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Giovanni P
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La Collana Diritto e Policy dei Nuovi Media ha come obiettivo primario quello di raccogliere volumi monografici di carattere scientifico che esplorino, con metodo comparatistico
e con vocazione transnazionale, i trend di evoluzione (e di involuzione) del rapporto tra
regolamentazione giuridica ed assetto dei media che caratterizzano non soltanto lesperienza italiana, ma anche quella di ordinamenti stranieri, siano essi parte o meno dellUnione
europa. Uno dei fili conduttori che contraddistinguono i volumi pubblicati in Collana
lattenzione alle modalit di protezione dei diritti fondamentali nelle nuove piattaforme
tecnologiche ed alle delicate operazioni di bilanciamento che spettano ai giudici nazionali
ed europei.
In Diritto e Policy dei Nuovi Media sono pubblicate opere di alto livello scientifico, anche
in lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale.
I direttori approvano le opere e le sottopone a referaggio con il sistema del doppio
cieco ( double blind peer review process ) nel rispetto dellanonimato sia dellautore, sia
dei due revisori che sceglie: luno da un elenco deliberato dal comitato di direzione, laltro
dallo stesso comitato in funzione di revisore interno.
I revisori rivestono o devono aver rivestito la qualifica di professore universitario di
prima fascia nelle universit italiane o una qualifica equivalente nelle universit straniere.
Ciascun revisore formuler una delle seguenti valutazioni:
a ) pubblicabile senza modifiche;
b ) pubblicabile previo apporto di modifiche;
c ) da rivedere in maniera sostanziale;
d ) da rigettare;
tenendo conto della: a ) significativit del tema nellambito disciplinare prescelto e originalit dellopera; b ) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c )
attenzione adeguata alla dottrina e allapparato critico; d ) adeguato aggiornamento normativo e giurisprudenziale; e ) rigore metodologico; f ) propriet di linguaggio e fluidit del
testo; g ) uniformit dei criteri redazionali.
Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sar assunta
dai direttori, salvo casi particolari in cui i direttori medesimi provvederanno a nominare
tempestivamente un terzo revisore a cui rimettere la valutazione dellelaborato. Le schede
di valutazione verranno conservate, in doppia copia, in appositi archivi.
Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali i direttori
della collana, in assenza di osservazioni negative, ritengono approvata la proposta.
Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del comitato e
le opere collettive di provenienza accademica. I direttori, su loro responsabilit, possono
decidere di non assoggettare a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori di
particolare prestigio.
I quindici anni
dellAutorit per le Garanzie
nelle Comunicazioni
a cura di
Copyright MMXIV
Aracne editrice int.le S.r.l.
www.aracneeditrice.it
info@aracneeditrice.it
via Quarto Negroni,
Ariccia (RM)
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Indice
Riflessioni postume intorno ad una esperienza: la prima legislatura dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni
Enzo Cheli
Le comunicazioni commerciali come strumenti di finanziamento dei contenuti digitali e le garanzie di autonomia editoriale
Giulio Votano
Conclusioni
Oreste Pollicino, Ernesto Apa
Laura Aria
Laura Aria
Laura Aria
. Il ruolo dellAGCOM
La legge, se da un lato, recependo la disciplina europea dettata dalla
direttiva //UE, provvede a fissare la cornice organica entro la
quale i servizi di media audiovisivi si inquadrano, dallaltro, sul presupposto dellalto grado di innovazione tecnologica del settore e della
convergenza con i sistemi delle comunicazioni elettroniche, affida
allAutorit il potere di intervenire, in via regolamentare, perseguendo
unampia gamma di obiettivi di intervento che, in estrema sintesi,
possono cos riassumersi :
obiettivi di razionalizzazione tecnica;
obiettivi di tutela della concorrenza che garantiscano soprattutto la creazione di spazi per i nuovi entranti;
obiettivi di indirizzo e sostegno della forte innovazione tecnologica nellinteresse precipuo dellutente e su base tecnologicamente neutrale;
. La l. luglio , n. , conferisce, tra laltro, allAutorit (art. , comma ) la
vigilanza (lett. b, n. ) e la potest regolamentare in materia di pubblicit e televendite
(lett. b, n. ), la funzione di vigilanza in materia di tutela dei minori anche alla luce dei
relativi codici di autoregolamentazione (lett. b, n. ) e in materia di diritto di rettifica
(lett. b, n. ), leffettuazione del monitoraggio delle trasmissioni radiotelevisive (lett. b,
n. ), il potere sanzionatorio repressivo delle relative violazioni (lett. b, n. ), nonch
lesercizio delle funzioni e delle competenze precedentemente attribuite al Garante per la
radiodiffusione e leditoria, tra cui la vigilanza e la conseguente potest sanzionatoria in
materia di obblighi di programmazione (tenuta del registro dei programmi, conservazione
delle registrazioni, interconnessione, durata della programmazione, obblighi di diffusione
dei notiziari), di tutela dellutenza e la produzione di pareri allAutorit garante della
concorrenza e del mercato nellambito di procedimenti relativi a pubblicit ingannevole
e pratiche commerciali scorrette di cui ai d.lgs. agosto , n. e n. , quando
i messaggi o le pratiche siano diffusi a mezzo stampa quotidiana e periodica, media
audiovisivi e radiofonici e mezzi di comunicazione elettronica. Il TUSMAV attribuisce,
inter alia, allAutorit la regolamentazione in materia di numerazione automatica della
televisione digitale terrestre (LCN), poteri di intervento a tutela del pluralismo del settore
dei media, ivi compresa ladozione delle misure volte a rimuovere le posizioni lesive del
pluralismo e la competenza al rilascio dellautorizzazione ai trasferimenti e le cessioni di
propriet di aziende radiotelevisive.
Laura Aria
incentrata, quanto agli obiettivi di razionalizzazione tecnica, sulla disciplina delle frequenze radiotelevisive e sulla numerazione automatica
dei canali , con lobiettivo di conseguire una utilizzazione efficiente
delle risorse scarse a tutela della concorrenza e del pluralismo.
. Prospettive de iure condendo
I recenti cambiamenti dello scenario competitivo e di mercato indotti
dalle tecnologie digitali, dalla convergenza e dallaffermazione di Internet su scala mondiale, stanno mutando profondamente il quadro
di riferimento, cosicch oggi ci si chiede se non si debba allargare il
perimetro della regolazione anche ai nuovi servizi sinora esclusi dalla
direttiva, onde definire un nuovo quadro normativo che, tenendo conto dellevoluzione dei servizi, possa continuare ad assicurare la crescita
armoniosa del settore audiovisivo su scala nazionale ed europea.
Oggi i servizi audiovisivi, a seguito della digitalizzazione e della
dematerializzazione del mezzo rispetto al contenuto, raggiungono il
telespettatore in qualsiasi luogo si trovi e su qualunque device, anche
mobile (anytime, everywhere, on any device).
Ci incide sulle abitudini di consumo dei cittadini, la cui dieta
mediatica composta da un numero sempre crescente di servizi
ed applicativi digitali che interessano, in maniera trasversale, tutti i
settori della comunicazione: le comunicazioni personali con servizi
di telefonia vocale, videochiamata, sms, mms, posta elettronica; le
comunicazioni di massa con servizi di media audiovisivi lineari e non
lineari, servizi IPTV, web tv, Internet, OTT , aggregatori di video
online e trasmissioni attraverso la nuvola (cloud); le comunicazioni
deroghe ai sensi dellart. del d.lgs. Giugno , n. .
. Delibera n. //CONS dell aprile recante Procedura per lassegnazione
delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre e misure atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza e a tutela del pluralismo ai
sensi dellart. -quinquies del d.l. marzo , n. , convertito, con modificazioni, dalla l. n.
del aprile e delibera n. //CONS del settembre recante Criteri per
la fissazione da parte del ministero dello sviluppo economico dei contributi annuali per
lutilizzo delle frequenze nelle bande televisive terrestri.
. AGCOM, delibere n. //CONS del luglio e //CONS del marzo recanti il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale
terrestre.
Laura Aria
. Lo scenario in mutazione
Nel la prima azienda al mondo per capitalizzazione era la Esso
corporation. Oggi la prima azienda al mondo la Apple, che capitalizza pi di tutta la borsa italiana . Nel i social network erano
embrionali ; oggi Facebook conta oltre milioni di utenti. Nati
come luoghi per mettere in contatto le persone, oggi le reti sociali
sono diventate sempre pi pervasive, diventando nei fatti la piattaforma di accesso ad altri servizi: leggere notizie, fare acquisti, cercare
lavoro, cercare incontri, corrispondere telematicamente, caricare e
scaricare file di tutti i tipi, ed anche ricercare informazioni bypassando
i motori di ricerca .
. A marzo la sua capitalizzazione era pari a circa miliardi di dollari (se tale
dato fosse il PIL di uno stato si collocherebbe al diciannovesimo posto tra Indonesia e
Svizzera); il distacco dalla Esso oggi di oltre miliardi.
. Il vede laffermarsi del web . con la crescente diffusione del social networking
e dello user generated content: MySpace (), Facebook (), Youtube (), Twitter
().
