DERECHO DE FAMILIA

Concepto de familia:
La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las
que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial
relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la
tutela etc. (Jos Castn Tobeas). En trminos parecidos, la define Somarriva:
"conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la
adopcin".
No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el artculo 815
inciso 3 del Cdigo Civil, para fines muy limitados (uso y habitacin).
Caractersticas del Derecho de Familia
Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian
claramente del Derecho Patrimonial:
1.
El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica
que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar
mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente
confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que
actan en el ambiente social. As ocurre por ejemplo, con aquella norma de nuestro
Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (Art.
222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir
en el hogar comn (Art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por
ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca
en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa
obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
2.
Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados
(estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la
persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados
o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales
(derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos
econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo
inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el
seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de
familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias
esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal
o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas
especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr. arrestos).

La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, est sometida

a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3.
En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el
individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la
familia. Ese es el que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y
como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las
partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares.
Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el
matrimonio. Si las partes no consienten no hay matrimonio. Pero lo que de all se
deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo
mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho
patrimonial- no juega o est muy restringida en el Derecho de Familia. Buen ejemplo
de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con
nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre
los Bienes Familiares.
c) En el derecho patrimonial se parte del principio de la igualdad de las partes.
En cambio en derecho de familia, hay casos en que no es as. Existen relaciones de
superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello
explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria
potestad. Y explica tambin, que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido
el que administre no slo los bienes sociales sino tambin los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, ella es plenamente
capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad recin referidos, los dems derechos
familiares son recprocos, v. gr. la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de
socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (Art. 131). As tambin en los derechos de alimento y
sucesorios.
e)
Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y
deberes, por ejemplo: la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de
derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo,
etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y
de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
f)
Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables,
intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, Ej. el derecho de alimentos (Art.

334).
g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. En algunos
casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el
matrimonio; en el artculo 189 inciso 2, al tratar del reconocimiento de un hijo, o en
el pacto del artculo 1723.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de
sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la
tendencia es al consensualismo. Ejemplos los encontramos en el matrimonio (Art.
102); en el reconocimiento de un hijo (Art. l87); en el pacto del artculo l723; en las
capitulaciones matrimoniales (Art. 1716), etc..
4.
Principios que informan el derecho de familia en el Cdigo Civil
Chileno.
Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del
Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
a.Matrimonio religioso e indisoluble;
b.- Incapacidad relativa de la mujer casada;
c.Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;
d.- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e.Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
a.-

Matrimonio religioso e indisoluble.

El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista

vigente a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso,
entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades,
impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los
artculos 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se
celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad
eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la
autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer
o se ha contrado" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los
que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica
decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos".
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat
especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en
este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se
cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No
sigui a su modelo francs que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes,
sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico.

Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de

enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos
transcurridos, se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la
transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que
interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin
catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no
profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas
privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms
adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que
suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de
Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.
El ltimo hito en esta materia es la nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947
del 17 de mayo de 2004- que en su artculo 20, establece que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley ....
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente
hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el l8
de noviembre de 2004, que consagr por primera vez en Chile el divorcio con
disolucin de vnculo.
b.-

Incapacidad de la mujer casada:

En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre

se dio como razn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del
rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada,
sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del
Cdigo Civil, la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y
de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el
8 de septiembre de 1989. Hay que agregar sin embargo, que la condicin de la mujer
haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925,
posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se
estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le
dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su
marido.
c.Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad
conyugal:
En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes.

Desde luego, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el
patrimonio reservada de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido
todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley
10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con
que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de
la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5
u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley
18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones, en forma importante.
d.-

Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia:

Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia

universal -incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo- y la
limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se
vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del
padre legtimo. Posteriormente la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente
se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad
(Art. 240 inciso penltimo, anterior a la reforma de la ley N 19.585). Termina esta
evolucin con la ley N 19.585 que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente
texto la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...
e.-

Filiacin matrimonial fuertemente favorecida:

El Cdigo Civil original privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo

demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no
matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios cdigos
que le sirvieron de inspiracin ya la admitan. As lo demuestra tambin el hecho de
que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin
abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos slo ellos heredaban, a menos que el
padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor.

Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser
mencionada la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagr
la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios.
En seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin
del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento
forzado (artculos 271 Ns 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en
materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente con los
legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la misma proporcin
(Art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pas a ser asignatario de la cuarta de

mejoras (Art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente, la ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de
filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, en
materia de familia.
Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de
10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido
reemplazada por la ley 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 de enero
de 1934, sustituida por la Ley 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile
la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de
mayo de 1988, que regul la adopcin de menores y la ley 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de
adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29
de abril de 1925, reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes
reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de
separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de
daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile, la investigacin de la
paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943, que
modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz
a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin
total de bienes; la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que, introdujo relevantes
innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen
matrimonial y filiacin natural.
La ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer
casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.
La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de
"Participacin en los Gananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares".
La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que
elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia
de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios
La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia 6 meses despusjunto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin
del divorcio vincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la ley
4.808 sobre Registro Civil y la ley 16.618 sobre menores.
Todava podemos agregar la Ley 19.968 que cre los Tribunales de Familia y que

entr en vigencia el 1 octubre del ao 2005, la cual contiene una serie de

disposiciones que en cierto modo significan modificaciones o complementaciones
importantes a la legislacin vigente (v. gr. ponderacin de la prueba en los juicios de
familia) y la Ley 20.030 (Diario Oficial de fecha 05 de julio de 2005), que derog el
artculo 196 del Cdigo Civil y modifica el artculo 199 del mismo cuerpo legal.
PARENTESCO:
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos
personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b)
parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que
existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o
antepasado comn En esos trminos est definido en el artculo 28: es aquel que
existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor,
en cualquiera de sus grados.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (Art.
3l inciso 1).
Sommariva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1.- Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por
varias disposiciones del Cdigo (Art. 15 y 353) en que se habla del cnyuge o
parientes demostrndose de esta manera que aquel no est incluido en estos.
2.- Que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de
los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona
que "est o ha estado casada".
No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El
parentesco por afinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un
impedimento para contraer matrimonio (Art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1.061 del Cdigo
Civil.
LNEA Y GRADO DE PARENTESCO:
Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos
de otros (lnea recta) o de un tronco comn. (lnea colateral, transversal u oblicua).
As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre
desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn
en la lnea colateral u oblicua, porque ambos descienden de un tronco comn: el
padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque

mientras ms cercano confiere mayores derechos.

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre

e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo
grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo
grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al
padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por esto, el grado ms cercano de
parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes
colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de
Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa
una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer
grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (Art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo
dispone el artculo 31 inciso 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con
un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de
consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est
en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en
anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer.

EL MATRIMONIO
Definicin:
El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar
de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen
o cuidado de la madre.
El artculo 102 del Cdigo Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Sus elementos son:
1.
2.
3.
4.
5.
1.

Es un contrato;
Es un contrato solemne;
Que celebran un hombre y una mujer;
Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio es un contrato:

Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las

principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.
Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un
contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una
institucin.
a)
La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante
desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el
vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que
ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se
apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui
generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el
creador de la relacin jurdica.
Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero afirma que "no basta
que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un
contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los
contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Agrega que "las
normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio". No es
contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo
contrario al que la ley establece.
b)

El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta

concepcin. Es el Estado, quien a travs del oficial civil, une a las partes en
matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable
para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.
c)

El matrimonio es una institucin.

Los partidarios de esta teora, buscan fundar la idea de la indisolubilidad del

matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.
Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que
sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el
acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz
es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente"
"Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado
por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por
la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los bienes de
ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de
la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de
grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no
puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del
comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.
Ramos Pazos: Cree que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs
del Oficial de Registro Civil, el que une a los contrayentes. Piensa que esta tesis no
contradice la idea de matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional,
interviene el Estado para declararlos casados. Se dan en el matrimonio los elementos
de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor
por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien
comn (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y auxiliarse mutuamente);
es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en
la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los
contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

2.

Contrato solemne:

Las principales solemnidades son la presencia de un Oficial Civil y de dos

testigos hbiles.
3.

Vnculo entre un hombre y una mujer:

Agrega la definicin de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una

mujer ...". Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo.
Tambin queda claro que los que se unen es, es UN hombre y UNA mujer, en singular,
con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria.

10

4.

Unin actual e indisoluble y por toda la vida:

La definicin continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por

toda la vida".
La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.
Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se
mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio,
desde que la ley 19.947, introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
ltima ley, se explic que La Cmara de Diputados no modific el artculo 102 del
Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el
divorcio sera una situacin excepcional (Boletn del Senado N 1759-18, p. 37). La
misma opinin la sustenta el profesor Hernn Corral, quien considera que el divorcio,
concebido como un remedio excepcional en ningn caso podr llegar a cambiar la
fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas -se
dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse....
5.

Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente". Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad
no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos,
de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.

LEY DE MATRIMONIO CIVIL

En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -Ley N 19.947establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico, producirn los mismos efectos del
matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias (Art. 20).
REQUISITOS DEL MATRIMONIO:
Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.
a) REQUISITOS DE EXISTENCIA:
Son: i) diversidad de sexo de los contrayentes; ii) consentimiento; iii) presencia
del Oficial del Registro Civil.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio
(inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es
evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo

11

resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si

se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el
Director del Servicio de Impuestos Internos, ante el Contralor General de la Repblica
o ante cualquier otro funcionario, por importante que sea, esa unin no es
matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que
es el Oficial de Registro Civil.

No es fcil que se den situaciones como las sealadas. Pero puede ocurrir -y de
hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante
funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de
dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en
Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile. (T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor
debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio
celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley
578 de 29 de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la
doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante
porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos
civiles que el vlido (Art. 51 de la Ley 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a
un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de
Santiago, declar nulo -y no inexistente como corresponda- el matrimonio celebrado
en la Legacin francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e
inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto
adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio,
el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos
sin los cuales no puede concebirse el acto (T. 45, sec. 1, p. 107).

1.- DIVERSIDAD DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES: El matrimonio debe

celebrarse entre personas de distinto sexo. La diversidad de sexo es una condicin
esencial del matrimonio, de modo que ante el evento de la celebracin de un
pretendido matrimonio entre personas del mismo sexo, para la ley no existe
matrimonio, pues tal acto no produce efecto alguno y, adems, a degenerado el algo
diverso al matrimonio, probablemente un hecho de connotacin afectiva que opera
como causa de una convivencia entre personas del mismo sexo.
Sobre este punto, cabe plantearse qu ocurre con aquellas personas que,
mediante artificios mdicos, cambian de sexo. El profesor Ramos Pazos seala que
se les debe considerar como individuos del sexo que adquieren, por lo que quedan
habilitados para contraer matrimonio con personas del sexo contrario.
2.- CONSENTIMIENTO: No hay matrimonio si no hay consentimiento por parte de

12

ambos contrayentes. La nueva ley de matrimonio civil ha reconocido y destacado el

papel central del consentimiento en la creacin del matrimonio, segn se ha tenido
ocasin de anotar al comentar la naturaleza contractual del mismo, pues sin l no
puede haber matrimonio y es precisamente sta la razn por la cual en la celebracin
ante el Oficial de Registro Civil ste slo se limita a declarar casados en nombre de
la ley a los contrayentes inmediatamente despus de haber stos manifestados su
consentimiento al responder afirmativamente a la pregunta consistente en: si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer (Art. 18 inciso 2).
Se trata, al tenor del citado inciso 2 del artculo 18 de la ley, de un
consentimiento de carcter matrimonial, es decir, dirigido a la formacin del
matrimonio y no a otro acto o negocio jurdico, pues precisamente est definido por
esa concordante de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
El consentimiento en materia matrimonial no puede suplirse o substituirse por
ningn acto de potestad alguna, precisamente por la naturaleza del mismo, el cual
contiene, en su dimensin de libertad negativa, el derecho de toda persona a no ser
considerada en el estado civil de casada si no ha ejercitado la facultad de contraer
matrimonio mediante su propia y personal declaracin de voluntad en orden a
constituirlo.
MATRIMONIO POR PODER: En relacin con el consentimiento, es importante tener
presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a
travs de mandatarios. As lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr
celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y
domicilio de los contrayentes y del mandatario".
El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a)
especial, b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin
a la regla general del artculo 2.123 de que el mandato sea consensual); y c)
determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los
contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones.
3.- QUE SE VERIFIQUE ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL O ANTE UNA
ENTIDAD RELIGIOSA, SIEMPRE QUE ESTE MATRIMONIO SE RATIFIQUE
DENTRO DE PLAZO LEGAL: Nos encontramos aqu con una novedad importante: el
matrimonio, conforme a la nueva legislacin, puede celebrarse no slo ante Oficial de
Registro Civil, sino que la ley acepta que se pueda verificar ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.- As lo
establece el artculo 20 de la nueva ley de matrimonio civil. Cabe agregar, que esta
personalidad jurdica de las entidades religiosas debe ser reconocida en conformidad
a la Ley 19.638.

Bajo la vigencia de la ley de matrimonio civil de 1884 apareci como indudable

para la doctrina y la jurisprudencia chilena que la presencia del Oficial de Registro

13

Civil era una condicin o requisito de existencia del matrimonio y fue, precisamente, a
propsito de ciertos matrimonios celebrados ante funcionarios diversos al del
Registro Civil que la Corte Suprema sent la opinin conforme a la cual en tales casos
no exista matrimonio.
En el contexto de la nueva Ley de Matrimonio Civil la situacin anterior slo se
adviene equiparable a aquellos matrimonios que son celebrados ntegramente ante el
Oficial de Registro Civil. As, el artculo 17 prescribe perentoriamente que El
matrimonio se celebrar ante Oficial de Registro Civil, que debe ser el mismo que
intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (Art. 9 a
16 L.M.C.).
Supuesto lo anterior, se mantiene como requisito de existencia del matrimonio
celebrado bajo forma meramente civil que ste se lleve a cabo en presencia del
Oficial de Registro Civil.
DE LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO RELIGIOSO:
Como se ha sealado, el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico carecen de
todo reconocimiento civil si no se procede a la inscripcin ante un Oficial de Registro
Civil, ya que como lo prescribe la parte final de su inciso 2: si no se inscribe en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. De esta manera,
indirectamente, se ha introducido un requisito de existencia para el matrimonio civil,
cuando su celebracin se ha iniciado ante un ministro de culto de una entidad
religiosa de derecho pblico, a saber: la inscripcin del matrimonio.

En este caso, es necesario que el acta de matrimonio que otorgue la autoridad

religiosa sea suscrita por el ministro de culto ante el cual se hubiere contrado el
matrimonio religioso. Esta acta debe cumplir las exigencias que consigna el nuevo
artculo 40 bis de la ley 40408 sobre Registro Civil y debe presentarse para su
inscripcin, ante cualquier Oficial de Registro Civil, dentro del plazo de ocho das
contados desde la celebracin del matrimonio. Si no se Inscribe en este plazo, tal
matrimonio no producir efecto civil alguno.
PLAZO PARA RATIFICAR ANTE EL OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
COMENTARIOS: (8 das contados desde la celebracin del matrimonio).
1.- Se trata de un plazo fatal.
2.- Es de das corridos.
3.- El plazo es para presentar el acta al Oficial de Registro Civil y para que se inscriba
el matrimonio (para las dos cosas).
4.- Si no se inscribe el acta dentro del plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto
civil alguno. No es que el matrimonio sea nulo, sino inexistente, no hay matrimonio.
5.- El acta puede ser presentada ante cualquier Oficial de Registro Civil.
Puede sealarse, que en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades

14

religiosas de derecho pblico, ser tambin la intervencin del Oficial de Registro Civil
la que le otorgar la existencia y efectos civiles al matrimonio.
CRITICAS A ESTA INNOVACIN:
1.- Puede inducir a problemas: Qu pasa si vigente el plazo muere alguno de los
contrayentes?, los cuales an no tendran la calidad de cnyuges lo hereda el
sobreviviente?. R: El profesor Ren Ramos Pazos piensa que no, porque todava no
habra matrimonio, ya que ste y pese a lo que se diga, slo se va a perfeccionar
cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesin. De ello deber dejarse constancia en la
inscripcin respectiva, que tambin debe ser suscrita por ambos contrayentes (Art. 20
inciso 3).
2.- La ley habla de que se debe ratificar el consentimiento: Este aspecto ha
sido criticado por la doctrina, por cuanto el verbo ratificar estara mal empleado (se
ratifican los actos nulos o inoponibles). Mejor habra sido decir que los
comparecientes deben repetir o reiterar el consentimiento.
3.- Qu pasa si uno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro
Civil a ratificar su consentimiento? Es delito?. El artculo 7 de la ley sustituye
el artculo 383 del Cdigo Penal por el siguiente: El que engaare a una persona
simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor
en sus grados medio a mximo (de 541 das a 5 aos). La doctrina duda en que sea
sta norma la que se debe aplicar en este caso. El profesor Ramos Pazos seala sobre
este punto que no habra sancin penal, sin perjuicio de que pudiera hacerse efectiva
la responsabilidad civil extracontractual.
4.- Problema: Cul es la fecha de matrimonio? la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica el consentimiento?. Esto cobra importancia en
diversos aspectos:
a) Para la aplicacin de la presuncin de paternidad del artculo 184 del Cdigo Civil.
b) Para saber si un bien ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal.
c) Para determinar desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao,
cuando la causal de nulidad de matrimonio es la contemplada en el articulo 48 letra
e) esto es, testigos inhbiles.
Ren Ramos Pazos: Piensa que para todos estos efectos debe estarse a la
fecha de celebracin del matrimonio religioso, ya que al inscribirse en el Registro Civil
dentro del plazo legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del matrimonio
religioso.
La presentacin del acta y su ratificacin tiene que hacerse personalmente
por los contrayentes. No puede realizarse mediante mandatarios. La ley 19.947
agreg un inciso 2 al artculo 15 de la ley 4.808 sobre Registro Civil, que disipa
cualquier duda. En efecto, el artculo 15 de la ley 4.808, en su inciso 1 permite que
los interesados en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir este trmite

15

personalmente o a travs de mandatarios. Sin embargo, la nueva ley agreg un inciso

2 que dispone: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose
de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que
es el correspondiente al matrimonio religioso.
Cul es el Oficial de Registro Civil competente para celebrar el matrimonio?
R: En esta materia hay novedades relevantes, porque con la ley que se reemplaza, lo
era el de la comuna o seccin que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio
o hubiere vivido los tres ltimos meses anteriores al matrimonio (Art. 35), pero la
nueva ley deroga el artculo 35 y establece que lo ser cualquier Oficial de
Registro Civil (Art. 9 y 17).
Podemos decir entonces, que hoy no puede darse el caso de que intervenga
en la celebracin de un matrimonio un Oficial de Registro Civil incompetente?. La
respuesta es negativa, ya que los funcionarios pblicos pueden actuar solo dentro de
un determinado territorio, de tal suerte que si lo hacen fuera de l, no son
competentes. Imaginmonos que el Oficial de Registro Civil de Chilln, va a casar a
una pareja en Temuco. se produce un vicio de incompetencia, que puede causar una
nulidad de derecho pblico, de a cuerdo a lo que previenen los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
b) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO:
Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y
espontneo; capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y
cumplimiento de las formalidades legales.
1.

CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS:

De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la ley 19.947, los vicios de que

puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del
Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo
Francs. Segn tal tradicin establecer el dolo como vicio del consentimiento
significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal
que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a
impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.
Cundo se entiende faltar el consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes?
R: Falta este consentimiento libre y espontneo en los casos sealados en el artculo
8 de la Ley de Matrimonio Civil:
1.- Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente.

16

2.- Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales que,

atendida a la naturaleza o a los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento.
3.- Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1.456 y 1.457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL VICIADO:

La Ley de matrimonio Civil se ocupa de los vicios del consentimiento

matrimonial en su artculo 8, bajo la concepcin segn la cual en aquellos casos en
los cuales se presentan ciertos tipos de error o de fuerza, no obstante haber
consentimiento matrimonial, l no es libre y espontneo y, en consecuencia, se
configuran los correspondientes captulos de nulidad, a los que se refiere la letra b)
del artculo 44 de la misma ley.
En esta materia la ley 19.947 ha introducido una serie de reformas al rgimen
que vena fijado por la derogada ley de 1884. tales reformas, en trminos generales,
son las siguientes:
a) Se elimina el rapto, como causa de falta de consentimiento libre y espontneo.
b) Se ha introducido como causa que genera la falta de consentimiento libre y
espontneo la constituida por el error acerca de alguna de las cualidades personales
que, atendida a la naturaleza o a los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.
c) Se ha delimitado el campo operativo de la fuerza, como causa de falta de
consentimiento libre y espontneo, no slo por la remisin a los artculos 1.456 y
1.457 del Cdigo Civil, sino mediante la preescisin de requerirse que ella sea:
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vnculo.
As pues, la ley de Matrimonio Civil del ao 2004 mantiene como vicios del
consentimiento matrimonial:
1.- El error.
2.- La fuerza.
1.- EL ERROR:
La Ley de Matrimonio Civil dispone en su artculo 8 que
consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:

falta el

17

A) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro

contrayente.
B) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales que,
atendida a la naturaleza o a los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento.
Este especial error de hecho opera desde ahora en dos mbitos distintos; y ello
exige su tratamiento por separado.
A) ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO
CONTRAYENTE: La ley se ha puesto aqu en el caso ms evidente del error de hecho,
cual es el de equivocarse en cuanto a la persona fsica del otro contrayente, ya que
en tal caso, ha habido un falso concepto acerca de la identidad del otro contrayente
en el momento de la celebracin.
Este supuesto de error es difcilmente concebible, si bien pudiera darle una
mayor ocasin la celebracin del matrimonio por poder, ello no significa que sea
imposible.
En el evento de producirse este error acerca de la identidad de la persona del
otro contrayente se incurre en el captulo de nulidad, previsto en la letra b) del
artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil, cuya accin, a diferencia de la regla general
prevista en la parte inicial del inciso 1 del artculo 46 de la misma ley,
corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error (Art. 46
inciso 1 letra b). La accin de nulidad en este caso, tambin, a diferencia de la regla
general contenida en la parte inicial del artculo 48, prescribe en el trmino de 3
aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el
vicio de error.
EJEMPLO: Juan Prez presta su consentimiento para casarse con Rosita Gonzlez y en
realidad lo hace con su hermana gemela Mara, el matrimonio puede anularse en
virtud de este error.
B) EL ERROR EN ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES DEL OTRO
CONTRAYENTE: El error para que vicie el consentimiento tiene que recaer, no en
cualquier cualidad personal, sino que en una cualidad que, atendida a la naturaleza y
fines del matrimonio, sea estimado como determinante para otorgar el
consentimiento.
EJEMPLOS: Persona que se casa ignorando que lo hace con una persona impotente o
estril o de aqul que ignorndolo contrae matrimonio con quien haba sufrido
condena por un delito infamante Tal vez podra ser el caso de quien se casa ignorando
la religin de su pareja, en cuanto esta circunstancia le impida formar descendientes
de acuerdo a ciertos valores que para el afectado puedan ser esenciales o tambin
del que entiende que se casa con una mujer virtuosa en circunstancias de que lo hace
con una conocida prostituta etc.
Los caracteres que configuran este nuevo supuesto de error que se alza como
causa de un captulo de nulidad del matrimonio son los siguientes:

18

a) Existencia de un error, independiente de su causa u origen: La ley civil

chilena solamente requiere que, en el tiempo de celebracin del matrimonio hubiera
existido un error, es decir, un falso concepto o juicio en uno de los contrayentes, sin
que esta disposicin haya diferenciado entre un eventual error doloso y los otros
supuestos de error.
Supuesto lo anterior, si un contrayente arguyere que ha incurrido en el error de
hecho, previsto en la disposicin de la ley civil, lo que deber probar es la existencia
de tal error y no necesariamente la causa que lo origin, de modo que un eventual
engao o fraude cometido por el otro contrayente solamente puede alzarse como un
antecedente que habr de tenerse en cuenta para acreditar la existencia del error y
nada ms.
b) Error que recae en alguna cualidad personal del otro contrayente: El
contrayente cuyo consentimiento resultar viciado ha de haber incurrido en un juicio
errado sobre alguna cualidad personal del otro contrayente.
Tales cualidades personales del otro contrayente pueden ser de diversa
naturaleza, de modo que dentro de ellas se comprendan a las de carcter fsico, como
la aptitud para realizar el acto sexual destinado a la procreacin o el no padecer
determinadas patologas, de ndole moral, como ciertas convicciones ticas o sociales.
c) Cualidad personal determinante para prestar el consentimiento
matrimonial: Se trata, pues, propiamente no de un error determinante para prestar
el consentimiento, sino de carcter determinante de la cualidad personal sobre la que
incide el falso concepto que se tiene de ella. Es decir, la persona al ejercitar sus
facultades crticas y valorativas, deliberadamente ha estimado y ponderado la
referida cualidad personal como la razn que le mueve a prestar el consentimiento al
matrimonio que desea contraer.
d) La naturaleza y fines del matrimonio como criterios para calificar lo
determinante de la cualidad personal: Por ltimo, la ley civil ha establecido
ciertos parmetros para juzgar cul es el mbito en el que ha de examinarse el
carcter determinante, de la cualidad personal para prestar el consentimiento,
pues no basta la sola y unilateral elevacin de tal y cual cualidad a la categora de
elemento esencial para prestar el consentimiento por parte del contrayente, pues es
necesario que ella est ordenada a la naturaleza y los fines del matrimonio.
De lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones:
1.- El carcter determinante de la cualidad personal para prestar el consentimiento
matrimonial, debe referirse a la naturaleza o fines del matrimonio.
2.- La cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el
consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se instaure el
matrimonio, caracterizado por aquellos elementos que le dotan de su naturaleza

19

especfica de comunidad de vida y que estn precisados en la propia definicin que el

matrimonio ofrece en el artculo 102 del Cdigo Civil:
- La unin entre un hombre y una mujer: Un error sobre una eventual cualidad
personal de carcter sexual del otro contrayente que atentara contra dicha unin
habra necesariamente de ser considerada como determinante.
- Su naturaleza de comunidad de vida: Una cualidad personal que la impidiera,
como podr ser la eventual condicin homosexual de uno de los contrayentes, no
conocida por el otro, tambin habra de estimarse como determinante.
- La procreacin: La impotencia desconocida por el otro contrayente puede
constituir igualmente una cualidad personal determinante que aparece vinculada a
los fines del matrimonio.
3.- La cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el
consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se forme el matrimonio.
4.- Cualquier otra cualidad personal que no aparezca como vinculada a la naturaleza
o fines del matrimonio no podr ser estimada como determinante para prestar el
consentimiento matrimonial, porque una eventual ausencia de ella no obstaculizara
la formacin del matrimonio.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD DERIVADA DEL ERROR COMO
VICIO DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL:
1.- La accin corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error (Art. 46
inciso 1 letra b).
2.- La accin de nulidad en este caso prescribe en el trmino de 3 aos, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio del error (Art. 48 letra
b).
2.- LA FUERZA:
La Ley de matrimonio Civil considera tambin a la fuerza como vicio del
consentimiento, cuando en el nmero 3 de su artculo 8 declara que falta el
consentimiento libre y espontneo:
Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1.456 y 1.457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
Esta disposicin ha reformulado la que se contena en el antiguo nmero 2 del
articulo 33 de la Ley de 1884.
As, la disciplina de la fuerza establecida en esta disposicin se centra

20

bsicamente en la coaccin o fuerza moral, es decir, en una fuerza impulsiva,

que es la que se ejerce para vencer la voluntad de una persona mediante un acto que
le infunde justo temor de verse expuesta a ella misma o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave, si no consciente en la realizacin de un
determinado acto.

ELEMENTOS DE LA COACCIN O FUERZA MORAL:

1.- Un acto de violencia o fuerza: que constituye su elemento objetivo.
2.- El temor: que constituye el elemento subjetivo, y que se traduce en la conmocin
del nimo que experimenta la persona por causa del mal irreparable y grave con el
cual es amenazada.
*Hay una relacin de causa efecto entre la coaccin o fuerza moral y el justo
temor que aquella genera.
Entre estos dos elementos debe existir una relacin de causalidad, pero,
adems, entre ambos y el otorgamiento del consentimiento matrimonial ha de haber
una relacin directa de causalidad, de manera que suprimidos los primeros tal
consentimiento no se habra prestado.
1.- EL ACTO DE VIOLENCIA O FUERZA: Elemento objetivo:
El acto de violencia o fuerza de acuerdo con este nmero 3 del artculo 8 de
la Ley de Matrimonio Civil, y los artculos 1.456 y 1.457 del Cdigo Civil, necesario par
configurar el primer presupuesto de este vicio de consentimiento matrimonial debe
reunir los siguientes caracteres:
1.- Origen externo indiferente: El acto de fuerza puede tener su origen en
una persona o en una circunstancia externa.
Cuando el acto de fuerza lo ejecuta una persona, resulta indiferente si ella es el
otro contrayente o un extrao (Art. 1.457). Para que la fuerza vicie el consentimiento
no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, pues basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.
*Este nuevo supuesto de una fuerza, provocada por una circunstancia externa y
segn el profesor Ramos Pazos, est pensada en la muchacha soltera que queda
embarazada y que se casa obligada por la presin social que mira con malos ojos a
las madres solteras.
GRAVEDAD DEL ACTO DE FUERZA:
Para que la fuerza vicie el consentimiento, de acuerdo al artculo 1.456 del

21

Cdigo Civil, debe ser GRAVE: esto es, capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave.
La gravedad de la fuerza, no slo se relaciona directamente con el mismo acto
de fuerza, sino con el temor o la impresin que es capaz de provocar en la persona
que la padece y, por ende, atiende a condiciones personales de sta.

2.- EL TEMOR O MIEDO: Elemento subjetivo:

a) Gravedad subjetiva del temor: Ha de tratarse de una impresin fuerte,

producida en uno de los contrayentes, cuya entidad no se determina por parmetros
objetivos, sino por las condiciones personales de la persona que la sufre o
experimenta, como consecuencia de padecer el acto de fuerza y as, es necesario
atender a su edad, sexo y condicin.
De acuerdo con el Cdigo Civil, carece de tal gravedad, el temor reverencial:
esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
b) Naturaleza del temor: La citada impresin fuerte, se manifiesta en el justo
temor de verse expuesta, la persona que padece el acto de fuerza a un mal
irreparable y grave, pero no solo ella, sino tambin, alguno de sus ascendientes o
descendientes (Art. 1.456 inciso 1).

3.- RELACIN DE
CONSENTIMIENTO:

CAUSALIDAD

ENTRE

LA

FUERZA

MIEDO

EL

No solo es imprescindible que el temor sea una consecuencia del acto de

fuerza, sino que ambos, debidamente causados y conectados, sean la causa de haber
prestado el consentimiento matrimonial, el cual no se habra otorgado sin ellos.
*En doctrina y en lo que se refiere a la fuerza como vicio del consentimiento de
los actos y contratos en general, se exige adems, que la fuerza sea INJUSTA,
requisito que no corresponde plantear en el caso del matrimonio, por cuanto siempre
la coaccin tendr ese carcter. La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin
que implica actuar al margen de la ley o contra la ley.
Finalmente, la fuerza es determinante: cuando se ha ejercido con el objeto
de obtener el consentimiento (Art. 1.457 del Cdigo Civil).

22

Por ltimo, cabe sealar que, producida la fuerza, se incurre en el captulo de

nulidad (Art. 44 letra b LMC), cuya accin corresponde exclusivamente al cnyuge que
ha sufrido la fuerza y la accin de nulidad en este caso prescribe en el plazo de 3
aos, contados desde que el hecho que origina el vicio de la fuerza hubiere
desaparecido (Art. 48 letra b).

2.
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES.
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas
sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.

CLASES DE IMPEDIMENTOS:
Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases:
dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte
que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e
impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
producen nulidad sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las
prohibiciones estn en el Cdigo Civil.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:
Pueden ser de dos clases:
a) Absolutos: Si obstan al matrimonio con cualquier persona, Ej. la demencia,
el vnculo matrimonial no disuelto (Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Relativos: Si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, Ej.
vnculo de parentesco (artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
a) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS:
Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: No podrn contraer
matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de

23

modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

4
Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio,
y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.
1 VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO:
Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las
legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que
aceptan la poligamia.
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad
del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia
sancionado por el artculo 382 del Cdigo Penal.
Es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que
el primer matrimonio sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento
no existe (salvo el caso del matrimonio putativo). Por ello el artculo 49 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la
existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este
matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente.
La accin de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, al
cnyuge anterior o a sus herederos (Art. 46 letra d). La accin podr intentarse dentro
del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (Art. 48 letra d).
2.- MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS:
Hay aqu tambin un cambio, ya que con la ley anterior, la mujer mayor de 12
aos y el varn mayor de 14 tenan capacidad para contraer matrimonio. La nueva ley
en forma muy juiciosa, eleva a los 16 aos la edad mnima para casarse, tanto para los
varones como para las mujeres.
Esta incapacidad tiene un fundamento de carcter fsico o biolgico, ya que est
directamente vinculada con la capacidad para formar la comunidad de vida en la que
consiste el matrimonio de acuerdo con sus fines y, por ende, ha de entendrsela en
cuanto edad biolgica, ya que todos aquellos aspectos que pudieran tocar a la
madurez psicolgica deben entenderse que caen bajo la disciplina de las reglas
relativas a la carencia de suficiente juicio o discernimiento (Art. 5 nmero 4) o,
eventualmente, al consentimiento libre y espontneo (Art. 8).
Adems, cabe agregar que el propsito de este incremento en la edad mnima
para casarse tiene por objeto fortalecer el grado de compromiso de los contrayentes
con los fines del matrimonio y en ese sentido debe valorarse. Sin embargo, es un

24

hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es escasa y que por
el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los contrayentes (la edad en que
se casan la mayor cantidad de mujeres es entre los 23 y 24 aos, en tanto que los
hombres lo hacen entre los 27 y 28 aos).
En todo caso, se advierte que subsiste el artculo 107 del Cdigo Civil: Los que
no hubieren cumplido los 18 aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de
sus padres; si faltare uno de ellos, el otro padre o madre o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo.
La sancin si se incumple este impedimento es la nulidad del matrimonio, que
slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayente, la accin de nulidad se
radicar nicamente en l o los que hubieren contrado matrimonio sin tener 16 aos
(Art. 46 letra a).
Agreguemos de inmediato, que en este caso, la accin de nulidad prescribe en
un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora
de edad (18 aos).
3.- PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA
PSQUICA:
El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3 Los que se hallaren
privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio
Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn; y la
existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo
constitua nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el
impedimento. En primer lugar, uno eminentemente jurdico: imposibilidad de
manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar
una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta
que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el
impedimento.
En relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio este impedimento tiene su origen en el
Derecho Cannico que establece que son incapaces de contraer matrimonio quienes
no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psquica (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa que no estamos
aqu en presencia de una privacin del uso de razn como la anterior, sino de un
trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta.Y
agrega este autor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de

25

identidad sexual como el fetichismo y el travestismo. (Carlos Lpez Daz, Matrimonio

Civil, Nuevo Rgimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Ramos cree que podran
encontrarse en este caso las personas que padecen el Sndrome de Down. Sin
embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace
pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos
en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona esta
incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
4.- FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y
COMPROMETERSE CON LOS DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO:
Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5
N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N
2 del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aqul que sin padecer una
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las
obligaciones y deberes propios del matrimonio.
Esta causal es totalmente nueva en nuestra legislacin civil, proviene del
Derecho Cannico, que se ha preocupado muy en especial de depurar el
consentimiento de los contrayentes, no limitndose a exigir un compromiso
meramente formal, sino de fondo.
En otras palabras, el consentimiento no solo debe ser real (no simulado), libre,
pleno y responsable, sino idneamente proporcionado a la esencia y objeto del
matrimonio.
Nuestra ley toma este principio exigiendo un consentimiento maduro,
suficientemente comprensivo y comprometido con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio.
Para el profesor Ren Ramos Pazos: esta causal debe entenderse como el
desconocimiento prctico de lo que significa el matrimonio unido a una verdadera
incapacidad para comprometerse a l por anomalas de personalidad, de madurez u
otras causas distintas de la privacin de razn o a perturbaciones psiquitricas. Se
trata de una falta de madurez.
No se trata aqu de una carencia de razn, sino de una carencia de la facultad
crtica o estimativa, es decir, de la capacidad para estimar y ponderar, con juicio
prctico, el matrimonio que se ha de contraer y los derechos y obligaciones que le son
esenciales.
El juicio o discernimiento presuponen la capacidad del sujeto para razonar
y para juzgar crticamente determinadas posibilidades en orden a optar por unas u
otras mediante la imprescindible comparacin entre ellas, estimando el pro y el contra
de cada una, para luego formarse un juicio nuevo y propio en orden a contraer el
matrimonio y de las razones o motivos que le han movido a elegirlo o no elegirlo.
La persona ha de tener no slo el uso de razn para aprender cognocitivamente
cules son los derechos y deberes esenciales del matrimonio, sino tambin, debe tener
la capacidad crtica suficiente como para juzgarlos de manera de estimarlos
apetecibles en s, en cuanto, tambin estima apetecible la vida conyugal que se
constituye por el matrimonio.
La persona debe ser capaz de optar deliberadamente por el matrimonio y

26

comprometerse con sus derechos y deberes esenciales.

La doctrina y la jurisprudencia cannica sobre esta causal que se conoce como
grave defecto de discrecin de juicio y que puede ayudar a precisar la
interpretacin que harn los tribunales civiles de ella, entiende que para contraer
validamente matrimonio se requiere en el contrayente la existencia del sentido
valorativo, crtico o conciencia moral del objeto del propio matrimonio, de manera que
ste puede asumir su decisin libremente y ejercer el acto humano. En suma, que el
contrayente sea realmente dueo de su decisin.
Por ltimo, cabe consignar que, al igual que lo indica nuestra ley de matrimonio
civil, este grave defecto de discrecin de juicio debe afectar a los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.

5.- NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER

MEDIO:
Falta tambin el consentimiento en aquellos casos en los cuales una persona
est incapacitada para manifestar, por cualquier medio, su consentimiento, pues en
este caso es imposible que pueda concurrir a prestar el citado consentimiento, no
porque carezca del uso de razn o porque sea incapaz de obrar con libertad interna y
externa, sino porque est impedido fsicamente para expresarlo.
Este caso equivale al del nmero 4 de la ley anterior, con la salvedad, de que
antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. La nueva ley
admite que pueda manifestarse por seas.
Este impedimento ha sido establecido y precisado con el tenor de la reforma
introducida por la Ley numero 19.904 del 03 de octubre del ao 2003.
Esta nueva redaccin resulta ser ms clara y se orienta en el sentido correcto,
es decir, inhabilita slo a quienes no pueden en modo alguno expresar su
consentimiento.
Esta incapacidad presupone:
a) Uso de razn: No se trata aqu de una incapacidad ligada a la privacin del
uso de razn, sino que presupone una persona que est dotada del uso de ella, pero
que no puede exteriorizar su voluntad en orden a consentir.
b) Exige no poder expresar claramente la voluntad por cualquier
medio.
c) Ejemplaridad de los medios de expresin de la voluntad: Supuesto lo
anterior, la enumeracin que realiza la parte final de esta disposicin debe entenderse
como meramente ejemplar, porque adems de la forma oral, la forma escrita y el
lenguaje de seas, es posible que haya otras, como las expresadas mediante
mecanismos y artificios tecnolgicos de genero computacional, ya existentes para
personas que no pueden hablar, ni escribir, ni expresarse mediante seas.
ELIMINACIN

DEL

IMPEDIMENTO

DIRIMENTE

ABSOLUTO

27

DE

IMPOTENCIA: Recordemos que la ley antigua contemplaba como impedimento

dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (antiguo 4 nmero 3).
Recordemos tambin que haba toda una discusin sobre si se refera solo a la
impotencia coeundi (que es aquella que impide la realizacin del acto sexual) o si
tambin comprenda la generandi (llamada tambin esterilidad, que impide la
procreacin). Con la nueva ley el problema se termina. Se justific esta eliminacin,
entre otras cosas, porque hoy en da, la tecnologa permite superar este problema en
muchos casos. Mantener la causal podra dificultar los matrimonios de personas de
tercera edad o minusvlidos. Otra razn, es que ella, se entiende comprendida dentro
del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante
para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la
nulidad. Luego, si una persona impotente se casa, siendo ignorada esta
circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio
por haberlo contrado con error.
b) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS:

CONCEPTO: Son aquellos que slo impiden la celebracin del matrimonio con
determinadas personas (Art. 6 y 7 de la Ley 19.947).
- Esta clase de impedimentos no impiden a una persona casarse, pero s hacerlo
con determinadas personas.
- Las incapacidades relativas para contraer matrimonio, cuya concurrencia en la
persona de alguno de los contrayentes lo hace invalido respecto de la persona o serie
de personas a las que comprende, estn declarados en los artculos 6 y 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, al tenor de lo que en ellos se dispone, son los siguientes:
a) Vnculo de parentesco.
b) Adopcin.
c) Responsabilidad del cnyuge sobreviviente en el homicidio de su
marido o mujer.
*La antigua Ley de matrimonio Civil estableca como impedimentos dirimentes
relativos los siguientes:
1.- Parentesco, 2.- Prohibicin de casarse con el asesino o cmplice en
el asesinato de su marido o mujer y 3.- Adulterio.
1.- VINCULO DE PARENTESCO:
Esta incapacidad se encuentra en el inciso 1 del artculo 6 de la L.M.C y cuyo
texto es el siguiente: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.

a) Incapacidad fundada en el parentesco por consanguinidad: Esta

28

norma, aceptada universalmente, excluye la posibilidad del matrimonio entre personas

que tienen una relacin de sangre directa, al descender unas de otras, como ocurre
entre padres e hijos.
b) Incapacidad fundada en el parentesco por afinidad, que conforme al
artculo 31 del Cdigo Civil, es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer. EJEMPLOS: Aquel que estuvo
casado y terminado ese matrimonio pretende contraer uno nuevo con la madre de
quien fuera su esposa (la suegra). O tambin, el hombre que pretende casarse con los
hijos de un matrimonio anterior de su ex esposa.
c) Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado: El
parentesco por consanguinidad colateral es el que existe entre personas que
descienden de un tronco comn. Para determinar el grado de parentesco entre dos
parientes consanguneos y suponiendo que nos encontramos frente a un esquema que
representa el rbol genealgico de la familia, se va subiendo desde la ubicacin de un
pariente hasta llegar al tronco comn con el otro y luego se baja hasta llegar a ste
ltimo, constituyendo el nmero de pasos que se den, el grado de parentesco entre
ambas personas.
En este caso, sin embargo, la nueva Ley de Matrimonio Civil se refiere
directamente a los hermanos, por cuanto ellos son exclusivamente quienes se
encuentran en la situacin descrita. Se comprenden los hermanos de doble vnculo o
hermanos carnales, como los de vnculo singular o hermanos paternos o
hermanos maternos (Art. 41 del Cdigo Civil).
*COMENTARIOS PROFESOR RENE RAMOS PAZOS: No hay modificaciones
significativas con respecto al antiguo artculo 5, salvo, que se corrigi el defecto
anterior que hablaba de que no podan contraer matrimonio los colaterales hasta
el segundo grado inclusive, lo que era incorrecto, por cuanto no hay primer grado
en la lnea colateral. De manera que, hoy, igual que ayer, no pueden casarse entre s
los ascendientes con sus descendientes por consanguinidad (padres o abuelos con sus
hijos o nietos), o por afinidad (yerno con suegra o marido con los hijos de su mujer).

PARENTESCO POR ADOPCIN:

En el inciso 2 del artculo 6 de la Ley 19.947 se ha reconocido una restriccin
al ejercicio del derecho a contraer matrimonio, fundada en la adopcin, mediante la
remisin a las leyes especiales que fijan su disciplina.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regulan.
Hoy da la remisin a tales leyes especiales ha de entenderse realizada
singularmente a la Ley 19.620, vigente desde el 27 de octubre del ao 1999.
La Ley 19.620 en su artculo 37 ha previsto que la adopcin, si bien extingue

29

todos los vnculos de la filiacin de origen del adoptado para todos los efectos civiles,
no altera las prohibiciones legales para contraer matrimonio fundadas en el
parentesco, ya que tales impedimentos subsisten, a pesar de la adopcin y, por ende,
cualquiera de los parientes biolgicos afectados por la prohibicin puede hacerla
presente ante el Servicio de Registro Civil desde la manifestacin hasta antes de la
celebracin del matrimonio.
El inciso primero del citado artculo 37 de la Ley 19.620 seala lo siguiente: La
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recprocos establecidos en la ley y extingue sus vnculos de
filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio
Civil, los que subsistirn. Para este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos
que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante el
Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y
hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el
expediente de adopcin.

2.- PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE

FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O
CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPLICE O
ENCUBRIDOR DE ESE DELITO:
El artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil ha formulado de una nueva manera
la tradicional restriccin al ejercicio del derecho a contraer libremente matrimonio al
conyugicidio, y lo ha hecho en los siguientes trminos:
El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o
encubridor de este delito.
La ley anterior se limitaba a sealar que el cnyuge sobreviviente no poda
contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer ,
redaccin que resultaba por decir lo menos imprecisa, por cuanto no se refera
expresamente al perodo que media entre la comisin del delito y la sentencia
definitiva.
FUNDAMENTOS DE ESTE IMPEDIMENTO:
1.- Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una
persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella.
2.- Ren Ramos Pazos: Seala que esta causal tiene un fundamento eminentemente
de carcter tico.
ASPECTOS DESTACADOS DE ESTA CAUSAL:

30

a) El lenguaje utilizado se adecua a la reforma procesal penal (se habla de imputado,

formalizacin de la investigacin).
b) Se incluye en el impedimento al encubridor.
c) Antes se impeda la celebracin del matrimonio slo en el caso del homicidio
calificado (se hablaba de asesinato), hoy basta el homicidio simple.
d) Antes era necesario estar condenado, hoy basta tener la calidad de imputado.
a) INCAPACIDAD RESPECTO DEL IMPUTADO:

- Imputado: Es la persona a quien se le atribuye participacin en un hecho punible

(esta definicin se desprende del artculo 7 del Cdigo Procesal Penal). De tal manera
que en este caso concreto, ha de tratarse de aquella persona a quien se le atribuye
participacin en el homicidio de quien fue cnyuge de la persona suprstite
(sobreviviente).
Supuesto que la nocin de imputado implica la atribucin de participacin,
dentro de ella debe comprenderse a quienes se les atribuya participacin como autor,
cmplice o encubridor (al tenor de lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Penal).
- Formalizacin de la Investigacin: De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 229
del Cdigo Procesal Penal, la formalizacin de la investigacin es: una
comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de
garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra
respecto de uno o ms delitos determinados.
Para estos efectos, el impedimento en cuestin opera desde el momento en el
cual se produzca la citada formalizacin de la investigacin por el homicidio del
cnyuge de la persona sobreviviente.
- Temporalidad de esta incapacidad: Supuestas las diversas posibilidades
procesales que quedan abiertas para el imputado, la calidad de tal puede desaparecer
y, por lo tanto, desde el momento en el cual pierda la calidad de imputado cesa el
impedimento (sobreseimiento definitivo, decisin de no perseverar, suspensin
condicional etc).
2.- INCAPACIDAD RESPECTO DEL CONDENADO:
- Esta incapacidad opera respecto de la persona que ha sido condenada por el delito
de homicidio del cnyuge de la suprstite, en los trminos que lo dispone el Cdigo
Procesal Penal (Art. 343).
- Afecta, segn lo declara expresamente el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil a
quien ha sido condenado como autor, cmplice o encubridor.

31

- A diferencia de la restriccin que opera respecto del imputado, la tocante al

condenado es perpetua o permanente.
El artculo 7 transitorio de la Ley 19.947 seala que Las incapacidades
referidas a los imputados que se establecen en el artculo 7 de la Ley de Matrimonio
Civil, se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por
hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal
penal en la regin respectiva.
LA NUEVA LEY ELIMIN EL IMPEDIMENTO QUE SE CONTENA EN EL ARTCULO
7 DE LA ANTIGUA LEY, RELATIVO AL ADULTERIO:
Originalmente el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil estableca que la
mujer no poda contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio.
Posteriormente, el ao 1994, la Ley 19.335 despenaliz el adulterio, al derogar los
artculos 375 al 381 del Cdigo Penal y dio a la norma un sentido diferente,
manteniendo el impedimento tanto para las mujeres como para los varones que
cometieran adulterio civil. Seal: No podr contraer matrimonio el que haya
cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de 5 aos
contados desde la sentencia que as lo establezca.
Este impedimento era criticado, a juicio de don Rene Ramos Pazos: porque no
se divisa razn para impedir el matrimonio de dos personas que, seguramente porque
se amaban, incurrieron en adulterio, condenndolos de esta forma a seguir viviendo
como amantes. Ms razonable y ms de acuerdo a los tiempos que corren, es
permitirles que se puedan casar.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES:

CONCEPTO: Son ciertas limitaciones que la ley establece, para la celebracin del
matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso
consisten en la nulidad del matrimonio.
A diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil (Art. 105 a 116 y 124 a
129).
Se trata de ciertas restricciones legales, que no obstan a la validez del
matrimonio, pero cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones para quien ha
pasado contra ellas.
Tales prohibiciones legales son:
a) Consentimiento de ciertas personas para que los menores de edad puedan
contraer matrimonio.
b) Impedimento de segundas nupcias.
c) Impedimento de guardas.

32

1.- CONSENTIMIENTO
MATRIMONIO:

PARA

QUE

LOS

MENORES

PUEDAN

CONTRAER

El Cdigo Civil mantiene la tradicional institucin del asenso de cierto

parientes para que el menor de 18 aos y desde ahora, mayor de 16, pueda contraer
matrimonio, supuesto que, de acuerdo con su artculo 105:
No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona
o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.
Las personas que no requieren del asenso de ciertos parientes son, al tenor del
artculo 106 del Cdigo Civil, los mayores de dieciocho aos, ya que en l se
declara que: Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener
el consentimiento de persona alguna.
De este modo, se ha establecido una prohibicin legal para contraer
matrimonio que pesa sobre los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho,
pues no pueden contraerlo sin el asenso o licencia de determinadas personas y, en el
evento de contraer matrimonio en contravencin a esta prohibicin, el matrimonio NO
es nulo, sino que, simplemente, quien as ha obrado queda expuesto a las sanciones
previstas en los artculos 114 y 115 del Cdigo Civil.
Como es lgico complemento de esta prohibicin legal, en el artculo 12 de la
Ley de Matrimonio Civil se contiene la siguiente regla:
Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial del Registro
Civil.
A quienes afecta la prohibicin legal?
R: Estn sujetos a esta prohibicin todas las personas mayores de diecisis aos
y menores de dieciocho aos que quisieren contraer matrimonio.
Esta prohibicin afecta tanto a los hijos de filiacin matrimonial como a los de
filiacin no matrimonial, incluyndose, naturalmente, al adoptado, de acuerdo a lo
establecido en los artculos 1 y 35 de la Ley 19.620.
PERSONAS LLAMADAS A PRESTAR SU ASENSO O LICENCIA:
Las personas llamadas por ley a prestar el asenso o licencia para el matrimonio
del menor de dieciocho aos son distintas en cada uno de los siguientes casos:
a) Hijos de filiacin determinada.
b) Hijos de filiacin indeterminada.

33

c) Adoptados de acuerdo a la ley 7.613.

d) Adoptados de acuerdo a la ley 18.703.
e) Adoptado de acuerdo a la ley 19.620.
1.- HIJOS DE FILIACIN DETERMINADA:
Bajo esta disciplina quedan cubiertos los hijos de filiacin matrimonial y de
filiacin no matrimonial determinada, al igual que el adoptado de acuerdo a la ley 19.
620, supuesto que ste adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes.
El Cdigo Civil ha establecido una ordenacin de las personas llamadas a prestar
el asenso, de modo que a falta de unas son llamadas las otras. tal orden es el
siguiente:
1.- Los padres: Es la primera regla fijada en la parte inicial del inciso 1 del artculo
107 del Cdigo Civil: Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse
sin el consentimiento expreso de sus padres. En igualdad de votos contrarios
preferir el favorable al matrimonio.
2.- El otro padre o madre: Si faltare uno de los progenitores, es llamado a prestar el
asenso o licencia el otro padre o madre.

Cundo se entiende faltar el padre o madre?

R: De acuerdo con las reglas de los artculos 109 y 110 del Cdigo Civil, se entender
que falta el padre o madre en los siguientes casos:
a) Por haber fallecido.
b) Por estar demente (no se requiere decreto de interdiccin, ya que ste tiene una
finalidad eminentemente patrimonial).
c) Por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su
pronto regreso.
d) Por ignorarse el lugar de su residencia.
e) Por haber sido determinada la maternidad o paternidad, en su caso,
judicialmente, contra su oposicin.
f) por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial.
g) Por su mala conducta y debido a la cual se hallen inhabilitados para
intervenir en la educacin de sus hijos.
3.- El ascendiente o ascendientes de grado ms prximo: Es lo que establece el
artculo 107 inciso 1 del Cdigo Civil cuando faltaren ambos padres.
As, pues, el ascendiente o ascendientes ms prximos excluyen a los ms
remotos y se entienden faltar en los cuatro casos expresados en el artculo 109 del
Cdigo Civil, aplicndose tambin la regla del inciso 2 del artculo 107, de acuerdo
con lo cual En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.

34

4.- El curador general: A falta del padre, madre o ascendientes, ser necesario al
que no haya cumplido dieciocho aos de edad el consentimiento de su curador general
(Art. 111).
5.- El Oficial de Registro Civil: En defecto de todos los anteriores es llamado por la
ley a prestar el asenso o licencia el Oficial de Registro Civil ante quien ha de celebrarse
el matrimonio (parte final del inciso 2 del artculo 111 del Cdigo Civil).
2.- HIJOS DE FILIACIN NO DETERMINADA:
Cuando se trata de hijos cuya filiacin an no est determinada respecto de
ninguno de sus padres, las personas llamadas, sucesivamente, a prestar el asenso o
licencia son las siguientes:
a) El curador general: Si el menor tuviera un curador general es ste el llamado a
prestar el asenso o licencia de acuerdo a la parte inicial del inciso 3 del artculo 111.
b)El Oficial de Registro Civil: Si no tuviera el menor un curador general es llamado
a prestar el asenso o licencia el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la
celebracin del matrimonio.

3.- MENOR ADOPTADO DE ACUERDO A LA LEY 7.613:

Si bien la Ley 19.620 del 27 de octubre de 1999 derog la ley 7.613, en su
artculo 45 se dispuso que los adoptados bajo la vigencia de la referida ley 7.613,
continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria.
Las personas llamadas a prestar el asenso o licencia para el matrimonio de
estos adoptados menores son los siguientes:

a) El adoptante: Ello de acuerdo con lo prescrito en el inciso 2 del artculo 15 de la

Ley 7.613 en relacin con el citado artculo 45 de la ley 19.620.
b) Los llamados para el caso de filiacin determinada o no determinada: La
ley 7.613 no fijaba regla alguna para el evento de faltar el adoptante, sin embargo,
como de acuerdo con el inciso primero del artculo 15 el adoptado no rompa sus
relaciones parentales con su familia biolgica y conservaba todos sus derechos y
obligaciones respecto de ella, ha de entenderse que son llamados, en defecto del
adoptante, las mismas personas y en el mismo orden fijados para los hijos de filiacin
determinada, si el adoptado de hallare en tal caso o las llamadas respecto de los hijos
de filiacin no determinada, en caso contrario.

35

4.- MENOR ADOPTADO DE ACUERDO A LA LEY 18.703:

Al igual que en el caso anterior, la Ley 19.620 del 27 de octubre del ao 1999
derog la Ley 18.703, pero en virtud de su citado artculo 45, quienes hubieran sido
adoptados bajo su vigencia continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos
en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
Se vuelve necesario, entonces, distinguir entre la situacin: a) Del menor que
fue objeto de una adopcin plena; b) Del menor que fue objeto de una
adopcin simple:
a) Menor que fue objeto de una adopcin plena: Este menor, de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley 18.703, pasaba a tener el estado civil de hijo del o de los
adoptantes, le son aplicables las mismas reglas que al hijo de filiacin determinada.
b) Menor que fue objeto de una adopcin simple: El asenso o licencia respecto
de estos menores adoptados lo regla el artculo 15 de la citada Ley 18.703 y, para
tales efectos, all fijaba como regla general la siguiente: El adoptante tendr
derecho a consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad.

*Regla especial es la que fijaba el mismo artculo 15, para el evento de tratarse
de cnyuges adoptantes, en cuyo caso, es llamado a prestar el asenso o licencia el
marido y en su defecto, la mujer: En el caso en que los adoptantes sean cnyuges,
este consentimiento corresponder otorgarlo al marido y a falta de ste, a la mujer.
Por aplicacin de las reglas generales, si ambos faltaren, deberan aplicarse los
llamados al curador general, si lo hubiera, y al Oficial de Registro Civil que debe
intervenir en la celebracin del matrimonio.

EPOCA Y FORMA PARA PRESTAR EL ASENSO O LICENCIA:

El consentimiento se puede dar en dos momentos: con anterioridad al
matrimonio o en el acto de matrimonio.
a) Asenso o licencia prestado con anterioridad a la celebracin del
matrimonio: En este caso debe ser otorgado por escrito, de manera que exista una
constancia fehaciente de l.
Supuesta la dualidad de formas de celebracin del matrimonio es necesario
distinguir si ella se realiza ante un Oficial de Registro Civil o ante una entidad religiosa
y un Oficial de Registro Civil:
1.- Celebracin ante un Oficial de Registro Civil: En este caso la constancia
fehaciente del asenso o licencia debe ser acompaada por los contrayentes en el
momento de la manifestacin ante el Oficial de Registro Civil (Art. 12 L.M.C.).

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2.- Celebracin ante una entidad religiosa: Nada ha establecido de manera

expresa la Ley 19.947 para este caso, pero por aplicacin de las reglas generales
contenidas en el inciso 1 del artculo 20, la citada constancia fehaciente deber ser
presentada ante el ministro de la entidad religiosa que celebre el matrimonio.
b) Asenso o licencia prestado durante la celebracin del matrimonio: En este
caso el asenso o licencia puede presentarse en forma oral por la persona llamada a
darlo.
Si el matrimonio se celebra solamente ante Oficial de Registro Civil, de acuerdo
con la parte final del artculo 12 de la Ley, el asenso o licencia debe prestarse en la
manifestacin. Si se celebra ante una entidad religiosa, habr de otorgarse durante
la celebracin, sin que la ley haya previsto una regla especial para este supuesto.
EL DISENSO
El Cdigo Civil prev la posibilidad del disenso.
CONCEPTO: Es la posibilidad que asiste a la persona llamada a prestar el asenso o
licencia para negarse a ella, cuya disciplina es diversa en atencin a la naturaleza de
las personas que deben otorgarlo.
1.- DISENSO DE LOS PADRES O ASCENDIENTES:
El padre, la madre y los ascendientes, en su caso, llamados a prestar el asenso o
licencia pueden negarse a l sin expresin de causa, de acuerdo con las reglas que
se establecen en el artculo 112 del Cdigo Civil, ya que en su inciso primero se
prescribe que Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque
sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de
dieciocho aos. Por su parte, el inciso 2 aclara que solamente estn obligados a
expresar causa el curador general y el Oficial de Registro Civil.
2.- DISENSO DEL CURADOR GENERAL O DEL OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
El disenso del curador general y del Oficial de Registro Civil, en su caso,
necesariamente deben ser con expresin de causa, tal cual lo ordena la parte
inicial del inciso 2 del artculo 112 del Cdigo Civil: El curador y el Oficial de Registro
Civil que nieguen su consentimiento estn siempre obligados a expresar causa.
El disenso de estas personas nicamente puede fundarse en las causas que
taxativamente estn sealadas en el artculo 113 del Cdigo Civil: Las razones que
justifican el disenso no pueden ser otras que stas:
1.- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el
artculo 116:
Es decir, aqu han de entenderse comprendidas todas las
incapacidades de las que tratan los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil,
ms la prohibicin legal de las guardas.

37

2.- El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo

De las segundas nupcias, en su caso: Tales diligencias son las regladas en los
artculos 126, 127 y 128 del Cdigo Civil.
3.- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole: Esta causa de disenso ha de relacionarse con los fines del matrimonio que,
precisamente atienden al bien de los cnyuges y al bien de la prole.
4.- Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse: Esta causa de disenso se justifica en
la medida en que tales conductas de la persona con quien pretende contraer
matrimonio el menor pueden dificultar la vida en comn y, ahora pueden constituir
causas de nulidad de matrimonio.
5.- Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6.- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del matrimonio: Esta causa est vinculada con la
vida en comn, que implica el matrimonio y con las responsabilidades que deben
asumir los contrayentes.
*Cuando el curador general o el Oficial de Registro Civil niegan el asenso o
licencia para que el menor contraiga matrimonio, dispone la parte final del artculo 112
del Cdigo Civil que: En tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea
calificado por el juzgado competente. El juez competente, de acuerdo con el nmero
4 del artculo 26 de la Ley 16.618, es el Juez de Letras de Menores del domicilio
del menor.

SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO:

Supuesto que se trata aqu de una simple prohibicin legal y no de una
incapacidad para contraer matrimonio, la consecuencia jurdica atribuida al
quebrantamiento de ella no es la nulidad del matrimonio, sino que diversas sanciones
de naturaleza civil, determinadas en los artculos 114 y 115 del Cdigo Civil slo
respecto de los menores sujetos al asenso de sus padres o dems ascendientes.
SANCIONES CIVILES:
1.- Exhederacino o desheredamiento: Es la privacin total o parcial de su
legtima mediante disposicin testamentaria expresa (Art. 1.207 inciso 1 Cdigo Civil).
En efecto, el menor que, obligado a impetrar el asenso o licencia de un ascendiente,
contrajere matrimonio sin el citado consentimiento, podr se desheredado por
cualquiera de sus ascendientes y no solo por aqul cuyo asenso ha faltado.
2.- Prdida de los derechos en la sucesin ab intestato: El menor, igualmente,
pierde la mitad de la porcin de los bienes que le habra correspondido en la sucesin

38

intestada de cualquiera de sus ascendientes, cuando estos fallecieran sin testamento.

3.- Revocacin de donaciones: El ascendiente, cuyo asenso o licencia deba
solicitarse y no se hizo, est facultado para revocar las donaciones que hubiera hecho
al menor con anterioridad al matrimonio.
*En ningn caso puede invocarse la falta de asenso o licencia como causa para
privar el derecho de alimentos al menor, de acuerdo con lo que se previene en el
inciso 2 del artculo 115 del Cdigo Civil: El matrimonio contrado sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos.
SANCIONES PENALES: La Ley 19.947 ha derogado el artculo 385 del Cdigo Penal,
que en su inciso primero castigaba con reclusin menor en su grado mnimo (de 61 a
540 das) al menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su
matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que
para el efecto hagan sus veces (Art. 6 nmero 2 L.M.C.).
Por su parte, la nueva Ley de Matrimonio Civil ha sustituido el artculo 388 del
Cdigo Penal por uno nuevo, en el cual se impone la pena de relegacin menor en su
grado medio (de 541 das a 3 aos) y multa de 6 a 10 UTM al Oficial de Registro Civil
que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin.
2.- IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS:
El Cdigo Civil en sus artculos 124 a 130 fija reglas especiales para la
celebracin de segundas nupcias, que significan imponer ciertas prohibiciones legales
para contraerlas.
1.- PROHIBICIN GENERAL RESPECTO DE QUIEN TUVIERE HIJOS DEL
PRECEDENTE MATRIMONIO:
La Ley 19.947 ha dado una nueva redaccin al inciso 1 del artculo 124 del
Cdigo Civil: como directa consecuencia de haberse admitido el divorcio en ella, pues
con anterioridad la prohibicin general vinculada a las segundas nupcias solamente
afectaba al viudo o viuda y ahora, a toda persona que deseare tomar nuevamente
estado matrimonial, sea viudo o viuda, divorciado o divorciada, siempre que se hallare
en las siguientes circunstancias:
a) Tener hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su
tutela o curadura.
b) No haber procedido al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o a
cualquier otro ttulo.

39

As pues, toda persona puede pasar a segundas nupcias si no tiene hijos del
matrimonio precedente bajo su patria potestad o tutela y curadura, o si, tenindolos,
ha practicado el referido inventario solemne, para cuya prctica debe darse a los hijos
un curador especial (Art. 124 inciso 2 del Cdigo Civil) y tal nombramiento proceder
incluso si los hijos no tuvieran bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de
la madre, circunstancia sta que deber ser testificada por el curador especial (Art.
125 del Cdigo Civil).
En todo caso, dispone el artculo 126 del Cdigo Civil: El Oficial de Registro
Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin
que se le presente certificado autntico del nombramiento del curador especial para
los objetos antedichos, o sin que proceda informacin sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.2.- PROHIBICIN ESPECIAL RESPECTO DE LAS MUJERES:
El artculo 128 del Cdigo Civil establece una regla especial en relacin con la
mujer, cuyo precedente matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por
divorcio, pues se le prohbe pasar a nuevas nupcias en los siguientes supuestos:
1.- Si la mujer est embarazada: No podr contraer nuevo matrimonio sino hasta
despus del parto. El artculo 128 dispone que Cuando un matrimonio haya sido
disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras
nupcias antes del parto.
2.- Si no hubiere seales de embarazo en la mujer: No podr contraer
matrimonio sino hasta despus de cumplidos los 270 das subsiguientes a la
disolucin del matrimonio o a la declaracin de nulidad (Art. 128 inciso primero parte
final).
En este ltimo caso, el inciso 2 del artculo 128 dispone que: Se podrn
rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del marido a la mujer.
Por otra parte, para reafirmar la prohibicin, el artculo 129 del Cdigo Civil
dispone que: El Oficial de Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio
de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artculo precedente.
SANCIONES PARA EL EVENTO DE PASAR
CONTRA LA PROHIBICIN:
Las sanciones establecidas para el caso de quebrantar estas prohibiciones
legales son las siguientes:

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1.- Respecto de la prohibicin general del artculo 124: El artculo 127 del
Cdigo Civil, con la nueva redaccin que le ha dado la Ley 19.947, sanciona al viudo o
divorciado o a quien hubiera anulado su matrimonio, cuando por su negligencia
hubiera dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo
124, con la prdida del derecho a suceder al hijo cuyos bienes ha
administrado, tanto en calidad de legitimario como de heredero ab intestato.
2.- Respecto de la prohibicin especial del artculo 128: El artculo 130 inciso 2
del Cdigo Civil impone una sancin no slo a la mujer que hubiera pasado a nuevas
nupcias antes de los trminos fijados, sino tambin a quien ha contrado matrimonio
con ella: Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias y su nuevo marido.
SANCIONES PENALES: Respecto de esta prohibicin, se mantiene, junto con las
sanciones penales precedentemente sealadas, una sancin penal, que es la
contenida en el artculo 384 del Cdigo Penal:
El que por sorpresa o engao hiciere intervenir al funcionario que debe
autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley
exige para su celebracin, an cuando el matrimonio sea valido, sufrir la
pena de reclusin menor en su grado mnimo (de 61 a 540 das).
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidacin, la pena ser de reclusin
menor en sus grados medio a mximo (de 541 a 5 aos).
Finalmente, se mantiene el artculo 388 del Cdigo Penal: el cual se impone la
pena de relegacin menor en su grado medio (de 541 das a 3 aos) y multa
de 6 a 10 UTM al Oficial de Registro Civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige
para su celebracin.
3.- IMPEDIMENTO DE GUARDAS:
Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil, que no fue modificado por la ley
que comentamos; y de acuerdo al cual:
Mientras que una persona no hubiere cumplido los dieciocho aos, no
ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes ,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada
por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador
para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administracin dolosa.

41

AMBITO DE ESTA PROHIBICIN LEGAL:

El campo operativo de esta prohibicin legal solamente es relativo a las tutelas
y curaduras con administracin de bienes, que, en principio, son las generales
(Art. 340 del Cdigo Civil), pues el inciso 1 del artculo 116 del Cdigo Civil solamente
se refiere al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes (del
pupilo). De tal manera, que no es aplicable, por ejemplo, a la curadura ad litem.
Igualmente, se trata de una prohibicin legal que nicamente opera respecto de
pupilos o pupilas menores de 18 aos, salvo que el matrimonio del menor se contrae
con el asenso o licencia del o de los ascendientes llamados a darla, de acuerdo con el
inciso final del artculo 116 del Cdigo Civil: No habr lugar a las disposiciones de
este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraerlo.
Por ltimo, se trata de una prohibicin legal que se mantiene slo mientras no
se haya aprobado judicialmente y con audiencia del defensor de menores, la cuenta de
la administracin del guardador (Art. 116 inciso 1).
PERSONAS A QUIENES AFECTA LA PROHIBICIN LEGAL:
1.- Tutor o curador con administracin de bienes.
2.- Descendientes del tutor o curador.
REQUISITOS DE ESTE IMPEDIMENTO:
1.- Que el pupilo sea menor de 18 aos.
2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor.
3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia.
4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo
hayan autorizado.
*Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el
impedimento.

SANCIONES PARA EL EVENTO DE PASAR

CONTRA LA PROHIBICIN:

El tutor o curador que contrae matrimonio con su pupilo o pupila en

contravencin a esta prohibicin legal se hace merecedor de sanciones civiles
establecidas en el inciso 3 del artculo 116 del Cdigo Civil: La prdida de la
remuneracin por el desempeo de su guarda.
SANCIN PENAL: El nuevo artculo 388 del Cdigo Penal impone la pena de
relegacin menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM al Oficial Civil que
autorice o inscriba un matrimonio prohibido por ley o en que no se hayan cumplido las

42

formalidades que ella exige para su celebracin.

*El incumplimiento de estas prohibiciones genera diferentes efectos. Lo importante es
que no producen la nulidad del matrimonio. Las sanciones son de otro tipo. En
trminos generales, podemos decir que son de ndole patrimonial, para el
responsable de la omisin, sin perjuicio de la sancin penal para el Oficial Civil que
autorice el matrimonio sin exigir que se respeten las prohibiciones.

3 REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: EL CUMPLIMIENTO DE CIERTAS

FORMALIDADES LEGALES:
La nueva Ley de Matrimonio Civil, al igual que lo haca la de 1884, ha erigido a
ciertas formalidades en requisitos de validez de matrimonio, de tal manera que
pueden ser estimadas como solemnidades del mismo, de suerte que su ausencia trae
como consecuencia la nulidad del matrimonio. Sin perjuicio de lo anterior, existen
otras formalidades en sede de celebracin del matrimonio, cuya falta no implica la
nulidad del mismo. Por lo anterior, es que es preciso distinguir dos tipos de
formalidades:
1.- LAS SIMPLES FORMALIDADES: Cuya omisin no acarrea la nulidad del
matrimonio. Estas son:
a) La manifestacin.
b) La informacin.
c) Los cursos de preparacin para el matrimonio:

DE LOS CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO:

ENTIDADES FACULTADAS PARA DICTARLOS: Estos pueden ser dictados por el
Registro Civil o por entidades con personalidad jurdica de derecho pblico, por
instituciones de educacin pblicas o privadas o por personas jurdicas sin fines de
lucro. El contenido de los que no dictare el Servicio de Registro Civil, lo determinar
libremente la institucin que los imparta, con tal de que se ajusten a los principios y
normas de la Constitucin y la ley.
OBJETIVO DE LOS CURSOS: Estos cursos tendrn como objetivo promover la libertad
y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en
relacin con sus derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a
que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirn en la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la
vida en comn.
Los futuros contrayentes podrn eximirse de seguir estos cursos, de comn
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. La infraccin a esta exigencia no anula el matrimonio ni el rgimen

43

patrimonial, sin perjuicio de la sancin que pueda afectar al funcionario que no

comunicare su existencia a los contrayentes en conformidad a la ley (Art. 10inciso
final).
LAS SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES: Por lo que si no se respetan, el
matrimonio es NULO. Estas son:
a) El matrimonio debe celebrarse ante el Oficial de Registro Civil que
intervino en las diligencias de manifestacin e informacin o ante
representante de una entidad religiosa de derecho pblico.
b) Ante dos testigos hbiles.
LOS ESPONSALES: La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo
y que no produce obligacin alguna ante la ley civil (Art. 98 inciso 1 del Cdigo Civil).
Las consecuencias jurdicas que derivan de la posicin en la cual la ley comn
ha situado a los esponsales son, entre otras, las siguientes:
a) No hay accin para exigir el cumplimiento del desposorio (Art. 98 inciso 2):
No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio.
b) No hay accin para exigir indemnizacin de perjuicios: No puede invocarse el
incumplimiento de los esponsales como causa directa para exigir la indemnizacin de
eventuales perjuicios derivados de la no celebracin de las nupcias (responsabilidad
extracontractual).
c) No hay accin para exigir multa eventualmente pactada (Art. 99 del Cdigo
Civil).
d) No hay excepcin para retener multa pagada voluntariamente: Pero si uno de
los que prometi el matrimonio futuro y no cumpli la promesa pagare
voluntariamente la multa que se hubiere acordado, tal pago es valido (Art. 99 inciso
2). Si se hubiese pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.

DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO:

Para el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
a) Matrimonios celebrados en Chile:
- Ante Oficial de Registro Civil.
- Ante Ministro de Culto.
- En artculo de muerte.
b) Matrimonios celebrados en el extranjero:

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- Requisitos de forma.
- Requisitos de fondo.
1.- FORMALIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE:
a) ANTE UN OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
Respecto de esta clase de matrimonios debemos distinguir tres etapas:
1.- Diligencias
bsicamente por:

para

la

celebracin

del

matrimonio:

constituidas

- Manifestacin.
- Informacin.
2.- El acto de celebracin del matrimonio.
3.- Actuaciones posteriores a la celebracin.
Las actuaciones de los contrayentes en esta forma de celebracin del
matrimonio admiten representacin: de acuerdo con la regla que se contiene en el
artculo 103 del Cdigo Civil: El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto y con la que concuerda la parte final
del inciso 1 del artculo 15 de la Ley 4.808: El poder para contraer matrimonio
deber otorgarse en la forma sealada en el artculo 103 del Cdigo Civil.
El mandato en este caso est, de acuerdo con el referido artculo 103 del Cdigo
Civil, sujeto a las siguientes reglas:
1.- Mandato especial: Es imprescindible que se trate de un mandato especial, pues
el mandatario ha de estar especialmente facultado para este efecto, de manera que
se est aqu en presencia de un mandato especial, que comprende un negocio
especialmente determinado (Art. 2.130 inciso 1 del Cdigo Civil).
2.- Mandato solemne: A diferencia de la general naturaleza consensual del
mandato, en este supuesto se exige que sea otorgado por escritura pblica.
3.- Menciones necesarias en la escritura pblica: Debe indicarse: nombre,
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

DE LAS DILIGENCIAS PARA LA CELEBRACIN

DEL MATRIMONIO:
Mantiene la Ley 19.947 como diligencias previas al acto de celebracin del
matrimonio tanto a la manifestacin, cuanto a la informacin, aunque con
algunas innovaciones en relacin con la ley de 1884.

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1.- DE LA MANIFESTACIN:
CONCEPTO: Es el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer a
cualquier Oficial de Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante
l.
Es un acto en virtud del cual quienes pretenden contraer matrimonio lo
comunican ante cualquier Oficial de Registro Civil, identificndose ante l y cuya
realizacin est reglada en el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil.
a).- FORMA DE LA MANIFESTACIN:
De acuerdo con el referido artculo noveno de la Ley 19.947, la manifestacin
puede realizarse:
a) Por escrito.
b) Oralmente.
c) Por medio del lenguaje de seas.

1.- MANIFESTACIN POR ESCRITO:

No presenta mayores dificultades y, naturalmente, ella deber contener todas
las indicaciones exigidas en el artculo 9.
Sin perjuicio de lo anterior, pudiera plantearse sobre este punto una cuestin
discutible frente a la posibilidad de una manifestacin por escrito en lengua diversa a
la castellana, cuando uno de los contrayentes perteneciere a una etnia indgena, de
acuerdo con el artculo 2 de la ley 19.253, porque el inciso 1 del artculo 13 de la ley
19.947 prescribe que, en este caso el contrayente podr solicitar que la manifestacin
se efecte en su lengua materna y en sus siguientes incisos parece ponerse en el caso
solamente de la manifestacin verbal, asistida por intrprete.
2.- MANIFESTACIN VERBAL:
La manifestacin oral puede realizarse en lengua castellana, en lengua materna
en el caso de las personas perteneciente a una etnia indgena y as lo soliciten (Art. 13
inciso 1), en cuyo caso, al igual que en el de haber uno de los contrayentes que no
conociere el idioma castellano, la manifestacin se har por medio de un apersona
habilitada para interpretar la lengua del o los contrayentes (utilizacin de intrprete).
En todos estos supuestos, se ordena al Oficial de Registro Civil , respecto de la
manifestacin, que levante: acta completa de ella, la que ser firmada por l y
por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo y autorizada por dos
testigos (Art. 9 inciso 2), y si ha actuado un interprete, en la citada acta se
dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete.

3.- MANIFESTACIN POR MEDIO DEL LENGUAJE DE SEAS:

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Si uno o ambos contrayentes fueren sordomudos que no pudieren expresarse

por escrito, la manifestacin se har por medio de una persona que conozca el
lenguaje de seas (Art. 13 inciso 2).
En este caso, el Oficial de Registro Civil deber levantar el acta a que se refiere
el inciso 2 del artculo 9, en la cual har dejar constancia del nombre, apellido y
domicilio de la persona que ha actuado como conocedora del lenguaje de seas.
b).- ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL:
La manifestacin, a diferencia del rgimen que estableca la antigua ley de
1884, puede realizarse ante cualquier Oficial de Registro Civil, de manera que
aqu se encuentra una de las reglas que elimina la incompetencia del oficial de
Registro Civil como captulo de nulidad matrimonial.
Si el matrimonio no se celebra ante Oficial Civil o ante entidad religiosa de
derecho publico que las partes determinen o si en este ultimo caso no se inscribe con
oportunidad el acta del matrimonio religioso en el Registro Civil, el matrimonio es
inexistente.
c).- CONTENIDO DE LA MANIFESTACIN:
La manifestacin debe contener dos grandes elementos:
a) Expresin de querer contraer matrimonio: Es sin duda, su contenido
imprescindible, tal cual lo seala la parte inicial del artculo 9 de la ley: Los que
quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio del
lenguaje de seas, ante cualquier Oficial de Registro Civil.
b) Indicaciones de la manifestacin: Adems de lo anterior, en la
manifestacin se debe indicar:
1.- Los nombres, apellidos y lugar y fecha de nacimiento de los futuros contrayentes.
2.- El estado civil de solteros, viudos o divorciados de los mismos futuros contrayentes,
y en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente.
3.- La profesin u oficio de los futuros contrayentes.
4.- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos.
5.- Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario para
contraer matrimonio, respecto de lo cual el artculo 12 de la misma ley agrega que:
Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se
prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil.

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6.- La indicacin del hecho de no tener los futuros contrayentes incapacidad o

prohibicin legal para contraer matrimonio.
La ley 19.947 ha impuesto una serie de deberes al oficial de Registro Civil, a los
que debe cumplir en el acto de manifestacin y por cuya infraccin solamente incurre
en responsabilidades funcionarias, sin que el incumplimiento de ellos constituya una
captulo de nulidad matrimonial o del rgimen patrimonial del matrimonio (Art. 10
inciso 3 L.M.C.). Tales deberes son los siguientes:
a) Informacin suficiente: El oficial de Registro Civil deber, en el momento
en que los interesados en contraer matrimonio le comuniquen su intencin de
celebrarlo, proporcionarles informacin suficiente acerca de: a) las finalidades del
matrimonio, b) de los derechos y deberes recprocos que produce y c) de los distintos
regmenes patrimoniales del mismo.
b) Prevencin de libertad y espontaneidad del consentimiento: El citado
oficial deber, tambin, prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento
sea libre y espontneo (Art. 10 inciso 2).
c) Comunicacin de existencia de cursos de preparacin para el
matrimonio: El oficial Civil deber adems, comunicarles la existencia de cursos de
preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado.
La realizacin de estos cursos de preparacin para el matrimonio se han
previsto como una obligacin para los futuros contrayentes, no slo porque deben
acreditar ante el oficial de Registro Civil su realizacin, sino porque la misma ley
permite a los futuros contrayentes que se eximan de tales cursos, si lo hacen de
comn acuerdo declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del
estado matrimonial (Art. 10 inciso 3).
Estos cursos tienen por finalidad promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial y contribuir a que quienes deseen formar una familia
conozcan las responsabilidades que ello implica.
2.- DE LA INFORMACIN:

CONCEPTO: Consiste en la declaracin de dos testigos, por lo menos, sobre el

hecho de no tener, los futuros contrayentes, impedimentos y prohibiciones
para contraer matrimonio.
Esta informacin de testigos debe rendirse en el momento de presentarse o
hacerse la manifestacin, y tales testigos deben ser hbiles, es decir, no estar
comprendidos entre las personas a quienes el artculo 16 de la Ley impide que acten
como testigos en las diligencias previas a la celebracin del matrimonio.
No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del
matrimonio: (Art. 16 de la Ley de la Ley de Matrimonio Civil:

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1.- Los menores de 18 aos.

