretaciones multiculturales
del derecho a la consulta, perspectiva que a pesar de sus
limitaciones permite generar concesiones paternalistas que abren
espacios para la igualdad : se trata de una eleccin del TC que ha
asumido la postura ms restrictiva del espectro multicultural liberal.
A propsito del prrafo anterior, si bien hubo un aumento
paulatino de las referencias a las herramientas internacionales en la
jurisprudencia del TC, su aplicacin fue limitada. Por ejemplo,
adems del uso discursivo del Convenio 169, la utilizacin de la
Declaracin es escasa y referencial (Cocama Tarapac, Tuanama Tuanama
III). Y en cuanto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
muchas veces se la obvia en los pasajes que contravendran las
conclusiones del Tribunal (AIDESEP I, Tuanama Tuanama VI y IV), aunque
se citan otras sentencias internacionales que no tendran ese efecto
(Tuanama Tuanama I en relacin con el consentimiento). Un ejemplo de
esto se aprecia cuando se dict la sentencia de Hoja de Coca I: el
Tribunal pudo haber recurrido a cuatro casos de la Corte
Interamericana (Awas Tingni, Moiwana, Yakye Axa y Yatama), pero no lo
hizo a pesar de que servan para respaldar su postura sobre la
diferencia y pluralidad cultural, as como para sustentar el derecho
a la identidad cultural.
Sin embargo, a pesar de todas las discrepancias que el Tribunal tiene
consigo mismo, es innegable que existe una tendencia en su
jurisprudencia, como mencionara en la introduccin de este trabajo,
una suerte de lnea jurisprudencial en sentido lato; es decir, no
respecto de un derecho, un sujeto y un contexto especficos, sino solo
en relacin con un sujeto jurdico particular. Esa tendencia es el
multiculturalismo liberal restrictivo, que se ha manifestado
reiteradamente durante el anlisis de sentencias.
Ahora bien: sus contradicciones y su tendencia restrictiva no han
anulado el doble potencial del TC. ste es inherente a su naturaleza
institucional. Por ello, no solo resulta necesario evidenciar las
falencias del Tribunal, sino que es preciso tambin dejar en claro sus

posibilidades frente al desafo que implica el reconocimiento y


garanta de los derechos de los pueblos indgenas, y la
conformacin de un Estado en el cual la pluralidad y el consenso
intercultural sean principios democrticos. Se una vez ms que la
construccin de una sociedad basada en la diversidad exige un
proyecto societal producto del dilogo y la interaccin equitativa de
sus componentes. Y en el caso especfico de la pluralidad cultural,
demanda que una perspectiva hegemnica no defina unilateralmente
los presupuestos ticos, polticos o jurdicos de la forma en que ese
proyecto se estructura.
Aqu se ha sustentado que la interculturalidad es la perspectiva que
responde a esta aspiracin, porque es la que mejor gestiona la
diversidad cultural en un mismo Estado. Ahora, como se ha
detallado, sus propias caractersticas exigen que se reflexione sobre
la forma en que el Tribunal podra asumirla, por supuesto que no
como un dialogante en el marco de un dilogo intercultural, pero
s cumpliendo la misin intercultural de propiciar las condiciones
para que este se produzca en la interaccin que indefectiblemente
se dar entre perspectivas culturales distintas. Aquella sera su misin
intercultural.
Para esto requerir bastante ms que cambiar su retrica, o
empezar por tener claridad sobre los conceptos que usa y
confunde, para lograr una rigurosidad argumentativa. Como
ejemplo, recurdese que a lo largo de toda su jurisprudencia el TC
hace una equiparacin tcita entre las comunidades campesinas o
nativas y los pueblos indgenas, sin sustentar esa equivalencia. Por
supuesto, no siempre utiliza el trmino pueblo indgena, pero cuando se
refiere a las minoras y a la identidad cultural o tnica siempre
alude a las comunidades. ste es el caso de los fundamentos 1 y 4
de Corrida de toros, 108 de Hoja de Coca I, 31 de Hoja de Coca II, 30 de
Cordillera Escalera, Sawawo Hito 40 en s misma y los fundamentos 43, 57
y 58 de Tuanama Tuanama I. Las consecuencias de esta generalizacin
se traducen en las dificultades y los retrasos en la aplicacin del
Convenio 169, por una falta de rigor y una banalizacin de su propia
categora de anlisis.
La misin intercultural del TC implicara, adems, comprometerse
con su potencial contrahegemnco y estar dispuesto a cuestionar
ciertas formas en que se comprenden algunos principios como la
igualdad, para permitir que otras perspectivas culturales participen
y sean representadas activamente en el debate poltico, jurdico,
etctera; incluso si esto implica introducir nuevos derechos en el
catlogo constitucional o repensar el contenido de otros.
Se responder a una pregunta pendiente antes de finalizar: Por qu
se le atribuye al TC una postura multicultural liberal restrictiva y no

una intercultural funcional, considerando que su discurso jurdico y


terico sera ms retrico-formal que materialmente aplicativo, y
que en ms de una oportunidad ha aludido a la interculturalidad
(Tuanama Tuanama I, AIDESEP II y Tres Islas)? La respuesta est en la
ltima de las sentencias analizadas, Tres Islas, en la que se revela la
poca claridad del Tribunal sobre la teora que respalda estos
enfoques, sobre todo en lo que se refiere a sus diferencias. Su
discurso nunca llega a ser realmente intercultural, ni siquiera en su
versin funcional; de hecho, parece estar an muy lejos de asumir,
incluso discursivamente, una lgica intercultural.
Finalmente, hay que considerar que el Tribunal, como toda
institucin (y como los seres humanos que la componen y le dan
vida) es potencialidad constante, creacin y recreacin en proceso.
Mientras exista, cada postura que adopte nunca ser la ltima: la
falta de un compromiso democrtico frente a los dilemas de un
Estado culturalmente diverso podra variar y convertirse en un
compromiso intercultural, y ste en algo mejor. Ignorar o
menospreciar las posibilidades de su propia naturaleza implicara
reducir su potencial incesante a una constante monotona
malhadada, a un punto en el que, solo nos quede lamentarnos.