. Modifiche importanti anche nel traffico Internet: se nel dominavano le comunicazioni peer-to-peer, adesso la maggior parte del traffico dati generato e termina in un
data center, la cui propriet diviene quindi un fattore critico di competizione. Un vero e
proprio cambio di paradigma nel concepire e utilizzare le risorse rappresentato dal cloud
computing, che si sta sempre pi diffondendo non solo per le aziende, ma anche per utenti
Corrado Calabr
La velocit di circolazione delle idee e delle informazioni ha trasformato la popolazione mondiale in una societ aperta fondata sulle
comunicazioni digitali che ignora barriere statali e sconvolge stratificati
assetti sociali e del potere.
In un settennio internet ha cambiato la faccia e la mentalit del
mondo dei media : ha dematerializzato servizi e prodotti e ha cambiato la fruizione stessa dello spazio e del tempo. Ma ha anche allargato
larea dei lettori dei libri e dei giornali .
Internet un cambio di paradigma nella produzione di beni, servizi, cultura e del vivere civile; se lo si considera solo come nuova
tecnologia se ne perde la portata deflagrante e rivoluzionaria.
Nella comunicazione un mondo virtuale soppianta quello fisico e
diventa pi reale di quello.
. La TV cambia pelle ma non. . .
Il campo televisivo stato profondamente arato dalla rivisitazione
operata dallAutorit per le garanzie nelle comunicazioni.
La premessa stata la ricognizione della reale situazione dellutilizzazione delle frequenze fatta dallAutorit, dintesa col Ministero
delle Comunicazioni, col catasto delle frequenze. Dopo trentanni di
abulia stato effettuato il censimento dellintero spettro frequenziale
televisivo, facendo chiarezza e consentendo allo Stato di riprendere il
controllo di una situazione sfuggita di mano.
Il passo successivo stato il piano delle frequenze, col quale lAutorit ha proceduto a un radicale riordino che ha consentito il passaggio
singoli.
. In Italia gli utenti Internet sono cresciuti da a milioni.
. Tra il e il aumentato del % il numero degli utenti dei quotidiani su
siti web. Con la digitalizzazione il prodotto o servizio si sta liberando del supporto fisico.
Il libro diventa ebook, la musica un file su una nuvola, il commercio un algoritmo, la
comunicazione una connessione di social network. Si riducono gli attriti e le barriere,
lintelligenza della rete va in periferia; il mondo diventa piatto ed aperto agli scambi e
alla cooperazione (il flat world nellaccezione di Thomas Friedman, nel suo best seller
del ). Se da una parte le aziende perdono centralit e le professioni sono meno
protette - anche quella del giornalista - nondimeno nascono nuovi monopoli, contendibili
e provvisori, ma potentissimi proprio perch in quanto possono occupare in tempi rapidi
un mondo piatto propagandosi ad una velocit mai sperimentata.
dal sistema televisivo analogico a quello digitale, con la moltiplicazione per sei delluso di ogni frequenza. In tutta lItalia la televisione
ormai digitale.
Non meno importante stato il recupero (come chiedeva la Commissione europea) di risorse destinate alle telecomunicazioni, che
derivato dal piano e che ha fruttato allo Stato un introito di quasi
miliardi nellasta la pi grande mai effettuata in Italia - tenutasi a
settembre del ; una gara che ha allentato il nodo scorsoio che
strozzava lespansione della banda larga mobile.
La situazione della televisione italiana ha in corso una sia pur lentatrasformazione.
Nel le sei reti generaliste di Rai e Mediaset detenevano circa il
% dello share medio giornaliero (era l% nel ); La quasi il
%; Sky oltre il %. Si affacciata alla ribalta qualche significativa TV
locale. I canali tematici in chiaro sono cresciuti in audience del % in
un anno.
Col passaggio al digitale e con la TV satellitare il lancio di nuove offerte, gratuite e a pagamento, ha notevolmente ampliato le possibilit
di scelta dei telespettatori. Abbiamo circa programmi nazionali in
chiaro . Lofferta tende a crescere allinsegna di tre caratteristiche: la
convergenza , la personalizzazione, la flessibilit. Il telespettatore non
vuole pi essere un ricettore passivo.
Ma sono gli over-the-top e la catch-up TV che stanno contribuendo a disegnare un nuovo modello di TV ibrida , che ha nella rete la
. Circa Mhz di spettro collocati sul mercato per il mobile broadband. Scarsi
Mhz erano quelli dellasta per lUmts; neppure confrontabili i - Mhz grazie ai quali i
nostri operatori mobili hanno iniziato a realizzare il Gsm.
. Grazie anche alla regolamentazione dellAGCOM che ha favorito lingresso di fornitori di contenuti indipendenti. Sono entrati nel mercato italiano grandi gruppi televisivi
mondiali (Time Warner, Disney, Universal) ma con quote marginali. Sky in particolar
modo ha introdotto elementi di innovazione con lalta definizione e con le trasmissioni D,
seguito da altri broadcaster.
. La convergenza un dato di fatto, prima di tutto tecnologico e sempre pi anche
di mercato. Viceversa, nonostante qualche progresso, non si raggiunta una effettiva
convergenza normativa. Ancora oggi, il quadro comunitario vede la normativa per la TV
distinta da quella delle TLC . Questo rende pi complesso il modo di agire di unAutorit
come lAGCOM, convergente quanto a missione ma con strumenti dintervento ancora
differenziati.
. Negli Stati Uniti, il servizio di video streaming online Netflix rappresenta quasi un
terzo del traffico Internet nelle ore di punta.
Corrado Calabr
Corrado Calabr
. Secondo posto in Europa in valore assoluto e primo posto rapportato alla popolazione, cui si aggiungono circa milione di accessi degli operatori alternativi in dsl
naked.
. Ora siamo il terzo.
. L% del traffico sulle reti mobili di dati, ma genera, per, solo il % dei ricavi
complessivi.
. Il stato un anno di svolta, con la prima commercializzazione delliPhone da
parte di Apple, che ha avviato la corsa alloro nei dispositivi mobili, rafforzata nel
dallavvento dei tablet di nuova generazione. Smartphone e tablet rappresentano la novit
pi rilevante nellambito dei device digitali, avendo generato una reale discontinuit nelle
abitudini di consumo tecnologico degli utenti, fornendo servizi in forme evolute e in
modalit decisamente innovative. Lenorme sviluppo delle App, applicazioni direttamente
scaricabili sui dispositivi mobili, ne sono lesempio pi lampante.
. Oltre una sim e mezza, in media, per abitante (% di penetrazione): dati Eurostat.
. Diffusione del % rispetto ad una media UE- del % (dati Eurostat ). Il
numero di utenti attivi - compresi gli smartphone - raddoppiato in un anno (circa
milioni a fine ) Dati Osservatorio AGCOM.
. Circa il % del totale dei telefonini. LItalia presenta la pi alta percentuale di
penetrazione degli smartphone tra i giovani (il % tra i ragazzi di - anni; dati Nielsen);
in conseguenza c unenorme potenzialit di sviluppo dellaccesso in mobilit.
. Oltre , milioni sono le chiavette attive (elaborazione AGCOM, dati al quarto
trimestre ). La penetrazione delle sole chiavette superiore al % delle connessioni,
contro una media europea del % (Eurostat, ).
. Abbiamo anche favorito lingresso di operatori virtuali, per migliorare
ulteriormente la concorrenza e i servizi.
Corrado Calabr
Corrado Calabr
Non solo la telefonia mobile, la quale ha un incremento esponenziale , ma tutti i servizi del futuro prossimo e di quello ulteriore
richiedono una rete a banda larga e ultra larga.
LInternet delle cose segner un ulteriore salto di qualit nel consumo di byte .
Dal lEuropa ha unAgenda digitale, con obiettivi precisi e
sfidanti da raggiungere, anche se con una visione un po impacciata
circa le azioni con cui traguardarli.
ormai un punto fermo che lo sviluppo di un ecosistema digitale
alla base del recupero di produttivit , per migliorare la competitivit internazionale di un Paese e per creare nuova occupazione
qualificata .
Leconomia Internet in Italia vale solo il % del PIL ; la stessa
stima conduce a valutare lInternet economy del Regno Unito nel
,% del PIL.
Il ritardo nello sviluppo della banda larga costa allItalia tra l e
l,% del PIL.
Senza infrastrutture a banda ultra larga i sistemi economici avanzati
finiscono su binari morti.
Per le infrastrutture lofferta a generare la domanda. Quando
avremmo costruito le autostrade se avessimo atteso che prima fossero
. Secondo le previsioni Cisco, il traffico dati mobile raggiunger i exabyte entro il
.
. Nel in Italia ci saranno milioni di oggetti o device dotati di connessione al
web: , a testa. Erano milioni nel : , a testa. Il % di questi oggetti o device
avr una connessione mobile (Stime Cisco). Il traffico IP quintuplicher fra il e il ,
con un tasso di crescita annuale del %.