2.- Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.
3.- Los que se hallaren actualmente privados de razn.
4.- Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
5.- Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieran
incapacitados para darse a entender claramente.
DEL ACTO DECELEBRACIN DEL MATRIMONIO:
Concluidas la manifestacin y la informacin, se est en condiciones de
proceder a la celebracin del matrimonio, que presenta los siguientes caracteres:
1.- poca de celebracin: El matrimonio puede celebrarse inmediatamente
despus de rendida la informacin, pero tambin puede celebrarse dentro de los 90
das siguientes a la informacin. Supuesto que, por sus trminos, se trata de un plazo
fatal, transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que
repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes (Art. 15).
2.- Lugar de celebracin: El matrimonio puede tener lugar:
a) En el local de la oficina del Oficial de Registro Civil.
b) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, pero en este caso, dicho
lugar debe estar dentro del territorio jurisdiccional del referido Oficial de Registro Civil.
3.- Oficial Civil de la celebracin: El matrimonio se celebrar ante el Oficial
Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.
4.- Presencia de dos testigos: La celebracin tendr lugar ante dos testigos,
parientes o extraos, quienes deben ser hbiles, al tenor de lo prescrito en el artculo
16, so pena de incurrirse en el captulo de nulidad previsto en el artculo 45.
5.- CEREMONIA DE CELEBRACIN:
Las actuaciones que comprende el acto de celebracin son las siguientes:
a) Lectura de la informacin: El Oficial de Registro Civil, en el da de
celebracin y delante de los contrayentes y testigos, deber leer la informacin de los
dos testigos.
b) Prevencin de la libertad y espontaneidad del consentimiento: El
mismo Oficial deber reiterar a los contrayentes la prevencin sobre la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontneo.
c) Lectura de artculos del Cdigo Civil: Deber, tambin, el oficial leer los
artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil, es decir, algunos de los que se ocupan de las

49

obligaciones y derechos entre los cnyuges.

d) Pregunta a los contrayentes: Finalizada la lectura de los artculos, el
Oficial de Registro Civil preguntar a los contrayentes: Si consienten en recibirse
el uno al otro como marido y mujer, es decir, les interroga para que expresen su
consentimiento al matrimonio o para que no lo presten.
e) Declaracin de hallarse casados: Si los contrayentes han respondido
afirmativamente a la pregunta anterior, el oficial de Registro Civil: Los declarar
casados en el nombre de la ley.

DE LAS
MATRIMONIO:

ACTUACIONES

POSTERIORES

LA

CELEBRACIN

DEL

Una vez declarados como marido y mujer, debe procederse a las siguientes
actuaciones:
1.- LEVANTAMIENTO Y SUSCRIPCIN DEL ACTA: De la celebracin del matrimonio
ha de levantarse, por el Oficial de Registro Civil, acta de todo lo obrado y ella
deber ser firmada por el mismo funcionario, por los testigos y por los cnyuges, si
supieren y pudieren hacerlo (Art. 19 inciso 1).
2.ADVERTENCIA
PRIVADA
A
LOS
CNYUGES
SOBRE
EVENTUAL
RECONOCIMIENTO DE HIJOS COMUNES: Ya en estado de casados, manda el
artculo 37 de la Ley 4.808, con su nueva redaccin, que: El Oficial de Registro Civil no
proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio,
para los efectos de lo dispuesto en el articulo siguiente: el artculo siguiente al que se
refiere la disposicin transcrita es el artculo 38 de la ley 4.808, que seala: En el acto
de matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso
2 del artculo 185 del Cdigo Civil.
3.- INSCRIPCIN: Una vez levantada la referida acta y debidamente firmada, el
Oficial de Registro Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio en el Libro de
Registro de Matrimonios.
Por su parte, el artculo 40 de la Ley de Registro Civil declara como esenciales
las siguientes menciones que debe contener la inscripcin del matrimonio:
a) El lugar, da, mes y ao en que se hace.
b) Nombre y ay apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y
el lugar en que se celebre.

50

c) Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento,

sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio
y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes.
d) Firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial Civil.
La omisin del acta o de la referida inscripcin, no constituyen captulos de
nulidad de matrimonio y darn pie a un problema de prueba del matrimonio, supuesto
que al tenor del inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil: El estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo, se acreditar
frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y
de nacimiento o bautismo. Sin perjuicio de lo cual el inciso 1 del artculo 309 del
mismo Cdigo declara que: La falta de partida de matrimonio podr suplirse por otros
documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebracin del matrimonio y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de
ese estado civil. Finalmente, el artculo 310 del Cdigo Civil aclara que: La posesin
notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los
supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y
en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido
y por el vecindario de su domicilio en general.
DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA Y
UN OFICIAL DE REGISTRO CIVIL:
1.- ENTIDADES RELIGIOSAS ANTE LAS QUE PUEDEN CELEBRARSE EL
MATRIMONIO:
Naturalmente, al amparo de las respectivas garantas constitucionales y de la
ley 19.638, todas las personas pueden celebrar su matrimonio en el marco de sus
respectivas creencias sin ms limitaciones que las que le imponen la Constitucin y las
leyes, pero una cuestin distinta es la de determinar qu matrimonios celebrados ante
entidades religiosas pueden llegar a producir efectos civiles.
El artculo 20, en su inciso primero, parte inicial de la Ley de Matrimonio Civil
dispone en esta materia lo siguiente:
Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que
el matrimonio civil, siempre que ......
De este modo, solamente pueden celebrar matrimonios, con miras su posterior
reconocimiento de efectos civiles las entidades religiosas que gocen de personalidad
jurdica de derecho pblico, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 19.638 de 14
de octubre de 1999.
Qu se entiende por entidad religiosa?

51

R: Lo que se entiende por entidad religiosa est precisado en el artculo 5 de la

Ley 19.638, que seala: Cada vez que esta ley emplea el trmino entidad
religiosa, se entender que se refiere a las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas de cualquier culto. Por su parte, el artculo 4 de la
misma ley aclara que: Para los efectos de esta ley se entiende por iglesias,
confesiones o entidades religiosas a las entidades integradas por las personas
naturales que profesan una determinada fe.
El artculo 8 de esta citada ley seala que las entidades religiosas podrn crear
personas jurdicas de acuerdo con la legislacin vigente y en su artculo 10 se detallan
los trmites que deben realizarse para constituir una persona jurdica que, al tenor de
su inciso final, goce de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio
de la ley. Las gestiones y actuaciones necesarias para que opere este efecto, son las
siguientes:
a) Inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia de la
escritura en que consten el acta de constitucin y sus estatutos.
b) Transcurso del plazo de 90 das desde la fecha de inscripcin en el Registro,
sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido
objecin, sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la
justicia.
c) Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que
incluya el nmero de registro o inscripcin asignado.
Cumplidas las gestiones anteriores, se hace aplicable el inciso final del artculo
11 de la Ley 19.638: Desde que quede firme la inscripcin en el registro pblico, la
respectiva entidad gozar de personalidad jurdica de derecho pblico por el slo
ministerio de la ley.
*Para fines del ao 2003 existan en Chile al menos 250 entidades religiosas que
gozan de personalidad jurdica de derecho pblico ante las cuales es posible celebrar
un matrimonio que, posteriormente, puede producir efectos civiles.
CUMPLIMIENTO
MATRIMONIO:

DE

REQUISITOS

PARA

LA

CELEBRACIN

DEL

Si los contrayentes optan por celebrar su matrimonio ante una entidad religiosa
que goce de personalidad jurdica de derecho pblico con la finalidad de que tal
matrimonio posteriormente produzca efectos civiles, es imprescindible que, al tenor
del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, tal matrimonio cumpla con los
requisitos contemplados en la ley, y en especial, con todo lo prescrito en el captulo
1 de la Ley 19.947:
De esta manera, el ministro de culto de la entidad religiosa que celebre un
matrimonio deber, si pretende que tal matrimonio llegue a producir efectos civiles,

52

verificar que los contrayentes cumplan con todas las exigencias que les impone la ley
19.947, en lo referente a la capacidad, prohibiciones, consentimiento libre y
espontneo, presencia de testigos hbiles etc. Pero adems deber hacerlo para no
exponerse a una sancin penal, ya que el nuevo artculo 388 del Cdigo Penal le
impone una multa de 6 a 10 UTM si autoriza un matrimonio prohibido por la ley.
RITO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO:
El sistema establecido por la ley 19.947 simplemente significa que es el rito
matrimonial el que queda entregado a la propia disciplina de la entidad religiosa,
materia sobre la cual debe recordarse que este aspecto constituye parte del contenido
esencial de la libertad religiosa y de culto (libertad de celebrar sus ritos).
En este aspecto podra suscitarse una cuestin tocante a la posibilidad de
celebrar el matrimonio ante entidad religiosa mediante mandatario, si su propia
disciplina lo prev, cual es el caso de la Iglesia Catlica Apostlica Romana.
LEVANTAMIENTO DEL ACTA QUE ACREDITE LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO Y SU INSCRIPCIN:
La entidad religiosa que goce de personalidad jurdica reconocida por el Estado
ante el cual los contrayentes hubieren celebrado el matrimonio religioso debe
extender un acta en la cual, ha de acreditarse:
a) La celebracin del matrimonio.
b) El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez.
El contenido y los requisitos que debe cumplir la citada acta se regulan en el
nuevo artculo 40 bis de la Ley 4.808 del Registro Civil, al igual que lo tocante a su
presentacin por parte de los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro Civil
dentro del plazo fatal de 8 das contados desde la celebracin del matrimonio religioso.
Debe adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del ministro de
culto respectivo.
Por su parte, el artculo 388 del Cdigo Penal impone la sancin de presidio
menor en cualquiera de sus grados, al ministro de culto que, con perjuicio de tercero,
cometiere falsedad en el acta o certificado de matrimonio religioso destinados a
producir efectos civiles.
En la parte inicial del inciso 3 del artculo 20 se dispone que una vez
presentada el acta de que se trata: El Oficial de Registro Civil verificar el
cumplimiento de los requisitos legales, y que, si de la referida verificacin, resultare
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley ,
el Oficial de Registro Civil podr denegar la inscripcin y de tal negativa se podr
reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Adems, el Oficial de Registro Civil no limita su actuacin al simple acto de
verificacin, sino que adems debe realizar tres nuevas actuaciones:

53

a) Dar a conocer a los cnyuges los derechos y deberes que les corresponden
de acuerdo con la ley.
b) Manifestar privadamente a los contrayentes la posibilidad legal de reconocer
a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio.
c) Recibir de los comparecientes la ratificacin del consentimiento que ya
haban prestado ante el ministro de la entidad religiosa.
Solo una vez que han concluido las actuaciones precedentes, el Oficial de
Registro Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio, que, al tenor de la
nueva redaccin dada al nmero 1 del artculo 4 de la Ley de Registro Civil,
naturalmente ha de realizarse en el libro de matrimonios.
En esta materia, finalmente, la ley 19.947 ha sustituido el artculo 389 del
Cdigo Penal por uno nuevo, cuyo texto es siguiente: El tercero que impidiere la
inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de
presidio menor en su grado mnimo o multa de 6 a 10 UTM.
FECHA DEL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS CIVILES:
Es la inscripcin del matrimonio en el libro respectivo llevado por el Oficial de
Registro Civil, dentro del plazo de ocho das y con las dems exigencias legales, la
que surte el efecto de generar las consecuencias civiles del matrimonio, pues declara
que tales efectos slo se producen desde su inscripcin ante un Oficial de
Registro Civil, sin que ellos se retrotraigan al momento de la celebracin del
matrimonio religioso.
OBSERVACIONES: Se presenta una situacin anmala entre el momento de la
celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa y el de su inscripcin, porque
antes de verificada sta no tienen, las dos personas que lo celebraron ante una
entidad religiosa, el estado civil de casados, pero adems surge la cuestin de
determinar Cul es el momento de la celebracin del matrimonio?.
La respuesta a la pregunta anterior es relevante para una serie de efectos, tales
como los siguientes:
a) Presuncin de paternidad: Porque de acuerdo con el inciso 1 del artculo
184 del Cdigo Civil: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al
divorcio de los cnyuges.
b) Donaciones por causa de matrimonio: Porque el artculo 1.786 seala
que son tales las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera
de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l.
c) Nulidad de matrimonio: Porque de acuerdo con el artculo 44 de la Ley de

54

Matrimonio Civil: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin.
d) Incapacidad del vnculo matrimonial no disuelto: Porque es desde el
momento de la celebracin en el cual se incurre en esta incapacidad para contraer
matrimonio (Art. 5 nmero 1 L.M.C.).

El legislador entiende que la fecha de celebracin del matrimonio no es la de las

actuaciones ante la entidad religiosa, SINO LA FECHA DE SU INSCRIPCIN ANTE EL
OFICIAL DE REGISTRO CIVIL, aplicndose, entonces, desde tal momento el inciso final
del artculo 20 de la ley.
MATRIMONIO EN ARTCULO DE MUERTE:
CONCEPTO: Es aquel que se contrae cuando uno de los contrayentes se halla
amenazado por algn peligro del que se tema por su vida.
Se caracteriza por los siguientes elementos:
a) Celebracin slo ante el oficial de Registro Civil: No es posible la
celebracin del matrimonio in articulo mortis ante una entidad religiosa y que luego tal
matrimonio llegue a producir efectos civiles, pues, al tenor del inciso 1 del artculo 41
de la Ley de Registro CIVIL: Los matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse
ante cualquier oficial de Registro Civil.
b) Lugar de celebracin: Ellos pueden celebrarse en cualquier lugar (Art. 41
inciso 1 de la Ley de Registro Civil.
c) Exencin de manifestacin e informacin: El matrimonio en artculo de
muerte podr celebrarse ante el oficial de Registro Civil, sin los trmites previos de la
manifestacin e informacin (Art. 17 L. M. C.).
d) Relevo de cursos de preparacin del matrimonio: Por razones
evidentes, no se aplican en este caso las reglas fijadas en el inciso 3 del artculo 10
de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, no es necesario que los contrayentes acrediten
haber realizado los referidos cursos.
e) Indicacin especial en el acta: Deber especificarse en el acta de lo
obrado: el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (Art. 19 L. M. C.).
f) Anotacin especial en la inscripcin: El oficial de Registro Civil anotar en
la respectiva inscripcin, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio y,
especialmente, la de haberse celebrado en artculo de muerte (Art. 41 inciso 2).
g) En materia de nulidad de matrimonio: En cuanto a la titularidad de la
accin, sta tambin le corresponde a los herederos del cnyuge difunto, y en lo

55

tocante a la prescripcin de tal accin, la cual es de 1 ao, contados desde la fecha de

fallecimiento del cnyuge enfermo (Art. 46 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
La ley 19.947 ha fijado una disciplina general respecto de la celebracin de
matrimonios en el extranjero y de los requisitos de forma y de fondo que le son
aplicables, eliminndose la diferencia que se consagraba en el artculo 15 de la Ley de
1884 y en el, hoy derogado, artculo 120 del Cdigo Civil en relacin con los
matrimonios que en pas extrao contraan extranjeros y los que contraas chilenos
fuera del pas.
La regla general en esta materia la fija la parte inicial del inciso 1 del artculo
80 de la ley de Matrimonio Civil:
Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin.
Sin perjuicio de lo anterior, la misma ley 19.947 establece una serie de
excepciones o limitaciones a la referida regla general:
a) Solo es matrimonio el contrado entre un hombre y una mujer: Sin
perjuicio de lo que eventualmente pueda disponer algn derecho extranjero en cuanto
a tener por matrimonio a una unin no heterosexual, la ley chilena no reconoce como
matrimonio a tal situacin.
b) Las incapacidades para el matrimonio deben respetarse: Si se celebra
un matrimonio en pas extranjero en contravencin a las incapacidades previstas en
los artculos 5, 6 y 7 de la ley 19.947, dicho matrimonio podr ser declarado nulo en
conformidad a la ley chilena (Art. 80 inciso 2).
c) El consentimiento libre y espontneo es imprescindible: No valdr en
Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontneo de los contrayentes (Art. 80 inciso 3).
Cuando ha sido un chileno quien ha contrado matrimonio en el extranjero, el
artculo 4 nmero 3 de la ley 4.808 fija la disciplina de su inscripcin en el libro de
matrimonios correspondiente:
PROCEDIMIENTO: Los matrimonios celebrados fuera del pas por un chileno con un
extranjero o entre dos chilenos, se inscribirn en el Registro de la Primera Seccin de
la comuna de Santiago. Para efectuar esta inscripcin, cualquiera de los contrayentes
remitir, debidamente legalizados, los antecedentes que correspondan, al Ministerio
de Relaciones Exteriores. Este departamento verificar la autenticidad de los
documentos y los enviar al Conservador del Registro Civil, quien dispondr la
inscripcin correspondiente.
Si los matrimonios de extranjeros, celebrados en el extranjero, tuvieren que ser

56

inscritos, para ciertos efectos, el inciso 2 del artculo 8 de la Ley 4.808 dispone que
la referida inscripcin se efecte en el Registro de la Primera Circunscripcin de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial del Registro Civil que
corresponda el certificado de matrimonio legalizado.

LOS REQUISITOS DE FORMA:

Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen
por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en
esta materia el mismo principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para los
instrumentos pblicos.
LOS REQUISITOS DE FONDO :
Se refieren a la capacidad y al consentimiento. Tambin se rigen por la ley
del lugar de su celebracin. Sin embargo, el artculo 80 contiene 2 excepciones:
1.- Deben respetarse los impedimentos dirimentes (Art. 5, 6 y 7 de la ley
19.947).
2.- No valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
- Por aplicacin de la primera excepcin, no sera valido en Chile, por ejemplo, el
matrimonio de personas menores de 16 aos.
- Respecto de la segunda excepcin, entendemos que no vale en Chile el
matrimonio celebrado en el extranjero si en la formacin del consentimiento se
incurri en los vicios que establezca la ley de ese pas, que pueden ser distintos a los
que contempla la ley chilena. Un matrimonio celebrado sin consentimiento libre y
espontneo vulnera el orden pblico chileno y, adems, es contrario al artculo 17
punto 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica. El profesor Enrique Barros, quien
intervino en la discusin parlamentaria, explic el alcance de esta norma, sealando
que hay muchos sistemas jurdicos, en la tradicin juda, por ejemplo, que permiten
que el viudo tenga el derecho compulsivo a casarse con la hermana de la mujer
fallecida. A este tipo de matrimonios, en que no interviene la voluntad de una de las
partes, tambin se le niega valor en el derecho chileno.
EN CUANTO A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN PAS
EXTRANJERO:
En cuanto a los efectos, produce este matrimonio celebrado en el extranjero, los
mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile. Luego, y por aplicacin del
artculo 81, queda regido por la ley chilena.
Cabe agregar que el artculo 80 que estamos comentando, dice algo que no
estaba en el artculo 15 de la ley antigua, pero que era obvio, que el nico matrimonio

57

celebrado en el extranjero que vale en Chile es el que se contraiga entre un hombre y

una mujer.
Por su parte, el artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, que
es el relativo al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en
Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de
conformidad con la ley chilena (inciso 1). Y el inciso 2 agrega: Del mismo modo, el
cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado
en Chile.

DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata De la separacin de los

cnyuges, distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin judicial.

SEPARACIN DE HECHO:
La Ley de Matrimonio Civil, trata la separacin de hecho, buscando regular las
consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos,
cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los
hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y
para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y
siguientes de la ley.
Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin
La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b)
judicialmente.
1.

Regulacin de comn acuerdo.

Se refiere a ella el artculo 21: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn,

de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa
y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su
cuidado
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

58

Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se

vern, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es
importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del artculo 55 de la
ley.
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la
convivencia.

Segn el artculo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia

cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura
pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe
cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente.
Adems si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (art. 22 inc. 2). Al discutirse la
ley se puso como ejemplo de esta situacin, el caso en que en el acuerdo se constituya
un usufructo sobre un bien raz.
Este artculo agrega finalmente que La declaracin de nulidad de una o ms de
las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia.
2.

Regulacin judicial.

Si los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se

refiere el artculo 2l, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23).
Lo importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 2l (alimentos, tuicin,
etc.). As lo dice el artculo 23: A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones
mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como
los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con
ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
El artculo 24 agrega que Las materias de conocimiento conjunto a que se
refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el
juicio en el cual se susciten (inc. 1).
Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia
(art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa

59

procesal para las partes.

Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judicial.
Cuando la regulacin de las materias sealadas en el artculo 2l, se hace
judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin
de la demanda (art. 25 inc.1).

Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.

De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los
siguientes casos:
a)
Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los
instrumentos contemplados en el artculo 22;
b)
Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias
que indica el artculo 23, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la
demanda (art. 25 inc. 1); y
c)
Hay un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: Asimismo, habr
fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo
uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado
constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro
cnyuge. En estos casos se trata de una gestin voluntaria a la que se podr
comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas
generales.

(El art. 2 transitorio de la Ley 19.947 dispone: Los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio no regirn las limitaciones sealadas en
los arts. 22 y 25 para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha a aceditado si los medios
de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese
hecho, es decir, los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004,
fecha en que entr en vigencia la ley, pueden probar el cese de la convivencia por
cualquier medio, eso s con la limitacin indicada).

Separacin judicial
El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separacin
judicial.

60

Causales de separacin judicial

La separacin judicial se puede demandar:
a)
Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.(art. 26 inc. 1). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando
exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2)
En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al
cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26 inc. 3);
b)
Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27
inc. 1).
En este caso, si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar
un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artculo 2l. Se entender que es suficiente si resguarda el
inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuya separacin se solicita.
Hernn Corral estima que por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo
legal -se refiere a la nueva Ley de Matrimonio Civil- si los cnyuges obtienen de
comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de
regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como un rgimen de
regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No ser admisible, entonces que uno
de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese de la
convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se aplicar aqu la doctrina de
los actos propios. El cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, no podra
luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este
estado civil a su consorte. Ramos no comparte esta opinin. Cree que la separacin
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva
respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una
demanda de divorcio.
LA
ACCIN
IRRENUNCIABLE.

PARA

DEMANDAR

LA

SEPARACIN

JUDICIAL

ES

As lo establece el artculo 28.

Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de los miembros que la integran.

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De acuerdo al artculo 30 cuando los cnyuges se encontraren casados en el

rgimen de sociedad conyugal cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la
adopcin de las medidas provisorias que estimen conducentes para la proteccin del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Ello si
perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de
bienes familiares de acuerdo a las reglas generales.
Contenido de la sentencia que declara la separacin.
Segn el artculo 31 debe:
a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artculo 21, a menos que se
encuentren regulados o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar
expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar
tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere
incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1 y 2); y
b)
Debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los
cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 3l
inciso final). Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad
conyugal o participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la
regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal, se debe hacer en
conformidad a las normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL:
La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede
ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. Dice el artculo 32 que La separacin judicial produce sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, ser
oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los
habilita para volver a contraer matrimonio.
a) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges
el estado civil de separados judicialmente. La prueba de este nuevo estado
se hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la modificacin
que la ley 19.947 introduce al artculo 305 del Cdigo Civil.
b)
Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con
excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art. 33).
c)
Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda
constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (art. 34). Concordante con ello

62

el nuevo art. 173 del Cdigo Civil dice: Los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del
artculo 159, es decir, los cnyuges separados judicialmente pasan a tener el rgimen
de separacin de bienes.

d)
En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que
se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el juez
efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar
constancia en la subinscripcin (art. 35). Para estos efectos, la ley 19.947 sustituy el
artculo 1182 inciso 2 del C. Civil privando de la calidad de legitimario al cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial y dio una nueva redaccin al
artculo 994, que ahora paso a decir: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.
e)
En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo
V del Titulo VI del Libro I del Cdigo Civil (art. 35 inc. 2). El nuevo texto del artculo l75
(que establece la ley 19.947) prescribe: El cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la
contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.
f)
De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la ley
19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del artculo 160, segn el cual
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a
sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesario.
g)

No se altera la filiacin ya determinada (art. 36).

h)
El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del
artculo l84 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podr
el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esto ltimo es lgico pues importa un reconocimiento voluntario.
i)
La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las
donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio
motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la ley
19.947).
j)
Los cnyuges separados judicialmente pueden
compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto).

celebrar

contratos

de

k)
No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su
marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por la ley l9.947).
l)

El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de

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competencia a que podra tener derecho (art. 1626 N 2).

RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN.
El prrafo 4 del Captulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artculos 38 al
4l, regula esa materia.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de
permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a
la ya decretada, y, en este ltimo caso, restablece el estado civil de casados (art. 38).
Decretada la separacin judicial en virtud del art. 26 (por falta o culpa de uno de
los cnyuges) ser necesaria una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges,
revoque la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea oponible a
terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial (art. 39 inciso
1).
En el caso que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los
cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 27 (cese de la convivencia) para que la
reanudacin sea oponible a terceros bastar que ambos cnyuges dejen constancia
de ella en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripcin matrimonial. En este caso el Oficial del Registro Civil comunicar esta
circunstancia al tribunal competente, que ordenar agregar el documento respectivo a
los antecedentes del juicio de separacin (art. 39 inc. 2).
La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el
rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una
sola vez este ltimo en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40 de la
ley de matrimonio civil y art. 165 inc. 2 del Cdigo Civil).
Finalmente el artculo 41 agrega que La reanudacin de la vida en comn no
impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en
hechos posteriores a la reconciliacin.

EXTINCIN DEL MATRIMONIO

Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil,
artculos 42 y siguientes.
De acuerdo al art. 42, las nicas causales de terminacin del matrimonio son:
1.
2.
3.
4.

La muerte de uno de los cnyuges;

La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos
sealados en el artculo 43;
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
La sentencia que declara el divorcio.

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Disolucin del matrimonio por muerte natural:

Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo
a la propia definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los
contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda
claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino al
matrimonio.
Disolucin del matrimonio por muerte presunta:
De acuerdo al artculo 42 N 2, el matrimonio termina: 2 Por la muerte
presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente. Estos
plazos son los siguientes:
a)
El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43
inc. 1).
b)
El matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del
desaparecido (art. 43 inc. 2, primera parte).
c)
Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del
artculo 81 del Cdigo Civil -caso de la persona que recibe una herida grave en la
guerra o le sobreviene otro peligro semejante- transcurridos cinco aos contados
desde la fecha de las ltimas noticias (art. 43 inc. 2, segunda parte); y
d)
En los casos de los artculos 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil
-persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un
sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas, respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da
presuntivo de la muerte (art. 43 inc. 3).

NULIDAD DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar

la nulidad del matrimonio.
Algunas particularidades de la nulidad matrimonial.
La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la
diferencian de la nulidad patrimonial.
1.
No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma
precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales

65

genricas, v. gr. son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o
contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose
de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas, p. ej. el matrimonio es nulo
por no haberse celebrado ante del nmero de testigos hbiles determinados en el
articulo 17, etc.
La Ley de Matrimonio Civil, sigue en esta materia la opinin dominante de los
tratadistas franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin
texto expreso.
2.
En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o
relativa. Simplemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la
opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.
3.
En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado
anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia
matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y, con justa
causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una
institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar
que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada
antes en el artculo 122 del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 5l y 52 de la Ley
de Matrimonio Civil.
4.
No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1683 del Cdigo Civil). En materia
de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han
dicho lo contrario argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de
tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas
sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As por ejemplo, si una persona conociendo
su parentesco, se casa con su hermana podra alguien sostener que no puede alegar
la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro
ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo
matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto, la
Corte Suprema (T. 55, sec. 1, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de
Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo,
resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente que
sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. (T. 54, sec. 2, p. 55). El mismo tribunal, en
sentencia publicada en Gaceta Jurdica N 123, p. 15, resolvi que "debe rechazarse la
demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un
matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al actor le est vedado invocar en
su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683.
5.
A diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la accin de
nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges
(artculos 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).

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Causales de nulidad de matrimonio.

Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben
haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su primera
parte el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin. Luego las
nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile, son las siguientes:
1.

Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a).

El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que el matrimonio slo podr

ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley.
2.
Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art.
44 letra b).
Esta causal est contemplada en el artculo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio
Civil: "cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el artculo 8.
3.
Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los
que la ley exige (art. 45).
El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y no hay ms testigos
inhbiles que los que indica el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil.
Eliminacin de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil.
Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del
Oficial del Registro Civil, poda obedecer a dos razones:
a)
Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su
territorio jurisdiccional como, por ej. si el Oficial Civil de Valdivia celebrara un
matrimonio en Concepcin; y
b)
Cuando el matrimonio se verificaba ante un Oficial del Registro Civil, que no
corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los
contrayentes (art. 35 de la ley 4808). Era el caso, por ejemplo, de las personas que se
casaban en Concepcin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en Via del
Mar.

Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los Oficiales Civiles slo pueden

67

ejercer su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un
matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de
derecho pblico, que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la
segunda pues a ella se recurra para anular los matrimonios.
El artculo 3l de la anterior Ley de Matrimonio estableca que era nulo el
matrimonio
que
no
se
celebrara
ante
el
oficial
del
Registro
Civil
correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de Registro Civil, estableca cul era ese
Oficial Civil correspondiente: Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial
del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga
su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la ley
19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas que queran anular su matrimonio
recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la
residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aqul en que se haban casado,
con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario
incompetente. Y para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que
no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del Oficial Civil ante el que se
casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que
ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su
celebracin tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aqul en que se
casaron.
Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del
ao 1925.
La ley 19.947, elimin esta causal de nulidad al derogar el artculo 35 de la ley
4808 y dispuso que se poda contraer matrimonio ante cualquier oficial de Registro
Civil (art. 9 de la nueva ley de matrimonio civil).
Accin de nulidad de matrimonio
La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
slo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que
producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.
Caractersticas de la accin de nulidad
La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias:
l.

Es una accin de derecho de familia. Por ello est fuera del comercio; es

68

irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art. 2450 Cdigo Civil), no cabe a su

respecto el llamado a conciliacin (art. 262 del Cdigo de Procedimiento Civil); no
puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
2.
Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos
cnyuges (art. 46).
3.

Por regla general, es imprescriptible (art. 48).

4.

Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
Titulares de la accin de nulidad

La accin de nulidad de matrimonio, corresponde a cualquiera de los presuntos

cnyuges (art. 46)
Esta regla tiene varias excepciones:
a)
La nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 -matrimonio de una persona menor
de l6 aos- podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin
se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a);
b)
La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del artculo 8 (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la
fuerza (art. 46 b);
c)
En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde
tambin a los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46 c);
d)
Cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus
herederos (art. 46 d).
e)
La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en
los artculo 6 y 7 vnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participacin en el homicidio de su marido o mujer puede ser alegada, por cualquier
persona, en el, inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se
otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad (art. 46 e).
La accin de nulidad es imprescriptible
El artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo. Y en seguida contempla varias excepciones:
a)

La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes, prescribe en el

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plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (art. 48 a);
b)
Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la
fuerza (art. 48 b) ;
c)
En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao
contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 c);
d)
Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en
un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d); y
e)
Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un
ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 e).

La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges.

Segn el artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad del
matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d ) del artculo precedente, esto es, en los casos del
matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no
disuelto.
Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, cabe sealar
que fue incorporada por la Ley 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de
bigamia, fallecido uno de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar
que los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos lneas de
descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales etc., lo que habra ocurrido de
no establecerse la excepcin.
La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial.
As lo dispone el inciso 2 del artculo 50. Slo se trata de un requisito de
oponibilidad frente a terceros. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas
nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es
vlido, pues el vnculo matrimonial anterior ya estaba extinguido.
Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio.
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma
situacin que tenan al momento de casarse. Ello por aplicacin del art. 50 inc. 1 de la
ley de matrimonio civil y artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo siguiente:
1.

Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos

70

contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el

impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha
incurrido en el delito de bigamia;
2.
No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro;
3.

No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges;

4.

Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;

5.
No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los
cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales;
6.
La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481
N 3 del Cdigo Civil;
7.
La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado, sera
extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y
pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del
matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos
propios de la declaracin de nulidad.
Matrimonio putativo
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo
estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas,
aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado
hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad
que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institucin del Matrimonio Putativo.
El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por
el Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del Matrimonio Putativo en el artculo
122, que fue suprimido por la ley 19.947, que lo reemplaz por los artculos 5l y 52 de
la Ley de Matrimonio Civil. El inciso 1 del artculo 51 prescribe que "El matrimonio
nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con
justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cnyuges".
Requisitos del matrimonio putativo.

71

De la definicin del artculo 5l, se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo, son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

Matrimonio nulo;
Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
Justa causa de error.

1.

Matrimonio nulo.

Si el matrimonio es inexistente no cabe el matrimonio putativo. Esto es

absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razn es
trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
2.

Debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil.

La Ley 19.947 agreg lo de ratificado ante el Oficial del Registro Civil, para
comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que
adquieran valor se deben ratificar ante un Oficial del Registro Civil.
3.

Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges.

Este es el requisito esencial del matrimonio putativo puesto que la institucin es

un reconocimiento a esta buena fe.
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Se ha entendido que es la
conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el
matrimonio.
Con anterioridad a la ley 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se
presuma igual que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se
pronunciaba por la tesis de que el artculo 707, si bien est ubicado en materia
posesoria, es de alcance general por lo que tambin deba aplicarse al matrimonio
putativo (Fueyo, Somarriva, Rossel). En cambio Claro Solar, aceptando que la opinin
generalmente aceptada era presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con Laurent
cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir
efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es
al esposo que reclama un efecto civil, a quien toca probar que lo ha contrado de
buena fe desde que ste ser el fundamento de su demanda. Hubo fallos en ambos
sentidos.
La ley 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el problema del
mismo modo que lo haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena
fe se presume. As lo dice expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil:
Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa

72

causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se

declarare en la sentencia.
4.

Justa causa de error.

Lo que ha querido decir el artculo 51, al establecer esta exigencia es que
cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este
requisito tiende a confundirse con el de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error
de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. 8 del Cdigo Civil). Dice
Ramos: Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la
presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia,
obligaba a aplicar tambin el artculo 706 ubicado en la misma materia segn el cual
"el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario".
Contina el autor Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que
permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran
hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error
de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia de un matrimonio
putativo.
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo
122 del Cdigo Civil (hoy artculo 51 de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna
distincin, slo habla de "justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la
institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin.
Declaracin judicial de putatividad
En general la doctrina nacional no exige ms requisitos para el matrimonio
putativo, que los 4 que se han sealado.
Bajo el imperio de la ley antigua (artculo 122 del Cdigo Civil) Fueyo opinaba
que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio
haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma.
Corte Suprema (T. 29, sec. 1, p. 73).
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa
causa de error. Hoy da este problema est expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as lo declarare la sentencia
(art. 52).
Efectos del matrimonio putativo
El artculo 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos efectos

73

civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo".
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en
relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.

1.

Efectos en relacin con los hijos.

La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la

ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta
lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la
filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos
padres sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil
indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus
padres y no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son
permanentes, se mantienen an cuando desaparezca la putatividad. Ello es
consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona.
La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya
determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo.
As lo establece el artculo 51 inciso 4: Con todo, la nulidad no afectar la
filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa
de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil (derogado por la
ley 19.947) la situacin era distinta porque cuando no se daban los requisitos del
matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos
nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del Oficial Civil,
por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la
ley o por inhabilidad de estos. En los dems casos, declarada la nulidad del
matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la ley 19.947 la excepcin se
ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
2.

Efectos en relacin con los cnyuges.

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe
en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 inciso
1, parte final.
Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del

74

matrimonio debe entenderse que el slo hecho de presentar la demanda, constituye

prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al
demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907 al
hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la
contestacin de la demanda. De acuerdo a esto, el matrimonio nulo produce los
mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la
demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo
menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona
de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes
y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha
generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc.
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad
conyugal. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no
se puede disolver lo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la
declaracin de nulidad (artculo 1687). Por ello, cuando el artculo 1764 indica entre las
causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (N 4), debe
entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se
ha generado la sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o sociedad
de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
En relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu ocurre cuando, los
requisitos del matrimonio putativo, slo concurren respecto de uno slo de los
cnyuges. Es un problema que antes de la ley 19.947 no estaba resuelto. En todo caso
es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O
hay sociedad conyugal para ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba
que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar entre
liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad
conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.
La ley 19.947, resolvi este problema en la misma forma que lo haca la mayor
parte de la doctrina. El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci
que: Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar
entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido
hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo, es permitir al cnyuge de
buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi
hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso 3 del artculo 5l "Las donaciones o
promesas que, por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que
cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio".
Est dems decir que, contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de
mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems lo dice en forma expresa el artculo
1790 inciso primero del Cdigo Civil.

75

EL DIVORCIO

Segn el profesor Ramos Pazos En el prrafo 5 de la anterior Ley de

Matrimonio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio. Y decimos
mal llamado divorcio, porque universalmente se entiende que el divorcio produce la
ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente
nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges
quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan contraer un nuevo
matrimonio. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo
este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno
de los dos rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la ley 19.947, es introducir el divorcio vincular en Chile.
Causales de divorcio.
Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se
mueven entre dos polos: divorcio-sancin y divorcio remedio (llamado tambin
divorcio solucin). El divorcio-sancin est concebido como una pena para el
cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el
divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la
armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Dice Ramos en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas,
sino que se buscan frmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto. Es
lo que ocurre con la ley que estamos glosando. En efecto, el artculo 54 contempla
causales propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente establece el divorcio como
remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada.
1.

Causales de divorcio-sancin o por culpa.

El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave
de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta
debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento
de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn.
Respecto al primer requisito deber tenerse presente que la falta
debe
ser imputable, es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej. uno de los cnyuges
sufre un grave accidente que lo deja parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la
vida en comn, pero no configura una causal de divorcio (Javier Barrientos Grandn).

76

Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente frente a una

demanda de divorcio ser el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendr
que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para
con los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en
comn.
La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1
Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2
Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
3
Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal (dentro de estos ttulos estn los delitos de
aborto, abandono de nios o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las
personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias);
4

Conducta homosexual;

5
Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; y
6

Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin entre otros
casos.
2.

Causales de divorcio-remedio o por cese de la convivencia.

El artculo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

2.1
Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando
que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y
acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente, en los trminos de los Art.
21 y 27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos (art. 55 Inc. 1 y 2).
2.2
Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido
un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55
inc. 3). Ntese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral.

77

De acuerdo a este inciso 3, los requisitos para que opere el divorcio en el

presente caso son: 1) Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situacin
haya durado a lo menos tres aos; y 3) el actor haya cumplido con su obligacin
alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.
En relacin con el primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable
de cese efectivo de la convivencia conyugal, y no simplemente cese de la
convivencia, como lo establece el inciso 1. Sobre ello Javier Barrientos seala: Este
requisito de la efectividad` del cese de la convivencia, no obstante su apariencia de
objetividad, no ha de referirse a lo que algunos civilistas denominan, por influencia
cannica, corpus separationis o hecho material de la separacin fsica, sino
propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los cnyuges
no habr cese efectivo de la convivencia, aunque haya separacin material y los
esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendr lugar
tcnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo
techo.
Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo menos tres
aos- slo podr probarse en la forma que indica los artculos 22 y 25 (art. 55 inc.
4), esto es:
a)
Por alguno de los instrumentos que se indican en el artculo 22 (escritura
pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; acta extendida ante un
Oficial del Registro Civil; transaccin aprobada judicialmente) mediante los cuales los
cnyuges regulen su separacin de hecho;
b) Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al rgimen aplicable a
los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que
mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado
(Art. 23 y 25 inc. 1);
c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuge, uno de ellos
haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos indicados en el artculo 22 letras a) y b) y se
haya notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2); y
d) Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de
poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea
notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2).
La dos ltimas situaciones constituye una gestin voluntaria a la que se podr
comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales
(art. 25 inc. 2, parte final).
Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para

78

los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley

de matrimonio civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones
probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente, debiendo el juez analizar si
los medios de prueba aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin
sobre este hecho (art. 2 transitorio, inc. 3).
En relacin al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el juez debe
verificar que el demandante durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado
cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos. El
incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligacin har que la demanda de
divorcio sea rechazada (art. 55 inc. 3).
La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la
correspondiente excepcin perentoria.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal
suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los
requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo de 3
aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los deberes
alimenticios, con el cnyuge e hijos.
Caractersticas de la accin de divorcio
a)

Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1);

b)
Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir,
cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56
inc. 2);
c)

Es irrenunciable (art. 57);

d)

Es imprescriptible (art. 57);

e)

Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges.

EFECTOS DEL DIVORCIO

El artculo 59 inciso 1 seala que el divorcio producir efectos entre los
cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare y el inciso 2
agrega que sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el
divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges
adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer
matrimonio.
1.
Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer
matrimonio (art. 59 inc. 2).

79

El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del C. Civil.

2.
El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin
matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiacin supone (art. 53).
3.
El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos
y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije
judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada
en la forma dispuesta en los artculos 61 y siguientes.
4.
Habilita al cnyuge para pedir al juez la desafectacin de un bien de su
propiedad que est declarado como bien familiar (art. 145 del C. Civil, inciso final).
5.
La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por
su culpa, con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790
inc. 2).
Divorcio obtenido en el extranjero
La ley 19.947 regula esta materia en el artculo 83 en los siguientes trminos:
El inciso 1 establece que El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin Cul es esa ley aplicable
a la relacin matrimonial? La respuesta debe buscarse en los principios de derecho
internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.).
El inciso 2 se refiere a un segundo aspecto: las sentencias de divorcio y de
nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho
en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile, deber darse el exequtur
por la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente
legalizada de la sentencia.
Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio
extranjeras, en los siguientes casos:
a)

Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83, inc. 3);

b)

Cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83, inc. 3)

c)
Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4). Y aqu se agrega
algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a
divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la

80

norma que se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha

sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitacin del exequtur. Ntese que este inciso 4 establece una
presuncin de derecho de fraude a la ley.
Aunque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que
pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para
evitar el plazo de cese de la convivencia que le exige la legislacin chilena.
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.
El Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes, da algunas reglas aplicables
al divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son: compensacin
econmica, conciliacin y mediacin.
COMPENSACIN ECONMICA
Esta materia la trata el prrafo 1 del ttulo VII, artculos 61 al 66.
Concepto
Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges -normalmente la mujercuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
As se desprende del artculo 61. La compensacin econmica es una institucin que
persigue un objetivo de justicia.
Factores para determinar la cuanta de la compensacin.
El artculo 62, seala los distintos aspectos que se deben considerar
especialmente para fijar el quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio y
de la vida en comn de los cnyuges -ntese no slo la duracin del matrimonio sino
tambin la duracin de la vida en comn-; la situacin patrimonial de ambos; la buena
o mala fe; la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional
y beneficios de salud; su cualificacin profesional y posibilidades del acceso al
mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas
del otro cnyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62, dice que ellos se deben
considerar especialmente.

81

Improcedencia o rebaja de la compensacin

De acuerdo al artculo 62 inciso 2, se puede denegar o rebajar esta
compensacin al cnyuge que dio lugar al divorcio por su culpa o falta.
Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin.
Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a
falta de acuerdo.
a)
Fijacin por las partes. Dice el artculo 63: La compensacin econmica y su
monto y forma de pago, sern convenidas por los cnyuges, si fueren mayores de
edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las
cuales se sometern a la aprobacin judicial.
b)
Fijacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se puede pedir
esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal
informar a los cnyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse
sobre la compensacin econmica en la sentencia (art. 64).
Forma de pago de la compensacin
De acuerdo al artculo 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma
de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades:
a)
Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija
una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el
tribunal adoptar las seguridades para su pago; o
b)
Constituir un derecho de usufructo uso o habitacin respecto de bienes que sean
de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a
los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin,
ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier
tiempo (de aqu se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular).
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensacin mediante las modalidades sealadas, el juez puede dividirlo en cuantas
cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en consideracin la capacidad
econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable (art. 66). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y
oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su
pago el cnyuge deudor puede ser apremiado. Estas cuotas no constituyen una
pensin alimenticia. Se las considera alimentos nicamente para los efectos del
cumplimiento por lo que no rige la limitacin contenida en el artculo 7 de la ley
14.908, de que no puede exceder del 50% de las rentas del deudor. Otra consecuencia

82

importante es que una vez fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes,
por ej. si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su
condicin econmica por cualquier razn.

Conciliacin.
Segn el artculo 67 solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las
partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos: tratar de
superar el conflicto de la pareja y si ello no es factible acordar las medidas relativas a
los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular
que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad. Este artculo 67 debe relacionarse con el artculo 90.
A la audiencia de conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo
apremiarse al cnyuge que se niegue a asistir sin causa justificada (art. 68). El juez
debe instar a las partes a la conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten
a las expectativas de cada parte (art. 69).
Mediacin
Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No procede mediacin en
las causas de nulidad (art. 71).
Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al trmino de la
audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til. Para ello citar a las
partes a una audiencia para proceder a la designacin del mediador, que si no es
elegido de comn acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que
figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el Ministerio de Justicia (art. 72).
La mediacin presenta las siguientes caractersticas:
a)
Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un Registro
elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de
comn acuerdo por las partes (arts. 77 y 78);
b)
Es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos
veces, no concurra a la audiencia del mediador para que sta se estime frustrada (art.
73, inc. 2);
c)
El proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede durar ms de 60 das
desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero
los cnyuge, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por otros 60
das (art. 75);
d)
Puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su costo ser de cargo
de las partes, siendo los honorarios mximos los establecidos en un arancel que

83

dictar mediante decreto, el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de

pobreza o sean patrocinadas por la Corporacin de Asistencia Judicial recibirn
atencin gratuita (art. 79);
e)
Si hay acuerdo, el acta debe ser remitida por el mediador al tribunal para su
aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez,
tendr valor de transaccin judicial (art. 76).
Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se inicien a
partir del 1 de octubre de 2005.
De acuerdo lo establecido en los artculos 87 y siguientes de la ley de
matrimonio civil, a partir del 1 de octubre de 2005, en que entran a operar los
tribunales de familia, estos juicios sern conocidos por esos tribunales (noma
confirmada por el artculo 8 N 16 de la ley 19.968) y se tramitarn de acuerdo a las
reglas del procedimiento ordinario contemplado en la ley 19.968 (artculos 55 y
siguientes de ley 19.968). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarn las reglas
especiales, contempladas en los artculos 89, 90, 91 y 92 de la ley:
Artculo 89: Las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que
mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no
se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo
todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no
hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de
separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que
mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren
sido determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado previamente
sobre dichas materias se tramitar con forme a las reglas generales.
Artculo 90: En el llamado a conciliacin a que se refiere el artculo 67, se
incluirn las materias sealadas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando
no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se
resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
Art. 91: Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier
momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra
estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes,
alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento
comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar
primero sobre la nulidad.

84

Artculo 92: Cuando la sentencia que d lugar a la separacin judicial, a la

nulidad o al divorcio no sea apelada, deber elevarse en consulta al tribunal superior,
y si l estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendr el conocimiento del
asunto y proceder como si se hubiere interpuesto apelacin en su oportunidad. En
caso contrario, aprobar la sentencia.
Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la ley 19.947.
De acuerdo al artculo 2 transitorio las personas casadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley, podrn separarse judicialmente, anular sus matrimonios y
divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes
salvedades:
a)
Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad
que su omisin origina, se regirn por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero
los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial
del Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil;
b) No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artculos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la
convivencia. Ello quiere decir que las personas casadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la convivencia se
pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrir a los dems medios
probatorios (la confesin no basta por si sola). Ser el juez en cada caso el
que deber resolver si la prueba rendida es suficiente.
Es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado
en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cnyuges
(por uno o tres aos, segn los casos), y este cese slo se puede probar por alguno de
los medios indicados en los Art. 22 y 25.

85

EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos:

1.
Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan
los artculos 131, 133 y 134);
2.
Rgimen matrimonial;
3.
Filiacin matrimonial; y
4.
Derechos hereditarios.

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y obligaciones de que

tratan los artculos 131, 133 y 134.
El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes, regula las
relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles
deberes de contenido eminentemente moral.
Son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Deber de fidelidad (artculo 131);

Deber de socorro (artculos 131 y 134);
Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
Deber de respeto recproco (art. 131);
Deber de proteccin recproca (art. 131);
Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133);
Deber de cohabitacin; y
Deber de auxilio y expensas para la litis.

Respecto a la sancin por el incumplimiento de estos deberes hay que tener

presente el artculo 155 inc. 2: (EL juez) tambin la decretar (la separacin de
bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artculos 133 y 134; y los arts. 26 y 54 de la Ley de Matrimonio Civil que autorizan
solicitar la separacin judicial o el divorcio si mediare falta imputable al otro cnyuge,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
Deber de fidelidad
Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber
de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los

86

cnyuges estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones

sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artculo 132, (texto dado por la Ley 19.335) expresa que "el adulterio
constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer
casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con
mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a)
Es causal de separacin judicial (artculo 26) y de divorcio (artculo 54 N 2 de la
Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el
adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges
(art. 26, inc. 2).
b)
La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin
judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil.
Deber de socorro
Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil. El primero
seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se
deben alimentos entre s.
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
1.
Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de
normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe
proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal ya
que el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los
cnyuges;
2.
Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los
gananciales. En estos supuestos, los artculos 134 y 160, regulan la forma como ellos
deben atender a las necesidades de la familia comn. La primera de estas normas
seala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos
medie". El artculo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin,
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a
sus facultades;
3.
Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el artculo 175: El
cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho
para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin;
pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a l;

87

4.
Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin de
prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo;
5.

Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia.

Deber de ayuda mutua

Consiste en los cuidados personales y constantes, que los cnyuges se deben

recprocamente.
Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se
desprende de la propia definicin de matrimonio.
Deber de respeto recproco
Los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto (art. 131).
Deber de proteccin recproca.
El artculo 131 prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos".
Derecho y deber a vivir en el hogar comn.
Esta situacin est tratada en el artculo 133. Dice esta disposicin: "Ambos
cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo".
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha
dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la
aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (artculo 1552).
Ramos dice que es evidente que esta sancin propia del derecho patrimonial, no se
ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de familia. Sin
embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin. Tambin hay fallos en
contra.
El incumplimiento de este deber puede constituir una causal de divorcio. En
efecto el artculo 54 N 2 establece como causal de divorcio el abandono continuo o
reiterado del hogar comn.
Deber de cohabitacin.
Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de
tener relaciones sexuales entre s.
Auxilios y expensas para la litis.
Esta materia est tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges
sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o

88

defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal,

proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene
los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la
primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del
marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su
mujer.
La segunda obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a)
Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la
accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede
discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer expensas para la
litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los
trminos de la disposicin, Ramos piensa que la situacin procesal de demandante o
demandada, carece de relevancia, pues constituira una injusticia inadmisible que el
marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de recursos no pudiere
defenderse;
b)

Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal; y

c)
Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por s
misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren
los artculos 166 167, no puede demandar expensas, a menos que sean
insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario.

Potestad marital
Con anterioridad a la Ley 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada
potestad marital, que el artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley 18.802
derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin.
De la potestad marital derivaban importantes consecuencias:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147,
148, etc.);
Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43);
Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2);
Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiere ste trasladare su
residencia (art. 133 inc. 1);
La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71);
Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado
trabajo o industria (art. 150).

89

Todos estos efectos desaparecieron con la supresin de la potestad marital.

Plena capacidad de la mujer casada.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802, la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el
artculo 1447 al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de
administrar lo suyo. Esa ley cambi el texto del inciso 3 del artculo 1447 dejando
como relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores
en interdiccin.
Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la
mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto,
el artculo 1749 del Cdigo Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y, los de su mujer idea
que refuerza el artculo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales..." y el artculo 1754 inciso final en cuanto establece: "La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis.
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley 18.802 adquiri la mujer no le
sirve de mucho desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de
los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la
administracin de aquellos bienes que ya antes administraba (150, 166, 167).
REGIMEN MATRIMONIAL

Definicin
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las
relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Enumeracin de los regmenes matrimoniales
La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos
de regmenes:
1.
2.
3.
4.
5.

Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen

de comunidad;
de separacin de bienes;
sin comunidad;
dotal; y
de participacin en los gananciales.

Rgimen de comunidad de bienes

90

Se define como aquel en que todos

matrimonio (esto es los que tienen al
adquieren durante el matrimonio, pasan a
pertenece a ambos cnyuges y que se
comunidad.

los bienes que los cnyuges aportan al

momento de casarse) como los que
constituir una masa o fondo comn que
divide entre ellos una vez disuelta la

Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en

comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser comunidad
restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al
momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin
alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al
momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe
un solo patrimonio que es el patrimonio comn.
En la comunidad restringida, slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la
comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias integran el patrimonio
comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a
cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los
inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera, que
slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al
haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante
el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como
por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada
cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias
nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es
menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de
comunidad restringida existente en Chile se denomina "Sociedad conyugal" y es
entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla
cuando las partes nada dicen. As se desprende del artculo 135 inciso 1: Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges....
Rgimen de separacin de bienes
Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos
patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la
ms amplia libertad.

91

En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la

sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales.
Rgimen sin comunidad
Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya
hemos analizado. En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge
conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al rgimen de comunidadtodos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama
reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los
adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las
Capitulaciones Matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer
con la condicin de que no los administre el marido.
Rgimen dotal
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la
mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las
necesidades familiares; y los parafernales que la mujer conserva en su poder,
administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma.
Rgimen de participacin en los gananciales
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos
modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de
participacin con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los
bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide
entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la
comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Claudia Schmidt seala que
"en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender,
nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de
participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos
logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn
momento.
En Chile, la Ley N 19.335 de 1994 introdujo el rgimen de participacin en
los gananciales en esta segunda variante como alternativa a la sociedad conyugal

92

y a la separacin de bienes.
Rgimen matrimonial chileno
En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que
consagraba y consagra el artculo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los
de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad
conyugal" (inc. 1).
Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521 del ao 1934- la situacin
cambi pues se permiti pactar separacin de bienes en las Capitulaciones
Matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued
nicamente como rgimen legal matrimonial es decir, pas a ser el rgimen
matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.
Por una modificacin posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de
l943 se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban
casado, por el rgimen de separacin total de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley N 19.335 de 1994, que
incorpor a nuestra realidad positiva, el rgimen de participacin en los
gananciales, en la variante crediticia.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 inciso

1: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones
de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o
en el acto de su celebracin. De manera que caracteriza a la capitulacin
matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o en el momento del matrimonio.
Por esa razn no constituyen capitulacin matrimonial los pactos que en
conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se
celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una convencin.
No dice que sea un contrato. El Cdigo emplea bien el lenguaje porque las
capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones
para las partes. De modo que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si
realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso
contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de
separacin de bienes, no es contrato sino una simple convencin. En cambio, ser
contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720 inc. 2, se obliga a dar a la
esposa una determinada pensin peridica.

93

En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en

otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que convienen los esposos se
llaman contratos matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales
1.

Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral;

2.
Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con
ellos;
3.
Constituyen un acto jurdico dependiente; esto significa que es de la esencia
de esta institucin el que no van a llegar a existir si no existe el matrimonio.
Aparentemente podra pensarse que constituyen un acto jurdico condicional
suspensivo (as lo piensa Pablo Rodrguez), esto es, sujeto en su existencia al hecho
futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero la condicin es un elemento
accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulacin matrimonial;
4.
Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los
pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2, parte
final.

Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales

Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de
mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs
de un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente
incapaz, simplemente no puede casarse, y si es relativamente incapaz -menor
adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes-, las capitulaciones las
celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben
autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para
celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero
si se es menor de edad requiere contar con la autorizacin de las mismas personas
que lo deben autorizar para contraer matrimonio. As lo establece el artculo 1721:
El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera
capaz si fuese mayor. Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es
menor de edad, requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones
que tengan por objeto: 1) renunciar los gananciales, 2) enajenar bienes races, o 3)
gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres.
El inciso 2 del artculo 1721 establece que: El que se halla bajo curadura
por otra causa que la de menor de edad, necesita de la autorizacin de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas

94

reglas que el menor. Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo, que no
pueda darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer
matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La
solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del
matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es
triple:
1.

Escritura pblica;

2.

Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y

3.
Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, primera parte).
Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad
frente a terceros, pues el artculo 1716 dice que slo valdrn entre las partes y
respecto de terceros. Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das
corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 Cdigo Civil). El artculo
1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que
no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que ser menester proceder
previamente a su inscripcin en el registro de la primera seccin de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial Civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el plazo a que se refiere el
inciso anterior -los 30 das- se contar desde la fecha de la inscripcin del
matrimonio en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2), no requieren de las
mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del
matrimonio. As lo seala el artculo 1716 inciso 1, parte final, norma que agrega
que sin este requisito no tendrn valor alguno.
Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabilidad.
Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden
modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades
de las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues, verificado ste, las capitulaciones no podrn
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 (art. 1716, inc.

95

final). Esta regla se encuentra complementada por lo dispuesto en el art. 1792-1,

inc. 2.
Aplicando ambas normas se tiene que los cnyuges pueden introducir las
siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:
1.
Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de separacin
total de bienes (art. 1723, inc. 1);
2.
Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de participacin
en los gananciales (art. 1723 inc. 1 y art. 1792-1 inc. 2);
3.
Si se casaron en rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por
el de participacin en los gananciales (art. 1723 inc. 1 parte final y art. 1792-1 inc.
2);
4.
Si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, pueden pasar
al de separacin total de bienes (art. 1792-1 inc. 2 parte final).
Como se puede apreciar, si los cnyuges es casaron en rgimen de
participacin en los gananciales o separacin de bienes, no pueden sustituirlo por
el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus
lo sustituyeron por el de participacin en los gananciales o separacin de bienes,
tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal.
Situaciones distintas no resueltas en la ley, son las siguientes:

a)

Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y

posteriormente, usando el art. 1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes,
podran nuevamente y en virtud del art. 1723 celebrar un nuevo pacto en que
reemplazaran la separacin de bienes por el de participacin en los gananciales, y

b)

Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido por

el de participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud
del cual reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de
bienes.
Al estudiar el pacto del artculo 1723, se plantean las posibles soluciones.
Objeto de las capitulaciones matrimoniales
a)

Estipulaciones permitidas.

El objeto de las capitulaciones matrimoniales es distinto segn si se

celebraron antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

96

Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden

tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin
en los gananciales, nada ms (art. 1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser
muy variado; as, por ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de
bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una
determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica (art. 1720,
inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (arts. 1406 y
1786 y sgtes.); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes
muebles (art. 1725 N 4, inc 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (arts.
1719 y 1721); destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien con
el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea propio del
cnyuge respectivo (art. 1727 N 2), etc.
b)

Estipulaciones prohibidas.

El art. 1717 dice que las capitulaciones matrimoniales no contendrn

estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes. As, a modo de ejemplo, no se
podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada
por la mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado; etc. Hay que
agregar que el propio Cdigo prohibe expresamente algunas estipulaciones, por
ejemplo, el artculo 153 seala que la mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le
dan derecho las leyes, la renuncia a la acciones de separacin judicial y de
divorcio (arts. 28 y 57 de la Ley de Matrimonio Civil, respectivamente), los pactos
sobre sucesin futura (art. 1463); el art. 1721 inciso final establece que no se
podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula, no podra
prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como bien familiar (art.
149).

Sociedad conyugal
Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se
obtiene del artculo 135 inciso 1. Es un rgimen que presenta como sus
caractersticas esenciales su calidad legal y supletorio de la voluntad de las
partes, si ellas nada dicen, por el solo ministerio de la ley se entienden casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin
en contrario es nula (arts. 135 inc. 1 y 1721 inc. final).
La sociedad conyugal termina en los casos, sealados en el art. 1764.

97

Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal

Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurdica de la sociedad
conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de
sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad.
En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo,
circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal, no
hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal la
administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que
la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal
las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo
diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en proporcin
a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo
determinado lo que s ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una
institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la
sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El
artculo 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formarn un solo patrimonio. El artculo
1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (si bien
esta norma no ha sido modificada debemos entender hecha la referencia al artculo
138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambi la numeracin) .
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una
anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "se ha descartado el
dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es
una ficcin que a nada conduce".
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace
precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta
comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los
comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del
cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se
forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los
artculos 1765 y siguientes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la
sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer
casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena (T. 37, sec. 2, p.1). Otro
fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida

98

precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la

mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede
prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los
que s corresponden al marido, vigente que se halle la sealada sociedad" (T. 82
sec. 1, p. 42).
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona
jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el
marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea
sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en
representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal, no es sociedad, no es comunidad, no es
persona jurdica. Se trata de una institucin sui generis con caractersticas propias.
Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de
afectacin, esto es a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado
(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un
pasivo propios.
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para
hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto
y haber o activo relativo.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el
haber relativo o aparente, lo integran aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin. Ejemplo de cada
caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil. Ese bien
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N 5). En cambio si al
momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era
dueo (le llamaremos cnyuge aportante), adquiere un crdito, recompensa, que
har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento
tendr derecho a que se le reembolse el valor del automvil, actualizado. De
manera que el automvil en este ltimo ejemplo, ingres al haber relativo de la
sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto y haber
relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725.
Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal
Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725
N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731.
1.
Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,

99

devengados durante el matrimonio (art. 1725 N 1).

Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el
matrimonio, queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo
nico importante, es que "se devenguen" durante el matrimonio. As por ejemplo, si
al momento de casarse un abogado, tena una gestin terminada y le adeudaban
los honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al
haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio" sino
antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se
comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se
encuentran casados. La doctrina soluciona el problema, distinguiendo si el trabajo
que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a
la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la
sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca
soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que
se van devengando segn sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una
persona la confeccin de una estatua, en ese caso el honorario se entender
devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o
sociales segn corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725 N 1, es el que se
refiere a las donaciones remuneratorias. Segn el artculo 1433, se entiende por
donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de
servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1).
El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias,
distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin
segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida. Si la
donacin es inmueble y corresponden a servicios que dan accin en contra de la
persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En
cambio si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la
persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si
no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo.
Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las
remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad
conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el
ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien
administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150. Pero esta
circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de
gananciales, a menos que la mujer los renunciare.

100

2.
Todos
naturaleza,
propios de
matrimonio

los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier

que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
(art. 1725 N 2)

De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al

activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que
produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere
parecer injusto que no se haga una distincin. Aparentemente, y de acuerdo al
principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas
producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que
las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos
producidos sea por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las
necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta
que, segn el artculo 1740 N 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las
cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De
modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las
reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal.
El artculo 1725 N 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por
ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal, tanto los frutos civiles
como los naturales. Lo nico importante es que los frutos "se devenguen durante el
matrimonio" (con ms exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen
durante la sociedad conyugal").
Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art. 790, norma que
si bien est ubicada en el usufructo se estima, por la doctrina que es de aplicacin
general); en cambio los frutos naturales para saber a quien corresponden habr
que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar que si al momento de
casarse una persona es duea de un bien raz y se cas, por ejemplo el da 15 de
septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no
ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse
tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas
manzanas estn todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber
absoluto. En cambio si, ya las tena cosechadas, ingresarn al haber relativo
(artculos 645, 781, 1772).
Cabe preguntarse, por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos.
La respuesta va a depender segn se trate de los frutos producidos por los bienes
propios del cnyuge o por un bien social. En el caso del fruto producido por un
bien social, la sociedad conyugal, lo adquirir por el modo de adquirir accesin, de
acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene
de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin vara, pues en ese caso no
puede hablarse de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de

101

lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley

-artculo 1725 N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de
los bienes propios del cnyuge.
Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer
Lo que estamos viendo lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido
sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es su verdadera naturaleza
jurdica.
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre
los bienes de su mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de
Quiebras, en el artculo 64 inciso 4.
Pues bien es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su
mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo Barriga
Errzuriz; Arturo Alessandri). Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a
que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a)
Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de
la mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as;
b)
Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil
slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia;
no se haca referencia a este otro usufructo que slo vino a ser establecido en el
Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.
Inembargabilidad del usufructo del marido
El artculo 2466 -ubicado en el ttulo De la prelacin de crditos- seala en su
inciso 3: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer....". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el
artculo 1725 N 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer en tanto que la ltima seala que tales frutos
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden
ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias
soluciones para resolver la contradiccin:
Leopoldo Urrutia, es de opinin que la inembargabilidad de que habla el
artculo 2466 es excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer
en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal
caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn
para afirmar que el artculo 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos
excepcionales
Carlos Aguirre Vargas, da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s

102

mismo -que es inembargable- de los frutos provenientes de los bienes de la mujer,

una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de
acuerdo a las reglas generales.
Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior la que
comparte don Manuel Somarriva. Segn l el usufructo es inembargable. Pero los
terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al
marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi
apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio, sustitudo despus, por el
artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inciso 4 de la
actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin que
conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el
usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el
derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos
lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas
legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del
fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la
cuanta de los bienes bajo intervencin".
3.
Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso (art. 1725 N 5).
De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la
vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al
haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el
bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos, el bien
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es que el
ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la
sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725
N 5).
Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien
forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas
contempladas en el artculo 150.
Casos de los artculos 1728 y 1729
El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial,
para los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5.
Artculo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga
comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a
menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que
el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces
la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin"

103

Esta disposicin establece en su primera parte, que cuando se adquiere

durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de
la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio
de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725 N 5. Pero
agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos que con l -el terreno que se
adquiere- y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el
terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la
sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporacin".
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal
modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima
conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que
pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporacin.
Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a
ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo
bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas
generales.
Artculo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea
con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo
por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que
haya costado la adquisicin del resto".
Se trata en este caso, de que el cnyuge es comunero con otras personas en
un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso,
las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el
cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de
la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se
extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a
contrario sensu en relacin con el art. 2312 N 1).
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben concurrir los
siguientes requisitos:
a)
Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona;
b)
Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio; y
c)
Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
4.
Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal (art. 1730).

104

Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su

artculo 25. Segn esta disposicin los derechos adquiridos en virtud de un
pedimento o de una manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de
sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo
150 del Cdigo Civil.
5.
La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social (art. 1731).

Haber relativo de la sociedad conyugal

El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o
adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad.
Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 3, 1725
N 4, 1731, 1738 inc. 2 y 1736 inciso final.
1.
Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
As lo dice el artculo 1725 N 3. Cuando se habla de dineros aportados al
matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de
casarse.
El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al
haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente
recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802,
la norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la
restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de
la Ley 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que
el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba
reajustada sino por su valor nominal lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda
importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente
recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin con el texto dado por la Ley
18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al
valorismo.
Si se observa la redaccin del artculo 1725 N 3, se ver que no est dicho
que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido
adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo
oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago
de remuneraciones (art. 1725 N 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones

105

intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art.

1725 N 2).
2.
Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por
cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal
Respecto de los bienes muebles aportados, al igual que en el nmero
anterior, se entiende por bien aportado, el que tena el cnyuge al momento del
matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no
dice el artculo 1725, que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles
tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da
-despus de la modificacin de la Ley 18.802- en el inciso 2 del artculo 1726 y en
el inciso 2 del artculo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido
(a ttulo de donacin, herencia o legado) es mueble, aumentar el haber de la
sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente
recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2, confirma la misma idea: "Si las cosas
donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern
pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4, habla de "especies
muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante porque queda
perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se
hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de
acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es
decir los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la
correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan
al haber relativo.
La Ley 18.802, modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la
recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando obligada la sociedad a restituir
su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la
norma prescribe: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido
entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero
que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el
nominalismo. Con la nueva redaccin dada al artculo 1725 N 4, queda
perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734, dice que las
recompensas se pagan en valor actualizado.
El artculo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges
eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en
las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al
momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un

106

vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad

conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.

Tesoro.

El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber
al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro,
que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar
al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del
terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, hay que relacionar esta
norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2,
define lo que se entiende por tesoro, diciendo "se llama tesoro las monedas o
joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". A su
turno el artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma:
"El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo
del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el
descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del
dueo del terreno".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes
conclusiones:
a)
La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa
a dicho cnyuge descubridor;
b)
La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la
siguiente suerte:
Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del
dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que
deber recompensa al cnyuge dueo del terreno; y
Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno
ingresar al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunci a

107

quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando
ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor
significacin pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicacin del artculo 626.
4.
La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los
cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la
persona servida.
As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin
remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que
deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad".
5.
Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella.
As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su
inciso final.

HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE

La sociedad conyugal constituye un rgimen de comunidad restringida de
bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman
parte de este patrimonio propio:
1.

Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;

2.
Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3.
Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de comunidad, en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4, inc. 2);
4.

Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;

5.

Las recompensas; y

6.
Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
1.

Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio

No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un

108

cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin

embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
Puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de
la sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al haber
propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera
parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos.
Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues
en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el inciso
final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn
al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente
recompensa"

Casos del artculo 1736

1.
"No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea
a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las
haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los
cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para
ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, pues la
causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico por
cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la
prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer.
La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin. La
transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo (art. 703, inc. final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz
disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad
conyugal, ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en
ese caso un ttulo declarativo.
2.
No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge "los bienes que se
posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante
ella por la ratificacin, o por otro remedio legal".
Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido
de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues
bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por
extinguirse la accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de

109

sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se

haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al
haber propio y no al de la sociedad.
3.
No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los
cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin".
Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr
respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est
casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se trate, se anula o se resuelve,
volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la
nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad
conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se
anul o resolvi.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge
haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si bien
la revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad
conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por
ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad o resolucin operan
retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y 1432.
4.
No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que
durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica".
Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero,
pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega
derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del
cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin,
pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo sino que es un simple ttulo
declarativo, segn lo seala el artculo 703 inc. penltimo.
5.
Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge".
El cnyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raz.
Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el
usufructo.
6.
No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor "lo que se
paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por
capitales de crditos constitudos antes del matrimonio... Lo mismo se aplicar a
los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus".
7.

"Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la

110

sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido

con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico,
o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el
artculo l703".
En virtud de este nmero si una persona de soltero celebrare un contrato de
promesa de compra de un bien raz y el contrato definitivo se otorga cuando ya
estaba en vigencia la sociedad conyugal el bien raz ingresa al haber propio del
cnyuge.
Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la
promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Dos observaciones finales sobre el art. 1736:
En primer lugar la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el
enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inciso 2. De manera
que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no
pertenecer a ella sino al cnyuge cuando la causa o ttulo de la adquisicin,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad.
Segundo, si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge,
ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del artculo
1736.
2.
Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber
propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por
cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a
los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de
bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos
ttulos, no aumentar el haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1). Y el
artculo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera
otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario
o asignatario y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de
un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que
es vlida la observacin de Somarriva en orden a que los dos artculos pudieron
constituir una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas.
3.

Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las

111

capitulaciones matrimoniales.
Las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725, N 4, inciso 1). Sin
embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos
bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del
interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de
sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
4.

Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges.

El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no

entrarn a componer el haber social: 3 "Todos los aumentos materiales que
acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo
con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no
ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del
cnyuge respectivo.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas
naturales -aluvin, por ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificin,
plantacin). Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 N 3. En el
primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771
inciso 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales e independientes
de la industria humana, nada se deber a la sociedad". En cambio, si el aumento
proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad
conyugal. As lo consigna el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por
las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en
cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos
que este valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el
importe de stas".

5.
Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin.
Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge
aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal
que har valer al momento de que sta se disuelva. Las recompensas pueden
surgir tambin por otras razones. Estas recompensas o crditos, constituyen un
bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est
vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cnyuge de que se
trata.
6.
Inmuebles subrogados
cnyuges o a valores.

un

inmueble

propio

de

uno

de

los

112

El artculo 1727 seala que "no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no

entrarn a componer el haber social:
1
"El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cnyuges";
2
"Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa
de matrimonio".
Estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los
cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no
obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir
atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N 5. Cierto es que el N 2 habla de "cosas
compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa
fuere mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4).
Luego esta institucin -subrogacin- constituye una excepcin a la regla
contenida en el artculo 1725 N 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo
oneroso durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal.
Clases de subrogacin
La subrogacin puede ser de dos clases:
1.
2.

Subrogacin de inmueble a inmueble; y

Subrogacion de inmueble a valores
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos:

a)
b)

Subrogacin por permuta y

Subrogacin por compra.

Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogacin de que se

trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble.

Subrogacin por permuta

Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble
se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero...".

113

Requisitos:
1.
2.
3.
4.
5.

1.

Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio;

Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raz por otro;
Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar (art. 1733,
inc. 1, parte final);
Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art.
1733, inc. 6); y
Que si el bien raz que se subroga es de la mujer sta preste su autorizacin
(art. 1733, inc. final).

Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.

Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un

inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la
salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que
la mujer preste su autorizacin.
La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz
puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo
gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o
dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
2.
Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro
bien inmueble.
3.

Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que
el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en
virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social.
4.
Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que
se recibe.
Este requisito est establecido, en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se
entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge
por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste
el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
Ejemplos:
-

El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $3.000.000 y se permuta por

114

otro que vale $5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente:
a)

El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;

b)
Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la
situacin planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad
($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe
($2.500.000).
El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $2.000.000. y se permuta por
otro que vale $6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en
contra de la sociedad ($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se
recibe ($3.000.000).
5.
Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la
mujer.
Subrogacin por compra
En este caso los requisitos son los siguientes:
1.

Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio;

2.
Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble;
3.

Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar;

4.
Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se
vende y el del inmueble que se compra;
5.

Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

Respecto del requisito signado con el N 2 el Cdigo trata de la situacin en

que primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros
provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est
considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente,
se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin
por anticipacin" o "subrogacin por antelacin". Don Manuel Somarriva seala que
en el Derecho Francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile
las opiniones estn divididas; l no ve inconvenientes en aceptarla. Ren Ramos
est con la tesis de don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto
siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus normas
ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sera de
mucha utilidad prctica.

115

En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de venta y de compra se

exprese el nimo de subrogar, tal exigencia est contemplada en la parte final del
inciso primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se
exprese el nimo de subrogar".
Subrogacin de inmueble a valores
Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las
cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".
Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello est demostrando que no
hay, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que
por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin" no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por
permuta. Ramos encuentra discutible tal solucin, por el carcter excepcional que
tiene la subrogacin que no admite interpretaciones por analoga.
Los requisitos son:
1.
Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o, en una donacin por causa
de matrimonio;
2.
Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace
con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo
de subrogar;
3.
Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere;
4.
Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer sta preste su
autorizacin.
En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a
los valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio. Respecto de esta ltima puede ser hecha por un cnyuge al
otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa
destinacin podra hacerse en un legado.
Sobre el segundo requisito, el artculo 1733 inciso 2 exige una doble
declaracin:
a)
que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores
destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o
en un legado); y

116

b)
que la compra se realiza con el nimo de subrogar, vale decir de que el
inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, de que
integren el haber propio del cnyuge.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores
del bien subrogado y subrogante son diferentes.
Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden
presentarse diversas situaciones:
1.
Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad contemplada
en el artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo
absoluto de la sociedad conyugal (1725 N 5). Sin perjuicio de ello el cnyuge que
era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca
enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca
(art. 1733, inc. 6, parte final).
2.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor
que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales
bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733
incisos 3, 4 y 5);
3.
Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor
que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor
se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente
recompensa (art. 1733 incisos 3, 4 y 5).

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Al igual que en el activo de la sociedad conyugal en el pasivo, tambin hay
que distinguir entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando sta
debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminologaque esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda
como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y
soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal,
cuando sta debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una
recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la
disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto
de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge
desde el punto de vista de la contribucin a la deuda pues, en definitiva l va a
soportar el pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la

117

correspondiente recompensa.
La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad
conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los
cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al
momento de liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo absoluto
Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista
de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal
est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1.
"Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 N
1).
2.
"Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta" (1740 N 2, inc. 1).
3.
Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las
obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges
(art. 1740 N 2, inc. 2).
4.
"Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cnyuge" (art. 1740 N 4).
5.
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia
(art. 1740 N 5 ).
6.
Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las
capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que
el pago sera de cargo del marido (art. 1740 inciso final).

1.
Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad
Este caso lo establece el artculo 1740, N 1. Esta norma es la contrapartida
de la establecida en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que
recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra

118

cualquiera de los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social,
ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se
tiene que pagar, debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero, un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad
conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque
si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran
cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725
N 2.
2.
Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer
con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren
personales de ste o de aqulla.
As lo consigna el artculo 1740 N 2.
Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:
a)
b)
c)

deuda contrada por el marido;

deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido y
deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
Hay que agregar:

d)
e)
f)

a)

deuda contrada por la mujer con mandato del marido;

deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y
mujer y
deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia.

Deuda contrada por el marido.

Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien
administra la sociedad conyugal.
b)

Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido.

A Ramos le parece que esta situacin, antes de la Ley 18.802, deba

relacionarse con el antiguo artculo l46, pues all se deca que "la mujer que
procede con autorizacin del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma
manera que si el acto fuera del marido". Hoy, despus de la modificacin de la
Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un
mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el

119

artculo 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer
contratara autorizada por su marido, pero el artculo 4 de la Ley 18.802 derog el
artculo 146. Ramos cree que al redactarse la Ley 18.802, no se repar en esa
circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del
marido", en el numeral 2 del artculo 1740.
c)

Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.

Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el
cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o
indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del
juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la
mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el
acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
d)

Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.

Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la
mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda
del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En esta
parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el artculo
1448 segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo".
Con la reforma de la Ley 18.802, se salv una situacin que no estaba
reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en
representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible
atendido lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin cuando el
mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el
artculo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un
inciso 2 que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo
dispuesto en el artculo 2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contrada
por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no
podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo
137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o
en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167.
e)
Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y
mujer.
Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos
celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de

120

la mujer" lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en

cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en
el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con el
art. 1750 inciso 2)
f)
Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia.
As lo establece el artculo 137 inciso 2. Para que nos encontremos frente a
esta situacin que es claramente excepcional -la regla es que los contratos
celebrados por la mujer, no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los
bienes que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 (art.
137 inc. 1)- tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma
contempla: i) compra al fiado, ii) de bienes muebles; y iii) que esos bienes estn
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3.

Pago de deudas generadas por contratos accesorios.

Esta situacin est establecida en el artculo 1740, N 2, inciso 2: "La
sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda
fianza, hipoteca o prenda constituda por el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
a)
Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin
de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta
deuda que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b)
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena.
Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la
mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5). De
manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por
este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa.
c)
Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo
accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es
decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
4.
Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge (art. 1740 N 4).
La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones
usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que
establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en el artculo 795
se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo". Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que "sern de
cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas

121

con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen..." (inc. 1); y que "corresponde asimismo al usufructuario
el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el
usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc. 2). Estas
reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores,
que en el decir del artculo 798, son las que ocurren por una vez o a intervalos
largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Segn el art. 797 son de cargo del propietario. Ejemplos. El pago de
contribuciones de bienes races, es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad
conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un
cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. Si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social,
lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el
bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a
recompensa (pasivo relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de
cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de
un cnyuge. Sin embargo, nada ms equitativo desde que esta norma viene a ser
la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, segn la cual, ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones,
intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges"
5.
Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia (art. 1740 N 5).
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a)

Gastos de mantenimiento de los cnyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto

de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente razonable que el
mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal.
b)
Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes.
El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230, en
cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y
establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas
que tratando de ella se dirn...
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento
comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.
(Alessandri). Son de cargo de la sociedad conyugal puesto que, segn el artculo

122

224, toca de consuno a los padres "el cuidado personal de la crianza y educacin
de sus hijos".
Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la
enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue
entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente
comn. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo
tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 N 5 y 1744). Slo se podran sacar de los
bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no
fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con
los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido
efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario
(art. 1744 inc. final).
"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los
gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la
mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que "aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaracin contraria".
En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes,
cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o
colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que
demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o
particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." (Alessandri). Estos gastos van a
ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios
(art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer
o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744
inc. 1).
c)

Gastos para atender otras cargas de familia.

El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn

como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado
a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges;
pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso
al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales
que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o
a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin
derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga
la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.

123

6.
Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe
hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso
final).
De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se
podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos
que seala el artculo 167".
En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez
o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de
haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido
(art. 1740, N 5 inciso final).
Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal
Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a
pagar pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge
respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga
pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse, que se trata de
deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero
personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As
lo dice el artculo 1740 N 3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Lo destacado
demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma idea el
N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las
deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aqul o sta, como lo seran y el inciso 2 del mismo N 2 "con
la misma limitacin".
El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un
cnyuge. No hay una definicin exacta pero la ley va indicando casos:
1.

Deudas anteriores al matrimonio.

2.
Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo
de uno de los cnyuges. Ej. las que se hacen para establecer a los hijos de un
matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740 N 2). El mismo principio lo
confirman otras disposiciones: art. 137 inc. 2; 138 inciso 3 y 138 bis inciso 3.
3.
Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).
4.
Deudas hereditarias o testamentarias provenientes
adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745 inc., final).

de

una

herencia

124

Presuncin de deuda social

Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil,
se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin
contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo
precedente".
LAS RECOMPENSAS
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones
que van generando crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de
la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los
cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre, por ejemplo,
cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al
activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito
en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando, el cnyuge adquiere durante
la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra
parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas
personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa,
es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la
sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de
crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la
sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte
en definitiva las cargas que legalmente le corresponde" o, como el mismo dice,
"son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse
recprocamente".
Objetivos de las recompensas
Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:
1.
Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a
expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2.
Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus
respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse
donaciones revocables y la ley quieren que las hagan ostensiblemente para
asegurarse que tienen ese carcter;
3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres
patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar

125

a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;

4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no
existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de
la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la
mujer en su propio beneficio" (Alessandri).
En definitiva, el fundamento
enriquecimiento sin causa.

de

esta

institucin

est

en

evitar

el

Clasificacin de las recompensas

Pueden ser de tres clases:
1.
2.
3.

Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal;

Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y
Recompensas debidas entre cnyuges.
Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal

Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas

razones:
1.

Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3);

2. Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a

otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art.
1733 inc. 3);
3.
Porque durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien
propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se
construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el
artculo 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase
que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de
stas";
4.
Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o
testamentarias (art. 1745);
5.
Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no
sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747);
6.
Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o
cuasidelito suyo (art. 1748);

126

7.

Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.1748);

8.
Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un
bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el
precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con
bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final).
Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos
conceptos:
1.
Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que
durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 Ns. 3 y 4);
2. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio
de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien
que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As
lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad
deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuando dicho
precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro
negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior";
3.
Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado
(art. 1733 incisos 3, 4 y 5);
4.
Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios
de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1).
Recompensas debidas por los cnyuges entre s
Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado
indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay
varios ejemplos:
1.

Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;

2.

Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en

127

un bien del otro;

3. Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del
otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
Prueba de las recompensas
El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art.
1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley,
con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que:
"Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una
cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una
consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la confesin, no
obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte
del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo
que hubiere lugar".
Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado
Artculo 1734: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de manera que
la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo
a la equidad natural". Como se puede observar otorga amplias facultades al
partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la
reajustabilidad.
Las recompensas no son de orden pblico
Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue:
1. Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. La renuncia se puede hacer en las
capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia
de la sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara
alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa
determinada (Alessandri), y
2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As por ejemplo,
el artculo 1734, dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda
aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en
materia de particin de bienes y de dacin en pago (Fernando Rozas).

ADMINISTRACN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Para estudiar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse
algunas distinciones:

128

1.
2.

Administracin ordinaria;
Administracin extraordinaria.

La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes sociales o b) a los

bienes propios de la mujer.

ADMINISTRACIN ORDINARIA
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido.
As se establece en el artculo 1749 y se reitera en los artculos 1752 y 1754 inciso
final. La primera de estas normas dice: "El marido es el jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto
empero, a ..." (inciso 1, primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145, despus de la ley
19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los
bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis"
No obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y
de los bienes propios de la mujer, en el marido.
Administracin de los bienes sociales
El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749,
norma que en su primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la
sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por
las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1.
2.

Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y

Las impuestas por el titulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.

Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las

capitulaciones matrimoniales
Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso

129

del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que la mujer
dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin
peridica. Estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande
que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes
sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto
ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo
(art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art. 1717).
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo
XXII del Libro IV
De acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autorizacin de la
mujer, para realizar los siguientes actos jurdicos:
1.

Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;

2.

Para gravar voluntariamente bienes races sociales;

3.

Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;

4.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5.

Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales;

6.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.
Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera
otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al
marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer
De acuerdo al artculo 1749, inciso 7, esta autorizacin tiene las siguientes
caractersticas:
a)
Debe ser especfica;
b)
Es solemne;
c)
Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d)
Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo
motivo o estuviere impedida de prestarla; y
e)
Debe ser previa a la celebracin del acto.
La autorizacin debe ser especfica
El artculo 1749, inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la
mujer deber ser especfica...".

130

La autorizacin de la mujer debe ser especfica y se entiende por tal la que

da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin
determinadas. Pablo Rodrguez expresa que especfica significa que debe referirse
precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser
genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se
ejecutar.
La autorizacin es solemne
Dice el artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad". La solemnidad puede ser por escrito o por escritura pblica segn
lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica;
en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un bien raz
social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se de por escrito,
porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.
La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario
El inciso 7 del artculo 1749, en su parte final as lo dice: "Podr prestarse -la
autorizacin- en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pblica segn el caso".
Si se otorga el mandato para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si
se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el
mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato tiene que ser
especial. As lo exige el artculo 1749.
Tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene
"expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (acto). As lo dice el
artculo 1749 inc. 7. Se destaca la expresin "de cualquier modo", porque fue
agregada por la Ley 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la
mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto. As la mujer
podra limitarse a poner su firma al pie de la escritura de venta, hipoteca o
arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia
El inciso final del artculo 1749 permite la autorizacin judicial en dos casos:
1.
2.

En caso de negativa de la mujer; y

Si la mujer est impedida para otorgarla.

Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer.

131

Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se
refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
ser citada la mujer, si esta la negar sin justo motivo" (redaccin de la Ley
19.968). La ley no quiere, que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin
razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la
justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido, de
tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso
contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del
derecho.
-

Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer.

El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la
autorizacin de la mujer) por el juez en caso del algn impedimento de la mujer,
como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De
manera que el marido tendr que probar que la mujer est impedida, y que de no
hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata
es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin
de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal
justamente por el impedimento que le afecta.
La autorizacin debe ser previa
Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser
anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su
celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin
expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe
autorizar la realizacion de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer
otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin...".
Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al
marido.
1.

Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.

Dice el artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr enajenar o gravar

voluntariamente... los bienes races sociales.
Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello
es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer

132

efectivos los crditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se

desvirtuara su derecho de prenda general.
La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es
decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles,
cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la mujer, por ejemplo,
vender un camin o un avin. Este es otro ejemplo de la tendencia constante del
Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los muebles.
Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As
por ejemplo se requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley 18.097) y al Cdigo de Minera
dichas concesiones son derechos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2
Cdigo de Minera).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De
consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada
cnyuge. Dicho esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la
mujer va a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de acuerdo
al artculo 1754.
Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la
enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que
entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo
traslaticio que antecede a la tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri: "La
autorizacin de la mujer se requiere, para el acto jurdico en virtud del cual se haga
la tradicin y no para sta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que,
para que valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675). La
tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma de hacer el pago de
la obligacin contrada por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado
es ley para las partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no podra
eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es pues, el contrato que tal efecto
produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer".
2.

Gravamen voluntario de bienes races sociales.

El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr enajenar

o gravar voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo que en
el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales.
Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo
si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como forma de pagar una
pensin alimenticia, de acuerdo a la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias.
3.

Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social.

133

Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto
del legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era
necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su
autorizacin.
4.
Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer.
Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta" (inc. 3). Esta
limitacin fue introducida por la Ley 18.802. En relacin con ella, dice el profesor
Fernando Rozas que "en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones
legislativas se dej constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos
hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles".
5.

Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.

El artculo 1749, seala en su inciso 4 que "No podr tampoco (el marido),
sin dicha autorizacin (de la mujer) disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735...".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin
autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del artculo 1735. Ntese que esta
limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles
como inmuebles, hay que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles
puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el
inciso 3.
6.
Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por
ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es
rstico.
Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco
aos, ni los rsticos por ms de ocho, includas las prrrogas que hubiere pactado
el marido"
La norma se refiere a bienes inmuebles sociales.
La limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato
sobre un inmueble social.
Deben computarse las prrrogas para el clculo de los 5 u 8 aos.
La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer, no es la nulidad del
contrato de arriendo sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art.
1757, inciso 1).

134

7.
Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros.
Esta limitacin la introdujo la ley N 18.802, y est contenida en los incisos
5 y 6 del artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval
(debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios" (inc. 5); "En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los
bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer" (inc. 6).
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer
El artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido
pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal
autorizacin es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo
1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos
1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa". Hacen excepcin a esta regla
las siguientes situaciones:
1.
Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede
la tenencia de un inmueble social por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si
es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos
mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, segunda parte: "En el
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el
tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756".
2.
Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de
terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan
los bienes sociales (art. 1749, inc. 5).
Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para
interponerlas
El artculo 1757 seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de
los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8 aos) anteriores podrn hacerlas
valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (inc. 2). "El cuadrienio para impetrar
la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese
la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3). "En ningn caso se podr
pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato" (inc. 4).
Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una
sociedad de personas
Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen
naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N 4, ingresan al activo
relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a
corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los

135

terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la
forma como los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el
marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del
artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido
ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen
tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal
representacin desapareci con la Ley 18.802, sino en su condicin de
administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley
18.802, vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106 que estableca que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma
manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la
sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio (Pablo
Rodrguez G.). A Ramos esto le parece absolutamente lgico, pues en ese caso se
deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del
matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley 18.802 hizo del N 8 del artculo
2163. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la
mujer como socia, pues podra tenerlo sin ser socia (artculo 385 del Cdigo de
Comercio).
El artculo 1749 inciso 2 seala que el marido como administrador de la
sociedad conyugal ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
150. Ramos dice que cuesta imaginarse en qu caso puede operar el artculo 150,
puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca
ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la
sociedad de soltera, es decir los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de
una actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone
como un ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice que en ese
caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin solucin de continuidad,
en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad
conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150".
Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada
celebra un contrato de sociedad.
Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad,
pudiendo presentarse diversas hiptesis:
a)
Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un
contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda

136

regido ntegramente por el artculo 150.

b)
Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La
mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artculos
349 del Cdigo de Comercio y 4 inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada, que exigan autorizacin del marido, han quedado
derogados de acuerdo con el artculo 2 de la ley N 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes
los administra el marido) no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los
aportes convenidos, a menos que el marido consienta. Si as ocurre, Ramos no ve
problemas, pero s lo ve en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, le
parece, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su
hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por
disuelta".
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de
aquellos que administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento
del marido o sin l". "Si lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la
proporcin del valor de ese aporte, el marido es socio". A Ramos no le parece que
sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros no celebraron con l el
contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta, tampoco es del marido,
sino de la mujer. No ve, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que el
marido pasara a ser socio.
c)
Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los
artculos 166 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente
los bienes de tales patrimonios (art. 137, inc. 1). Ramos tampoco ve problemas si
la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente
su trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder
cumplir con su obligacin de aportar lo convenido.
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la
administracin ordinaria de los bienes sociales y los obliga.
Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la
administracin de bienes sociales y los obliga.
1.
Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137
inc. 2)
Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes
sociales, y los est comprometiendo;
2.
Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin
(porque si fuere de larga o indefinida duracin entran a jugar las reglas de la
administracin extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inciso

137

2).
La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con
autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa.
3.
Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido (art.
1751).
La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a
nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente
los bienes sociales y del marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del
artculo 1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en
su utilidad personal (art. 1751 inc. 1).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regir lo dispuesto en el
artculo 2151. As lo establece el artculo 1751 inciso 2. Ello significa que slo
obliga sus bienes propios.
Segn Ren Ramos con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al
artculo 1739, habra otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administracin de los bienes sociales. La ley 18.802 reemplaz el artculo 1739.
Dice el inciso 4: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo
oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin
que stos -los cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o del
otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena
fe la entrega o tradicin del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una
mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la
correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no poda
disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son inoponibles a la sociedad
conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro
propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacion que stos pudieren
intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a
cubierto de toda reclamacin" presume de derecho que el bien era de la mujer y
que por lo mismo poda venderlo.
Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los
siguientes requisitos que indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii) que
el tercero est de buena fe, esto es que no sepa que el bien es social; iii) que se
haya efectuado la tradicin del bien; y iv) que no se trate de bienes sujetos a
rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del
marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma
de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5). Contrario sensu, si el
bien est inscrito a nombre de la mujer -situacin muy corriente en el caso de los
automviles- y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamacin del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un
automvil o acciones de una sociedad annima -todos bienes sujetos a rgimen de

138

inscripcin- tal venta es inoponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos,

siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn
inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido.

Administracin de los bienes propios de la mujer

Dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario
distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes
propios de la mujer.
De acuerdo al artculo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que
haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al
reglamentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se
seala que "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis". Estas dos normas dejan
perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes
propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en
ciertos casos.
Sancin para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo
1754 inciso final.
Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de
contravenirse por la mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando
Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es una
disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una
compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohibe la
compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y ese es el caso
del inciso final del artculo 1754".
Pablo Rodrguez G., sostiene que para determinar que tipo de nulidad
corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o
ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse,
previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma
prohibitiva o imperativa y agrega por una serie de razones que da que antes de la
reforma de la ley 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma
prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la
nulidad absoluta ha sido sustituda por la nulidad relativa.
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta "la compraventa de
derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada
en sociedad conyugal y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de

139

nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohibe a la mujer
gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre
el marido y por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce
la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios
generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final, no
permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto"
(Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol 14-94).
La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por
falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y por
lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebr
en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis
de la nulidad absoluta, por varias razones: a) la regla de la nulidad relativa del
artculo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa
la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del
artculo 1754, no establece requisito alguno, "sino una enftica orden: la mujer no
puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes
races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138,
con el cambio de numeracin que introdujo la ley 19.335); b) el artculo 1754
contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el
negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la
nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la
mujer; c) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est establecida en
inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el
imperio del antiguo artculo 1684 que entenda conferida la accin de nulidad
relativa, por incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella
y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario de los
profesores Domnguez- si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la
mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes
sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el
vicio sera el titular de la accin...".
Fundamento de esta administracin
La razn de esta situacin no es, la incapacidad de la mujer, ya que sta,
desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El
fundamento segn Ren Ramos y Pablo Rodrguez debemos buscarlo en el hecho
de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725 N 2) y por ello son administrados por el marido, o en
otras palabras la mujer pierde la administracin de su bienes propios porque el
marido adquiere un derecho legal de goce respecto de todos esos bienes.
Facultades del marido en esta administracin

140

Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son

ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est
administrando bienes ajenos.

Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin

Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los
siguientes actos:
l.
2.
3.
4.
5.

Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado;

Aceptacin o repudiacin de una donacin;
Nombramiento de partidor en bienes que tiene inters la mujer.
Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
Enajenacin de los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda
estar obligado a restituir en especie.
6.
Arriendo o cesin de la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos,
segn se trate de predios urbanos o rsticos.
7.
Enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer.
1.
Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferida a la
mujer.
La ley 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta
limitacin: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a
ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del
artculo 1749.
La sancin para el caso que el marido omita esta exigencia es
indudablemente la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de
la omisin de un requisito establecido en favor de la mujer.
2.

Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer.

Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en

el artculo 1411 inciso final: Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y
repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones.
3.

Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.

Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326. Dice el inciso 1: "Si

alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser
aprobado por ste". Y agrega en el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin la
mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".

141

Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de

un requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el
nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el
consentimiento de sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s
sola, solicitar el nombramiento de partidor. A juicio de Ramos ello es perfectamente
posible dado que desde que entr en vigencia de la ley N l8.802, es plenamente
capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin
de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin.
4.

Provocacin de la particin de bienes en que tiene inters la mujer.

De acuerdo al artculo 1322 quienes administran bienes ajenos por

disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los
bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial (inc 1). El
inciso 2 contempla la situacin especial de la mujer casada: "Pero el marido no
habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que
tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuera mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".
Debe tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin.
Por ello no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al
artculo 1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin.
Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero.
La sancin a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relativa (art.
1682 inc. final en relacin con el art. 1348).
La mujer segn Ramos puede pedir por s sola la particin de los bienes en
que tenga inters. Llega a esta conclusin en atencin a las razones dadas para el
nombramiento de partidor.
5.
Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie.
Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar
otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez
cuando la mujer estuviere imposibilidad de manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con
lo que se dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De
consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles.
El artculo 1755, se refiere a dos situaciones diferentes: a) enajenacin de
bienes muebles que el marido est obligado a restituir en especie; y b) enajenacin

142

de bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especie.

a)
El marido est obligado a restituir en especie, los bienes muebles de la
mujer que fueron excludos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo
1725 N 4 inciso 2.
b)
El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes
muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio,
debidamente tasados para que el marido se los restituya en especie o en valor a
eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.
Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos
bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el artculo
1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo
que esa misma disposicin contempla.
6.
Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races de la mujer,
por ms de 5 u 8 aos segn se trate de predios urbanos o rsticos.
Esta situacin est tratada en el artculo 1756: "Sin autorizacin de la mujer,
el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de
ella por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, includas las prrrogas
que hubiere pactado el marido".
Un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2 del artculo 1756, agrega que "es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749". La referencia al inciso 7
significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica, y por escrito y que se
entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el
contrato. Quiere decir tambin, que la mujer puede dar su autorizacin
personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por
escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedimento o de
imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial
subsidiaria. Algunos critican esto en orden a que no resulta lgica la autorizacin
supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer desde que, despus de
todo, se trata de bienes races de ella. Ramos no comparte tal crtica pues es cierto
que se trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio es de
la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de
esa sociedad conyugal (art. 1725 N 2).
La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la
mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia,
en lo que excedan de los 5 u 8 aos. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, parte
final. El inciso 2 agrega que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer,
herederos o cesionarios.

143

7.

Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer.

Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni

gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1).
El inciso 2 del artculo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deber
ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que conste de escritura pblica".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del
artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el
mandato deber constar siempre por escritura pblica.
El inciso 3 del artculo 1754 establece que: "Podr suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar
su voluntad". Se destaca "imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone,
no cabe la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y
es lgico porque despus de todo, se trata de un bien de la mujer.
Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a
la enajenacin de un bien propio de la mujer
El art. 138 bis dice que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez
podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el
marido" (la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto).
De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido
se opone, puede recurrir a la justicia, para que sta lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo
obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar el haber social ni los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad
o el marido hubieren reportado del acto" (art. 138 bis, inc. 2).
Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea
de larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de
la administracin extraordinaria) la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que
la dar con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este
caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2 y
3).
El marido es quien realiza la enajenacin

144

No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece

enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los
bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que
seala el artculo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente
establecido que el marido comparece como administrador de los bienes de su
mujer. Sera errneo expresar que concurre en representacin legal de su mujer,
porque esa representacin ces con la ley N 18.802, ya que siendo la mujer
plenamente capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modific el
artculo 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer.
Sancin a la falta de autorizacin de la mujer
La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, sin su
consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el artculo 1757,
disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos
o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos; y que, en ningn caso, se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar
actos sobre sus bienes propios administrados por el marido.
Dice el art. 1754 inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Respecto de estas dos situaciones de excepcin vale lo dicho al estudiar la
enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer.

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El artculo 138, en su inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o
indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo
dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la Sociedad conyugal". Y el prrafo 4 del
Ttulo de la Sociedad Conyugal, trata "De la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga
ausencia del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada, en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y
siguientes del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso
de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su

145

familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a
otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la
mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de
ste, o un tercero en el mismo caso" (Arturo Alessandri).
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador
del marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que
la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria.
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir
por alguna de las siguientes razones:
1.

Por ser menor de 18 aos;

2.
Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la
interdiccin); y
3.

Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.

La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que

la confiera.
Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela, (el
discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el
inventario solemne: art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de
pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la
mujer.
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que
puede darse respecto del marido:
1.

Demente (artculos 462 N 1, 463 y 1758);

2.

Sordomudo (art. 470 en relacin con artculos 462 N 1, 463 y 1758);

3.
Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser
curadora de su marido en este caso; y

146

4.

Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).

Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un

tercero.
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea
designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:
1.
En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de
curadora de su marido (art. 1758 inciso 2);
2.
Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn
cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin
extraordinaria.
Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se
designe al marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde
que ser este tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que
administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el artculo 1762, la
faculta para pedir en este caso, la separacin judicial de bienes.
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal.
Para estudiar las facultades con que se realiza la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir si la administracin
la tiene un tercero; o la tiene la mujer.
Administracin extraordinaria por un tercero
Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata
simplemente de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello, no la
ejerce de acuerdo con este prrafo 4 del ttulo XXII del Cdigo Civil sino en
conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el
ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso
del marido ausente.
Administracin extraordinaria hecha por la mujer
Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos
visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la
curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el Libro IV, ttulo XXII,

147

prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas es necesario

hacer una nueva distincin:
1.
2.
1.

Administracin de los bienes sociales; y

Administracin de los bienes propios del marido.
Administracin de los bienes sociales

La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que
tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el
marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin, son las
siguientes:
1.
Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes
races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 2).
2.
Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese
que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan
comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de
la autorizacin, para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el artculo 1735).
3.
Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier
otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 1759 inciso 6).
4.
Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms
de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos,
respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, previa informacin de
utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial
En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin
al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la
nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato (art. 1759 inciso 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en
beneficio de terceros, slo obliga sus bienes propios y los que administra en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759

148

inciso 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de
la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin
autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de
esos contratos ms all de los plazos indicados (art. 1761 inciso 1, parte final).

Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal

El artculo 1760 seala que "todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se
mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la
sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y
contratos se hicieron en negocio personal de la mujer".
2.

Administracin de los bienes propios del marido

Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los

administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el
artculo 1759 inciso final.
La mujer debe rendir cuentas de su administracin
La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas
de su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del
marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual
que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
Trmino de la administracin extraordinaria
De acuerdo al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus
facultades administrativas, previo decreto judicial".

149

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el
artculo 1764. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Por la muerte natural de uno de los cnyuges;

Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes
del cnyuge desaparecido;
Por la sentencia de separacin judicial;
Por la sentencia de separacin de bienes;
Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
Por la sentencia que declara el divorcio;
Por el pacto de participacin en los gananciales; y
Por el pacto de separacin total de bienes.
Clasificacin de las causales
Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:

a)
Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia,
por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b)

Aquellas otras en que la sociedad conyugal, se extingue por va principal, lo

150

que significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 7 y

8).
La distincin es importante, porque cuando se extingue por va principal, los
cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de bienes.
1.

Muerte natural de uno de los cnyuges.

La muerte natural de uno de los cnyuges, constituye la forma normal de
disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
Cuando el art. 1764 N 1 dice que la sociedad conyugal termina por la
disolucin del matrimonio hay que entender que se est refiriendo a la muerte
natural, pues la muerte presunta est en el numeral 2 y la nulidad est en el
numeral 4. Hoy con la ley 19.947 puede decirse que tambin en el nmero 1 se
incluye el divorcio.
2.
Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes
del cnyuge desaparecido.
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero,
se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas
en relacin con la suerte que siguen los bienes:
a)
Etapa del simple desaparecimiento, mera ausencia (5 aos contados desde
la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los nmeros 6, 7 y 8 del
artculo 81);
b)

Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y

c)

Etapa del decreto de posesin definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente, con el decreto que concede

la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84, en
su primera parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual
hubiere habido con el desaparecido...". Hemos dicho que esta es la situacin
normal y ello, porque, por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin
provisoria sino directamente la posesin definitiva.
El matrimonio termina por la muerte presunta en los casos del art. 43 de la
nueva Ley de Matrimonio Civil.
3.

Sentencia de separacin judicial.

Esta causal est contemplada en el artculo 1764 N 3, en el texto dado por

la ley 19.947, y en el artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil: Por la
separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en

151

los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges.

El artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la reanudacin de
la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni
la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo
rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil.
El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley 19.947, expresa
que A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165.
La referencia al artculo 165 significa que la separacin es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
4.

Sentencia de separacin total de bienes.

Esta causal tambin est contemplada en el artculo 1764 N 3. Por su parte el

artculo 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de las recompensas...".
En conformidad al artculo 165 la separacin efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial.
5.

Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.

Est establecida en el artculo 1764 N 4. Esta situacin se va a producir

nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso
contrario -matrimonio simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de
la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a
resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por
ello, mal podra disolverse.
6.

Sentencia de divorcio.

La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 42 N 4

de la Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de disolucin de la sociedad
conyugal.
7.
Pacto de participacin en los gananciales, celebrado en conformidad
al Titulo XXII-A del Libro Cuarto.
Esta causal fue introducida por la ley 19.335.
En conformidad al artculo 1792-l inc. 2, los cnyuges pueden, con sujecin
a lo dispuesto en el artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el
rgimen de participacin en los gananciales.
Con anterioridad a la ley 19.335, el objetivo nico del pacto del artculo

152

1723, era la substitucin del rgimen de sociedad conyugal por el de separacin

total de bienes. Hoy, sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad
conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo
que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que
veremos en el nmero siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales,
los cnyuges pueden proceder a liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros
pactos lcitos (art. 1723 inc. 3).
8.
Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al
artculo 1723.
Esta causal de disolucin est contemplada en el artculo 1764 N 5.

Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1.
Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2.

Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social;

3.
Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los
cnyuges;
4.

Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal; y

5.
La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
La sociedad conyugal no constituye una comunidad, entre otras razones,
porque la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Y en efecto
as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los
cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues
recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen
todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los frutos de
las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que
hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales,
includas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Sin
embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su

153

patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7).

El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con
amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin
cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son
administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos
2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como dueo y
muere como socio.
Fijacin del activo y pasivo sociales.
Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el
pasivo social.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento
de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los
cnyuges pueda adquirir con posterioridad, no integran la comunidad sino que
pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la
disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume -presuncin
simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el
cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta
situacin fue establecida por la Ley 18.802, que agreg dos incisos finales al
artculo 1739 que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a ttulo
oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y
antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge
deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo
integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado
la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las
deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo
podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.
Por ello, si por una deuda de este tipo, se embargaren bienes comunes, el otro
cnyuge (o sus herederos) podr plantear la correspondiente tercera de dominio,
para que se restringa el embargo a la cuota que corresponda (R.D.J., T. 23, Sec. 1,
p. 517).
Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes
propios de cada cnyuge.
Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto, los frutos de los
bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 N 2). Sin embargo, ello cambia con
la disolucin. Dice el artculo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la
restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern

154

al dueo de las respectivas especies" (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo
criterio adoptado en el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772, slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es
el artculo 790, que si bien est establecida en el usufructo es de aplicacin
general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da". Por ello, si la
sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un
bien raz propio de uno de los cnyuges, se reparte de la forma siguiente: la
correspondiente a los primeros quince das, ingresa la masa comn; la proveniente
de los ltimos 15 das, incrementa el haber del cnyuge dueo.
Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin.
La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la
indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada
comunero para pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317.
Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto
de evitar confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la
modificacin de la Ley 18.802, se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes
adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la
liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable
liquidar a la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin
Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso
afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que
la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".
La liquidacin comprende las siguientes operaciones:
1.
2.
3.
4.
5.

Inventario y tasacin de los bienes;

Formacin del acervo comn o bruto;
Formacin del acervo lquido;
Particin de los gananciales; y
Divisin del pasivo.

1.

Inventario y tasacin de los bienes.

Faccin de inventario

El artculo 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder

inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes
que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para
la sucesin por causa de muerte".

155

La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en
perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
Plazo para practicar el inventario.
El artculo 1765, no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario.
Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un
inventario", est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el
menor tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse.
El artculo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que
deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge
(porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la
mujer o sus herederos renuncien a los ganaciales), y todos los bienes que a la
disolucin de la sociedad se encontrare en poder del marido o de la mujer, ya que
de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales. Adems el inventario
debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado
de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan
comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y
167, pero s los frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el 150).
Forma de practicar el inventario.
El artculo 1765, seala que el inventario debe hacerse en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". En otras palabras, se est
remitiendo al artculo 1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas
para los tutores y curadores, vale decir a los artculos 382 y siguientes. Dice el
artculo 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la
persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega que: "Debe
comprender el inventario an las cosas que no fueren propias de la persona cuya
hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad
del tutor o curador se extender a las unas como a las otras". El hecho de sealar
bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. As lo consigna el
artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario
aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383) .
Clases de inventario.
El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El

156

inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa

resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el
artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no reuna estos
requisitos ser simple o privado.
Obligacin de hacer inventario solemne.
Deber practicarse inventario solemne cuando entre los participes de
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la
administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766 inciso 2. En los
dems casos bastar el inventario privado a menos que alguno de los interesados
pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el art. 1284).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace
privado.
La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe
responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor
tiempo, a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo 1766. Son
responsables de esta omisin, todos los partcipes de los gananciales, salvo
naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y
responden solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la
liquidacin de la sociedad conyugal. As ha sido fallado reiteradamente.
Conveniencia de practicar inventario solemne.
Si bien slo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los
dems casos no da lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso 1 del artculo
1766 seala que "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendr valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el
inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado
(Ramos dice que existe variada y reciente jurisprudencia, que han desechado
terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercera se funda en
adjudicaciones hechas en una liquidacin practicada sin inventario solemne).
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en
el inciso 1 del artculo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la
sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el
exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos
autnticos. As pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne.
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social.
El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente
ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en

157

la misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aqul de los

cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna
cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a
restituirla doblada".
Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sancin sera
que dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas
dobladas.
Ocultar implica esconder la cosa y distraer aproprsela y disponer de
ella.
Alessandri estima que la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del
art. 1768 prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la
regla general. En cambio, Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilcito
debe aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332.
A Ramos le parece ms jurdica esta ltima posicin.
Tasacin de bienes.
El artculo 1765 establece que "disuelta la sociedad se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes...".
De manera que no basta con que se inventaren los bienes sino que adems es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han
sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a
propsito del inventario. El artculo 1765 se remite en esta materia, a las reglas de
la sucesin por causa de muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma la
tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima
y unnimamente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley".
Para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn el artculo 1766
inc. 2, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Cdigo de
Procedimiento Civil, ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo
1335, al establecer en el artculo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes
comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1).
"Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, an cuando haya entre
aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos" (inc. 2).
Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se
requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas
incapaces, en los siguientes casos:

158

a.-

Si slo se trata de liquidar bienes muebles;

b.Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin

hecha por las partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de
liquidacin, en que adjudican bienes races se seale, para justificar el valor que
ellos asignan al bien, el avalo fiscal, insertando al efecto un certificado de avalo
o el ltimo recibo de contribuciones); y
c.Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con
admisin de postores extraos.
La fuerza probatoria del inventario y tasacin simples, no es la misma que la
del inventario y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventario
y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en
juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren
debidamente aprobado y firmado". El Cdigo de Procedimiento Civil, en los
artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne
y si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la misma
estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern
solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situacin en el menor
tiempo (art. 1766).
2.

Formacin del acervo comn o bruto.

Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo
integran todos los bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada
cnyuge que usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar tambin un
cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin
indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo
a los artculos 166 y 167.
3.

Formacin del acervo lquido.

Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al

acervo lquido partible:
a)
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cnyuge
(art. 1770).
Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus
bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay
adjudicacin porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este
caso, pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que
ahora los retira.

159

Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al

cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos
debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra
del cnyuge, que se rige por el artculo 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo que
se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste
resarcirlos (art. 1771).
Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la
restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art.
1772 inciso 1).
La ley no fija un plazo para la restitucin. El artculo 1770, inciso 2, primera
parte, slo expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber
hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y
avalo".
b)
Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada
cnyuge (art. 1770).
Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges
o stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el
cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta
liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer
efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras
no se practique esta operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar
el crdito que este tiene contra la sociedad. Tampoco podra, el cnyuge exigir el
pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el
cnyuge, har la respectiva deduccin. Si resulta un saldo deudor, quiere decir que
l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente -vale decir en valor- de acuerdo al artculo 1769.
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
Las hace efectiva, pagndose directamente con bienes sociales,
respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles y a falta de stos bienes
inmuebles. As lo dice el artculo 1773: "y las que consistan en dinero, sea que
pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la
sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".
Los cnyuges hacen estas deduccciones a ttulo de acreedores-comuneros,
no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello,
estos retiros constituyen una adjudicacin (ya que el pago se ejecuta con bienes
que pertenecen en condominio a ambos cnyuges). Y esto es importante para
varios efectos: a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de

160

estas adjudicaciones; b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no

traslaticia de dominio.
Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del
inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art.
1770 inc. 2).
Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios
especiales: a) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773
inc. 1); b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su
crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta
de acuerdo, por el partidor (art 1773 inc. 2). En este caso, no hay adjudicacin
sino una dacin en pago (ttulo traslaticio); y c) La mujer es respecto de su marido
una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 3).
c)

Deduccin del pasivo social.

Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Se "podr"

deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes,
pudiendo si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. El artculo
1774 seala que "establecidas las antedichas deducciones -y entre estas no est el
pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la
liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas
hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,
resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge.
4.

Reparto de los gananciales.

Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por
mitad entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1774.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
1.
Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la
sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la
misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768).
2.
Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporcin o si la mujer y el marido han convenido
de consuno una distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la
sociedad conyugal. En estos dos supuestos la pregunta es si el art. 1774 es o no de
orden pblico (vase Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad del 50%
para la divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Universidad de
Concepcin, N 119, p. 3).

161

3.
Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la
mujer renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a
la porcin del marido (art. 1785).
5.

Divisin del pasivo social.

Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779. Es necesario
distinguir entre: a) la obligacin a las deudas y b) la contribucin a las deudas.
a)

Obligacin a las deudas.

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como

administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder
por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales
(arts. 1749, 1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El
marido es responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no
cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede
dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso
1 dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por
una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y
defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo
que recibi a ttulo de gananciales.
b)

Contribucin a las deudas.

El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu

medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo
1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su
accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el
artculo precedente". De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la
deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778).
Beneficio de emolumento
Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento que
obtuvieron en ella" (Alessandri). Est contemplado en el artculo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el
exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es

162

"sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba
slo puede consistir en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos
autnticos segn el art. 1699- de manera que no es admisible ni la prueba de
testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del
acreedor que lo aprob y firm (art. 1766).
La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, est
en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido.
Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del
marido.
El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por
ello, los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la
mujer, no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales.
A quin se opone el beneficio de emolumento?
La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor
personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede
oponer a su marido. Respecto de este ltimo por va de accin o como excepcin.
Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a
su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el
beneficio por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y
demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que
nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra
excede a lo que percibi a ttulo de gananciales.
Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.
La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este
beneficio (art. 1717) pues como dice Alessandri ello importara facultar al marido
para obligar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad. Sin
embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.
Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una
proporcin diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos
en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos,
normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo
al artculo 1776. Este acuerdo de los cnyuges no obliga a los acreedores segn los
mismos artculos citados.
Pago de una deuda personal.
Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene

163

un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma,

soporte en definitiva el pago total (art. 1740 N 3).
Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una
caucin real constituida sobre un bien adjudicado.
Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aqul de los cnyuges que,
por el efecto de una hipoteca o prenda constituda sobre una especie que le ha
cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr
accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y
pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de
todo lo que pagare".
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De
consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien
se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada (arts. 1526 N 1, 2405, 2408).
Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse
en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que
soportar de la deuda.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

El artculo 1719, en su inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la
sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga este renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "Disuelta la
sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos)
que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas
sociales, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de
reintegro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la
mujer para defenderla de la mala administracin del marido.
Momento en que se pueden renunciar los gananciales
La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:
a)
En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts.
1719, 1721); y
b)

Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781).

Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones

164

matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de

edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721 inc. 1).
Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad
El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos
mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho".
Y agrega "No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial. Como se ve hay perfecta concordancia
entre la norma del artculo 1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se
permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o
aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que
se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al
patrimonio de la mujer. As lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque
el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los
gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar.
Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de
separacin de bienes establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en
la misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes.
Caractersticas de la renuncia de gananciales.
La renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas:
1.
Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la
voluntad de la mujer o de sus herederos;
2.
La renuncia que se hace despus de disuelta la sociedad conyugal es
consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se
hace antes del matrimonio en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne
que requiere de escritura pblica (art. 1716);
3.
Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analoga el artculo
1227 relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
4.
Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una
vez la renuncia, no podr rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos
que entender que lo que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por
excepcin, se puede dejar sin efecto:
a)
Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar
por engao. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo;
b)

Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un

165

justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso
de nulidad relativa por error;
c)
Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este
caso no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas
generales, contenidas en los artculos 1456 y 1457;
En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados
desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc. final).
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos
contados desde que la fuerza cesa.
Forma de renunciar los gananciales.
Segn Ramos la ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como
deben renunciarse los gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se
puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma
expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse
inequvocamente de hechos realizados por la mujer. Pone como ejemplo de esta
situacin, el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un
bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la
disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola,
con esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales lo que implica renunciarlos.
En cambio Pablo Rodrguez dice que la renuncia debe ser expresa, puesto
que ella nunca se presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que
concurra la voluntad del renunciante, la cual en caso de discusin, deber
acreditarse conforme las reglas generales del derecho.
Efectos de la renuncia de los gananciales.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los
bienes propios de la mujer, ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las
cargas de familia (art. 1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda
renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus
de su disolucin- son los siguientes:
1.
Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los
cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias:
a)
A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay
comunidad que liquidar;

166

b)
c)

La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y

La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;

2.
Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella
exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7). La misma suerte
corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo
a los artculos 166 y 167; y
3.
La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones (art. 1784).
Aceptacin de los gananciales.
El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los
gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en
forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos
explicitos, v. gr. en escritura pblica; ser tcita, cuando de hechos suyos pueda
desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Ramos cree
que debe aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias
por el artculo 1241 del Cdigo Civil.
Pablo Rodrguez seala que la aceptacin ser tcita por ejemplo si la mujer
solicita la liquidacin de la comunidad.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido.

LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn
tratados en el artculo 150.
Caractersticas de los bienes reservados
1.

Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;

2.
Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes
sociales. El hecho de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales.
Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1).
Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos
renuncien a los gananciales;

167

3.
Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego
son privativos de la mujer;
4.
Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado del marido, es decir, no se requiere resolucin judicial alguna;
5.
Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin
que las partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2, emplea la expresin
no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no
podra en las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
Requisitos de los bienes reservados
El artculo 150 inciso 2 establece que: "La mujer casada, que desempee
algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos
encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

Trabajo de la mujer;
Que el trabajo sea remunerado;
Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
Que se trate de un trabajo separado del marido.

1.

Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes
que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este
patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.
2.

Trabajo remunerado.
Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2, la considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
industria "y de lo que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que
producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en
el hogar o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes
reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial,
agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de
bienes reservados.
3.
El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes

168

no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr
un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene un automvil o acciones de
un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art.
1725 N 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que
se prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron
cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la
inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad
est disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente, que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en
seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no
hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del
artculo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido".
4.

Trabajo separado de su marido.

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alesssandri- se

desprende que "hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no
trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Y explica que
en el Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se
sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el proyecto de la Cmara de
Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea manifestada en el
primer informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer
"debe entenderse no solamente aqul que se desempea por la mujer en una
reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el
mismo negocio, industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en
este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y
privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente
contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste el
propio marido o un extrao".
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri:
"Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los
cnyuges reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin
es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si
trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino
exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y
privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber
de asistencia que le impone el artculo 131 del C.C., prestndole cooperacin en las
labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende
el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no
puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o
trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en

169

comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar
el artculo 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos a la administracin del
marido, de acuerdo con el derecho comn (artculos 1725 N 1, y 1749). Lo mismo
suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la industria, comercio o
profesin de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa,
hay trabajo separado y bienes reservados...".
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en
cada caso por los tribunales.
Activo de los bienes reservados
Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como
ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes:
1.
Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;
2.
Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y
3.
Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya
adquirido con ese producto.
1.

Bienes provenientes del trabajo de la mujer.

Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado,

ingresan a los bienes reservados. Quedan includos los sueldos, honorarios
desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin,
las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera.
2.

Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.

Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, tambin pasa a

formar parte del patrimonio reservado.
As por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese
departamento es un bien reservado.
3.

Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen

tambin un bien reservado. Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los
presta a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas de
arrendamiento de un bien reservado.
Pasivo de los bienes reservados
Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas
se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad

170

conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1.
Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de
este patrimonio (art. 150 inciso 5).
2.
Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte
fuera de los bienes reservados. Esto fluye del artculo 137 inciso 1: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes
que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De manera que, si
por ejemplo, la mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo,
quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados,
aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su trabajo.
3.
Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer
respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. El
inciso 2 del art. 138 bis prescribe que "en tal caso, la mujer slo obligar sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artculos 150, 166 y 167...".
4.
Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. l50, inciso
6).
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio.
Ello puede ocurrir en dos situaciones:
1.
2.

Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la
mujer en su patrimonio reservado; y
Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.

1.
Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado.
El inciso 5 del artculo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados
por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos
en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y
167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161".
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden
por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La
excepcin, es que el marido responda con sus bienes, con arreglo al artculo 161,
esto es:
a)

Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las

171

obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo",
significa conjunta o solidariamente.
b)
Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones
contradas por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn,
en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En
este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del
marido o de la familia comn.
2.
Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los
artculos 166 y 167.
El inciso 5 del art. 150 permite que las obligaciones contradas por la mujer
en su patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que
separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167.
El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje.
Con la modificacin que la ley N 18.802 introdujo al artculo 150,
desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
El inciso 1 del artculo 150, pas a tener el siguiente tenor: "La mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad
separada de su marido pas a ser un derecho absoluto.
Administracin de los bienes reservados.
La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias
facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo
establece el artculo 150, inciso 2: "La mujer casada, que desempee algn
empleo o ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga...".
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor
de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa,
para gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente
lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en
este caso).
Con la ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que
algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes
familiares", caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos
voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido

172

o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y 144).

Administracin de los bienes reservados hecha por el marido.
Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el
marido:
1.
La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este
caso, se siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si la mujer
separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los
suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario".
2.
En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido
puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio
reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la
mujer es menor de edad la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso 1,
establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio. Si la mujer fuere
declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podra ser su curador, en
conformidad al artculo 450.
Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando,
no rige para el marido la incapacidad del artculo 503, que impide a un cnyuge ser
curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la
prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del
artculo 150, en que slo hay separacin parcial de bienes.
Prueba de los bienes reservados.
Este es un aspecto de la mayor trascendencia.
Por ser los bienes reservados una institucin excepcional, quien alege la
existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado
bien es reservado deber probarlo.
La prueba puede referirse a dos aspectos:
1.
2.

Existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio;

Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

1.
Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu
dentro del mismo.
Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los
terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el

173

cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que

probarlo pues, en caso contrario, sera el marido como administrador de la
sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda por
una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda
la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden
dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen
un inters evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio
reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese
patrimonio.
Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso
contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del
marido, con lo que se desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci
en su favor una presuncin de derecho, en el inciso 4: "Los terceros que
contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo,
siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los
que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido".
Caractersticas de la presuncin.
1.
Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la
primera parte del inciso 4 "quedarn a cubierto de toda reclamacin". De
consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no
admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba
ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o industria separado de su
marido;
2.
Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inciso
4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin...". La mujer no se favorece con la presuncin por lo que si a ella
interesa la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba
legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se trata de probar hechos. Podr
probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o
industrial, con un decreto de nombramiento, etc.;
3.
La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio
reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega
la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro
vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para
probar que un determinado bien es reservado.
Requisitos para que rija la presuncin del inciso 4 del artculo 150.

174

Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:
1.
Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es
el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755;
2.
Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce
o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido.
Pueden tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que
prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un decreto de
nombramiento, etc.
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla
en plural de "instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la
norma tal alcance. No tendra ningn sentido desde que con un slo instrumento se
puede probar el trabajo separado de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de
historia fidedigna que demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio
Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer
que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un
instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pblica, exhibir el decreto
de nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su
empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que trabaje; si es
industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesin, el respectivo ttulo
profesional".
3.
Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que
se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".
4.
Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado
que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o
profesin separados de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia.
Parece prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est
otorgando.
Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por
ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en
la escritura de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado.
No basta con que se diga que la mujer actu dentro de su patrimonio reservado. Y
no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin.
2.
Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
reservado.
Esta situacin, est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los

175

bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como
de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los
gananciales y pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un
tercero, el carcter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero
pretenda hacer efectivo en l una deuda social.
Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios
de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la
confesin, atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de
uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del
otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento".
Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal.
Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de
la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:
1.
2.

Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o

Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

1.

La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos

gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad
conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrn hacer
efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible.
Beneficio de emolumento en favor del marido.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artculo 150 contiene
un verdadero beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo
responder por las obligaciones contraidas por la mujer en su administracin
separada hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes (reservados) que
existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de
contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150 inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los
terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los
bienes reservados con que se ha beneficiado; como a la mujer, cuando sta pagare
una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la
mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le est
pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados.

176

2.

La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:

a)
Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos
se hacen definitivamente dueos de los mismos. (Ramos estima que si se trata de
bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su
nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al
margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn
conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal
bien).
b)
El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada (art. 150 inciso 7).
Alcance de la derogacin del inciso final del artculo 150, hecha por
la ley N 18.802.
Hasta la entrada en vigencia de la ley N 18.802, el artculo 150 tena un
inciso final que deca del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntar qu se quiso
por el legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez
que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos
por las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta
situacin?. Como en todas las cosas depende de como se mire el problema. Podra
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de
las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero
tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con la
mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella
esta respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban
el patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta
situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse
disuelto la sociedad conyugal.
Por otra parte, segn Ramos la eliminacin de este inciso es perfectamente
concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca que las
obligaciones personales de la mujer podan perseguirse tambin sobre los bienes
comprendidos en el patrimonio reservado. Y dice que es concordante porque, en
definitiva, la supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta
separacin entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden
nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la
mujer, slo responden de sus deudas personales.
SEPARACIN DE BIENES

177

Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de

decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las
partes (art. 152).
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge
tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad.
Efectos
1.
Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
durante ste, a cualquier ttulo (art. 159).
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo
VI del Libro Primero de este Cdigo (inc. 2). La referencia a este parrfo 2 del
Ttulo VI , se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere sealar
que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes
familiares.
2.
En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades (arts. 160 y 134).
El juez en caso necesario reglar la contribucin.
3.
Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos:
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la
mujer (cuando el art. 161, inc. 2, dice o de otro modo, se est refiriendo a que el
marido se obliga conjunta o solidariamente), y
Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del
marido o de la familia comn, en la parte que de derecho l haya debido proveer a
las necesidades de sta (art. 161).

4.
Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no
sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de

178

excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio

exclusivo de la mujer o familia comn).
A esto se refiere el art. 161, inc. 4, cuando dice: Rigen iguales
disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido.
5.
Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de
alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple
mandatario (art. 162).
6.
Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la
administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran
de curador para administrarlos (art. 163). Ver art. 503.
7.

La separacin de bienes es irrevocable.

Al respecto dice el art. 165: La separacin de bienes efectuada en virtud de

decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin
efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40
de la Ley de Matrimonio Civil (reanudacin de la vida en comn luego de decretada
la separacin judicial de los cnyuges), los cnyuges podrn pactar por una sola
vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en al artculo 1723.

Clases de separacin de bienes

1.
Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del
art. 152;
2.

Atendiendo a su extensin: total y parcial.

La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En

cambio, la separacin judicial es siempre total.

SEPARACIN LEGAL DE BIENES

Puede ser total o parcial.
1. Separacin legal total.
La ley contempla dos casos de separacin legal total:
1.1
1.2

La separacin judicial de los cnyuges, y

Cuando los cnyuges se casan en el extranjero.

179

1.1

Separacin judicial de los cnyuges.

Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no

judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado
sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce es porque
la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764 N 3 y 34 de la Ley de Matrimonio
Civil), y como por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste (arts. 32, inc. 2, y 33
de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un rgimen matrimonial, que no
puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad,
participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: Por la separacin judicial
termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre los cnyuges.
Por su parte el art. 173 del Cdigo Civil expresa que: Los cnyuges
separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro, en los trminos del artculo 159.
Si se produce reconciliacin entre los cnyuges, el art. 40 de la Ley de
Matrimonio Civil dice: La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero
los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo
1723 del Cdigo Civil. En concordancia el art. 165 inc. 2 del Cdigo Civil seala:
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la
Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo
1723.
1.2

Personas casadas en el extranjero.

El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo

135 inciso 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile
como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar
constancia en dicha inscripcin.
De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden
separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de pactar
sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir
los siguientes requisitos:
Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago (Recoleta), y

180

Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momento- pacten

sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello
en dicha inscripcin matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad
conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo
establecido en el artculo 1721 inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su
matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron
en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una
sociedad conyugal convenida.
2.

Separacin legal parcial.

Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil:

2.1
2.2

El artculo 150, bienes reservados de la mujer casada, y

El artculo 166.

2.2

Separacin legal parcial del artculo 166.

Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer
por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin
precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes:
1.

Se aplican los arts. 159-163 (art. 166 N 1).

2.
Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a
menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn en la parte que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades (art. 166 N 2);
3.
Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que
adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie,
caso en que se har definitivamente duea de ellos (art. 166 N 3, en relacin con
el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las
obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el
monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas
con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo
150 (art. 166 N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.
4.
Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer
hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia, por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos

181

bienes responden respecto de los actos celebrados por la mujer en el ejercicio de

su patrimonio reservado (art. 150, inc. 5).

SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

La separacin judicial slo puede demandarla la mujer por las causales
especficamente establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla
exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.
Caractersticas de la separacin judicial
1.
Slo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por
el marido, en caso de que el rgimen que regule a los cnyuges sea la participacin
en los gananciales (art. 158);
2.
La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: La mujer no podr
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de
bienes a que le dan derecho las leyes;
3.
4.
5.

Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley;

La separacin judicial es siempre total, y
Es irrevocable (art. 165).
Capacidad para demandar la separacin

Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder

pedir la separacin judicial de bienes (art. 154).
Causales de separacin judicial.
Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales
taxativamente sealadas en la ley:
1.

2.

3.
4.
5.
6.
7.

Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad

conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la
separacin judicial de bienes (art. 1762);
Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del otro o
en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces (art. 19 N
1 de la Ley 14.908);
Insolvencia del marido (art. 155 inc.1):
Administracin fraudulenta del marido (art. 155 inc.1):
Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);
Si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artculos 131 y 134 (art. 155, inc. 2, primera parte);
Si el marido incurre en alguna causal de separacin judicial (art. 155, inc. 2,
segunda parte);

182

8.
9.

Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3,

primera parte);
Separacin de hecho, sin mediar ausencia, por ms de un ao (art. 155, inc.
3, segunda parte).
Anlisis de estas causales.

1.
Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal ni someterse a un curador.
As est establecido en el artculo 1762 al tratar de la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.
Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o
en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.
Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de
alimentos en favor de la mujer o en el de sus hijos comunes;
Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el
artculo 14 de la referida ley, esto es, con arrestos.
3.

Insolvencia del marido.

El artculo 155 establece en su inciso primero que el juez decretar la

separacin de bienes en el caso de insolvencia... del marido.
Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que para
decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido
haya sido declarada por fallo judicial (Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932,
Gaceta de los Tribunales, ao 1932, 2 semestre, N 111, p. 413). Otra sentencia ha
definido la insolvencia estableciendo que se produce cuando un individuo se halla
incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por
comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades (t. 45, sec. 1, pg. 623.
En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1, p. 149).
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia
de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de
bienes invocando la insolvencia del ltimo (Claro Solar, Barros Errzuriz). Opinin
contraria se encuentra en la memoria Separacin de Bienes, de Bernardo del Ro
Aldunate, quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la

183

prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el

pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del
marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 157 a este caso, no obstante
que l est referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: Si nos
atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la
confesin del marido, ya que el artculo 157 slo la elimina en el caso del mal
estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin -ella fue tomada de Pothier,
quien se refera a ambos casos-, el principio segn el cual donde hay una misma
razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone
mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el
marido no tendra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conducira a
aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar
que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios
tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible
concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido.
4.

Administracin fraudulenta del marido.

Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso 1 parte final: El juez
decretar la separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del
marido.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere
esta causal son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer.
En este sentido, Somarriva, Claro Solar, Barros Errzuriz, Del Ro Aldunate. La
administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un
pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de
bienes. En ese sentido los autores recin citados, salvo Somarriva que no toca el
punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal.
As, se ha fallado que se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el
marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que
se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes
(C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 1er. semestre, N 24, p. 78). En
otro fallo se afirma que la administracin fraudulenta del marido es la que se
ejerce con fraude o dolo o sea con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad
de la mujer. Tal punto debe probarlo ella estableciendo los actos o hechos positivos
del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o
hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en
los casos especialmente previstos por la ley (t. 31, sec. 2, p. 1).
5.

Mal estado de los negocios del marido.

184

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren
en mal estado. Es necesario, adems, que este mal estado provenga de
especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art.
155, inc. 4).
Se ha fallado que el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en
poca anterior una fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de
los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobreza debe
buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable y la mayor o
menor facilidad de realizacin (t. 35, sec. 1, p. 248). Tambin se ha resuelto que
no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en la
administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin; basta con
que se advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una
administracin errnea o descuidada (t. 33, sec. 1, p. 324).
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de
ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
Que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 157). Esta
norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el
marido y la mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.
6.
Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los
artculos 131 134.
Esta causal se contiene en el artculo 155 inciso 2: Tambin la decretar (la
separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones
que imponen los artculos 131 y 134 ....
El artculo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, proteccin y respeto; y el artculo 134 establece el deber de proveer a las
necesidades de la familia comn (deber de socorro).
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de
separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su
mujer o a la familia comn.
Para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben
reunirse los siguientes requisitos:
Incumplimiento de alguno de estos deberes;
Que quien incumpla sea el marido, y

185

Que el incumplimiento sea culpable.

7.

Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin judicial

Artculo 155 inciso 2 parte final.

Las causales de separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27

de la nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda
pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia de separacin
judicial o que sta se haya demandado.
8.

Ausencia injustificada del marido por ms de un ao.

Artculo 155 inciso 3.

9.

Separacin de hecho, sin mediar ausencia, por ms de un ao.

Artculo 155 inciso 3 parte final.
Ren Ramos llama la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal:

Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los
requisitos que segn el artculo 473 el Cdigo Civil, configuran la ausencia, esto es,
no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con
los suyos.
-

Carecen de relevancia los motivos de la separacin; y

No tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la

separacin. Por ello aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a
demandarla.
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa
de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de
su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera
invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro
ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese
una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes
propios.
En relacin con esta causal la Corte de Concepcin en sentencia del 24 de
mayo de 1999, resolvi que el tribunal carece de facultades para entrar a
pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia,

186

el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete verificar si se ha

producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si existi o no
la separacin de hecho por el lapso indicado en la ley. (Considerando 9). La
misma sentencia, agreg en otro de sus fundamentos que en estrados se ha
hecho cuestin por la parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad
en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa familiar habra
sido la mujer. Sin desconocer el fundamento que una alegacin de este tipo pudiera
tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial
viene a ser una sancin al marido que por diversas razones tiene una conducta
inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso
de autos, no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido
planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco
haber sido objeto de prueba (Considerando l3). De esta parte de la sentencia
parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de
la mujer en la separacin, los falladores pudieran haber considerado tal excepcin
(Causa rol N 1145-98 del Ingreso de la Corte: Bancalari con Zattera). En el
mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003.
Medidas precautorias en favor de la mujer.
El artculo 156 establece que demandada la separacin de bienes podr el
juez a peticin de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. La norma es de la
mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas
las que la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender
limitadas a las establecidas en los ttulos IV y V del libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil (Somarriva).
El art. 156 inc. 2 permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por
ausencia del marido o separacin de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en
cualquier tiempo -antes de demandar la separacin de bienes- las providencias que
estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
Efectos de la separacin judicial de bienes
Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al
margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4 en relacin con el artculo 8 de
la Ley 4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:
Produce la disolucin de la sociedad conyugal y trmino del rgimen de
participacin en los gananciales (arts. 1764 N 3, 1792-27 N 5);
Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los
gananciales y al pago de recompensas o al calculo del crdito de participacin en

187

los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino (art. 158, inc.
2);
-

Se aplican los arts. 159-163.

Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable (art. 165). De manera

que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal.

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

Oportunidad en que se puede pactar
La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:
1.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio,
pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1).
2.
En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en
que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2), y
3.
Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren
casados en rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales,
pueden convenir la separacin total de bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2, parte
final).
Efectos de la separacin convencional de bienes
Arts. 159-163.
Clases de separacin convencional
1.

Separacin convencional parcial

Tiene lugar en dos casos:

Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes (art. 167) y
Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr
libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica (art. 1720, inc. 2).
En ambos casos la mujer se mirar como separada de bienes y esa
separacin parcial se regir por el art. 166.

188

2.

Separacin convencional total

Es el pacto de separacin total de bienes del art. 1723

Este pacto de separacin total es causal de disolucin de la sociedad

conyugal y de trmino del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764
N 5 y 1792-27 N 6, respectivamente).
Objeto del pacto del art. 1723
Con la dictacin de la Ley N 19.335, el objeto del pacto de que trata el art.
1723 ha sido considerablemente ampliado. En sntesis, en virtud de este pacto hoy
da se puede:
pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
Capacidad
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad
(arts. 1723 y 1792-1 inc. 2).
Si un cnyuge menor de edad celebra este pacto, la sancin sera la nulidad
absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley
(art. 1723, en relacin con los artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que
la nulidad es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el
valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad
de quien lo ejecuta o celebra. Pablo Rodrguez piensa que la sancin ser la nulidad
relativa del pacto, en consideracin a que dicho requisito est establecido en
atencin a la calidad o estado de las partes.

Caractersticas del pacto

1.
2.
3.
4.

Es solemne.
No puede perjudicar los derechos de terceros;
Es irrevocable, y
No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

1.

El pacto es solemne.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 1723, inciso 2, las solemnidades

son las siguientes:

189

Debe otorgarse por escritura pblica;

La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin

matrimonial, y
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados
desde la fecha de la escritura.
Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen
de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es muy claro en el sentido
de que el pacto no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. La frase entre las partes demuestra que la subinscripcin es una
solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros.
En cuanto al plazo para practicar la inscripcin es importante tener presente:
-

Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin;

Que el plazo es fatal (la norma dice que slo podr practicarse dentro del
plazo de 30 das);
Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por
aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil;
Que si bien en la misma escritura pblica en que se pacte la separacin de
bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos (art. 1723
inc. 3), el plazo dice relacin exclusivamente con la separacin, no con los otros
actos jurdicos. Por ello, no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para
modificar la liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus de los
30 das.
2.
El pacto de separacin de bienes no puede perjudicar el inters de
los terceros
El artculo 1723 inciso 2 sienta este principio en los siguientes trminos: El
pacto no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer....
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas pues no est
claro qu significa exactamente la frase no perjudicara en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros. Ha habido sobre el particular
opiniones diversas. As para Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la
ley porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los
acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que
tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.

190

Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de

tal manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los
bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se
hubiere producido la separacin. Cita el profesor Somarriva la sentencia publicada
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 46, sec. 2, pg. 23, que sienta la
doctrina que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en
la liquidacin de la sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional,
responden de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin de exclusin del embargo
de estos bienes deducida por la mujer en el juicio seguido contra el marido, por
estar acreditado que la deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan
este mismo carcter. Como se puede ver, esta sentencia acepta la inoponibilidad
de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si los
cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la
separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban
parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la
separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el
nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de
la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos
reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de terceros.
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha dicho que
el sentido muy claro del aludido artculo 1723, hecho suyo por la doctrina y la
jurisprudencia, es que la referencia a los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer alude a los acreedores de uno u otro
cnyuge. Slo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener
derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho
personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges (R.D.J., t. 93,
sec. 1, p. 167; Fallos del Mes N 457, sentencia l2, p. 2611). En otro fallo, de 26 de
marzo de 1997, el ms alto tribunal resolvi que como lo que persigue el
legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden hacer
efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la calidad de
acreedores la deben tener a la poca en que los cnyuges modifican el rgimen
patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aqul acto; ya que, en ese
caso, los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real y
jurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los
Conservadores de Bienes Races.... (Fallos del Mes N 459, sentencia 6, p. 27).
Vase tambin R.D.J., t. 9l, sec. 4, p. 166.
3.

El pacto es irrevocable.

Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inciso 2, parte final: ... y,

una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
4.

El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

191

El art. 1723 inc. final contempla este principio en forma expresa.

En la misma escritura en que se pacta la separacin total de bienes

o participacin en los gananaciales, se puede liquidar la sociedad
conyugal o determinar el crdito de participacin y acordar otros pactos
lcitos.
As lo establece el artculo 1723 inciso 3: En la escritura pblica de
separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales,
segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso precedente.
Un ejemplo sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que
en esta oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se
pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn
celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos distintos. Esta distincin
es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al
margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de
liquidacin.

PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, 24 de diciembre de 1994,

slo podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o
separacin total de bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los
esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen de participacin en los
gananciales.
El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula
eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia

192

dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que

implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada
cnyuge.
El D.F.L. N 2 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial el
26 de diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Cdigo Civil, incorporando a este Cdigo un ttulo nuevo -Ttulo XXII A- destinado a
regular este rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al 1792-27.
En qu momento se puede convenir este rgimen
Se puede establecer en tres oportunidades:
1.
En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del
matrimonio (art. 1792-1, inc. 1),
2.
En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715,
inc. 2), y
3.
Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 (art.
1792-1, inc. 2).
El rgimen puede estipularse originariamente
sustitucin de alguno de los otros regmenes.

mediante

la

Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales

celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado
en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos
regmenes por el participacin en los gananciales. As, lo establece el art. 1792-1,
inc. 2: Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de
ese mismo Cdigo -se refiere al Cdigo Civil-, sustituir el rgimen de sociedad
conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que esta ley
contempla...
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa
separacin por el rgimen de participacin en los gananciales?. Hay dos soluciones
posibles al problema:
Una primera, segn la cual ello no es posible, en razn de que el artculo
1723, inc. 2, parte final, prescribe que este pacto no podr dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cnyuges. Abona esta tesis el principio de la
inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta
opinin la sustenta Hernn Corral T.
Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la
recta interpretacin de la frase final del inc. 2 del art. 1723 no podr dejarse sin

193

efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, debe tenerse en cuenta que
ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley N 19335, siendo
entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban
sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les
estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos
ocupa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad
conyugal hicieron uso del artculo 1723 y sustituyeron ese rgimen por el de
separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes,
desean reemplazarlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se
trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para
sustituir el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Adems, esta situacin no est prohibida por la ley, de hecho esta
contemplada en el inc. 1 parte final del art. 1723.
Esta ltima interpretacin, dice Francisco Merino Scheihing, posee la
ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a
los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de
separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse
casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance
ms amplio que el sealado. El mismo profesor asegura que esta interpretacin
presenta como contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad,
conveniente en todo rgimen patrimonial, en cuya virtud se debe propender
otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fijeza posible, en atencin a
los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares
del marido y de la mujer.
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen
En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este
rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo
135, inc. 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de
ello en dicha inscripcin.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales, admite dos
modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de
participacin con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los

194

bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide
entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la
comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Claudia Schmidt seala que
"en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender,
nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto".
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de
participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos
logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn
momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido
establecido como rgimen supletorio en los cdigos alemn y francs.
Sistema adoptado en Chile
La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su
vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o
del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados.
Luego a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al
cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que
obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El
inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido
gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y
aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le
pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro
legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas,
ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad
conyugal, era preferible establecer un rgimen de comunidad y no de
compensacin y de crdito de gananciales, como se establece en la ley que
analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de
terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real
sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o
de crdito, que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho
real; y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es
el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia,
una comunidad patrimonial...".
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el
punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como
los personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos
constitucionalmente en conformidad al artculo 19 N 24, inciso 1 de la
Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil". Y agrega que los

195

acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales,

exceptundose, solamente los no embargables. Por igual razn, uno y otro tipo de
derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a
concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges, y enfrente de terceros, la
situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma". El profesor Pea
tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria
fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente.
Ren Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Cree que si los cnyuges
adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad
conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su
dominio exclusivo y ello, en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa
de la comunidad diferida.
Caractersticas del sistema chileno
Las principales caractersticas del sistema chileno son las siguientes:
1.
Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal o regulacin
predeterminada: sus normas estn establecidas por la ley, y no pueden ser
alteradas por la voluntad de los cnyuges.
2.
Se trata de un rgimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separacin
total de bienes.
3.

Rgimen convencional pues requiere pacto expreso de ambos cnyuges.

4.
6).

Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2, parte final y 1792-27, N

5.
Rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por regla
general, slo son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles
adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio.
6.
Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una comunidad de bienes, sino
que la participacin se traduce en el nacimiento de un crdito que compensa e
iguala los beneficios.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a)
Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3).

196

Se trata de cauciones personales: fianza, aval, solidaridad pasiva, clusula

penal, etc. (art. 43), y no es aplicable la limitacin a las cauciones reales.
La obligacin caucionada debe ser necesariamente de un tercero y no propia
del cnyuge caucionante.
El otorgamiento de cauciones, supone excluir la autorizacin del otro
cnyuge para la realizacin de actos jurdicos que indirecta y eventualmente
pueden dar lugar a una responsabilidad solidaria (v. gr. la celebracin de una
sociedad colectiva comercial o el endoso en dominio de una letra de cambio o
pagar).
El consentimiento del otro cnyuge debe prestarse conforme a las reglas que
se establecen para la autorizacin de los actos sobre bienes familiares (arts. 142,
inc. 2 y 144).
Los actos ejecutados en contravencin a lo dispuesto adolecern de nulidad
relativa. Y en este caso el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el
da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto (norma que
modifica los principios generales contenidos en el Cdigo Civil), pero no podr
perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato
(art. 1792-4). Su titular es el cnyuge llamado a consentir en la caucin, sus
herederos o cesionarios (art. 1684). La suspensin y el saneamiento se rige por las
reglas generales (arts. 1692 y 1693).
b)
Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr
enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la
autorizacin del otro cnyuge, o del juez si la negativa de aqul no se funda en el
inters de la familia o se encuentra imposibilitado de dar dicha autorizacin (arts.
142 y 144).
Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a)
Gananciales; b) Patrimonio originario, y c) Patrimonio final.
Gananciales
En conformidad al artculo 1792-6, se entiende por gananciales la diferencia
del valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge.
La comparacin ha de hacerse en valor neto, es decir, se deben descontar los
pasivos constituidos por deudas. Por ello, para calcular los gananciales es necesario
realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
Patrimonio originario

197

Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al

momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo... (art. 1792-6, inc. 2).
Si la participacin se ha convenido en capitulaciones matrimoniales
anteriores al matrimonio, el patrimonio originario ser aquel que exista a la fecha
del matrimonio (art. 1716).
El patrimonio originario se determinar aplicando las reglas de los artculos
1792-7 y siguientes. Ello significa que se procede del modo siguiente:
a)
Se deducen del valor de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen
las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de
obligaciones de que sea deudor el cnyuge, sin precisin de los caracteres que
deben reunir esas obligaciones. Hernn Corral estima que se debe tratar de
obligaciones lquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero, pues de otra
manera no podra practicarse la deduccin, sin perjuicio de que una obligacin
ilquida o sujeta a condicin suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad con
efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimar carente de valor (art. 1792-7). La norma parece
criticable, si se piensa que un patrimonio negativo que con el tiempo disminuye sus
pasivos, importa una efectiva ganancia para su titular.
b)
Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito
efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2).
c)
Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo
oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la
adquisicin es anterior al inicio del rgimen. As, lo dice el artculo 1792-8, que
despus de enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en que tal situacin se produce. Se trata de una norma muy
semejante al art. 1736.
El art. 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa.
1.
Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o
se
haya
convenido
durante
la
vigencia
del
rgimen
de
bienes;
2.
Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por
la ratificacin o por otro medio legal;
3.
Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o la resolucin
de un contrato, o por haberse revocado una donacin;

198

4.
Los bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen;
5.
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge;
6.
Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados antes y pagados despus;
7.
La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por
los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aqu no se tom la
precaucin -que s tom el art. 1736 N 7- de que las promesas tuvieran que
constar en un instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros.
Corral dice que ello debe entenderse implcito por aplicacin de las reglas
generales (arts. 1554 N 1 y 1703).
No integran el patrimonio originario
No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de
los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la
persona servida. As lo establece el artculo 1792-9.
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario?
Simplemente, que van a integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el
valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al
no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia
con el patrimonio final es ms amplia y los gananciales estn determinados por
esta diferencia (art. 1792-6).
Adquisiciones de bienes hechas en comn por ambos cnyuges
Esta situacin est reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son
comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a
ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin
que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al
respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la
cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de
ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no
ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Prueba del patrimonio originario. Obligacin de practicar inventario

199

El artculo 1792-11 establece que Los cnyuges o esposos, al momento de

pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario. Corral seala que aunque la ley no lo dispone
debemos entender que cada inventario ser suscrito por ambos cnyuges, como
tambin que puede tratarse de un solo instrumento para ambos.
La falta de inventario no produce nulidad del rgimen. El inciso 2 seala que
a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros
instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito, y el inciso final
agrega: Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que,
atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento.
De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar el inventario;
a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio,
pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto.
La limitacin probatoria no parece aplicable a los terceros, que podrn
acreditar el patrimonio originario conforme a las reglas generales.
La confesin de los cnyuges o esposos parece admisible, la ley no ha
excluido expresamente este modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad
conyugal, art. 1739, inc. 2), con la limitacin del art. 2485 que, en cuanto, al
privilegio de cuarta clase reconocido al crdito de gananciales (art. 2481, N 3),
seala que la confesin de alguno de los cnyuges no har prueba por s sola,
contra los acreedores. As Corral y Frigerio.
En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario
contemple la enumeracin o valoracin de las deudas, como s lo hace respecto del
inventario del patrimonio final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas
debern acreditarse mediante prueba escrita, o en caso de imposibilidad de
procurarla por otros medios probatorios admisibles segn las reglas generales.
Valorizacin del activo originario
Interesa destacar dos aspectos:
a)
b)

Forma como se valorizan los bienes, y

Quin practica la valoracin.

Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso 1, expresa que Los

bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento
de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por

200

consiguiente su precio al momento de la incorporacin en el patrimonio ser

prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que la valoracin
podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio,
por el juez.
El inciso final del artculo 1792-13 agrega que las reglas anteriores rigen
tambin para la valoracin del pasivo. Ello quiere decir que tanto el activo como el
pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los
valores que corresponda.
Patrimonio final
Segn el art. 1792-6, inc. 2, se entiende por patrimonio final el que exista
al trmino de dicho rgimen. Para calcularlo se deben practicar las siguientes
operaciones:
Forma de calcularlo
1.
Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en
esa misma fecha (art. 1792-14);
2.
En conformidad al artculo 1792-15, se deben agregar imaginariamente los
montos de las disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes
actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales:
Donaciones
irrevocables
que
no
correspondan
al
cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la
persona del donatario;
Cualquier especie de actos fraudulentos o dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge;
Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero
no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido
en el Decreto Ley N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la
cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario,
los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artculo.
Para que
presupuestos:

proceda

la

agregacin

imaginaria

deben

darse

algunos

201

a)
Que se produzca una disminucin del activo del patrimonial final de uno de
los cnyuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos
en la ley y que se han analizado (art. 1792-15, inc. 1).
b)
Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1792-15, inc. 1)
c)

El acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge (art. 1792-15, inc. final).

La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro

cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15, N 1), fraude
(art. 1792-15, N 2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art.
1792-15, N 3). Y por la misma razn, no se siguen estas reglas si el otro cnyuge
los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya
que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que
conduce a que sean ms altos los gananciales y como consecuencia, ms elevado
el crdito de participacin.
Valor acumulable
No hay determinacin precisa del valor acumulable. Se habla de que se
agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones del activo del
patrimonio final que sean consecuencia de los actos mencionados (art. 1792-15,
inc. 1). La misma norma en su inc. 2 dispone que las agregaciones se harn
considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. Por
otra parte, el art. 1792-17, inc. 2, dice que los bienes referidos se apreciarn
segn el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes.
Conclusin: el importe acumulable ser el valor en dinero que tendran las
cosas al momento del trmino del rgimen, pero considerado su estado en la poca
en que fueron enajenados.
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final
El artculo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar
obligado a proporcionar un inventario valorado de los bienes y las obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y
hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple, y si est firmado por el cnyuge
declarante, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio
final. Sin embargo, este ltimo podr objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno, caso en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar su

202

composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc.
2).
Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final.

El artculo 1792-17 prescribe: Los bienes que componen el activo final se
valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes (inc.
1). Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inc.
final).
La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un
tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3).
Sancin
obligaciones

al

cnyuge

que

oculta

distrae

bienes

simula

En conformidad al artculo 1792-18, Si alguno de los cnyuges, a fin de

disminuir los gananciales, 1) oculta o 2) distrae bienes o 3) simula obligaciones, se
sumarn a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas.
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o
distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar y, con
ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro
cnyuge.
Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art.
1768.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro
cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el
crdito de participacin que deber pagar este ltimo. Ello explica la sancin. La
conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (arts. 1459 y 1698 inc.
1).
La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, segn Ren Ramos, en
conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por tratarse de un hecho ilcito.
Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y el patrimonio final

203

Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio

originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas
situaciones:
a)
Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este
caso, dice el artculo 1792-19, slo l soportar la prdida (inciso 1). La regla es
justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin. En caso
que ambos cnyuges presenten prdidas, stas no se comparten;
b)
Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el
otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2);
c)
Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales
se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de
participacin, la mitad del excedente (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin
opera por el solo ministerio de la ley.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros
crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1792-19,
inciso final.
Del crdito de participacin en los gananciales
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Para Ramos, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por monto
inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo, le pague, en dinero
efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
Caractersticas del crdito de participacin
1.

Se origina al trmino del rgimen de bienes.

As lo dice el artculo 1792-20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito

se va a originar a ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se
liquiden los gananciales.
2.

Es una obligacin que tiene como fuente la ley (art. 1437).

3.

Durante la vigencia del rgimen, es eventual.

As lo consigna el artculo 1792-20, inciso 2.

4.

Es incomerciable e irrenunciable.

204

En efecto Se prohibe cualquier convencin o contrato respecto de este

eventual crdito, as como su renuncia, antes del trmino de rgimen de
participacin en los gananciales (art. 1792-20, inciso 2). Ntese que se trata de
una disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta
(arts. 10, 1466, 1682). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan
mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter
eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que
pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de que se
liquiden los gananciales.
Leslie Tomasello seala que el mencionado crdito, antes del trmino del
rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el
rgimen mismo desaparecera..., y agrega que nada impide la renuncia una vez
terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales se
har innecesaria.
5.

Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1).

Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que
se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de
inmediato. Sin embargo, en el inciso 2 del artculo 1792-21 se establece una
excepcin: Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a
los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder una ao
para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. El
plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el
cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.
6.
Se paga en dinero (art. 1792-21, inc. 1, parte final).
Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22, inciso 1, establece que los
cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el
crdito de participacin en los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en
pago es evicta: renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo
precedente -renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si
la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
7.

Goza de una preferencia de cuarta clase.

As lo establece el artculo 2481, N 3: La cuarta clase de crditos

comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso -es el caso del rgimen
de participacin- los que tuvieren los cnyuges por gananciales.

205

Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio slo
cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con
posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los
crditos cuya causa sea anterior a dicho momento..., pues, en conformidad al art.
1792-25, estos crditos, entre los que debemos comprender a los comunes o
valistas, prefieren al de participacin.
8.
Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es an cuando sea la muerte
del titular la que produzca la disolucin del rgimen.
No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que
dispone que los cnyuges o sus herederos pueden convenir daciones en pago.
9.
El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta para los
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta.
Art. 17 N 30 de la Ley de la Renta.
Liquidacin del crdito
Por acuerdo de los cnyuges. Si se pone fin a la participacin por pacto de
separacin total de bienes se faculta a los cnyuges para determinar el crdito en
la misma escritura en que se pacte la separacin total (art. 1723, inc. 3).
Si no hay acuerdo, se efectuar judicialmente, mediante procedimiento
sumario (art. 1792-26 en relacin con el art. 680 CPC). Es competente el juez del
domicilio del demandado (art. 134 COT). Terminado el rgimen, cualquiera de los
cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos)
tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los gananciales
determinndose a cunto asciende su crdito de participacin.
La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el
plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende
entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26).
Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni
tampoco prohibido (art. 230 COT).
Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de
participacin.
El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los
gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no
ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del
crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas
generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos
que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515).

206

En este sentido Hernn Corral. Agrega este profesor que el plazo se contar, en el
caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el
crdito, o desde el vencimiento del plazo que haya sido fijado para su pago, es
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (art. 2414, inc. 2) y por tratarse
de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir suspensin de acuerdo con
las reglas generales (arts. 2509 y 2520).

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de

participacin
Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el
cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los
bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 179224: El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del
deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los
inmuebles.
Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor
Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los
bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado:
a)
Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los
donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
recientes, y
b)
La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude
de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera accin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha
del acto (donacin).
En el caso de la accin pauliana, prescribir, en concepto de Ren Ramos,
conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o
contrato fraudulento (art. 2468, N 3). Hernn Corral tiene una opinin distinta.
Sostiene que la accin del art. 1796-24 slo es una accin revocatoria especial, que
presenta semejanzas con la accin revocatoria del artculo 2468 (en la enajenacin
fraudulenta) y con la de inoficiosa donacin del artculo 1187 (respecto de las
donaciones). Y afirma que la prescripcin de que trata la parte final del inciso 2 es
siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.

207

Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen,

prefieren al crdito de participacin
As lo establece el artculo 1792-25: Los crditos contra un cnyuge cuya
causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de
participacin en los gananciales.
Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 1792-14, que
obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que
el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el perjuicio de los
acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante
la vigencia del rgimen.
Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales y los
bienes familiares
La institucin de los bienes familiares puede operar cualquiera sea el
rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso
de que lo estn en el de participacin en los gananciales, el artculo 1792-23
establece que Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas
prudencialmente por el juez.
En conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, el juez puede constituir sobre
un bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso
o habitacin en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos derechos tendrn que ser
valorados para determinar el crdito de participacin, y tal valoracin la har el
juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el artculo 1792-23.
Extincin del rgimen de participacin en los gananciales
El artculo 1792-27 prescribe que el rgimen de participacin en los
gananciales termina:
1)
2)

3)
4)
5)
6)

Por la muerte de uno de los cnyuges.

Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges segn lo prevenido en el
Ttulo II, Del principio y fin de la existencia de las personas, del Libro I del
Cdigo Civil.
Por la declaracin de nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio.
Por la separacin judicial de los cnyuges.
Por la sentencia que declare la separacin de bienes.
Por el pacto de separacin de bienes.

Esta disposicin es equivalente al artculo 1764, que establece las causales

de extincin de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo
siguiente:

208

En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de

posesin provisoria. As lo establece el artculo. Naturalmente que en aquellas
situaciones en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se
producir con el decreto de posesin definitiva.
En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la extincin del rgimen
cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido
matrimonio y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del
efecto retroactivo de la declaracin de nulidad, artculo 1687.
En el caso de la separacin judicial de los cnyuges, el artculo 34 de la Ley
de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del rgimen de
participacin en los gananciales. Por otra parte, como el matrimonio se mantiene,
lo que hace necesario un rgimen matrimonial, el art. 173 del Cdigo Civil seala
que en tal situacin los cnyuges se considerarn separados de bienes.
En el caso de la sentencia que declare la separacin de bienes cualquiera de
los cnyuges puede pedir la separacin judicial de bienes, por las mismas causas
que rigen para la sociedad conyugal (art. 158 inc. 1).
Efectos del trmino del rgimen
La disolucin del
consecuencias jurdicas:
1.

rgimen

de

participacin

produce

las

siguientes

Continuacin de la separacin patrimonial.

Los patrimonios de los cnyuges o sus herederos permanecen separados, sin

que se forme comunidad de gananciales: "A la disolucin del rgimen de
participacin en los gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecern
separados, conservando stos o sus causahabientes plenas facultades de
administracin y disposicin de sus bienes" (art. 1792-5).
2.

Comunidad sobre bienes muebles.

No obstante lo anterior, al trmino del rgimen de participacin se presumen

comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los que son de uso
personal de los cnyuges (art. 1792-12). La presuncin de comunidad se aplica a
los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del rgimen y
que existan al momento de su terminacin en poder de cualquiera de los cnyuges.
Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presuncin resulta aplicable
tanto a los bienes corporales como a los incorporales. La presuncin no se aplica,
sin embargo, a los bienes muebles "de uso personal", quedando esta calificacin
entregada a la prudencia de los tribunales, que decidirn caso por caso.

209

Corral entiende que la presuncin de comunidad se aplica tanto entre los

cnyuges como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige slo una vez
terminado el rgimen de participacin y no durante su vigencia.
Se trata de una presuncin simplemente legal, pero la prueba en contrario
debe fundarse en antecedentes escritos (art. 1792-12), por lo que no bastar ni la
prueba testimonial ni la confesin. La prueba contraria debe ser producida por el
cnyuge (o sus causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los terceros
que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cnyuge que
suponan propietario. Es criticable que la presuncin se aplique a los terceros, sin
que existan normas protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene
el art. 1739 inc. 4 para la sociedad conyugal.
Si la presuncin no es destruida, se formar un cuasicontrato de comunidad,
que ser necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales (arts. 2313 y 1317
y ss.). De esta forma, el rgimen de participacin que establece la ley no es
puramente de crdito, sino que puede contemplar tambin la comunidad de
bienes.
3.

Fijacin de los gananciales de cada cnyuge.

A la fecha de la disolucin, "se determinarn los gananciales obtenidos
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales" (art. 1792-5,
inc. 2). Los bienes que componen el patrimonio de los cnyuges a esa fecha,
deducidas las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparar
con el existente al comenzar el rgimen, para determinar entonces el monto de los
gananciales.
Los bienes adquiridos por los cnyuges, como tambin las obligaciones
contradas con posterioridad a esa fecha no se tomarn en cuenta para la
determinacin de dichos gananciales.
4.

Compensacin del valor de los gananciales.

Si ambos cnyuges han obtenido ganancias, al finalizar el rgimen se
compensan esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el
excedente, tienen derecho a participar por mitades. As lo establece la ley: "Al
finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales
obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el
excedente" (art. 1792-2, inc. 1, parte final).
5.

Crdito de participacin.
El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un
crdito a favor del cnyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascender a
la mitad del excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge
solamente una vez que se ha disuelto el rgimen de participacin y siempre que
existan diferencias de gananciales entre los cnyuges. Dispone la ley que "El
crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del rgimen de
bienes" (art. 1792-20, inc. 1).

210

Esta opcin por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes

hacen ver que habra sido ms conforme con nuestra tradicin jurdica el que el
rgimen de participacin diera lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el
hecho de que habra una mayor proteccin efectiva si el cnyuge fuera
copropietario de los bienes finales y no un mero acreedor.
El crdito de participacin se encuentra exento del pago de
impuesto a la renta
El artculo 17 N 30 de la Ley de Impuesto a la Renta establece que no
constituyen rentas: la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus
herederos, o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios,
como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los
gananciales.

LOS BIENES FAMILIARES

La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la ley N 19.335,
mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que
pas a ser el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9
artculos, 141 al 149 inclusive.
Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil
espaol, despus de la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec.
En el primero, el artculo 1320 establece que "para disponer de los derechos
sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque
tales derechos pertenezcan a uno slo de los cnyuges, se requerir el
consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La
semejanza de esta norma, con los bienes familiares creados por la ley 19.335 es
manifiesta.
Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda
familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de
ambos cnyuges. A falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Como
podr observarse lo mismo ocurre en Chile.
Est claro que la ley N 19.335, se inspir en estos ordenamientos
positivos extranjeros.
Fundamento de la Institucin.
Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico
estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun
despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor la introduccin del
patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado
de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y

211

para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge

sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial
incorporada por la ley l9.585, al agregar un nuevo nmero al artculo 1337
(normas dadas al partidor para cumplir su cometido).
La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales
entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge,
concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una
garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil
(Enrique Barros Bourie).
Ambito de Aplicacin.
Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial
a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la
parte final del inciso 1 del artculo 141. Por lo dems, si nada se hubiere dicho,
de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo -"De los
Bienes Familiares"- del Ttulo VI del Cdigo Civil "Obligaciones y Derechos entre
los cnyuges".
Bienes que pueden ser declarados familiares.
En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146, la declaracin
de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:

1.
El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva
de residencia principal a la familia (art. 141).
Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer.
Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga
que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno
solo; y que no quedan comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de
descanso.
2.

Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el

artculo 574 del Cdigo Civil que forman el ajuar de una casa.
3.
Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art.
146).
Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los
siguientes requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un

212

inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y 2) que uno o ambos

cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Forma de constituir un bien como familiar.
En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad
de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges
tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 141; y
en el segundo, la del artculo 146.

1.
Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno
de los cnyuges.
El inc. 2 del art. 141, con la redaccin de la ley 19.968, dice: El juez
citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin,
el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de
juicio.
El proyecto original estableca que la declaracin de bien familiar poda
hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al
margen de la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la
forma actual, por cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano
jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En
efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaracin a que se refiere este artculo -entindase de bien
familiar- deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin
penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tena sentido en el proyecto
original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la
haca la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin
fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin Provisoria.
Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la
hace la justicia, el inciso 3 del artculo 141, dispone que "con todo, la sola
interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de
que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera
resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva
la precedente circunstancia" y termina expresando que "el Conservador
practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le
notificar el tribunal".

213

De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que

provisoriamente quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley,
ha sido el ms controvertido. El profesor Hernn Corral dice: "el artculo 141 del
Cdigo Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algn grado de
conocimiento jurdico, que "la sola presentacin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y llanamente,
quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, y sin que
siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los bienes pasan a
la categora de familiares -y como resultado- cualquier enajenacin, gravamen,
hipoteca e incluso arrendamiento o simples prstamos de uso (comodatos), son
anulables si no cuenta con el consentimiento tambin del cnyuge no propietario
demandante". De esta forma los terceros se veran afectados y adems entre los
cnyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia.
Carlos Pea afirma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien
admite que el art. 141 no qued redactado adecuadamente. Su posicin es que
la inscripcin en el Conervador tiene por objeto justamente hacer oponible al
tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal
inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado. Sostiene que
con la interpretacin de Corral dejara de tener sentido la obligacin de practicar
la inscripcin.
Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3 ha
querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que
exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del
cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de
los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el
Conservador.
El inc. 3 dispone que en su primera resolucin el juez dispondr que se
anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. La ley
no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo
ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al
margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin.
Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el
hogar.
La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga
exclusivamente, sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A Ramos le
parece obvio que en tal supuesto, la declaracin tendr que hacerse por la
justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no
procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la
misma disposicin. As lo entiende tambin Leslie Tomasello.
Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien
como familiar.

214

La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo

compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares
de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de
los arts. 141 inciso final, artculos 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. En
este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.
2.
Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del
cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la
residencia principal la familia.

En conformidad al artculo 146 inc. 3 "la afectacin de derechos (o

acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en
escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al
margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de
sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la
solemnidad la escritura pblica.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de
inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin.
Por eso el artculo 146 emplea la frase "si la hubiere".
Efectos de la declaracin de bien familiar.
La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable,
por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin
de su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o
gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al
cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el
objeto de que si el bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir que
antes de procederse en contra de dicho bien se persiga el crdito en otros bienes
del deudor.
1.

Limitacin a la facultad de disposicin.

Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea
el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles
que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los
cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de
residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1:
"No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos
cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan

215

derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento,

comodato). Agrega el inciso 2 que La autorizacin a que se refiere este artculo
deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podr prestarse en todo aso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
En el segundo caso, el efecto est indicado en el artculo 146 inc. 2:
"Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la
voluntad de ambos
cnyuges para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la
expresin bien familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de
ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin:
1. no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con
autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2. requiere
de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como
socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.
Autorizacin judicial subsidiaria.
El artculo 144 establece que "En los casos del artculo 142, la voluntad del
cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso
de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez
resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa
de ste" (redaccin de la Ley 19.968).
Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso del artculo 146?
El problema se presenta porque el artculo 144 slo establece tal autorizacin
"en los casos del artculo 142". A juicio de Ramos, al no estar expresamente
establecida para el caso que nos ocupa, la autorizacin judicial, ella no es
procedente. Al parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar el
artculo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del
cnyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los
artculos 142 y 144 y, en cuanto a la sancin, el artculo 143".
Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la
autorizacin del cnyuge no propietario.
La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al
cnyuge no propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En el caso del artculo
146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo
143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales,
por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de
las partes.
No seala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la

216

nulidad relativa. Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebracin
del acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de
opinin que en esta materia, debera seguirse la misma frmula que el artculo
1792-4 seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se
cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento
del acto. Ello siempre, que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que
ese artculo contempla.
Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un
bien familiar.
El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos
sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine".
Es una presuncin de derecho y rige nicamente para la enajenacin de
bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro.
Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del
artculo 707.
2.
Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la
declaracin de bien familiar.
La constitucin de un bien, como familiar, no le da el carcter de
inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado
con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda
"exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito
en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como
excepcin dilatoria (art. 303 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se
aplicarn al ejercicio de la excusin, en cuanto corresponda.
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de
ejecucin.
El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de
una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo
de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre dichos bienes".
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario, pueda
plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin (art.
464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente
sobre un bien familiar.

217

El artculo 147 inciso 1, prescribe que "durante el matrimonio, el juez

podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la
constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el
juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y
las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" y termina sealando que "el tribunal
podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere
equitativo".
En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es importante tener
en cuenta los siguientes aspectos:
a)
El ttulo de estos derechos reales, lo constituye la resolucin judicial. As lo
consigna el inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se refiere el
inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, respectivo
(artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races).
b)
La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el
plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se
extinguen (arts. 804 y 812).
c)
Estos gravmenes no podr afectar los derechos de los acreedores que el
cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3).
d)
No aprovechan a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en
cualquier momento (art. 147, inc. 3).
Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos.
A partir del 1 de octubre de 2005, en que entran en vigencia los
Tribunales de Familia, esta materia ser de competencia de esos tribunales
-artculo 8 N 15 letra c) de la ley 19.968- que conocer de ella en el
procedimiento establecido en los artculos 55 y siguientes de la misma ley.
Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin
en los gananciales, la constitucin de estos gravmenes deber
considerarse al fijarse el crdito de participacin.
As lo seala el artculo l792-23: "Para determinar los crditos de
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad al artculo 147 del
Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez".
La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el
cnyuge beneficiado con estos derechos reales, estara recibiendo un doble
beneficio.

218

Desafectacin de un bien familiar.

Regla esta materia el artculo 145, estableciendo tres formas de
desafectacin:
a)
Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un
inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la
inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso
de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene
residencia principal la familia. Claudia Schmidt, considera que deber cumplirse
con las mismas formalidades.
b)
Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario
en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines
que indica el artculo 141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia
si se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar
comn, lo que deber probar.
c)
Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el
propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular
al juez la peticin correspondiente (art. l45 inciso final). Luego, la simple
extincin del matrimonio, no produce de pleno derecho la desafectacin del bien,
pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin.

219

220

LA FILIACIN
(act. Ley N20.030)
Concepto. Es la relacin de descendencia que existe entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de la otra. Es semejante al concepto
elaborado por Planiol y Ripert, al indicar que la filiacin es la relacin que existe
entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.
Tambin se la define como el vinculo jurdico que une a un hijo con su
padre y con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente.
El legislador se preocupa de las dos grandes facetas de la filiacin:
primero, en relacin con el modo como se la establece, y segundo, las
consecuencias jurdicas que de ella derivan.
Desde la dictacin del Cdigo Civil y hasta finales del siglo XX se
distingua entre la filiacin legtima, ilegitima, y dentro de sta, la natural. Sin
embargo, el anacronismo que esta clasificacin ofreca a la sociedad moderna,
como la evidente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter
de legtimos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el
concepto moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el
matrimonio,
terminaron por imponerse al punto que suprimi el rgimen
existente reemplazndose por el actual, en virtud de la Ley N 19.585, publicada
en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
Motivos para dictar la Ley de Filiacin.
a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fctico, era un
fenmeno incuestionable el sostenido aumento de la ilegitimidad. Las
estadsticas sealan que en 1995 el 41% de los 275 mil nacimientos fueron hijos
ilegtimos; en 1996 esa realidad toc al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997
lo fue el 44% de los 261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se empin al
46% de los 256 mil nacimientos.
b) Cumplimiento de tratados internacionales suscritos por Chile Los
tratados internacionales suscritos por Chile, y que han sido incorporados, sea
como legislacin positiva, sea como principios de derecho, a nuestro
ordenamiento jurdico, en virtud del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, ampliamente conocido, y que seala que "El ejercicio de
la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana" siendo deber de los rganos del Estado el
"respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".

221

Precisamente relacionados con el tema de la proteccin familiar, existen

una serie de instrumentos internacionales, tales como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, de 1966, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, del mismo ao, y especialmente, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
Rica, de 1969, cuyo articulo 17, titulado Proteccin a la familia, seala en su
nmero 50 que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
c) Inconstitucionalidad de las normas. Se estimaba en amplios sectores
que el mantenimiento de la legislacin reformada implicaba una infraccin a lo
sealado en el articulo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
consagra la igualdad ante la ley, en trminos tales que "ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".
d) Rechazo social a las normas discriminatorias. Fuertemente ligado con
lo anterior, exista la sensacin social de que las normas actuales eran
intrnsecamente injustas, en la medida que la diferenciacin entre hijos era
hacerlos acreedores a un castigo por una conducta de los que en definitiva no
eran responsables. La nomenclatura de esta "sancin" tambin se arrastraba al
rechazo social que generaba la participacin menor de los ilegtimos y naturales
en la sucesin del causante.
e) Fortalecimiento del principio de igualdad. Por sobre la concepcin de
proteger la unidad familiar y su patrimonio, evitando su disgregacin entre los
miembros, en la actualidad se alza como principio en esta materia el
fortalecimiento del principio de igualdad. En virtud de ste se suprimen las
discriminaciones de nomenclatura, corno asimismo todas las referidas a materia
sucesoria, ya que, actualmente, se consideran irrelevantes en materia jurdica.
f) Fortalecimiento del principio de privilegiar el inters superior del menor.
Principio claramente inspirador de las leyes de adopcin y de filiacin.
g) Consagracin del derecho de toda persona a conocer su filiacin. El
Cdigo Civil, fuertemente restrictivo en este punto, sufri los embates de las
nuevas tendencias, ms permisivas en este punto. Adems, en la actualidad, se
estima que muchas veces el deseo de investigar la filiacin obedece a motivos
menos mezquinos que el mero inters pecuniario, aunque en este punto la
realidad muchas veces contradice lo sealado.
La filiacin antes de la ley N 19.585. Hasta antes de la reforma de la Ley
N 19.585, se distingua entre la filiacin legitima, ilegitima y la adoptiva.
La filiacin legtima era aquella que tenia como elemento distintivo la
procreacin biolgica y el matrimonio de los padres. Dentro de esta categora se
encontraban tanto los hijos legtimos propiamente tales, cuales eran los
concebidos dentro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitimados
por matrimonio posterior.

222

La filiacin ilegtima era aquella que careca de matrimonio de los padres.

Se distingua entre filiacin natural, que supone el reconocimiento forzado o
voluntario de la paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en los casos
sealados por ley. La filiacin simplemente ilegitima, que careca de tal
reconocimiento, slo daba derecho a exigir alimentos.
La filiacin adoptiva, aquella que emana de un vnculo artificial entre el
adoptante y adoptado, y no contemplado originalmente en el Cdigo Civil, se
encontraba contemplada en las Leyes N 7.613 (1943), que regulaba la adopcin
ordinaria o clsica, y la N 18.703 (1988) que regulaba la adopcin simple y
plena de menores.
Caractersticas de la filiacin.
a) Es un hecho jurdico. Su fundamento se encuentra en el hecho biolgico
de la procreacin, con la excepcin de la filiacin adoptiva.
b) Constituye un estado civil.
c) Es fuente de efectos jurdicos.
d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar libremente la
maternidad o paternidad por los amplios medios de prueba que concede la ley.
Clasificacin. La filiacin admite diversas clasificaciones:
a) Filiacin determinada y filiacin no determinada. Esta situacin puede
presentarse respecto de las personas que desconocen quin es su padre o
madre, o bien uno y otro. En tales casos los efectos que derivan de la filiacin no
pueden llevarse a cabo, ya que no hay respecto a quin cumplirlos o exigirlos.
Esto no implica que, una vez determinada la filiacin por los mecanismos que
franquea la ley, o bien efectuada la adopcin, aquella se restablezca y pase a
tener alguna de las calidades sealadas.
No es correcto afirmar que cuando la filiacin no se encuentra
determinada, se carezca de estado civil y por ende de un atributo de la
personalidad, con lo que siguiendo en el razonamiento no sera persona. Esta
crtica no resiste anlisis, pues es elemental que el estado civil no es nico en
cuanto a sus fuentes, y por lo que no podra aseverarse que carece de ella.
b) Filiacin natural (biolgica) o adoptiva y filiacin asistida. La primera es
aquella que deriva del hecho natural de la procreacin o del jurdico de la
adopcin, y la cual se rige por una ley especial, la N 19.620, publicada en el
Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la
aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, y que se rige por el
artculo 182.
c) Filiacin matrimonial o no matrimonial. La filiacin matrimonial es
aquella que deriva del hecho del matrimonio de los padres, existiendo ste al
tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo, o bien con posterioridad a l,
siempre que se renan los requisitos que la ley seala para cada caso. La
filiacin no matrimonial es aquella que deriva de una procreacin que no rene
los requisitos sealados para que sea matrimonial.

223

No es correcto hablar de filiacin "extramatrimonial", pues durante la

tramitacin del proyecto, la Cmara de Diputados cambi expresamente esta
ltima expresin por la de "no matrimonial", por la connotacin negativa que
pudiera tener aqulla.
a) La filiacin por naturaleza puede ser:
* filiacin matrimonial, la que a su vez puede ser: matrimonio propiamente tal, o
bien por matrimonio posterior de los padres.
- filiacin no matrimonial.
b) La filiacin por adopcin.
Importancia de la distincin entre filiacin matrimonial o no matrimonial. Hay
quienes han sealado que las discriminaciones subsisten en la nueva
nomenclatura usada por la ley. Sin embargo, hay que tener presente que la
diferencia que establece se basa en el distinto sistema de presunciones y
acciones que se genera como lgica consecuencia de si existe o no un
matrimonio de por medio. En todo lo dems, esto es sus consecuencias, no hay
diferencias.
Efectos en relacin a las uniones de hecho. Segn el artculo 210, "el
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha
podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el
perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar
la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aqul"
De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del
concubinato no deja acreditada por se la filiacin del hijo, pero sirve de base
para una presuncin judicial de la paternidad. A esta presuncin habr que
aadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la
paternidad como la maternidad en el juicio de filiacin.
Filiacin matrimonial
Concepto. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al momento de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo.
Sin embargo, pueden darse otros casos de filiacin matrimonial cuando,
respecto del hijo nacido con posterioridad al matrimonio de sus padres, se
plantea alguna de las siguientes circunstancias: 1) matrimonio de los padres
pero en que la paternidad y la maternidad estn previamente determinadas por
los medios que la ley seala; y 2) cuando se determina por sentencia
ejecutoriada dictada en juicio de filiacin, la cual se subinscribir al margen de la
inscripcin del nacimiento del hijo.

224

Determinacin de la filiacin matrimonial. Como ya sealamos, la filiacin

matrimonial puede determinarse de varias maneras:
a) por la concepcin o el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres;
b) por la celebracin del matrimonio posterior de los padres respecto del
hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan sido establecidas en conformidad a la ley; y
c) por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin.
Estos mecanismos destinados a obtener la determinacin de la filiacin
matrimonial nos permite distinguir entre filiacin matrimonial propiamente tal y
filiacin matrimonial por matrimonio posterior de los padres.
La parte final del inciso 2 del artculo 180 dispone que esta filiacin
matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

CAPITULO II.
LA FILIACIN MATRIMONIAL PROPIAMENTE TAL.
Definicin. Segn el artculo 180, "la filiacin es matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del
hijo".
El nuevo artculo 180 ha ampliado la presuncin de la paternidad del
antiguo artculo del mismo nmero. De conformidad al antiguo sistema, el hijo
que naca dentro de los 180 das subsiguientes al matrimonio se reputaba
concebido en l, y tenia por padre al marido; hoy, en cambio, basta la existencia
del matrimonio en el momento de ser concebido o de haber nacido el hijo.
Elementos. Son los siguientes: 1) matrimonio de los padres; 2) concepcin o
nacimiento del hijo dentro del matrimonio; 3) maternidad de la cnyuge; y 4)
paternidad del cnyuge.
a) Primer elemento. Matrimonio de los padres. Comprende tanto el
matrimonio plenamente vlido como el putativo, e incluso el simplemente nulo.
a.1) Respecto del matrimonio vlido. No merece mayores comentarios,
pues es la situacin normal.
a.2) Respecto del matrimonio putativo.

225

a.3), Respecto del matrimonio simplemente nulo. Este matrimonio, as

como el anterior, se reglamenta en artculo 51 de la Ley de Matrimonio civil que
establece .... con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los
hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cnyuges

b) Segundo elemento. Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.

1) Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la aplicacin de la regla
del articulo 76, que seala la forma en que se infiere la fecha de la concepcin
de la poca del nacimiento, y en virtud de la cual se presume de derecho que la
concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das
cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche
en que principie el da del nacimiento.
Del mismo modo, el artculo 184 establece que se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cnyuges. Esta norma carece de la presuncin de ciento ochenta das que seala
el artculo 76, en la medida que ahora basta un solo da de matrimonio para que
el hijo tenga la calidad de matrimonial.
2) Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es independiente de la poca
de la concepcin, como sealamos ms arriba.
c) Tercer elemento. Maternidad de la cnyuge. El hijo ser matrimonial
cuando haya sido concebido y parido por la cnyuge. Al respecto dispone el
artculo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el parto,
cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil"
Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la
ley permite siempre que se acredite falso parto o suplantacin del hijo ( articulo
217).
d) Cuarto elemento Paternidad del cnyuge.- A diferencia de la
maternidad, la paternidad es un hecho incierto que "slo a medias puede ser
establecido" Ante esto, la ley no ha tenido otra solucin que operar con
presunciones. Al respecto el articulo 184 dispone que "se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin judicial de los
cnyuges".
Esta presuncin rige por excepcin "respecto del nacido trescientos das
despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de
nacimiento del hijo" (artculo 184 inciso 3).

226

Siendo una presuncin simplemente legal, el articulo 184 inciso final

dispone que "la paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada
o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el
Titulo VIII".
Sin embargo, existen lmites a la aplicacin de esta presuncin. Dispone al
efecto el inciso 2 del artculo en comento que "no se aplicar esta presuncin
respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse
y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo y
forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no
podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido".
En resumen y en relacin a la paternidad del cnyuge;
1) Hijo nacido dentro de los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio. No gozar de la presuncin de paternidad, si el marido no tuvo
conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce> judicialmente su
paternidad (articulo 184 inciso 2).
2) Hijo nacido despus de los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio y durante el resto del matrimonio. Goza plenamente de la
presuncin de ser hijo del marido (artculo 184 inciso 1).
3) Hijo nacido dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio o a la separacin judicial de los cnyuges. Goza de la presuncin de
ser hijo del marido (articulo 184 inciso 1).
.4) Hijo nacido despus de los trescientos das siguientes de decretada la
separa in Judicial de los cnyuges. En principio no goza de la misma presuncin.
Por excepcin s, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido,
a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
De las acciones que nacen de esta filiacin.
Las acciones de filiacin son comunes a la filiacin matrimonial como a la
filiacin no matrimonial. Por razones pedaggicas y evitar repeticiones intiles
veremos primeramente los aspectos comunes a todas las acciones de filiacin,
para pasar a ver inmediatamente en forma particular las acciones que nacen de
la filiacin matrimonial. Las correspondientes a la filiacin no matrimonial se
vern en su momento.
Las acciones propiamente tales. Son las acciones que tienen por objeto obtener
el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la
filiacin correspondiente (accin de reclamacin), o la de desvirtuar un estado de
hijo y su correlativo de padre o madre desplazando a las personas que
detentaban una filiacin que no era la suya (accin de impugnacin de filiacin).

227

Enumeracin de las acciones. 1) Accin de nulidad de reconocimiento; 2) accin

de impugnacin de la paternidad (tanto por el padre como por el hijo) como de la
maternidad 3) accin de reclamacin; y 4) accin de repudiacin.
Caracteres comunes a las acciones de filiacin.
Puede verse desde tres aspectos.
a) En relacin a su titularidad.
1) Pertenecen al mbito de los derechos extrapatrimoniales de la persona.
2) Por ende son personalsimas.
De estos aspectos dimanan los dems que veremos a continuacin, los
cuales no son ms que consecuencia de aqullas.
b) En relacin a su ejercicio.
1) Son imprescriptibles por regla general; slo por excepcin prescriben.
Dichos casos y plazos de excepcin son la accin de negacin de paternidad, la
accin de impugnacin, y la accin de nulidad de reconocimiento por vicio de la
voluntad, segn las reglas que veremos en cada caso.
2) Deben intentarse en vida del respectivo padre o madre.
3) Para su tramitacin como accin, no requiere de un examen de
admisibilidad previo artculo 196, modificado por Ley 20.030.
c) En relacin a su disposicin por actos y contratos.
1) Son de orden pblico, y de lo cual se derivan todas las dems
caractersticas.
2) No pueden cederse.
3) Son irrenunciables, aunque aqu hay que distinguir: las acciones
propiamente tales son intransigibles, pero, en cambio, los efectos patrimoniales
que se derivan de las acciones de filiacin son prescriptibles y renunciables.
4) No pueden ser objeto de transaccin.
5) No pueden sujetarse a compromiso.
Aspectos procesales en general.
a) Procedimiento aplicable. Al carecer de procedimiento especial, se aplica
el procedimiento ordinario regulado por el Prrafo cuarto del Titulo III de la Ley
de Tribunales de Familia.
b) Tribunal competente. De conformidad al articula 8, N 9 de la
mencionada ley, "las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin
con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la
citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artculo 188 del
Cdigo Civil" sern de conocimiento de los Tribunales de Familia.

228

Aspectos procesales en especial. Admisibilidad de la demanda a

tramitacin. Seala el articulo 196 que "el juez slo dar curso a la demanda si
con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos
en que se funda, actualmente modificado por ley 20.030 que deroga este
artculo y en consecuencia ha desaparecido este requisito de admisibilidad".
Emplazamiento en caso de incapacidad.
a) Cuando el hijo demanda. Debe hacerlo l personalmente, cuando
alcance la plena capacidad (artculo 206); por excepcin, la accin podr ser o
ejercida por los herederos (caso del artculo 207), y por el representante legal del
menor (caso del articulo 214).
b) Cuando el hijo es demandado. Debe demandarse al padre o madre que
ejerza la patria potestad. Articulo 243.
Restricciones y sanciones.
En el caso que la persona que ejerza una accin de filiacin lo haga de
mala fe, o bien con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada,
ser obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado (inciso 2 del
artculo 197).
Carcter secreto del proceso. El inciso lo del artculo 197 dispone que "el proceso
tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo
tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales", lo cual es acorde con
el principio de proteccin de la intimidad, establecido en el articulo 15 de la Ley
de Tribunales de Familia.
Alimentos provisionales. El articulo 209 dispone que desde que sea reclamada
judicialmente la filiacin, el juez deber decretar alimentos provisionales, lo que
de conformidad al articulo 327, al cual se remite, procedern desde que en la
secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la
restitucin si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. Ello
no obsta a que no proceda este derecho a restitucin si el que haya intentado la
demanda haya obrado de buena fe y con algn fundamento plausible.
De la prueba en general. En principio se aplican las reglas generales respecto a
los medios de prueba procedentes, su valoracin y fuerza probatoria, pudiendo
disponerse de oficio o a peticin de parte. Segn el artculo 198 "en los juicios
sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas. En el caso de la confesin, la ley
nada seala respecto a ella, por lo que procede y tiene valor pleno, aunque la
confesin de paternidad o maternidad involucren en verdad un reconocimiento.
Sin embargo, hay ciertas reglas especiales:

229

a) Prueba testimonial. Segn el inciso 2 del artculo 198, en esta clase de

juicios ser insuficiente por s sola la prueba testimonial. De este modo, para que
opere como prueba completa, deber ir acompaada de otros antecedentes.
b) Presunciones judiciales. Segn expreso mandato del mismo inciso 2
del artculo 198, las presunciones judiciales debern reunir los requisitos del
artculo 1712 del Cdigo Civil, esto es, ser graves, precisas y concordantes.
c) Posesin notoria. Definida en el inciso 2 del articulo 200 (y que
consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y
presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal),
y segn lo dispone su inciso 1, la posesin notoria de la calidad de hijo respecto
de determinada persona servir para que el juez tenga por suficientemente
acreditada la filiacin, siempre que haya durado a lo menos cinco aos
continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
d) Informes periciales. Pruebas biolgicas. Por la importancia y novedad
de esta prueba le dedicaremos un prrafo aparte.
*De Las Pruebas Biolgicas.
a) Procedencia. Con el fin de obtener el cumplimiento del fin propuesto por
el artculo 195, cual es la investigacin de la paternidad o maternidad, la ley
franquea los medios y la forma en que se lograr dicha investigacin. Una de
ellas son estas pruebas periciales de carcter biolgico, que segn el artculo
199, se practicarn por el Servicio Mdico Legal o bien por laboratorios idneos
que sern designados por el juez. Procedern por orden del juez, de oficio o a
peticin de parte; y las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a
solicitar un nuevo informe pericial biolgico (inciso l del artculo 199).
b) Valor probatorio. Hay una regla general y dos especiales.
b. 1) La regla general seala que siendo un informe pericial, los tribunales
apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crtica (artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil).
2) Una primera regla especial se da cuando se presenta negativa injustificada de
una de las partes a someterse a peritaje biolgico, caso en el que har presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn
corresponda Ej. Padre que solicita examen de otro para desvirtuar su
paternidad reclamada.- articulo 199 reformado ley 20.030.

230

b.3) Una segunda regla especial dice relacin con el conflicto que puede
suscitarse entre este medio probatorio y otros. El juez podr dar a estas pruebas
periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad, o para excluirla. Art. 199. Existe igualmente que hay tambin una
regla especial para el caso en que el conflicto se produzca entre las pruebas
biolgicas y la posesin notoria.
c) Lmites a la prueba biolgica Caso de conflicto con la posesin notoria.
La regla general en este punto es que la posesin notoria debidamente
acreditada, en caso de conflicto con las pruebas biolgicas, preferir a stas
(artculo 201). Sin embargo, y como excepcin, en caso de que hubiere graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla
anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.

Tipos de Pruebas Biolgicas.

a) Sistema de grupos sanguneos. Aunque son un mtodo difundido y de
relativa facilidad de empleo, no se la utiliza para el fin que nos interesa, por
cuanto su poder de discriminacin resulta bajo. Por eso se la prefiere usar como
complemento.
b) Antignos HLA Corresponden a una serie de protenas presentes en las
membranas celulares, y en cuya virtud el sistema inmunolgico puede reconocer
los tejidos propios y distinguirlo de los ajenos. Tiene alto empleo en lo relativo al
trasplante de rganos, a fin de evaluar la compatibilidad entre donante y
receptor, pero poco en el tema que nos incumbe por su alto costo.
c) Examen de ADN. Este mtodo es muy empleado en procedimientos
judiciales, tanto en criminalstica como en juicios de paternidad.
Los estudios de paternidad de ADN se efectan en Chile a travs de dos
tcnicas alternativas.
1) Tcnica PCR Esta es la ms moderna, "y consiste en amplificar el ADN
mediante una enzima altamente estable a la alta temperatura requerida, la cual,
por lo mismo, se aisl de un giser. Esta tecnologa permite obtener hasta 268
millones o ms copias de los trozos de ADN que se evalan en distintos sitios de
los cromosomas humanos. El objetivo es simple: detectar mejor esos segmentos
de inters. Para ello, se analizan zonas con unidades repetitivas del cdigo
gentico que no cumplen ninguna funcin, pero que son hereditarios y altamente
variables respecto a su nmero de una persona a otra. Por tanto, son esas
regiones las que se amplifican para luego comparar todos los trozos de ADN que
coinciden entre la madre, el hijo y el presunto padre".

231

Esta es la tecnologa ptima, siempre que se encuentre acoplada a un

analizador gentico automtico, que slo poseen a la fecha el Servicio Mdico
Legal e Inspectorate Griffith. Asimismo, "en contraste a la RFLP, carece de
posibles errores de manipulacin manual y facilita llegar a una mayor
probabilidad de paternidad. Adems, puede emitir un resultado en menos de 48
horas y con una menor cantidad de volumen de muestra (sangre, mucosa bucal
o raz con pelo)".
2) Tcnica RFLP. "La otra tcnica, conocida como RFLP, se vale de enzimas
que cortan, como tijeras, determinadas secuencias del genoma humano que se
repiten en distintas partes, generando trozos de distintos tamaos. En las tres
muestras se analizan estos trozos de ADN y se observan las coincidencias que
hay en longitud para el tro Los que si calzan, como un cdigo de barra,
delatarn al padre en sospecha.
Acciones que nacen de esta primera forma de determinar la filiacin
matrimonial
Las acciones tienen un doble objeto: 1) impugnar una filiacin que se
goza en forma aparente, oposicin que puede apuntar tanto a la paternidad
como a la maternidad; o bien, 2) reclamar una filiacin de la que no se goza, y
que segn el reclamante le corresponde.
Con esto tenemos tres acciones que nacen de la filiacin matrimonial: la
accin de impugnacin de la paternidad, la accin de impugnacin de la
maternidad, y la accin de reclamacin de estado.
Accin de impugnacin de la paternidad. Procedencia. Puede ser
impugnacin de la paternidad tanto por el padre como por el hijo.
Primer caso de impugnacin de la paternidad. Impugnacin por el padre. Sus
causales son las siguientes:
a) Negativa de la paternidad del hijo de que se trata, desconociendo por
ende la filiacin.
b) Desconocimiento de la preez al tiempo de casarse, en el caso del hijo
que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio.
c) Confusin de la paternidad cuando la madre ha pasado a segundas
nupcias. Artculo 130.
Titulares de la accin. Como claramente se deduce, corresponde al que se
reconoce como padre, calidad que l niega y cuyo deseo de obtener que se
desvirte dicha calidad constituir el fundamento de su accin. Esto de
conformidad al articulo 317, que en su parte pertinente seala "legtimo
contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo".
Plazo para impugnar. Se necesita distinguir, utilizando para ello el ver si el
marido se encontraba o no separado de hecho de la mujer.

232

a) El marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido

podr impugnar la paternidad dentro de los 180 das siguientes al da que tuvo
conocimiento del parto.
b) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido
podr impugnar la paternidad dentro de un ao, plazo que se contar desde la
fecha en que tuvo conocimiento del parto.
Conocimiento del parto por el marido. Este concepto requiere algunas
precisiones, pues hay casos en que la ley entiende que el marido tuvo
conocimiento del parto (articulo 212):
a) un primer caso ser cuando el marido tenga su residencia en el lugar
del nacimiento del hijo. Como la ley no precisa qu debe entenderse por "lugar
del nacimiento del hijo, corresponder a la jurisprudencia y a los autores
precisarlo;246
b) un segundo caso se plantear cuando el marido ausente vuelve a
residencia de la mujer, caso en el que se entiende que ha conocido el nacimiento
del hijo en ese momento.
Caso del fallecimiento del titular de la accin.
Como ya se habr percibido, la suerte que corre la accin de impugnacin
de la paternidad por el marido correr diversa suerte dependiendo de las
circunstancias que existan al momento de su fallecimiento. Segn el artculo
213 habr que distinguir:
a) el marido fallece sin conocer del parto La accin pasa a los herederos,
y asimismo corresponder a toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual;
b) el marido fallece conociendo del parto. Se necesita subdistinguir: 1) si
ya ha vencido el plazo para impugnar, el derecho ya se habla extinguido al
momento de su fallecimiento, as que nada transmite; 2) si an no ha vencido el
plazo para impugnar, la accin pasa a los herederos y, en general, corresponder
a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por el
tiempo que faltare para completar el plazo.
Hay que dejar claro que el nico titular de la accin va a ser el marido, y
que la intervencin de los terceros y herederos slo se produce en el caso que el
marido haya fallecido.
Caso en que no se puede impugnar. Segn el artculo 213 inciso 2 el derecho
que tiene el marido de impugnar la paternidad cesar si hubiere reconocido
como suyo al hijo, sea en su testamento, como en otro instrumento pblico. El
fundamento de esto es que el padre no puede ir en contra de sus propios actos,
e impugnar una situacin que, adems, ya estara consolidada.

233

Segundo caso de impugnacin de la paternidad. Impugnacin por el hijo u otras

personas. La posibilidad de impugnacin se dar en los dos casos de paternidad,
esto es, cuando dicha paternidad fue determinada por: 1) reconocimiento del
padre, como asimismo, 2) por matrimonio posterior de los padres.
Titulares de la accin. Sern:
a) el hijo;
b) su representante legal en caso que sea incapaz; o bien
c) toda persona que pruebe un inters actual en la impugnacin. El
inters puede ser moral o pecuniario.
Plazo para impugnar. Depender del titular:
a) impugnacin por el hijo. Se necesitar distinguir si es capaz o no:
a. 1) El hijo es capaz. Tiene el plazo de dos aos para hacerlo, y que se
cuentan desde que supo del reconocimiento. Artculo 216 inciso 1.
a.2) El hijo es incapaz. Podr efectuar la impugnacin por medio de su
representante legal, pero en el caso que desee hacerla por si mismo, se
suspende por el tiempo que le falta para llegar a la mayora de edad, y, una vez
alcanzada la plena capacidad, tendr el plazo de un ao. Articulo 214 inciso 2.
b) Impugnacin por el representante legal. Esto da por sentado que el hijo
es incapaz; en tal caso, el representante legal tendr que impugnar la
paternidad, en inters del incapaz, durante el ao siguiente al nacimiento.
Artculo 214 inciso 1.
c) Impugnacin por el tercero. La impugnacin de este tercero, que es
toda persona que demuestre un inters actual en ello, deber hacerse en el
plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
Artculo 216 inciso final.
Caso del fallecimiento del hijo. En el caso que el hijo muera antes de vencido el
plazo para impugnar la paternidad, o bien desconociendo del acto de
reconocimiento, la accin pasar a los herederos (articulo 216 inciso 3 Par,
efectos de plazo, hay que distinguir si:
a) el hijo falleci desconociendo el reconocimiento. Los herederos en tal
caso tendrn el mismo plazo que el hijo para impugnar;
b) el hijo falleci antes de vencer el plazo para impugnar. A los herederos
les corresponder el plazo que le faltaba para completarlo.

234

Accin de impugnacin de la maternidad. La maternidad es un hecho cierto y de

fcil constatacin por terceros (as lo es el fenmeno del parto) y a esto se le
agrega la constancia del hecho en el Registro Civil. El artculo 183 seala que "la
maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y
las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil".
Por esto impugnar la maternidad requerir de fundamentos lo
suficientemente poderosos como para desvirtuar la solidez y efectividad de
hechos tan notorios como los sealados. Esos argumentos son los que
conforman las causales de impugnacin.
Causales de impugnacin.
a) Falso parto Esto es, la inscripcin se efectu a nombre de una madre
que no era tal, en la medida que no ha dado a luz, juntamente con un hijo que
obviamente no era suyo, 0 que no corresponde a ella. Esto es, hubo una ficcin
de parto.
b) Suposicin del hijo al verdadero. En este caso existe un cambio en la
identidad del hijo, que se da cuando el hijo nacido de la mujer se ha cambiado
por otro, a cuyo nombre se efecta la inscripcin. Esto es, hubo una suplantacin
del hijo.
Limitaciones a la impugnacin. Segn lo establece el artculo 220, no proceder
la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme.
Titulares.
a) El marido de la supuesta madre;
b) la misma madre supuesta;
c) los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra
persona;
d) el verdadero hijo;
e) el hijo que pasa por verdadero; y
f) toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesin. El menoscabo tiene que ser: a) actual, y b) referirse
a sus derechos sobre la sucesin testamentaria, o bien derechos abintestato de
los supuestos padre o madre, ello siempre que no exista posesin notoria del
estado civil.

*PLAZO PARA IMPUGNAR.

Reglas Generales.

235

a) El marido de la supuesta madre. Tiene derecho a impugnar la

maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento. Artculo 217 inciso 2.
b) La misma madre supuesta. Tambin tiene el derecho a impugnar la
maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento. Artculo 217 inciso 2
c) Los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona.
Habr que distinguir si la impugnacin se entabla junto con la accin que
reclama la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto:
a) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin.
Podrn hacerlo en cualquier tiempo. Articulo 217 inciso 3;
b) La accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin.
Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena
capacidad. Articulo 217 inciso 3.
d) El verdadero hijo. Lo har en las mismas condiciones que los sealados
en el nmero anterior, esto es, se requiere hacer las mismas distinciones
sealadas:
1) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin. Podr
hacerlo en cualquier tiempo. Articulo 217 inciso 3;
.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin.
Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena
capacidad. Artculo 217 inciso 3.
e) El hijo que pasa por verdadero. Requiere hacer las mismas distinciones
sealadas:
1) la accin de impugnacin se entabla junto con la de reclamacin. Podr
hacerlo en cualquier tiempo. Artculo 217 inciso 3;
.2) la accin de impugnacin no se entabla junto con la de reclamacin.
Deber ejercerse dentro del ao contado desde que el hijo alcance su plena
capacidad. Articulo 217 inciso 3.
Toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesin. La accin en este caso expirar dentro de un ao
contado desde el fallecimiento
Plazo para impugnar.

236

Excepcin. Prcticamente todos los casos sealados prescriben en cierto

momento.
De este modo, por regla general no puede ejercerse la accin en forma
extempornea. Sin embargo, el artculo 217 inciso 4 contempla la excepcin, en
virtud de la cual pese a haber expirado los plazos establecidos, en caso de salir
inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa,
podr subsistir o revivir la accin respectiva, por un ao contado desde la
revelacin justificada del hecho.
Sanciones. La existencia de un falso parto o de una suposicin del hijo al que lo
es verdaderamente implican la existencia de un fraude cuyo resultado
precisamente la accin de impugnacin trata de desvirtuar. Para eso el inciso 1
del articulo 219 establece que "a ninguno de los que hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el
descubrimiento del fraude", lo que se extiende aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber: 1) declarar
expresamente esta privacin de derechos, y 2) subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 219 inciso 2.
Publicidad de la sentencia.
Con el fin de dar publicidad y otorgar proteccin a los derechos de terceros, el
artculo 221 seala que "la sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o
de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripcin".

II. A) ACCIN DE RECLAMACIN DE ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL.

Es aquella por la cual un hijo que no est en posesin de su estado de hijo
matrimonial, reclama su verdadero estado civil.
Titulares de la accin. Segn el artculo 204, "la accin de reclamacin de la
filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre".
Ahora bien, podemos precisar an ms a los titulares:
a) Regla general Corresponde su ejercicio al padre, madre o al hijo.b) Excepcin. Corresponde su ejercicio a los herederos, o bien corresponde
ejercerla en contra de ellos.

237

1) Por los herederos del hijo en el caso que ste hubiere fallecido. Si
hubiere fallecido siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres aos contado desde su muerte; en cambio, si el hijo
falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena capacidad,
la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dicho plazo. En caso de que los herederos sean incapaces, el plazo o
su residuo empezar a correr desde que alcancen la plena capacidad (artculo
207).
2) En contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Esto se dar en
el caso que el hijo sea pstumo o bien alguno de los padres haya fallecido dentro
de los 180 das siguientes al parto, caso en el que la accin podr dirigirse en
contra de los herederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres
aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya
alcanzado la plena capacidad. Artculo 206.
Condiciones y modo de ejercera.
a) Si la accin es ejercida por el hijo. La accin deber entablarse
conjuntamente contra ambos padres. Inciso 2 del artculo.
b) Si la accin es ejercida por el padre o la madre. El otro progenitor
deber intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad. Inciso final del
artculo 204.
c) Si la accin es ejercida por los herederos. Las limitaciones estarn
dadas por los plazos de prescripcin, ya sealados ms arriba.
Procedencia de normas generales. Hay que tener presente de todos modos que
son procedentes en lo que corresponda, las reglas generales comunes a las
acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y tribunal
competente, as como los aspectos procesales en especial y general, tales como
la sancin a la mala fe, las pruebas biolgicas, incapacidades, alimentos
provisorios, carcter secreto del proceso, etc., que analizamos.
Prescripcin de la accin. De todos modos la accin de reclamacin es
imprescriptible, con la excepcin sealada ms arriba para los herederos del hijo.
Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin.
a) Respecto a la filiacin propiamente tal. queda determinada la filiacin
matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiacin. En caso de que la filiacin haya
sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos
quedan privados del ejercicio de ciertos derechos, mientras, en cambio,
subsisten otros:

238

1) Prdida de la patria potestad. El padre o madre quedan privados de la

patria potestad, y por ende de todos los derechos que se le confieren respecto
de la persona y bienes del hijo o sus descendientes, por el solo ministerio de la
ley. El juez as lo declarar en su sentencia y de ello quedar constancia en la
subinscripcin correspondiente. Artculo 203 inciso 1.
2) Conservacin de obligaciones legales: El padre o madre conservar
todas las obligaciones legales cuyo cumplimento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes. 141 Inciso 2 del articulo 203.
3) Prdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se pierde segn lo
dispone el articulo 1182: "no sern legitimarios los ascendientes del causante si
la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco,
ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del articulo 203"
4) Imposibilidad de ejercer curadura del hijo. El articulo 448 dispone en
su N 1 que se deferir la curadura "a los ascendientes", pero "el padre o
madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer este cargo
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Sus efectos se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, subsistiendo no obstante los
derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su determinacin,
pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo
anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las
acciones, que tendr lugar conforme a las reglas generales. Artculo 181.
d) Oponibilidad de los efectos de la sentencia. Segn lo dispone el artculo
315, el fallo judicial pronunciado sobre la accin de reclamacin y que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solamente vale
respecto de las personas que intervinieron en el juicio, sino que respecto de
todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
En el caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos o pasivos
de la accin, "el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieron" (artculo 318).
Respecto a la subinscripcin, dispone el articulo 221 que "la sentencia
que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos
de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin".
Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos. Segn lo permite el
inciso final del artculo 203, se restituirn al padre o madre todos los derechos de
los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.

239

Para ver desde qu momento esta manifestacin produce efectos, se

requiere distinguir la clase de instrumento en la que se contiene: 1) el
restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin
al margen de la inscripcin de nacimiento, y ser irrevocable; y 2) el
restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del
causante.
II. B) FILIACIN MATRIMONIAL POR MATRIMONIO POSTERIOR DE LOS PADRES
Concepto.
Hasta ahora hemos visto una de las formas por las que existe filiacin
matrimonial, cual es cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo (articulo 180 inciso 1). Ahora veremos la
segunda manera por la cual puede existir filiacin matrimonial, y que est
contemplada en el inciso 2 del articulo 180 mencionado.
Es as que tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el
Cdigo Civil establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita por la ley.
Clases. No basta el solo hecho del matrimonio para que se establezca, como
consecuencia, la filiacin matrimonial, ya que existen requisitos, de carcter
copulativo, que establece la ley para que opere esta forma de determinacin de
la filiacin.
De este modo tenemos que se requiere reunir los siguientes requisitos:
a) que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del matrimonio de sus
padres;
b) que los padres hayan contrado matrimonio con posterioridad a ese
nacimiento;
c) que la maternidad y la paternidad deban estar ya determinadas o bien
determinarse en el momento del matrimonio o con posterioridad:
1) paternidad y maternidad ya determinadas con anterioridad al
matrimonio Para ello debe haberlo sido en las formas que establece el Cdigo
Civil;
2) paternidad y maternidad determinadas al momento del matrimonio. Se
requiere en tal caso de reconocimiento de ambos padres, y que har en la forma
sealada en el artculo 187 No 1, la nica compatible con esta forma, y que
consistir en una declaracin formulada con ese determinado objeto por ambos
padres, en el acto de su matrimonio;
3) paternidad y maternidad determinadas durante la vigencia del
matrimonio. Se podr hacer de los otros modos sealados en el artculo 187.

240

El artculo 187 dispone que el reconocimiento del hijo tendr lugar

mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, segn los casos:
1) ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo (N1);
2) ante Oficial del Registro Civil, en el acto del matrimonio de los padres
(N 1);
3) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del
Registro Civil (N 2);
4) en escritura pblica (N 3);
5) en acto testamentario (N' 4`).
En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado
a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. Por otra parte, el
reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser
subinscrito a su margen.
De lo sealado se deduce que no basta el matrimonio de los padres para
que se le otorgue la filiacin matrimonial al hijo, pues se requiere, adems, de la
determinacin de la paternidad y maternidad en las formas ya sealadas. En tal
caso el hijo ser de filiacin no matrimonial, en virtud de lo dispuesto en el
inciso final del artculo 180: "en los dems casos, la filiacin es no matrimonial".
Un anlisis ms detallado lo haremos al estudiar el reconocimiento
voluntario de la filiacin no matrimonial, el cual se remite a este artculo.
La aceptacin del reconocimiento.
Hasta ahora hemos visto slo una cara del reconocimiento, cual es el actuar
positivo de los padres en orden a otorgar el reconocimiento de filiacin
matrimonial al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar o repudiar dicho
reconocimiento. Si acepta, dicha aceptacin puede ser expresa o tcita. Ser
expresa cuando se toma el titulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en
acto de tramitacin judicial; ser tcita cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sin ese
carcter (articulo 192).
La importancia de la aceptacin radica en un solo aspecto, cual es que el
hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en alguna
de las formas sealadas, no podr repudiar (inciso lo del artculo 192).
La repudiacin del reconocimiento. Cuando el hijo no desee adquirir la calidad de
hijo de filiacin matrimonial, podr repudiar, siempre que no haya aceptado, ni
expresa ni tcitamente. Para ello dispondr de la accin de repudiacin de
reconocimiento.II. C) ACCIN DE REPUDIACIN DE RECONOCIMIENTO.

241

La repudiacin de reconocimiento en el caso de la filiacin matrimonial tiene

reglas comunes con la de la filiacin no matrimonial, a las que nos remitimos en
lo pertinente.
Concepto de accin de repudiacin de reconocimiento. La repudiacin del
reconocimiento es el acto jurdico por el cual el hijo reconocido rechaza el
reconocimiento de su padre, de su madre, o de ambos.
Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad, mxime cuando el reconocimiento puede ocasionar
responsabilidades graves; y 2) que todos los derechos conferidos por las leyes
son renunciables, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y
que no est prohibida su renuncia (artculo 12).
Condiciones de la repudiacin de reconocimiento. Requisitos. Son dos: 1) una
positiva, cual es ser titular (tener la calidad de hijo reconocido), y 2) una
negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el artculo 192, que seala
que "no podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tcita".
Aunque se renan los requisitos para repudiar, no basta para que ste
opere, pues deben practicarse las formalidades que la ley seala para que
aqulla se haga efectiva.
Titulares De La Accin De Repudiacin.
Corresponde al hijo, y por excepcin a los herederos.
a) El hijo. Ahora bien, la forma en que podr efectuar la repudiacin
depender de varias circunstancias (articulo 191), que son:
1) Caso del hijo menor de edad. Slo l puede repudiar, no pudiendo
hacerlo su representante legal.
2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por s mismo.
3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por demencia,
sordera o sordomudez. Requiere de autorizacin judicial para poder repudiar.
4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. No
necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para poder
repudiar.
b) Los herederos. Articulo 193. Tendrn el derecho a repudiar en los
siguientes casos:
Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto;
Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes
de llegar a la mayora de edad;
Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero ste
fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar.

242

Plazo para repudiar. La regla es que sea en el plazo de un ao, el cual se contar
de distinta forma, segn su titular;
a) El hijo (artculo 191):
1) Caso del hijo menor de edad. Su repudiacin deber efectuarse en el
trmino de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar dentro del trmino de un ao,
contado desde que conoci el reconocimiento.
3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por demencia,
sordera o sordomudez. Debe esperarse a que llegue a la mayora de edad, pues
antes de eso nadie puede repudiar por l; luego, cuando haya llegado a la
mayora de edad, su curador requerir de autorizacin judicial para poder
repudiar.
4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. Puede
repudiar dentro del trmino de un ao, contado desde que conoci el
reconocimiento. De todos modos no necesitar autorizacin de su representante
legal ni de la justicia para poder repudiar.
b) Los herederos (artculo 193):
1) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto. Los
herederos pueden repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento.
2) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que
falleciere antes de llegar a la mayora de edad. Los herederos pueden repudiar
dentro del ao siguiente a la muerte del reconocido.
3) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad,
pero ste fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar. Los herederos
pueden repudiar durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para
completar dicho plazo.
Forma de efectuar la repudiacin. Deber hacerse reuniendo los siguientes
requisitos:
escritura pblica;
dentro del plazo que corresponda; y
procediendo a la subinscripcin al margen de la inscripcin del nacimiento del
hijo (artculo 191 inciso 4).
Efectos De La Repudiacin.

243

a) Es irrevocable. Articulo 191 inciso final.

b) Se impide la determinacin legal de la filiacin matrimonial en los
casos de los nacidos antes del matrimonio. Establece el articulo 194 que la
repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere
otorgada en conformidad con las reglas anteriores, impedir que se determine
dicha filiacin.
c) Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes. Sin embargo, no alterar
los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar los actos o
contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente. Inciso 5 del artculo 191.

CAPITULO III.
LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.
Conjuntamente con la filiacin matrimonial, existe la filiacin no matrimonial,
que incluye, como seala el inciso final del articulo 180, "los dems casos en
que la filiacin no rene los requisitos para que sea filiacin matrimonial
Por esto se puede definir a la filiacin no matrimonial como aquella que se
produce cuando al tiempo de la concepcin y del nacimiento del hijo sus padres
no estn unidos en matrimonio, y ha operado el reconocimiento de la paternidad
o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley
Formas de determinar la filiacin no matrimonial. Segn lo dispone el artculo
186, "la filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de
Filiacin".
Conjugando los mecanismos para obtener la filiacin no matrimonial,
podemos distinguir:
a) Formas voluntarias (reconocimiento voluntario), el cual a su vez puede
ser:
1) Espontneo: a) Espontneo expreso (articulo 187), o b) Espontneo
tcito (artculo 188 inciso 1).
2) Provocado (artculo 199 bis inciso 2).
b) Formas forzadas.
1) Por sentencia judicial.
2) Por posesin notoria de la calidad de hijo (artculo 200).
1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
a) Reconocimiento voluntario espontneo

244

Forma en que se efecta. El reconocimiento voluntario espontneo se puede

realizar de dos formas: en forma expresa o tcita.
Forma expresa. Se realizar conforme el artculo 187, ya mencionado.
"el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos:
1 Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo
o en el acto del matrimonio de los padres;
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro
Civil;
3 En escritura pblica, o
4 En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar
la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo,
ser subinscrito a su margen".
Recordemos que no debe mediar matrimonio, pues si ste se contrae, se
renen los requisitos necesarios para que opere la filiacin matrimonial. Por
ende, excluye la segunda hiptesis del N 1 del artculo en comento.
Caractersticas del reconocimiento en forma expresa.
a) Es un acto jurdico unilateral, sea del padre, de la madre, o de ambos.
Que sea acto Jurdico unilateral implica que no requiere aceptacin del
reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relacin con el derecho del
reconocido para poder impugnarla: este ltimo es un acto aparte y que no obsta
a la eficacia del reconocimiento.
b) Es solemne.
c) Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario (articulo
190), esto ltimo en el caso del reconocimiento por acto entre vivos, en que el
mandato deber constituirse por escritura pblica y especialmente facultado con
este preciso objeto, es decir, debe ser especfico .
d) Es irrevocable (articulo 189 inciso 2). Esto aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior.
e) Es puro y simple. El artculo 189 inciso 2 seala que el reconocimiento
no es susceptible de modalidades.
f) Es especfico. La declaracin que se haga debe hacerse con el preciso
objeto del reconocimiento.
g) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo (artculos 181 y 189). Sin embargo, esta retroactividad tiene
lmites. De este modo:
1) subsistirn las obligaciones contradas antes de su determinacin;
2) el hijo concurrir, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin; y

245

3) el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe

que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin del
reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 189
inciso final.
Capacidad para el reconocimiento voluntario La ley nada seala respecto a la
capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la regla
general la capacidad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atencin:
a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorizacin de sus padres
para reconocer hijos, segn lo dispone el artculo 262. Esta regla no estaba
expresamente consagrada en la legislacin anterior a la reforma, pero la doctrina
haba llegado a igual solucin en virtud del hecho que el menor adulto poda
otorgar testamento y en l reconocer hijos.
b) Caso del disipador sujeto a interdiccin. Como no hay norma expresa
que resuelva el caso del disipador sujeto a interdiccin, se requerir aplicar las
reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen requisitos para
que lo haga. Siendo as, seria plenamente capaz de otorgas testamento y
reconocer en l a tos hijos.
c) Caso del impber, el demente, y el sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente. No pueden reconocer hijos.
Forma tcita. Segn el artculo 188 inciso 1, el hecho de consignarse el nombre
del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin.
La declaracin as hecha no busca expresamente el reconocimiento, pero
la ley infiere la existencia de una voluntad presunta en orden a otorgarlo.
b) Reconocimiento voluntario provocado
El reconocimiento opera aqu en virtud de una confesin judicial, prestada bajo
juramento por el supuesto padre o madre cuando ste o sta fueren citados a la
presencia judicial en el juicio de reclamacin de filiacin (artculo 199 bis inciso
2).
Este artculo incluido por la ley N 20.030, establece que entablada la
accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada efecta el
reconocimiento judicial de la paternidad o la maternidad se reducir a acta que
se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para lo cual el
Tribunal remitir copia autntica del acta al Registro Civil.
Si el demandado no comparece a la audiencia o negar o manifestare
dudas acerca del reconocimiento, el Juez ordenar de inmediato la prctica de la
prueba pericial biolgica. 199 bis inciso 1.

246

De esta manera la Ley 20.030, termina con el proceso de citacin judicial

para obtener el reconocimiento voluntario provocado y con el rgimen de
citaciones a que daban origen las diversas actitudes del citado, que se
establecan en los incisos 2 y siguientes del derogado artculo 188, es un
avance que agiliza la determinacin de la filiacin.
Aspectos procesales. Tribunal competente. Tribunales de Familia.Efectos del reconocimiento.
a) Queda determinada la filiacin no matrimonial.
b) Es irrevocable, "aunque se contenga en un testamento revocado por
otro acto testamentario posterior (artculo 189 inciso 2).
c) No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiacin distinta. Esto es sin perjuicio del derecho que reconoce
el artculo 208, en orden a que si estuviese determinada la filiacin de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente
las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva filiacin.
d) No perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos con
anterioridad a la subinscripcin de dicho reconocimiento al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
e) Produce efectos retroactivos.
Nulidad del reconocimiento. El reconocimiento, como declaracin de voluntad
que es, est sujeto a las mismas reglas y vicios propios de todo acto jurdico. De
este modo puede perfectamente plantearse un reconocimiento que adolezca de
error, fuerza o dolo.
Caractersticas de esta nulidad. Es una nulidad relativa, en caso que provenga de
una voluntad viciada o bien provenga de un incapaz relativo, o bien ser una
nulidad absoluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idneo o
bien quien efecta el reconocimiento es un incapaz absoluto (artculos 1681 y
1682).
Titulares de la nulidad. Rigen en este punto las reglas generales. De este modo:
a) Si se trata de una nulidad absoluta, y segn lo dispone el artculo 1683,
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que
tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y puede asimismo
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la
ley.

247

b) Si se trata de una nulidad relativa, y segn lo dispone el artculo 1684,

sta no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni
puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios.
Por ende, en este ltimo caso corresponder al padre o la madre que
prestaron el reconocimiento, y a los herederos de este padre o madre,
ejercindose la accin en contra del que fue beneficiado con el reconocimiento,
aunque no sea autor ni partcipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el
dolo, pues basta que provengan de cualquier persona.
Plazos de prescripcin. Al respecto se aplican las reglas generales. Sin embargo,
hay reglas especiales, ya que segn lo dispone el artculo 202, en el caso de
error o dolo, prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha del
otorgamiento del reconocimiento; en el caso de fuerza, prescribe en el plazo de
un ao contado desde el da en que sta hubiera cesado.
De todos modos se suspende a favor de los herederos menores, en caso
que la accin pase a stos.
2.- RECONOCIMIENTO FORZADO
Reconocimiento forzado por sentencia judicial. Una de las alternativas que
contempla el artculo 186 para la determinacin legal
de la filiacin no
matrimonial consiste en la "sentencia firme en juicio de filiacin".
De este modo, planteado un juicio de filiacin por haber fracasado las
gestiones de confesin, y que habran llevado a un reconocimiento voluntario
provocado, o bien porque directamente se ejerce un juicio destinado a la
determinacin de la filiacin, la sentencia definitiva puede condenar al padre o
madre a un reconocimiento que en este caso ser forzado.-relacionar con 199
bis.
Para llegar a ese grado de convencimiento, la nueva legislacin
consagrada por la Ley N19.585 abre una puerta ms ancha. Ya no se restringe a
un instrumento pblico o privado emanado del supuesto padre o madre y que
contenga una declaracin formulada con ese determinado objeto (antiguo
artculo 271 N1). Ahora se pueden utilizar otros medios de prueba, entre los
que se incluyen los ms novedosos, cuales son los de carcter biolgico, cuya
procedencia y alcances se ha explicado.

248

Tribunal competente. Quien conoce de este asunto es el tribunal de Familia, de

conformidad al articulo 80 N 90 de la ley respectiva. Se aplica la regla especial
del artculo 147 inciso final del Cdigo Orgnico de Tribunales segn la cual es
juez competente para conocer de una demanda civil el del domicilio del
demandado o demandante a eleccin de ste ltimo, regla establecida por la Ley
20.030.Reconocimiento forzado por posesin notoria. Procedencia. Aqu estamos en un
caso distinto del anterior. As como una sentencia judicial puede determinar la
filiacin no matrimonial, asimismo lo puede hacer la notoria posesin de estado,
situacin que el juez debe limitarse a constatar. Para que as sea, se requiere que
se renan los requisitos que la ley establece.
Requisitos. Dispone el artculo 200 que "la posesin notoria de la calidad de hijo
respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por
suficientemente acreditada la filiacin", para lo cual tiene que reunir los
siguientes requisitos:
a) que haya durado a lo menos cinco aos continuos; y
b) que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.
Como su nombre lo indica, busca la determinacin, por parte del hijo no
matrimonial, de su filiacin. Para ello accionar en contra de su padre, de su
madre, o de ambos.
En esta materia nos remitimos a los aspectos comunes con la accin de
reclamacin de la filiacin matrimonial ya vistas, y veremos a continuacin las
normas especiales que se establecen a propsito de la filiacin no matrimonial.
Ejercicio simultneo de acciones. Hay que tener presente lo dispuesto en el
articulo 208, en virtud del cual si estuviese determinada la filiacin de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente
las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva filiacin.
Titulares. Artculos 205 y 207.
a) El hijo. Le corresponder slo al hijo contra su padre o su madre.
1) Si el hijo es capaz, le corresponder ejercerla a l.
2) Si el hijo es incapaz, le corresponder ejercerla a su representante
legal. En caso que fallezca siendo incapaz corresponde aplicar la hiptesis
siguiente.

249

b) Los herederos del hijo. Como sealamos, les corresponder a ellos en el

caso que el hijo haya muerto siendo incapaz.
c) El padre o la madre. Le corresponder a cualquiera de stos cuando el
hijo tenga determinada una filiacin diferente.
Plazos para ejercer la accin.
a) Caso del hijo. Es imprescriptible. Articulo 208.
b) Caso de los herederos del hijo. Fallecido el hijo siendo incapaz, la accin
podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contados
desde la muerte. Pero en el caso que el hijo falleciere antes de transcurrir tres
aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Respecto a
los herederos incapaces, el plazo o su residuo, segn corresponda, empezar a
correr desde que stos alcanzaren la plena capacidad (artculo 207).
c) Caso del padre o la madre. Siguiendo la regla del artculo 205, en
relacin con el artculo 208, es imprescriptible.
Contra quin se dirige.
a) Regla general. Se entabla contra el padre o madre, o bien stos contra
el hijo cuando tenga determinada una filiacin diferente.
b) Excepciones. Hay casos de excepcin en los que la accin puede
dirigirse contra los herederos del padre o de la madre fallecidos. Estos son:
1) el caso del hijo pstumo ( nacido despus del fallecimiento del padre o
madre);y 2) el caso en que alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto.
En tales casos de excepcin, el plazo para dirigirse en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos ser de tres aos, contados desde
la muerte, o bien, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena
capacidad (articulo 206).
Condiciones y modo de ejercerla. Como ya sabemos, se aplican las reglas
generales comunes a las acciones de filiacin, cuales son las relativas a
procedimiento aplicable, Tribunal competente, as como los aspectos procesales
en y en especial, tales como la sancin a la mala fe, procedencia de las pruebas
biolgicas, incapacidades, alimentos Provisorios, carcter secreto del proceso,
etc., y que ya vimos anteriormente.
De igual modo la accin de reclamacin es imprescriptible, con la
excepcin sealada ms arriba para los herederos del hijo, caso en el cual
prescribe.

250

Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin. Son los mismos que
los sealados a propsito de la accin de reclamacin de estado de hijo
matrimonial, esto es:
a) Determinacin de la filiacin propiamente tal, en este caso la no
matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiacin Tendrn las mismas limitaciones
que en el caso que la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, pues en tal caso quedan privados del ejercicio de
ciertos derechos, tales como la patria potestad, los derechos sucesorios -prdida
de la calidad de legitimario y la imposibilidad de ejercer curaduria del hijo,
subsistiendo sin embargo otros, como es el caso de las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
c) Respecto a la poca en que se producen estos efectos. Del mismo
modo, sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo,
subsistiendo, de todos modos, los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas con anterioridad a su determinacin. Igualmente el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,
cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior entendindose
igualmente sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, que
tendr lugar conforme a las reglas generales (artculo 18l).
De igual modo procede el restablecimiento de estos derechos por parte
del hijo plenamente capaz (artculo 203).

1.- ACCIN DE REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO.

Como sealamos en su oportunidad, al estudiar la repudiacin del
reconocimiento de la filiacin matrimonial, la existencia de reglas comunes hace
innecesaria la repeticin detallada de todas las que le son aplicables, pero que
igualmente enunciaremos.
Condiciones de la repudiacin de reconocimiento. Rigen las mismas reglas
sealadas en los artculos 191 y 193, esto es, sern titulares los hijos y los
herederos, y con las mismas distinciones que se hicieron a propsito de ese
artculo en cuanto al ejercicio y plazo para accionar.
Formas de la repudiacin. Tambin deber hacerse por medio de escritura
pblica, la cual deber subinscribirse al margen de la inscripcin del nacimiento
del hijo (artculo 191 inciso 4).
Efectos de la repudiacin. Son los mismos, en cuanto a que: 1) es irrevocable; 2)
a que se impide la determinacin legal de la filiacin matrimonial en los casos de
los nacidos antes del matrimonio; y 3) se priva retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusiva- al hijo y sus
descendientes.

251

2.- ACCIN DE IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO.

De conformidad al artculo 186, la filiacin no matrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia
firme en juicio de filiacin.
Estas formas de obtener la determinacin de la filiacin no matrimonial
pueden perfectamente ser impugnadas; sin embargo, la ley pone aqu una
cortapisa, sealada en el articulo 220: "no proceder la impugnacin de una
filiacin determinada por sentencia firme", lo cual es sin perjuicio del ejercicio de
la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial cuando sea procedente.
Con esto tenemos ya delimitado el mbito en que podrn ejercerse las
impugnaciones. Y ello ser slo en los casos que el reconocimiento sea
voluntario, o sea, cuando haya habido un reconocimiento del padre, la madre o
ambos. La impugnacin puede ser, por ende, tanto de la paternidad como de la
maternidad no matrimonial.
Primer caso: IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL.
a) Ttulares de la accin de impugnacin de la paternidad:
1) El hijo.
2) El representante legal del hijo.
3) Los herederos del hijo. La accin pasar a los herederos si el hijo muere
desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar.
4) Toda persona que demuestre un inters actual en ello.
b) Plazo para impugnar:
1) El hijo: i) El hijo es capaz. Tendr para ello el plazo de dos aos
contados desde que tuvo conocimiento del reconocimiento; ii) El hijo era
incapaz, pero llega a ser capaz. S la interpone por s, tiene el plazo de un ao
contado desde que alcance la plena capacidad; iii) El hijo es incapaz. Deber
ejercerla el representante legal.
2) El representante legal del hijo. Deber impugnar dentro del ao
siguiente al nacimiento del hijo.
3) Los herederos del hijo. A ellos les corresponde, como sealamos en el
caso que el hijo muera desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el
plazo para impugnar, caso en el cual la accin les corresponder a ellos por el
mismo plazo o tiempo que faltare para completarlo, contado todo ello desde la
muerte del hijo.
4) Toda persona que demuestre un inters actual en ello. Tiene el plazo de
un ao que se cuenta desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer sus
derechos.

252

c) Personas contra las cuales se ejerce la accin: Segn el artculo 317,

sern legtimos contradictores en la cuestin de paternidad:
1) el padre contra el hijo;
2) el hijo contra el padre;
3) los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quien el hijo
podr dirigir o continuar la accin; y
4) los herederos del hijo fallecido, cuando stos se hagan cargo de la
accin iniciada por aqul o decidan entablarla.
Segundo caso: IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD NO MATRIMONIAL. Como ya
hemos venido sealando, las reglas de impugnacin son comunes a la filiacin
matrimonial como a la no matrimonial, con la salvedad que aqu no existe
marido. Siempre, en caso de que la sentencia d lugar a la impugnacin de la
maternidad no matrimonial, procede la subinscripcin al margen de la inscripcin
de nacimiento, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad (artculo 22 l).
a) Causales de impugnacin:
- Falso parto.
- Suposicin del hijo al verdadero.
b) Titulares y plazo para impugnar. Se aplican las reglas generales, ya
vistas.
FILIACIN POR TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
Filiacin en el caso de la reproduccin asistida. Dispone el artculo 182 que el
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
Caractersticas.
1) No se exige que la pareja est casada; si debe tratarse de una pareja
heterosexual;
2) se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o bien reclamar
la filiacin que resulte;
3) el hombre y la mujer que se sometieron a estas tcnicas son considerados
padre y madre respectivamente.
De todo lo sealado se excluye categricamente la posibilidad que un
tercero donante reclame paternidad o una tercera pretenda maternidad. Sin
embargo, se ha criticado esta solucin legal al prohibirle al menor el derecho a
conocer su origen biolgico, es decir, se le negara su derecho a la identidad.

253

Tcnicas Que Incluye.

a) Tcnicas homlogas y heterlogas. Esto dependiendo de si la utilizacin
de clulas sexuales es de ambos padres (siendo esta alternativa la que produce
menos conflictos morales y jurdicos) o bien de extraos. Entre estas tcnicas se
encuentran las siguientes modalidades: 1) inseminacin artificial de la mujer con
semen del marido o de su compaero en la relacin de pareja (vivo o muerto); 2)
inseminacin artificial de la mujer con semen dado por un tercero; y 3)
concepcin extracorporal, cual es la conocida como fecundacin nvitro.
b) Arrendamiento de tero. Implica la gestacin en el cuerpo de otra
mujer, la que ser portadora o gestante del menor, la que lo entregar una vez
nacido a quien o quienes contrataron sus servicios.
c) Otras tcnicas. Aunque en ningn caso excluyente con las anteriores,
se puede por ejemplo conservar espermatozoides congelados (cro preservacin
en fro), los que se pueden implantar luego en la matriz de la madre o de una
extraa.
Tcnica que se excluye. Excluye por ende la clonacin, por cuanto
intrnsecamente supone un ser ya concebido.
Estado civil autnomo? Por lo estudiado anteriormente, la respuesta es
afirmativa.
CAPITULO IV.
EFECTOS DE LA FILIACIN
Los efectos que derivan de la filiacin esto es, el conjunto de derechos y deberes
que nacen de ella, admiten una clasificacin dependiendo si dicen relacin a la
persona de los hijos y las relaciones de ndole moral, se denomina autoridad
paterna en cambio, si se refieren a los bienes y su administracin, se denomina
Patria Potestad.
DEBERES Y DERECHOS ENTRE PADRES E HIJOS.
LA AUTORIDAD PATERNA
Concepto. Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e
hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte
contenido moral.
Deberes de los hijos.
a) Primero. Deber de respeto y obediencia. Segn el articulo 222, "los
hijos deben respeto y obediencia a sus padre?.

254

La ley no exige sumisin, por lo que la obediencia debe realizarse en el

marco del sentido comn y velando por el inters superior del menor.
b) Segundo. Deber de cuidado y socorro. El artculo 223 dispone que
aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren sus auxilio.
La forma de manifestarse este deber ser principalmente por los
alimentos, que en virtud del artculo 321 se deben "a los ascendiente? (N 3). Del
mismo modo, la infraccin de este deber implica una causal de indignidad para
suceder (artculo 968 N 3) y causal de desheredamiento (artculo 1208 N 2).
Igual derecho de socorro tienen los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artculo 223
inciso 2).
c) Limitante. Lo recin indicado tiene una restriccin si tiene aplicacin la
sancin del artculo 203, en cuya virtud el artculo 324 inciso final seala que
quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
Deberes de los padres. LA AUTORIDAD PATERNA.
a) El inters superior del hijo. El deber fundamental de los padres es el
inters superior del hijo. As lo seala el nuevo inciso 2 del artculo 222. A
continuacin detalla que para ello, procuraran su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades".
La amplitud de los trminos enunciados en este inciso prcticamente
engloba los dems deberes que estudiaremos a continuacin.
b) Primero. Deber de crianza. La ley entra a regular con ms detalle el
deber del cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Para ello
necesitamos realizar una serie de distinciones que veremos a propsito de la
tuicin (por regla general corresponde de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, y con una serie de modalidades) donde veremos el tema
con ms detalle.

255

c) Segundo. Deber de educacin. Aunque en verdad constituye una faceta

del deber de crianza (generalmente se estudian en forma conjunta), nos
remitimos a lo ya sealado. Slo nos queda hacer un alcance, y que se refiere
especficamente al deber de educacin, cual es la que tienen los padres de
proporcionarles la educacin primaria obligatoria (D.F.L. 5.29 1, artculos 17 y
18). Su infraccin los hace incurrir en la falta del artculo 494 N1 15 del Cdigo
Penal.
Segn los artculos 236 y 237, los padres tendrn el derecho y el deber de
educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas
de su vida, el cual cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a
otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma
no lo fuere.
Segn el artculo 238, "los derechos concedidos a los padres en los
artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado",
incurriendo en la misma privacin de derechos los padres que por su inhabilidad
moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a
menos que es haya sido despus revocada (artculo 239).
Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por
otra persona, y quisieran sus padres sacarle del poder de ella, debern ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos
de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la
autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo
(artculo 240).
d) Tercero. Deber de establecimiento. El establecimiento dice relacin con
procurarle al hijo una profesin u oficio, con el fin que pueda subsistir por si
mismo. Cabe englobarlo en el deber de crianza y educacin, aunque en la
prctica no siempre los padres tienen los medios para procurar el
establecimiento de sus hijos en los trminos que aquellos desean.
Derechos de los padres.
a) Primero. Derecho de guarda o tuicin. Este derecho dice relacin con el
cuidado personal del menor. Correlativo al deber de crianza -el que tiene derecho
a la guarda o tuicin. tiene los deberes de crianza, educacin y establecimiento,
su extensin es la misma que la ya sealada a propsito del deber de crianza.
Hay una situacin especial en el caso del hijo no nacido en el matrimonio
de la pareja. Segn el artculo 228, "la persona casada a quien corresponda el
cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr
tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge".

256

El derecho de tuicin (actualmente cuidado personal) lo desarrollaremos

en un capitulo aparte.
b) Segundo. Derecho de educara los hijos. Ya hemos visto todo lo
pertinente con respecto a los titulares del derecho de crianza, educacin y
establecimiento, que correlativamente tienen la obligacin de proporcionarlas.
Ahora slo nos queda precisar lo relativo a los gastos de crianza y educacin.
La regla general es que corresponda sufragarlos a los padres. En caso que
no se pueda aplicar esta regla, habr que ver si el hijo carece de bienes "o para
ver quin corre con los gastos.
b. 1) Caso en que corresponde a los padres. Hay que examinar el rgimen
en que estn casados. De todos modos, en caso que haya fallecido uno de los
padres, dichos gastos corresponden al sobreviviente (artculo 230 inciso 2): 1)
sociedad conyugal. Se aplicarn "las reglas que tratando de ella se di- (artculo
230 inciso 1). Esta remisin debe entenderse hecha a los artculos 1740 N 1 Y
1744, ya vistos; 2) separacin de bienes. Debern contribuir a estos gastos en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas (articulo 230 inciso 1); 3)
participacin en los gananciales. Procede igual regla anterior.
b.2) Caso en que corresponde a los abuelos. La obligacin de alimentar y
educar al hijo que careciere de bienes, que ser la situacin ms comn, pasa,
por falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea,
conjuntamente. Artculo 232.

b.3) Caso en que corresponde al hijo. Si el hijo tuviere bienes propios, los
gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin,
podrn sacarse de ellos, con la limitacin de conservar ntegros los capitales en
cuanto sea posible. Artculo 23 1.
Segn el artculo 233, en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta
ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que
podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que
sobrevengan.
c) Tercero. Derecho de comunicacin (visita). Este derecho se plantear
respecto del padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, y se
ejercer conforme lo establece el artculo 229, a propsito del deber de crianza.
Este derecho deber, lo veremos ms adelante.

257

d) Cuarto. Facultad de correccin y castigo. Es el articulo 234 quien

reconoce a los padres la facultad de corregir a los hijos, debiendo cuidar que ello
no implique menoscabo en su salud fsica ni en su desarrollo personal.
No es un derecho, sino que una facultad.
En caso que se produjese tal menoscabo o se temiere fundadamente que
ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas
en resguardo del hijo. Ello sin perjuicio de las sanciones que correspondiere
aplicar por la infraccin por violencia intrafamiliar o lesiones.
El mismo articulo 234 concluye sealando que cuando sea necesario para
el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre
la vida futura de aqul por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no
podr exceder del plazo que le falte al menor para cumplir los 18 aos. Las
resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los
padres.
Las disposiciones sealadas se extienden, en ausencia, inhabilidad o
muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo (artculo 235).
Situacin del hijo menor ausente de la casa paterna. Si el hijo menor de edad
ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido
por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin
de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona,
en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social.
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre lo
ms pronto que fuere posible; toda omisin voluntaria en este punto har cesar
la responsabilidad.
Lo dicho del padre o la madre se extiende al caso de la persona a quien,
por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (articulo
241).
Situacin del hijo abandonado por sus padres. Si el hijo abandonado por sus
padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres
sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por
el juez, el cual slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que
es de conveniencia para el hijo. (artculo 240).

258

Revocabilidad de las resoluciones judiciales. Segn lo dispone el artculo 242, las

resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se
revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn
tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo
justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso seala la ley para adoptar sus resoluciones el juez atender,
como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente
en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.
LA PATRIA POTESTAD
Concepto. Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a
la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, como sobre los derechos
eventuales del hijo que est por nacer (artculo 243).
La patria potestad se extiende tanto al hijo matrimonial como al hijo no
matrimonial, y comprende no slo derechos, sino que tambin deberes, como lo
es la obligacin de los padres, a su trmino, de poner en conocimiento de sus
hijos de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. Por otro lado ya
la palabra "potestad" nos da una connotacin de cuidado, de proteccin, que
escapa a las reglas generales del Derecho Civil.
Caractersticas.
a) Es un conjunto de derechos que les corresponde a los padres.
b) Impone ciertos deberes a los padres.
c) Sus reglas no obstan al rgimen de bienes que pudiese existir en el
matrimonio de los padres (artculo 247).
Contenido de la Patria Potestad, ste recae:
a) sobre los bienes de los hijos no emancipados, y
b) sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer, cual es la
criatura que se encuentra en el seno materno, y a la cual se le defieren los
derechos que quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efecte y viviese
Sujetos activos de la patria potestad. Artculos 244 y 245.
a) El padre.
b) La madre.
c) Ambos conjuntamente.
Quin ejerce la patria potestad. Respecto a quin ejercer el derecho, ello
depender de mltiples aspectos, los que en resumen sern por acuerdo de las
partes o bien por disposicin de la ley o el juez:

259

a) S hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deber ser ,suscrito por escritura
pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento.
b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el ejercicio de la patria
potestad.
c) En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes correspondern al otro de los padres.
d) S los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad ser ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al
artculo 225.
e) En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de
uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre
o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo
plazo ya sealado.
f) S la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre. En tal
caso se nombra un tutor o curador al hijo.
Para efectos de proteccin a terceros, el artculo 246 dispone que mientras
una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
Sujetos pasivos de la patria potestad.
a) Los hijos no emancipados de filiacin matrimonial.
b) Los hijos no emancipados de filiacin no matrimonial.
c) El adoptado. El adoptado se asimila para todos los efectos a un hijo ms
(artculo 37 de la Ley N 19.620).
d) El hijo que est por nacer. Segn los artculos 485 y 486, se le puede designar
un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo,
nombramiento que puede ser por testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las
personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo.
La persona designada por testamento del padre para la tutela del hijo, se
presumir designada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de
este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo
sealado no tendr lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad.
Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuando la patria potestad no puede
ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre un tutor o
curador al hijo. Tales casos sern los siguientes:

260

a) cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente

contra la oposicin del padre y de la madre (artculos 203 y 248); b) cuando los
padres no tengan derecho respecto del hijo a ejercer la patria potestad (articulo
248); c) cuando la filiacin de los hijos no est determinada legalmente en
relacin con ambos padres (articulo 248).
Fin de la guarda. Segn el artculo 249, la determinacin legal de la paternidad o
maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el menor de edad y da al
padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.
Contenido de la patria potestad. Enumeracin.
Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
Administracin de los bienes del hijo.
3) Representacin del hijo.
1 El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
a) Definicin. Seala el inciso lo del artculo 252: el derecho legal de goce
es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del
hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad
y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles"
De todos modos, el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin
de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo Adems, en
cuanto convenga a su naturaleza se regir supletoriamente por las normas del
Titulo IX del Libro II esto es, las correspondientes al derecho de usufructo (inciso
final).
b) Caractersticas
1) Es un derecho legal de goce. As lo deja claramente establecido el articulo
252. De todos modos, dicha denominacin igual sigue siendo correcta, en virtud
del inciso final del artculo 252.
2) Otorga la administracin sobre los bienes del hijo. Del mismo modo, el que se
encuentre privado del derecho legal de goce queda tambin privado de la
administracin (inciso lo del articulo 253).
3) Es personalsimo. Implica que no puede transmitirse ni cederse.
4) Es divisible. Articulo 252 inciso 40.
5) No da derecho de persecucin contra terceros.
6) Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipacin del hijo (artculos 250 y
269).
7) Es inembargable.

261

c) Forma en que opera el derecho legal de goce. Artculo 252.

1) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, el
derecho legal de goce se dividir entre ellos por partes iguales. Esto salvo que se
haya acordado otra manera de ejercerla.
2) El padre o la madre no estn obligados a rendir fianza o caucin de
conservacin o de restitucin.
3) Tampoco estn obligados a hacer inventario solemne. Pero si no se hace
inventario solemne, debern llevar una descripcin circunstanciada de los bienes
desde que el padre o la madre entre a gozar de ellos. El inciso 2 del articulo 252
dispone al efecto que "el padre o madre no es obligado, en razn de su derecho
legal de goce, a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni
tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo
124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
El artculo 124, a propsito de las segundas nupcias, seala que el que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduria, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario
solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos
de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad
conyugal, sta se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su
ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del
artculo 150.
d) Bienes que involucra. Segn la regla general del artculo 250, la patria
potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con
las excepciones que all menciona.
El goce sobre las minas del hijo se limitar para ste a la mitad de los
productos debiendo responder el padre que ejerza la patria potestad al hijo por
la otra mitad (inciso final del artculo 250).
e) Bienes que excluye. Las excepciones sealadas en el artculo 250 son:
1) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es, los bienes adquiridos
por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Para la
administracin y goce de este peculio, el hijo se mirar como mayor de edad, sin
perjuicio de que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
races del hijo, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial , sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa (artculo 250 N' 1 en relacin
con artculos 251 y 254).

262

2) Bienes adquiridos a titulo gratuito. Incluye los bienes adquiridos por el

hijo a titulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha
estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria
potestad, ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o bien ha
dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (articulo 250
N' 2`).
3) Bienes adquiridos por derecho de representacin, Las herencias o
legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artculos 250
N' Y y 984 inciso 20).
4) Caso de las minas. En el caso del derecho legal de goce sobre las minas
se limitar a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad
responder al hijo de la otra mitad (artculo 250 inciso final).
f) Gestin y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.
1) Actos de administracin y disposicin. No se podr hacer donacin de ninguna
parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores (artculo 255, en relacin con los artculos
397, 402 y 407).
2) Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la
administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (inciso lo del artculo
256). De este modo, perdern la administracin: 1) en caso que el padre o la
madre, o bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual, y as se establezca por sentencia judicial (que deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo); y 2) cuando se suspende la
patria potestad.
3) Bienes a los que se extiende la responsabilidad.
Se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene
la administracin, pero no el goce y;
se limita a la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades
sobre los bienes del hijo. Inciso 2 del articulo 256.
4) Caso de impedimento. Depender: 1) cuando uno de los padres es privado de
la administracin, la tendr el otro; y 2) si ninguno de ellos la tuviese, la
propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la
administracin. Inciso 2 del artculo 258.
5) Rendicin de cuentas. Situacin prevista en el artculo 259, obliga a los
padres, al trmino de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la
administracin que hayan ejercido sobre sus bienes.