. Tra le cause del ristagno della nostra produttivit vi anche linsufficiente utilizzo
delle nuove tecnologie (Considerazioni finali del Governatore della Banca dItalia, maggio
). In Italia nel c stato un recupero di produttivit, ma il livello del valore aggiunto
per unit di lavoro tornato solamente ai livelli del (Istat, Rapporto annuale ).
. C un mito che va riconsiderato: leconomia digitale non distrugge posti di lavoro:
ne crea di diversi. Il documento introduttivo al G- su Internet tenutosi a Parigi nel ha
stimato che per due posti di lavoro resi obsoleti dal digitale, Internet ne crea nuovi. Non
un passaggio privo di ripercussioni sociali, ma il saldo netto positivo. Cfr. M. P
R, J. M, E. H, J. B, M. C, R. S, Internet matters: the Nets
sleeping impact on growth, jobs and prosperity, Rapporto McKinsey, maggio .
. Cos secondo Boston Consulting Group (, miliardi per il ). Unaltra stima,
prodotta da McKinsey, valuta in ,% la quota rappresentata da Internet nel prodotto interno
lordo del nostro Paese (ben al di sotto delle principali economie avanzate e emergenti) e in
% il contributo delleconomia digitale alla crescita degli ultimi anni (-).
. Ha destato stupore la recente statistica per cui lItalia sarebbe ai primi posti in
Europa per disponibilit dei servizi della PA online; sicuramente un bel risultato, ma
la disponibilit non si traduce di per s in utilizzo da parte della popolazione, che la
dimensione che va in ultima analisi favorita con unazione pervasiva e coesa.
. Le reti intelligenti di nuova generazione possono promuovere la crescita e al contempo generare importanti risparmi. La banda larga pu generare almeno (ed una
previsione cautelativa) punto di PIL aggiuntivo per ogni % di diffusione della banda
larga. La Banca Mondiale stima in ,% limpatto per i Paesi ad alto reddito. Cfr. C.Z.
Q, C. R, Economic Impacts of Broadband, in Information and Communications for
Development, in A. V., Extending Reach and Increasing Impact, World Bank, Washington,
, ss. Il contributo alla crescita complessiva cresce allaumentare del tasso di penetrazione della banda larga. Si v. P. K, The Economic Impact of Broadband on Growth:
A Simultaneous Approach, in Telecommunication Policy, , , ss. Unaltra recente analisi
evidenzia come il livello del PIL pro capite sia superiore di circa - punti percentuali una
volta che gli investimenti nelle nuove reti a banda larga siano stati realizzati. Cfr. N. C,
O. F, T. K, L. W, Broadband Infrastructure and Economic Growth, in
The Economic Journal, , , ss.
Corrado Calabr
Corrado Calabr
pirateria.
. Conclusioni
Dopo anni in cui ha cercato con sforzo di stare alla ruota dei migliori
Regolatori europei, lAGCOM passata nel gruppo di testa.
Lattribuzione della presidenza dellERG (oggi BEREC), dellEMERG, del Rseau delle Autorit audiovisive del Mediterraneo, del
Gruppo europeo del radiospettro ne sono la cartina di tornasole. Molte nostre misure sono considerate best practice e oggetto
dimitazione.
Con questo non voglio certo asserire che lAutorit sia per definizione allaltezza del suo compito. Allopposto: al di l di quelli che
possono essere i limiti soggettivi, di fronte a scenari che mutano con
rapidit sconvolgente, il compito del regolatore inevitabilmente
inadeguato, specie quando non si tratta semplicemente di regolare
lesistente ma di dettare regole a prova di futuro. A maggior ragione quando la missione quella di unAutorit convergente, qual
lAGCOM. Il perseguimento dellobiettivo avviene sempre in modo
asintotico perch, malgrado la tempestivit e flessibilit della disciplina
regolamentare, lobiettivo si spesso gi spostato in avanti quando la
regola dettata per esso entra in applicazione. La certezza del diritto
non esclude loperativit diuturna di un cantiere sempre aperto. I lavori sono sempre in corso, come sono sempre in divenire la dinamica
e linventiva di questo palpitante settore.
: . La variazione semantica del digitale, . Nel regno dellempirico, . Il dropping normativo, . Una perenne rincorsa, . La prassi: un accenno, . Prospettive di inclusione,
. Conclusioni, .
Bruno Carotti
partire da questo dato: i benefici sono netti e hanno potenzialit sempre maggiori, in termini di consapevolezza e di possibilit di studio
(vi sono esperienze scolastiche che fanno un utilizzo efficacissimo
delle tecniche a disposizione). Tra i e i anni, i ragazzi che usano
Internet per i compiti scolastici raggiungono la percentuale dell% .
I programmi europei per lapprendimento indicano come le forme di
sapere si trasformano e testimoniano, correttamente, un approccio
moderno teso a cogliere le opportunit del nuovo mezzo.
questo il primo dato da sottolineare, ancor prima di mettere in
risalto i rischi della rete. I rischi sembrano connessi alla maggiore
capacit di interazione offerta dal web (in termini di contatti potenziali,
senzaltro pi elevati); a fronte di tale estensione del mondo in cui vivono che la tutela deve evolvere, per evitare fenomeni di sfruttamento
legati al minore sviluppo della personalit o alla pi debole condizione
psicologica del minore; ma se si considera il fatto che i minori sono
spesso tecnologicamente pi evoluti dei genitori (e sono a volte in
grado di rispondere anche autonomamente alle minacce) , ne deriva
lesigenza di osservare il fenomeno con uno sguardo improntato al
realismo .
In concreto, si pu prendere in considerazione uno dei rischi maggiormente preoccupanti, quello della diffusione della violenza, e della
potenziale abitudine alla stessa. ormai noto, in proposito, che comportamenti violenti, se diffusi con frequenza, non rimangono sullo
schermo. Gesti e pensieri ne sono influenzati. Come indicano gli studi
in materia, si passa da effetti come la de-sensibilizzazione, allaumento
di comportamenti aggressivi, fino alla replicazione secondo modelli
emulativi.
Ci che in generale si deve evidenziare, tuttavia, che sono le condizioni ambientali a spingere alla violenza, pi che i media in s. Gli
studi condotti sulla televisione mostrano chiaramente questi risultati,
. Si associano, naturalmente, elementi di svago, che sono di diversa natura e variano
dai videogiochi (%) ai video (%), fino alla messaggeria istantanea (%).
. Ad esempio, tra i minori disturbati dal sexting, circa un terzo ha cancellato i
messaggi (%) o ha bloccato la persona che li inviava (%). Nella maggior parte dei casi,
ci ha aiutato a migliorare la situazione.
. Sulle capacit dei minori, si v. gi il rapporto del C, Media e minori nel mondo,
, n. . I dati sono confermati anche oggi, a distanza di tredici anni, nel Libro bianco
realizzato dal Centro per lAutorit, pi volte citato nel testo.
Bruno Carotti
Bruno Carotti
come nei legami atomici della fisica quantistica. Una serie di gocce
normative, che si stratificano e consolidano in una composizione
molto interessante, in cui per, senza un elevato livello di attenzione,
facile perdersi.
Probabilmente tale caratteristica deriva dalla difficile applicazione
coerente delle diverse fonti: per il diritto internazionale vi sono note
difficolt di applicazione; quello europeo connotato da maggiore
effettivit; i diritti nazionali, infine, risentono delle singole istanze
socio-culturali, che connotano il sistema vivente del diritto di settore.
Pertanto, se linsieme dei princip dettati in materia risulta tra loro
coerente, ci avviene sul piano astratto, in quanto difficile registrare
luniformit nella applicazione allinterno degli ordinamenti.
necessario indagare ognuna di queste componenti. Il diritto internazionale costituisce la premessa giuridica da cui muovere. Non
soltanto per linquadramento di sistema delle fonti, ma anche per la
direzione che le norme internazionali dovrebbero imprimere nella applicazione quotidiana dei precetti rivolti alla tutela dei minori (da parte
dei soggetti chiamati ad assicurarne lapplicazione, come AGCOM).
Il punto di partenza la Convenzione sui diritti del fanciullo delle Nazioni Unite, che rappresenta il riconoscimento dello stato del
bambino come autonomo centro di imputazione di diritti . In questo
senso, rappresenta la base per la protezione dei minori: il faro a
cui guardare, come punto di riferimento costante. La dignit di ogni
singolo bambino scaturente dalla lettura della Convenzione, infatti, ha
consentito di affermarne la natura di fundamental guiding principle
of international human rights law . Ai bambini sono riconosciuti
diritti non perch tali, ma in quanto esseri umani, ossia persone non
distinte, sotto questo profilo, dagli adulti .
. La Convenzione del novembre ed stata resa esecutiva in Italia con la l.
maggio , n. .
. Su cui il Comitato per la protezione dellinfanzia, istituito dallart. della Convenzione, fonda la sua attivit e la sua linea interpretativa. Si tratta del richiamo al par.
dellInternational Bill of Human Rights, risoluzione dellAssemblea generale in cui si
richiamano in modo congiunto la Dichiarazione universale del e il Patto sui diritti
civili e politici del . Il comitato composto di diciotto persone di riconosciuta ed
elevatissima caratura morale (art. , comma , della Convenzione).
. Allinterno della Convenzione, sono stati identificati alcuni princip base, come la
non discriminazione (art. ), la ricerca del miglior interesse per il minore (art. ), il diritto
del bambino alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo (art. ) e il diritto di essere ascoltato
Bruno Carotti
anche negli Stati nazionali , pur con notevoli differenze tra ognuno .
In Italia, la Costituzione in quattro articoli fa riferimento ai doveri dei
genitori, alleducazione, al diritto allo studio, alla tutela del lavoro .
A livello europeo, in primo luogo la Carta dei diritti fondamentali
dellUnione europea a riferirsi specificamente alla tutela dei minori.
Lart. , infatti, stabilisce, per quanto qui interessa, che [i] bambini
hanno diritto alla protezione [necessaria] per il loro benessere e
che possono esprimere liberamente la propria opinione . Inoltre,
qualsiasi atto, relativo ai bambini, compiuto da da autorit pubbliche o
da istituzioni private deve realizzare in modo preminente linteresse
superiore del bambino .
Linteresse del bambino espressamente qualificato come superiore; ci significa che prevale dunque nel bilanciamento con altri
interessi. La portata della norma poi significativa in quanto indica
una duplice direzione: sia nel senso di protezione dallinvasivit di
alcuni contenuti digitali, sia nella possibilit, man mano che le capacit
espressive e cognitive aumentano con let, di usare gli odierni mezzi
tecnologici per esprimere i propri convincimenti.
il diritto derivato dellUnione, ad ogni modo, a costituire il fuoco dellellisse in cui sono inscritte la normativa nazionale e la sua
applicazione da parte dellAGCOM. Nello specifico, allinterno della materia dei servizi media audiovisivi e radiofonici (in precedenza
governata dalla direttiva sulla televisione transfrontaliera ), lart.
della direttiva //UE richiede una forma adeguata di tutela dei
minori nelle trasmissioni televisive; gli Stati membri devono infatti
. Nel testo vengono considerati gli Stati aderenti alla Convenzione europea dei diritti
dellUomo e delle libert fondamentali, del novembre , ad oggi , cui si aggiungono
sei Paesi con lo status di osservatore.
. V C, Report On The Protection Of Childrens Rights: International
Standards And Domestic Constitutions, th Plenary Session, Venice, - marzo , spec.
ss.
. Rispettivamente, artt. , , , Cost.
. Direttiva del Consiglio n. //CEE, del ottobre , relativa al coordinamento
di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri
lesercizio di attivit televisive. La direttiva stata modificata dalla direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio, //CE, del giugno .
. La direttiva, del marzo , raccoglie e consolida il diritto europeo di settore, in
particolare a seguito delle modifiche apportate dalla direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio, n. //CE, dell dicembre , che ha innovato le direttive indicate alla
nota precedente.
Bruno Carotti
Bruno Carotti
Bruno Carotti
in grado di completare la norma, introducendo elementi che ne rafforzano lefficacia e consentono un maggior raggiungimento del fine.
Non vi , comunque, una vera e propria integrazione del precetto, ma
unopera di affiancamento dello stesso, attraverso lopera di soggetti
competenti.
Molteplici i campi di applicazione. Si possono citare gli esempi
del Codice Tv e minori (), molto noto, cos come i casi relativi
alla informazione sportiva e di tutela dei valori della persona (),
di rappresentazione di vicende giudiziarie nelle trasmissioni radiotelevisive () . Attraverso il Codice tv e minori, poi recepito in
un atto di normazione primaria , sono state definite le fasce orarie
oggetto di tutela differenziata (che variano, come noto, a seconda della
presunzione del grado di solitudine del minore nella fruizione dei
programmi televisivi). Gli altri, come indicano gli stessi titoli, sono
volti a tutelare aspetti specifici, in relazione alle attivit sportive e alle
vicende processuali in cui, in modo diretto o indiretto, siano coinvolti
minori.
Questa forma di definizione orizzontale delle regole e di incontro
dei diversi soggetti ha fatto registrare, nel campo dellaudiovisivo,
un costante successo, al contrario ad esempio di quanto avvenuto
nel settore delle comunicazioni elettroniche, ove si sono generati pi
contrasti . Peraltro, in alcuni casi lorizzontalit dellapproccio coregolamentare cedevole: ai sensi del comma , infatti, lAutorit a
sancire lufficialit delle regole attraverso una propria delibera. da
notare che il successivo comma impone comunque ai fornitori
lobbligo di conformarsi alla disciplina concordata, cos chiudendo in
un piano strettamente normativo uniniziativa che dovrebbe essere
. In via generale, si possono ricordare anche le pi risalenti Carta di Treviso sul
rapporto Informazione-Minori, del ottobre e il suo addendum (novembre ) e
Carta dellinformazione e della programmazione a garanzia degli utenti e degli operatori
del servizio pubblico RAI (dicembre ).
. In particolare, dalla l. maggio , n. .
. R. M, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, Bologna, , .
. Che ha attuato la norma primaria introducendo il Regolamento in materia di
accorgimenti tecnici da adottare per lesclusione della visione e dellascolto da parte dei
minori di film ai quali sia stato negato il nulla osta per la proiezione o la rappresentazione
in pubblico, di film vietati ai minori di diciotto anni e di programmi classificabili a visione
per soli adulti ai sensi dellarticolo , commi e del testo unico dei servizi di media
audiovisivi e radiofonici .
Bruno Carotti
Bruno Carotti
fenomeno. Se in via regolamentare gi stato riconosciuto che il legislatore ha correttamente bilanciato [. . . ] linteresse allinformazione
e linteresse del minore accordando la prevalenza a quello preordinato
alla tutela dei minori , dovrebbe allora emergere in modo chiaro
che la recessivit dellinformazione ammissibile solo allinterno di
determinate condizioni.
Su un punto, peraltro, lorientamento condiviso: lobbligo di un
controllo serrato da parte delle emittenti. Si afferma, in questo senso,
che sulle emittenti grava lobbligo sia di vigilare sul contenuto di
quanto trasmesso ai fini del rispetto della normativa vigente, sia di
reperire tutte le informazioni sui programmi radiotelevisivi affinch
vengano irradiati nel pieno rispetto del quadro normativo in vigore
in materia di diffusione di programmi radiotelevisivi (delibera n.
//CSP).
Da tutto ci consegue che, sul piano ricostruttivo, manca una
indicazione univoca e certa. Questa pu essere dovuta e in parte
giustificata con lesigenza di assicurare una valutazione tarata sui
caratteri del fatto. Allo stesso tempo, sarebbe opportuno raccogliere le
indicazioni basilari che consentano uno sviluppo ordinato del settore.
Sviluppo da non correlare allinteresse alla programmazione, quanto
piuttosto alla condivisione di valori ed esigenze comuni che possano
costituire un panorama omogeneo agli occhi del fruitore ossia del
soggetto debole che richiede tutela.
. Prospettive di inclusione
Di fronte al rapporto tra diversit normative, frammentazione della
prassi, complessit e tendenziale unicit dellambiente digitale, occorre un coordinamento e un approccio unitario per affrontare una realt
sempre pi integrata e complessa. Serve una condivisione degli sforzi,
che sappia rimettere il minore al centro dellattenzione: non come
oggetto di disciplina, ma come soggetto che deve esprimere la propria
personalit e le proprie ispirazioni. Cos, stata posta lattenzione su
a broader, more strategic and globally networked approach to the
involvement of children and youth in the ongoing conversations about
Bruno Carotti
Bruno Carotti
Bruno Carotti
Bruno Carotti
Sappiamo che nel corso degli ultimi quindici anni il mondo delle
comunicazioni ha subito a livello mondiale, sulle linee di un processo che andato via via crescendo nelle sue dimensioni e nei suoi
effetti, trasformazioni profonde nelle sue componenti tecnologiche,
economiche e sociali. In che misura e in quali termini lAutorit per le
garanzie nelle comunicazioni, che ha iniziato a operare nella primavera del , stata in grado di contribuire a tale processo nellambito
del contesto italiano?
Cercher di dare una risposta breve questa domanda con alcune
osservazioni che traggo in primo luogo dallesperienza vissuta alla
guida di questa Autorit nel corso della sua prima legislatura conclusasi
nel maggio del .
LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nasce, com noto,
nel pieno di quella stagione che vede nel nostro paese secondo
lespressione usata da Alberto Predieri l erompere del fenomeno
delle Autorit amministrative indipendenti attraverso un processo che
si sviluppa rapidamente come effetto diretto dellarretramento della
politica dal mondo delleconomia in attuazione di un disegno europeo
diretto a costruire, in ambiti gi occupati da monopoli od oligopoli,
mercati concorrenti e orientati al rispetto di un diritto degli utenti
fissato attraverso regole oggettive e neutrali.