263

g) Extincin del derecho legal de goce.

1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre (inciso final
del artculo 244).
2) Por suspenderse la patria potestad (inciso 2 del artculo 257 e inciso 2 del
artculo 267).
3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administracin de los
bienes del hijo por ser culpable de dolo o de grave negligencia habitual
(artculos 253, 257 y 258).
De todas maneras hay que recordar que, al trmino de la patria potestad,
los padres debern rendir cuentas de la administracin que hayan ejercido sobre
los bienes de los hijos.
2.-La administracin de los bienes del hijo. El que ejerza el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo tendr su administracin; correlativamente, el que se
encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul (artculo 253).
a) Bienes comprendidos y excluidos de la administracin. Son los mismos
sealados a propsito del derecho legal de goce.
b) Facultades de la administracin. Son las mismas vistas a propsito del
derecho legal de goce.
Sin embargo, debemos sealar algunos aspectos de inters respecto a la
administracin de los bienes del hijo:
Enajenacin y gravamen de bienes:
Enajenacin de Bienes Races. No se podr enajenar ni gravar en caso alguno
los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni aun sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa. Artculo 254;
Enajenacin de bienes muebles. No hay limitaciones en este sentido, por lo que
el padre o la madre que tengan la patria potestad pueden enajenar libremente
los bienes muebles.
Donaciones de los bienes,:
Donaciones de bienes races. No se podr hacer donacin de ninguna parte de
los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores
y curadores. Articulo 255. Al respecto el inciso 1 del artculo 402 seala que es
prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de
juez';

264

Donaciones de bienes muebles o dinero. Las limitaciones en este sentido son las
impuestas a los tutores y curadores, por lo que pueden donarse, siempre que se
obtenga autorizacin judicial, no pudiendo el juez conferirla sino por razones
graves, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pblica y otras semejantes, y con tal que la donacin sea
proporcionada a los bienes del hijo y no produzca un menoscabo notable en sus
capitales productivos. Artculo 255 relacionado con el inciso 2 del artculo 402.
Arrendamiento de los bienes:
Arrendamiento de bienes races. No se podrn dar en arriendo por largo tiempo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Articulo 255. El artculo 407 seala al respecto que el tutor o curador no podr
dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho
aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los
que falten al pupilo para llegar a los 18. La infraccin a esta disposicin es la
inoponibilidad para el pupilo en el exceso;
Arrendamiento de bienes muebles. Las limitaciones en este sentido son las
mismas que las impuestas a los tutores y curadores.
Herencias:
Aceptacin de herencias. No se podr aceptar una herencia deferida al hijo sino
en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la
de aceptarla con beneficio de inventario. Artculo 255, relacionado con los
artculos 397 y 1250;
Repudiacin de herencias. Sujeta a la misma forma y las mismas limitaciones
impuestas a los tutores y curadores, se requiere de autoriza- judicial con
conocimiento de causa para que el tutor o curador (en este caso el padre o
madre que ejerza la patria potestad) repudie la herencia. Artculo 255,
relacionado con los artculos 397 y 1236;
Cesin de derechos hereditarios. No se podrn enajenar en caso alguno sus
derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento d causa.
Articulo 254.
Particiones:
Nombramiento de partidor. El padre o madre que ejerza la patria potestad
deber someter a la aprobacin de la justicia el nombramiento de partidor que
se haga para que divida las herencias en que tiene inters el hijo. Artculo 1326;
Particiones propiamente tales. Segn el articulo 1322, los tutores y curadores, y
en general toda persona que administre bienes ajenos por disposicin de la ley
(que es el caso en estudio), no podrn proceder a la particin de las herencias o
de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

265

c) Gestin y responsabilidad del padre o madre en la administracin. Son

las mismas vistas en el derecho legal de goce.
d) Trmino de la administracin sobre los bienes del hijo. Son las mismas
vistas a propsito del derecho legal de goce.
3.-LA REPRESENTACIN DEL HIJO. El padre o madre, dentro de los derechos que
le otorga la patria potestad, tiene la facultad de representar al hijo, sea ste
matrimonial o no matrimonial.
a) Regla general. Siendo el hijo incapaz, deber por ende actuar
representado o autorizado por el respectivo padre o madre que ejerza la patria
potestad. Si el hijo es absolutamente incapaz, requerir de representacin; si es
relativamente incapaz, puede operar, adems, la autorizacin.
b) Caso de los actos realizados por el hijo sin autorizacin.
1) Primer caso. El hijo es absolutamente incapaz. El acto adolece de
nulidad absoluta (artculos 1681 y 1682 inciso 2).
2) Segundo caso. El hijo es relativamente incapaz, y tiene peculio
profesional. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre
que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le
obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (inciso l del
articulo 260). Pero el hijo no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado
excepto en el giro ordinario de dicho peculio, sin autorizacin escrita de las
personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (inciso 2 del
mismo articulo).
3) Tercer caso. El hijo es relativamente incapaz. Pero no tiene peculio
profesional. La regla anterior resulta inaplicable, y el acto adolecer de nulidad
relativa.
4) Cuarto caso. Caso de autorizacin, ratificacin o representacin. Ahora
bien: para determinar quin de los padres resulta obligado en el especfico caso
de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el hijo fuera de su peculio
profesional o industrial y que hayan sido autorizados o ratificados por el padre o
madre que ejerza la patria potestad, o bien en representacin del hijo, se
requiere distinguir el rgimen matrimonial que exista entre los padres (artculo
261):

266

1) Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la
patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en
representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad
a las disposiciones de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o
contratos; 2) No existe sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos
actos y contratos slo obligan en la forma sealada anteriormente, al padre o
madre que haya intervenido. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro
padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del
hijo.
c) Casos en los que el hijo puede actuar vlidamente por s solo:
1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con su peculio profesional o
industrial. Esto con la limitacin antedicha, cual es que no podr enajenar ni
gravar en caso alguno los bienes races, aun pertenecientes a este peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez
con conocimiento de causa (artculo 254).
2) Actos de disposicin de sus bienes por acto testamentario que haya de
tener efecto despus de su muerte (articulo 262).
3) Reconocer hijos (artculo 262).
4) Contraer matrimonio.
d) Representacin judicial. Se requiere distinguir:
Acciones civiles:
Litigios del hijo contra el padre. Le ser necesario obtener al hijo la venia del
juez, y al otorgrsele, se le dar un curador ad litem. El padre o la madre
demandados le proveer de expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia
de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263);
Litigios del padre contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el
hijo, debe proveerle de expensas para la litis (articulo 263);
Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe ser autorizado o representado por
el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o. por ambos, si la ejercen de
manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la accin
civil que quiera intentar el hijo, podr el juez suplir la autorizacin, en cuyo caso
dar al hijo un curador ad litem (articulo 264);
Litigios de un tercero contra el hijo. El actor deber dirigir sus acciones en contra
del padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente
al hijo en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los padres,
bastar que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudiere
o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla,
dando al hijo un-curador para la litis (artculo 265).

267

Acciones penales:
Acciones penales del hijo contra un tercero. Se aplica la misma hiptesis
sealada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra un tercero
(articulo 264):
Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se requiere de autorizacin
paterna para proceder criminalmente en contra del hijo. Sin embargo, el padre o
madre que ejerza la patria potestad estar obligado a suministrarle los auxilios
que necesite para su defensa (artculo 266).
e) Representacin extrajudical. Valga todo lo sealado, en orden a que el
padre o madre que ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para
ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones
por inobservancia, responsabilidades directa y subsidiarias, etc.
LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. Como su nombre lo indica,
implica slo su suspensin (no su extincin) por las causales sealadas en el
articulo 267.
Causales.
a) Demencia del padre o madre que la ejerce;
b) menor edad del padre o madre;
c) por estar el padre o madre en entredicho (interdiccin) de administrar
sus propios bienes;
d) larga ausencia del padre o madre;
e) por otro impedimento fsico.
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del
hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.
Forma de efectuarse. Articulo 268.
a) Regla general. Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de
causa y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de
menores.
b) Excepcin. Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o
madre, la suspensin se producir de pleno derecho.
Efectos de la suspensin. Articulo 267 inciso final. Depender:
a) Si se suspende respecto de uno. la patria potestad la ejercer el otro
padre, respecto de quien se suspender por las mismas causales.
b) Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedar sujeto a
guarda.

268

Cese de la suspensin. El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o
la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv
la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Inciso fin del
artculo 268.

LA EMANCIPACIN
Concepto La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Artculo 269.
Clases de emancipacin. Puede ser legal o judicial segn lo dispone el articulo
269.
Emancipacin legal. La emancipacin legal se efecta:
por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso,
de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad;
por el matrimonio del hijo;
por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
Emancipacin judicial. Es la que se produce por decreto del juez en los siguientes
casos:
a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro;
b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
excepcin sealado ms arriba:
c) cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre
la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no
existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
d) en caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (inciso final del artculo 271).
Efectos de la emancipacin.

269

a) Por regla general irrevocable. Articulo 272 inciso 1. Por excepcin no,
y ser: 1) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la
existencia del padre o madre que ejerca la patria potestad, y 2) en caso de
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se
acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la
revocacin de la emancipacin se producir por una sola vez y a peticin del
respectivo padre o madre, y siempre que conste que la recuperacin de la patria
potestad conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la
revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Articulo 272.
b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto aguarda. Artculo 273.
LA TUICIN
Legislacin aplicable. Vimos recin someramente la tuicin dentro de los
derechos que tienen los padres respecto de los hijos; sin embargo, este derecho
esencial y de gran aplicacin prctica en los tribunales no tiene un marco
regulador especifico, sino que se encuentra disperso en diferentes cuerpos
legales, entre los que se cuentan el Cdigo Civil, la Ley N 16.618 y la Ley N
19.620.
Concepto. Se puede sealar que es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a ciertas personas sealadas en la ley o por el juez, respecto al
cuidado personal, crianza y educacin de los hijos.
Cuando la ley habla de "cuidado personal del menor" se refiere precisamente a
la tuicin. En las visitas pasa algo similar, ya que se usa el trmino de relacin
directa y regular" que mantenga con los hijos.
Fundamento. El fundamento de la tuicin ha sido discutido entre los autores, y
es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinar
en forma radical la extensin y alcance de la tuicin.
a) Para algunos se fundamenta en el matrimonio, pues los derechos y deberes
que constituyen la tuicin. son los mismos que tienen los padres respecto de los
hijos, lo cual lleva a la lgica deduccin que slo la tienen los hijos
matrimoniales.
b) Para otros se fundamenta en la filiacin lo cual permitira corregir el caso
anterior, con lo que podra reclamarse la tuicin de un hijo no matrimonial.
c) Nosotros consideramos que sin perjuicio de lo sealado, su sustento est en el
inters superior del menor, lo que se concilia con la existencia de que la tuicin
sea concedida a terceros extraos, sean parientes o no del menor, incluyendo en
esta hiptesis los centros o institucin de menores.
Caractersticas.

270

a) Tiene su origen en el vnculo de filiacin que une a los padres con el

menor de edad.
b) Por regla general es ejercida de consuno por ambos padres, o por el
padre o madre sobreviviente, y por excepcin por terceros, sean personas
parientes o extraas, o bien terceros institucionales.
c) Comprende el cuidado personal, crianza y educacin de los hijos. d)
Puede ser reclamada tanto por el padre como por la madre.
e) Se puede ejercer respecto de hijos de filiacin matrimonial como no
matrimonial.
Facultades y derechos que otorga la tuicin. Nos remitimos en este sentido a lo
indicado respecto de los deberes y derechos entre padre hijos.
Tuicin y tutela. Con frecuencia se tienden a confundir ambas figuras, incluso al
punto que en ocasiones algunos incurren en el error de solicitar una cuando en
verdad se quera la otra.
La verdad es que ambas instituciones hasta cierto punto se superponen y
sus diferencias son sutiles.
La tutela se enmarca dentro de la institucin de las guardas donde junto a
aqulla se contempla la curaduria. Ambas se relacionan estrechamente, ya que
una implica hasta cierto punto la continuacin de la otra pues el limite est
dado por la edad del pupilo. Mientras en la curaduria apunta ms bien al
patrimonio, en la tutela, dada la edad del pupilo, se acenta ms el carcter
personal.
La tuicin en cambio tiene una connotacin directamente asistencial y de
socorro. Est ligada por esencia a los padres, lo cual no obsta que
excepcionalmente en ciertas ocasiones terceros asuman dicha funcin. Nada
obsta solicitar una u otra, aunque en la prctica, por ejemplo, los abuelos
prefieran la tuicin por su carcter ms amplio, y el vinculo de sangre que los
une con el menor.
Personas a quienes les corresponde la tuicin.
a) Regla general. Corresponde de consuno a los padres el cuidado
personal, crianza y educacin de los hijos (articulo 224). Esto es lo normal y
deseable, salvo las hiptesis de excepcin que veremos de inmediato.
b) Primer caso de excepcin. Caso en que uno de los padres fallece.
Segn el ya mencionado artculo 224, toca al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos, en caso que los padres
no puedan ejercerla de consuno.

271

c) Segundo caso de excepcin. Caso especial del hijo no matrimonial. Por

su parte, el inciso 2 del artculo 224 dispone que "el cuidado personal del hijo
no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido". Pero si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, corresponder al juez determinar la
persona que tendr a su cuidado al menor.
d) Tercer caso de excepcin. Caso en que los padres viven separados. 1)
En principio: la madre. En tal caso, toca a la madre el cuidado personal de los
hijos (inciso lo del artculo 225); 2) Por excepcin: acuerdo que le otorgue la
tuicin al padre o a la madre (en el caso que la tenga el padre). Por excepcin
puede determinarse que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al
padre, lo cual requerir de un acuerdo en tal sentido que lo explicite. Este
acuerdo, que ser revocable con las mismas solemnidades que para su
constitucin, se efectuar por escritura pblica, o acta extendida ante cualquier
oficial de Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo, dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y en la que ambos
padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal
de uno o ms hijos corresponda al padre (inciso 2 del articulo 225). Estas
actuaciones deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo, ya que "mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a
terceros" (inciso final del articulo 225).
e) Cuarto caso de excepcin. Caso de intervencin judicial. 1) Cuando el
inters del hijo lo haga indispensable. Pese a todo lo sealado, en todo caso, el
juez puede entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, lo que
proceder cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada. Pero hay un lmite: no podr confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artculo 225
inciso 30). La antigua redaccin del articulo 223 del Cdigo Civil estableca que
no se confiara el cuidado de los hijos menores a la madre "cuando por su
depravacin sea de temer que se perviertan", esto es, demostrar una actitud
de grave desorden constante en la conducta de una persona de modo tal que
resultare pernicioso su contacto con otras personas honestas, especialmente con
aquellas menores de edad, que son por naturaleza altamente influenciables"; 2)
Cuando ambos padres tienen inhabilidad. Segn el artculo 226, "podr el juez,
en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms
prximos, y sobre todo, a los ascendiente?. En tal caso, corresponder a los
abuelos, y secundariamente, a los centros o instituciones de menores, el
ejercicio de la tuicin del menor.
Respecto del juicio de tuicin el artculo 227 seala que el juez oir a los
hijos y a los parientes.

272

Las resoluciones que se dicten, se subinscribirn en la forma y plazo que

establece el artculo 225", esto es, al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo y dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.
Derecho comunicacional o de visita. De todos modos, el padre o la madre que no
tengan el cuidado personal del hijo no sern privados (ni quedarn exentos del
deber) del derecho de visita, que implica mantener con l una relacin directa y
regular, la que se ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para
el hijo, suspendindose o bien restringindose el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente (artculo 229).
Para tal efecto, el tribunal comprobar el hecho mediante informe de
asistente social, sin perjuicio de los dems medios estime pertinente. La
resolucin que la reconozca deber inscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros.
Causales para declarar la tuicin a una u otra persona por regla general. Como
sealamos, por regla general corresponde a los padres ejercer la tuicin salvo
acuerdo en contrario y las hiptesis de excepcin que vimos. Ahora bien, los
motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo de este tipo pueden ser
mltiples, pero fundamentalmente son econmicos: uno de los padres puede
tener mejor situacin patrimonial y puede darle un mejor pasar a los hijos.
La tuicin declaratoria. Sabemos que si los padres se separan de hecho la
tuicin le corresponde en principio a la madre. Pero, no habiendo celebrado
ningn pacto respecto de la tuicin o cuidado personal del hijo, la madre puede
tener dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga, por lo que
puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca su derecho a la tuicin del
hijo y por consiguiente su patria potestad.
Tuicin y salida de nios, nias o adolescentes extranjero. Puede darse que un
padre o madre desee la tuicin de un menor para llevarlo al extranjero.
Independientemente de las circunstancias de hecho que dependen de cada caso,
y que son en definitiva los que pueden llevar a resolver el caso en uno u otro
sentido, nuestros tribunales han considera do que no resulta apropiado alterar
el desarrollo del menor entregndolo a la madre, que vive en el extranjero,
donde el nio no tiene un ambiente adecuado, carece de amistades y se
encontrara en un medio de vida diferente del que se ha formado".'" En este
caso vemos cmo entra en juego el hoy explcito principio del inters superior
del menor. Y este mismo principio el que puede considerar que es mejor para el
menor la salida al extranjero, o incluso su adopcin, si de darse las condiciones
va a tener un futuro personal y afectivo superior que el que haya tenido en Chile.
Salida al extranjero de nio, nia o adolescente.

273

La regulacin normativa de la salida de menores al extranjero

contemplada en el artculo 49 de la Ley N 16.618, de la cual conocer el juez de
familia conforme lo dispone el articulo 8 N 11 de la Ley de Tribunales de
Familia.
a) Personas de quien se requiere la autorizacin. Si el juez entreg la
tuicin del hijo a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con
la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.
En caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno de los padres ni a
un tercero, el menor requerir para poder salir de la autorizacin de ambos
padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.
Decretadas visitas, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre
que enga derecho a visitar al hijo.
b) Forma de prestar el permiso. Por regla general deber prestarse por
escritura pblica o por escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Por
excepcin no ser necesario dicho permiso si el menor sale del pas en compaa
de la persona o personas que deben prestarlo.
c) Caso de negativa. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo
plausible se negare la autorizacin por uno de aquellos que debe prestarla,
podr ser otorgada por el juez de familia del lugar en que tenga su residencia el
menor.
El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomar en
consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por el que
concede la autorizacin.
d) Caso de no retorno dentro de plazo. Si el menor, sin justificacin, no
vuelve al pas expirado el plazo, podr el juez decretar la suspensin de las
pensiones alimenticias que se hubieren decretado.
e) Norma general. En los dems casos para que un menor se ausente del
pas requerir la autorizacin del juez de familia de su residencia.
Convvencia y tuicin Estimamos que la convivencia del padre o madre con otra
persona diferente, no los inhabilita en principio para ejercer la tuicin.
Considerarla de por s como reprochable no se aviene a la situacin de nuestra
actual sociedad, en que el concepto de familia, como vimos al principio de
nuestros estudios de derecho de familia, es mutable y no es la resultante del
monopolio de matrimonios. En ocasiones se da un fenmeno a primera vista
curioso: el fracaso matrimonial
lleva a sus miembros a ser mucho ms
cuidadosos en la eleccin de una nueva pareja, por lo que esta nueva relacin no
matrimonial en muchas ocasiones tiene ms proyeccin, madurez y estabilidad
que la primera matrimonial.

274

Por ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre considerando

el inters superior del menor, para resolver en uno u otro sentido. Para tal efecto
consideramos que hay una conducta reprochable cuando las relaciones del
respectivo padre o madre son espordicas e inestables (lo que no puede
generar el ambiente de tranquilidad y afecto necesarios), involucran a sujetos de
dudosa moral (como por ejemplo narcotraficantes, proxenetas o gente sin oficio
o labor conocida o exponen al menor a personas no familiares (por ejemplo,
allegados extraos o parientes lejanos, que eventualmente pueden cometer
abusos sexuales), etc.
Las inhabilidades. Seala el artculo 226 que "podr el juez, en el caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms
prximos, y sobre todo, a los ascendiente?.
Segn el artculo 42 de la Ley N 16.618, que fija el texto definitivo de la
Ley de Menores, "para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1 cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 cuando padecieren de
alcoholismo crnico; 3 cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o
educacin del hijo; 4 cuando consistieren en que el hijo se entregue en la va o
en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o
a pretexto de profesin u oficio; 5 cuando hubieren sido condenados por
secuestro o abandono de menores; 6 cuando maltrataren o dieren malos
ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad; 7 cuando cualesquiera otras causas coloquen al
menor en peligro moral o material".
El artculo 74 de la Ley N 19.968, de Tribunales de Familia, seala bajo el
epgrafe Medida de separacin del nio, nia o adolescente de sus padres que
"slo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del
nio, nia o adolescente y siempre que no exista otra ms adecuada, se podr
adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las
personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferir a sus
parientes consangunea o a otras personas con las que aqul tenga una relacin
de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un
establecimiento de proteccin. La resolucin que disponga la medida deber ser
fundada".
Aplicacin de las causales. La verdad que ninguna de estas causales se
encuentra en estado puro. La complejidad de la dinmica familiar y la realidad
hace que en ocasiones se manifiesten en forma conjunta.
Causales de inhabilidad.

275

a) Primera causal. Descuido. El artculo 42 de la Ley N 16.618 seala en

su N Y que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o
moral cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo".
Ciertamente que el descuido es uno de los modos que adquiere la
violencia hacia el menor, ya que, como veremos en el captulo pertinente, sta
no slo se manifiesta por signos positivos, sino que por negativos, tales como el
descuido, que nos atae en este momento. El descuido es una forma de
abandono, entendida esta ltima como aquella falta de dedicacin de los padres
en proveer de los elementos indispensables que permitan a los menores tener
un desarrollo normal, tanto fisco como psicolgico, pero ambas quedan
comprendidas e esta causal.
Se ha afirmado que los elementos sealados son copulativos lo que
derivara como lgica conclusin en que se debiera incurrir en infraccin de
todos ellos para que pro ceda la causal. Esta opinin la consideramos errnea, ya
que la ley no utiliza la conjuncin "y'. Adems, el que descuide uno de los
aspectos indicados podra bastar para quitar tuicin del menor si se entiende
dentro de un contexto m: amplio, segn los antecedentes que se alleguen a la
causa.
Una forma de descuido es la sealada en el N 4 di artculo 42, que por
estar contemplado especficamente e dicha norma se aplica con preferencia a
esta causal.
Entre los efectos del abandono del hijo, por su parte, cuenta que es causal
de emancipacin judicial (artculo 27 N 2) Por otro lado, en su aspecto penal,
cuando los padres o los que legalmente hagan de tales abandonen sus hijos y r
le procuren la educacin que permiten y requieren su clase facultades, incurrirn
en falta sancionable con multa (artculo 494 N 15 del Cdigo Penal).
b) Segunda causal. Maltrato. El artculo 234 del Cdigo Civil permite a los
padres la facultad (no creemos que sea 1 derecho) de aplicar un castigo
moderado a sus hijos, esto con un fin correctivo, de disciplina. Ahora bien, el
ejercicio abusivo de esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cu nos
lleva de lleno al marco de la violencia intrafamiliar, e incluso al derecho penal,
ya fuera de los lmites del Derecho de Familia.
El N 6 se refiere cuando uno o ambos padres "maltrataren o dieren malos
ejemplos al menor o cuando la permanencia ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad
El maltrato es un concepto amplio, que engloba el castigo fsico y psicolgico,
as como el abandono y el descuido. Sin embargo, para efectos legales se
distinguieron las diferentes hiptesis sealadas, regulndolas especficamente
en otros numerales.
c) Tercera causal. Incapacidad.

276

1) El artculo sealado indica en su N1 que uno o ambos padres se

encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral cuando estuvieren
incapacitados mentalmente'. Para tal evento, la alteracin mental o trastorno
psquico de que se trate debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad del
respectivo padre o madre para ejercer responsablemente la tuicin. En tal
sentido, se ha fallado que "la circunstancia de que la madre necesita apoyo
psicoteraputico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la
tuicin de sus hija.
Cabe hacer notar la susceptibilidad de algunos cnyuges que magnifican
cualquier rasgo de carcter de su respectiva pareja y la exageran al punto de
considerarla inhbil, lo que obviamente no encuadra dentro del supuesto legal.
2) El N2 se refiere cuando padecieren de alcoholismo crnico. El alcoholismo
crnico es una enfermedad con un nocivo efecto multiplicador dentro de la
familia, ya que los efectos del alcoholismo no se radican solamente en quien la
padece: es generadora de violencia intrafamiliar perpetuacin del ciclo de la
pobreza, y se erige como una va de escape a conflictos conyugales que de este
modo son perpetuados hasta la crisis del ncleo familiar. Asimismo, los hijos de
padres alcohlicos tienen ms posibilidades de adquirir la enfermedad, as como
presentar trastornos del desarrollo, cognitivos y sociales.
d) Cuarta causal. Falta de idoneidad. Por falta de idoneidad nos referimos
a la incapacidad del padre o madre de ejercer su rol de tal, como cuando seala
la ley "consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos
a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de
profesin u oficio" (N 4 del articulo 42).
En la causal en examen, a la manifiesta falta de capacidad del respectivo
progenitor de mantener bajo su custodia a su hijo, se agrega el efecto pernicioso
que tiene sobre la formacin del menor el que ste frecuente o permanezca en
lugares pblicos, donde es presa fcil de vicios, malas compaas, y muchas
veces testigo del inicio de una carrera delictual, todos elementos slo
enmendables con posterioridad a un tremendo costo social. Adems, el menor es
vulnerado en su derecho humano de realizar las actividades propias de su edad,
tales como jugar, educarse y criarse dentro de un ambiente seguro que le
proporcione proteccin.
Por vagancia debemos entender el deambular del menor sin actividad ni
trabajo fijo (esto ltimo ms bien dependiendo de su edad); no obsta que el
menor vuelva a su hogar en forma diaria. Por mendicidad entendemos la
actividad del menor en orden a obtener su sustento, sea el suyo propio o
tambin el de su familia, apelando a la caridad de las personas.
Indicamos recin que el menor puede no tener trabajo, dedicndose a la
mendicidad o a la vagancia. Pues bien, el que desempee un trabajo no implica
automticamente que el menor se encuentre exento de riesgo social. Esto
porque el trabajo del menor puede encubrir dichas actividades (como dice la ley,
"ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio"). Adems, estn en
juego las normas laborales que exigen la autorizacin de los representantes
legales y el cumplimiento de ciertos requisitos para que el menor trabaje.

277

Recordemos que en materia laboral, la regla general es que se

considerarn mayores de edad los mayores de dieciocho aos, pudiendo por
ende contratar libremente la prestacin de sus servicios. Por excepcin el Cdigo
del Trabajo seala diversas hiptesis relativas al menor de edad: 1) los menores
de 18 aos y mayores de 16 pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con
autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del
inspector del trabajo respectivo (articulo 13 inciso 2 del Cdigo del Trabajo): 2)
los menores de 16 aos y mayores de 15 aos pueden contratar la prestacin de
sus servicios, siempre que cuenten con la autorizacin indicada anteriormente,
hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su
participacin en programas educativos o de formacin (articulo 13 inciso 30 en
del Cdigo del Trabajo); 3) los menores de 15 aos pueden celebrar contrato de
trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin,
circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados, y con la
autorizacin de su representante legal o del juez de menores (artculo 16 del
Cdigo del Trabajo). Todo lo sealado es sin perjuicio de una serie de
prohibiciones y restricciones que no viene al caso revisar, pues se vern en la
ctedra respectiva.
El N 5 del articulo en estudio se refiere cuando uno o ambos padres
"hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores".
Don Germn Ulriksen seala que "al aplicar esta causal estamos
suponiendo que los padres sean culpables del delito por el que se les condena,
sin embargo, creemos que un padre que cometa cualquier delito que merezca
pena aflictiva, debiera ser motivo suficiente para sacar al menor de su
cuidado".
Estimamos esta ltima opinin como errnea, y por dos razones. En
primer lugar porque consideramos que la causal en cuestin implica en cierto
modo la aplicacin de una sancin (aunque en estricto rigor lo que est en juego
es el inters del menor, y no el del padre o madre), y stas siempre deben
entenderse y aplicarse en forma estricta, por lo que extenderla a la comisin de
otros delitos implicara una interpretacin analgica que repugna a la lgica
jurdica. Para tal efecto, consideramos que la comisin de un delito que merezca
pena aflictiva distinta de las de secuestro o abandono de menores debe
encuadrarse dentro de otro numeral. En segundo trmino, creemos que no
cualquier delito acarrea consigo un juicio de reproche de tal magnitud que
justifique quitar la tuicin. En tal sentido pueden encontrarse los delitos contra la
propiedad: el hurto o robo cometidos pueden haber sido cometidos precisamente
para mantener a la familia que carece de recursos.

278

Sin embargo, s es reprochable el caso de los delitos contra personas, pues

nada obsta que stos se verifiquen con posterioridad contra los propios
miembros de la familia, como pueden ser las lesiones, o peor an, los delitos
sexuales.
e) Quinta causal. Otras causas. El N' 7 agrega, como norma abierta,
cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material". Esto da pbulo para que 'el respectivo magistrado califique
situaciones que a su juicio, y :de los antecedentes allegados, le lleven a la
conviccin de que el menor se encuentra en peligro moral o material.
Ciertamente la amplitud de las circunstancias contempladas en los dems
numerales es bastante como para dejar esta causal sin mayor aplicacin
prctica.
Juez competente. Les corresponde el conocimiento de los asuntos de tuicin a
los Juzgados de Familia, conforme a lo dispuesto en el artculo 8, N 1 de la Ley
N 19.968.
Procedimiento Aplicable. En atencin a la Ley 19. 968 a los Tribunales de
Familia.EL DERECHO DE COMUNICACIN (VISITAS)
Fundamento legal y denominacin. Es de la esencia de toda relacin familiar el
permanecer junto a los parientes y mantener una relacin constante con ellos.
En este sentido, la relacin de los padres con sus hijos es fundamental si se
quiere lograr un desarrollo armnico de stos, la estabilidad de la familia, y la
perpetuacin de las tradiciones y el fomento de buenos hbitos. El artculo 229
lo consagra indirectamente al indicar que "el padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del
deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que
ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en
su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo".
Sin embargo, pese a la redaccin de la mencionada norma, que dara la
impresin de consagrar un derecho a favor de los padres, en verdad es tambin
un derecho del hijo, considerado como un sujeto de derecho en las relaciones
familiares.
Si bien la denominacin "derecho de visita est siendo suprimida de
nuestro sistema jurdico y la doctrina, no se aprecia la razn para seguir
utilizndola por parte de los tribunales y autores.
Sujetos activo y pasivo. El sujeto pasivo ser el menor de edad; el sujeto activo,
el padre o madre que carece de la tuicin del menor, as como los ascendientes
o hermanos del menor.
Procedencia.

279

a) Por resolucin judicial a solicitud de parte. El inciso 1 del artculo 48

de la Ley No 16.618 seala que en caso de que los padres del menor vivan
separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no
tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una relacin directa y
regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de familia que la regule.
b) Por resolucin judicial de oficio. Si los padres someten a decisin
judicial la determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado
personal del menor, y no se debatiere la forma en la que ste se relacionar con
el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin se
pronunciar de oficio sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que
consten en el proceso.
c) Por acuerdo de los padres por avenimiento o transaccin. Puede darse
que los padres lleguen a un acuerdo en el rgimen de visitas. Tal acuerdo, que
puede tener el carcter de transaccin o de un avenimiento -si es dentro de un
juicio pondr trmino al litigio pendiente, y tendr los mismos efectos que una
sentencia definitiva, previa homologacin o autorizacin por el tribunal.
d) Por acuerdo de los padres en la separacin de hecho. Recordemos que
el articulo 21 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que si los cnyuges se
separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular una serie de aspectos
relacionados con sus relaciones mutuas, "especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio". Sin
embargo, cuando hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos "la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de tos
padres que no los tuviere bajo su cuidado" (artculo 21, inciso 2 de la ley
indicada).
Limitaciones. Segn el mismo artculo 229, se suspender o restringir el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente".
En ninguna parte de la ley se indica que el derecho de visitas se
restringir o perder en caso que el padre no efecte o retarde el pago de las
pensiones alimenticias decretadas por el tribunal. Ambos son derechos distintos
y en ningn caso puede subordinarse un derecho a otro.
Forma de cumplir las visita. Las visitas se efectuarn en la forma, lugar y
periodicidad que seale el tribunal. Para tal efecto se considerar la edad del
menor, el entorno social en el cual vive y la relacin del sujeto activo de la visita
con el menor. as como los dems que el tribunal estime conveniente.

280

a) En cuanto a las fechas. Pueden ser: 1) uno o ms das de la

semana, determinndose la hora de comienzo y trmino de la visita. Este
rgimen puede otorgarse todas las semanas o semana por medio; 2) vacaciones
de invierno del menor (todos los das de este periodo o slo unos das); 3)
vacaciones de verano del menor (todos los das que dure este perodo o slo
algunos das); 4) el da de Navidad o el anterior a ste; 5) el da de ao nuevo o
el siguiente a ste; y 6) en algunas oportunidades a peticin de parte se confiere
da de visita el de cumpleaos del menor o el del padre o madre.
b) En cuanto al lugar. Nada obsta a realizar las visitas dentro del recinto
del tribunal, en dependencias especialmente habilitadas para ello, aunque
muchas veces es desaconsejable dada la fuerte carga emocional que involucran
estos sitios.
Modificaciones a las visitas. Segn el ya indicado articulo 48 de la Ley N 16.618,
cualquiera de los padres podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que
se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere
perjudicial para el bienestar del menor.
Caso de incumplimiento del derecho de visitas.
a) Recuperacin del tiempo no utilizado. Esto es perfectamente posible,
atendido lo dispuesto en el articulo 48 inciso 30 de la Ley No 16.618, lo cual el
tribunal dispondr "prudencialmente".
b) Apercibimientos. El artculo 66 de la Ley No 16.618 seala que si se
infringieren las resoluciones que determinan el rgimen de visitas, el infractor
ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil, incurriendo en igual apremio el que retuviese especies del
menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.
El apremio que seala el mencionado articulo 543 puede consistir en
arresto por quince das o bien una multa proporcional. En la prctica, una vez
que la parte respectiva pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento del
rgimen de visitas, el juez cita al infractor a una audiencia con el objeto de que
exponga los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a la sentencia y
segn lo que se desprenda de la declaracin decretar el apercibimiento o
derechamente el apremio que corresponda
Salida Menor al extranjero. Regulado el derecho comunicacional o de visitas por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin
la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci (artculo 49 inciso
40 de la Ley N 16.618).

281

Visitas y alimentos. Uno de los objetivos de la judicatura de familia es examinar y

resolver el conjunto de los conflictos de carcter familiar que involucren a los
afectados. Lo sealado se manifiesta explcitamente en el artculo 48 ter de la
Ley No 16.618, en cuya virtud aunque no se haya planteado el tema de las
visitas en el marco de una demanda de alimentos, nada obsta para que
cualquiera de las partes pueda solicitar al tribunal que emita en la sentencia un
pronunciamiento conjunto, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda
respectiva o deducidas por va reconvencional.
Procedimiento en materia de visitas. Nos remitimos al procedimiento ordinario
bajo el sistema de los Tribunales de Familia.DERECHO DE ALIMENTOS1
Concepto. Es una obligacin legal impuesta a ciertas personas para que
efecten, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de satisfacer
las necesidades de existencia de stas.
De este modo, el vocablo alimentos es mucho ms amplio que en su
sentido vulgar. Un autor las define como las asistencias que por ley, contrato o
testamento se dan a algunas personas para su manutencin y subsistencia; esto
es, para comida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin de la salud, adems
de la educacin e instruccin cuando el alimentado un menor de edad.
Caractersticas. Son varias, comprendiendo tanto al derecho como a la
prestacin alimenticia en s:
a) Atendiendo a sus prohibiciones: 1) no es susceptible de ser
compensado; 4) es inembargable; 5) es imprescriptible; 6) no puede ser objeto
de compromiso.
El articulo 334 seala expresamente que "el derecho de pedir alimentos
no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse". Por su parte, el articulo 335 completa la idea sealando
que "el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo
que el demandante le deba a l".

Actualizado bajo el imperio de la ley 20.152.

282

Que sea imprescriptible apunta a que estando el derecho fuera del

comercio humano, no puede ganarse ni perderse por prescripcin. Distinto es el
caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al estar
en el comercio humano, no slo pueden prescribir si no son cobradas, sino que
tambin pueden ser objeto de contratos, tales como una transaccin. Al efecto el
artculo 336 seala "no obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes
[ya citados ms arriba], las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse
o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudo?.
Respecto a la inembargabilidad, lo disponen expresamente los artculos
1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Respecto del compromiso, el artculo 229 del Cdigo Orgnico de
Tribunales seala a la letra que "no podrn ser sometidas a la resolucin de
rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos".
b) Atendiendo a sus restricciones: 1) la transaccin est sujeta a ciertas
limitaciones; 2) los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos o contratos,
mas no as los alimentos devengados.
Las restricciones de la transaccin las seala el artculo 1: "la transaccin
sobre alimentos futuros de las personas quienes se deban por ley, no valdr sin
aprobacin judicial; podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo disto en
los artculos 334 y 335". que recin vimos, y que implica que la transaccin ser
vlida siempre que ella no significa enajenacin, venta, compensacin o
renuncia de los alimentos futuros, que como dijimos, no estn en el comercio
humano, a diferencia de las pensiones devengadas.
Por otra parte, la obligacin de prestar alimentos es transmisible, lo que
implica que la obligacin de prestarlos se transmite y lo deben los herederos en
conjunto, mientras permanezcan en indivisin: "los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el
testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin"
(articulo 1168).
Clasificacin de los alimentos.
a) Primera clasificacin.
1) Alimentos legales. Son los establecidos y reglamentados por la ley.
2) Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador
o del donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

283

La importancia de esta clasificacin apunta al rgimen legal al que se

sujetarn los alimentos. De este modo, cuando son legales, se les aplica el Ttulo
XVIII del Libro I cuyo ttulo es precisamente "De los alimentos que se deben por
ley a ciertas persona?. Pero en el caso de los voluntarios, el articulo 337 dice
explcitamente: las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin
entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o
donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo".
b) Segunda clasificacin.
1) Alimentos provisionales. Los alimentos provisionales o provisorios son
los que se otorgan durante la tramitacin del juicio respectivo, siempre que se
ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitucin, si la persona a
quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya
intentado la demanda de buena fe y con algn fundamento plausible (artculo
327 y artculo 50 de la Ley N 14.908).
2) Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia
definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios.
En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y
llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un crdito
imputable a las pensiones futuras, si fuere pertinente.
c) Tercera clasificacin.
1) Pensiones alimenticias devengadas (atrasadas).
2) Pensiones alimenticias futuras.
Ms que clasificacin de los alimentos, es una distincin entre las
pensiones y el momento en que se devengan. Tiene gran importancia respecto a
los actos y contratos que pueden disponer de ellas, pues, como ya sealamos,
las pensiones futuras no estn en el comercio humano, a diferencia de las
atrasadas, lo que implica consecuencias jurdicas diametralmente opuestas.
d) Cuarta clasificacin. (actualmente derogada por ley 20.152)
1) Alimentos congruos, deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social" (segn
estableca el articulo 323 inciso 1) y que constituan la regla general;
2) Alimentos necesarios, eran los que daban al alimento lo que bastaba
para sustentar la vida, como era el caso del hijo simplemente ilegtimo.
Requisitos para solicitar alimentos. Son cuatro:
necesidad del alimentario;

284

capacidad del alimentante;

texto legal que imponga la prestacin, y
ausencia de prohibicin
a) Primer requisito. Necesidad del alimentarlo. Se deduce de lo dispuesto
en el artculo 330 modificado, ya que los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir
de un modo correspondiente a su posicin social", lo que indica claramente que
la necesidad del alimentario debe ser efectiva, pero hasta el monto que le
permita suplir sus carencias.
b) Segundo requisito. Capacidad del alimentante. Articulo 329: "en la
tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las
facultades del deudor y sus circunstancias domsticas'
Esto se complementa con lo sealado en el inciso 1 del artculo 10 de la
Ley N 14.908, que dispone que "el tribunal no podr fijar como monto de la
pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las
rentas del alimentante" Una norma similar seala el artculo 90 de la Ley N'
18.834, Estatuto Administrativo, al sealar que "las remuneraciones son
embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolucin judicial
ejecutoriada dictada en juicio de alimentos ".
El articulo 3 de la Ley N' 14.908, seala que "para los efectos de decretar
los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir
que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. En virtud de esta
presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de
un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso
mnimo remuneraconal que corresponda segn la edad del alimentante.
Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por
cada uno de ellos".
Tratndose de una presuncin legal, puede ser desvirtuada por los medios
que franquea la ley.
c) Tercer requisito. Texto legal que imponga la prestacin. Es el articulo
321 quien seala las personas a quienes se deben alimentos.
d) Cuarto requisito. Ausencia de prohibicin. Segn el inciso final del
artculo 324, "quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o
la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido
ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
Respecto del divorcio, el artculo 174 del Cdigo Civil dispone que el
cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro
cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales, lo cual constituye
una manifestacin de la proteccin de la buena fe que detenta.

285

Sabemos que los menores de 18 aos y mayores de 16 estarn obligados

a obtener el consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
(artculos 106 y siguientes). Cabe precisar en este punto que el matrimonio
contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho
de alimentos (artculo 115 inciso 2).
Titulares del derecho de alimentos, Se deben alimentos
articulo 321:

de conformidad al

1 al cnyuge;
2 a los descendientes;
3 a los ascendientes;
4 a los hermanos y
Y al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
El orden de prelacin para demandar alimentos.
Puede darse el caso que el acreedor de alimentos rena ms de un ttulo para
demandarlos, tal como seria el caso, por ejemplo, de una mujer casada, que
tiene derecho a demandar de alimentos a su marido (articulo 321 N 1) a su
padre, siendo hija (articulo 321 N" 3), a sus hijos (artculo 321 N' 2) y si hizo una
donacin cuantiosa, al donatario artculo 321 N 5.
La solucin la plantea el articulo 326: "el que para pedir alimentos rena
varios ttulos de los enumerados en e artculo 321, slo podr hacer uso de uno
de ellos, en el siguiente orden'.
Este orden se dispone del siguiente modo:
1 el que tenga segn el nmero 50, esto es, el que hizo una donacin cuantiosa,
si no hubiere sido rescindida o revocada;
2.' el que tenga segn el nmero 1 esto es, como cnyuge;
3 el que tenga segn el nmero 2 esto es, como descendiente;
4 el que tenga segn el nmero Y, esto es, como ascendiente; y
5 el que tenga segn el nmero 4 esto es, como hermano, el cual no tendr
lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado
ms prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados
por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus
facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Slo en
caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr
recurrirse a otro.
Cunto dura y qu comprende la obligacin

286

a) Regla. Segn el articulo 332 inciso 1 los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que la demanda". Incluye el proporcionar la enseanza bsica y
media, y la de alguna profesin u oficio, cuando el tenga respecto del el deber
de educa- y el de establecimiento.
b) Excepcin. El articulo 332 inciso 2 seala: "Con todo, los alimentos
concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que
cumplan veintin aos
c) Contraexcepcin. Esta ltima regla tiene excepciones, y que se darn
cuando los all mencionados: a) estn estudiando una profesin u oficio, caso en
el cual cesarn a los veintiocho aos; b) les afecte una incapacidad fsica o
mental que les impida subsistir por s mismos; o bien c) por circunstancias
calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.
De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y contraexcepciones,
se puede afirmar que los alimentos proceden siempre que se necesiten, se
justifiquen, y se pueda pagarlos.
Aspectos procesales de los alimentos. En atencin a la reforma de la Ley de
Tribunales de Familia, nos remitimos a su procedimiento.
Formas de cumplir las pensiones alimenticias.
a) Prestaciones. Es la forma ms genrica de alimentos, y el ms amplio,
pues precisamente su concepto, como ya sealamos, es mucho ms abarcador
que aquel que emana de su tenor literal.
b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los
alimentos ser dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que "se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros
o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos
luego que cese la obligacin' (articulo 333).
c) Derecho de usufructo, uso o habitacin. El juez podr tambin fijar o
aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez (artculo 9' Ley No 14.908).

Garantas para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias.

La Ley N 14.908 seala diversos mecanismos para obtener la proteccin y
efectivo pago de la prestacin alimenticia:

287

a) Arresto. En caso que el obligado a efectuar prestaciones alimenticias no

cumpla con dichas prestaciones la Ley N' 14.908 permite su apremio personal.
As lo seala el artculo 14: "si decretados los alimentos por resolucin que cause
ejecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el
alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u ordenada o
hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin
deber, a peticin de parte o de oficio y sin ms trmite, imponer al deudor
como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada
da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr
repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin'. Esta
modificacin tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un alimentante
arrestado por no cumplir sus obligaciones y por de imposibilitado de trabajar y
dar cumplimiento a aqullas. En caso que el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia Despus
de dos periodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta
por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el
arresto hasta por 30 das. En todo caso si el alimentante justificare ante el
tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligaalimenticia, podr suspenderse el apremio. En caso de imposibilidad o de
circunstancias extraordinarias que mpideren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave, igual medida podr tomar tanto el
tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de Chile.
b) Multa. Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a
que se refiere el artculo 8 desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir
en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada
retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. Articulo 13.
c) Retencin. Es la forma ms aplicada de obtener el cumplimiento de la
prestacin de alimentos, y que consiste en la retencin por parte del empleador
del porcentaje que se haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause
ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios.
d) Caucin. Lo seala el artculo 10: "el juez podr tambin ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o
prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin". El juez
ordenar dicha medida "especialmente si hubiere motivo fundado para estimar
que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada,
que deber considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretar el
arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin de la
caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma
autoridad policial a quien imparti la orden, sin ms trmite".
e) Separacin de bienes. Seala el artculo 19 que si constare en el
proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de
los apremios sealados en el articulo 14, proceder en su caso, ante el tribunal
que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, amn de
otras medidas, decretar la separacin de bienes de los cnyuges.

288

f) Arraigo. En las situaciones contempladas en el artculo 14, el juez

dictar tambin orden de arraigo en contra de alimentante, la que permanecer
vigente hasta que se efecta el pago de lo adeudado. Igualmente como en el
caso del arresto, procede su suspensin en el caso de las circunstancias sea
ladas en el artculo 14.
g) Solidaridad. El artculo 18 seala que sern solidariamente
responsables del pago de la obligacin alimenticia a) quien viviere en
concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante; y b) los que, sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento
de dicha obligacin.
h) Otras Sanciones. La ley 20.152 agreg la posibilidad de aplicar otras medidas
coercitivas, tales como: a) la suspensin dela licencia de conducir en los casos y
condiciones que la norma prescribe; y b) la retencin de la devolucin de
impuesto que el alimentante deba percibir conforme al Decreto Ley N824,
oficiando para ello al Servicio de Tesorera respectivo.
La capacidad econmica del alimentante es independiente de la capacidad
de la concubina, y esta responsabilidad solidaria slo apunta a obtener el
cumplimiento de las prestaciones, ya que en ningn caso la concubina es la
obligada a prestar alimentos.
Cabe recalcar que para que surta pleno efecto esta responsabilidad debe
demandarse a la concubina, no procediendo ampliar la demanda con
posterioridad.
Disminucin de la obligacin alimentaria. Hasta antes de la reforma de la Ley N'
19.585, proceda la reduccin de la obligacin alimenticia cuando el alimentario
se hubiera hecho reo de injuria grave contra de la persona que le deba
alimentos (inciso 1 del antiguo artculo 324). Dicha causal fue derogada,
subsistiendo solamente la de injuria atroz, que produce la extincin de la
obligacin.
Obviamente se producir la disminucin cuando las necesidades o fortuna
del alimentario cambien. En tal caso ser el alimentante quien deber acreditarlo
en el proceso respectivo o iniciar uno nuevo.
Suspensin de la obligacin alimenticia. El artculo 49 inciso 7 de la Ley N'
16.618 contempla la posibilidad de que el juez que hubiera otorgado la
autorizacin para que un menor saliera del pas, decretara la suspensin del
pago de las pensiones alimenticias que se hubieran decretado a favor del menor,
en caso que ste no vuelva al pas sin causa justificada.
Extincin de la obligacin alimentaria.

289

a) Injuria atroz (artculo 324 inciso 1), esto es, la procedencia de alguna
de las causales de indignidad para suceder, que implican un atentado o
ingratitud de magnitud a la persona del causante (artculo 968). Con la reforma
de la Ley N 19.585 se zanj la discusin respecto a qu conductas configuraban
la causal en cuestin, aunque haba uniformidad en considerar como tal las
causales del articulo 968: ahora slo proceden las que contempla ese articulo.
Del mismo modo, hasta antes de la Ley N" 19.585 la causal de injuria atroz haca
cesar completamente la obligacin de prestar alimentos (antiguo inciso final del
artculo 324); ahora, en virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de
esta disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante.
b) Cese de las necesidades del alimentario Segn el artculo 332, los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". La
excepcin a este principio est en el inciso 2 del mismo articulo, que ya
estudiamos ms arriba.
c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin
embargo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un
crdito que se har efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del
acervo que el difunto haya dejado (N 40 del articulo 959, en relacin con el
artculo 1168, segn el cual los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, "gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin")
d) Divorcio. Desapareciendo el vinculo que los une, y por ende el ttulo, no
se deben alimentos las personas que tuvieron entre si la calidad de cnyuges
(articulo 60 de la Ley de Matrimonio Civil). Para tal efecto proceder la
compensacin econmica.

DERECHO SUCESORIO

En derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo

o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas,
sealadas por el difunto o la ley.

290

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el

dominio:
La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el
dominio que seala el artculo 588.
a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tena su
antecesor.
Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los
que pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse
habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no
tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.
En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no
modifica el contenido ni la extensin del derecho; ste no sufre alteraciones ni en
su naturaleza ni en sus efectos.
b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un
beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el
gravamen de una contraprestacin.
Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte:
La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos
reales como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor
los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.

Derechos Intransmisibles:
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se
transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se
extinguen por la muerte de su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo (artculo 773, inc. 2); se
extingue con la muerte del usufructuario (artculo 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos
que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son
susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c)
Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando
fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato
(art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario
condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (artculos 1078 y 1492).
d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El artculo 334 dispone: El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Con todo, la regla no es tan
absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (artculo 336).
e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones
por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el
hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella

291

(artculo 1430).
En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los
herederos.
f)
Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar
de la cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse (artculo 2180 N 1 y 2186).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado
como trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta
vitalicios (artculos 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de
sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos
que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (artculo
2103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte
alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de
operaciones pendientes (artculo 2105).
i)
El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario
(artculo 2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de
la muerte del mandante (artculo 2169).

Obligaciones Intransmisibles:
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos
estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace
para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a
satisfacerla.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles:
a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes
especiales del deudor.
Por esto, el artculo 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal
que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario; no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por
idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la
muerte del artfice o empresario (artculo 2005).
b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los
miembros de una corporacin, en el caso previsto en el artculo 549. Los
miembros de una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la
responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la
corporacin los hayan obligado expresamente.
c)
No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son
obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo
responder e aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria
(artculo 1523).
Sucesin testamentaria e intestada:
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por
causa de muerte requiere un ttulo.

292

El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, si se sucede en

virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la
ley, intestada o abintestato (artculo 952).
Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La
sucesin testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento;
la sucesin abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las
personas llamadas a suceder al difunto.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo
cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una
voluntad que no lleg a expresarse.

Sucesin parte testada y parte intestada:

El artculo 952 inc. 2, establece que la sucesin en los bienes de una
persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes
quiera que el resto pertenezca a sus herederos abintestato.

Asignaciones por causa de Muerte:

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso,
reciben la denominacin genrica de asignaciones.
Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes (artculo 953).
El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por
causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953,
inc. 3).
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin;
tambin se le llama de cuius que deriva de la frase cuius successione agitur.

Sucesin a ttulo universal o singular:

El art. 951 prescribe que se sucede a una persona difunta a ttulo universal
o a ttulo singular.
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin
individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal
caso, es a ttulo universal.
El art. 951, inc. 2 establece: El ttulo es universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados
especfica o genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.

293

El inc. 3 del art. 951 dispone: El ttulo es singular cuando se sucede en

una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Asignaciones a ttulo universal o singular:

Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman
herencias; las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del
causante o una cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos
ciertos o cosas determinadas genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular.
Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.

Asignaciones a ttulo universal o singular:

El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el
asignatario de legado o a ttulo singular, se llama legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende
exclusivamente al contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la
denominacin que el testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no
instituye legados, no existen legatarios abintestato.

Diferencias entre el Heredero y el Legatario:

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les
corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por
todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies
o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero;
b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se
identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de
inventario o de separacin; el legatario no representa al difundo, no se confunden
sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;
c)
El heredero como representante del difunto, es responsable de las
deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del
testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra
vieres hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los
bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto
expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias,
en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto
del legado;

294

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El

legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de
especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la
muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se
hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la
herencia, desde el momento en que se le difiere, aunque ignore que le ha sido
deferida (arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el
hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin
contina radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega
del legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el
animus;
f)
La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se
concede al legatario, y
g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los
legatarios, slo por testamento.
APERTURA DE LA SUCESIN Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES

La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte

de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

Causas de la apertura de la sucesin:

La sucesin se abre con la muerte.
Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una
persona que ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones
que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo
hubiere (art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).

Momento de la apertura de la sucesin:

El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte.
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como
requisito esencial, la fecha del fallecimiento (art. 50 de la Ley N 4.808).

Importancia del momento de la apertura de la sucesin:

295

El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma

importancia por diversos motivos:
a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas
hbiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser
capaces y dignos y tener, en suma, vocacin para suceder.
As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir al
tiempo de abrirse la sucesin;
b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse
que sern, lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento;
c)
Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos
declarativos del acto de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de
los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesin y la particin, se
validarn si las cosas sobre que recaen le son ms tarde adjudicadas;
d) Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o
legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que
ser regularmente aquel en que la sucesin se abre (art. 1239);
e) La sucesin se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes

vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes
anteriores a su muerte prevalecern las que reglan las incapacidades,
indignidades, desheredamientos, legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18
de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que
regan cuando se otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes
al tiempo de morir el testador (art. 19 de la misma ley).

Lugar de la apertura de la sucesin:

El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento
de su muerte, en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.
El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la
residencia acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art.
59). La mera residencia har las veces de domicilio para las personas que
carecen de domicilio en otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De
este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o
curadura ser el de su padre, madre o guardador (art. 72).
La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en los casos
expresamente exceptuados.
La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del
desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la
sucesin en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

296

Importancia del lugar de la apertura de la sucesin:

a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben
intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del
ltimo domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre
formacin de inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia,
desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
Esta regla tiene importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia
deber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio
chileno o en el domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el
pas (art. 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y,
b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que rige,
como se ver en seguida.

Ley que rige la sucesin:

El inc. 2 del art. 955 prescribe: La sucesin se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales.
El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto
de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en
pas extranjero. No sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones,
reconoce imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto
ocurrir si el difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes
o, en otras palabras, cuando la sucesin se ha abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica,
evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.

Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio:

Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, salvas
las excepciones legales.
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los
arts. 15 y 998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la
muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes
en Chile.

Regla del N 2 del art. 15:

297

El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes

patrias, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin
de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las
leyes sucesorias de este pas.
La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera,
la sucesin del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por
completo por la ley extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del
art. 955, inc. 2.
Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a
la existencia de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por
la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N 2 del art. 15, nada
probablemente podrn reclamar los parientes chilenos.

Regla del art. 988:

El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera
previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 988 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1:
En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de
alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan
sobre la sucesin intestada de un chileno.
La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de
fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para
determinar las leyes que rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero
tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece dentro o fuera
del territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre dentro de Chile no
puede caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero cuya
sucesin se abre fuera del territorio de la Repblica.
La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A
los chilenos, y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que
les cabran en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se
hubiera abierto en Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado
bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas
les acuerdan en la sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos

298

podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero (art. 998, inc. 2).
Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero. De este modo, el derecho no se calcula sobre los
bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el
extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la
sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley
chilena les acuerda, como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3 previene: Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

Otras excepciones legales:

Las dems excepciones legales son de menor importancia:
a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);
b) Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en
consecuencia, se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin
efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se
pagar tomando en consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).

La Delacin:
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las
asignaciones que define el art. 956, inc. 1: la delacin de una asignacin es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para
ellos la opcin de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.

La delacin opera normalmente al momento de la muerte del

causante:
La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura
de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional,
sujeta a una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2 dispone: La
herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado

299

condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento

es condicional.
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto,
la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin
testamentaria.

Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario:

La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente
potestativa del asignatario, esto es, de no hacer algo que dependa de la sola
voluntad del asignatario (art. 956, inc. 3).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar
un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal
caso, dar por cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de
que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de
que devolver lo que haya recibido.
El art. 956, inc. 3 previene que en este caso la asignacin se defiere en el
momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condicin.
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto
que mientras penda la condicin negativa pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada.
Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25
aos, la asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo
caucin; pero si aade que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la
delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la condicin.

EL DER EC HO DE HER ENC IA :

Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es
evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona
pase a ser su titular y contine la personalidad del difunto.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurdica universitas- que comprende
derechos y deudas, elementos activos y pasivos.

La herencia es un derecho real:

La calidad de derecho real del
derecho de herencia, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra
legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes:
la accin de peticin herencia.

300

Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte:

En el Derecho romano el heredero adquira la herencia en virtud de su
aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario
francs: la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley. Adoptado por
el Cdigo francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sistema.
En un sistema en que la adquisicin se produce ipso jure no debiera
hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia.
Qu alcance tiene la aceptacin que el Cdigo reglamenta?
El heredero que acepta expresa su intencin de permanecer heredero.
Como dice un autor, la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar. En
otros trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio
de la ley y la hace definitiva e irrevocable.
La Posesin de la Herencia:
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la
herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de
la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo
que podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.
Posesin Legal de la Herencia:
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia.
El art. 722 dispone: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia
una herencia se entiende no haberla posedo jams. Y el art. 688, inc. 1,
aade: En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo
la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la
posesin, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus,
y el elemento intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado
simplemente nimus.
Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero
no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido,
carezca de nimus.
Posesin Real o Material:
Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del
legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere de

301

corpus y nimus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero

como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal
en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la
posesin terica del heredero, exista un falso heredero que posea materialmente
la herencia con nimo de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como
verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la
herencia por prescripcin.
Posesin efectiva de la Herencia:
Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter
netamente procesal y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se
otorga por resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere
como sta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de
sucesin testada) o resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de
Registro Civil e Identificacin.
El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es
una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.
Adquisicin de la herencia por otros medios:
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y
por la prescripcin.
a) La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin
presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la
sucesin. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos
sobre sucesin futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art.
1463);
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.
La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos
de posesin (art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido
la posesin efectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El
decreto que le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.

I N C A PA C I D A D E S E I N D I G N I D A D E S PA R A S U C E D E R
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad
y dignidad.
El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o
abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

302

Incapacidades para suceder:

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la
habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las
personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental
de que es capaz de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado
incapaz.
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce:
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al
incapaz le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de
aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o
legatario.
INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA:
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de
suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder
a determinado causante.
Incapacidades absolutas:
1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse
la sucesin:
El art. 962 dispone que para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesin.
Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al
tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se
produce (art. 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han
dejado de existir o no existen aun cuando la sucesin se abre.
La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al
abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.
Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste
fallece con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz
y ni l ni sus sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de
representacin).

303

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir

cuando falleci el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan.
nicamente sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y
nada recibirn los que nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o
aparentes. Dichas excepciones dicen relacin con:
a)
b)
c)
d)
e)

Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;

Las personas cuya existencia se espera;
Las asignaciones en premio de servicios importantes;
Las asignaciones condicionales, y
El derecho de transmisin.

a) Personas concebidas al abrirse la sucesin:

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse
la criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la
sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese
permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido
entrar en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se
le defirieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia,
bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece
antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la
separacin, se considerar como si la criatura no hubiese jams existido (art.
77).
El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual,
dependiente de que se efecte el nacimiento, de que su existencia natural se
convierta en existencia legal.
Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin.
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principia el da del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus
del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar
concebido al tiempo de abrirse la sucesin.
b) Personas cuya existencia se espera:
Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al
tiempo de abrirse la sucesin pero se espera que existan (art. 962, inc. 3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el
asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin

304

dao, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir
antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de
Juan y Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo
de 10 aos.
c) Asignaciones en premio de servicios importantes:
El art. 962, inc. 4, previene que valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque
persiguen un evidente propsito de bien comn.
La expresin la misma limitacin alude al plazo de 10 aos a que se haba
referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de
prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de
abrirse la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de
prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del
servicio determina la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e
incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.
d) Asignaciones condicionales:
Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no
es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin;
ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin (art. 962,
inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la
asignacin ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, no transmite
derecho alguno (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba
adquirido.
e) Sucesores por derecho de transmisin:
Seala el art. 962 una ltima excepcin que verdaderamente no es tal- en
el caso de que se suceda por derecho de transmisin, pues entonces bastar
existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o
legado (art. 962, inc. 1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones,
diversas: del primer causante al transmitente y de ste al transmitido

305

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer

causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer
causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del
transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin,
constituya una aplicacin fiel de los principios generales.
2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas:
Dispone el art. 963 que son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas.
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia
ante el derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de
suceder. La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de
su condicin de tales, sino de la falta de personalidad jurdica.
Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse:
Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la
creacin de una nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: Pero
si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la
asignacin.
El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la
sucesin; pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva
persona jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.
La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona
jurdica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de un asignatario modal.

Incapacidades relativas:
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes
personas:
1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.
1. Condenado por crimen de daado ayuntamiento:
El art. 964 dispone: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido

306

condenado judicialmente por crimen de daado ayuntamiento con dicha persona

y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a
la persona con quien delinqui y no a otra persona;
Comprende
testamentaria.

la

incapacidad

tanto

la

sucesin

abintestato

como

la

No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento,

nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba
hijos de daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio (hoy slo civil) e incesto que
castiga el Cdigo Penal. El sacrilegio no constituye delito.

2. Incapacidad del Confesor:

El art. 965 dispone que, por testamento otorgado durante la ltima
enfermedad, es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al
difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni
de sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la
libre expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para
arrancar de su penitente una disposicin testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el
legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como la orden,
convento o cofrada a que pertenezca.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del
testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una
presin ilegtima del confesor.
La incapacidad del confesor impide nicamente suceder por testamento; es
inaplicable a la sucesin abintestato.
La expresin por testamento otorgado durante la ltima enfermedad pone
suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor
abundamiento, el art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae sobre la
porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado
abintestato, sino hubiese habido testamento.
Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del
ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con
el causante.

307

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que

pertenezca el confesor, pero no comprender a la iglesia parroquial del
testador (art. 965).
Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus
disposiciones a la parroquia de que es feligrs.
Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque sea su
prroco el eclesistico confesor.
3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y
parientes suyos:
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan,
su cnyuge, sus ascendientes y descendientes, hermanos, cuados y empleados
o asalariados (art. 1061, inc. 1).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).
INDIGNIDADES PARA SUCEDER:

La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos,

es una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como
consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el
difunto o un serio olvido de sus deberes para con ste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las
causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado
el sucesor de la asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado
contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el
desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una
indignidad testamentaria.
Causas de Indignidad:
El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que
acarrean la indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a
972. A estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones
repartidas en el Cdigo, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y
1329.
1. Homicidio del causante:

308

Es indigno para suceder el que ha cometido el crimen de homicidio en la

persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla (art. 968, N 1).
2. Atentado grave contra el causante y parientes:
Tambin es indigno de suceder el que cometi atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona cuya sucesin se trata, o de su cnyuge,
o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada (art. 968, N 2).
Tiene que tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deber juzgarla el juez civil que conozca del juicio
de indignidad.
El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado,
lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge,
sus ascendientes o descendientes.
3. Incumplimiento del deber de socorro:
Es igualmente indigno de suceder el consanguneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya
sucesin se trata, no la socorri pudiendo (art. 968, N 3).
No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se
encontraba en estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son
llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar
alimentos se extiende slo hasta los hermanos.
4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se
otorgue testamento:
Es indigno de suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar (art. 968, N 4).
La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha
adoptado para garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de
nulidad (ver art. 1007).
5. Detencin u ocultacin del testamento:
Asimismo, es indigno de suceder el que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la
detencin u ocultacin (art. 968, N 5).

309

La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir

que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla
general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente
frustrar la expresin de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el
testamento.
6. Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante:
Es igualmente indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible (art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario que contribuyere con su silencio a la
impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en
los casos siguientes:
a) Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso (art. 969, inc.
2), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente
juicio criminal;
b) Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio,
ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
7. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente
o sordomudo:
Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador,
y permaneci en esta omisin un ao entero (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el
nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y
bienes.
El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no
solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.
La obligacin de solicitar la designacin de un guardador so pena de
indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el
ao, recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesin intestada (art. 970, inc. 3).
La indignidad opera siempre que el asignatario que no inst por el
nombramiento de tutor o curador no le haya sido imposible hacerlo por si o por
procurador (art. 970, inc. 1).

310

Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el

nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la
omisin, los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curadura (art.
970, inc. 4).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder la diligencia de uno de ellos
aprovechar a los dems (art. 970, inc. 2).
Cesa la indignidad desde que el impber llega a la pubertad, o el demente
o sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes (art. 970, inc. 5).

8. Excusa sin causa del tutor o albacea:

Tambin son indignos de suceder el tutor o curador que nombrado por el
testador se excusare sin causa legtima (art. 971, inc. 1) y el albacea que
nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave (art. 971,
inc. 2).
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo
justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.
La indignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la cuanta que
lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo
(art. 971, inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los
asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia
de su excusa, comenzaron a desempear el cargo.
9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz:
Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, a sabiendas de las
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,
bajo cualquier forma, a una persona incapaz (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la
asignacin hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art.
966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz,
aunque no llegue a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc.
2 aade: Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona
de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la
promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
Otras causas de indignidad:

311

Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales

de indignidad para suceder:
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder
abintestato a dicho ascendiente: no tendr el descendiente ms que la mitad de
la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto (art.
114);
b)El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes
sujetos a su administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.
En caso de que por su negligencia se ha omitido hacer oportunamente el
inventario, perder el derecho de suceder como legitimario o heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de
suplantacin de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del
descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);
d)El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo se har
indigno de tener en la sucesin parte alguna (art. 1300);
e) Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que
no acepta el cargo (art. 1327);
f) Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas
voluntades en el art. 1300 (art. 1329).
Caracteres y efectos de la incapacidad:
La incapacidad es de orden pblico:
Las incapacidades para suceder son de orden pblico.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede
sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande
judicialmente y sea declarada por sentencia firme.
Sancin de la incapacidad:
El art. 966 establece perentoriamente: ser nula la disposicin a favor de
un incapaz.
Importa la incapacidad una prohibicin para adquirir por causa de muerte.
El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud
en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.
La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin
es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso
o hacerla por interpuesta persona.

312

La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula

aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de
persona (art. 966).
El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las
exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz
una suma de dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago
de la deuda fingida.
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de
la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo
secreto de hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el
testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al
incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la
asignacin, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.
Forma como adquiere el incapaz la asignacin:
La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se
dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin
por causa de muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin,
poseyndolos en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de
incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la
asignacin).
El art. 967 dice: El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no
prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan
inters en ello.
Se trata de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su
derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin,
conforme a la regla del art. 2517.
La incapacidad pasa contra terceros:
La incapacidad pasa contra terceros porque no pueden adquirir ms
derechos que el incapaz y ste no tena ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).

Caracteres y efectos de la Indignidad:

La indignidad no opera de pleno derecho.
No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de
encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.

313

Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1,

dispone: la indignidad no produce efecto alguno, sino es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal
declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado
heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de
la sucesin, perder la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla
despus que se ha declarado la indignidad.
Quines pueden pedir la declaracin de Indignidad:
La declaracin de indignidad puede pronunciarse a instancia de cualquiera
de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno (art. 974, inc.
1).
En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que
como consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la
asignacin o a incrementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando
llegue a faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos del indigno,
conjuntamente con l, porque dividirn la herencia excluyndole.

llamados

Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para

eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
Tambin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la
declaracin de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su
deudor.

La Indignidad pasa a los herederos:

Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido
en la causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos
pasa que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que a los
herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad de su autor.
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero
stos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

La Indignidad no pasa contra terceros de buena fe:

314

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad;

mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad
lo han sido por quien legtimamente podra ejecutarlos. Qu suerte han de
correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara?.
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos
(ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a
condicin de que estn de buena fe.
El art. 976 dispone: La accin de indignidad no pasa contra terceros de
buena fe.
Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de
indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que
contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaracin de
indignidad y caducarn las enajenaciones y gravmenes constituidos en su favor.
Restitucin de la herencia o legado:
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la
asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber
restituirlos.
El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, es
obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos.
Extincin de la Indignidad:
La indignidad se extingue por dos causas:
1. Por el perdn del ofendido, y
2. Por la prescripcin.
1. Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido:
La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado.
El
causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y,
de este modo, el indigno quedar rehabilitado.
El art. 973 dispone: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos
precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores
a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no
tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.
2. Extincin de la indignidad por prescripcin:
La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: La
indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado.

315

La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado.

Al cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr
rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.
Y si el indigno no ha entrado en posesin?. La ley no ha sealado un plazo
de prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad.
Prescribir, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
Reglas comunes a la incapacidad e Indignidad:
La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que
sealan los arts. 978 y 979.
La excepcin de incapacidad y de indignidad:
El art. 978 dispone: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn
oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios los que el
causante tena en vida- no pueden excusarse de pagar sus deudas,
excepcionndose en la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le
habilita para cobrar sus deudas hereditarias y poner a los deudores en la
necesidad de pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse respecto de las deudas testamentarias,
o sea, las que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto
de que el legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para
liberarse deber entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare.
En cambio, no se justifica en lo absoluto que los deudores no puedan oponer
al demandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno
derecho y no se requiere de una declaracin judicial.
El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria,
obtendra el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una
reconvencin contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).
La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos
El artculo 979 estipula: la incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido de los alimentos que la ley seale; pero en los casos del
artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.
La referencia hecha del artculo 979 a la indignidad para suceder se justifica
plenamente. No se justifica en cambio, la referencia a la incapacidad.
Por qu habra de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de
haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que
prev el artculo 965, mxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces
de suceder abintestato?

316

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad

a) La incapacidad impide adquirir un derecho hereditario; la indignidad
impide solamente conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El
indigno es capaz, adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le
impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre
relativa y se refiere a una determinada sucesin;
c)
La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico,
constituye una prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en
cambio, mira al inters particular, est establecida en consideracin a las
personas y debe ser declarada judicialmente;
d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella
a sus herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la
indignidad;
e) La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La
indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
f)
La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria
porque el incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La
indignidad se purga en cinco aos de posesin de la asignacin.
EL DERECHO DE TRANSMISIN

Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o

repudiarla; la delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal
objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la
asignacin y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el
asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignacin.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la
aceptacin, ingreso definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como
consecuencia de la repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno
(art. 1239).
En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.
Concepto del derecho de transmisin:

317

El artculo 957 dispone Si el heredero o legatario cuyos derechos a la

sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado que se ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se
le ha deferido.
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad
que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o
legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales

El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios
generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte.
El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que
se le defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles y, entre ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o
repudiar.
En otros trminos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado,
incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los
dems bienes que integran la herencia.

Personas que intervienen en el derecho de transmisin:

Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:
a)
repudi;

El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o

b) El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o

legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c)
El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente,
adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer
causante.
Requisitos del derecho de transmisin:
Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran
los siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo
fuere, no se habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el
llamamiento para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de
aceptar o repudiar, el transmitido no la habra encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De
otro modo no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no

318

recogera el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de

aceptar o repudiar;
c)
El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante
(dice el artculo 957 si el heredero o legatario...), pero el transmitido debe ser
necesariamente heredero del transmitente (el mismo artculo seala transmite a
sus herederos...);
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El artculo
957, inciso 2, previene: No se puede ejercer este derecho el de transmisinsin aceptar la herencia de la persona que lo transmite, y
e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no
hayan prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra
transmitir.

T E O R A D E LO S A C E R VO S
Acervo bruto o cuerpo comn de bienes
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de
bienes.
Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o
mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal;
con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad
conyugal y los bienes del fallecido se encontraran confundidos con los del
cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto
con su fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de
los consocios que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se
denomina acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer el patrimonio
del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.
El artculo 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas,
u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de
patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que
existi entre el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y
que se disolvi por su muerte, etc.
Acervo ilquido
Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De

319

este acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.

El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros
bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las
bajas generales.
Acervo lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se
denomina acervo lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del
difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El artculo 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa
que el resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El
inciso 1 del mismo artculo 959 insiste que en toda sucesin por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley debern
practicarse las deducciones que a continuacin seala.
Bajas generales
El artculo 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar
para determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o ley
abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los
asignatarios y son las siguientes:
1) Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las
dems anexas a la apertura de la sucesin;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Orden o prelacin de las bajas:
Las bajas generales que seala el artculo 959 deben efectuarse en el orden
en que las enumera el Cdigo.
Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la
sucesin, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las
obligaciones que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden aplicarse
racionalmente sino una vez pagados los gastos causados en inters general y
satisfechos los acreedores del difunto.
Descontados los gastos, deudas e impuestos, llegar el momento de
satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.
Primera baja: los gasto de apertura de la sucesin:

320

El artculo 959 seala como primera baja las costas de la publicacin del
testamento, si lo hubiere, y las dems anexas la apertura de la sucesin.
Entre estos gastos se contarn por ejemplo:
a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;
b) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art.
1285);
d) Los gastos de posesin efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de
inventarios. El artculo 1224 dispone que el costo de la guarda y aposicin de
sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin. 49
Segunda baja: las deudas hereditarias:
La segunda baja general est constituida por las deudas hereditarias,
entendindose por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el
testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los
acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada
recibirn los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay
deudas no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas
hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la
obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de
exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las
deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o
hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias:
primero la obligacin y despus la devocin. El artculo 1374 establece, como
norma general, que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados.
Tercera baja: impuestos que graven toda la masa:
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y
debe deducirse, por consiguiente, como baja general.
La ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada
una de las asignaciones en particular. El artculo 2 dispone que el impuesto se
aplicar sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin. Cada asignatario
podr pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

321

Seala el artculo 959 como cuarta baja las asignaciones alimenticias

forzosas.
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos
ltimos se denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin
alimenticia a personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las
asignaciones alimenticias forzosas o de alimentos forzosos, son aquellas que
recaen sobre alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas (art.
1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes
salvedades:
a) Cuando el testador haya impuesto
determinados partcipes (art. 1168), y

la

obligacin

de

pagarlas

b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del

causante, caso en que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la
parte de bienes que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen a
personas que por ley no tengan derecho a alimentos, no son una baja general y
se imputan a la parte de libre disposicin (art. 1171, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador
omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La
determinacin de la cuanta de los alimentos, para establecer la baja general,
habr de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por
resolucin judicial.
Acervo imaginario
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo
asignaciones forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen
cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas
asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo
imaginario que reglamentan los artculos 1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de
liberalidades hecha en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin
del acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el
patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prev el artculo 1185, denominado comnmente primer
acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido,
todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o

322

mejoras.
El acervo previsto en los artculos 1186 y 1187, llamado segundo acervo
imaginario, se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho
donaciones entre vivos a extraos y el valor total de stas excede de la cuarta
parte de la suma de ellas y del acervo lquido o primer acervo imaginario si ste
ltimo se ha formado. El exceso deber acumularse.
L A S U C E S I N I N T E S TA D A

El artculo 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la

sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada es la transmisin que hace la ley de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los
herederos del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse.
Las reglas de la sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento
tcito o presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad
expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
Personas llamadas a suceder:
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por
vnculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto
es, por la Ley N 19.620.
La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes
No toma en consideracin la ley, para regular la sucesin intestada ni el
origen de los bienes, ni el sexo ni la edad de los sucesores.
Previene el artculo 981: La ley no atiende al origen de los bienes para
reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.
El artculo 982, por su parte, establece: En la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura.
Los herederos del mismo grado, como consecuencia, , tienen iguales
derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad.
Cuando tiene lugar la sucesin intestada:
El artculo 980 prescribe: Las leyes reglan la sucesin en los bienes que el

323

difunto i) no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no

han tenido efecto sus disposiciones.

1. Caso en que el testador no dispuso:

Este primer caso comprende numerosas hiptesis diversas. El difunto no habr
dispuesto cuando:
a) Cuando falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado;
b) Cuando otorg testamento pero no regul la suerte de los bienes,
limitndose a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un
hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando constituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la
cuota que falte corresponder a los herederos abintestato;

d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular, la

determinacin de los herederos se har conforme a las reglas de la sucesin
intestada;
e) Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quien
corresponder la nuda propiedad; los nudo propietarios sern los herederos
abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el
fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condicin; la persona
del fiduciario quedar sealada por las reglas de la sucesin abintestato (art.
748).
2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho:
Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposicin de sus bienes se ha
frustrado porque no se ajust a derecho.
As ocurrir:
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus clusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones a favor de incapaces;
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por
medio de la accin de reforma.
3. Caso en que no tienen efecto sus disposiciones:
Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, puede no llegar atener efecto
sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a) Cuando la asignacin es condicional, fallo la condicin suspensiva o se

324

cumpli la condicin resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudio la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y
c) Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de
las causas que seala la ley.

E L D E R E C H O D E R E P R E S E N TA C I N

Formas de suceder abintestato.

Se puede suceder abintestato de dos maneras: ya por derecho personal, ya
por derecho de representacin (art. 984, inc. 1).
Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, propio
nomine, directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se
ocupa dentro de la familia del difunto.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona,
ocupando su sitio, constituyndola en virtud de la autorizacin de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha
muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo
excluir al nieto.
No podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste
falleci antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1).
Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el
lugar de su padre, vacante por la muerte de ste; as podr compartir la herencia
con su to. Tal es el derecho de representacin.
Definicin:
Define la representacin el artculo 984: La representacin es una ficcin
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa
un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde.
Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede

325

representar a una persona viva.

Personas que intervienen en la representacin:
Intervienen en la representacin tres personas:
a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y
cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y
c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el
lugar de ste para suceder al causante.
Requisitos de derecho de representacin:
El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los
siguientes requisitos:
1. Que
2. Que
3. Que
4. Que
la ley, y,
5. Que

se trate de una sucesin intestada;

falte el representado;
el representante sea descendiente del representado;
el representado sea pariente del causante, en los grados que seala
el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

1. Debe tratarse de una sucesin intestada.

En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la
sucesin abintestato.
Esta conclusin fluye de la ubicacin del artculo 984 entre las reglas de la
sucesin intestada y se confirma con el texto de la disposicin.
En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparan su lugar sus
descendientes; recogern la asignacin los herederos abintestato del causante.
El artculo 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del
testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern
sustituidos a ste, salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representacin en la sucesin
testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y
en las legtimas.
a) Con arreglo al artculo 1064, en las asignaciones testamentarias que se
hacen indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los
consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada,
teniendo lugar el derecho de representacin
b) De acuerdo con el artculo 1183, los legitimarios concurren, son excluidos
y representados segn las reglas generales de la sucesin abintestato.
2. Debe faltar el representado.

326

El derecho de representacin exige que falte el representado, bien sea

porque no quiere o no puede suceder, el representante ocupa el lugar que el
representado deja vacante.
No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz,
indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.
El artculo 987, inciso 2 prescribe que se puede asimismo representar al
incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto.
Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber
fallecido antes que el causante. Pero nuestro Cdigo admite la representacin de
una persona viva que, por las dems causas que se sealaron no quisiese o no
pudiese suceder. Pens el legislador, con razn, que no era justo que los hijos
expiaran los pecados de los padres.
3. El representante debe ser descendiente del representado.
La representacin tiene lugar solamente en la descendencia; jams opera a
favor de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al
abuelo; pero a ste no les posible suceder al nieto por derecho de
representacin.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente
de grado ms prximo excluya al de grado ms remoto.. si hay un solo
ascendiente de grado ms prximo, ste suceder exclusivamente. Tal es la
regla del artculo 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la
representacin a favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo
lleva todo.
La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.
El artculo 740 del Cdigo francs formula expresamente esta regla: La
representacin tiene lugar hasta el infinito en la lnea recta descendiente.
Nuestro Cdigo establece una regla, a la postre anloga: Se puede
representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra
sucedido por derecho de representacin (art. 984, inc. 3).
El hijo podr representar no slo a su padre para suceder al abuelo, sino a
ste para suceder al bisabuelo.
4. Parentesco entre el representado y el causante.
El parentesco ha de ser necesariamente descendiente del representado.
Pero ha de mediar, adems, entre el representado y el causante, alguno de los
parentescos que seala la ley.
El artculo 986 prescribe: Hay siempre lugar a la representacin en la
descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del

327

causante descendiente, o hermano.

El artculo 986, inciso 2, aade: Fuera de estas descendencias no hay
lugar a la representacin.
Ejemplos:
Primer ejemplo:

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D,

son hijos de B. B es descendiente del causante X.
Segundo ejemplo.

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B

fallecido antes del causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijo de B. B
es hermano del causante X.
5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.
El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien
realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hbil
para recoger la asignacin.
En otros trminos, para suceder por representacin es menester ser capaz
y digno como si se sucediera por derecho personal al causante.
El representante sucede directamente al causante:
Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habran
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de
la ley. El hijo se salta al padre o madre.

Importantes consecuencias se siguen de este principio:

328

a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no

obstante, representarle.
El art. 987 dispone expresamente: Se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado.
b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al
representado y suceder con tal que sea capaz y digno de suceder al causante,
c)
El representante no es responsable de las deudas del representado, a
menos que haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del
representado, podr interponer una tercera, conforme al art. 520 N 2 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Efectos de la representacin
El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los
derechos hereditarios del representado, por lo mismo, no puede tener ms
derechos que los que a ste habran correspondido.
Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin
heredan por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los
representantes tocaran entre todos la porcin que hubiera correspondido al
representado.
As los dispone el art. 985, inc. 1: Los que suceden por representacin
heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero
de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales
partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado.
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, esto
es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley llama, salvo que
la misma ley seale otra forma de divisin ( art. 985, inc. 2 ).
Una forma de divisin diversa seala el art. 990. Concurriendo hermanos de
doble conjuncin con hermanos paternos o maternos, aquellos tocaran el doble
que stos.

Ejemplos

El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A suceder por cabeza, mientras

que C y D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad se dividir, en
iguales partes, entre C y D.

329

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B,
premuertos ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la
porcin que pudo corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que
habra tocado B.
Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin:
a) El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentarias
e intestada, el derecho de representacin procede slo en la sucesin
abintestato, salvo los casos de los arts. 1064 y 1183.
b) El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a
cualquier heredero; el derecho de representacin exige un parentesco: el
representante ha de ser descendiente y el representado descendiente o hermano
del de cuius.
c)
En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer
causante; en el derecho de representacin no es menester que el representado
sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o
madre es incapaz de suceder por haber fallecido.
d) En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de
suceder al transmisor; en el derecho de representacin, basta que el
representante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del
representado.
e) El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la
herencia del transmisor; en el derecho de representacin no es necesario que se
acepte la herencia del representado porque se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado.
f)
El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin
expresar su propsito de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no
supone la muerte del representado porque se puede representar al vivo, y
g) Por el derecho de transmisin se puede adquirir herencias y legados.
Por derecho de representacin se adquieren herencias porque solo cabe en la
sucesin intestada y la ley no instituye asignaciones a ttulo singular.

RDENES DE SUCESIN
Diversas clases de sucesin intestada
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil
distingua dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legitimo
(orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N 19.585 derogo las

330

diferencias entre hijos legtimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo

orden de sucesin intestada.
Mecanismo de la sucesin intestada
El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los
parientes en clases, categoras u rdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados
colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados
tambin colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso
examinar a qu orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al
causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes
de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el
derecho de representacin a favor de la descendencia que la hace mejorar el
grado.
Parientes que fijan el orden
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y
otros que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cnyuge y
ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los
parientes que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan
los ascendientes y el cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.
rdenes de sucesin
Los rdenes de sucesin son cinco:
1)
2)
3)
4)
5)

De los hijos
Del cnyuge y ascendiente
De los hermanos
De los colaterales
Del fisco

La ley interpreta el orden presunto de los afectos por esto en lneas

generales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la
lnea colateral.
Primer orden de sucesin de los hijos:
Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente El art. 988 dispone
que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin
cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aquellos (inc. 1 ). Los
hijos pueden ser tambin representados (art. 986) por ello es que este orden
puede denominarse, tambin de los descendientes.
En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en
su calidad de heredero legitimario del causante.

Situacin del cnyuge en este orden de sucesin

331

En conformidad a lo dispuesto en el art. 988 los hijos excluyen a todos los

otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente. Caso en el
cual este concurrir con aquellos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:
a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere solo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima
rigorosa o efectiva de este hijo.
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta
parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al
cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se
calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 996.
Caso en el que solo hay hijos, esto es, no concurre el cnyuge
La herencia se divide por igual entre todos ellos.
El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la
separacin judicial, no tendr parte en la herencia intestada.
As lo dispone el art. 994, inc. N 1.
Segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendiente
Si faltan los hijos, personalmente o representados, el articulo 989 dispone
que la sucesin se divida entre el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado ms prximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios
para el cnyuge y un tercio para los ascendientes. Para el caso de que solo exista
un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste lleva toda la porcin destinada
a tales parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a los dems.
Puede ocurrir que solo haya cnyuge, o solo haya ascendientes. Si slo hay
cnyuge sobreviviente, toda la herencia es para l, y si solo ascendientes, toda la
herencia es para stos.
Debe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los
ascendientes.
Cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial
Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del art. 994, inc. N 1, si ha dado
causa a la separacin judicial por su culpa, ningn derecho tiene a la sucesin
intestada.
No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su
descendiente.
En conformidad al art. 994, inc. N 2, no sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203,
esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifieste por escritura pblica o
por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.

332

Tercer orden de sucesin, o de los hermanos.

En conformidad a los dispuesto en el art. 990, no concurriendo ni
descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la
herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de
simple o de doble conjuncin; pero la porcin de stos ser igual al doble que la de
aquellos.( art.990 inc. N 2). Como la representacin se aplica a los hermanos, los
sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.
Cuarto orden de sucesin o de los colaterales.
No concurriendo descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente, ni
hermanos, suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se extiende
slo hasta el sexto grado, en conformidad al art. 992. Una vez ms, los colaterales
de doble conjuncin llevan el doble de la porcin que los de simple conjuncin. De
este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse presente que
esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del
causante, puesto que en ese caso operaria el derecho de representacin.
En conformidad al art. 992, los colaterales de grado ms prximo excluirn
siempre a los otros.
Quinto orden de sucesin, el Fisco
En conformidad a lo dispuesto en el art. 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el fisco.
S U C E S I O N PA RT E T E S TA D A Y PA RT E I N T E S TA D A
La sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte
intestada (art. 952 inc. 2).
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg a
expresarse o se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento,
arregladas a derecho, prevalecen.
El art. 996 inc. 1, enuncia esta norma: Cuando en un mismo patrimonio se
ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn
las reglas generales.
Supngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La
herencia pertenecer a los herederos abintestato. Pero ser menester pagar
primeramente los legados, y los herederos recibirn solo el remanente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tena herederos
forzosos.
El inc. final del art 996 seala que la regla del inc. 1 se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ello, las legtimas y mejoras de
la herencia.
Sucesores a la vez por testamento y abintestato
Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley
tambin llama a la sucesin abintestato.
Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B e instituye un legado a favor
de A de $ 50.000, el acervo lquido, entre tanto, asciende a $ 300.000.

333

Aplicando la regla del inc. 1 del art 996, debera cumplirse el testamento y
pagarse primeramente el legado de A.
El remanente de $ 250.000 se distribuir entre A y B, correspondiendo a cada
uno $ 125.000. El resultado final sera que A tocara $ 175.000 y B $ 125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de favorecer al
asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados
bienes para enterarle lo que por ley habra de corresponderle. La ley resuelve esta
duda y dispone, en suma, que la asignacin testamentaria se entiende hecha a
cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En otros
trminos, la asignacin testamentaria, se supone hecha en pago total o parcial de
la asignacin legtima. El art. 996, inc. 2, prescribe: Pero los que suceden a la
vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de
bienes, sino que dividida la herencia, las porciones que corresponda al asignatario
testamentario se le enterarn con la asignacin que recibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividir por mitades entre A y B y
cada uno tocar $ 150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porcin de
A se le enterar con el legado de $ 50.000.
Facultad de retener la porcin testamentaria
Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por
testamento es superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender
que el testador ha querido favorecerlo especialmente.
Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que
correspondera abintestato es sin perjuicio de retener toda la porcin
testamentaria, si excediere a la otra (art. 996, inc. 2).
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una
voluntad contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le
corresponda abintestato lo que reciba por testamento y se aplicar, sin
atenuantes, la regla del inc., 1 del art 996.
Consecuente con el sistema del cdigo, el inc., 3 del art. 996 dispone:
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda.
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no
corresponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.
L A S U C E S I O N T E S TA D A
De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la sucesin a falta de testamento,
interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto
prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.

334

Tal es la tradicin romana a que nuestro cdigo se ha mantenido fiel.

La sucesin testada es la transmisin que hace el causante de sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su
testamento.
Definicin y caracteres del testamento
La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y
mentis, que significa testimonio de la voluntad.
El art. 999 define el acto testamentario. El testamento es un acto ms o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva.
En la definicin se destacan los caracteres ms importantes del
testamento:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

El testamento es un acto;
Es un acto personalsimo;
Es un acto solemne;
Es un acto mortis causa;
Tiene por objeto disponer de los bienes;
Es un acto esencialmente revocable.

El testamento es un acto
El testamento es un acto jurdico unilateral. El testamento es un acto, esto
es, una manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del
testador. El caso ms tpico de acto jurdico unilateral, puesto que para nacer a la
vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador.
El testamento es un acto personalsimo
a) En efecto el art. 1003 dispone: El testamento es un acto de una sola
persona.
Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por
dos o ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de
una tercera persona (art. 1003 inc. 2).
La ley prohbe, pues, los testamentos denominados conjuntos,
mancomunados o de hermandad, que toleraba la legislacin espaola en ciertos
casos. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias (art. 1059).
b) No puede otorgar testamento sino el testado en persona. El
testamento es de los escassimos actos en que no tiene cabida la representacin.
El art., 1004 establece: La facultad de testar es indelegable. Como habra una
verdadera delegacin parcial el art., 1063 dispone
El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto solemne, esto es, est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Ms solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un
acto solemne. Las expresiones ms o menos solemne que emplea la definicin
del art. 999 aluden a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos
solemnes o privilegiados.

335

El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador

se manifieste siempre en forma solemne es doble:
1.
Porque as queda una prueba pre constituida de cul fue la real voluntad
del testador, y
2.
Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en
efecto, l da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre
rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades
hacen que la voluntad se manifieste en forma ms clara y reposada, evitando en
lo posible la concurrencia de vicios de ella.
El testamento es un acto mortis causa:
El testamento es un acto en que el testador dispone para despus de su
muerte; est llamado a producir pleno efecto despus de sus das.
En vida del testador, el testamento es slo un proyecto; se reputa que
persevera en l, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresin de la voluntad
del testador.
El objeto fundamental del testamento, pero no nico es disponer de
los bienes.
La definicin del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se
dispone de los bienes.
Por el testamento puede disponerse de todo o de una fraccin del patrimonio
(art. 952 inc. 2)
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes
no sera testamento. Pero qu es entonces?. Todo acto de ltima voluntad que
contiene una disposicin permitida por ley es un testamento (Planiol).
La norma legal solo ha querido sealar la finalidad fundamental del
testamento, que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no
matrimonial (art. 187 N 4), nombramiento de partidor (art. 1324), designacin de
un tutor o curador (art. 353)
El testamento es esencialmente revocable
La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone:
todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo que el testador exprese en el testamento la determinacin de no
revocarlas.
Son nulas todas las clausulas en que el testador se vede la facultad de
revocar el testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las clausulas derogatorias de
clausulas testamentarias futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen
bajo juramento 2) Si el testamento expresa que no valdr su revocacin por otro
posterior si no se hiciere con ciertas palabras o seales, la disposicin se tendr
por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la ms eficaz de las medidas que aseguran la
libertad de testar.
Requisitos del testamento

336

Como todo acto jurdico, el testamento requiere la concurrencia de los

requisitos generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos.
Los primeros dicen relacin con: 1) la capacidad de testar y 2) con la
voluntad del testador que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a
la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o
solemnidades de que est revestido.
CAPACIDAD DE TESTAR
La capacidad es la regla general
La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar vlidamente un
testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepcin de
aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la
incapacidad es la excepcin.
Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la
capacidad de testar se traduce en el estudio de excepciones a la regla general, de
las incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.
Quienes son incapaces
El art., 1005 enumera las personas incapaces de testar;
a) Es inhbil para testar el impber, en razn de su facultad de
discernimiento;
b) Es igualmente inhbil el que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de
que se encontraba en un intervalo lcido (art. 465 Inc. 1)
c)
Son inhbiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio
por ebriedad u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern
vlidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al
tiempo que de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2)
La regla es ms amplia que la anterior porque comprende a toda persona que
no se encuentre en su sano juicio. No se requiere una privacin habitual o
permanente de razn. Basta la privacin actual o contempornea al otorgamiento
del testamento, y
d) Es incapaz de testar todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente
Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna
disposicin testamentaria que se d a conocer por un s o un no, o por un signo de
afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
La enumeracin anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte
que las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Cdigo expresamente ha
dicho que no requiere autorizacin del padre o madre (art. 262)
Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar
sus bienes.

337

La capacidad debe existir al tiempo del testamento

La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el
testamento.
Dos consecuencias prev el art. 1006 que se desprenden de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art.
1006, inc., 1 dispone: El testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento.
El art., 1006, inc. 2 aade, que el testamento vlido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad

VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

El testamento, como todo acto jurdico, requiere una voluntad exenta de
vicios (art. 1445).
El cdigo ha reglamentado la fuerza y sealado una regla especial al
respecto; as mismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del
dolo como vicio de la voluntad.
La fuerza
El art. 1007 dispone: El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
La disposicin plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los
caracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que
acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es,
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos
su edad, sexo o condicin, como aquella que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave.
La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa,
para algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de
testamento, de modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en el
nimo del testador que le prive de su plena libertad (Claro Solar).
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el
testamento. La Corte Suprema ha dicho que la fuerza que influye en la validez del
testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al
testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en qu consiste la fuerza, en
relacin con el estado, sexo o condiciones del testador.

338

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes.

Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartndose el Cdigo
de la regla general del artculo 1682.
Pero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el testamento
queda ntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas
disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusin que se desprende, en primer trmino, el sistema legal en
materia de nulidades. El art. 1682 seala las causales de nulidad absoluta y
termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la
rescisin del acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la ley. En los proyectos la fuerza no
viciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El
legislador cambi de criterio y declar nulo el testamento en todas sus partes,
sea, en su totalidad.
El error
En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: la asignacin
que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita
De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general el error en
la persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea
determinante del acto, como sucede en el testamento y dems actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en seal de gratitud por un
servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio
alguno, no valdr la asignacin.
Esta disposicin pone en claro que el error solo afecta a la clausula
testamentaria en que incide, y en base a ella se puede concluir que el error vicia la
asignacin cuando es determinante.
Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
voluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057).
Una lgica consecuencia del art. 1058 seala el artculo 1132. Si el testador
manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Si manda a
pagar ms de lo debido, no se deber el exceso, a menos que aparezca la
intencin de donarlo.
El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los
testamentos. Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo
obtuvo una disposicin testamentaria del difunto (art. 968, N 4).
La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con
arreglo al artculo 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante
del acto y obra de una de las partes. Es obvio que el dolo no podr cumplir con
este segundo requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo tambin vicia la voluntad en los actos unilaterales.
Viciar la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.
FORMALIDADES LEGALES

339

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de

que est revestido. Es as como el testamento que es siempre solemne, puede ser
solemne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2). El testamento
solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico, es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (Inc. Final del art.
1008, parte primero).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008, parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en
conformidad a la ley chilena en cuyo caso podr ser abierto o cerrado, o en
conformidad a la ley extranjera arts. 1027 y 1028.
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse alguna de las solemnidades, por consideracin a circunstancias
particulares expresamente determinadas por la ley (Art. 1008, inc. 3). Son
especies de testamento menos solemne o privilegiado: el verbal, el militar y el
martimo (art. 1030).

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

Regla generales comunes a todo testamento solemne.
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado est sujeto a dos
reglas comunes:
a)

Debe ser escrito.

El art. 1011 dispone el testamento solemne es siempre escrito

b)

Debe otorgarse antes testigos hbiles.

La ley no slo ha exigido la presencia de testigos, para dar ms seriedad al

acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones
necesarias para hacerlo.
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne
otorgado en chile:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Los menores de dieciocho aos;

Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
Los ciegos;
Los sordos;
Los mudos;

340

7.
Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267,
nmero 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos;
8.
Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9.
Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1024. Este ltimo precepto se refiere al testamento
cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender o ser entendido de
viva voz. Entre estas personas estn los extranjeros que no sepan el idioma
castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su
idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad
del demente interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un
demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar
la demencia actual, esto es, contempornea del testamento.

Habilidad putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto
o en su conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad
aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y
requiere de la concurrencia de varios requisitos que seala el Art. 1013. Si
alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por
inhabilidad real del testigo.
De esta suerte, es menester:
a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del
testigo;
b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en donde se
otorga el testamento; y
c)
Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en
hechos concretos y pblicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al
legislador a validar el testamento en que interviene como testigo una persona
reputada capaz, aplicando el principio de equidad de la vieja frmula error
comunis facit jus (error comn constituye derecho).

Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y
escribir y que estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorgue.

341

Sin embargo, el inc. Final del art. 1012, establece al respecto 2 reglas
importantes:
a) Dos de los testigos a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna
o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento.
b) Un testigo a lo menos debe saber leer y escribir, cuando concurren tres
y dos cuando concurren 5.

El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo:

El testamento abierto, pblico o nuncupativo se caracteriza porque el
testador da a conocer su declaracin de ltima voluntad.
El art.1015 inciso 1 del Cdigo Civil, dice: "Lo que constituye esencialmente
el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".

Maneras de otorgar testamento abierto

De conformidad al art. 1014 del Cdigo Civil, el testamento abierto puede
otorgarse en dos formas:
a) Ante funcionario pblico competente y tres testigos (en este caso es un
instrumento pblico); o
b) Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno (en
este caso es instrumento privado).

Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto.

Dice el art.1014 inc. 1 del Cdigo Civil: "En Chile, el testamento solemne y
abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco
testigos".
Aade el art. 1014, en su inc. 2, que puede hacer las veces de notario el
juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del
testamento.

Otorgamiento mismo del testamento abierto

a)

Escritura del testamento.

El testamento abierto, como testamento solemne debe constar por escrito.

No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de
los testigos. Lo corriente y prctico ser que el testador lleve escrito el
testamento o haya enviado previamente un borrador al notario para su
escrituracin. Sobre el particular art. 1017, inc. 1 establece: el testamento
abierto podr haberse escrito previamente.

342

Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna

disposicin lo exige. En la prctica, el notario escribe el testamento y lo
incorpora a su protocolo, al igual que las escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems de las disposiciones testamentarias,
los datos necesarios para individualizar al testador y a los testigos.
Dice el art. 1016: en el testamento se expresarn el nombre y apellido del
testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a la que pertenece; si est o no
avecindado en Chile y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad;
la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con
quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio,
de cualesquiera otros hijos del testador, con distincin de vivos o muertos; y el
nombre, apellidos y domicilios de cada uno de los testigos: Se ajustarn estas
designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se
expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre,
apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
A estas enunciaciones el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade
la indicacin de la hora.
b) Lectura del testamento.
Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el
testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este
conocimiento se obtiene mediante la lectura del testamento.
Por este motivo el art. 1017, inc. 2 dispone que el testamento ser todo l
ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de
los testigos, designados por el testador a este efecto.
El testamento, pues debe leerse por el notario o funcionario que haga sus
veces; si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos,
proceder a su lectura el testigo que designe el testador.
La lectura del testamento en un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se
lee el testamento, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017, inc. 3). El
precepto est en perfecta armona con el art. Final del art. 1015. El testamento
ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si
lo hubiere, y por unos mismo testigos.
Es necesario dejar constancia de la lectura?. La doctrina discute acerca si
es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el
funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no
exige tal constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el
legislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad,
lo dijo expresamente, como ocurre con el testamento del ciego (art. 1019).
Adems porque son 2 cosas distintas las solemnidades y la prueba de la
solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar

343

constancia de haberse cumplido dicha formalidad, no es sino una manera de

acreditarla.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne debe basarse
asimismo para probar que se han observado las solemnidades legales (Claro
Solar).

c) Firma del testamento.

El acto termina con las firma de los presentes. El art. 1018, inc. 1 expresa:
Termina el acto por la firma del testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere.
Prev la disposicin el caso que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa
(art.1018 inc. 2).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar otro de
ellos firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018, inc. 3).
Personas que slo pueden otorgar testamento abierto:
Una persona puede normalmente a su eleccin, otorgar testamento abierto
o cerrado. Por excepcin algunas personas slo pueden otorgar testamento
abierto.
Ellas son:
a) El ciego, el sordo o sordo mudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir.
Testamento del ciego, del sordo o sordo mudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito
El art. 1019
nuncupativamente.

dispone

que

estas

personas

solo

podrn

testar

Este testamento abierto est sujeto a diversas reglas especialsimas:

Debe ser otorgado ante escribano o funcionario que haga las veces de tal
y tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante 5 testigos;
El testamento est sometido a una doble lectura en el caso del ciego deber
ser ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la
segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador. Tratndose del
sordo o sordomudo, ambas lecturas debern efectuarse, adems, ante un perito
o especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma.
Es preciso que se deje constancia expresa en el testamento de haberse
procedido a la doble lectura. El art. 1019 dispone que se har mencin especial
de esta solemnidad en el testamento.

344

Testamento del que no sabe leer ni escribir

El art. 1022 prescribe: El que no sepa leer ni escribir no podr otorgar
testamento cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento
abierto.
La regla es lgica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo
menos firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer ni escribir est sometido a las
reglas generales.

Trmites para la ejecucin del testamento abierto:

La ejecucin del testamento est sujeta a
forma de su otorgamiento.

trmites que dependen de la

El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante

testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente vlido,
la situacin es diversa por lo que toca a su ejecucin.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionario y testigos es
un instrumento pblico, un acto autentico, que hace plena fe del hecho de haber
sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se
expresa en cambio el testamento otorgado solamente ante testigos es un
instrumento privado cuya autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorgue el testamento.
Algunos de estos funcionarios llevan registro pblico en que el testamento queda
incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un
registro pblico, puede otorgar el testamento fuera del registro. La ley no exige
que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta
exigencia rige solo para las escrituras pblicas. En la prctica el testamento ante
notario se otorga en el registro.
En resumen, el testamento abierto puede requerir, segn los casos, de dos
diligencias previas: la publicacin y la protocolizacin.

Testamento otorgado ante funcionario e incorporado en su registro:

El testamento otorgado ante funcionario pblico e incorporado en su
registro no necesita de ningn trmite posterior para recibir cumplida ejecucin.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.

Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en su

registro:

345

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorpor ante un

registro pblico, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de
un notario, a peticin de parte interesada.
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un Juez de Letras. Puede
ser el caso, prcticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866. Cdigo Procesal Civil dispone que el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida
del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin.
La disposicin aade que sin este requisito no podr procederse a su
ejecucin.
La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda
protocolizarse en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del Juez; muerto el
testador, la protocolizacin deba hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran como
instrumento pblico, una vez protocolizados, los testamentos solemnes abiertos
que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya
efectuado, a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su
otorgamiento (art. 402 N 2), a fin de resguardar la integridad y autenticidad del
testamento.
La disposicin seala perentoriamente un plazo para efectuar la
protocolizacin, so pena de que el testamento no valdr como instrumento
pblico.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo resolvi que el
plazo fijado en el nmero dos del art.420 Cdigo Orgnico de Tribunales no se
refiere a los testamentos otorgados ante 5 testigos.
El fallo, se justifica
ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamento se otorguen en hojas
sueltas, no puede aplicarse el precepto citado, porque ante de protocolizar este
testamento es previo proceder a su publicacin, consistente, entre otras cosas,
en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitacin
judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible
cumplir el plazo exigido por el art. 420.

Testamento otorgado ante testigos:

El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento pblico. Para
recibir ejecucin debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades
que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por las
personas y en la forma que en el testamento se expresa.
Adems, como el testamento no se ha insertado en un registro pblico, para
fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.

346

El art. 867 del Cdigo Procesal Civil dispone: La publicacin y

protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la
forma prevenida en el art. 1020 de Cdigo Civil .

Reconocimiento de las firmas del testador y testigos:

La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el
reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las
suyas. El art. 1020 dispone: El Juez competente har comparecer los testigos
para que reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o ms de los testigos no comparece, por su ausencia u otro
impedimento, bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del
testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3);
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser
abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr
considerarse el testamento como autntico, rubricarse y mandarse protocolizar
por el juez.
Rubricacin del testamento:
Establece la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe
poner su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento (art. 1020, inc.
5)
Protocolizacin del testamento:
Las diligencias de publicacin del testamento culminan con su
protocolizacin. Despus de rubricado, el juez lo mandar a entregar con lo
obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020,
inc. 5).
Juez competente:
El juez competente para conocer de estas diligencias ser el del ltimo
domicilio del testador, por regla general (art. 1009). El Cdigo Orgnico de
Tribunales reitera esta regla.
TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO
El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario
y testigos conozcan las disposiciones del testador.
Puede, el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones, pero no es
de rigor que lo haga, como el testamento abierto.

347

El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento

cerrado, es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando que en ella se contiene su testamento.
Forma nica de otorgar testamento cerrado:
El testamento solemne abierto pude otorgarse ante notario o funcionario
que haga sus veces y tres testigos o ante 5 testigos. El testamento solemne
cerrado, en cambio, solo puede otorgarse de una manera: Ante notario o quien
haga sus veces y 3 tres testigos.
El art. 1021, establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse
ante un escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

Etapa del otorgamiento:

a)

Escritura del testamento.

El art. 1023, inc. 2, establece que el testamento deber estar escrito o a lo

menos firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado
se distinguen 2 partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la
caratula, sobre escrito o cubierta. La memoria testamentaria que en verdad
constituye el testamento, debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
Al respecto pueden presentarse 3 situaciones:
Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda
alguna de que ste es vlido;
Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y
firmado por el testador. Tambin inobjetable, pues la ley exige que el testamento
este a lo menos firmado por ste, y
Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no
est firmado por l. Al respecto se plantea la discusin. La opinin dominante es
que este testamento sera vlido pero en realidad la letra del precepto parece
contrariar semejante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo
menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber firma del
testador. Otros en cambio sostienen que no es necesario que est escrito y
firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

b)

Cierre y sellamiento:

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc.

3 dispone que el sobre escrito o cubierta del testamento estar cerrado o se
cerrar exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que
el testador escribi o a lo menos firm y coloc bajo cubierta.

348

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear

cualquier otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la prctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampar su
timbre en el lacre.
c)

Presentacin del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y testigos.

Este acto, conforme al inc. 1ro. Del art. 1023, es lo que constituye esencialmente
testamento cerrado.
La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario
y testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos
le vean, oigan y entiendan.
Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del
notario y testigos.
d)

Redaccin y firma de la cartula.

Presentado el testamento debe escribirse la cartula o sobre escrito. Esta

tarea compete al notario.
El art. 1023. Inc. 5, dispone: el escribano expresar en el sobrescrito o
cubierta, bajo epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su
sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos, y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
El Cdigo Orgnico de Tribunales indica un requisito ms: la expresin de la
hora (art 414).
El acto de otorgamiento del testamento termina con la firma del testador y
de los testigos y por la firma y sello del notario sobre la cubierta (art. 1023, inc.
6).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del
testador: la testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la
cartula, que es esencial.
(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notara.
Como una medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o
destruya, es conveniente protocolizarlo).
Unidad del acto:
El art. 1023, inc. final, establece que durante el otorgamiento no habr
interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
Esta regla est inspirada en el propsito de evitar las influencias de
extraos durante el otorgamiento del acto testamentario.
Presencia del testador, notario y testigos:

349

Seala el art.1023, inc. final, una regla anloga a la que contempla el art.
1015, inc. 2 para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarn
presentes, adems del testador un mismo escribano y unos mismos testigos.
Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Testamento del que no puede entender ni ser entendido:
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz
solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1).
Tal es el caso del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y
de las personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas est sujeto a reglas especiales:
1.
Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden
el idioma del testador, la norma no rige en este caso (Art. 1012 N 11).
2.
El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o
la equivalente en el idioma que prefiera, y har de la misma manera la
designacin de su persona, expresando, a lo menos su nombre, apellido,
domicilio y nacin a que pertenece (art. 1024, inc. 2), y
3.
En lo dems se observar la regla de todo testamento cerrado.
Apertura y publicacin del testamento cerrado:
Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para
recibir ejecucin.
Quin pude pedir la apertura:
El art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que puede pedir la
apertura, publicacin y protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz
de parecer en juicio por s misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el
testamento del difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador
(art. 1010).
Juez competente para proceder a la apertura:
El art. 1025, inciso 1, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir
su ejecucin ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009,
ser juez competente el del ltimo domicilio del testador.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el testamento se ha
otorgado ante Notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, podr ser
abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario
(art. 868 del Cdigo Procesal Civil).

350

El juez del lugar en que se otorg el testamento proceder por delegacin

del juez del ltimo domicilio.
Comparecencia del notario y testigos:
La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos
reconozcan su firma y la del testador. Es preciso, adems, que estas mismas
personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado
como al tiempo de su otorgamiento.
El art.1025 inciso 2 prescribe. No se abrir el testamento sino despus
que el escribano y testigo reconozcan ante el juez su firma y la del testador,
declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en
el acto de la entrega.
Prev la ley la posibilidad que no puedan comparecer el notario y los
testigos.
Si no pueden comparecer todos los testigos bastar que el notario y los
testigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los
testigos ausentes (art. 1025, Inc. 3ro.).
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el
testamento, ser reemplazado en la diligencia de la apertura por el notario que el
juez elija (art. 1025, inc.4).
En caso necesario , si el juez lo estimare conveniente, podrn ser
abonadas las firmas del notario y testigos ausentes Por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas (art. 1025, inc. 5).
As ocurrir cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus
testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de la firma del
notario o testigos ausentes.
De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser
suscrita por juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ltimo
domicilio, el original, junto con las diligencias de apertura ser remitir a este
juez, y se dejar archivada adems una copia autorizada en el protocolo del
notario que autoriz el testamento (art, 868, del Cdigo Procesal Civil).
Protocolizacin del testamento
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el
juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda a
protocolizar ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. El
art. 420 N 1 Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que valdrn como
instrumentos pblicos desde su protocolizacin los testamentos solemnes,
cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolizacin est sujeta a la regla especial de los artculos 1020, inc.
5 del Cdigo Civil y 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es decir, adems de

351

protocolizarse el testamento mismo, tambin se protocolizan los antecedentes

que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
Sancin por la falta de solemnidades legales:
La falta de cualquiera de las solemnidades de que est investido invalida el
testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc. 1, aplicacin lisa y llana de
la regla general del art, 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de
los requisitos o formalidades prescritos por la Ley, en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato: el testamento solemne abierto o cerrado, en que
se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente
sujetarse, segn los artculos precedentes no tendr valor alguno.
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inciso
2 del art. 1026: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones
prescritas en el artculo 1016, en el inc. 5 del 1023 y en el inc. 2 del 1024, no
ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigos.
De este modo, se tolera la omisin de las enunciaciones que se refieren a la
individualizacin del testador notario o testigos s, no obstante la identidad de
estas personas no resulta dudosa.
Pero los artculos 1016, 1023 inc. 5 y 1024, inc. 2, prescriben adems,
enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano
juicio; al lugar, da, mes, y ao del otorgamiento; a la expresin Testamento o a
la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento
cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. Qu
sancin acarrea la omisin de estas menciones?. Para algunos la omisin de
cualquiera solemnidad que no diga relacin con la identidad de los protagonistas
del testamento acarrea su nulidad:
a) Desde luego, la condicin que pone el inc. 2 del art. 1026, de que las
omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica
que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha
identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad,
tendra que admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como
las del da, mes, y ao del otorgamiento, esto, que el testamento puede carecer
por completo de fecha. La fecha, entre tanto, es indispensable para juzgar sobre
la habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y,
especialmente para decidir, en presencia de varios testamentos, cul debe
prevalecer.
Otros apoyndose en el tenor literal de la norma sealan que no hay nulidad
si no hay duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.
Captulo aparte merece la omisin de la hora. El artculo 1026 sanciona la
falta de solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de
la indicacin de la hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero
para concluir que el testamento es nulo basta la regla general del art. 1682.

352

Abeliuk piensa que la nulidad no es aplicable, y que slo procederan las

sanciones que la ley establece para los Notarios que faltan a sus deberes. El
testamento en s mismo no sera atacable por esta sola circunstancia.
ndices de Testamentos
El Artculo 431 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone El notario llevar
un libro ndice pblico, en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de
los otorgantes; y otro privado en el que anotar, en la misma forma, los
testamentos cerrados con indicacin del lugar de su otorgamiento y del nombre y
domicilio de sus testigos.
El primero estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo
solicite y el segundo deber mantenerlo reservado, no teniendo obligacin de
exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante una solicitud de un
particular que acompae el certificado de defuncin que corresponda al
otorgante del testamento.
Por su parte el art. 439 seala Los testamentos abiertos o cerrados que se
otorguen ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces,
debern figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el
artculo 432, en un registro ndice general de disposiciones de ltima voluntad,
que estar a cargo y bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.
Este registro tendr dos ndices, uno para los testamentos abiertos y otro para
los testamentos cerrados.
Estos registros sern reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o se
informe respecto de ellos, salvo por orden judicial o ante una peticin de un
particular que acompae el certificado de defuncin que corresponda al
otorgante del testamento.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
1. De acuerdo con las leyes del pas extranjero en que se otorga; y
2. En conformidad a las leyes chilenas.
De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la
segunda slo los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.
Testamento de acuerdo con la ley extranjera
Condiciones para su validez.
El art. 1027 dispone: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en
pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su

353

conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la

autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
De esta disposicin fluyen las condiciones necesarias para el valor del
testamento:
1. Debe ser un testamento escrito;
2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
3. Es menester probar que se observaron las solemnidades legales.
El testamento debe ser escrito:
El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito.
De este modo, no tienen valor en Chile los testamentos verbales que se
otorguen en el extranjero.
Prueba de la autenticidad:
La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente
otorgado por la persona y en la forma que en l se expresa (art. 17).
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que los instrumentos pblicos,
otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados,
entendindose que lo estn cuando en ellos consta el carcter de pblico y la
verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, segn la ley, deben acreditarlas (Art. 345
del CPC.).
Prueba de la observancia de las formalidades legales.
El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del pas
de su otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere vlido en el
extranjero, tampoco ser vlido el testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de
controversia, corresponder a quien pretende que el testamento reciba
cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la presuncin de conocimiento de la
ley no comprende las disposiciones de una legislacin extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La
prueba pericial es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).
Valor del testamento olgrafo:
Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los
testamentos olgrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y
firmados, de puo y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que la indicada. Nuestro Cdigo no reconoce validez al testamento

354

olgrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en pases extranjeros que le

reconocen eficacia, valdr en nuestro pas?.
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el
art. 1027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado en pas
extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento pblico.
Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:
Uno, porque la nica exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la
validez en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, es que sea escrito, y
el testamento olgrafo es tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido
fechado, firmado y escrito de puo y letra por el testador.
Segundo, nuestro Cdigo acepta en general el principio del locus regit
actum y, en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor segn la ley
del pas en que se otorga, tambin lo tendr en Chile. Cierto que el art. 17 citado
aplica este principio slo respecto a los instrumentos pblicos, pero si el
legislador lo declar expresamente en este caso, fue solamente por ser el nico
que poda presentar dificultades. As lo confirma la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado por don Andrs Bello del
Cdigo de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. Si bello se
refiri slo al pblico, fue por la razn antedicha.
La
Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento olgrafo
otorgado en pas extranjero.2
Testamento otorgado en el extranjero de acuerdo con la ley chilena
Para que
circunstancias:
a)

tenga

eficacia

en

Chile

deben

concurrir

las

siguientes

Quines puede testar de este modo.

Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas,

Un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028, N1).

b)

Funcionarios que deben autorizar el testamento

El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomtico o consular

chileno. El art. 1028, N 2 dispone que no podr autorizar este testamento sino
un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de
Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un
Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. El testamento
debe hacer expresa mencin del cargo que desempea el funcionario ante quien
se otorga, y de los referidos ttulos y patentes, esto es, de los respectivos
nombramientos (art 1028 N2). El testamento debe llevar el sello de la Legacin
o Consulado (art. 1028 N5).

R.D.J., t. XXV, sec. 1, p. 106

355

c)
Calidad de los testigosEn esta clase de testamentos slo pueden
actuar como testigos los chilenos y los extranjeros que tengan domicilio en la
ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028 N3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El nmero de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente,
los que seala la ley chilena.
d) Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley
chilena.
Salvo las reglas especiales que se refiere a la persona del testador, a la
calidad del funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe
observar las reglas del testamento solemne otorgado en Chile (art. 1028, N 4).
Visto Bueno del Jefe de la Legacin:
Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legacin,
deber llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento
abierto, y en la cartula si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el
mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de cada pgina (art. 1029, inc. 1).
Trmites posteriores al otorgamiento
El art. 1029 seala los trmites posteriores al otorgamiento.
1.
El jefe de la legacin remitir copia del testamento abierto o de la
cartula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
2.
El
Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del
representante diplomtico chileno, emitir la copia al juez del ltimo domicilio que
el causante haya tenido en Chile para que la haga incorporar en los protocolos de
un escribano del mismo domicilio, y
3.
Si se ignora el ltimo domicilio del testador, la copia se remitir a un
juez de letras de Santiago para su incorporacin en el protocolo de un notario que
el juez designare.
Los testamentos privilegiados:
Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden
omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin a las
circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1008,
inc.3).
Los testamentos privilegiados son (art. 1030):
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento martimo.
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:
a)

Presencia de testigos.

356

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan

han movido al
legislador a sealar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos
de un testamento privilegiado.
El art. 1031 dispone En los testamentos privilegiados, podr servir de
testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que
vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el
N8 del art. 1012. Se requerir adems para los testamentos privilegiados
escritos que los testigos sepan leer y escribir.
O sea, que las personas inhbiles son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Los que estn privados de razn,

Los menores de 18 aos,
Los ciegos,
Los sordos,
Los mudos,
Los que no entiendan el idioma del testador,
Los condenados a penas iguales o superiores a 4 aos de presidio o
reclusin, y
8. Los analfabetos en los testamentos escritos.
Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de la capacidad de
estos testigos, ya que contiene menos incapacidades que las sealadas en el art.
1012 respecto de los testamentos solemnes.
El art. 1031 concluye expresando, que bastar la habilidad putativa, con
arreglo a lo prevenido en el art. 1013.
Basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno
de ellos? La disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la
habilidad putativa es bastante, con arreglo al art. 1013 de modo que esta
habilidad no podr servir sino a uno slo de los testigos. As piensan Claro Solar
y Somarriva, en contra Barros Errzuriz.
b)

Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden

a su clase, el
testamento privilegiado debe cumplir con los requisitos que seala el art. 1032:
En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su
intencin es testar; las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas
desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido por
los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
De este modo, las solemnidades fundamentales son:
1. Manifestacin expresa de la intencin de testar,
2. Unidad de acto, y
3. Presencia de unas mismas personas.

357

Apertura,
privilegiado:

publicacin

protocolizacin

de

un

testamento

El artculo 870 del C.P.C. dispone que Los testamentos privilegiados se

sometern en su apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas establecidas
por el Cdigo Civil respecto de ellos.
En cuanto a la protocolizacin, el art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales
dispone una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos: 3 Los
testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
Notario, previo decreto del juez competente.

Caducidad del testamento privilegiado:

Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin
efecto en virtud de su revocacin.
En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de
revocacin, en los casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite
porque las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber
modo o tiempo de otorgar un testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive
un determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y 1053).

L A S A S I G N A C I O N E S T E S TA M E N TA R I A S

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el

testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes art. 953.
Requisitos de las disposiciones testamentarias:
Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno
y persona cierta y determinada). Aqu estudiaremos el ltimo aspecto, y
b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en s mismas para ser
vlidas. Aqu abordaremos el objeto de stas en cuanto debe estar
determinado o ser determinable.
Certidumbre y determinacin del asignatario:
Dice el inc. 1 del art. 1056 en su primera parte que todo asignatario
deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica.

358

En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto en los arts.

962 y 963, segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o
jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos
tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el
testador referirse, por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a
su amigo Pedro, y el causante tena dos amigos de ese nombre. En tal evento, el
art. 1065 dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales
existe la duda, tendr derecho a la asignacin.
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el
nombre de ste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar
determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la
disposicin testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones
claras que permitan su identificacin. Por ello es que se dice que el asignatario
debe estar determinado o ser determinable.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del
asignatario:
1.
Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se
asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador (art. 1056);
2.
Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. Final); y
3.
Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.
1064).
Requisitos de las asignaciones
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o
ser determinables (art 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificacin
hecha por el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a ttulo
universal) y legados (asignaciones a ttulo singular) y de stos en legados de
especie o cuerpo cierto y de gnero. El inc. 2 contempla una excepcin al
principio contenido en el inc. 1.
Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario.
Art. 1067. Ej. inc. 1, primera parte, dice el testador: si es la voluntad de mi
heredero, entregar $1.000 a Juan.
Ej., inc. 1 segunda parte, el testador deja al arbitrio del heredero entregar
$1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede no entregar la
asignacin a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar
causa.

INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO

En la interpretacin del testamento prevalece la voluntad claramente
manifestada del testador (art. 1069): Para conocer la voluntad del testador se

359

estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se

haya servido. Es la misma solucin que el artculo 1560 da para los contratos.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el
testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestin de
hecho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que la calificacin jurdica
de una disposicin es cuestin de derecho. Calificar jurdicamente una
disposicin es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o fideicomiso,
si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o universal, etc.
Todo lo cual tiene relevancia para determinar la procedencia del recurso de
casacin en el fondo.
Clasificacin de las asignaciones testamentarias
1.
Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los
efectos de la asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados
por alguna de las modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo;
2.
Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones a ttulo
singular o legados, y
3.
Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el
testador est en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. La forzosas
est en la obligacin de hacerlas, y el legislador las suple, an con perjuicio de sus
disposiciones expresas.
Asignaciones sujetas a modalidades:
Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:
1.
Asignaciones testamentarias condicionales
2.
Asignaciones testamentarias a da o a plazo, y
3.
Asignaciones modales propiamente tales.
Asignaciones condicionales
El art. 1070 las define: tener presente el art. 1079.
La condicin debe consistir en un hecho futuro:
Segn la propia definicin del art. 1070, la condicin debe consistir en un
hecho futuro e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se
ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan en
un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado
con relacin al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Condicin de no impugnarse un testamento.
La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el
testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de
forma (art. 1073). Y ello porque el legislador en todo momento ampara las
solemnidades del testamento.
Condicin de no contraer matrimonio o permanecer en estado de
viudedad

360

Arts. 1074 y 1075. Excepciones Arts. 1074 a 1077.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas:
La asignacin condicional suspensiva es aquella en que se halla en
suspenso la adquisicin de la asignacin como, por ejemplo, si el testador dice:
lego $1.000 a Pedro siempre que se reciba de abogado.
Asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin
se extingue la asignacin, como si, por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro
una pensin de $100 mensuales, pero la perder si se va al extranjero.
La condicin, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres
estados: pendiente, cumplida y fallida (arts. 1480 a 1486).
La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al asignatario
condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condicin.
En consecuencia el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si
fuera propietario puro y simple.
Si falla la condicin, el dominio sujeto a la condicin resolutoria se
consolida, y pasa a ser puro y simple.
Y si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin; sta se
extingue. El asignatario deber restituir lo que haya recibido (art.1487), pero
conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (art.
1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto segn los
casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de
mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes
races, cuando la condicin
constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica (art.
1491).
Asignacin condicional suspensiva pendiente:
La condicin suspensiva pendiente, suspende la adquisicin de la cosa
asignada. Es caracterstica propia de la condicin, por su misma incertidumbre,
que produzca este efecto.
Por ello el inc. 1 del Art. 1078 dispone que las asignaciones
testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las
medidas
conservativas necesarias.
De este principio se derivan varias consecuencias:
1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin.
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene
existencia natural o legal al momento de la apertura de la sucesin; el
asignatario condicional debe existir adems
al momento de cumplirse la
condicin (art. 962).
2. La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin.

361

La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley

para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del
causante. En las asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse
la condicin (art. 956).
3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada
transmite a sus herederos (inc. 2 del art. 1078), lo que es lgico, pues para ser
capaz de suceder, el asignatario condicional requiere existir al momento de
cumplirse la condicin; si fallece antes de cumplirse sta, nada adquiere y nada
puede transmitir a sus herederos.
4. El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin.
El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin.
Segn el art. 1319, el coasignatario bajo condicin suspensiva no puede
solicitar la particin mientras pende la condicin. Si los dems coasignatarios
proceden a efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que
cumplida la condicin le corresponda.
Asignacin condicional suspensiva cumplida:
Cumplida la condicin, nace el derecho del asignatario condicional y ste
adquiere la cosa asignada.
El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condicin, el
asignatario condicional no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos
por la cosa asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador
hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, N1, consagra igual regla para los
legados de especie condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos,
conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueo.
Cumplida la condicin suspensiva, se adquiere la asignacin, y desde ese
momento el asignatario se hace dueo de los frutos. Es ste uno de los casos en
que la condicin cumplida no opera con efecto retroactivo.
Asignacin condicional suspensiva fallida:
Si la condicin suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del
asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicit alguna medida
conservativa o precautoria, sta debe ser alzada.
El art. 1480 dispone que si la condicin suspensiva es o se hace imposible,
se tendr por fallida y el art. 1481 hace aplicable esta disposicin an a las
asignaciones testamentarias. El caso en que se pone el art. 1481 es el de una
condicin mixta, o sea, que depende tanto de la voluntad del asignatario como
de otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja una asignacin sujeta a la
condicin de que el legatario se case con cierta persona; si sta no quiere
contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la condicin ha

362

fallado. Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a
dicha persona para que no se case, la condicin se tiene por cumplida.
Asignaciones testamentarias a da:
Dispone el art. 1080 que las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o extincin de un
derecho; y se sujetar entonces a
las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que se siguen.
Las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn
si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinacin del da:
El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e
indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con
la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es
cierto el da cuando tiene que llegar, y entonces constituye tpicamente un plazo;
es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y
entonces es una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no
cundo va a llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da,
como
por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal ao. Y es
indeterminado el da si no se sabe cundo va a llegar ste. Por ejemplo cuando
el da es el de la muerte de una persona.
Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y
determinacin:
1. Asignaciones a da cierto y determinado.
El inc. 1 del art. 1081 dice que el da es cierto y determinado si
necesariamente ha de llegar y se sabe cundo, como el da tanto de tal mes y
ao, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador.

2. Asignaciones a da cierto e indeterminado.

Dice el art. 1081 en su inc. 2: el da es cierto, pero indeterminado, si
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte
de una persona.
3. Asignaciones a da incierto y determinado.
El da es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo
que ha de llegar, se sabe cundo (inciso 3 del art. 1081). El precepto da como
ejemplo tpico el da en que una persona cumpla 25 aos. El da es incierto

363

porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dicha edad, pues puede

fallecer con anterioridad. Y es determinado porque, suponiendo que tal da
llegue, se conoce la fecha en que ello ocurrir.
4. Asignaciones a da incierto e indeterminado.
El inc. final del art. 1081 dispone que el da es incierto e indeterminado si no
se sabe si ha de llegar ni cundo. Por ejemplo, el da en que una persona
contraiga matrimonio; es incierto, porque no se sabe si esta persona va a
contraer matrimonio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a
cabo, el da en que va a hacerlo.
Asignaciones desde tal da y hasta tal da:
Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignaciones desde tal
da (dies ad quo) y hasta tal da (dies ad quem), que corresponde a la
clasificacin del plazo en suspensivo y extintivo y de la condicin en suspensiva y
resolutoria.
Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega
$1.000 a Pedro, quien llevar el legado un ao despus del fallecimiento del
causante. Y es hasta tal da, si deja a Pedro una pensin peridica durante toda
su vida.

Esta clasificacin la combina el Cdigo con la anterior, dando lugar

a las siguientes divisiones:
Asignaciones desde tal da:
Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:
1. Asignaciones desde da cierto y determinado.
Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por ejemplo dice el testador:
dejo a Pedro $1.000, quien los llevar un ao despus de mi fallecimiento. El
da es cierto y determinado, porque se sabe que ha de llegar y cundo ha de
hacerlo, y constituye tpicamente un plazo.
Y como consecuencia de que sea asignacin a plazo, el derecho se adquiere
desde el fallecimiento del causante y slo est en suspenso su exigibilidad. Por
ello el inciso 1 del art. 1084 dispone que la asignacin desde da cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no
el de reclamarla antes que llegue el da.
La regla general es entonces que el asignatario desde da cierto
y
determinado sea a plazo; pero segn el inc. 2 del art. 1084 si el testador impone
expresamente al asignatario la condicin de existir en ese da, en el ejemplo, de
existir al ao del fallecimiento del causante, la asignacin pasa a ser condicional
se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este

364

caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, siendo ste,

elemento caracterstico de la condicin, la asignacin pasa a ser condicional.

2. Asignaciones desde da cierto pero indeterminado.

Un ejemplo de este tipo de asignaciones sera el siguiente: dice el testador
que deja a Pedro una asignacin peridica de $1.000 si fallece Juan. El da es
cierto, porque la muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues n se
sabe cundo llegar tal da. Segn el inc. 1 del art. 1085, esta asignacin es
condicional. A primera vista no parece lgico que existiendo certidumbre en el
da haya una condicin; lo que acontece aqu es que es el legislador quien
introduce en este caso la incertidumbre al establecer una condicin, la de que
exista el asignatario en ese da. En el ejemplo anterior el legislador exige a Pedro
estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien puede
acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la
introduce la ley al presumir en el testador esa condicin que no ha expresado.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la
asignacin es a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo
y se rige por el inciso 1 del artculo 1084. As lo dispone el inciso 2 del artculo
1085. Por ejemplo, dice el testador: dejo $1000 a la Universidad de Chile si
fallece Juan. Aqu no existe ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un
hecho que la Universidad de Chile, como institucin permanente, va a sobrevivir
a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que
adquiere la asignacin por el solo fallecimiento del causante, puede enajenarla y
transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del da.
3. Asignaciones desde da incierto pero determinado.
Por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de $100 mensuales
desde que Juan cumpla 25 aos de edad. Al tenor del art. 1086 esta asignacin
es condicional. Y el precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay
incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; bien
puede acontecer que fallezca antes.
4. Asignaciones desde da incierto e indeterminado.
Sera, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si
se recibe de abogado. El da es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se
reciba de abogado, y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe
cundo ser. Esta asignacin es tpicamente condicional y as lo declaran los
arts. 1083 y 1086.
Asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del
testador:
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal da,
ste llegue antes de la muerte del testador. En este caso, segn el art. 1082, la

365

asignacin se entender hecha para despus del fallecimiento del testador, y

slo se deber desde que se abra la sucesin.
Asignaciones hasta tal da:
Las asignaciones hasta tal da o dies ad quem tambin pueden ser de 4
clases, a saber:
1. Asignaciones hasta tal da cierto y determinado.
Segn el inc. 1 del art.1087, la asignacin hasta da cierto y determinado
constituye un usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una
propiedad por dos aos a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El
da de que depende la asignacin es un plazo cierto y determinado; cierto,
porque tiene que llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a
ocurrir. Y como existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un
usufructo, como muy acertadamente lo dice el cdigo.
2. Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado.
Dice el testador, por ej.: dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida. Nos
hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe
morir, y lo segundo, por no saberse cundo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como
existe un plazo, el inciso 1 del art.1087 declara que en este caso tambin hay
un usufructo.
3. Asignaciones hasta tal da incierto pero determinado.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que
cumpla 25 aos de edad. El da es incierto, porque no se sabe si va a llegar el
da, pero determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en
que ello va a ocurrir.
Segn el art. 1088, esta asignacin tambin es a plazo y constituye un
usufructo. Llama la atencin que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don
Andrs Bello, valindose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al
margen del proyecto de 1853 por qu existen plazo y usufructo y no condicin.
En esta asignacin puede ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir los 25
aos de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada del plazo, b)o
bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y tambin se extingue el usufructo
por ser ste intransmisible .
El inc. 2 del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignacin a
una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo,
dice el testador: Dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 aos de edad.
Tambin hay aqu un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el
usufructo subsiste hasta el da en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.
4. Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.

366

Sera el caso en que el testador dijese: dejo una pensin peridica a Pedro
hasta que se vaya al extranjero. El da es incierto e indeterminado, porque no se
sabe si va a llegar y cuando ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art.
1083 dispone que esta asignacin es condicional.
Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a
plazo:
Resumiendo lo dicho en los nmeros anteriores, se pueden sentar dos reglas
generales:
1. Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea
desde un da cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un
establecimiento permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.
2. Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un
plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da
incierto e indeterminado en las que exista una condicin.
Asignaciones modales propiamente tales
El art. 1089 esboza una definicin de modo, diciendo que si se asigna algo
a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente,
no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
En base al artculo citado, podemos definir el modo como la carga que se
impone a quien se otorga una liberalidad.
Por ejemplo, dice el testador: instituyo heredero universal a Pedro y le
impongo la obligacin de fundar un hospital. O bien, dice: lego $10.000 a Juan,
con la carga de que costee los estudios secundarios de Diego.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089
comienza diciendo Si se asigna algo a una persona, etc. La ley no distingue.
As lo ha estimado tambin la jurisprudencia.
En las asignaciones modales tienen inters dos personas: 1) el asignatario
modal, 2) la persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores,
Juan, a quien se legan los $10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos
estudios secundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el modo.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder
(capacidad, dignidad y determinacin de la persona) deben concurrir nicamente
en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el
verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo
no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico alguno con el causante. As
no es nula la asignacin si el beneficiado no goza de personalidad jurdica, o no
es persona determinada.
Caractersticas del modo

367

En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condicin
suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el
slo fallecimiento del causante la asignacin sujeta a la carga del modo.
El art. 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no
es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse
el modo.
La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el art.
1095: la obligacin modal es transmisible por regla general.
Incumplimiento del modo
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el
beneficiado con el modo tiene dos derechos:
1. El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin,
siempre que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una
aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones.
2. El derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.
ste se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el art. 1090
en las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo
que el testador la imponga (inc. 2 art. 1090). La clusula resolutoria no se
subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condicin resolutoria
tcita, que contempla el art. 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por
el incumplimiento de las obligaciones emanadas de l.
Quines pueden solicitar la resolucin del modo:
Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el inters jurdico el que
hace nacer la accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin de la asignacin
modal, debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma proporcional de dinero.
En ello radica su inters;
2. Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin
modal, esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el
modo, acrece a los herederos, segn el art.1096. En este acrecimiento radica el
inters de los dems asignatarios.
Prescripcin de la accin para pedir la resolucin:
Como tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla
general del art. 2515, y como accin ordinaria prescribe en 5 aos contados
desde que se hace exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento
del modo.

368

Efectos de la resolucin de la asignacin modal:

En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos; hay en ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues
en sta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o
los contratantes, segn los casos hayan dispuesto otra cosa (1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero
proporcionada al objeto, y el resto de la asignacin acrece a la herencia, si el
testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedar excluido
de este beneficio (1096).
Cumplimiento del modo:
El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera
cmo ha de cumplirse el modo.
El legislador seala dos casos en que el asignatario puede dejar de cumplir
la carga que se le ha impuesto:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo (1093), y
2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art.1092).

A S I G N A C I O N E S A T I T U LO U N I V E R S A L O H E R E N C I A S

Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la

totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el
nombre de herencia, y el asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra
con que se les llame son herederos; representan a la persona del difunto;
adquieren todos los derechos transmisibles y recae sobre ellos la obligacin de
pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a
determinada persona.
Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal:
1. Pueden ser testamentarias o abintestato
Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o
abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola
ley. Los legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios.
2. Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la
muerte del causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal por causa de
muerte. Si no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por

369

el slo fallecimiento del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la

herencia cuando ella se cumple.
3. Los
indirecta.

herederos

pueden

adquirir

personalmente

en

forma

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta.

Pueden hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de
representacin cuando ste proceda. Los herederos pueden tambin adquirir a
ttulo universal por transmisin.
4. Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus
derechos. En primer lugar, la accin de peticin de herencia, que les concede el
art. 1264 y es la accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto
obtener la restitucin de una herencia que est siendo poseda por un falso
heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es
decir, heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador,
el legitimario puede exigir la modificacin del testamento en la parte que
perjudica su legtima mediante la accin de reforma del testamento establecida
en el art. 1216.
5. Si existieren varios herederos se forma una indivisin hereditaria.
Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del
causante, nace la indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la accin
de particin establecida en el art. 1317.
6. El heredero sucede en todo
causante o en una cuota de l.

el patrimonio

transmisible del

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de

ella; no hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los
derechos transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que tambin
en el pasivo. Le afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a
menos que el testador las imponga a determinadas personas.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los
sucesores. Derechos intransmisibles: los personalsimos (uso, habitacin,
alimentos) y el de usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito personae.
7. Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de
su persona; as lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los contratos se
dice que el que contrata para s lo hace tambin para sus herederos.

370

Este principio, de que el heredero representa a la persona del difunto en

todos sus derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias
jurdicas:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra
o por el causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la
identidad legal que exige la ley.
b) Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca
del derecho para hacerlo.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin
personal y no la de desposeimiento. Los herederos estn obligados a la deuda
personal y no son terceros poseedores porque representan jurdicamente al
causante. As lo ha declarado la jurisprudencia.
Clasificacin de los herederos
Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados
a la herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de
cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del
remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin herederos testamentarios o abintestato,
segn si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador
los elije libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los legitimarios o sea, los
herederos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que
se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aqul.
Herederos universales:
El inciso 1 del art. 1098 dispone: El asignatario que ha sido llamado a la
sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como Sea Fulano mi
heredero, o dejo mis bienes a Fulano, es heredero universal. Los herederos
universales se caracterizan, entonces, porque son llamados sin designacin
alguna de cuota.
No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el
gnero, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo
universal, pero hay asignatarios a ttulo universal que no son herederos
universales, sino de cuota.
Parte que
universales:

les

corresponde

en

la

herencia

los

herederos

El inc. final del art.1098 dispone que si son varios los herederos universales,
en definitiva dividen entre s por partes iguales, la herencia o la parte que en ella
les corresponda.

371

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios

herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado
universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para
completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un
tercio a Juan y en otra disposicin instituye heredero universal a Diego. A ste le
corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar la unidad.
Herederos de cuota:
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo
que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el
llamamiento que hace el testador. Por ejemplo, dice ste dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego estas personas son
herederos de cuota.
Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota:
La nica importancia de esta clasificacin estriba en que entre los herederos
universales operan el derecho de acrecimiento, no as respecto de los de cuota
.El derecho de acrecimiento consiste en sntesis en que faltando un asignatario,
sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios. Y la
razn de esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su
voluntad limitando la parte que deba llevar cada heredero de cuota.
Herederos del Remanente:
En realidad, el heredero de remanente no es una especie distinta de los
herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra
categora de asignatarios a ttulo universal.
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que
queda despus de efectuada slas disposiciones testamentarias. Su caracterstica
esencial es que lleva lo que resta de la herencia.
Clasificacin de los herederos del remanente:
En conformidad con los Artculos 1099 y 1100 los herederos del remanente
pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda
de la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Sern universales
si el testador slo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha
establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones hay cuatro categoras de herederos del
remanente:

1. Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan slo cuando el testador ha instituido legados y dispone
tambin en el testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo dice el

372

Testador dejo mi automvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a

Diego. Diego es heredero testamentario, porque es llamado en el testamento, y
es universal, pues no se le designa cuota.
2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha
instituido asignatarios de cuota y asignatarios del remanente. Segn el artculo
1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte
para completar la unidad. Por ejemplo, dice el Testador dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan . Este es heredero
testamentario y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende
instituido en la cuota que falta para completar la unidad, o sea en los dos tercios
de la herencia.
3. Herederos del remanente abintestato universal:
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a titulo
singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el
inciso final del artculo 1100, los herederos abintestato son herederos universales
del remanente. Por ejemplo dice el testador en su testamento que deja su casa a
Pedro y su automvil a Juan y nada ms. Los herederos abintestato son herederos
universales en el remanente.
4. Herederos del remanente abintestato de cuota:
Son aquellos en que el testamento slo se designa herederos de cuota y las
cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por
ejemplo dice el causante solamente en su testamento: Dejo la mitad de mis
bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a
ser herederos del remanente y de cuota.
Casos en que el testador efecte asignaciones de cuota en el
testamento que completen o excedan la unidad y designe otros
herederos:

Pude ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador

completen o excedan la herencia y existan en el mismo testamento otros
herederos .Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si
estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad con el artculo 1101 si son herederos del remanente nada
llevarn en la herencia. Por ejemplo dice el testador dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego y lo que resta de mis bienes
corresponde a Antonio. En tal caso Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido. Participa de la herencia.
Dice el testador por ejemplo: Dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B
y la cuarta a C, y en otra clausula nombro heredero universal a D.

373

La razn de esta diferencia consiste en el ejemplo anterior, en que el

testador, al instituir a D heredero universal manifest su intencin de dejar algo
en la herencia; este espritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero
universal. No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le
deja lo que reste de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar
cunto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los artculos 1101 y
1102 dan reglas aritmticas para la divisin de la herencia.

A S I G N A C I O N E S A T I T U LO S I N G U L A R
Dispone el artculo 951 Inc. 3 que la asignacin es a ttulo singular cuando
se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o
en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, 600 pesos fuertes, 400 fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y
el asignatario Legatario.
Caractersticas del Legatario y los legados:
1. Los legatarios no representan al causante.
As lo dice expresamente el artculo 1104: Los legatarios no representan al
testador, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente les
confieren o impongan. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los
herederos.
2. Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos,
sino en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Suponen en todos los casos una manifestacin de voluntad del testador. No
hay legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello a favor de los
legatarios no opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las
herencias y de la sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados
por la ley entre ellos no figuran los legados.
4. Legados pueden adquirirse por transmisin:
El legado puede adquirirse por transmisin pues el 957, que contempla este
derecho comienza diciendo El heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar
la herencia o legado.

374

Clasificacin de los legados:

La principal clasificacin de los legados es en legados de especie o cuerpo
cierto y legados de gnero. En el legado de especie la determinacin de la cosa
legada es mxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre por ejemplo si
el testador lega a su casa habitacin ubicada en tal parte.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica y de
cantidad, como por ejemplo si se legan $ 1000 a una persona.
Legado de especie:
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien por el slo
fallecimiento del causante.
El artculo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en
que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios
para su uso y existentes con l.
El hecho que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del
causante trae consigo varias consecuencias:
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el
legatario puede reclamarla por medio de la accin reivindicatoria, pues es un
propietario desprovisto de la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema.
2. En consecuencia el derecho del legatario a la especie legada se extingue
cuando prescribe.
3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueo, y desde ese momento el legatario es dueo de la especie.
De ah lo dispuesto por el articulo 1338 N 1.
El Legado de gnero:
En el legado de gnero el legatario no adquiere derecho real de ninguna
especie. Slo se hace dueo de un derecho personal para exigir a los herederos o
a la persona a quien se le haya impuesto la obligacin de pagar el legado, la
entrega de ste y el cumplimiento de dicha obligacin. El dominio de los gneros
o cantidades legadas no se adquiere por sucesin por causa de muerte, como
ocurre con los legados de especie, sino por tradicin.
Igualmente aplicando la regla general del 2515, la accin del legatario de
gnero para reclamar su legado, prescribe si es ordinario en 5 aos y si es
ejecutiva dura 3 aos como ejecutiva y luego 2 como ordinaria. As lo ha
estimado tambin la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en
cuanto a los frutos. Los legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el
momento en que se efecta la tradicin de las cosas legadas o heredadas, o los
herederos se colocan en mora de entregarlas 1338 N 2.

375

Cosas susceptibles de legarse:

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad.
Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. As lo dice
expresamente el inciso 1 del artculo 1127 pueden legarse no slo las cosas
corporales sino los derechos y acciones.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso con ciertas
modalidades, el legado puede constituirse en una cosa ajena, y en una cuota que
se tenga de un bien.
Segn el artculo 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a
existir, lo cual constituye una aplicacin lisa y llana de inciso 1 del artculo 1461,
segn el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables art
1105.
Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el
testador no lo hace expresamente:
Los artculos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan que cosas se entienden
legadas en ciertos casos particulares.
Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado:
Los artculos 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos
en todo el legado.
Legado de una misma cosa a varias personas:
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas, como
si por ejemplo dice el testador lego mi propiedad tal a Pedro y Juan . En este
caso, segn el artculo 1124 se forma una comunidad, una copropiedad a ttulo
singular entre Pedro y Juan. Pero como nadie puede ser obligado a permanecer
en la indivisin (art 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la
particin de la cosa comn.

Legado de cuota: Artculo 1110

Legado de especie o cuerpo ciertos gravado con prenda o hipoteca :
El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El
articulo 1125 dispone que la especie legada pasa al legatario con sus
servidumbres, censos y dems cargas reales (derecho de persecucin).
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con
prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a
repeticin (art. 1104 y 1135).

376

En el caso inverso, o sea, sino existe voluntad expresa o tcita de parte del
testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de
conformidad al art. 1366 un distingo, segn si el gravamen se ha constituido para
garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero en todo caso el pago
definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1 del
artculo 1366 dispone el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre
la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no ha
querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor
contra los herederos (caso de subrogacin legal 1610).
Si el gravamen no garantiza una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del art 1366 si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la
obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin
en contra de los herederos. Pero se subrogar en los derechos del acreedor en
contra del deudor (2429), pues es tercer poseedor de la finca hipotecada que
paga la deuda.
Legados con clusula de no enajenar: art. 1126.
Legado de cosa ajena: arts. 1106 a 1109.
Legado de crdito:
El inciso 2 del art. 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de
un crdito, se entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada
aqu en el sentido de documento o instrumento justificativo del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est guardado en
mi caja de fondos. Lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el
pagar.
Legado de condonacin: arts. 1129 y 1130
Legado de cosa empeada hecho al deudor: art. 1128.
Legado de confesin de deuda: art. 1133.
Legado hecho al acreedor: art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias:
Se refiere a esta materia el art 1134. Este precepto contempla nicamente
las pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se
legaren alimentos voluntarios, etc. En realidad, la situacin de las pensiones
alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas
constituyen una asignacin forzosa (art. 1167, N 1) y una baja general de la
herencia y, en consecuencia, se pagan antes de cumplirse la disposiciones del
testador (art. 959, N 4). El art. 1134 se refiere solamente a los alimentos
voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a la parte de
que el testador ha podido disponer libremente.
Extincin de los legados:

377

Las asignaciones a ttulo singular y, en especial, las de especie o cuerpo

cierto, se extinguen de las siguientes maneras:
1. Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado, lo cual no
constituye sino una aplicacin de la facultad del testador de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias.
Existe, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el
inciso 2 del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
2. Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble.
El inciso final del art. 1135 dispone que si el testador altera sustancialmente
la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana,
telares, se entender que revoca el legado.
Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado.
3. Por la destruccin de la cosa legada.
Dice el inc. 1 del art. 1135: por la destruccin de la especie legada se
extingue la obligacin de pagar el legado. Este modo de extinguirse el legado es
aplicacin de los principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso
de imposibilidad en su ejecucin, por prdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extincin: as, el de
crdito termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de
condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin (art. 1129).
Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados: Los
legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente.
L A S D O N A C I O N E S R E VO C A B L E S
Arts. 1136 a 1146
Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables. Las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre
vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del
donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato, un acto jurdico bilateral
(arts. 1386 y ss.). La razn porque el legislador reglamenta este contrato en el
libro de la sucesin por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa
precisamente de los contratos y obligaciones, son una razn histrica, pues el
mismo procedimiento sigui el Cdigo francs, inspirndose en l, el nuestro; y
porque la donacin constituye, al igual que la sucesin por causa de muerte, un
ttulo gratuito.
La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero
testamento y por ello lo trata el prrafo sptimo del ttulo IV, entre las
asignaciones testamentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carece
de aplicacin prctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a
otra puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una donacin irrevocable,
y no tiene para qu recurrir a la donacin revocable, que se sujeta a las
formalidades del testamento o de la donacin entre vivos. Por ello son poco
frecuentes estas donaciones.

378

EL DERECHO DE ACRECER
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son
capaces y dignos de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya
asignado.
Pero si alguno de los llamados falta quin lleva su porcin?.
Pertenece a distintas personas segn proceda o no el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o ms
asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del
asignatario que falta incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: Destinado un mismo objeto a dos o ms
asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se
llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se
supone que el testador ha querido beneficiar slo a estas personas. Si una de
ellas falta, llevan su porcin las dems, a quienes presmese que el testador ha
querido exclusivamente favorecer.
Requisitos del derecho de acrecer:
El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria y supone la
pluralidad de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de
cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a) Llamamiento a una misma cosa:

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma
asignacin, que puede ser a ttulo singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y a Juan o Dejo a
Pedro y Juan la mitad de mis bienes.
El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se
destina a varios asignatarios un mismo objeto.
b) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas:
No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los
asignatarios sean llamados al total, sin sealamiento de cuotas.

379

El art. 1148 dispone: Este acrecimiento no tendr lugar entre los

asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el
objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto
separado; y no habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota.
De este modo, si el testador dice: Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego,
tiene lugar el acrecimiento; no tendr lugar, en cambio, si expresa: Dejo un
tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Si el testador
dice: Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio,
tendr lugar el acrecimiento solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a
varias personas a un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2).
Tendr lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: Dejo mi casa por
iguales partes a Pedro y Juan; pero no tendr lugar si expresa: Dejo mi casa la
mitad a Pedro y la mitad a Juan.
c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos:
El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende
por asignatarios conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin
copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva
como los hijos de Pedro (art. 1150, inc. 2).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los
primeros, no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren (art. 1150,
inc. 1).
Hay conjunciones que son slo de palabra y no dan derecho de
acrecer:
a) La conjuncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma
cosa a varias personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El
testador, en una clusula testamentaria, expresa: Dejo mi fundo a Pedro y en
otra posterior dice: Dejo mi fundo a Juan.
La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los
asignatarios conjuntamente.
El art. 1149 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los
coasignatarios en clusulas separadas por un mismo instrumento testamentario.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento
porque el testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2, prescribe:
Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior
se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento
posterior.
b) La conjuncin es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos
diversos o dejndoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador,
por ejemplo: Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjuncin es puramente
nominal, y

380

c) La conjuncin es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama

a varios asignatarios a una misma cosa, en una clusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Segn el art. 1149, inc. 1, hay
derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, en
una misma clusula.
Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los
coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesin.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no
puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el
fallecido transmite a sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de
transmisin. El art. 1153 dispone que el derecho de transmisin excluye el
derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad,
incapacidad, desheredamiento o repudiacin.
El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura
de la sucesin. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se
prolonga a travs del tiempo posterior al fallecimiento del causante.
La regla especial del art. 1154 establece: Los coasignatarios de usufructo, de
uso, de habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer,
mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos
derechos se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario.
d) Falta de sustituto:
El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una
doble razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le
reemplace y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el
derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el
testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sustitucin excluye el acrecimiento.
e) Prohibicin del acrecimiento:
El derecho de acrecer requiere por ltimo que el causante no lo haya
prohibido. El art. 1155 dispone: El testador podr en todo caso prohibir el
acrecimiento.
Descartado el derecho de acrecer, la porcin del asignatario que falta
corresponder a los herederos abintestato del causante.
Efectos del acrecimiento:
El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesin.
porcin de un asignatario se suma a la de otro u otros:

La

a) En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el

asignatario acepte su porcin. No podr repudiar su porcin y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (art. 1151);
b) En cambio, puede el asignatario conservar su propia porcin y repudiar la
que se le defiere por acrecimiento (art. 1151), y
c) En general, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo,
excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que
falta (art. 1152).
LAS SUSTITUCIONES

381

La sustitucin es el llamamiento que hace el testador para el caso de que

falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse la condicin.
Tiene su origen en el derecho romano que us de ella profusamente para
evitarse el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
Clases de Sustitucin:
La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La regla es la sustitucin vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: La
sustitucin no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la
disposicin excluye manifiestamente la vulgar.
En otros trminos, la sustitucin se presume vulgar, a menos que el testador
la haya excluido en forma notoria.
Sustitucin Vulgar:
Sustitucin vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que
ocupe el lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes
de deferrsele la asignacin (art. 1156, inc. 2).
El art. 1156, inc. 3, aade: No se entiende faltar el asignatario que una
vez acept, salvo que se invalide la aceptacin.

Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista:

Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa
distinta de la que previ el testador.
El testador, por ejemplo, expresa: Instituyo heredero a Pedro y, si ste
muere antes que yo, a Juan.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el
asignatario no ha querido excluir los dems. Por esto, el art. 1157 previene: La
sustitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda
faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que
llegare a faltar; salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.
Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar:
La sustitucin vulgar est sometida a las reglas que se indican sucintamente
a continuacin:
a) La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto (art. 1158).
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las
mismas cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al
respecto (art. 1161);

382

b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador

puede decir: Lego mi casa a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego, o bien: Lego
mi fundo a Pedro y Diego, y si faltan pasar a Juan.
c) Si se sustituyeren recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno de
ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus
respectivas asignaciones (art. 1160), y
d) En todo caso, la sustitucin debe ser expresa. Los descendientes del
asignatario que a su vez lo era del testador no se entendern sustituidos a ste,
salvo que el testador haya expresado voluntad contraria (art. 1162).
Sustitucin Fideicomisaria:
Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una
condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad
fiduciaria (art. 1164).
La sustitucin fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria
(art. 1164, inc. 2).
Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria:
La sustitucin fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
a) El art. 745 prohbe la constitucin de fideicomisos suceviso y si de hecho
se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se
extingue la expectativa de los dems.
Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condicin se
cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art.
1165, inc. 1), y
b) El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan
(art. 1165, inc. 2).
Esta regla la haba ya formulado el Cdigo al ocuparse del fideicomiso; el
fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno
sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo
hubiere (art. 762)
Representacin, transmisin, acrecimiento y sustitucin:
a) El derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin abintestato,
mientras que la sustitucin y el acrecimiento slo caben en la sucesin
testamentaria.
Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representacin y de
transmisin pese a que este ltimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como
en la abintestato.
En el derecho de representacin es menester que falte el representado. En
cambio, en el derecho de transmisin no falta el asignatario sino que simplemente
falleci sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y
c) Un problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede
presentarse en la transmisin, la sustitucin y el acrecimiento.

383

La cuestin est expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de

transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento.
Prefiere la transmisin porque en ella el asignatario no falta; existi a la
muerte del testador, slo que no manifest si aceptaba o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta podrn tener lugar a la sustitucin o el
acrecimiento.
La sustitucin prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa
del causante. El acrecimiento, en cambio, slo interpreta la voluntad del difunto,
suponindose que al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar
cuotas, ha querido que nicamente estas personas sucedan en dicha cosa.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Cdigo consagra un sistema de libertad restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de
asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, slo le es
lcito disponer libremente de una parte de sus bienes, variables segn las
circunstancias.
Si el causante deja descendencia, ascendencia o cnyuge sobreviviente slo
le es lcito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de
tales descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente puede disponer con
entera libertad de todos sus bienes.
Concepto de las asignaciones forzosas:
El artculo 1167, inc. 1, dispone: Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
El causante est obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de
disposicin tiene como lmite el derecho de los asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las
asignaciones forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean
enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reducindose las
disposiciones del testamento, en la medida que fuere menester.
En otros trminos, las asignaciones forzosas se suplen; se modificar o
reformar el testamento hasta donde sea necesario, y en lo dems regir
plenamente la voluntad del testador.
Cules son las asignaciones forzosas:
Las asignaciones forzosas son tres:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;

384

3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los

ascendientes y del cnyuge.

Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones

forzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido
de que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o
deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley
reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y
cnyuge; y la cuarta de mejoras.
Medidas de Proteccin de las asignaciones forzosas:
El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopcin de
medidas legales para impedir su violacin.
Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto:
Primero, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin
de reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les
entere la legtima.
Un objetivo semejante persigue la formacin del acervo imaginario a que se
refieren los artculos 1185 y 1186, que disponen la acumulacin de las
donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras, y
el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.
Asimismo,
secundarias:

la

ley

adopta

una

infinidad

de

otras

medidas

a) Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (artculo 1401);
b) Disponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que se
rescindan las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a
extraos, cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (artculos 1187
y 1425);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin
de sus bienes y deber pasarse por ella en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno, esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (artculo 1318);
d) La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que
debe enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria
podra resultar la violacin de las legtimas (artculo 1197), y
e) La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes y los
que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras slo podrn ceder en
favor de personas a quienes el causante pudo asignarla (artculos 192 y 1195, inc.
2).
Prdida de las asignaciones forzosas:

385

El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable

de sus bienes. Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al
causante de graves ofensas.
a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los
legitimarios. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se
priva a un legitimario de todo o parte de su legtima (artculo 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por
culpa suya hubiere dado ocasin a la separacin judicial (artculo 1182, inc. Final);
c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos
(artculo 979), y
d) Por ltimo no sern legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artculo 203 (inc. Final artculo 1182).
Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada
como en la intestada: Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la
sucesin testamentaria como en la intestada, con excepcin de la cuarta de
mejoras que requiere una expresa declaracin de voluntad del causante.
No sera equitativo, y carecera de lgica que el testador estuviera obligado
a hacer estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a
falta de testamento, la ley regla la sucesin.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que
habr de practicarse en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto
las disposiciones del difunto o de la ley.
En cuanto a las legtimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley
establece que concurren, son excluidos y representados segn las reglas de la
sucesin intestada.

LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS:

Alimentos forzosos o legales y voluntarios:
La obligacin de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto
voluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por
mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est
obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad
de bienes adecuada para su sustentacin. La ley suple la omisin en que al
respecto incurra, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general:

386

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de

acuerdo con el N 4 del artculo 959.
Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y
los impuestos que gravaren toda la masa, corresponder deducir las
asignaciones forzosas de alimentos.
Excepciones:
Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que
grava la masa hereditaria:
a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que
gravarn a determinados herederos o legatarios. El artculo 1168 dispone: Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms
partcipes de la sucesin, y
b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho
pueden ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las
asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuanta que
guarde relacin con la fortuna del testador, el exceso se imputar a la porcin de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
El artculo 1171, inc. 2, prescribe: Y si las que se hacen a asignatarios
forzosos fueren ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el
exceso se imputar a la misma porcin de bienes (aquella porcin que podido
disponer a su arbitrio).
Dos razones justifican que el exceso no sea baja general:
El testador no debe olvidar que la asignacin tiene un carcter alimenticio y
que su cuanta ha de ser racional para la sustentacin del asignatario; en el
exceso de que habla el artculo 1171 la asignacin, en verdad, no tiene carcter
alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen
como baja general, cualquiera que fuese su cuanta, perjudicarn obviamente a
los dems asignatarios forzosos.
Alimentos que el difunto ha debido por ley:
No cabe duda de que slo son asignaciones forzosas las que se hacen a
personas acreedoras de alimentos en virtud de la ley ,que seala el artculo 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por
alimentos que el difunto ha debido por ley. Cundo puede decirse que el
causante deba en vida alimentos forzosos?.
Para algunos, los alimentos de que trata son aquellos que el alimentario
exigi en vida del causante, intentando la accin correspondiente, o le fueron
pagados sin necesidad de juicio porque el testador reconoci voluntariamente su
obligacin legal de pagarlos (Barros Errzuriz).

387

Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos
pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar).
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos:
Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando
queda un sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los
Ns 1 a 3 del artculo 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no
puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos
requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se
regulan tomando en cuenta estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a
pesar de estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los
asignatarios deben restituir lo que recibieron.
El artculo 1170 resuelve la cuestin: Los asignatarios de alimentos no
estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros
que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los
legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo
concurrirn al pago de las deudas despus de todos los restantes legados
(artculo 1363).
Alimentos voluntarios:
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y
se deducen del acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.
El artculo 1171, inc. 1, prescribe: Las asignaciones alimenticias en favor
de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la
porcin de bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
DERECHOS DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE:
El da 27 de Octubre de 1999 entr en vigencia la Ley N 19.585, que
introdujo una serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de
derechos hereditarios.
Esta ley derog los artculos 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras
modificaciones), reemplazndolos ntegramente.
En dichos artculos se
consagraba la institucin de la porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a
que tena derecho el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer.

388

La institucin de la porcin conyugal, durante su vigencia, dio lugar

mltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo trmino,
de modo paulatino, a las controversias que se haban suscitado acerca del
cmputo de ella y a la forma de su pago.
A partir de la Ley N 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia
una porcin que depende de la existencia de descendientes y del nmero de
stos (artculo 988).
Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente:
La cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente
depende de la concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima
rigorosa o efectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cnyuge, en su calidad de legitimario, puede
llevar: si no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes
que tambin son legitimarios, se aplica el artculo 989 (2/3 para el cnyuge y 1/3
para los ascendientes).
La Ley N 19.585 otorg derechos adicionales al cnyuge:
Tales derechos pueden resumirse en:
a. En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta
parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De
este modo, si en la sucesin concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que
se hubiere otorgado testamento, al cnyuge sobreviviente corresponder un 25%
del haber partible, y a los 5 descendientes un 15% a cada uno.
b. Adicionalmente en conformidad al nmero 10 del artculo 1337, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como el mobiliario que
lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el
valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya
en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con
carcter de gratuitos y vitalicios. Este derecho a la adjudicacin preferente de que
habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. Adems, el artculo 1318
dispone que, en especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si
no ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge
sobreviviente.
Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente:
El artculo 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge
que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

389

Vigencia de la Ley 19.585:

Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta
ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley
vigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la institucin de la porcin
conyugal sigue vigente para aquellas herencias cuya sucesin se haya abierto
hasta las 24:00 horas del da 26 de octubre del ao 1999.