Questa stagione vede dopo listituzione nel dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, la nascita dal al di
ben sette autorit amministrative indipendenti quali sono, in sequenza,
lAutorit per il controllo dello sciopero nei servizi pubblici, lAutorit
per la tutela dei dati personali, lAutorit per i lavori pubblici, lAutori
Enzo Cheli
va, daltro canto, la sua novit quantomeno con riferimento ad altri tre
profili riferibili, in primo luogo, alla particolare ampiezza delle funzioni assegnate che venivano ad investire la regolazione, la vigilanza e la
soluzione delle controversie; in secondo luogo, alla complessit della
struttura interna dellAutorit, articolata, oltre che in un Consiglio, in
una Commissione competente per le infrastrutture e le reti ed in una
Commissione competente per i prodotti e i servizi; in terzo luogo,
alla presenza, accanto allAutorit centrale, di una articolazione territorialmente decentrata attraverso lassegnazione di talune funzioni
ai Comitati regionali per le comunicazioni (Corecom), quali organi
strutturalmente dipendenti dalle Regioni.
LAutorit nella sua fase di avvio oltre a provvedere alla costruzione del proprio impianto organizzativo marcando la propria indipendenza dal Governo - si trovava, dunque, nella condizione di doversi
misurare con alcune sfide particolarmente impegnative quale quella
del recupero dei ritardi che lItalia aveva accumulato sul fronte delle telecomunicazioni nonch quella che si legava agli sviluppi della
convergenza, che lAutorit, per la sua stessa origine, si trovava nella
necessit di dover favorire come sua missione primaria. Ma la sfida
pi impegnativa e complessa risultava essere quella relativa al riassetto
del settore radiotelevisivo, caratterizzato dallanomalia tutta italiana di
un oligopolio pubblico-privato, riduttivo sia del pluralismo che della
concorrenza e fortemente connesso a due diverse aree del mondo
politico.
Alla luce di questi obiettivi di fondo, lAutorit, fin dal suo primo
anno di vita, nel mentre si impegnava nella costruzione del proprio
impianto organizzativo a Napoli e Roma, cominciava ad esercitare a
ritmo serrato la propria azione regolatoria nel settore delle telecomunicazioni attraverso ladozione di misure in grado di implementare
la liberalizzazione della telefonia recuperando il ritardo accumulato
dal legislatore. Su questo piano lazione dellAutorit si svolgeva su
alcune direttrici fondamentali che conducevano sia a regolare le modalit di interconnessione dei nuovi operatori di telefonia fissa con la
rete delloperatore dominante, sia ad avviare in base allanalisi della
contabilit regolatoria di tale operatore un riequilibrio delle tariffe
con un loro riallineamento al costo dei servizi: e questo consentiva
di conseguire lobbiettivo del passaggio, avvenuto il agosto , dal
regime delle tariffe al regime dei prezzi attraverso ladozione di un
Enzo Cheli
Enzo Cheli
Enzo Cheli
impegnarsi a rafforzare.
conto allacquirente al momento di trasmettergli la conferma del contratto, ai sensi degli artt. , par. , e , par. , altrimenti, cos come
nel caso in cui il consumatore non abbia prestato il proprio consenso
a ricevere il contenuto prima del decorso del termine per lo ius poenitendi o non abbia riconosciuto di perdere tale diritto al momento di
prestare il proprio consenso, questi non sar tenuto a sostenere alcun
costo in caso di recesso dal contratto, ai sensi dellart. , par. , lett. b),
e dunque, considerato che per tali tipologie di acquisti il pagamento
avviene contestualmente allinserimento del relativo ordine, avr il
diritto di ricevere il rimborso del corrispettivo pagato per il contenuto
scaricato .
A prima vista, allora, sembrerebbe che la direttiva, in questo modo,
riconosca al fruitore di contenuti digitali unadeguata compensazione, in termini di tutela, rispetto alla privazione dello strumento di
protezione pi efficace offerto ai consumatori rispetto ai rischi della
contrattazione a distanza, ovvero il diritto di recesso. Tuttavia, nutrire
qualche dubbio in proposito, almeno alla luce dellattuale situazione,
pi che plausibile sulla scorta delle considerazioni - gi in parte
accennate - inerenti alla scarsa efficacia, di fatto, di un sistema fondato
sul diritto ad ottenere il rimborso di quanto corrisposto, stante la problematica azionabilit di un simile diritto per diversi ordini di ragioni,
quali: i) la difficolt di interloquire con i fornitori del servizio, spesso
stabiliti in paesi esteri; ii) lesiguit degli importi addebitati, che funge
da disincentivo per il perseguimento del diritto alla restituzione; iii)
loggettiva probabilit che simili addebiti possano passare inosservati.
Analogamente, tra le disposizioni generali di maggior tutela per i
consumatori, quella relativa al diritto a vedersi rimborsati pagamenti supplementari non espressamente accettati (art. ) e quella che
anche M. L, A. D F, Il commercio elettronico nellUnione europea e la nuova
direttiva sui diritti dei consumatori, in Rass. dir. civ., , , ss.
. In analogia con quanto deciso dalla Corte di giustizia UE in ordine allart. , par. ,
della direttiva //CE il luglio nella causa C-/, Content Services Ltd c. Bundesarbeitskammer, deve ritenersi che linformativa non potrebbe risolversi nel mero rinvio ad
una pagina web.
. In tal senso si esprime ancora il DG Justice Guidance Document, cit., .
. Ipotesi, si vedr in corso di trattazione, molto comune nellecosistema dei contenuti
digitali, come nel caso degli acquisti in-app nellambito di video giochi, o dei contenuti
pay-per-view acquistabili allinterno delle offerte di servizi di contenuti audiovisivi. Cfr.
DG Justice Guidance Document, cit., . Per un commento sull art. del Codice del
Di fatto, nel corso delle attivit ispettive svolte presso gli operatori di
rete mobile , nellambito dei procedimenti istruttori avviati sulla base
delle segnalazioni ricevute, lAutorit ha accertato che sulla base delle
procedure concordate tra gli stessi operatori ed i soggetti che forniscono il contenuto allutente a vario titolo, lo scambio di informazioni
necessario per laddebito dei costi del servizio sul conto dellutente
(c.d. enrichment) prevede la comunicazione da parte delloperatore
al fornitore di contenuti del numero della utenza mobile utilizzata per
lacquisto . Di fatto, allora, nel momento in cui un utente clicca pi
o meno volontariamente un button per lacquisto di un contenuto,
lo stesso operatore di accesso alla rete che comunica al fornitore del
contenuto il numero di utenza associato a quella determinata navigazione, rendendo possibile la richiesta di billing, cio di addebito sul
conto telefonico dellutente del costo relativo allacquisto.
Ma proprio questo automatismo - ha ragionato lAGCOM che
accomuna tutte le tipologie di problematiche riferibili allacquisto
involontario o inconsapevole di servizi premium tramite navigazione
wap, rendendone possibile laddebito a seguito di un semplice click.
Nellambito, quindi, della modifica della delibera n. //CONS,
lAutorit ha previsto, con linserimento allart. di un comma -ter,
che [N]el caso di acquisto di contenuti digitali o servizi a sovrapprezzo tramite rete dati mobile, loperatore non pu addebitare il
relativo costo sul conto telefonico del cliente se questi non ha fornito
lesplicito consenso in ordine a tale modalit di addebito, indicando il
proprio numero di utenza mobile al momento dellacquisto .
. V. nota supra.
. Sulla pratica dellenrichment si pronunciato anche il Garante Privacy con il Provvedimento generale in materia di trattamento dei dati personali nellambito dei servizi di
mobile remote payment del maggio , ritenendo di primaria importanza intervenire
per la tutela dei diritti di riservatezza e rispetto al trattamento dei dati personali degli
utenti che si avvalgono di servizi di pagamento o trasferimento di denaro tramite telefono
cellulare . Su altro versante, il giugno lAGCM ha avviato quattro procedimenti ai
sensi dellart. , comma , del Codice del consumo nei confronti di Vodafone Omnitel
B.V. (PS), WIND Telecomunicazioni S.p.A. (PS), Telecom Italia S.p.A. ed Acotel S.p.A.(PS), HG S.p.A ed EmCube S.A. (PS), in quanto pratica commerciale
aggressiva.
. A ben vedere, infatti, non vi ragione per non prevedere che sia lo stesso utente,
una volta accettato lacquisto, ad inserire il proprio numero di utenza per confermare
la volont di addebito sul proprio conto telefonico, come avviene nel caso di acquisto
tramite navigazione Internet da rete fissa o tramite SMS, se non quella - da scongiurare per
In secondo luogo, la scarsa consapevolezza da parte dei consumatori circa lesistenza e la efficacia di tali procedure. In tal senso la
mancanza di informazioni dettagliate costituisce per i consumatori un
notevole ostacolo allutilizzo delle metodologie di ADR, anche a causa
del fatto che le imprese raramente forniscono ai consumatori, al momento della vendita o successivamente, informazioni sullorganismo
competente a trattare la loro controversia.