LEGTIMAS
CONCEPTO:
Con arreglo al art. 1181, legtima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una cuota
de los bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo
universal. Esta conclusin est expresada innecesariamente sealada en el inc.
2 del art. 1181. Los legitimarios son por consiguiente los herederos.
QUIENES SON LEGITIMARIOS
El art. 1181 seala taxativamente quienes son legitimarios:
1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2) Los ascendientes y
3) El cnyuge sobreviviente.
En conformidad al inciso 2 el art. 1182, no tienen la calidad de
legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
art. 203. Esta norma recoge un principio de justicia, no sera lgico que pudiere
heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad.
2. Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin
judicial.
FORMA COMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS
Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los
legitimarios enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a su tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite
a las reglas de la sucesin abintestato.
El art.
1183 dispone los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
CLCULO DE LAS LEGTIMAS
Divisin de la herencia en presencia de legitimarios:

390

La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar,

puesto que una parte importante de los bienes est reservada para ellos.
Para determinar cmo se divide la herencia es menester
concurren ascendientes, descendientes o cnyuge:

distinguir si

1. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en definitiva

de las tres cuartas pates de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de
libre disposicin. Ello por cuanto el Art. 1184, inc. 3, dispone que habiendo
descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervos
imaginarios), se dividir en cuatro partes, dos de ellas, o sea la mitad del acervo,
para las legtimas rigorosa, otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a
su arbitrio.
A partir de la modificacin introducida al Cdigo Civil por la Ley N 19.585,
el cnyuge pas a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de
lo que ocurra antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la
mitad legitimaria.
Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los
favorecidos con sta (art. 1167 N3), sean o no legitimarios. Esto significa que,
por ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad
legitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras ntegra al
nieto.
Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima rigorosa y
beneficia, por lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).
2. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la
herencia.
La ley N19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay
descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes,
la mitad restante es la porcin de bienes que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio, cometi un error, puesto que, en esos casos, el testador puede disponer
a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
(Los clculos para determinar las legtimas y la parte de libre disposicin
slo tienen regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto
de la parte que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el
testador ha podido disponer libremente).
Distribucin de la mitad legitimaria:
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o
estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada y sin perjuicio de las
normas especiales para el cnyuge.

391

Acervo en que se calculan las legtimas:

En conformidad al art. 1184 la mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de
los acervos imaginarios, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos
legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada, lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa.
Acervo imaginario:
El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopcin de enrgicas
medidas encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus
respectivas asignaciones, los legitimarios, y el cnyuge sobreviviente disponen
de la accin de reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las
asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros
arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para
menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede
traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos.
Las liberalidades a favor de un legitimario tendrn como resultado una
disminucin del causal hereditario en que habrn de calcularse las legtimas de
los dems, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas a favor de extraos perjudicarn, por igual, a
todos los legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho,
hasta a desheredarles.
Las legtimas quedarn a merced del causante. La formacin del acervo
imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de
reforma del testamento, y da a las legtimas su verdadero carcter de
asignaciones forzosas.
Mecanismo del acervo imaginario:
La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la
masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y
que, a no mediar esta circunstancia, se encontraran en su patrimonio en el
momento de abrirse la sucesin.
En otros trminos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del
causante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de
legitimarios o extraos.
Las acumulaciones aumentarn la masa partible, puesto que a los bienes
dejados por el causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las
cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio as reconstituido y aumentado
se calcularn las legtimas, las mejoras y la parte de libre disposicin.
a) La acumulacin de las liberalidades a favor de legitimarios hace caducar
el ttulo con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos

392

los legitimarios los compartirn en igualdad de condiciones y quedarn borradas,

en consecuencia, las diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha
recibido. La acumulacin no se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se
considerarn como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero
es superior al valor acumulado se le pagar el saldo; en caso contrario, pagar el
dficit, y
b) En cuanto a las liberalidades a extraos, solamente hay acumulacin
cuando son excesivas; si el causante poda, en todo caso, disponer a favor de
extraos de una parte de sus bienes, es lgico que puede hacer liberalidades por
igual cuanta, sin perjudicar las legtimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan
slo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas a extraos perjudiquen las
legtimas y mejoras, los extraos debern restituir a la masa los excesos, en la
forma prevista en el artculo 1187.
Denominacin:
Se acostumbra denominar primer acervo imaginario (o colacin) al que
se forma con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las
donaciones a ttulo de legtima y mejora.
Y se denomina segundo acervo imaginario al que se obtiene con la
acumulacin del exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art.
1186.
La verdad es que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la
inconsiderada liberalidad del testador a favor de extraos.
Acumulaciones que forman los acervos imaginarios:
Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y
1186, son las siguientes:
1. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o
de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin (art. 1185).
2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos por la persona que
tena a la sazn legitimarios (art. 1186).
1. DONACIONES A TTULO DE LEGTIMAS Y MEJORAS
Acumulacin de las donaciones revocables:

393

El artculo 1185 dispone que se acumulen imaginariamente al acervo lquido

las donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras.
Dice Abeliuk: Por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se
acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido
entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida
del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes
que comprende la donacin estn material, fsica y jurdicamente en el
patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente
fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes y por
esta razn debern acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice que las
donaciones se acumulan segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la
entrega, lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base de
haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. De no
ser as, las cosas donadas estn material y jurdicamente en el patrimonio del
causante y no procede acumulacin de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago
de las legtimas. Como estn en el patrimonio del causante, deben imputarse
para dichos efectos.
Acumulacin de las donaciones irrevocables:
La donacin irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez
efectuada la tradicin, el dominio de las cosas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente salen del patrimonio del donante.
Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que
adopten.
Si se trata de donaciones con carga, no se tendr por donacin sino lo que
reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta
(art. 1188, inc. 1).
Se equipara a una donacin el pago que hace el causante de las deudas de
un legitimario. El art. 1203, inc. 1, prescribe Los desembolsos hechos para el
pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su
legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas.
La ley se refiere slo al pago de las deudas de los legitimarios que sean
descendientes del causante, la regla no se aplica, por tanto, al pago de las
deudas de los legitimarios ascendientes y cnyuge.
El desembolso deber ser til y se entender que lo es cuando como
consecuencia queda extinguida la deuda.
Donaciones no acumulables:
Quedan dispensadas de la colacin las siguientes donaciones:

394

a) No se tomarn en cuenta los regalos moderados, autorizados por la

costumbre en ciertos das y caso, ni los dones manuales de poco valor (art.
1188, inc. 2);
b) Tampoco se tomarn en cuenta los presentes hechos a un descendiente
con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, inc.
3);
c) No se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para
la educacin de un descendiente. El art. 1198, inc. 2, dispone que no se
tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la
calidad de imputables.
Frutos de las cosas donadas:
Art. 1205.
Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora:
Las donaciones se acumulan a condicin de que se hagan a
legtima o mejora.

ttulo de

El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cundo la donacin

tiene este carcter, pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.
En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un
legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a
menos que conste de un modo autntico que se han hecho a ttulo de mejora.
Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las
deudas de un legitimario que es descendiente, se imputarn igualmente a la
legtima, salvo que el donante o testador haya expresado su intencin que se
consideren como una mejora.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolver la donacin
revocable o irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se
crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo suceder si
el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora
a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad o repudiacin.
Se concluye de estas normas que donacin a ttulo de legtima o mejora es
aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesin, tena la calidad de
legitimario del donante.
Donaciones a ttulo de legtima:
Las donaciones en razn de legtima son las que se hacen a legitimarios.
Para que la donacin se entienda en razn de legtima es menester que el

395

donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la

sucesin y que concurra a la herencia.
a) Es menester, en primer trmino, que el donatario tenga la calidad de
legitimario.
Con estricta lgica el art. 1200, inc. 1, dispone: Si se hiciere una donacin
revocable o irrevocable, a ttulo de legtima, a una persona que no fuere entonces
legitimaria del donante, y el donatario no adquiere despus la calidad de
legitimario, se resolver la donacin.
b) Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario,
al tiempo de abrirse la sucesin.
El art. 1198, inc. 1, establece que todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se
imputarn a su legtima.
La disposicin establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo
de la donacin, pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del
causante.
El art. 1200, inc. 2, prescribe que se resolver la donacin hecha a ttulo de
legtima, al que era entonces legitimario, pero despus dej de serlo por
incapacidad, indignidad, etc. Y
c) Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del art. 1200 inc. 2.
La donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de
la sucesin del donante y dej de ser legitimario por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho.
Solamente no se resuelve la donacin cuando el legitimario no puede o no
quiere suceder y deja descendencia, que le represente. El art. 1200, inc., 3
dispone: Si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legitima se imputaran a la de sus descendientes.
Donaciones a ttulo de mejora:
Las donaciones a ttulo de mejora, son aquellas que se hacen, a personas
que, al tiempo de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de
mejoras, esto es, tiene el carcter de descendientes, ascendientes o cnyuge, y
concurren a la herencia.
a) Se requiere que la asignacin sea titulo de cuarta de mejoras. Cuando la
donacin se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades:
la donacin deber entenderse necesariamente a titulo de mejora. La donacin a
un nieto, cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha
a este ttulo.

396

Pero si la donacin se hace a un legitimario deber entenderse que se hace

a ttulo de legtima o mejora? Ha querido el donante solo anticiparle bienes a
cuenta de la legtima u otorgarle la ventaja de una mejora?

El art. 1198 establece que todas las donaciones, revocables e irrevocables

hechas al que era a la sazn legitimario se imputaran a su legitima. En otros
trminos, tales donaciones se presumen hechas en razn legtima.
Para dichas donaciones se considera como una mejora o se entienden
hechas en razn de mejora, es preciso, que en el testamento o en la respectiva
escritura o acto posterior autentico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de
mejora.
b) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente,
ascendiente o cnyuge.
El art. 1201 inc. 1 previene: Se resolver la donacin revocable e
irrevocable que se hiciere a titulo de mejora a una persona que se crea
descendiente o ascendiente del donante y no lo era, y
c) Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolver
igualmente la donacin si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado
a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudacin2 (art 1201,
inc. 2).
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a titulo de mejora
a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por
incapacidad, indignidad o reputacin. As lo dispone el texto del inc. 3 del art
1201
Forma de la Acumulacin:
La acumulacin se hace siempre valor, cualquiera que sea la naturaleza de
las cosas donadas.

Valor acumulable:
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se
acumularn segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin.
La acumulacin se hace al acervo lquido:

397

El art. 1185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al

acervo lquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto despus de
deducidas las bajas sealadas en el art. 959.
Se derivan de este hecho importantes consecuencias:
a) Los valores
hereditarias;

acumulados

no contribuirn

al pago de las deudas

b) No se tomarn en cuenta para establecer el monto de las asignaciones

alimenticias forzosas.

2. EXCESO DE LO DONADO IRREVOCABLEMENTE A EXTRAOS

Requisitos de la acumulacin
La acumulacin de las donaciones entre vivos a extraos se produce cuando
concurren los siguientes requisitos:
1. Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donacin, y
2. Que la donacin sea cuantiosa o excesiva.

1. Presencia de legitimarios:
Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por quien tena legitimarios
al momento de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar
si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a
extraos.
La persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin
restricciones, sin perjudicar las legtimas, entonces inexistentes. Concordante con
esta idea, el art. 1424 dispone que no se resolver la donacin porque despus
de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos.
2. La donacin ha de ser excesiva:
Las donaciones a extraos deben ser excesivas; pero no se acumular la
donacin misma sino el exceso.
Cuida el art. 1186 de establecer cundo las donaciones se reputan
excesivas; lo son cuando el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y del acervo imaginario.
De este modo, se formar el acervo lquido y se le harn, si procede, las
acumulaciones previstas en el art. 1185 al valor resultante se agregarn las
donaciones irrevocables a extraos, las donaciones sern excesivas si
sobrepasan la cuarta parte del acervo as formado. El art. 1186 concluye que
tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin
imaginariamente al acervo, para la computacin de las legitimas y mejoras.

398

Ntese que la disposicin no considera las donaciones a extraos

aisladamente, sino el conjunto de tales donaciones. Habr que sumarlas todas
para agregarlas al acervo, y
Obsrvese, adems, que el art. 1186 establece que se sumara el valor de
todas las donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho
donaciones en razn legtimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales
acumulaciones, el exceso de lo donado a extraos, deber, obviamente, sumarse
al acervo lquido.

Primer Ejemplo
Acervo liquido o imaginario

$100.000

Donaciones a Extraos

$20.000

Suma del acervo y donaciones

$120.000

Cuarta parte

$30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por

las donaciones y el acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones
a extraos son excesivas.

Segundo Ejemplo:
Acervo liquido o imaginario

$100.000

Donaciones a Extraos

$60.000

Suma del acervo y donaciones

$160.000

Cuarta parte

$40.000

Lo donado excede, en este segundo ejemplo de la cuarta parte de la suma

del valor de las donaciones y del acervo lquido o imaginario; por tanto, el exceso
debe acumularse para computar las legtimas y mejoras.
De este modo resulta:
Acervo liquido o imaginario

$100.000

Donaciones a Extraos

$20.000

Suma del acervo y donaciones

$120.000

Mitad legitimara

$60.000

Cuarta de mejoras

$30.000

Cuarta de libre disposicin

$30.000

399

Rescisin de las donaciones excesivas a extraos

En el ejemplo recin propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre
disposicin. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de
que el causante pudo disponer libremente y menoscabe las legtimas y mejoras.
Tercer ejemplo:
Acervo liquido o imaginario

$100.000

Donaciones a Extraos

$100.000

Suma del acervo y donaciones

$200.000

Cuarta Parte

$50.000

Exceso donado

$50.000

As resulta:

Acervo en que se computan las legitimas y mejoras

$150.000

Mitad legitimara

$75.000

Cuarta de mejoras

$37.500

Cuarta de libre disposicin

$37.500

El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin y en parte la

cuarta de mejoras.
Cuarto Ejemplo:

Acervo liquido o imaginario

$100.000

Donaciones a Extraos

$200.000

Suma del acervo y donaciones

$300.000

Cuarta Parte

$75.000

Exceso donado

$125.000

As resulta:
Acervo en que se computan las legitimas y mejoras

$225.000

Mitad legitimara

$112.000

Cuarta de mejoras

$56.250

400

Cuarta de libre disposicin

$56.250

Esta vez el exceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin y

de mejoras y an vulnera la mitad legitimara.

En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187: Si fuere tal el exceso
que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio sino que menoscabe las legitimas rigorosas o la cuarta de mejoras,
tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los ms recientes.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin,
se frustrarn las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si
la exceden, ser menester que los donatarios restituyan las cantidades
necesarias para que las legtimas y mejoras puedan ser ntegramente
satisfechas.

Acumulaciones y rescisin de las donaciones

El exceso de lo donado irrevocable a extraos se acumula al acervo lquido o
imaginario. La acumulacin es puramente numrica mientras este exceso no
absorba totalmente la parte de libre disposicin.
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legitimas o mejoras, los
donatarios deben restituir bienes a la masa y la acumulacin de estos bienes no
ser numrica sino que real o fsica.
Recurdese el ejemplo segundo:
Acervo liquido o imaginario

$100.000

Exceso donado

$20.000

Acervo en que se computan las legitimas y mejoras

$120.000

Mitad legitimara

$60.000

Cuarta de mejoras

$30.000

Cuarta de libre disposicin

$30.000

La cuarta de libre disposicin asciende a $30.000 y el exceso a $20.000.

Este exceso se carga a la cuarta de libre disposicin y quedara un sobrante de
$10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador.
Vase Ahora el ejemplo tercero:
Acervo liquido o imaginario

$100.000

401

Exceso donado

$50.000

Acervo en que se computan las legitimas y mejoras

$150.000

Mitad legitimara

$75.000

Cuarta de mejoras

$37.500

Cuarta de libre disposicin

$37.500

Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre

disposicin alcanza slo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los
donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legitimas y
mejoras que, en conjunto ascienden a $112.500
Vase el ejemplo cuarto:
Acervo liquido o imaginario

$100.000

Exceso donado

$125.000

Acervo en que se computan las legitimas y mejoras

$225.000

Mitad legitimara

$112.000

Cuarta de mejoras

$56.250

Cuarta de libre disposicin

$56.250

El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre

disposicin es de $56.250, los donatarios debern restituir la cantidad de
$68.750.
Para la restitucin de estos excedentes se proceder en contra de los
donatarios, comenzando por los ms recientes. La cuota del donatario insolvente
no grava a los otros (art. 1187, inc. 2).

LAS LEGTIMAS
La legtima puede ser rigurosa y efectiva.
LEGITIMA RIGOROSA
Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin
de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas
las deducciones y agregaciones que seala la ley. Se dividir por cabezas o
estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada, y
lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legitima rigorosa.
La legtima recibe esta denominacin porque es el mnimo que debe llevar
el legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple con perjuicio
de las disposiciones expresas del testamento.

402

La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades

La legtima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin
restricciones o limitaciones de ninguna especie.
El art. 1192, inc. 1, establece perentoriamente: La legtima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
Aade el art. 1192: Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el
testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
1195.
El testador puede, entonces, imponer los gravmenes que desee sobre los
dems bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla
especial del art. 1195, y
b) Sobre lo que se d al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos
no podr el donante imponerle gravmenes a su arbitrio porque tales donaciones
debern considerarse como anticipos a cuenta de legtima o mejora.
Prioridad en el pago de la legtima rigorosa
Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre otra
asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego se pagarn las asignaciones con
cargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposicin. El art. 1189, en efecto,
prescribe: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a
la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia
a toda otra inversin.
Incremento
legitimarios

de

la

legtima

rigorosa

por

falta

de

otros

El art. 1190, inc. 1, dispone: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su

legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y
no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se
agregar a la mitad legitimaria, y contribuir a formar las legitimas rigorosas de
los otros.
La mitad legitimaria se distribuye entre lo legitimarios con prescindencia del
incapaz, del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia
la herencia, la mitad legitimaria se dividir por dos.
El aumento de las legitimas tiene lugar cuando falta un legitimario y no
tiene descendencia con derecho a representarle. Por el contrario, si la tuviere,
estos descendientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte.

403

La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que

le corresponde, no deja de ser una legtima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legtimas pues
disminuye el nmero de legitimarios.
LEGTIMA EFECTIVA
Se llama legitima efectiva la porcin que corresponde a un legitimario en la
mitad legitima aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador
pudo disponer a titulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo
efecto la disposicin.
El Art. 1191 dispone: Acrece a las legitimas rigorosas toda aquella porcin
de bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras, o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposicin.
Aumentadas as las legitimas rigurosas se llaman legitimas efectivas.
El inciso final del artculo 1191 seala que: Si concurren, como herederos,
legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este articulo
prevalecern las reglas contenidas en el Titulo II de este libro.
Hoy da, el artculo 990, dispone que si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos, por lo
que no cabe plantearse la hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios
con quienes no lo sean. No obstante ello el legislador de la ley N 19.585 no
suprimi este inciso.

LAS MEJORAS
CONCEPTO:
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar en la
sucesin de los descendientes, ascendientes, y del cnyuge (Art. 1167, N 3).

CUANTA DE LAS MEJORAS:

La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legitimas; es la
cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el
Art. 959(bajas generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los
artculos 1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (Art. 1184).
Todo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable a las mejoras.

404

EL PARTICIPE DE LA
HEREDERO O LEGATARIO:

CUARTA

DE

MEJORAS

PUEDE

SER

El legitimario es siempre heredero. El participe de la cuarta de mejoras

puede ser heredero o legatario.
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte
alcuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes
con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario.
QUIENES PUEDEN SER ASIGNATARIOS DE MEJORAS:
Con anterioridad a la reforma de la ley N 18.802, los asignatarios de la
cuarta de mejoras deban ser necesariamente descendientes del causante,
tuvieran o no la calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, tambin puede ser asignatario el cnyuge
sobreviviente.
La ley N 18.585 incorporo a los ascendientes como asignatarios forzosos de
cuarta de mejoras.
El Art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras:
a) Los descendientes
b) Los ascendientes
c) El cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin.
El Art. 1195, Inc. 1, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante
o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, cnyuge y sus
ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con
exclusin de los otros.
LA CUARTA DE MEJORAS
ASIGNATARIOS DE ELLA :

REQUIERE

LA

PRESENCIA

DE

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 1184, Inc. 3, una cuarta parte

de la herencia puede ser destinadas para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios este obligado a
disponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera
o todos ellos, el causante puede favorecerlos asignndoles tal o parcialmente
esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en
presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras l o los nietos.
LAS
MEJORAS
TESTADAS:

CABEN

SOLAS

EN

LAS

SUCESIONES

405

La cuarta de mejoras solo existe en la sucesin testada, requiere una

expresa declaracin voluntad del testador.
A falta de esta manifestacin de voluntad la porcin de bienes que
constituira la cuarta de mejoras acrecer a las legtimas conforme al art6. 1191.
La mitad legitimara se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de
sucesin intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados
segn las mismas reglas. No ocurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye
con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida la representacin.
LA CUARTA DE MEJORAS ADMITE CIERTAS MODALIDADES:
La legtima rigorosa no es susceptible de plazos, modo, condicin o
gravamen alguno (Art. 1192 Inc. 1). La cuarta de mejoras, en cambio, admite
ciertas modalidades.
El Art. 1195 Inc. 2, previene: Los gravmenes impuestos a los participes
de la cuarta de mejoras sern siempre a favor del cnyuge, o uno o ms de los
descendientes o ascendientes del testador.
En otros trminos, los gravmenes deben ceder necesariamente a favor de
personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.
PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS:
La ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos de sucesin
futura (Art. 1463). Sin embargo el causante puede convenir que no depondr de
la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por excepcin,
en los trminos del Art. 1204.
Dice el artculo 1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica
a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y despus contraviene a su promesa, el favorecido con esta tendr
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el
cumplimento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pblica.
La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta
de mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribucin que hace la ley,
El Art. 1204, Inc. 2 es concluyente: Cueles quieras otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y el que debe la legtima, sern nulas y de
ningn valor.
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el
cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de
legitimario al tiempo de celebrarse el convenio.

406

Supngase que el causante tena tres hijos, A, B y C. Prometi a A no

disponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente a favor de B. A
tiene derecho para demandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo:
Acervo lquido o imaginario

$120.000

Mitad legitimaria

$60.000

Cuarta de mejoras

$30.000

Cuarta de libre disposicin

$30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habra correspondido si el

causante no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de
10.000.
PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS
Sealamiento
legitimas:

de

los

bienes

que

deben

enterar

las

De acuerdo con el Art. 1197, el que deba una legitima podr en todo caso
sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
De este modo, el testador podr decir: Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su
legtima, la hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin
arbitraria importara una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies
un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben estregarse en pago
de su legtima; si se les asigna un valor exiguo, se perjudica a los dems
legitimarios.
La facultad de delegar las especies es indelegable.
Casos en que lo dado en razn de legtimas es inferior a la
mitad legitimaria:
El Art. 1189 dispone: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legitimas
no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacara de los bienes
con preferencia a toda otra inversin, o lo que es igual, deber antes que nada
completarse las legitimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:

Acervo lquido

$100.000

Donacin irrevocable al legitimario

A

$10.000

407

Acervo Imaginario

$140.000

Mitad del Acervo

$70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad

del acervo imaginario.
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $30.000 que faltan
para completar las legtimas.
Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la
mitad legitimaria:
En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razn de legitimas
excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla del Art. 1193.: Si lo que se ha
dado o se da en razn de legitimas, excediere a la mitad de acervo imaginario, se
imputara a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que
corresponda entre los legitimarios.
Conforme al inciso 2 del Art. 1193 si lo que se ha asignado al cnyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le
corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber
pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la
cuarta de mejoras:
Puede suceder que lo que se ha dado a titulo de mejoras excede de la
cuarta parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal
caso, el excedente se sacara de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a
toda inversin que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: Si las mejoras (comprendiendo el exceso o
la diferencia de que habla el articulo precedente, en su caso) no cupieren en la
cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputara a la
cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a
que el difunto la haya destinado.
Reduccin de las legtimas y mejoras:
Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible
completar las legtimas o mejoras, en otros trminos, el causante hubiere
dispuesto de ms que el caudal hereditario, no cabe otra solucin que reducir las
legtimas y mejoras.
El art. 1196 dispone: si no hubiere como completar las legitimas y mejoras,
calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajaran unas y otras
a prorratas.
Imputacin de los valores acumulados:

408

Los valores acumulados a la masa se imputaran al haber del heredero que

los colacion.
El heredero que colaciona liberalidad es deudor de la sucesin del valor
acumulado. Por otra parte, la sucesin le adeuda su respectivo haber. Estas
obligaciones mutuas se sompesan y se exigen hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendr
derecho a recibir el saldo; si es inferior deber pagar la diferencia.

Ejemplo:
Acervo lquido

$40.000

Donacin irrevocable al hijo A

$45.000

Donacin irrevocable al hijo B

$15.000

Acervo imaginario

$100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputndosele la

donacin que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar
su haber.
El haber de A se pagar con $45.000 valor de la donacin colacionada, ya
recibidos, y con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterar con $15.000,
valor de la donacin irrevocable y con su saldo de $35.000.
Imputacin a la legtima:
Si la donacin acumulada es a titulo de legtima, el valor acumulado se
imputar a la porcin de bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima
en la sucesin del donante.
El art. 1198 establece que, en principio, todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad
de tal, se imputarn a su legtima.
Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus
descendientes (Art. 1200. Inc. 3).
La imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a
suceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien
no era legitimario del donante y despus no adquiere esta calidad (art. 1200, Inc.
1) y al que dej de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. (art.
1200, Inc. 2).
Imputacin a mejoras

409

Cuando la donacin es a ttulo de mejoras, el valor acumulado deber

imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto a titulo de
mejoras.
No es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de mejoras y
por tal motivo se resuelve la donacin que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea descendiente o ascendiente del donatario y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante,
ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora
a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, o repudiacin (art. 1201).
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su
intencin que el pago hecho por l en vida de las deudas de un legitimario que
sea descendiente no se impute a la legtima del heredero forzoso. En este caso,
dichos desembolsos se considerarn como mejoras. Por ejemplo, dice el testador:
es mi voluntad que el pago de la deuda de $100 que hice a mi hijo Pedro no se
impute a su legtima. Los $100 se imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se
comenta, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota
de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante
para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de
mejoras por expresa disposicin de aquel, se imputan a dichas asignaciones, las
cuales valdrn siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos
desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo dispuesto por el
testador.
Imputacin cuando el haber del donatario es superior al
valor acumulado:
Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones
acumuladas, la compensacin entre ambos valores deja un saldo a su favor. El
donatario tiene, lgicamente, derecho a que se le complete su haber.
El Art. 1206, Inc. 1, dispone: Si al donatario de especies que deban
imputarse a su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no
inferior a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a conservarlas y
exigir el saldo, y no podr obligar a los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.
Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al
valor acumulado:
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado,
operada la compensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra; el
donatario debe pagar este alcance.

410

El art. 1208, Inc. 2, prescribe Y si le cupiere definitivamente una cantidad

inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo,
podr a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas
especies, y exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de
las especies que restituye excediere al saldo que debe.
Imputacin de los legados:
Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razn que parte de
ella. Por esto, no los menciona el Art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que
todos los legados, hechos aun legitimario se imputan a su legtima, a menos
que en el testamento o en acto posterior autentico aparezcan que el legado ha
sido a ttulo de mejoras.
Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que el
testador desea que se imputen a mejoras, es absurda porque conduce a la
anulacin del legado. El legado resulta puramente nominal.
Ejemplos:
Acervo lquido $ 100.000
2 hijos: legado al legitimario A $ 20.000
A y B Mitad legitimaria. $ 50.000
Legitima de A . $ 25.000
El legado no se acumula pero se imputa a la legtima. El legitimario A
entera su legtima con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000. El
legado no tiene ms alcance que un sealamiento de bienes con que ha de
enterarse la legtima.
Quienes
aprovechan
de
la
formacin
del
acervo
imaginario:
El Art. 1199 dispone: La acumulacin que se ha dado irrevocablemente en
razn de legtima o de mejoras, para el cmputo prevenido en el articulo 1185 y
siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro ttulo que el de legtima o mejora.
El aumento del acervo, consecuencial de la acumulacin, incrementa
proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejora.
Por Ejemplo, el causante deja 2 hijos, Pedro y Juan, en vida don
irrevocablemente $40.000 a Pedro y el acervo lquido asciende a $100.000, el
acervo imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partes
entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se calcula sobre
$140.000 y no sobre el acervo lquido de $100.000.
El provecho de computacin o cuanta ser suficiente cada vez que en la
masa haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no
favorecidos con las donaciones irrevocables sin recurrir a los valores acumulados.
En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el
valor de la donacin a Pedro.

411

Ser insuficiente, en cambio, cuando la asignacin a ttulo de legtima o de

mejora deba enterarse con los valores acumulados. Supngase que el causante
dej bienes por valor de $40.000 y don irrevocablemente a su hijo Pedro
$100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el
haber de cada asignatario asciende a $70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los
bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la
donacin para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber con los
valores acumulados. Juan enterar su haber con los $40.000 que existen y con
$30.000 que debe pagarle Pedro. En otros trminos, se le completar su haber
adjudicndole un crdito en contra del asignatario que colacion la donacin.
Los asignatarios de la parte de libre disposicin se aprovechan de
la acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtima y de
mejoras?
Dice Abeliuk: Hay quienes opinan que esta acumulacin de las
disposiciones benefician no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras,
sino tambin a la parte de libre disposicin; se basan para ello en que el art.
1185 habla de computar las cuartas del artculo precedente, dentro de las cuales
queda comprendida, naturalmente la de libre disposicin.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto
entre las donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a
la parte de libre disposicin al tenor del art. 1199, segn el cual La acumulacin
de lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legtima o de mejoras, para el
cmputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores
hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o
mejora. Esta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego
no beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposicin.
Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables
quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del
art. 1185; en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables
beneficiar a la cuarta de libre disposicin.

Acreedores hereditarios:
La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios.
No se benefician, en ningn sentido de la acumulacin.
La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta
de los crditos; se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de
la masa.
En nota al proyecto de 1853, deca Bello: Los acreedores hereditarios no
tienen accin alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un
descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo.
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que
han salido el patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las
donaciones irrevocables, deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria.

412

Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del
patrimonio del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al
patrimonio de los herederos del causante, responsables de sus deudas. De este
modo, los acreedores podrn perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se
encuentran los bienes donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes
donados. La regla del art. 1199, en relacin con los acreedores hereditarios,
viene hacer plenamente verdad slo cuando la herencia se ha aceptado con
beneficio de inventario.
EL DESHEREDAMIENTO
El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el
desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para
privar a los legitimarios de su legtima y sancionar, de este modo, los graves
atentados de que le haga vctima la infraccin de sus elementales deberes.
No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido
una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus
bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: Es una disposicin testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo a parte de su legtima.
Habra que agregar en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la Ley.
REQUISITOS:
a) Una clusula testamentaria;
b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificacin de la causal, y
d) Prueba de la causal.
En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa legal,
expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2, establece que no valdr el desheredamiento que no se
conforme a las reglas legales.
CAUSAS LEGALES DEL DESHEREDAMIENTO:
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208
seala taxativamente. Tales son las nicas causas del desheredamiento, segn
se desprende del inciso 1 de la citada disposicin.
En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un
descendiente; los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados slo por las
3 primeras.
Las causales legales son las siguientes:

413

1) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor

o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes (art. 1208 N 1);
2) Por no haberlo socorrido en el estado de demencia o destitucin,
pudiendo (art. 1208 N 2)
3) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N 3);
4) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo (art. 1208 N 4); y
5) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva, o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe
que el testador no cuid de la educacin del desheredado (art.1208 N 5).
ESPECIFICACIN DE LA CAUSAL:
La
causal
del
desheredamiento
debe
sealarse
especfica
y
nominativamente en el testamento. En otros trminos, el testador debe sealar
con precisin los hechos que lo motivan, la razn de ser del desheredamiento.
El art. 1209 proclama que no valdr ninguna causa de desheredamiento
mencionado en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento
especficamente.
PRUEBA DE LA CAUSAL:
Por ltimo, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba
puede haberse producido en vida del testador o producirse despus de su
muerte, por las personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209 Inc. 1).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no
reclama su legtima en el plazo legal. Este plazo es de 4 aos contados,
regularmente, desde la apertura de la sucesin. Si el desheredado es incapaz
cuando la sucesin se abre, el plazo se contar desde el da en que haya cesado
su incapacidad de administrar (art. 1209, inc. 2).
La excepcin se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del
desheredado importa un reconocimiento implcito de la justicia del
desheredamiento; b) los asignatarios que estn en posesin de la legtima, sin
que nadie les perturbe, no tienen inters en entablar un juicio de
desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en 4 aos porque es el tiempo en que
prescribe la accin de reforma del testamento de que disponen los legitimarios
para reclamar su legtima. Prescrita la accin, el legitimario no puede reclamar la
legtima de que el desheredamiento le ha privado y ya no ser menester
acreditar los hechos constitutivos de la causal.
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO:
Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el
testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio:
a) El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto
fundamental;

414

b) El desheredado queda privado, adems, de todas las asignaciones por

causa de muerte, esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador (art. 1210 Inc. 1);
d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepcin a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N 3);
y
e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos,
excepto en los casos de injuria atroz (art. 1210 Inc. 2).
REVOCACIN DEL DESHEREDAMIENTO:
El
desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como
cualquiera otra disposicin testamentaria, total o parcialmente.
El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tcitamente el
desheredamiento por haber intervenido reconciliacin ni ser admitido el
desheredado a probar que el testador tuvo la intencin de revocarlo.

R E V O C A C I O N Y R E F O R M A D E L T E S TA M E N T O
REVOCACION DEL TESTAMENTO:
El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en el testamento.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables y no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad
de revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razn de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la
libertad de testar; las maniobras de toda ndole que se empleen para torcer la
voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si ste, en cualquier
tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza y
del engao.
La revocacin es el nico medio de haber invlido un testamento otorgado
vlidamente, es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y
no adolece de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de
revocacin, en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las disposiciones, pero no a las declaraciones
que el testamento contenga, mxime cuando crean derechos a favor de terceros,
como es el caso tpico del reconocimiento de un hijo.

415

Formalidad de la revocacin:
La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se
pretende dejar sin efecto.
El art. 1213 inc. 1, dispone: El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado.
La disposicin no es afortunada en su redaccin: 1) porque el testamento
solemne puede ser tambin revocado tcitamente por otro testamento, y 2)
porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un
testamento solemne o privilegiado.
El Cdigo Civil debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr
revocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.
Revocacin hecha en un testamento privilegiado:
La revocacin puede hacerse por medio de un testamento posterior
solemne o privilegiado.
Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una
causal tpica: la caducidad.
Qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que
caduca? El art. 1213 contesta a esta interrogacin: la revocacin que se hiciere
con un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y
subsistir el anterior.
Revocacin del Testamento Revocatorio:
El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno, Revivir el
primitivo testamento?
El art. 1214 responde: Si el testamento que revoca un testamento anterior
es revocado a su vez no revive por esta revocacin el primer testamento a
menos que el testador manifieste voluntad contraria.
Revocacin total y parcial:
La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212.inc. 3)
La revocacin es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan
sin efecto todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando
disposiciones, dejando otras vigentes.

el

testador

deroga

slo

algunas

Si la revocacin es total, la suerte de los bienes se regir ntegramente por

las reglas de la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y
parte intestada.

416

Revocacin expresa y tcita:

La revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando el testador declara explcitamente que
deroga sus disposiciones total o parcialmente.
La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las
nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutadas simultneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita
del interior por el mero hecho de otorgarse. El artculo 1215 previene: Un
testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de
otro u otros posteriores. Es lgico que as sea, porque es posible que las nuevas
disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocacin
tcita se producir slo cuando exista tal contradiccin.
El artculo 1215, inc. 2, dice: Los testamentos posteriores que
expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a
ellas.
La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de
la absoluta imposibilidad de una ejecucin simultnea de las disposiciones de
diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un
testamento posterior lega el usufructo. La segunda resulta de la intencin del
testador como si un primer testamento lega una casa a Pedro y un segundo
testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y a Juan como
legatarios, porque la intencin del testador es, sin duda, dejar ntegramente el
inmueble a Juan.
Reglas especiales aplicables a los legados
Sin perjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas
especiales para su revocacin:
a) El legado se entiende revocado por la enajenacin de las especies
legadas, por acto entre vivos ( art. 1135, inc.2 )
b) Se entender revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la
cosa legada ( art. 1135, inc. 4 )
c) El legado de un crdito se considera revocado si el testador le cobra o
recibe el pago ( art. 1127), y
d) La misma regla rige para el legado de liberacin (art. 1129).

REFORMA DEL TESTAMENTO

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria

una accin que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde,
cuando el testador ha desconocido su derecho.

417

El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe

ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo
que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, se suplen aun con
desmedro de las disposiciones expresas del testamento (art. 1167).
La accin encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las
asignaciones forzosas, es la accin de reforma del testamento.
A quines corresponde la accin de reforma:
a) La accin de reforma corresponde, en primer trmino, a los legitimarios
para proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legtima.
El artculo 1216 dispone que los legitimarios a quienes el testador no ha
dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a
quienes se hubieren transmitido sus derechos).

b) La accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin

embargo, debe tenerse presente que, conforme a la regla del artculo 1195, el
testador puede, con la cuarta de mejoras, hacer la distribucin que quiera entre
sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes, y podr pues, asignar a uno o
ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
Violar el testador la asignacin forzosa cuando disponga de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas que las sealadas en dicho artculo 1195.
Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios,
puesto que el artculo 1220, dispone: si el que tiene descendientes, ascendientes
o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras
personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el
testamento, y se les adjudique dicha parte.
Parece extrao, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a
personas que no son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar
de la infraccin de esta asignacin forzosa. La razn de esta aparente anomala es,
sin embargo, obvia.
Conforme al artculo 1191, acrece a las legtimas rigorosas para formar las
legtimas efectivas todo aquello de que el testador dispuso a ttulo de mejoras,
pero ha quedado sin efecto la disposicin.
De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador
indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porcin de bienes incrementa las
legtimas rigorosas, o, en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no
reportaran ningn provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de
accin.
Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el
testador le habra asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao.

418

La simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el

ejercicio de la accin de reforma del testamento.
c) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas.
Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho
a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo
que en el hecho importar una reforma del mismo (Claro Solar).
Contra quin se ejercita la accin:
Se dirige la accin de reforma -accin personal- contra las personas a
quienes el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los
asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la
muerte del testador, cuando se abre la sucesin y comienza el testamento a
surtir sus efectos.
Objeto de la accin:
La accin de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la
modificacin de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo
dems, el testamento subsistir:
a) El art. 1217 prescribe que, en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su
legtima rigorosa, o la efectiva en su caso.
Reclamarn los legitimarios la legtima rigorosa cuando el causante dispuso
legtimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposicin.
En cambio, la accin tendr por objeto reclamar la legtima efectiva, cuando
el testador no asign la cuarta de mejoras o la porcin de que pudo disponer
libremente, o no ha tenido efecto su disposicin;
b) El art. 1217, inc. 2, prescribe: el legitimario que ha sido injustamente
desheredado, tendr adems, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredacin.
El legitimario que ha sido injustamente desheredado deber pedir la reforma
del testamento, obtener su legtima rigorosa o efectiva y, adems, las donaciones
comprendidas en el desheredamiento.

Entero de las legtimas:

El art. 1219 expresa: Contribuirn a formar o integrar lo que en razn de su
legtima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado.
Dice Pablo Rodrguez: Esta norma es innecesaria, ya que parte del
supuesto de que la lesin que sufre el legitimario que deduce accin de reforma
deriva de un provecho que el causante otorg a los dems legitimarios, hiptesis
muy especfica que excluye la posibilidad de que la accin se interponga en

419

contra de un tercero que no es legitimario o contra uno de entre varios

legitimarios.
Prescripcin de la accin de reforma:
La prescripcin de la accin de reforma es de aquellas prescripciones de
corto tiempo a que se refiere el art. 2524:
El plazo de la prescripcin es de cuatro aos y se cuenta, para los
legitimarios, desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios (art. 1216, inc.1)
Para el cnyuge sobreviviente se contar el plazo desde que conoci el
testamento, ya que no es posible que ignore su condicin de marido o mujer del
difunto.
Contrariamente a la regla el art. 2524, esta prescripcin de corto tiempo se
suspende a favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2, dice: Si el legitimario, a
la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no
prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos,
contados desde el da en que tomare esa administracin. El cuadrienio se
cuenta desde que cesa la incapacidad.
La regla del art. 1216 est ntimamente relacionada con la del art. 1209,
que declara innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el
legitimario no reclama su legtima, pasados cuatro aos desde la apertura de la
sucesin o desde que cesa su incapacidad. La accin para reclamar de un
desheredamiento ilegal o para reclamar la legtima -conceptos que son
equivalentes- es la de reforma del testamento.

La pretericin:
La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo
que por ley le corresponde y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de
motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo
que habr de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el haber pasado en silencio a un
legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima.
Como el preterido tiene ipso jure su legtima, no necesita entablar la accin
de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de la accin
de peticin de herencia.
La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima
rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el

420

testador ha podido asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de

eficacia a las disposiciones en que el testador asign legtimamente a la cuarta
de mejoras y la de libre disposicin, y
El preterido conservar adems las donaciones revocables que el testador
no hubiere revocado (art. 1218, inc. 2).

A P E RT U R A
DE
LA
SUCESIN,
REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

A C E P TA C I N

Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las

asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o
repudiarlas.

MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para
que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para
asignatarios y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos
actos, dos de carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo
y permanente: la guarda y aposicin de sellos, la declaracin de herencia
yacente y la faccin de inventario.

1. Guarda y aposicin de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C)

La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de
gnero fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda
abrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que
estn colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos.
La guarda de las llaves se har en poder de una persona de notoria
probidad y solvencia que el juez designe o en el oficio del secretario del
juzgado (art.875 inc. 2 del C.P.C)
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposicin de sellos pueden
reemplazarse por el depsito de las especies en un banco o en arcas del Estado.

Quin puede solicitar esta diligencia_

El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesin, todo el que tenga
inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr solicitar que se guarden
bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesin.

421

Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los

acreedores del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los
bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello (art. 1284).
Cmo se realiza la diligencia:
La diligencia de guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el
ministerios del juez con las solemnidades legales (arts. 1222 inc. 3 y 1223 del
C.C y arts. 872 a 874 del C.P.C).
Trmino de la guarda y aposicin de sellos:
La guarda y aposicin de sellos es una medida de seguridad eminentemente
provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarn bajo llave y sello hasta
que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios y el
art. 1223 insiste en que la diligencia se podr practicar hasta el correspondiente
inventario.
Gastos de la guarda y aposicin de sellos:
Art. 1224.
2. La herencia yacente (arts.885 y 886 del C.P.C)
Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que
fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delacin y la aceptacin, no
hay solucin de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del
causante al causahabiente.
Pero esto es una ficcin. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad;
mientras pende la aceptacin, los bienes quedan desamparados, salvo que el
causante haya designado una persona que los tenga a su cuidado.
La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema
prctico y proveer a la conservacin del patrimonio hereditario.
Requisitos para declarar yacente la herencia:
Art. 1240. Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:
a) Que se haya producido la apertura de la sucesin;
b) Que transcurra el plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada
por ningn heredero universal o de cuota, y
c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya
aceptado el cargo, dentro del mismo plazo.
Trmites para que se declare yacente la herencia:

422

La declaracin de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del ltimo

domicilio del difunto.
La resolucin del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (art
1240 inc. 1) y comunicarse a la Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales (art. 44 del D. L N 1939, de 10 de noviembre de 1977), para
que ste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
Publicada la resolucin debe procederse al nombramiento de un curador de
la herencia yacente.
El curador de la herencia yacente:
El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus
facultades estn sealadas en los arts. 484, 487 a 490.
Cesacin de la herencia yacente:
La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que
se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la curadura por la aceptacin de la
herencia (art.491, inc. 2).
b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depsito del producto de la
venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposicin
establece que pasados 4 aos desde la muerte del causante, el juez, a peticin
del curador, podr ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el
producto en arcas fiscales.
Aceptacin de uno de varios herederos:
Art. 1240, incs. 2 y 3. Para que termine la herencia yacente basta que
acepte uno de los varios herederos. No es menester que acepten todos la
herencia.
Herencia yacente y herencia vacante:
Herencia yacente es la que se declara tal por resolucin judicial porque no
ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que
haya aceptado el cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde
al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho.
Como a menudo no se presentarn herederos que acepten porque no los
hay, la herencia yacente ser, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la
herencia yacente precede a la vacante.
El Decreto Ley N 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia
vacante un galardn o recompensa del 30% del valor lquido de los bienes que,
con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal.

423

Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los
llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes
de cumplido el plazo de prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de
restitucin de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.
3. La faccin de inventario (arts. 858 a 865 del C.P.C.)
El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las
obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo
del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados
en la sucesin.
Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la
faccin de inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los
interesados, sin sujecin a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un
funcionario pblico, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. seala las solemnidades a que est sujeto el inventario.
Citacin de los interesados:
El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y
que, segn la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea,
el curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o
abintestato, cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los
fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un
mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus
representantes legales (art. 1255 inc. 1 parte final).
Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo
que les pareciere inexacto (art. 1255 inc. 2).

Cundo el inventario debe ser solemne:

No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cundo el
inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta ndole fluye
de diversas disposiciones.
En primer trmino, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se
practique inventario solemne, salvo que siendo todos los herederos capaces de

424

administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario

solemne.
De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre
los herederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencia deferidas a
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorizacin de otras, se acepten con beneficio de inventario; este inventario
debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el art. 1766 previene que si entre los partcipes de los gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin
de sus bienes, ser de necesidad el inventario solemne.
Contenido del inventario:
El contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y siguientes
(art. 1253).
El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran
entre los que se inventaran:
Art. 384.
La inclusin en el inventario no es prueba de dominio:
La inclusin de bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos (art. 385).

El inventario en las gestiones de posesin efectiva:

Los herederos que no estn obligados a practicar inventario solemne o no lo
exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern acompaar inventario
simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la
posesin efectiva (art. 880 del C.P.C.).
Gastos del inventario:
Los gastos del inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos,
constituyen una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959.
Sern de cargo del interesado cuando el inventario
determinadas personas y no a la sucesin toda (art. 1224).

beneficie

A C E P TA C I N Y R E P U D I A C I N
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o
repudiarla.

425

La aceptacin o adicin es el acto por el cual el asignatario expresa su

voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiacin es el acto
por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negndose a asumir las calidades
de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene,
aun, una tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
CUNDO
PUEDEN
REPUDIACIN:

HACERSE

LA

ACEPTACIN

LA

La aceptacin y la repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que

pueden verificarse.
La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se
ha deferido (art. 1226, inc. 1).
Por consiguiente, si la asignacin est
subordinada a una condicin suspensiva, deber esperarse que se cumpla la
condicin.
En cambio, para la repudiacin, dispone el art. 1226 inc. 2: Despus de la
muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda
asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
En resumen, la aceptacin slo puede hacerse desde que la asignacin se
defiere, mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la
sucesin.
Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante.
El art. 1226 inc. 3 dice innecesariamente: Se mirar como repudiacin
intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario
al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.
HASTA CUNDO PUEDE OPTARSE POR LA ACEPTACIN O
REPUDIO
El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.
Pero la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como
seran los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo,
todo asignatario ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ellos, a declarar si acepta o repudia (art. 1232, inc. 1).
El asignatario deber optar en el plazo de 40 das desde la fecha de la
demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en
caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares
distante o por otro grave motivo.
Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le
represente, y acepte por l con beneficio de inventario.

426

Durante el plazo de 40 das, o el que seale el juez, debe decidir el

asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino plazo para
deliberar.
El art. 1233 dispone: El asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entender que repudia.
LIBERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR
Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente(art. 1225 inc. 1).
Excepciones:
a) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: se
entiende que acepta (art. 1231, inc. 1)
b) Asignatarios incapaces (arts. 1225 incisos 2 al 4 y 1236) (Muy
importante el inciso final del art. 1225 agregado por la ley 19.585).
LA ACEPTACIN
SIMPLES

REPUDIACIN

DEBEN

SER

PURAS

La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla general, no

admiten modalidades. El art. 1227 dispone: No se puede aceptar o repudiar
condicionalmente ni hasta o desde cierto da.
INDIVISIBILIDAD DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN
La aceptacin y repudiacin son indivisibles. Este principio tiene diversas
consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto
(art. 1228 inc. 1).
Por ejemplo, no podr el heredero del total de la herencia aceptar
solamente la mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de
transmisin, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228 inc.
2).
CASO DE PLURALIDAD DE ASIGNACIONES
Art. 1229.
FORMAS DE LA ACEPTACIN
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El cdigo formula esta distincin
como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo
para no hacerla extensiva a los legados:
a) La aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de
heredero (art. 1241).

427

El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de
heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal
heredero, o en un acto de tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formula para
que se le conceda la posesin efectiva de la herencia, y
b) La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intensin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho
a ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin
de cualquier efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez,
protestando el heredero que no es su nimo obligarse como tal (arts. 1244 y
1230).
En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los
de inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243).
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar
actos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar
o repudiar (art. 1232, inc. 2) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin
tcita.
FORMAS DE LA REPUDIACIN
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser
generalmente expresa.
El artculo 1235 dispone: La repudiacin no se presume de derecho sino en
los casos previstos por la ley.
Un caso calificado seala la ley en que se presume la repudiacin: si el
heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que
repudia (art. 1233).
IRREVOCABILIDAD DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN
El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opcin, por
regla general, no puede retractarse:
La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino
en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptarla (art. 1234 inc. 1).
La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin
enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por
lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la
mitad (art. 1234 inc. 3). Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no
tuvo conocimiento, reduce la asignacin a menos de la mitad, con el natural
perjuicio para el asignatario.

428

La irrevocabilidad de la aceptacin rige an respecto de los incapaces (art.

1234 inc. 2). En otros trminos, al igual que los capaces, slo pueden pretender
que se rescinda por fuerza, dolo o lesin.
Para la repudiacin rigen reglas anlogas: Ninguna persona tendr derecho
para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su
legtimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art.
1237).
REPUDIACIN EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES
Art. 1238. La hiptesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger
una sucesin ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la
asignacin porque el provecho de la sucesin ser absorbido por los acreedores.
Es un caso de ejercicio de la accin pauliana, para otros accin oblicua.
EFECTOS DE LA COSA JUZGADA
ACEPTACIN DE LA HERENCIA

EN

RELACIN

CON

LA

El principio fundamental del art. 3 establece que las sentencias judiciales

producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin,
ciertos fallos judiciales producen efecto erga omnes. Entre estas excepciones se
cuentan las que seala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha
sido declarada heredero o condenado como tal, se entender serlo respecto de
los dems acreedores sin necesidad de nuevo juicio.
La declaracin judicial de la calidad
excepcionalmente un efecto erga omnes.

de

heredero,

pues,

produce

Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha

aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventarios.
EFECTOS
REPUDIACIN

RETROACTIVOS

DE

LA

ACEPTACIN

La aceptacin y la repudiacin operan retroactivamente y sus efectos se

remontan al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto
se definieron (art. 1239).
CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACIN PURA Y SIMPLE DE LA
HERENCIA
El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente
la calidad de tal: representa al causante, contina su personalidad, le sucede en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las
deudas hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe
y deba afrontarlas con sus propios bienes.

429

El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de
su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de
los bienes que hereda.
Se refiere la disposicin al que hace acto de heredero, esto es, acepta
tcitamente la herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada
responsabilidad quien la acepta expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o
tcitamente, sin previo inventarios solemne; si ha precedido ste a la
aceptacin, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al
valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2).

E L B E N E F I C I O D E I N V E N TA R I O
El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignacin, pero el
heredero, adems, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la
responsabilidad del heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es
ilimitada y se obliga ultra vires hereditatis.
La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina
para el heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de
los acreedores del difunto.
El art. 1247 dispone: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los
herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado.
ES DE ORDEN PBLICO:
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; ste ha de ser
quien decida si aprovecha de sus ventajas.
El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de
la herencia. El art. 1249 establece que el testador no podr prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario.
HEREDEROS
INVENTARIO:

QUE

DEBEN

ACEPTAR

CON

BENEFICIO

DE

Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o

hacerlo con beneficio de inventario.
Ciertos herederos, sin embargo, deben
necesariamente aceptar con este beneficio:
a) Las herencia deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y
establecimientos pblicos deben aceptarse precisamente con beneficio de
inventario (art. 1250 inc. 1);

430

b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los

incapaces, a las personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorizacin de otras (art. 1250 inc. 2),
Tener presente art. 1250 inc. 3.
c) Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de
inventario (art. 1251). Esta forma de aceptacin se justifica porque quedan
determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir.
CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS:
La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de
cmo debe aceptarse la herencia.
El Cdigo ha zanjado expresamente la cuestin. Si de varios herederos los
unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no todos sern
obligados a aceptar con beneficio de inventario (art. 1248).
Es la solucin ms sencilla para evitar la confusin que engendrara la
dualidad de responsabilidades de los varios herederos.
REQUISITOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO:
a) Que
b) Que
c) Que
d) Que

el heredero lo impetre expresamente;

no haya ejecutado actos que importen aceptacin de la herencia;
se practique inventario, y
el inventario sea fiel.

a)

Demanda del Benefi cio de Inventario:

El heredero debe expresar su intencin de aceptar con beneficio de

inventario, de otro modo, la aceptacin debe entenderse pura y simple, puesto
que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepcin.
Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su
propsito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente
responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido
inventario solemne, gozar del beneficio de inventario (art. 1245 inc. 2).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la
herencia, se presume su intencin de impetrar el beneficio de inventario.
b)

Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia:

Es menester que el heredero haga la declaracin de aceptar con beneficio

de inventario sin haber ejecutado antes actos que importen aceptacin pura y
simple de la herencia.
El art. 1252 dispone: Todo heredero conserva la facultad de aceptar con
beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
La ejecucin de actos de heredero importa aceptacin que priva del
beneficio de inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art.
1245).

431

c) Faccin de inventario solemne:

No basta que el heredero exprese su intencin de aceptar con beneficio de
inventario; es menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente solemne.
No ha sealado el Cdigo un plazo para efectuar el inventario; de los arts.
1245 y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de
heredero.
El heredero que declara su intencin de aceptar con beneficio de inventario,
pero lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires
hereditatis.
d)

El inventario debe ser fi el:

El inventario debe ser fiel, completo, exacto.

El art. 1256 prescribe: El heredero que en la confeccin del inventario
omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por
pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de
inventario.
Mediante la ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, el heredero
perjudica a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona
hacindole responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen que
exceda del valor de los bienes que hereda.
El
benefi cio
patrimonios?

de

inventario

produce

separacin

de

A juicio de Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separacin

de los patrimonios del causante y del heredero. En contrario Ren Abeliuk.
La consecuencia de la primera tesis es de suma importancia. El beneficio
de inventario no solamente restringe la cuanta de la responsabilidad del
heredero frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone
a cubierto sus bienes propios de la persecucin de los acreedores hereditarios y
testamentarios los que slo podrn perseguir los bienes que fueron del causante,
pero no podrn hacer efectivos sus derechos en los bienes propios del heredero.
El benefi cio de inventario
obligaciones por confusin:

impide

la

extincin

de

las

Arts. 1259 y 1669. En otros trminos, el heredero beneficiario conserva el

derecho de reclamar el pago de sus crditos en el patrimonio hereditario. Su
situacin es idntica a la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero
deber pagar a la sucesin las deudas que tena para con el causante.
Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la
sucesin:

432

El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la

herencia se subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N 4). De esta
manera se convierte en acreedor de la sucesin en lugar del acreedor a quien
pag.
Responsabilidad del heredero benefi ciario:
Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario limita su responsabilidad
al valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente
inventario.
Cesacin de la responsabilidad del heredero benefi ciario:
Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas:
1) Por el abandono de los bienes hereditarios (art. 1261), y
2) Por la inversin de los bienes sucesorios en el pago de las deudas (arts.
1262 y 1263).
Tanto el abandono como la inversin de los bienes de la herencia deben
acompaarse de una rendicin de cuentas que, una vez aprobada, pondr fin a la
responsabilidad del heredero.
ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y OTRAS ACCIONES
DEL HEREDERO:

El heredero est dotado de diversas acciones:

a) La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del
heredero, que emana directamente del derecho de herencia;
b) La accin reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el
heredero por sucesin por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c) Las acciones de que dispona el causante, contenidas en el
patrimonio que el heredero hace suyo, con excepcin de las que provienen de
derechos intransmisibles.
ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que
pertenecan al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar
todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podr
reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los
deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la
calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y
pretender los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condicin de
heredero.

433

Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota
de una accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin
de peticin de herencia.
CONCEPTO:
La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero para
que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin,
atribuyndose la calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del art. 1264: El que probare sus derechos a
una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin
para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que,
obviamente, debe probar su condicin de tal.
Seala la disposicin, asimismo, que la accin se dirige contra el que se
pretende heredero y en tal carcter ocupa o posee la herencia.
La norma legal establece que la accin de peticin de herencia persigue una
doble finalidad:
a) Que se adjudique al actor la herencia o, en otros trminos, que se le
reconozca la calidad de heredero, y
b) Que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los
bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos que el causante era mero
tenedor.
QUIEN PUEDE INTENTAR LA ACCIN:
La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, as como el
ejercicio de la accin reivindicatoria incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar que se le reconozca su derecho al
total de la herencia y la consiguiente restitucin de todos los bienes que la
integran.
El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de
dicha cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde tambin el ejercicio de la accin al cesionario del derecho de
herencia.
Muerto el heredero desposedo de todo o parte de la herencia, la accin
podrn interponerla sus herederos.

434

En cambio, el ejercicio de esta accin est vedado al legatario. Si el legado

es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposedo dispondr de la accin
reivindicatoria; el legatario de gnero tiene slo una accin personal contra los
herederos.
CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCIN:
De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa
la herencia en calidad de heredero; en otros trminos, se dirige contra el que
se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que
adquiri a ttulo de compraventa los bienes hereditarios, no proceder la accin
de peticin de herencia sino la accin reivindicatoria.
OBJETO DE LA ACCIN:
El objeto de la accin es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad
de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe
restituir los efectos hereditarios, en la proporcin que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveracin de que es
heredero, sea con el testamento que le designa el sucesor a ttulo universal, sea
demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo
a las normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).
EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
El fallo que acoge la accin de peticin de herencia da origen a diversas y
recprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en
el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la accin
reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de
buena o mala fe.
Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en
virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior.
De mala fe estar el heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que
exista otro pariente de grado ms prximo, con un derecho preferente para
suceder.
RESTITUCIN DE LAS COSAS HEREDITARIAS:
La restitucin de las cosas hereditarias es la
consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero:

primera

lgica

Comprende la restitucin de todas las cosas hereditarias, tanto corporales

como incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario,
acreedor prendario, comodatario, etc. El causante deba restituir estos bienes,

435

obligacin que pesa sobre el heredero. La restitucin es indispensable para que

el heredero pueda cumplir esta obligacin, a su turno.
Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya
experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: Se extiende la misma accin
no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los
aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.
RESTITUCIN DE LOS FRUTOS:
La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para
esta restitucin se aplican las mismas reglas que en la accin reivindicatoria
(art. 1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos
naturales y civiles percibidos y an los que el heredero hubiera podido obtener
con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder
(art. 907, inc. 1).
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino desde la
contestacin de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de
mala fe (art. 907, inc. 3).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios
para producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4).

ENAJENACIONES Y DETERIOROS:
La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su
responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1612 dice: el que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser
responsable de las enajenaciones y deterioro de las cosas hereditarias, sino en
cuanto le hubieren hecho ms rico, pero habindola ocupado de mala fe, lo ser
de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.
Se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se ha
aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyo un bosque y
vendi la madera o la lea o la emple en su beneficio (art. 906 inciso 2).
PAGO DE MEJORAS
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor, vencido se
aplican, sin variacin, las reglas de la accin reivindicatoria (art.1266).
Las mejoras deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe art.
908.
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
(art. 909), mientras que el poseedor de mala fe slo puede llevarse los
materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero se
rehse a pagar (art.910).

436

Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala

fe, slo podr llevar los materiales en las condiciones recin sealadas (art. 911).
VALOR DE
APARENTE:

LOS

ACTOS

EJECUTADOS

POR

EL

HEREDERO

Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero

aparente, vencido en el juicio de peticin de herencia, mientras estuvo en
posesin.
El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las
enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho ms rico, mientras que el poseedor
de mala fe responde de todo el importe de las enajenaciones.
Es notorio que la regla regula slo las relaciones entre el verdadero y el
supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de ste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas:
a) Pago al heredero aparente de crditos hereditarios.
b) Actos de administracin ejecutados por el poseedor.
c) Actos de disposicin del supuesto heredero.
a) La ley no ha previsto sino expresamente la primera situacin, esto es el
pago al heredero aparente de crditos de la sucesin.
El art. 1576 inc. 2 dispone que el pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesin del crdito, es vlido aunque despus aparezca que
el crdito no le perteneca.
De este modo el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada
creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pag, extingue la
obligacin;
b) El rigor de los principios conduce a la conclusin de que no son eficaces
los actos de administracin del heredero aparente y que el verdadero heredero
no est obligado a respetarlos.
La doctrina sin embrago se inclina por la solucin contraria. Los actos de
administracin tienen carcter general de necesidad porque es indispensable que
la sucesin sea administrada, el dueo tambin habra debido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposicin, los principios generales se resuelven
en el aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie
puede transferir ms derechos que los que le pertenecen.
El cdigo consagra este principio en varias disposiciones. La tradicin
hecha por quien no es verdadero dueo no transfiere el dominio sino slo los
derechos transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta
de cosa ajena es vlida sin perjuicio de los derechos del dueo (art. 1815); si la
prenda no pertenece al constituyente subsiste el contrato, mientras no la
reclame su dueo (art. 2390).

437

En resumen, es justo concluir que los actos de disposicin del heredero

aparente no son propiamente invlidos sino inoponible al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusin
inspirndose en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha
cedido a un invencible error no debe ser vctima de su buena fe y que la prdida
debe soportar ms bien el verdadero heredero que no se ha dado a conocer y
negligentemente ha dejado que otro le suplante y ocupe su lugar ( Planiol).
PRESCRIPCION DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
El art. 1269 dispone: El derecho de peticin de herencia expira en diez
aos. Pero el heredero putativo en el caso de inciso final del art. 704 podr
oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos, contados como para la
adquisicin del dominio.
La accin de peticin de herencia al igual que la reivindicatoria, no se
extingue por su no ejercicio. La extincin se opera a consecuencia de la prdida
del derecho de herencia. Y como ste derecho no se pierde sino porque otro lo
adquiere por prescripcin, resulta que la accin de peticin de herencia se
extingue de la misma manera.
En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue, por la
prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, tal es la regla del art. 2517
Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
La herencia se adquiere, regularmente por prescripcin de diez aos (art.
2512 N 1).
Por excepcin, la prescripcin ser de cinco aos para el heredero putativo,
esto es, el heredero aparente que no es en realidad el heredero, pero a quien se
ha concedido la posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el
decreto judicial que se la otorga (art. 704 inciso final).
ACCIN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO
El heredero dispone de la accin reivindicatoria como dueo que es de los
bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la accin que el heredero entable
cuando le gue el propsito de recobrar la posesin de bienes hereditarios,
posedos por otra persona que no pretende ser heredero.
As ocurrir cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias
a ttulo de compraventa, aporte en sociedad, etc.
El art. 1268 inc. 1 dispone: el heredero podr tambin hacer uso de la
accin reivindicatoria, sobre cosas reivindicables que hayan pasado a terceros, y
no hayan sido prescritas por ellos.
Las cosas reivindicables a que la ley se refiere sern todas las cosas
singulares, races o muebles, corporales o incorporales o una cuota pro indiviso
de tales cosas (arts. 890, 891, 892).

438

El heredero que opta por el ejercicio de la accin reivindicatoria conserva

sus acciones contra el heredero aparente, en trminos que dependan la buena o
mala fe de ste.
Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene
accin para que le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne (art. 1268 inciso 2).
El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe
en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado (art. 1268 inc. 2) o
sea, en cuanto por la enajenacin se hubiere hecho ms rico.
PARALELO ENTRE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y
LA REIVINDICATORIA
Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los
dems derechos reales pueden reivindicarse al igual que el dominio excepto el
derecho de herencia.
La accin de peticin de herencia, en verdad es una accin reivindicatoria
del derecho real de herencia:
a) La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, y en el juicio
respectivo se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatoria incumbe al
dueo y la discusin en el pleito versa sobre el derecho de propiedad.
b) La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al
actor su condicin de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas
hereditarias, la accin reivindicatoria persigue recobrar la posesin de cosas
singulares que el dueo no est en posesin.
c) La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en calidad
de heredero, desconociendo esta calidad al actor, la accin reivindicatoria se
entabla contra el poseedor cuya posesin tiene como antecedente cualquier
ttulo que no sea la condicin de heredero y
d) La accin de peticin de herencia prescribe en un plazo que flucta entre
los cinco y diez aos, la accin reivindicatoria prescribe en un plazo que va de
dos a diez aos.
ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y ACCIN DE PARTICIN
La accin de particin procede cuando un heredero reclama su parte y tanto
su condicin como la cuota que le corresponde no son discutidas por los dems
partcipes.
En cambio la accin que se entable ser la de peticin de herencia cuando
los otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la
particin o sostengan que le corresponde una cuota menor.
Planteada una cuestin semejante, ha de resolverse previamente la
particin; esta cuestin prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria.

439

Una gran diferencia separa estas acciones desde el punto de vista de la

prescripcin. La accin de particin es imprescriptible.

ACCION DE PETICIN DE HERENCIA Y ACCION DE REFORMA

DEL TESTAMENTO
La accin de peticin de herencia difiriere sustancialmente de la accin de
reforma del testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete
slo al que tiene la calidad de legitimario.
La accin de peticin de herencia es una accin real, y se ejerce, por tanto,
sin consideracin a la persona. La accin de reforma es personal, y habr de
ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo
provecho el testamento vulnera las legtimas.
Ambas acciones podrn entablarse conjuntamente: la accin de reforma
para que se modifique el testamento y la accin de peticin de herencia para que
se restituya al actor lo que le corresponda.

LO S A L B A C E A S O E J E C U T O R E S T E S TA M E N TA R I O S
El art. 1270 define a los albaceas diciendo que los ejecutores
testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones.

NATURALEZA JURIDICA DEL ALBACEAZGO

Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto,
el albaceazgo tiene mucho de un mandato. La propia definicin evoca la idea del
mandato pues habla del encargo hecho a una persona para ejecutar las
disposiciones testamentarias del causante.
Adems el art. 2169 ubicado en el mandato seala que no se extingue por
la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. El
albaceazgo es un caso tpico de mandato destinado a ejecutarse despus de la
muerte del mandante, y el precepto citado parece estarse poniendo
precisamente en el caso de los ejecutores testamentarios.
Sin embrago el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato
ordinario:
1 En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El
mandato es por regla general consensual.
2 En el mandato el mandante puede revocar el encargo que ha hecho.
Aceptado el cargo de albacea ste es irrevocable.
3 El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena
capacidad.

440

CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL ALBACEAZGO:

1 Es intransmisible.
2 Es indelegable.
3 El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por ley.
4 El albaceazgo es remunerado.
5 Es una institucin a da cierto y determinado.
6 Pueden existir varios albaceas.
7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo.

El cargo de albacea es intransmisible:

En conformidad al art. 1279 el albaceazgo no es transmisible a los

herederos del albacea. Es pues la misma norma existente para el mandato, el
cual segn el art. 2163 N 5 termina por la muerte del mandatario. Igual cosa
ocurre con el albaceazgo.
Y es lgico que as sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito
personae, el testador designa una persona ejecutor testamentario suyo porque le
merece confianza, que bien puede no ser extensiva a los herederos de esta
persona.
2

El cargo de albacea es indelegable:

As lo dispone el inciso 1 del art. 1280 en cuya virtud el albaceazgo es

indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad
de delegarlo.
Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razn sealada, o sea
, que es un cargo intuito personae.
El carcter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a
que el albacea designe mandatarios en el desempeo de sus gestiones. As lo
seala el inciso final del art. 1280 en cuya conformidad el albacea, sin embargo
podr constituir mandatarios que obren a sus rdenes, pero ser responsable de
las operaciones de stos.
3
El albacea
indicadas por ley:

no

tiene

otras

atribuciones

que

las

En efecto el art. 1298 dispone que el testador no podr ampliar las

facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones segn se hayan unas y
otras definidas en este ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que
le confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

441

El albaceazgo es remunerado:

El cargo de albacea no es a ttulo gratuito. En conformidad al art. 1302,

corresponde, en primer lugar al testador sealar la remuneracin que va a
corresponder al ejecutor testamentario por el desempeo de su cargo, a falta de
determinacin por el testador, el juez.
En conformidad al nmero 2 del art. 4 de la Ley N 16.271, la remuneracin
del albacea constituye una baja general de la herencia.

El albaceazgo tiene una duracin determinada:

El albaceazgo es una cargo a da cierto y determinado. Est sujeto a un

plazo, llegado el cual deber expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los arts.
1303 a 1306 se refieren a sta materia al tratar la expiracin del albaceazgo.
Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeo del
cargo de albacea al propio testador. Frente al silencio de ste, la ley entra a fijar
un plazo para desempear el encargo, el cual es de un ao contado desde el da
en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez est
autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.
6

Pueden existir varios albaceas:

En los arts. 1281 a 1283 el legislador acepta que existan mltiples albaceas,
y da reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores
testamentarios. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas por el cdigo
al hablar de pluralidad de guardadores, o sea, tutores y curadores.

El albacea no est obligado a aceptar el cargo:

Dispone el inciso 1 del art. 1277 que el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo. De modo que existe aqu una diferencia fundamental
entre el albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a
ciertas personas, en cambio el de albacea no es una imposicin porque ste
puede aceptar o rechazar el encargo segn lo estime conveniente.
Sin embargo puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario sea asignatario del testador, lo cual en realidad, ser lo ms
frecuente en la prctica.
En este caso si rechaza el encargo sin probar
inconveniente grave para desempearlo, se hace indigno de sucederla causante,
causal de indignidad contemplada en los incisos segundos de los arts. 1277 y
971. Estima el legislador que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a
la prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el testador nombrndolo
albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder.

Designacin del plazo para que el albacea acepte el cargo:

442

Artculo 1276.
En principio, no existe un plazo para que el albacea se
pronuncie, aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el
juez a pedido de cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una
sola vez.
El inciso final del precepto estatuye que si el albacea estuviere en mora de
comparecer, caducar su nombramiento.
La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o
tcita:
Artculo 1278. Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto a la
aceptacin tcita del cargo de albacea la ejecucin de cualquier acto que el
albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales sera por
ejemplo solicitar la guarda y aposicin de sellos, avisar la apertura de la
sucesin, etc.
CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice
expresamente la ley, pero ella se ha limitado simplemente a establecer las
incapacidades para ejercer el cargo, y hay que entender, en consecuencia, que
todas las personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones:
1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. De
modo que la primera incapacidad para ser albaceas es la de las personas
jurdicas. Por excepcin la Ley General de Bancos, en su art. 86 N 5, determina
que los bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes y
administradores pro indiviso.
2 No pueden ser albaceas los menores de edad (art 1277) y
3 Tambin son incapaces las personas designadas en los arts. 497 y 498.
Estos preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de
tutores y curadores (art. 1272 inc. 2).
FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS:
Para estudiar las atribuciones de los albaceas es previo referirse a la
clasificacin de stos, pues una de estas clasificaciones determina precisamente
las facultades de los ejecutores testamentarios.
A manera de sntesis, se puede decir que los albaceas slo pueden ser
testamentarios; se clasifican en albaceas con o sin tenencia de bienes, y en
fiduciarios y generales.
En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios.
En la
legislacin espaola antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto
a su origen, podan ser de tres clases: testamentarios, legtimos y dativos.

443

En nuestro Cdigo, en cambio, existen slo albaceas testamentarios, es

decir, el albaceazgo slo puede arrancar su origen en el testamento del
causante. Esta es la nica oportunidad en que el testador puede designar
albacea. Quiere decir entonces que, al igual que la revocacin del testamento, la
designacin de albacea slo puede hacerse por testamento y no puede
efectuarse por escritura pblica.
Claro est que el nombramiento de albacea puede hacerse en un
testamento de cualquiera especie e incluso en uno distinto de aquel en el cual se
dispone de los bienes. La ley al respecto no hace exigencias de ninguna especie.
Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el art. 1271,
en conformidad al cual no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece
a los herederos. De modo que a falta de albacea los propios herederos llevaran
a cabo las disposiciones del testador.
ALBACEAS GENERALES Y FIDUCIARIOS
Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o
generales y albaceas fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados para
ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.

ALBACEAS CON Y SIN TENENCIA DE BIENES:

La clasificacin fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se
estudian las atribuciones y facultades de stos, es en albaceas con y sin tenencia
de bienes. Las facultades de albacea con tenencia de bienes son ms amplias de
las que quienes carecen de ella.
ATRIBUCIONES DEL ALBACEA :
Tener presente el art. 1298.
1)

Albaceas sin tenencia de bienes:

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin (art. 1284).
b) Pagar las deudas (arts. 1286, 1287, 1288, 1289) y legados (arts. 1290,
1291, 1292). Para el pago el albacea puede en ciertos casos enajenar bienes:
arts. 1293 y 1294.
La funcin fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar las deudas
y legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la labor de
albacea carece de importancia.
c) Ciertas atribuciones judiciales (art. 1295).
2)

Albacea con tenencia de bienes:

444

El art. 1296, en su inciso 1, dispone que el testador podr dar a los

albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos.
Los incisos segundo y final del artculo 1296 disponen que el albacea
tendr, en este caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la
herencia yacente; pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del
artculo 1297. Sin embargo de esta tenencia, habr lugar a las disposiciones de
los artculos precedentes.
De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de
derechos y obligaciones:
1 Los del curador de herencia yacente.
Y es lgico que as sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la
herencia yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe ste,
no hay necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercer las
mismas funciones que tendra el curador de sta.
Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden,
fundamentalmente, a cuidar de los bienes de la sucesin, a cobrar sus crditos y
pagar las deudas, y puede incluso, en ciertos casos, llegar a vender las cosas de la
herencia (arts. 487 y 489). Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea
con tenencia de bienes no est obligado a rendir caucin, salvo el caso en que los
herederos o legatarios lo exijan.
2 Los del albacea sin tenencia de bienes:
Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y
obligaciones del que carece de dicha tenencia.
PROHIBICIONES A QUE ESTN SUJETOS LOS ALBACEAS:
En el ejercicio de su cargo los albaceas estn sujetos a ciertas prohibiciones:
1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley (arts. 1301,
1300), y
2. Celebrar ciertos actos con la sucesin (art. 1294).
OBLIGACIONES DEL ALBACEA :
La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo
hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias.
el artculo 1278 en su inciso 1 establece que el albacea aceptando
tcitamente el cargo, est obligado a evacuarlo, excepto en los casos
lcito al mandatario exonerarse del suyo.

que le ha
Al efecto,
expresa o
en que es

Respecto de las obligaciones a que est sujeto el albacea en el desempeo

de sus funciones resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y
por la confeccin de inventario solemne (art. 1284), debe avisar por los
peridicos de la apertura de la sucesin y debe exigir la formacin de la hijuela
pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artculos
1285 a 1287), debe pagar los legados (artculos 1290 a 1292), etc.

445

RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA :

Dispone el art. 1299 que el albacea es responsable hasta de culpa leve en
el desempeo de su cargo. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez
ms, que la regla general en nuestra legislacin es que quien administra bienes
ajenos responde de la culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los albaceas.
En caso de que haya pluralidad de albaceas,
responsabilidad solidaria, como lo establece el art. 1281.

existe

entre

ellos

RENDICIN DE CUENTAS POR EL ALBACEA :

Dispone el art. 1309 que El albacea, luego que cese en el ejercicio de su
cargo, dar cuenta de su administracin, justificndola.
No podr el testador relevarle de esta obligacin.
Dispone el art. 1310 que el albacea, examinadas las cuentas por los
respectivos interesados, y deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el
saldo, segn lo prevenido para los tutores o curadores en iguales casos. Se
refiere al art. 424.
EXTINCIN DEL ALBACEAZGO:
1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);
2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
3. Por la remocin del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
4. Por incapacidad sobreviniente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por la no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).

PA RT I C I N D E B I E N E S
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge
entre ellos un estado de comunidad o indivisin.
La muerte de una persona no es la nica fuente de la comunidad. La
indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a
consecuencia de la disolucin de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho
de los partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo
propietario y el usufructuario.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el
art. 2312: 1) por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las
cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del
haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad
porque desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin
de lo que reste.

446

La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina

la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco
importan el ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las
adquiere un partcipe o un extrao.
La tercera de las causas de extincin de la comunidad es la particin que se
pasa a estudiar.
Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin
general:
El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la
divisin de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a
la divisin de toda comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidacin de la
sociedad conyugal: La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas
dadas para la particin de los bienes hereditarios.
A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la particin de
bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, se
aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de
la sociedad disuelta, salvo que se opongan a las reglas especiales dadas para el
contrato de sociedad.
Por ltimo, el art. 2313 dispone: La divisin de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas
que la particin de la herencia.
Facultad de pedir la particin:
La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una
fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y
entraba la circulacin de los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama
que ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que
siempre se podr instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene 2 importantes limitaciones. Los partcipes pueden
convenir la indivisin y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros
trminos, cesa el derecho de pedir la divisin de la comunidad cuando media un
pacto de indivisin y en los casos de indivisin forzada que establece la ley.
Pacto de indivisin:
Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un
convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la divisin
puede pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El art. 1317 aade:
No puede estipularse proindivisin por ms de 5 aos, pero cumplido este
trmino podr renovarse el pacto.

447

El legislador se percata que la particin de las cosas comunes, que cualquier

partcipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello
autoriza el pato de indivisin:
Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la
indivisin. Es menester que la estipulen los coasignatarios.
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a 5 aos; vencido este
plazo, podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para
que el pacto se celebre antes de de expirado el plazo; pero la estipulacin no
surtir efecto sino despus de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el
pacto hasta por 5 aos y nulo en el exceso.
Indivisin forzada:
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El
art. 1317, en su ltimo inciso, concluye que las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver
arts. 826 y 827), ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la
propiedad fiduciaria (ver art. 751).
ACCIN DE PARTICIN:
La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada porque la particin no supone
necesariamente un juicio.
Pueden hacerla el causante o los interesados
amigablemente.
Imprescriptibilidad de la accin de particin:
El art. 1317 establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin y que, a menos
que intervenga un pacto de indivisin, la particin podr siempre pedirse.
Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal
sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos
de pedir la divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra
sobrevivirla. El ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes.
La prescripcin no puede afectar a la accin de particin directamente y
servir para consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto. La
accin de particin, en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a
consecuencia de que una persona, comunero o extrao, adquiere por
prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn.

448

Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se

extinguir la accin de particin. La prescripcin no puede servir para crear un
estado permanente de indivisin, pero s para poner fin a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, si no hay indivisin sin accin
de particin, tampoco hay particin sin indivisin.
Prescripcin entre comuneros:
No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin los bienes
comunes y que, de esta manera, se extinguir la accin de particin.
Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes
comunes o, en otros trminos, que entre comuneros no cabe la prescripcin
(Somarriva). Esta tesis es rebatida (entre otros por Claro Solar, Meza Barros).
a) Por cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin
mientras reconozca el dominio de los dems partcipes. Solamente es concebible
que adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueo nico y
desconozca el condominio.
Dice con razn Laurent: La accin de particin es prescriptible e
imprescriptible a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de
propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de
propietario, es decir, a ttulo privativo y exclusivo de toda idea de indivisin;
b) La nica dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa
comn es el carcter ambiguo de su posesin. Por cierto que si hechos bien
significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su
exclusiva cuenta deber considerarse que ha posedo por cuenta de todos los
interesados.
La condicin de comunero autoriza para ejercer numerosos actos servicio de
la cosa comn para el uso personal, administracin de la misma- y no es posible
saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partcipes o
reputndose dueo exclusivo, y
c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre
la cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpacin, pueda
prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sera menos
favorable, como dice con irona Baudry-Lacantinerie, para con el que lleva a cabo
una semiusurpacin, que para con el que comete una usurpacin completa.
Quines pueden entablar la accin:
La accin compete a los partcipes y a sus herederos:
La accin de particin compete, obviamente, a los partcipes en la
comunidad.
Igualmente corresponde la accin a los herederos de los coasignatarios.
Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern
en su patrimonio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El
art. 1321 dispone: Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de

449

habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir

la particin.
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben
proceder de consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola
persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador
comn.
Partcipes
suspensiva:

cuyo

derecho

est

subordinado

una

condicin

La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el

partcipe cuyo derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede
ejercer la accin de particin.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: Si alguno de los
coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la
particin mientras penda la condicin.
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser
naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder
a ella debern asegurar competentemente al asignatario condicional lo que
cumplida la condicin le corresponda (art. 1319).
Fiduciarios y fi deicomisarios:
El inc. 2 del art. 1319 dispone que si el objeto asignado fuere un
fideicomiso se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria. Y
en sta la accin de particin slo corresponder al propietario fiduciario y no al
fideicomisario, porque el derecho de ste est sujeto a condicin (ver art. 761).
As lo ha resuelto la jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio
de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de ste
pasar a Antonio cuando ste se reciba de abogado. La accin de particin
corresponde a Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio (fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por
ejemplo, el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos
pasarn a Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la
particin, pues slo existen propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la
propiedad fiduciaria es un caso de indivisin forzada.
Cesionarios de una cuota en la comunidad:
El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la
accin y proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien
adquiri dicha cuota.
El art. 1320 dispone: Si un coasignatario vende o cede su cuota a un
extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
partiin e intervenir en ella.

450

Situacin de los acreedores:

El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr
dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una
comunidad sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la
comunidad. Esta ltima facultad importa que est autorizado para ejercitar la
accin de particin.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los dems comuneros para oponerse a la
particin por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como
un pacto de indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
Capacidad para ejercitar la accin:
Los representantes legales requieren,
autorizacin judicial:

por

regla

general,

Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la

justicia para provocar la particin de bienes de sus representados. El art. 1322,
inc. 1, dispone: Los tutores y curadores, y en general los que administran
bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las
herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin
judicial.
Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla
general.
El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a
la particin de bienes races del hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo que
pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial
el hijo se mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para
enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250
254).
Caso especial del Marido:
El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso
de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la
particin de la herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso
que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su
consentimiento podr ser suplido por el juez (art. 1322, inc. 2). En caso de
negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el
juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero
podra la mujer provocar dicha particin por s misma?. Antes de la reforma de
1989 la respuesta era afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido o de
la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 hoy
derogados.