Un terzo fattore di ostacolo viene individuato nella qualit degli
organismi che svolgono lattivit di risoluzione alternativa delle controversie, alla luce della considerazione che tali organismi non rispettano
sempre principi fondamentali, come la trasparenza, limparzialit e
lefficacia, stabiliti dalle due raccomandazioni della Commissione del
e del .
Infine, linsufficiente ricorso allODR per le controversie inerenti
alle operazioni transfrontaliere di commercio elettronico. Linadeguata
copertura di meccanismi di ADR negli Stati membri di tutta lUE,
infatti, determina una mancanza di efficienza nella risoluzione delle
controversie connesse a operazioni di commercio elettronico che,
quindi, ne limita lo sviluppo .
Da tali premesse discende che lo sviluppo insufficiente e frammentato dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie nellUnione viene valutato come in contrasto con gli obiettivi del TFUE, poich
compromette o, quantomeno, ostacola il funzionamento del mercato
interno, rende disomogenea la protezione dei consumatori europei
e crea condizioni commerciali variabili per le imprese. Inoltre una
simile situazione influisce negativamente sulla fiducia dei consumatori
negli acquisti oltre confine .
livello di accesso agli organismi ADR nellUE con la conseguenza che se lo sviluppo
dellADR lasciato alliniziativa esclusiva degli Stati membri, in taluni settori del mercato al
dettaglio e in talune zone geografiche dellUE continueranno a mancare organismi ADR di
qualit. . V. paragrafo del documento di sintesi dellimpatto che accompagna la proposta,
SEC() def.
. Nel oltre la met dei reclami ricevuti (,%) dallECC-Net riguardava operazioni nellambito del commercio elettronico, delle quali circa il % ha potuto essere
trasmesso ad un organismo ADR in un altro Stato membro. Pochissimi tra gli organismi
ADR esistenti offrono la possibilit di svolgere lintero processo online. Trattando lintero
processo online si potrebbe risparmiare tempo e rendere pi semplice la comunicazione
tra le parti.
. Nel corso delle varie consultazioni summenzionate, sia le imprese che i consumatori
di vendita o di servizi online tra un consumatore residente nellUnione e un professionista stabilito nellUnione attraverso lintervento di
un organismo ADR [. . . ] e che comporta lutilizzo della piattaforma
ODR .
Tale piattaforma, che rappresenta probabilmente la novit di maggior rilievo introdotta dal regolamento, consiste in un sito web interattivo che offrir un accesso elettronico e gratuito in tutte le lingue
ufficiali delle istituzioni dellUnione e costituir lunico punto di accesso per i consumatori e i professionisti che desiderano risolvere in
ambito extragiudiziale le controversie in materia di vendite online.
La piattaforma ODR svolger innanzitutto funzioni attinenti alle
singole procedure, quali:
mettere a disposizione un modulo di reclamo elettronico che
pu essere compilato dalla parte ricorrente ;
informare del reclamo la parte convenuta;
individuare lorganismo o gli organismi ADR competenti e
trasmettere il reclamo allorganismo ADR cui le parti hanno
concordato di rivolgersi;
proporre uno strumento elettronico di gestione dei casi che consente alle parti e allorganismo ADR di condurre online la procedura di risoluzione della controversia mediante la piattaforma
ODR;
fornire alle parti e allorganismo ADR la traduzione delle informazioni che sono necessarie per la risoluzione della controversia e che sono scambiate tramite la piattaforma ODR;
mettere a disposizione un modulo elettronico tramite il quale
gli organismi ADR trasmettono le informazioni di cui allart.
, lettera c);
mettere a disposizione un sistema di commenti (feedback) che
. Il regolamento affida alla Commissione la responsabilit della sua realizzazione e
del successivo funzionamento (art. ).
. Conformemente allart. del regolamento, per presentare un reclamo alla piattaforma ODR la parte ricorrente compila il modulo di reclamo elettronico, che deve essere
di agevole impiego e facilmente accessibile sulla piattaforma ODR . Ai sensi del comma , inoltre, le informazioni presentate dal consumatore devono essere sufficienti per
determinare lorganismo ADR competente. Tali informazioni sono elencate nellallegato
del presente regolamento. La parte ricorrente pu accludere documenti a sostegno del
reclamo .
e a basso costo per la risoluzione delle controversie pu aumentare la fiducia dei consumatori e dei professionisti nel mercato unico digitale. I consumatori e i professionisti
tuttavia continuano a incontrare difficolt in particolare nel trovare soluzioni extragiudiziali
alle controversie derivanti da operazioni transfrontaliere effettuate online. Pertanto tali
controversie restano spesso irrisolte .
. V. considerando .
. Ai sensi del considerando .
. Per il quale si rimanda ai dati pubblicati nella Relazione annuale sullattivit svolta e sui programmi di lavoro, presentata al Parlamento il luglio
, in particolare ai paragrafi .. e ... Il documento reperibile allindirizzo
http://www.agcom.it/documents///Relazione+annuale+AGCOM+++Testo+Completo/beeecf--e--efea. In dottrina v. anche E. M.
C, LAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni e la tutela del consumatore tra
normativa interna ed Agenda Digitale Europea, in E. T (a cura di), La tutela dei consumatori
in Internet, cit., ss.
: . Premessa, . La nascita dellAGCOM nel contesto europeo, . La riforma del : le reti di comunicazioni elettroniche
come motore per la convergenza e larmonizzazione, . Verso un
nuovo modello di cooperazione regolamentare, . La riforma del
: il sistema di cooperazione regolamentare delle comunicazioni
elettroniche ed il BEREC, . Segnali di convergenza nella riforma
del , . Laudiovisivo, . Prospettive di sviluppo, .
. Premessa
Uno dei profili dellattivit istituzionale dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni che, dalla sua creazione ad oggi, ha subito
una pi significativa trasformazione senza dubbio quello della dimensione regolamentare sovranazionale e delle relative dinamiche
di cooperazione. A partire dai primi anni del millennio, si assistito
alla progressiva estensione delle prerogative del livello europeo della regolamentazione nei settori di riferimento dellAGCOM, sia in
termini di presidi legislativi di rango primario (di competenza di Consiglio e Parlamento europeo), sia sul piano dei poteri esecutivi della
Commissione europea. Tale percorso stato accompagnato dalla definizione di meccanismi procedimentali di cooperazione regolamentare
di tipo verticale (tra autorit nazionali e Commissione europea) e orizzontale (tra autorit nazionali), finalizzati a perseguire una maggiore
armonizzazione regolamentare e per tal via, conseguire lobiettivo
di un mercato unico nei vari settori di riferimento. Nel settore delle
comunicazioni elettroniche, tale fenomeno ha raggiunto un livello
tale di formalizzazione giuridica e sofisticazione procedimentale da
indurre molti a ritenere oramai il procedimento di definizione nazio
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Anche in questo caso, il livello di partecipazione e la natura del dibattito, entrambi prettamente politici, non consentono ai regolatori
nazionali di individuare il Comitato come sede per una discussione
aperta su temi squisitamente regolamentari.
Anche nel settore audiovisivo, emerge quindi lesigenza da parte
dei regolatori nazionali, indipendentemente dal loro inquadramento
istituzionale nei rispettivi ordinamenti nazionali, di dotarsi di una sede
privata per discutere dei principali temi strategici e regolamentari.
A partire dal , tale cooperazione e scambio di informazioni e
best practices settoriali viene assicurata dall EPRA European Platform of Regulatory Authorities che raccoglie, anche in questo caso
con un modello organizzativo flessibile ed un piccolo segretariato
permanente, i regolatori di un numero sempre maggiore di Paesi, con
un orizzonte geografico che, sin dallinizio va oltre lambito dapplicazione del Trattato di Roma. Istituita da regolatori in rappresentanza di
sei Paesi europei, lEPRA progressivamente allarga i suoi confini, per
giungere alla composizione attuale di membri. Le attivit dellEPRA si sostanziano nella discussione di temi regolamentari dinteresse
comune, in occasione delle riunioni organizzate a cadenza semestrale.
Le attivit di analisi e preparatorie al dibattito vengono affidate, su base
volontaria, ai vari membri della piattaforma, mentre il coordinamento
delle attivit assicurato da un Presidente e da un board composto da
quattro rappresentanti di altrettanti membri, designati dalla plenaria
EPRA a cadenza biennale sulla base di una procedura aperta. Anche in
seno allEPRA, per le stesse ragioni sopra menzionate in relazione alla
partecipazione allIRG, lAGCOM ha investito considerevoli risorse ed
energie nella costituzione e nel progressivo rafforzamento della piattaforma, assicurando sempre un attivo contributo alla elaborazione di
documenti e alla discussione e assumendo a pi riprese e per lunghi
periodi responsabilit di coordinamento in seno al board.
Blanda, se non del tutto inesistente, , in questa prima fase, la
relazione tra i regolatori delle telecomunicazioni e dellaudiovisivo;
proprio lAGCOM ad assumere le prime iniziative pubbliche finalizzate a sviluppare una cultura della convergenza e a fungere in
varie occasioni da raccordo tra i due mondi (e, pi concretamente,
tra le due piattaforme di cooperazione), promuovendo e partecipando ad iniziative e studi internazionali per una migliore comprensione delle caratteristiche e dei vantaggi di un modello regolamentare
convergente.