451

Dice Meza Barros: Al amparo de la actual normativa la cuestin es

debatible, debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer
casada en el rgimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la
administracin de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc.
final sanciona los actos de disposicin que ejecute en relacin a dichos bienes
con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la
naturaleza jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de la mujer
casada y la poca simpata con que el legislador mira la indivisin.
Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de
la mujer:
No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin
judicial, ni el marido autorizacin de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro
comunero solicita la particin; y b) si la particin se hace de comn acuerdo:
a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando
otro comunero solicita la particin.
Tal es la solucin que expresamente contempla el inc. 2 del art. 396, Si el
juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no
ser necesario nuevo decreto.
Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido
que solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente
autorizacin; pero no se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso
del derecho del art. 1317, sea menester tal autorizacin.
El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido
obtenga autorizacin para provocar la particin, con lo que racionalmente debe
entenderse que no la ha de menester cuando es arrastrado a ella.
b) Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la particin se hace de
comn acuerdo. El art. 1325 seala los requisitos que, en tal caso, deben
observarse y no menciona tal autorizacin.
Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda
cabalmente satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma (art.
1325, inc. 2).
MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIN:
La particin puede hacerse de 3 maneras:
a) Por el causante o testador;
b) Por los coasignatarios de comn acuerdo, y
c) Por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr
efectuarse en las 2 ltimas formas.

452

PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE:

Maneras de efectuar el causante la particin:
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin por acto entre
vivos o por testamento.
La particin hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades
del acto testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de
revocar el testamento y, por ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la
particin por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho
estricto, es forzoso concluir que no est sometida a ninguna formalidad
(Somarriva).
La particin debe respetar el derecho ajeno:
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su
voluntad es la suprema ley que rige la sucesin.
Pero el art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el
causante en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
Tal expresin de la ley alude a las asignaciones forzosas. La particin hecha
por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios
forzosos.
Asimismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores y formar
la hijuela pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se considerar
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla
10, otorga al cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
Tasacin
de
los
bienes
cuando
el
causante
tiene
legitimarios:
Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable
para efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la
perentoria regla el art. 1197 que autoriza al que debe una legtima para sealar
los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda tasar los valores de dichas
especies.
La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene
legitimarios pues sin tasacin no se concibe una particin.
Como dice Abeliuk, La interpretacin ms aceptada es dejar a cada precepto
su campo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especies con las
cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia,
dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efecta la particin, se

453

aplica el art. 1318 y podra indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso,
como lo dice expresamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en
cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta
interpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasacin hecha
por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de reforma de
testamento.
PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS:
Requisitos:
El art. 1325 establece: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s
mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no
tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones
que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Aade el inc. 2: Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de
los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor.
En consecuencia, esta forma de particin requiere:
a) Que todos los partcipes concurran al acto.
Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es
viable la particin;
b) Que no se presenten cuestiones que resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a
partirse, de quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos;
c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin,
qu bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las
adjudicaciones, etc;
d) Que se tasen los bienes por peritos.
La tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces
entre los partcipes con tal que haya en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes (art. 657 del C.P.C.) lo que se cumple insertando
en la escritura de particin tales antecedentes, y
e) Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si
procediera ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no
han designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
Forma de esta particin:
La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin,
las solemnidades a que debe someterse.

454

Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse
por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto
imponible para el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y
donaciones puede hacerse por escritura pblica de particin, aludiendo a la que
hagan los partcipes de comn acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la
mayora de las veces inoperante porque no servir para inscribir las
adjudicaciones de bienes races que contenga, etc.

PARTICIN ANTE UN PARTIDOR:

Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma
de efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre los
interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso la
particin de bienes.
EL PARTIDOR ES GENERALMENTE UN RBITRO DE DERECHO:
El partidor es un rbitro de derecho.
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus
bienes podrn darle el carcter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor podr ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin
judicial, dada por motivos de manifiesta conveniencia (arts. 648 del C.P.C. y 224
del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser
un rbitro de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.
REQUISITOS PARA SER PARTIDOR:
El art. 225 del C.O.T., que seala los requisitos para ser designado rbitro,
dispone, en su inciso final: En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo
dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta manera los,
requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener la libre disposicin de
sus bienes (art. 1323, inc. 1).
IMPLICANCIA Y RECUSACIN DEL PARTIDOR:
El art. 1323 inc. 2, establece como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de
Tribunales establece para los jueces.

455

Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la

justicia ordinaria; cuando la designacin la hace el causante a los partcipes, rigen
las reglas especiales que se indican a continuacin:
a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante,
valdr la designacin aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario
o est comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que
establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems
requisitos legales.
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez donde debe
seguirse el juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna
de las causales sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el
Cdigo de Procedimiento Civil seala para las recusaciones (art. 1324), y
b) Si la designacin de partidor se hace por los interesados de
comn acuerdo, puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o
coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusacin, con tal
que dicha persona rena los dems requisitos legales (art. 1325 inc. 3).
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia
o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento (art. 1325 inc. 4).

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR:

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser
nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c)
por el juez.
La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las
indivisiones que tienen un origen hereditario.
1. Nombramiento por el causante:
Forma del Nombramiento:
El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de 2
maneras: por instrumento pblico o por acto testamentario. El art. 1324 dispone
que valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por
instrumento pblico entre vivos o por testamento.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de
poder designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una
escritura pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar
la designacin.
Los partcipes pueden revocar el nombramiento:

456

Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante,

con tal que lo acuerden en forma unnime.
El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso
termina por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la
jurisdiccin del compromiso. La ley no distingue acerca del origen de la
designacin.
El partidor nombrado por el causante slo es competente
para partir su herencia:
El partidor designado por el causante es competente slo para partir la
herencia quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal
de que el difunto es socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o
sus herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en
comn con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de stas.
2. Nombramiento por los coasignatarios:
Requisitos del nombramiento:
El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo
unnime de los interesados (art. 1325 inc. 3) y que este acuerdo conste por
escrito (art. 234 del C.O.T.).
Presencia de interesados incapaces:
El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene
cabida aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes (art. 1325 inc. 3).
Si hay incapaces entre los partcipes el partidor que se designe ha de ser
necesariamente un rbitro de derecho, y su nombramiento, en trminos
generales, debe someterse a la aprobacin de la justicia ordinaria (art. 1326 inc.
1).
3. Nombramiento hecho por el juez:
Forma de provocar el nombramiento:
El art. 1325 inc. 5 dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo
en el nombramiento, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a
nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del
Cdigo de Procedimiento Civil.
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el art. 646 del
Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera
de los comuneros ocurrir al Tribunal que corresponda, pidindole que cite a
todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la
forma establecida para el nombramiento de peritos.

457

Reglas aplicables al nombramiento:

En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a
falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser
real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan
en la designacin y cuando no concurren todas a la audiencia (art. 415 del
C.P.C.).
El nombramiento de haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos
primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del
C.P.C.).

Oposicin al nombramiento:
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de partidor
por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no
es comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de
tramitar la oposicin ha suscitado dificultades.
Segn Meza Barros, se trata de una cuestin de lato conocimiento. Su
tramitacin conforme al procedimiento ordinario postergara por largo tiempo el
nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se tramite
como juicio sumario, conforme al art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Juez competente:
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez
competente el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio
del causante (art. 148 C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del
domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
APROBACIN DEL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR:
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez,
sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por
la justicia, cuando alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326 inc. 1,
dispone: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber
ser aprobado por ste.
La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobacin judicial
del nombramiento.

458

Situacin especial de la mujer casada:

El inc. 2 del art. 1326 dispone que se excepta de esta disposicin, esto
es, de la aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido
hecha por el juez, la mujer casada cuyos bienes administra el marido, agrega
que bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio.

ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEO:

Aceptacin del cargo:
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta
aceptacin debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo deber declararlo
as (art. 1328).
El art. 1327 dispone: El partidor no es obligado a aceptar este encargo
contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se
observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso.
Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente
grave (arts. 1277 y 971 inc. 2).
La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento.
Juramento:
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo
desempear fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la
debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En
la prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le
designa o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento.
Plazo para el desempeo del cargo:
La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de 2 aos,
contados desde la aceptacin del cargo (art. 1332 inc. 1).
El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332 inc. 2). En cambio, los
coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun
contra la voluntad del testador (art. 1332 inc. 3).
RESPONSABILIDADES Y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR:
Responsabilidad del partidor:
El art. 1329 establece: La responsabilidad del partidor se extiende hasta la
culpa leve; y en el caso de prevaricacin declarada por el juez competente,
adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales

459

que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para

los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300.
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de
este cuidado o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricacin incurrir en las sanciones penales que el delito
acarrea (arts. 223 a 227 del Cdigo Penal) y en la sancin civil de indemnizar
perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder,
perder las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le
retribuya su trabajo.

Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos:

El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del
impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas
conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La
omisin de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias,
ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios
para el pago (art. 59 de la Ley N 16.271). La omisin le convertidor en codeudor
solidario del impuesto adecuado y le har incurrir en una multa que flucta entre
un 10% y un 100% de una U.T.A. (art. 71 de la Ley N 16.271).

EL JUICIO DE PARTICIN

COMPETENCIA DEL PARTIDOR:

En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse
en 3 grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b) Cuestiones que jams puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o
la justicia ordinaria.

a)

Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor:

El art. 651 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla

general que determinar la competencia del partidor. Entender de todas las

460

cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de

un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a
cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a
sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las
cuestiones que tiendan a estos fines.
Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del
testamento, decidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe
entenderse hecha a ttulo de legtima o mejora, determinar el monto de las
recompensas que los cnyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.

b)

Cuestiones que jams puede conocer el partidor:

Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante

que deben servir de base a la particin.
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinacin de quines son
los comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la
determinacin de los bienes partibles.
De estas cuestiones tratan,
respectivamente, los arts. 1330 y 1331.
Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules
son sus respectivos derechos:
La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines
son los partcipes y cules los derechos que a cada uno corresponde en los
bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y
escapan a la jurisdiccin del partidor. El art. 1330 dispone: antes de proceder a
la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos
a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o
indignidad de los asignatarios.
La disposicin supone que la particin no se ha iniciado. Pero es lgico
concluir que si cuestiones de la ndole de que se trata se promueven durante el
curso de la particin, deber paralizarse hasta que se resuelvan.
Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y
las pretensiones sobre dominio exclusivo:
La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son
los bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: Las cuestiones sobre la
propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar a la masa partible, se decidirn por la justicia
ordinaria.

461

Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, no se

retardar la particin por ellas. Solamente se excluirn los bienes materia de la
controversia.
Si la justicia ordinaria decide a favor de quien alega derechos exclusivos
sobre los bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve
que los bienes son comunes se proceder como en el caso del art. 1349, esto es,
se har la particin de tales bienes.
La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes
que se trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer
caso ser imposible que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o
conveniente.
Por esto, el inc. 2 del art. 1331 prescribe: Sin embargo, cuando recayeren
sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse
hasta que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes
corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as.
De este modo, la suspensin de la particin requiere:
a. Que la alegacin de dominio exclusivo recaiga sobre una parte
considerable de la masa partible, que la ley no ha sealado y deber apreciar el
juez;
b. Que la suspensin se pida por quienes representen ms del 50% de la
masa, y
c. Que el juez decrete la suspensin.

c)

Cuestiones de que puede conocer el partidor o la

justicia ordinaria:
Un tercer grupo de cuestiones que puede conocer el partidor o la justicia
ordinaria, segn las circunstancias:
1. El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin
e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o
administradores de bienes comunes (art. 651 inc. 1 del C.P.C.).
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si
quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o ste ha caducado o no
se ha constituido an (art. 651 inc. 2 C.P.C.);
2. Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de
la competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor,
a ste corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar los
administradores (art. 653 inc. 2 del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirn a la
justicia ordinaria mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando
falte el rbitro que debe entender en l (art. 653 inc. 1 del C.P.C.);

462

3. Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los
bienes comprendidos en la particin podrn ocurrir al partidor o a la justicia
ordinaria, a su eleccin (art. 656 del C.P.C.), y
4. Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o
al Tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento
(art. 635 inc. 1 del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros
que no sean parte en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para
la ejecucin de lo resuelto (art. 635 inc. 3 C.P.C.).
TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en
situacin de desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo
para un da determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648 inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en
todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o de los
tribunales superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se
tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas,
cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649
del C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbre dejar sentadas las bases
fundamentales de la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos
los partcipes y de sus representantes; el objeto de la particin; se aprobar el
inventario si lo hay; se dar cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin
efectiva; se acordar la forma como habrn de notificarse las resoluciones del
partidor; se fijarn da y hora para los comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes
asistentes y el actuario.
Comparendos Ordinarios y Extraordinarios:
Los comparendos pueden ser de 2 clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente,
en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes
para su realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera
asuntos comprendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los
interesados, con 2 salvedades:
a) Que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y

463

b) Que sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud

de la ley o de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin de
las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos.
Es
indispensable para su celebracin que previamente se notifique a los
interesados.

Operaciones previas a la particin:

La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder
a la particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del
testamento abierto ante testigos o ser preciso poner por escrito el testamento
verbal.
Ser menester pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por
ltimo, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y
proceder a su tasacin.

Faccin de inventario:
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se
habr practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la
herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario.
El partidor es competente para entender de todas las cuestiones relativas a la
formacin e impugnacin de inventarios (art. 651 inc. 1 C.P.C.).
Tasacin de los bienes:
La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es
imposible que el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar
los bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin ser har por peritos. El art. 1335 dispone: El
valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la
adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y
unnimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las
circunstancias que permiten prescindir de la evaluacin parcial, aunque haya
incapaces entre los partcipes: que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles,
o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores
extraos (art. 657 inc. 2 del C.P.C.).

464

Gastos de la particin:
Los gastos o costas comunes de la particin honorarios del partidor y del
actuario, avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a
prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).
LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN:
La particin de los bienes comprende 2 operaciones sustanciales: liquidar y
distribuir.
El art. 1337 destaca estas 2 operaciones: El partidor liquidar lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen.
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los partcipes. La distribucin es la reparticin entre los comuneros de
bienes que satisfagan su derecho.

LIQUIDACIN:
Operaciones que comprende:
El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los
comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros
patrimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo,
cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia,
para as formar el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor para que se forme el acervo
imaginario, conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187.
Separacin de Patrimonios:
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su
patrimonio de otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas,
u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin del
patrimonio, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la
sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto,
si no consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems
partcipes en la comunidad.

465

DISTRIBUCIN:
Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las
partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las
normas supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: El partidor se conformar en la
adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios
acuerden legtima y unnimemente otra cosa.
Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir
que se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn
entre los partcipes lotes o hijuelas.
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean
susceptibles de divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los
hiciere desmerecer. No se dividirn, en tal caso se adjudicarn a un partcipe o
bien se vendern a terceros y ser su valor en dinero el que se distribuya entre
los interesados.

Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de

divisin:
En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada
uno de los partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los
bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible,
estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas
que se consignan en las reglas 7 y 8 del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la particin se ha de guardar la
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros; o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible.
Y aade la regla 8: En la formacin de los lotes se procurar no slo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no
dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y
legtimamente los interesados.
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y,
a falta de acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que
autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composicin de los
lotes, antes de efectuarse el sorteo.

466

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda

divisin:
Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se
adjudicarn totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los
coasignatarios o con admisin de extraos. El precio de la venta o adjudicacin
se dividir entre los partcipes.
El art. 1337, regla 1, dispone: Entre los coasignatarios de una especie que
no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a
la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr
derecho a pedir la admisin de licitaciones a extraos; y el precio se dividir
entre todos los coasignatarios a prorrata.
La especie se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin
de extraos. En toda circunstancia tienen los comuneros derechos para exigir la
particin de extraos, forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos
recursos que los ms acaudalados no obtendrn los bienes a vil precio.
La regla 2 del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre
los partcipes: No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el
convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios
sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo
sea.
Reglas aplicables a la divisin de inmuebles:
Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la
adjudicacin de inmuebles:
a) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona
deben ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en
recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los
interesados que de la separacin al adjudicatario.
b) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que ste sea dueo, y
c) En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres
necesarias para su cmoda administracin y goce.
Adjudicacin con desmembracin del dominio:
En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del
usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, el
legtimo consentimiento de los interesados (art. 1337, regla 6).
Regla 11 del art. 1337:
Por ltimo, la regla 11 del art. 1337 dispone: Cumplindose con lo
prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para
llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun

467

cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no
tengan la libre administracin de sus bienes.
En otros trminos dice la disposicin que, si habiendo incapaces y el
representante legal para solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial y en
este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue
aprobado por sta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobacin
judicial.
Derecho
preferente
sobreviviente:

de

adjudicacin

del

cnyuge

La Ley N 19.585, de 26 de Octubre de 1988, introdujo un N 10 en el art.

1337, pasando el antiguo N 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10 en su inciso 1:
10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho
preferente de adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justifi cacin:

1 La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los

muebles que guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes.
Esta institucin fue establecida en nuestro pas por la Ley N 19.335, de 23 de
Septiembre de 1994, que modific el rgimen matrimonial, introduciendo el de
gananciales y tambin esta institucin del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la
desafectacin de un bien de su carcter de familiar si el matrimonio ha
terminado por muerte de alguno de los cnyuges. Agrega el precepto que, en
tal casolos causahabientes del fallecido debern formular la peticin
correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con
que a su fallecimiento termine la afectacin de la casa en que vive como bien
familiar, y que en la particin se le adjudique a otro heredero o, peor an, a un
tercero extrao, con lo cual se les crea el problema de prdida del hogar familiar.

2 Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia

extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador
temi que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta o
adjudicacin a ellos, con las consecuencias correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar
la situacin del cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la

468

concurrencia con los hijos extramatrimoniales terminara creando una brusca

alteracin en la situacin familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las
siguientes:
a) Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter
preferente, esto es, no es excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene
esta preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la
propiedad a que se refiere la disposicin;
b) Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los REQUISITOS para que opere el derecho de
PREFERENCIA son:
Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin.
Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.
Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las 2 condiciones,
esto es, la residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o haya sido la
vivienda principal de la familia.
Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera
que no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el
bien raz y que cumple los requisitos sealados recientemente.
c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge
sobreviviente no es transferible ni transmisible, esto es, es un derecho
personalsimo dados los objetivos que seala el legislador. De manera que si el
cnyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho
preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los
derechos sean transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que
llevaron al legislador a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est
establecido en el solo beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy
expresamente la transmisin y transferencia. Como nada dijo de la renuncia,
obviamente ella es procedente.
d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes
excede su haber en la herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir
que sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un
derecho de habitacin y de uso, a que nos referiremos enseguida, y
e) Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la
particin se efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del
cnyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el caso de particin de comn

469

acuerdo, puesto que ah depende meramente de la voluntad del cnyuge

acceder o no a esta adjudicacin preferente.
En cambio, cuando la particin la hace el testador, ella ser considerada
contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (art. 1318
inc. 2).
Constitucin de un uso o habitacin en la particin:
La regla 6 del art. 1337 establece que si dos o ms personas fueren
coasignatarios de un predio, podr el partidor con el consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por
cuenta de la asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la
particin.
En la situacin del derecho preferente del cnyuge sobreviviente a
adjudicarse determinados bienes, la Ley N 19.585, estableci una forma especial
de derecho de habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10 del art. 1337
que disponen:
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge,
ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya a su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las
cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras
no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de
Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo
dispuesto en el Ttulo X del Libro II.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente
del cnyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su
favor un derecho de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, esto
es, segn su carcter de inmueble o mobiliario.
Distribucin de las deudas:
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a
prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o
los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva
forma de divisin. El art. 1340 inc. 1, previene: Si alguno de los herederos
quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a
prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, ser odo.
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340
agrega en su inc. 2: Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern
obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas.

470

Distribucin de frutos:
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del
causante, estn incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los
frutos percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin.
A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.
Frutos percibidos:
Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin:
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los
dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos
despus de la muerte del causante, durante la indivisin: Los herederos tendrn
derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata
de sus cuotas.
Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos:
Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha
instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N 3, advierte que de los frutos que corresponden a
los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn los frutos y accesiones
pertenecientes a los asignatarios de especies.
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la
apertura de la sucesin (art. 1084); es natural que desde entonces les
pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: Los
asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde
el momento de abrirse la sucesin.
Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el
testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido
desde da cierto o bajo condicin suspensiva pues en estos casos no se debern
los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin.
Legados de gnero:
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del
causante. Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del
legado. El dominio se adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega
del legado; dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos
o se viera privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: Los legatarios de cantidades o gneros
no tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona
obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y
este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso.

471

Formacin del cuerpo de frutos:

Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un
activo y un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles,
producidos durante la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin,
necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de
especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente
gravada con la prestacin del legado; habindose impuesto por el testador este
gravamen a alguno de los asignatarios, ste solo sufrir la deduccin (art. 1338
N 4).
Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones:
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art.
1339 establece: Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las
especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como
parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del
valor de ellas.
Ventas y Adjudicaciones:
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o
se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la
comunidad que pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el trmino de la
particin, la dictacin del laudo ordenata. Las adjudicaciones se pueden verificar
en el curso de la particin, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos
del juicio particional.
Subasta de bienes comunes:
En el curso de la particin se vendern los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella, recurdese
que, no admitiendo las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes
puede exigir que se subasten con admisin de licitadores extraos.
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que
se llevar a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses
sobre los saldos del mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el
art. 658 del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige su anuncio por

472

medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la

capital de la regin, si en aquella no lo hubiere.
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse 4 avisos,
mediante entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no
inferior a 15 das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados
en otra comuna la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la
misma forma.
Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a
escritura pblica:
El art. 687 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone la inscripcin
en el Registro del Conservador del acto de particin en lo relativo a cada
inmueble o parte adjudicada.
Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo
de las partes o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races
debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su
inscripcin en el Conservador de Bienes Races (art. 659 inc. 2).
Derecho de los comuneros para
adjudicacin se impute a su haber:

que

el

valor

de

la

Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene
derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar
el valor de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre debe serle
restituido al efectuarse la restitucin.
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el
haber de cada partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su
parte final dispone que la fijacin provisional de este haber se har
prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que
sirve para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con
cargo a sus derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes,
los comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por
un valor superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el
exceso. En otros trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes
por un valor igual al 80% de su haber probable.
Hipoteca legal:
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes
adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se

473

entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago

del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: En las adjudicaciones
de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o
en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el
art. 660.
El Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta
hipoteca, al efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia
final, podr conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuanta del
alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el
monto es necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por
el partidor (art. 662 inc. 2 del C.P.C.).
Intereses sobre Anticipos:
Todos los valores que los partcipes reciban durante la particin a cuenta de
sus derechos devengarn los intereses que las partes acuerde, y en su defecto el
inters legal, hoy inters corriente (art. 661 del C.P.C.).
De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que
resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que
recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo
de frutos.
Representacin legal del partidor:
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se
considerar a ste como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester
otorgar (art. 659 del C.P.C.).
El laudo y la ordenata:
El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: Los resultados de la
particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca
todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la
distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se
hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin.
El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional,
habr de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptacin del cargo
y juramento; expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes;
mencionar los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin

474

efectiva; ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar los que lo

integran; sealar las bajas generales; fijar la cuota que corresponda a cada
interesado, de acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y mandar que
se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenar formar el cuerpo de
frutos y sealar sus bajas; ordenar formar la hijuela de deudas e indicar en la
forma en que debe pagarse y los bienes con que se har el pago, etc.
La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo; estas cifras
traducen al lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del laudo (Lira
Urquieta).
Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo
de bienes, que se individualizarn con indicacin de su valor; una segunda
partida la constituirn las bajas generales, segn el laudo; una tercera partida
contendr el cuerpo de frutos y sus bajas; una carta fijar el acervo lquido
partible; una quinta indicar cmo se divide la herencia entre los partcipes.
La ordenata contendr tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se
compone de 2 partidas: haber y entero. En el haber se indicar lo que a cada
comunero corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarn los
valores entregados a cada uno en pago de su cuota.
Aprobacin de la particin:
El art. 1342 dispone: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o
de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes o que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial.
Como seala Abeliuk: De aqu se desprende que no es exacto decir que la
particin necesita aprobacin judicial cuando existan incapaces interesados en la
particin. Ello no es as; la aprobacin judicial no se exige siempre que existan
incapaces, pues, por el ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un adoptado,
sujeto a la patria potestad del adoptante, no se requiere aprobacin. La ley se
refiere nicamente a los ausentes y a las personas sujetas a tutela o curadura.

Entrega de ttulos:
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los
objetos que les hubieren cabido.
Los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la
persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porcin mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partcipes,
y de permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad,
decidir la suerte (art. 1343).
E F E C T O S D E L A PA RT I C I N

475

Los efectos de la particin se traducen en estudiar el efecto declarativo y

retroactivo de ella, contemplado en el art. 1344 y la obligacin de garanta que
pesa sobre los indivisarios y reglamentada en los arts. 1345 a 1347.
LA ADJUDICACIN
PARTICIN:

EL

EFECTO

DECLARATIVO

DE

LA

La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un

bien determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota
ideal o abstracta en la comunidad. Tambin se puede decir que es la radicacin
del derecho del indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la
radicacin de los derechos cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales
bienes.
En la adjudicacin hay una especie de metamorfosis del derecho, una
transformacin del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota
que ste tena en la indivisin, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a
radicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un
inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en la comunidad,
a su cuota ideal en ella. Por la adjudicacin, el comunero, de codueo de un bien
pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
LA ADJUDICACIN SUPONE LA CALIDAD DE COMUNERO:
En realidad, el nico requisito que e exige para que exista adjudicacin es
que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se
le adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el
bien adjudicado.
De ah que existan mltiples diferencias entre la adjudicacin y la
compraventa, principalmente porque en sta el comprador no tiene con
anterioridad derecho alguno en la cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido
previamente la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite
solucionar una serie de situaciones prcticas que se prestan a discusin.
En primer lugar, en conformidad al art. 1337 N 1, cuando se saca a remate
una propiedad comn, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban
admitirse postores extraos. Pues bien, en esta licitacin pueden ocurrir 2 cosas:

1 Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso

hay adjudicacin lisa y llana, porque existe radicacin del derecho del comunero
en bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pblica
subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. As lo ha
declarado la Corte Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1, p. 417);
2 Que el bien sea rematado por un tercero extrao a la comunidad;
en tal caso, existe una compraventa lisa y llana, pues el tercero extrao no era
comunero; no tena derechos preexistentes en la comunidad.

476

LA PARTICIN CON ALCANCES NO OBSTA A QUE EXISTA

ADJUDICACIN:
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le
haga. Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de
$3.000, y se le adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su
cuota hereditaria, y $500 que esta persona entrega en efectivo. Existe en este
caso adjudicacin? La Corte Suprema ha declarado que el hecho de que el
adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la
existencia de la adjudicacin, pues el adjudicatario tena, previamente, la calidad
de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J. t. XXXIII, sec. 1, p. 266).
EL EFECTO DECLARATIVO O RETROACTIVO DE LA PARTICIN
Y ADJUDICACIN:
El Cdigo consagra el efecto declarativo de la particin y adjudicacin en 2
preceptos: el art. 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesin.
Dice el art. 718 que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la
divisin le cupiera, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Por su parte, el inc. 1 del art. 1344 dispone que cada asignatario se
reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y de no haber tenido parte alguna en los otros
efectos de la sucesin.
El efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar
que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los
bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes
adjudicados a otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la
particin un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la
particin o adjudicacin se borra el estado de indivisin, y la ley supone que el
adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente al difunto en los bienes que
le corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa
primero de manos del causante a los herederos y de ah a poder del
adjudicatario, sino que se presume que ste sucede directamente al causante.
De ah entonces que la adjudicacin y la particin san ttulos declarativos de
dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el
art. 703.
La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin; son trminos
radicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque
los dems herederos le efecten la tradicin del mismo, sino directamente, y por
sucesin por causa de muerte, del causante.
ORIGEN
HISTORICO
DEL
DECLARATIVO DE LA PARTICIN:

PRINCIPIO

DEL

EFECTO

477

En el Derecho Romano la particin no produca el efecto que hemos

estudiado, sino que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francs antiguo, siendo
recogido por vez primera por la jurisprudencia francesa a mediados del siglo XVI.
El nacimiento de esta doctrina se debi a 2 razones:
Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la particin era
traslaticia de dominio, deban pagarse respecto de ella los impuestos que
cobraba el seor feudal. Sentado el principio del efecto declarativo de la
particin, se evitaba el pago de dichos derechos.
Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le
embargaba un bien hereditario, o ste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario
era posteriormente adjudicado a otro asignatario, ste deba soportar los
gravmenes, por ser la particin ttulo traslaticio. Mediante el efecto declarativo
de la particin desapareca este perjuicio para los dems asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo Napolenico, de
donde lo recogi el art. 1344 de nuestro Cdigo Civil.
CAMPO DE APLICACIN DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA
PARTICIN:
El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista
adjudicacin. Por tanto, regir tanto tratndose de particiones en naturaleza,
como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambin
rige respecto del dinero producido por la licitacin de un bien comn, pues aqul
pasa a subrogar en la comunidad a ste.
En cuanto a las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los
indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte.
En conclusin, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la
adjudicacin tiene un vasto campo de vigencia.
CMO SE DIVIDEN LOS CRDITOS DE LA SUCESIN?
El activo dejado por el causante se divide despus de haber permanecido en
estado de indivisin.
Respecto de los bienes de la sucesin, se forma al
fallecimiento del causante una comunidad que se liquida mediante la particin.
En conformidad al art. 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno
derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de
los derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisin de ninguna especie.
Qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual que los bienes
hereditarios, o sea, quedarn indivisos hasta que se efecte la particin, o
tambin seguirn la suerte de las deudas hereditarias y se dividirn de pleno
derecho entre los herederos?.
A primera vista podra pensarse que no existe problema de ninguna especie,
puesto que los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en

478

consecuencia, deberan seguir la misma suerte de ste. Lo que origina el

problema es la aparente contradiccin existente entre 2 preceptos del Cdigo: el
inc. 1 del art. 1344, que consagra el efecto declarativo de la particin, y el inc.
final del N 4 del art. 1526.
En conformidad al primero de los preceptos, cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, etc. La ley emplea la expresin efectos, trmino que no
puede ser ms amplio y genrico; en l quedan incluidas tanto las cosas
corporales como las incorporales, o sea, los derechos personales o crditos. En
consecuencia, de acuerdo con esta disposicin, los crditos estaran indivisos, no
se dividiran de pleno derecho, toda vez que ellos podran ser objeto de la
particin y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inc. final del N 4 del art. 1526, al tratar de la
indivisibilidad de pago, declara que los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata
de sus cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos para exigir
su cuota en el crdito, lo cual estara indicando que stos, al igual que las deudas
hereditarias, se han dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del
causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y
llanamente por dar preferencia a uno de los 2 preceptos. As, se sostiene que, a
pesar del art. 1526, los crditos permanecen en indivisin, o sea, se da
preeminencia absoluta al art. 1344; otros, en cambio, opinan que los crditos
siempre se dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabe
adjudicrseles a stos. Es decir, se aplica slo el 1526, dndole preponderancia
sobre el 1344.
Segn Abeliuk ninguna de las semejantes doctrinas es acertada, pues
ambas significan dejar sin aplicacin uno de los 2 preceptos en contradiccin.
Por ello la mayora de los autores se inclinan por conciliar ambos artculos,
dejando a cada uno de ellos su campo de aplicacin: el art. 1526 estara
reglamentando las relaciones de los herederos con el deudor, y el art. 1344 la de
los herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen de pleno
derecho entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero
podr cobrar su cuota en el crdito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte
en el crdito, el pago es vlido. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor
personal de uno de los herederos, se extinguir por compensacin la cuota en la
deuda. As, por ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un crdito del causante
por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es acreedor del primero por
$100; querr decir que habr entonces una compensacin entre Pedro y Antonio,
y Juan cobrar a ste los $100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los crditos no se
dividen, sino que permanecen indivisos hasta el da de la particin. Y si al
efectuarse sta se incluye un crdito en la particin que contempla el art. 1344,
se entiende que el crdito lo ha adquirido el adjudicatario directamente del

479

causante y, por lo tanto, los actos de disposicin del crdito que hayan hecho
otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de stos, caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia
prctica. Por una parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma
ubicacin es claro que est reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la
otra, al darle aplicacin al art. 1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo
que es preocupacin constante del legislador. La Corte Suprema la ha aceptado
por lo menos en su primera parte, al declarar que un heredero puede perseguir al
deudor por su cuota en la acreencia aun durante la indivisin (R.D.J. t. XXX, sec.
1, p. 425).
CONSECUENCIA
PARTICIN:

DEL

EFECTO

DECLARATIVO

DE

LA

1) En conformidad al inc. 2 del propio art. 1344, si alguno de los

coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de
ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la particin, pues se
presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino
que l ha pertenecido siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que
exista venta de cosa ajena se aplica el art. 1815, y ella no afecta los derechos del
verdadero dueo, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En
consecuencia, el adjudicatario podr reivindicar el bien enajenado.
2) Segn el art. 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la
sucesin, para verificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario
esperar las resultas de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al
asignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el asignatario grav un
bien que le perteneci desde el fallecimiento del causante. Si el inmueble es
adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituy el gravamen sobre
una cosa que en virtud del efecto declarativo de la particin era ajena y, por lo
tanto, l no afectar al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que los
coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producir sus efectos, siempre
que su consentimiento conste por escritura pblica, de que se tome razn al
margen de la inscripcin hipotecaria.
3) A la particin no se aplica el art. 1464, segn el cual hay objeto ilcito en
la enajenacin de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicacin no
constituye enajenacin. As lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J. t. XXXII, sec.
2, p. 33).
4) Los derechos reales constituidos pro indivisario slo subsisten si el bien
gravado le es adjudicado. El art. 718, en su inc. 1, declara que cada uno de los
partcipes entender haber posedo exclusivamente los bienes que le sean
adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inc. 2 extrae la conclusin
de esta declaracin, pues establece que las enajenaciones hechas por el
indivisario de la cosa comn y los derechos reales con que las haya gravado,
subsistirn sobre la parte que se le adjudica si hubiere sido comprendida en la

480

enajenacin o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no

subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces, del art. 2417, respecto de la
hipoteca.
Si, por ejemplo, se constituye una servidumbre sobre un inmueble comn y
l es adjudicado al constituyente, subsiste el gravamen; si no caduca, pues se
supone en virtud del efecto declarativo de la particin, que quien lo constituy
nunca ha tenido derecho alguno en el bien adjudicado a otro.
5) Si un bien comn es embargado durante la indivisin por el acreedor de
uno de los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar
tambin las resultas de la particin.
Si el bien es adjudicado al deudor
embargado, subsiste aqul. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo. As lo
ha declarado la jurisprudencia (R.D.J. t. XIX, sec. 1, p. 33).
6) El art. 688 prohbe a los herederos disponer de los inmuebles
hereditarios, mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la
adjudicacin.
Aun cuando los herederos no hayan efectuado las dems
inscripciones hereditarias, pueden efectuar la adjudicacin de los inmuebles
hereditarios, pues en ello no hay enajenacin. La inscripcin de la adjudicacin
no constituye tradicin, pues el adjudicatario sucede directamente al causante y
slo se exige para conservar la historia de la propiedad raz.
7) A la adjudicacin de bienes races no se aplican los requisitos exigidos por
el legislador para la enajenacin de los inmuebles de los incapaces (autorizacin
judicial, etc.), pues la adjudicacin no constituye tradicin. Tampoco se aplica el
art. 412, que prohbe al tutor o curador comparar bienes races del pupilo. Como
lo ha declarado la jurisprudencia, al guardador pueden adjudicrsele bienes
races en la particin en la cual tenga inters el pupilo, pues no existe
compraventa (R.D.J. t. XXVIII, sec. 1, p. 492).
8) Si el indivisario se encuentra casado bajo el rgimen de sociedad
conyugal, como la adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, el bien que se le
adjudica ingresar a su haber propio si es inmueble, y al haber relativo de la
sociedad, si es mueble.
LA OBLIGACIN DE GARANTA EN LA PARTICIN:
La eviccin en la particin:
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y
conmutativos. Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios
redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella
adoleca, y de la eviccin, que consiste en hacer cesar toda turbacin o molestia
que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin,
reglamentada en los arts. 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece
que el partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la
particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes

481

para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le
saneen la eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble determinado,
pero resulta que l no perteneca realmente al causante, sino a un tercero, quien
lo reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, accin en contra de
los dems copartcipes para que lo indemnicen de la eviccin sufrida.
Fundamento de la eviccin en la particin:
Cabe preguntarse cul es el fundamento de la eviccin en la particin, que
por cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en
realidad la particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la
compraventa, donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto
declarativo de la particin no sera sino una ficcin creada por el legislador para
proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin estriba en que
el legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros
frente a la particin, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la
cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto
recibi menos de lo que le corresponda, y los dems recibieron ms. En efecto,
se consider comn una especie que no perteneca realmente al causante, con lo
cual se estim mayor el acervo a repartirse, y de este modo se perjudic al
adjudicatario privado de dichos bienes. Los dems asignatarios deben entonces
indemnizarlo, de modo que en definitiva todos reciban lo que les corresponda
verdaderamente en la sucesin. Mediante la eviccin, se vuelve a producir la
igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiracin del legislador,
debemos encontrar el fundamento de esta accin.
Casos en los cuales NO procede la eviccin:
Sin embargo de lo dicho, el legislador seala en el art. 1346 algunos casos
en que el asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos estn
plenamente justificados, como se desprende de su sola lectura:
1) Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la
particin.
As lo seala el N 1 del precepto citado, dando una solucin idntica a la de
la compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la eviccin
producida por causas sobrevinientes al contrato. Y es lgico que as sea, pues los
dems partcipes no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos
efectuados con posterioridad a la particin.
2) Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
Es el N 2 del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la
eviccin, lo cual se justifica ampliamente por ser esta accin de carcter
netamente patrimonial y estar establecida en el solo inters del adjudicatario

482

evicto. Como la accin de eviccin mira al inters particular del asignatario y no

est prohibida expresamente su renuncia, aun si el art. 1346 nada hubiere dicho
al respecto, a igual conclusin se llega aplicando el art. 12.

3) Cuando el partcipe ha sufrido molestia o eviccin por su culpa.

El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin
dirigida en su contra, alegando la prescripcin y no lo hizo. Hay, en tal caso,
culpa de su parte y no puede responsabilizar lgicamente a los dems
asignatarios.
4) Cuando la accin de eviccin haya prescrito.
No es el art. 1346 el que se refiere a esta situacin, sino el inc. 1 del art.
1345, en cuya conformidad la accin de eviccin prescribe en 4 aos contados
desde el da de la eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se
suspende a favor de los incapaces.
Es evidente que si la accin de eviccin ha prescrito, el adjudicatario ya no
podr reclamarles a los dems las indemnizaciones correspondientes.
Efectos de la Eviccin:
A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligacin de garanta
tiene 2 etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que sta se ha
consumado, indemnizar la eviccin.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la particin,
son las de derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el
adjudicatario. O sea, que existir molestia siempre y cuando un tercero pretenda
derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los
dems indivisarios deben hacer cesar esta molestia.
En la compraventa, para que exista obligacin al saneamiento de la
eviccin, el comprador debe citar de eviccin a su vendedor Se aplica en la
particin esta obligacin de citar a los asignatarios para que el adjudicatario
tenga derecho a hacer efectiva la obligacin de garanta? Segn Aveliuk no
habindola exigido el legislador no habr necesidad de semejante citacin.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y sta se consuma, viene la
segunda etapa de la eviccin, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inc. 1 del art. 1347, el pago del saneamiento se divide
entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. Se trata en consecuencia de una
obligacin conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario la cuota
que le corresponde en la obligacin. Naturalmente, l tambin debe soportar su
parte, como nica forma de restablecer realmente la igualdad; si no el
asignatario evicto estara recibiendo ms que los dems.
Siendo sta una obligacin conjunta, la insolvencia de uno de los
asignatarios no debera gravar a los dems. Pero si aplicramos este principio en
la eviccin, en la particin no se producira la igualdad deseada por el legislador,

483

y por ello el inc. 2 del art. 1347 establece que la porcin del insolvente grava a
todos a prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado. Tambin
entonces el evicto deber soportar una parte de la insolvencia, pues si no se
estara beneficiando a costa de los dems.
ACCIONES Y RECURSOS
CONTRA LA PARTICIN:

QUE

PUEDEN

HACERSE

VALER

LA NULIDAD EN LA PARTICIN:
El precepto fundamental al respecto es el art. 1348 inc. 1, en conformidad
al cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos.
La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin, pues, a la
vez que un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el
mismo precepto lo da a entender, pues si el legislador considerara la particin
como contrato, hubiera dicho que ella se anula y se rescinde de acuerdo con las
reglas de los dems contratos, cosa que no ha hecho. Pero por la importancia
fundamental que en ella juega la voluntad de las partes, la particin presenta
caracteres de convencin. (Naturaleza jurdica de la particin).
La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin hecha por
el causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero tratndose de la
particin hecha ante el partidor ella debe ser completada, porque en tal caso
junto a las nulidades de carcter civil, existen en la particin nulidades
procesales.
La nulidad en la
absoluta y relativa:

particin

puede

ser

total

parcial,

Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la particin toda

ella o incidir solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad
deja sin efecto toda la particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha
concurrido a ella por s solo y no representado por su representante legal. Si el
vicio incide solamente en un acto de la particin, ser ste el que quedar sin
efecto, quedando vlido el resto de ella. As lo ha declarado la jurisprudencia.
En seguida, la nulidad en la particin puede ser tanto absoluta como
relativa. As lo manifiesta el art. 1348 transcrito, al decir que aqulla se anula o
se rescinde.
As, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la particin sin
autorizacin judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la
justicia y existan incapaces, no es sometido a la aprobacin judicial; cuando
algn asignatario sufre de error o dolo en alguna actuacin de la particin, etc.,
la nulidad ser relativa.
En cambio, si en la particin acta por s solo un absolutamente incapaz; el
representante legal concurre a la particin en representacin del pupilo, siendo
que tiene inters en ella; si se procede a hacer la particin no obstante tratarse

484

de un caso de indivisin forzada, etc., la particin es nula de nulidad absoluta.

En este ltimo caso se trata de un acto prohibido por las leyes y, en
consecuencia, hay en l objeto ilcito y nulidad absoluta.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas y relativas, sino
que tambin casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. As ocurre si los
coasignatarios realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a uno de los
interesados, o, en iguales circunstancias, designan partidor. Los acuerdos a que
se ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusin, en la particin pueden presentarse todas las sanciones
propias de los actos y contratos: nulidad, rescisin e inoponibilidad.

Suplemento de Particin:
El art. 1349 dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos
no ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se
continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus
respectivos derechos.
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no
queda sin efecto, pero el bien omitido contina indiviso, y las partes tendrn que
realizar a su respecto un complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo
o ante el partidor.

Rescisin de la particin por lesin:

El legislador, despus de sentar la regla general de que la particin se anula
y rescinde como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisin en la
particin: la lesin.
Y es lgico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesin,
sin contentarse con la frmula general, pues este vicio no es de aplicacin
general en nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados
casos, como, por ejemplo, compraventa de bienes races, permuta de los
mismos, clusula penal, aceptacin de una asignacin y, tambin entonces, en la
particin.
Nuevamente se discute cul es el fundamento de la aplicacin de este vicio
propio de los actos onerosos a la particin, y una vez ms se presenta la opinin
que ha quedado aislada en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia
de ser en la realidad la particin un acto traslaticio de dominio. El verdadero
fundamento es que el legislador en todo momento busca la igualdad entre los
coasignatarios, y es evidente que si uno de ellos se ve perjudicado en una parte
considerable de sus derechos, no habr igualdad entre los coasignatarios.

485

Cundo procede la rescisin de la particin por lesin.

Derechos de los dems asignatarios de atajar la accin
rescisoria:
Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la particin para que sta
quede sin efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de las
particiones. Por eso el art. 1348 inc. 2, determina que la rescisin por causa de
lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Por ejemplo, habr lesin si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a
$5.000 y se le adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la
rescisin por lesin.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin
efecto y ser necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para
darle al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde.
Como se comprender, ello traera a todos ingentes perjuicios; la particin
es un acto complejo y de suyo difcil; el legislador est profundamente interesado
en que no sea necesario proceder a realizar una nueva particin y por ello da a
los asignatarios el derecho de enervar la accin del perjudicado.
Dice al
respecto el art. 1350 que los partcipes podrn atajar la accin rescisoria de uno
de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario.
En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrn evitar que se anule la particin,
ofrecindole y asegurndole a Pedro el pago de los $3.000 que le faltan para
enterar su porcin.
No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que
haya enajenado su porcin en todo o parte:
El art. 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que
puede adolecer la particin, dispone que no podr intentar la accin de nulidad
o rescisin, el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que
la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que l se aplica al
que ha enajenado su porcin o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que
ha cedido sus derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el legislador
en l es que, si despus de efectuada la particin, el comunero enajena su
porcin, en todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya
no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenacin significa que ha quedado
conforme con la particin. Prcticamente, equivale a una renuncia tcita a la
accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o
dolo), aun el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia
puede solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya
originado perjuicios.
Prescripcin de la accin de nulidad:

486

El art. 1352 declara que la accin de nulidad o de rescisin prescribe

respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de
esta especie de acciones.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de 10
aos (art. 1683) y la relativa en 4 aos que se contarn desde que se ha
efectuado la particin, salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia,
pues en estos casos se comenzar a contar el cuadrienio desde que haya cesado
la incapacidad o la fuerza (art. 1691).
OTROS RECURSOS PARA OBTENER SLO INDEMNIZACIN DE
PERJUICIOS:
El art. 1353, final del ttulo de la particin de bienes, establece: el partcipe
que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar
los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. As tiende
tambin el legislador a evitar la nulidad de la particin.
La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la accin
de rescisin o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el
asignatario no puede intentar la accin de nulidad por impedrselo razones de
hecho o, aun, porque en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la
nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesin, por afectar sta a menos
de la mitad de la cuota del perjudicado). El Profesor Somarriva se inclinaba a
pensar que se trata de obstculos materiales y no jurdicos.
LA ACCIN RESOLUTORIA SE APLICA A LA PARTICIN?
El art. 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por exceder el
valor del bien a la cuota del comunero, quede ste debiendo un alcance con cuyo
monto se entera la hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro
alcanza a $5.000 se le adjudica un inmueble por un valor de $6.000. Queda
adeudando a otros de los indivisarios para completarles sus cuotas un exceso de
$1.000.
Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los
adjudicatarios acreedores pueden ejercer en su contra la accin resolutoria en
base al art. 1489, que consagra la condicin resolutoria tcita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1) En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarativo de la
particin, pues a pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario ha
sucedido directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros
asignatarios;
2) En seguida, el legislador en el art. 1348 hizo expresamente aplicable a la
particin de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto de
la resolucin, lo cual confirma que sta no se aplica a la particin;

487

3) El art. 1489, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los

contratos bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los
contratos, jams podr sostenerse que lo sea;
4) Tampoco cabra aplicar analgicamente el art. 1489, por cuanto este
precepto es doblemente excepcional, primero, porque establece una condicin,
siendo que las modalidades no son la regla general en derecho y, segundo,
porque establece una condicin tcita, o sea, presume la modalidad, cuando
stas requieren generalmente una declaracin expresa;
5) El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en el caso de la
adjudicacin con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la
hipoteca legal. Si procediera la resolucin, no hubiera tenido objeto dicha
hipoteca, y
6) Finalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del
art. 1353 del Cdigo, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no
puede intentar la accin de nulidad tiene a salvo los otros recursos legales para
ser indemnizado. Entre ellos se dice que estara la accin resolutoria. Pero,
como se ha dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la
particin, y la accin resolutoria va a producir ese mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la accin resolutoria en
materia de particin.
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la particin se
pacten condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el
asignatario alcanzado no paga el alcance se resuelva la adjudicacin. Las
modalidades son de aplicacin general en los actos patrimoniales, y la particin
es uno de ellos.

PA G O D E L A S D E U D A S H E R E D I TA R I A S Y T E S TA M E N TA R I A S
El Ttulo XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su
origen en el testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la
obligacin de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepcin la obligacin
incumbe a los legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo tiene como
fuente un cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos.
La aceptacin de la asignacin a ttulo universal o singular, acto voluntario,
trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS:

488

RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS:

La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe
normalmente a los herederos:
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las
deudas hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al
testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,
recogen juntamente el activo y el pasivo de su patrimonio.
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto,
cualquiera sea su fuente. Comprende an las obligaciones que tienen origen
delictual.
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad
penal que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere
sido condenado el causante por sentencia firme pueden perseguirse contra los
herederos (art. 93 N 1 del Cdigo Penal).
Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de
contratos intuito personae no pasan a los herederos.
Principio de la divisin de las deudas entre los herederos:
Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qu medida
deben satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As
el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
De esta manera, la proporcin en que los herederos adquieren el activo
hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
Divisin automtica del pasivo:
La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso
jure, de pleno derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la
deuda se divide entre los herederos y el acreedor tendr, en lugar de un deudor
nico, varios deudores.
La muerte del deudor convierte la obligacin de un solo deudor en una
obligacin simplemente conjunta.
La automtica divisin del pasivo tiene una lgica consecuencia: no es
necesario proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas.
El acreedor podr demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la
parte que les quepa en la deuda.
Divisin de los crditos hereditarios:
Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno
derecho entre los herederos del acreedor difunto?

489

En opinin de Meza Barros, los crditos del difunto se dividen tambin

automticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podr
cobrar su parte o cuota en el crdito, sin expresar la particin y, recprocamente,
el deudor no podr excusarse de cumplir la obligacin con el pretexto de que el
crdito no se ha adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de
su cuota (en igual sentido Barriga Errzuriz, en contra Alessandri).
Esta conclusin fluye del art. 1526 N 4. En los casos de indivisibilidad de
pago a que la disposicin se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata
de sus cuotas. A contrario sensu, cada uno de los herederos, individualmente,
podr demandar el pago de esta cuota. Con mayor razn la regla ha de regir
para las obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinin de Pothier de tanta influencia en el autor del Cdigo.
Aplicaciones del principio:
2 consecuencias prev expresamente la ley derivadas de la divisin
inmediata o ipso jure de deudas y crditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en
verdad, existen tantas deudas como deudores.
Por lo mismo, la cuota del
deudor insolvente no grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526 inc. 1, la repite el art. 1355: La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros.
Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravar a los dems, en el
caso del inc. 2 del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores
de sus bienes tienen la obligacin de instar porque en la particin se forme una
hijuela para el pago de las deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero
gravar a los otros cuando no han exigido la formacin de este lote o hijuela, y
b) Una segunda consecuencia se prev en el art. 1357: la extincin por
confusin de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce
hasta concurrencia de la cuota en el crdito o en la deuda.
El art. 1357 dispone: Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del
difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito
o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto
de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda.
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide
entre los herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta
concurrencia de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo
tendr accin contra sus coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crdito se dividir entre
los herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta concurrencia de
la porcin que corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar obligado a
pagar el saldo a sus coherederos.

490

Esta regla es la ms concluyente demostracin de que las obligaciones,

activa y pasivamente, se dividen entre los herederos.
Excepciones al principio de la divisin de las deudas a
prorrata de las cuotas:
El principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias
tiene algunas excepciones que dicen relacin:
a) Con el beneficio de inventario;
b) Con las obligaciones indivisibles, y
c) Con la institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios.
a) El beneficio de Inventario:
La primera excepcin se produce cuando la herencia se ha aceptado con
beneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de
ninguna cuota de las deudas sino hasta concurrencia de lo que valga lo que
hereda (art. 1354 inc. 3).
La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las
deudas ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
b) Obligaciones Indivisibles:
La divisin de las deudas entre los herederos spone que se trata de
obligaciones divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art.
1528 dispone que cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin
indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su pago total.
El art. 1354 inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la
divisin a prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
1. La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los
herederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y
el acreedor podr intentar la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero
que posea los bienes hipotecados o empeados (art. 1526 N 1).
2. La obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es
indivisible y la accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los
coherederos que la tenga en su poder. (art. 1526 N 2), y
3. Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse
por partes por sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin perjuicio
de que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su
cuota (art. 1526 N 4 inc. 2).
c) Herederos usufructuarios y fiduciarios:
El art. 1354 inc. final seala una excepcin en el caso del art. 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.

491

El art. 1356 expresa: Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las

deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en
los arts. 1368 y 1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir
contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artculos.
Es comprensible que si corresponde a uno de los herederos el usufructo y a
otros la nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para
dividir entre ellos las deudas. En la asignacin existen 2 interesados: el
usufructuario y el nudo propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la
asignacin? Se enriquecera injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y
fideicomisarios.
Caso del Usufructo:
El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se
considerarn como una sola persona para los efectos del pago de las deudas
hereditarias y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre
ellos conforme a las reglas que siguen.
a. Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber
pagarle los intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que
dure el usufructo (art. 1368 N 1);
b. Si el propietario no se allana al pago, podr efectuarlo el usufructuario,
con derecho a que el nudo propietario, al trmino del usufructo, le reembolse el
capital, sin intereses (art. 1368 N 2);
c. En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o
hipoteca constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art.
1366, esto es, se subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor
(art. 1368 N 3), y
d. El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las
reglas anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).

Caso del Fideicomiso:

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn, tambin, como
una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias, que se sujeta a
las reglas que se indican a continuacin:
a. Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el
fiduciario, sin derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372 inc. 3), y
b. Las dems deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario,
con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters
alguno (art. 1372 inc. 2).

492

Distribucin de las deudas hecha por el testador:

Puede el testador disponer en su testamento la divisin de las deudas
hereditarias entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposicin testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para
los acreedores hereditarios.
Los acreedores no estn obligados a respetar la manifestacin de voluntad
del testador que podra ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a
herederos insolventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en
forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, los acreedores
hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o
en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere (el
art. 1526 N 4 reproduce esta regla).
Pero la decisin del testador obliga lgicamente a los herederos. Por esto,
los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el
testador, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos (art. 1358).
En sus relaciones domsticas los coherederos se rigen por la voluntad del
testador.
Distribucin de las deudas por convenio de los herederos
o por el acto de particin:
Una distribucin diversa de las deudas puede convenirse entre los
herederos o establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por
perseguir el pago de sus crditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o
en la forma prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 N
4 reproduce esta regla).
En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para s
una mayor cuota de las deudas de la que le correspondera a prorrata, bajo
alguna condicin que los dems herederos acepten.
Pero aade que los
acreedores no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas.
Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados:
Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estn
gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de
sus cuotas, ejercitando la accin hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago
total en cualquiera de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa
que el acreedor tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles.

493

Obviamente no hay solidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la

hipoteca).
De este modo, el heredero adjudicatario podr verse compelido a pagar ms
de lo que le correspondera a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreido a pagar ms de su cuota tendr accin
contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque en la deuda (art. 1365
inc. 1).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia
del pago, no podr repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada
coheredero no es responsable sino de la parte que le quepa en la deuda (art.
1365 inc. 2. Ver art. 1522).
La cuota del coheredero insolvente se repartir entre todos los herederos a
prorrata (art. 1365 inc. 3). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero
que pag la deuda.
Cundo se pagan las deudas hereditarias:
La ley establece, para sealar el momento en que se deben pagar las
deudas hereditarias, que: se pagar a los acreedores hereditarios a medida que
se presenten (art. 1374 inc. 1).
Esta regla es aplicable no habiendo concurso de acreedores, ni tercera
oposicin.
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores
debern verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los
crditos en la forma prevista por la Ley de Quiebras.
La oposicin de terceros consistir, principalmente, en la alegacin de que
sus crditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias;
pagados los acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374 inc. 1).
Notifi cacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto:
Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la
persona del difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el
causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen
tambin aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situacin de los herederos ha exigido, tanto
para entablar ejecucin en su contra como para proseguir la entablada contra el
causante, que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern
igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar
adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial
de sus ttulos.

494

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS:

El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen
ms cargas que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la
responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les
sobrevenga en caso de ejercitarse la accin de reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estn obligados a pagar las deudas
hereditarias cuando el testador les haya impuesto esta obligacin como un
gravamen de la liberalidad que les otorga.
Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar
responsables:
a) Porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes
para el pago de las deudas hereditarias, y
b) Porque el testador vulner con sus liberalidades a ttulo singular las
legtimas y mejoras.

Contribucin al pago de las deudas hereditarias:

Los legatarios estn obligados a concurrir al pago cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias (art. 1362 inc. 1).
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes
para el pago de las deudas al tiempo de abrirse la sucesin. Por consiguiente,
si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los
legatarios no son responsables.
Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias lo
harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del
legatario insolvente no gravar a los otros (art. 1363 inc. 1).
La responsabilidad
limitada:

de

los

legatarios

es

subsidiaria

Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino
despus que los herederos. El art. 1362 inc. 2, dispone que la accin de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen
contra los herederos (ver art. 1104 inc. 2).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y
slo cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito
el camino para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una
especie de beneficio de excusin.

495

Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los

legatarios es limitada.
El art. 1363 inc. 1, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago
de las deudas hereditarias lo harn a prorrata del valor de sus respectivos
legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros.
La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no
podr exceder del monto de los mismos.
Contribucin al pago de las legtimas y mejoras:
Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y
mejoras cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de
bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la
cuarta de mejoras (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino
la parte de libre disposicin. La contribucin de los legatarios al pago de las
legtimas y mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos
en la porcin de que el testador ha podido disponer libremente.
Legados privilegiados y comunes:
El principio es que los legatarios concurren a prorrata de los valores de sus
respetivos legados y la porcin del insolvente no gravar a los otros (art. 1363
inc. 1).
Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del
privilegio de contribuir despus que otros.
El art. 1363 inc. 2 dispone: No contribuirn, sin embargo, con los otros
legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de
hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare
incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los
legatarios exonerados por el testador.
Y aade el inc. 3: Los legados se obras pas o de beneficencia se
entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y
entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero
los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no
entrarn a contribucin sino despus de todos los otros.
Por su parte, el art. 1141 inc. 3, declara que los legados anticipados
prefieren a aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del
testador.
Orden de prelacin entre los legatarios:
De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer trmino, los legados comunes. Para ellos rige
plenamente el principio general de la contribucin a prorrata de sus valores;

496

b) En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones

revocables.
Estos legados preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos (art. 1141 inc. 3).
c) Concurren los legados para obras pas o de beneficencia; atendidos
sus fines de bien pblico, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos
de la contribucin, aunque nada diga, y
d) En cuarto trmino, concurren
a
expresamente exonerados por el testador.

continuacin

los

legados

La exoneracin del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere
la situacin privilegiada que se ha dicho;
e) Finalmente, concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el
testador ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos
efectos, legados comunes).
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica despus de
hecha la baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de
alimentos forzosos concurrirn solamente en caso de que las referidas deudas
absorban totalmente los bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos slo contribuirn al pago de las
deudas hereditarias; no estarn obligados al pago de las legtimas y mejoras
puesto que stas se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente
hacerse la baja de las asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribucin de los
asignatarios de alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn
obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que
resultaren desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirn los legados insolutos; pero no contribuyen los
ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.
Legados con carga:
Los legados con gravamen concurren, lgicamente, con deduccin de la
carga impuesta al legatario. El art. 1367 previene que los legados con causa
onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del
gravamen.
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester
que demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya efectuado el objeto, esto es, que se haya cumplido el
gravamen; se deducir por razn de la carga la cantidad que constare haberse
invertido, y

497

b) Que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversin de

una cantidad determinada de dinero.
Legados gravados con prenda o hipoteca:
Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o
hipoteca. Como consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser
constreido a pagar ntegramente la deuda:
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca con
que el testador no ha querido expresamente gravarle, tiene accin contra los
herederos para que se le reembolse lo pagado. El art. 1366 inc. 1, establece
que es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos.
Por cierto que si el legislador le ha impuesto el pago de la deuda
caucionada, el legatario carece de accin para el reembolso.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era del testador,
el legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366 inc. 2).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogar en las acciones del
acreedor contra el tercero en cuyo provecho se constituy la hipoteca o prenda.
PA G O D E L A S D E U D A S O C AR G A S T E S TA M E N TA R I A S :
RESPONSABILIDAD
HEREDEROS:

COMN

PRORRATA

DE

LOS

Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los

herederos. Gravitan sobe todos ellos, son una carga comn.
Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las
soportarn los herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes
salvedades:
a) Que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o
legatario o distribuido las deudas de otro modo que a prorrata;
b) Que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra
manera o se haya resuelto de otra forma de distribucin en el acto de particin, y
c) Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
a)

Distribucin de las cargas por el testador:

El art. 1360 inc. 1 dispone: Las cargas testamentarias no se mirarn como

carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado
con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.

498

El inc. 2 aade que las cargas que tocaren a los herederos en comn se
dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto y slo a falta de una
manifestacin de voluntad suya procede el prorrateo.
b)
Distribucin de las cargas
herederos o por el acto de particin.

por

convenio

de

los

Una forma de distribucin diferente de las cargas testamentarias puede ser

el resultado de un acuerdo de los herederos o de una decisin adoptada en la
particin de los bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el
testador, por acuerdo de los herederos o por el acto de particin y los acreedores
hereditarios pueden optar por la persecucin de los herederos en proporcin a
sus cuotas o reclamarles el pago conforme a la distribucin establecida por el
testador, por el acuerdo de los obligados o por el acto de particin.
Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373 inc.
1, dispone que los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a
que les da derecho el testamento sino conforme al art. 1360.
Y agrega el inc. 2: Si en la particin de una herencia se distribuyeren los
legados entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus
acciones, o en conformidad a esta distribucin, o en conformidad al art. 1360, o
en conformidad al convenio de los herederos.
La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores
hereditarios no estn obligados a respetar la voluntad del testador, esta es
obligatoria para los acreedores testamentarios.
La razn de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son
extraos a quienes no empece el testamento; para los acreedores testamentarios
la voluntad del testador, que dio origen a su crdito, es la suprema ley.
c) Institucin de un usufructo o fi deicomiso con carga:
Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran
como una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias y
testamentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribucin de las cargas testamentarias est sujeta a normas
ligeramente diferentes:
En primer lugar, rige la voluntad del testador. Sern satisfechas por aquel
que de los 2 a quienes el testamento las imponga y del modo que en ste se
ordenare, sin derecho a ninguna indemnizacin y sin intereses (art. 1369).
Cuando nada dice el testador, se proceder en la forma prevista en el art.
1368.
Si las cargas consisten en pensiones peridicas, sern cubiertas por el
usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le
indemnice de este desembolso el propietario (art. 1370 inc. 2).

499

Para la distribucin de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se

aplica el art. 1372.
Legatarios obligados a pagar legados:
Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el
testador puede imponer este gravamen a los legatarios.
El art. 1364 dispone: El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo
hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer
constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
La obligacin del legatario es limitada; no responde sino hasta la
concurrencia del provecho que obtiene con la liberalidad.
Cundo se pagan los legados:
Las deudas testamentarias se pagan despus que las deudas hereditarias.
El art. 1374 establece que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados.
Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas
testamentarias se deducen del acervo lquido.
Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las
deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los
legados. El art. 1374 inc. 2 dispone: Pero cuando la herencia no apareciere
excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que
ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas.
Y aade el inciso final: Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia
est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los
legatarios.
Pago de legados de pensiones peridicas:
El pago de los legados de pensiones peridicas est sujeto a reglas
especiales:
a) Se deben da a da desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al
trmino de cada periodo, que se presume mensual (art. 1361 inc. 1);
b) Si consisten en pensiones alimenticias podrn exigirse dese el principio
del respectivo periodo (ver art. 331 inc. 1) y no habr derecho a exigir la
restitucin de parte alguna de lo pagado aunque el legatario fallezca antes de
completarse el periodo (art. 1361 inc. 2);
c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida,
seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador (art. 1361 inc. 3),
y
d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (art.
1361 inc. 4).

500

Reduccin de los legados:

El art. 1376 dispone: No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago
de todos los legados, se rebajarn a prorrata.
Esta disposicin debe ser entendida en relacin con los legados comunes,
porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Cdigo, se pagan
antes que todos los dems.
Gastos del pago de los legados:
El art. 1375 establece: Los gastos necesarios para la entrega de las cosas
legadas se mirarn como una parte de los mismos legados.
En otros trminos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende
que el legado comprende los gastos que demande la entrega.

B E N E F I C I O D E S E PA R A C I N :
La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los
bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el
heredero.
Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el
patrimonio confundido ejercitarn su derecho de prenda general.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, prejudicial para el
heredero o para los acreedores de la sucesin.
Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo
hereditario porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deber
satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las
consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad indefinida, dispone el
heredero de un recurso: el beneficio de inventario.
La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores
hereditarios cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto
era suficiente para satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido deben
tolerar la competencia de los acreedores del heredero que no aporta bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de
separacin.
El art. 1378 dispone: los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho
a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.

501

El beneficio de separacin puede definirse como un beneficio que impide la

confusin de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los
acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con
preferencia a los acreedores propios del heredero.
QUINES PUEDEN INVOCAR EL BENEFICIO DE SEPARACIN:
El beneficio de separacin pueden impetrarlos los acreedores hereditarios y
testamentarios:
a) Pueden solicitarlo los acreedores privilegiados o comunes.
Para los acreedores valistas el beneficio de separacin tendr siempre un
inters vital; para los acreedores privilegiados el inters es secundario;
b) El beneficio de separacin no sirve sino a los legatarios de gnero. Los
legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies
legadas desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la
concurrencia de los acreedores del heredero.
c) Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios
cuyos crditos no son exigibles, en razn de un plazo o condicin (art. 1379), y
d) En cambio, no gozan del beneficio de separacin los acreedores
personales del heredero para pagarse preferentemente con los bienes de ste
(art. 1381).
CONTRA QUIN SE PIDE LA SEPARACIN DE PATRIMONIOS:
Pueden darse 2 soluciones:
a) Que el beneficio de separacin debe pedirse en contra de los herederos, y
b) Que debe demandarse en contra de los acreedores personales de los
herederos. Esta ltima solucin es, sin duda, la ms jurdica, por cuanto los
perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los
herederos, y no stos, pero representa grandes dificultades prcticas. En efecto,
va a ser difcil, para los acreedores hereditarios y testamentarios determinar la
persona de los acreedores personales. En cambio, es fcil precisar quines son
los herederos, por el auto de posesin efectiva. De modo que, segn Abeliuk,
debemos inclinarnos por esta ltima solucin.
CMO SE OBTIENE EL BENEFICIO DE SEPARACIN:
De las diversas disposiciones del Cdigo, especialmente del art. 1385,
resulta que el beneficio de separacin debe ser decretado judicialmente. La
disposicin alude al decreto en que se concede el beneficio de separacin.
Tal es la tradicin romana y la opinin de Pothier.
La resolucin judicial, si existen bienes races en la sucesin, debe
inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Races (art. 52 N 4 del
Reglamento). El art. 1385 dispone: Si hubiere bienes races en la sucesin, el

502

decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro

o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de
las fincas a que el beneficio se extienda.
LOS
ACREEDORES
PUEDEN
IMPETRAR
EL
MIENTRAS NO HAYAN PRESCRITO SUS CRDITOS:

BENEFICIO

El art. 1380 inc. 1, dispone que el derecho de cada acreedor a pedir el

beneficio de separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito y el art.
1382 agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los dems cuyos
crditos no hayan prescrito.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIN:
Los efectos del beneficio de separacin deben enfocarse desde un triple
ngulo:
a) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;
b) Entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del
heredero, y
c) Respecto del heredero o herederos.
a)

Efectos entre los acreedores de la sucesin:

El beneficio de separacin no introduce ninguna modificacin en las

relaciones entre los acreedores de la sucesin. Estas relaciones sern las
mismas anteriores a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarn esta
ventaja; los que no la tenan, continuarn siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harn presentes los acreedores
testamentarios; pero no perjudicarn a los que el causante tena en vida, puesto
que las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.
b)
Efectos entre los acreedores de la sucesin y los
acreedores personales del heredero:
Los efectos del beneficio de separacin, en verdad, se producen entre estos
grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesin se pagarn
preferentemente de sus crditos en el patrimonio hereditario, mientras los
acreedores personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarn con
preferencia en los bienes de ste:
1. Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378,
tienen derecho a que se les satisfaga en sus crditos con preferencia a las
deudas propias del heredero;

503

2. Satisfechos los acreedores de la sucesin, el saldo de los bienes

hereditarios habr de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus
crditos personales y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no
gocen del beneficio de separacin.
El art. 1382 inc. 2 dispone: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los
bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio;
3. Agotados los bienes de la sucesin sin que los acreedores hereditarios y
testamentarios hayan quedado ntegramente satisfechos, podrn perseguir los
bienes del heredero, si no hubiere oposicin de los acreedores propios de ste.
El art. 1383 dispone: Los acreedores hereditarios o testamentarios que
hayan obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso
1 del artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino
despus de que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un
derecho preferente; mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los
acreedores del heredero hasta que se les satisfaga el total de sus crditos, y
4. Gozan del beneficio de separacin los acreedores que han obtenido que
se declare judicialmente a su favor. Pero la separacin aprovechar a los dems
acreedores de la sucesin que la invoquen, cuyos crditos no hayan prescrito y
no se encuentren en el caso del N 1 del art. 1380 (art. 1382 inc. 1).
c) Efectos respecto del heredero o herederos:
El heredero es, en cierto modo, extrao al beneficio de separacin. Su
responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires
hereditatis. En principio, la separacin produce slo la preferencia de los
diversos grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con
bienes del heredero.
Pero el beneficio de separacin debe necesariamente influir en las
facultades de disposicin de los bienes hereditarios que han de aplicarse con
prioridad al pago de las deudas de la sucesin.
Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y
testamentarios, el art. 1384 dispone: Las enajenaciones de bienes del difunto
hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores
hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo
se extiende a la constitucin de hipotecas o censos.
Los actos de enajenacin ejecutados despus de 6 meses de abierta la
sucesin no son rescindibles sino por medio de la accin pauliana o revocatoria y
con los requisitos propios de esta accin.
EXTINCIN DEL DERECHO PARA PEDIR EL BENEFICIO DE
SEPARACIN:

504

El derecho para pedir el beneficio de separacin se extingue por diversas

causas:
a) En primer trmino, por la prescripcin del crdito (arts. 1380 inc. 1 y
1382 inc. 1);
b) Por la renuncia que puede ser expresa o tcita.
Habr renuncia tcita cuando el acreedor ha reconocido al heredero por
deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un
pago parcial de la deuda (art. 1380 N 1).
c) Se extingue el derecho igualmente cuando los bienes de la sucesin han
salido de manos del heredero (art. 1380 N 2).
Con todo, los acreedores de la sucesin pueden pedir, como se ha dicho, la
rescisin de los actos de enajenacin del heredero, y
d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesin se han confundido
con los del heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 N
2).
La separacin de patrimonios es, en el hecho, imposible.

LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

(arts. 1386 a 1436)
CARACTERES DE LA DONACIN ENTRE VIVOS:
1) La donacin es un contrato:
El art. 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un
acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de
sus bienes a otra persona, que la acepta.
La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido
decir que es un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del
donante y del donatario.
Pese al defecto de la definicin, no es dudoso el carcter contractual de la
donacin entre vivos. El inc. 2 del art. 1416 pone en claro este carcter al
expresar que en lo no previsto en el ttulo respectivo se seguirn las reglas
generales de los contratos.
2) La donacin es un ttulo translaticio de dominio: arts. 675
y 703.
3) La donacin es un contrato gratuito.
Destaca la definicin el carcter gratuito de la donacin entre vivos.
La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen (art. 1440).
4) La donacin entre vivos es irrevocable:

505

Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre

vivos su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por una
acto dependiente de su sola voluntad.
La irrevocabilidad es una lgica
consecuencia del carcter contractual de la donacin entre vivos. Como todo
contrato, no puede abolirse sino por el consentimiento mutuo o por causas
legales (art. 1545).
Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables
(art. 1137 inc. final).

REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS:

1) Capacidad para donar y recibir donaciones:
La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. El art. 1387
declara que es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhbil y el art. 1389 agrega que es capaz de recibir entre vivos toda
persona que la ley no ha declarado incapaz.
Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son
diferentes, por las consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene
para uno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace
ms rico y no soporta, en principio ningn gravamen.
Capacidad del donante:
Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus
bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art.
1388).
De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas
incapaces no pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las
formalidades que stas indican:
a) As el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo y para
hacer donacin de bienes muebles requiere autorizacin judicial por causa grave,
salvo que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita
recreacin (art. 402).
b) No se podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo sino
con arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores (art. 255), y
c) El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autorizacin
de la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social (arts. 1749 inc. 4 y 1735).
Capacidad del donatario:
La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas
normas que la ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En

506

otros trminos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas
incapaces de suceder:
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la
donacin y, si se dona bajo condicin suspensiva, ser necesario tambin existir
al tiempo de cumplirse la condicin.
Se exceptan los casos sealados en los incs. 3 y 4 del art. 962, esto es,
aquel en que la donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera
que exista, o en premio de un servicio importante (art. 1390).
b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts.
963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o
establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que
hubieren cometido el crimen de daado ayuntamiento con la persona del
donante.
c) Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las
donaciones entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del
donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura y
pagado el saldo, si lo hubiere en su contra.
2) Consentimiento en las donaciones entre vivos:
Formacin del consentimiento: La donacin entre vivos requiere un
acuerdo de voluntades entre donante y donatario. No es suficiente que el
donante exprese su intencin de hacer la liberalidad; es preciso, adems la
aceptacin del donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para
que se repute perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester
que se haga saber la aceptacin al donante.
El art. 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada,
y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
El consentimiento debe ser expreso:
Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepcin a las
reglas generales: el consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o
tcitamente.
El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume sino en
los casos que expresamente hayan previsto las leyes.
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

507

Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin

de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa
donacin, y el nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo (art. 1654).
La aceptacin del donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la
necesidad de que se notifique al donante.
Quin puede aceptar la donacin : art. 1411.
Donaciones fi deicomisarias:
Ej. Dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de
abogado. Arts. 1413 y 1414 (ver referencia ms adelante a propsito de las
formas de las donaciones).
La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a
los herederos:
El asignatario que fallece sin expresar su intencin de aceptar o repudiar la
herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar
o repudiar en vida. El art. 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido
para la sucesin por causa de muerte en el art. 957 no se extiende a las
donaciones entre vivos.
Vicios de la aceptacin:
La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411 inc. 3 establece
que las reglas dadas para la validez de la aceptacin y repudiacin de las
herencias y legados se extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236
y 1237.
3) Objeto de las donaciones entre vivos:
Debe haber un empobrecimiento
enriquecimiento del donatario:

del

donante

un

El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: No hay donacin, si

habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento.
Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin
si se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al
donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr
experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos
para decidir cundo hay donacin y cundo no la hay:

508

a) No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sean

de aquellos que ordinariamente se pagan (art. 1396);
b) No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y
goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395 inc. 1);
c) Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395 inc. 2).
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su
patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;
d) No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de
cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo
haga con el objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394 inc. 1);
e) Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u otorga
prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a
un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art.
1397), y
f) No hay donacin en dejar de interrumpir la una prescripcin (art. 1399).
Casos en que hay donacin:
En cambio, habr donacin, en los siguientes casos:
a) Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en
realidad no debe (art. 1397, parte final);
b) Asimismo, hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca
o prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y
c) Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir
los rditos de un capital colocado a inters o a censo (art. 1395 inc. 3).
4) Formas de las donaciones entre vivos:
La donacin puede ser consensual o solemne:
Arts. 1400 y siguientes. La donacin es un contrato que, segn las
circunstancias, puede ser solemne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de 2
centavos, las donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y
las sujetas a una modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa,
remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente
gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de 2
centavos.
En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.
La insinuacin de las donaciones:

509

El art. 1401 inc. 2, establece que se entiende por insinuacin la

autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal
autorizacin.
La solicitud deber expresar:

1 El nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a

tutela o curadura o bajo potestad;

2 La cosa o cantidad que se trata de donar;

3 La causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo
de legtima, de mejora o por mera liberalidad;

4 El monto lquido del haber del donante y sus circunstancias domsticas

(art. 889 del C.P.C.).
El Tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores,
cancelar o denegar la autorizacin (art. 890 del C.P.C.).
Donaciones que deben insinuarse:
El art. 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo
tendr efecto hasta el valor de 2 centavos y ser nula en el exceso.
De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de 2
centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el
exceso.
Esta nulidad es absoluta segn la jurisprudencia por tratarse de un
requisito establecido en atencin a la naturaleza del acto en s mismo.
La insinuacin rige entonces en la prctica generalmente para todas las
donaciones. Pero, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los
esposos en las capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor
de las cosas donadas (art. 1406).
Reglas para apreciar la cuanta de la donacin:
Ha sealado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuanta
en ciertos tipos de donacin y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y
1434.
Donaciones de bienes races: art. 1400.
Donaciones a ttulo universal: arts. 1407 y 1409.
Donaciones condicionales y a plazo: art. 1403.
Donaciones con causa onerosa: art. 1404.
Donaciones por causa de matrimonio:
Se llaman donaciones por razn o causa de matrimonio las que se hacen los
esposos, antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus
de contraerlo hace un tercero o cualquiera de los esposos (art. 1786). Esta
donaciones son siempre solemnes.

510

Donaciones Fideicomisarias:
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero dono
mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado- son
igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero
importa un fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere instrumento
pblico cuando se constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente
Registro (art. 735 inc. 2). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las
reglas generales.
Donaciones remuneratorias : arts. 1433 a 1436.

EFECTOS DE LAS DONACIONES:

1)

OBLIGACIONES DEL DONANTE:

a) Obligacin de entregar las cosas donadas:

El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que
el vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir
una promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas
que se le han donado de presente (art. 1417).
El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle
el cumplimiento de la donacin, de acuerdo con el art. 1417.
El art. 1626 N 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al
donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin
prometida.
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del
donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo
universal que comprende todos bienes (art. 1408).
b) Obligacin de saneamiento de la eviccin:
Por regla general, no est obligado el donante al saneamiento de la
eviccin. El art. 1422 dispone: El donatario de donacin gratuita no tiene accin
de saneamiento, aun cuando al donacin haya principiado por una promesa.
Diversa es la situacin en las donaciones con causa onerosa y que, por
tanto, no son enteramente gratuitas (art. 1423).

511

Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.
2)

OBLIGACIONES DEL DONATARIO:

a) Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin:

La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de
determinadas prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato
bilateral.
Conforme a la regla general del art. 1489, ir envuelta en el contrato la
condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el
donante, a su arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolucin.
Aplicando esta regla general el art. 1426 inc. 1, dispone: Si el donatario
estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesta, tendr
derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se
rescinda la donacin.
b) Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante:
Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante
es necesario distinguir entre donaciones a ttulo singular (arts. 1420 y 1421) y
donaciones a ttulo universal (arts. 1418, 1419 y 1421).

R E S O LU C I N ,
DONACIONES:

RESCISIN

REVOCACIN

DE

LAS

RESOLUCIN DE LAS DONACIONES POR INCUMPLIMIENTO

DEL DONATARIO:
La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto.
El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su
cumplimiento (art. 1426 inc. 1).
Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas
donadas. Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado
como poseedor de mala fe siempre que sin causa grave hubiere dejado de
cumplir la obligacin impuesta (art. 1426 inc. 2).
El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el
cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (art. 1426,
inc. 3).
Prescripcin de la accin resolutoria:
La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin.
Prescribe en 4 aos, contados desde el da en que el donatario haya sido
constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta (art. 1427).

512

Resolucin por sobrevenir descendencia al donante: art.

1424.
RESCISIN POR VIOLACIN DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS:
Las donaciones se rescinden en el caso del art. 1187 (art. 1425).
Si el que tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a
extraos, en trminos que menoscaben las legtimas y la cuarta de mejoras,
tienen los legitimarios derecho a pedir, en las condiciones previstas en los arts.
1186 y 1187, la restitucin de lo excesivamente donado.
Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
REVOCACIN DE LAS DONACIONES POR INGRATITUD:
El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es
peculiar: la revocacin por causa de ingratitud. El art. 1428 inc. 1, prescribe:
La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.
La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se
exceptan solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables en
cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados (art. 1434).
La ley ha precisado el concepto de ingratitud: Se tiene por acto de
ingratitud cualquiera hecho ofensivo al donatario, que le hiciera indigno de
heredar al donante (art. 1428 inc. 2).
Nuestro cdigo mide con la misma medida al donatario y al heredero.
El art. 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario constimiento se
hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que
antes del matrimonio le haya hecho.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN REVOCATORIA :
El art. 1430 dispone: la accin revocatoria termina en 4 aos contados
desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.
Quines pueden ejercitar la accin:
En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte
(art. 1430 inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin
se ejercite por otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro
impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la accin revocatoria,
podrn ejercerla mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo
anterior, no slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o
ascendientes, o su cnyuge (art. 1431), y

513

b) La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los

casos siguientes:

1 Si la accin se ha intentado en vida del donante y este fallece

durante la secuela del juicio;

2 Si el hecho se produjo despus del fallecimiento del donante (art.

1430).
EFECTOS DE LA REVOCACIN POR CAUSA DE INGRATITUD
El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le
considerar como poseer de mala fe desde que ejecut el hecho ofensivo.
El art. 1429 previene: En la restitucin a que fuere obligado el donatario
por causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la
perpetracin del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN, RESCISIN Y REVOCACIN
RESPECTO DE TERCEROS:
Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones no
dan accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en
alguno de los casos que seala el art. 1432.

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