. La riforma del : le reti di comunicazioni elettroniche come
motore per la convergenza e larmonizzazione
Linnovazione tecnologica muta le condizioni dei mercati ed indirizza nuove soluzioni regolamentari e nuovi assetti istituzionali, pi
confacenti al mutato scenario di riferimento.
La chiave del mutamento di paradigma regolamentare, per un primo (come vedremo, non definitivo) salto verso la convergenza, stata
la digitalizzazione delle infrastrutture (sia nella loro componente di
mero trasporto del segnale, sia in relazione allintelligenza di centrale)
con un conseguente aumento esponenziale della capacit di trasporto
delle reti fisse e mobili ed un progressivo agnosticismo delle stesse
rispetto al tipo di contenuti e servizi veicolati.
Perch lurgenza di una regolamentazione di tipo convergente
si dispieghi in tutto il suo potenziale occorrer in realt attendere
ancora un buon decennio; tuttavia, lembrione di un approccio regolamentare convergente si rinviene gi nel pacchetto di riforma del
quadro regolamentare europeo del , riferito, non a caso, al nuovo concetto di reti e servizi di comunicazioni elettroniche (non pi
telecomunicazioni), inteso come comparto allargato di tutte le reti
di comunicazioni (incluse quelle per la radiodiffusione circolare di
contenuti), indipendentemente dal tipo di servizi veicolati.
Emblematica lintroduzione del nuovo principio di neutralit tecnologica (mediante lart. della direttiva //CE, c.d. direttiva
quadro ), intesa come indifferenza della regolamentazione rispetto
alla tecnologia impiegata e unitariet della disciplina relativa a tutte le
infrastrutture trasmissive, da declinare a cura delle ANR nellambito
dei processi di individuazione degli obblighi regolamentari nazionali.
. Composto dalla direttiva //CE (c.d. direttiva quadro), da tre direttive, c.d.
particolari, sempre in tema di comunicazioni elettroniche, la //CE (c.d. direttiva
accesso); la //CE (c.d. direttiva autorizzazioni) e //CE (c.d. direttiva
servizio universale) e da una serie di decisioni attuative e atti di soft law connessi. Il
pacchetto comunicazioni elettroniche del comprende anche la direttiva //CE
(c.d. direttiva protezioni dati personali), alla cui implementazione in Italia deputata
lAutorit garante per la protezione dei dati personali.
. Si vedano anche i considerando e della direttiva //CE.
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Il tema dellequilibrio dei poteri nel processo regolamentare si peraltro rivelato come quello di pi difficile soluzione nel corso del dibattito
legislativo, al punto tale da indurre vari Stati membri a sottoscrivere dichiarazioni a margine del testo legislativo approvato, recanti puntuali
chiose interpretative .
A commento del processo legislativo, possibile rilevare come,
nonostante il disegno originario della Commissione europea sia stato
fortemente ridimensionato, il compromesso raggiunto abbia costituito in ogni caso un significativo passo avanti nella direzione di una
maggiore integrazione regolamentare. Va dato atto alle proposte della
Commissione europea di aver costituito un importante stimolo per
un salto di qualit della riflessione comune da parte delle ANR circa
la natura e gli obiettivi del processo di armonizzazione; in altri termini, senza il pungolo delle ambiziose (forse, troppo) proposte della
Commissione, probabilmente, le ANR non avrebbero percepito cos
forte lesigenza di giocare un ruolo attivo per una maggiore armonizzazione regolamentare e non avrebbero accelerato il passo verso gli
impegni collettivamente assunti in seno allERG.
anche possibile affermare che lAGCOM ha svolto un importante
ruolo nel percorso collettivo verso un progressivo aumento della consapevolezza dei regolatori nazionali circa la loro dimensione europea e
del loro impegno per una maggiore armonizzazione regolamentare. Il
ruolo svolto dallAGCOM nei vari snodi del dibattito che ha condotto
alla riforma del stato centrale; in perfetta continuit con limpostazione assunta in seno allIRG e allERG, lAGCOM si mostrata da
subito tra i regolatori nazionali pi disponibili a valutare soluzioni pi
tors in Telecommunications (BERT), costruito secondo criteri pi coerenti con lesistente
equilibrio di poteri tra Autorit nazionali e Commissione e focalizzato su competenze
consultive prettamente regolamentari (ci avrebbe condotto alla creazione di unentit di
circa persone), mentre il Consiglio aveva elaborato una proposta per la costituzione
di un Group of European Regulators in Telecommunications (GERT), con un assetto
organizzativo ancora pi leggero (- risorse di supporto organizzativo), molto simile
allIRG.
. Particolare rilievo ha assunto, nella pratica applicativa del quadro, un verbale del
Consiglio, nel quale alcuni Stati membri hanno richiesto di includere una dichiarazione
relativa allinterpretazione dellart. della nuova direttiva quadro; in particolare, nel
documento, le delegazioni chiarivano lambito di applicazione della norma e la non
applicabilit dellistituto delle raccomandazioni di armonizzazione ai rimedi definiti dalle
ANR ex art. -bis della medesima direttiva quadro (sancendo quindi limpossibilit pertanto
di trasformare una raccomandazione ex art. -bis in una decisione vincolante ex art. ).
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
garanzie in tema di indipendenza. Se fino ad allora tali garanzie erano infatti declinate nella direzione dellindipendenza del regolatore
dai soggetti operanti sui mercati regolati , dal esse vengono
formalmente estese nei confronti di tutti i soggetti attivi nel contesto istituzionale nel quale le ANR operano e, segnatamente, dei
Governi nazionali . Il legislatore introduce inoltre il principio dellinamovibilit dei vertici delle Autorit e di una adeguata dotazione di
risorse finanziarie e di personale, affinch le ANR possano svolgere
adeguatamente i compiti loro assegnati e partecipare alle attivit del
BEREC.
Alla prova dei fatti, il nuovo modello di cooperazione europea si
rivelato un successo.
Esso segna infatti un punto dequilibrio tra lesigenza della Commissione di un maggior controllo sulle scelte regolamentari nazionali, alla
luce dellobiettivo del mercato interno, e limportanza di preservare al
contempo le prerogative delle ANR, che sole sono in grado di valutare
adeguatamente le specificit dei mercati nazionali cui sono preposte.
Daltro canto, il netto rafforzamento dei profili di indipendenza delle
ANR pu essere considerato un obiettivo comune della Commissione
e dei regolatori nazionali, in quanto strumento chiave per sottrarre le
decisioni regolamentari a pressioni e distorsioni derivanti dal contesto
nazionale.
Sotto il profilo operativo, il BEREC stato in grado di svolgere in
modo tempestivo e qualificato il ruolo consultivo ad esso attribuito
nellambito delle procedure di fase , dimostrando la capacit di sviluppare analisi tecniche indipendenti dei provvedimenti proposti dai
suoi membri e di individuarne le carenze: nella grande maggioranza
dei casi, il BEREC si espresso in favore del punto di vista della Com. Ai sensi dellart. , comma della previgente direttiva quadro, le ANR dovevano
essere giuridicamente distinte e funzionalmente autonome dagli operatori del settore; a
tale riguardo, gli Stati membri nei quali permanevano forme di propriet ovvero controllo
statale di imprese operanti nel mercato regolato, avrebbero dovuto assicurare la separazione
strutturale delle funzioni di regolamentazione e di quelle connesse alla propriet o al
controllo.
. Art. , comma -bis, della direttiva quadro, cos come modificata dalla direttiva n.
//CE.
. Lart. , comma -bis, stabilisce infatti che i vertici di unANR possano essere rimossi solo al sopraggiungere delle cause di incompatibilit prefissate dalla legge e previa
pubblicazione della relativa decisione.
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
Una particolare attenzione, per le sue significative ricadute istituzionali, merita il riconoscimento del potere della Commissione di
sottoporre ai co-legislatori europei, previo parere dellRSPG , proposte legislative per la definizione di programmi strategici pluriennali .
Lo strumento di pianificazione che scaturisce in esito al processo
legislativo comunitario, noto come programma per una politica dello spettro radio (o, Radio Spectrum Policy Plan - RSPP), ha rango
normativo primario e fissa gli obiettivi che lUnione si prefigge di conseguire nel medio periodo, con il fine ultimo di promuovere la banda
larga mobile, colmando cos il divario digitale e dando attuazione
allAgenda digitale europea.
Il primo RSPP, adottato nel marzo da Parlamento e Consiglio
dellUnione , definisce un percorso articolato per la realizzazione
del mercato interno dei servizi wireless; il programma, caratterizzato
da unimpostazione tecnologicamente neutrale fissa, in linea con le
previsioni della direttiva quadro, principi regolamentari ed obiettivi di
policy in relazione a tutti gli usi dello spettro radio, con lintento di
aumentarne efficienza e flessibilit duso.
Tale approccio coordinato non peraltro destinato ad esaurirsi in
una dimensione esclusivamente continentale; ai sensi dellart. dellRSPP, previsto infatti che Commissione e Stati membri definiscano
insieme indirizzi comuni, in unottica di leale collaborazione, nellambito dei negoziati internazionali in tema di spettro il cui oggetto rientri
nella competenza di entrambi; ci implica la definizione di un approccio coordinato a livello europeo anche nel contesto dei negoziati
internazionali finalizzati alla pianificazione degli usi del radio-spettro;
come modificata nel , conferma la validit della neutralit tecnologica quale principio
regolamentare di carattere generale (art. ), precisandone la portata nellambito della
gestione dello spettro radio: lart. , comma sancisce infatti che nelle bande di frequenza
destinate a servizi di comunicazione elettronica devono poter essere utilizzate tutte le
tecnologie (salvo specifiche deroghe a tale principio); il successivo comma stabilisce inoltre
nelle medesime bande devono poter essere forniti tutti i tipi di comunicazione elettronica di
cui ai piani nazionali di attribuzione delle frequenze (anche qui, salvo specifiche limitazioni).
. Su cui si v. di seguito nel presente paragrafo .
. Art. -bis, comma della direttiva quadro, cos come modificata dalla direttiva
//CE.
. Decisione //UE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un
programma pluriennale relativo alla politica in materia di spettro radio. Il primo RSPP
adotta un orizzonte temporale di tre anni e fissa pertanto obiettivi comuni europei in tema
di accesso alle risorse frequenziali fino al .
con riferimento poi alle trattative con Paesi terzi, lRSPP prevede che
gli Stati membri possano sottoscrivere accordi internazionali in materia di radio spettro esclusivamente ove essi non risultino in contrasto
con le politiche dellUnione europea.
Sul fronte dellarmonizzazione degli usi e delle modalit di assegnazione dello spettro nellUnione, parallelamente allRSPP, che opera
dallalto quale atto vincolante per gli Stati membri, agisce inoltre,
in termini applicativi, lRSPG, organismo che assicura un coordinamento sempre pi stretto delle politiche nazionali dello spettro radio.
Istituito in occasione della riforma del , con lobiettivo di costituire un momento di confronto di alto livello tra regolatori nazionali in
tema di spettro , lRSPG vede, con la riforma del , un sostanziale
rafforzamento del proprio ruolo istituzionale. Il legislatore europeo
estende infatti il ruolo consultivo dellRSPG a tutte le istituzioni europee (Commissione, Parlamento e Consiglio), analogamente a quanto
previsto con riferimento ai poteri consultivi del BEREC; il legislatore
conferma inoltre il potere dellRSPG di elaborare posizioni e produrre
rapporti di propria iniziativa, al fine di diffondere buone prassi in
materia di regolazione e gestione dello spettro; lattivit consultiva
che lRSPG svolge dufficio viene pianificata su base annuale tramite un programma di lavoro autonomamente definito dal gruppo e
lelaborazione dei documenti avviene a cura degli esperti nazionali .
Nella convinzione della centralit della cooperazione regolamenta. LRSPG stato istituito con decisione //CE della Commissione (a valle
della decisione //CE, la c.d decisione radio spettro), quale gruppo consultivo
dellEsecutivo europeo nello sviluppo di una politica europea dello spettro radio. Con la
riforma del viene istituito anche il Radio Spectrum Committee (RSC); lRSC responsabile della definizione di specifiche misure di carattere tecnico per limplementazione
della politica europea dello spettro ed composto da rappresentanti degli Stati membri; si
configura pertanto quale Comitato consultivo della Commissione europea (analogamente
al CoCom per quanto riguarda i temi di cui al quadro normativo delle comunicazioni
elettroniche); lRSPG, caratterizzato invece da un pi ampio ambito dazione, composto
da delegazioni che ricomprendono tutti gli enti nazionali titolari di responsabilit in materie
legate allo spettro radio.
. Nellambito del processo di assistenza comunitaria per i Paesi che presentano
problemi di coordinamento con Paesi confinanti, degno di nota listituto dei c.d. buoni
uffici (good offices), ai sensi del quale lRSPG rilascia alla Commissione europea un
parere tecnico (fornito da un gruppo di lavoro coordinato da un esperto di un Paese terzo),
al fine di facilitare la risoluzione di tali casi. Tale meccanismo stato applicato per la prima
volta proprio in relazione ad un caso di coordinamento tra Italia e Malta ed ha di seguito
quindi avuto gi diverse applicazioni tra vari Stati membri.
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
vari Stati membri in sede di Consiglio, hanno tuttavia fatto s che lesito che finale della riforma fosse piuttosto modesto in relazione a tale
aspetto. Lart. della direttiva SMAV lascia infatti agli Stati membri la
definizione di misure appropriate per la cooperazione con la Commissione, facendo solo un generico riferimento ai rispettivi competenti
organismi regolamentari indipendenti , mentre il considerando
chiarisce che gli Stati membri sono liberi di definire gli strumenti
giuridici pi appropriati in funzione delle loro rispettive tradizioni
giuridiche e istituzioni, in particolare la forma dei loro competenti
organismi di regolamentazione indipendenti, per poter svolgere il
proprio lavoro, nellattuazione della presente direttiva, in modo imparziale e trasparente , diluendo molto il potenziale di armonizzazione
istituzionale insito nella proposta originaria. La discrezionalit riconosciuta agli Stati membri dalla formulazione finale della direttiva
stata pienamente utilizzata in numerosi casi e, ad oggi, in effetti, il
panorama dei regolatori che operano a livello nazionale , come si
gi accennato, piuttosto eterogeneo, in termini di profilo istituzionale, ambito geografico e aree di competenza. Tale dato non facilita
evidentemente n la cooperazione bilaterale e a rete tra regolatori nazionali, n linterlocuzione comune tra regolatori nazionali e
Commissione.
In tale contesto, il modello delle comunicazioni elettroniche tenta
di fungere da traino per un approccio convergente; a livello regolamentare, proprio lAGCOM a porsi come punto di contatto tre i
due mondi, promuovendo occasioni e dinamiche di collaborazione
intersettoriale. Nel corso del mandato di presidenza ERG , lAGCOM organizza il primo evento congiunto ERG-EPRA, nellambito
del quale, anche con la partecipazione di associazioni ed operatori
di settore, ci si propone di individuare temi e approcci comuni a filoni convergenti ; sempre in ambito EPRA, lAGCOM continua a
promuovere il proprio modello di regolatore e a stimolare riflessioni
e dibattiti sullassetto istituzionale e sullindipendenza dei regolatori
. A valle di tale iniziativa, lesperimento di mettere attorno a tavolo i regolatori dei
due settori sar sporadicamente ripreso; nel marzo , il BEREC ha organizzato un
workshop dedicato ad una riflessione sulle prospettive regolamentari dei media nellera
digitale (cui hanno partecipato anche rappresentanti dellEPRA e di regolatori nazionali
dellaudiovisivo); varie iniziative ed occasioni di dialogo multilaterale sono state intraprese
negli anni dai vari regolatori convergenti esistenti in ambito UE.
audiovisivi.
La percezione che il contesto istituzionale europeo sia carente
sotto il profilo degli organismi e degli strumenti di cooperazione
regolamentare peraltro diffusa, sia tra i regolatori nazionali, sia in
sede europea.
la stessa Commissione a percepire lesigenza di un contatto pi
diretto e strutturato con i regolatori di settore, non mediato attraverso
i rispettivi Governi nellambito del Comitato di Contatto e focalizzato
sulle priorit regolamentari europee.
La Commissione inizia quindi a convocare, in modo episodico, ma
con cadenze sempre pi regolari, incontri tematici con i regolatori
dellaudiovisivo, per approfondire temi regolamentari e di mercato di
particolare attualit.
Nel gennaio , nel suo rapporto finale alla Commissione europea, il gruppo di alto livello Media Freedom and Pluralism raccomanda, tra le varie iniziative utili a tutelare e rafforzare il pluralismo e
la libert despressione dei media in Europa, listituzione di regolatori
nazionali effettivamente indipendenti, dotati di adeguate competenze
(tra cui spicca il chiaro richiamo ai poteri di enforcement e sanzionatori) e costruiti secondo un modello organizzativo comune, nonch
la creazione di una rete di regolatori indipendenti, sul modello di
quella esistente nel settore delle comunicazioni elettroniche, finalizzata allo scambio di expertise e alla identificazione di best practice
regolamentari.
Analoga indicazione emerge dagli esiti della consultazione pubblica lanciata dalla Commissione europea nel marzo in tema di
indipendenza dei regolatori nazionali; la larga maggioranza delle risposte pervenute (significativamente indirizzate dalle puntuali domande
poste a consultazione dalla Commissione in tema di coordinamento istituzionale) ha evidenziato un forte supporto al rafforzamento
dellindipendenza dei regolatori e degli strumenti di cooperazione
regolamentare europea .
. Informazioni di dettaglio sulla genesi e le attivit dellHigh Level Group ed il
rapporto finale sono disponibili al sito http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/
high-level-group-media-freedom-and-pluralism.
. Sui
questi
posto
a
consultazione
e
sulle
risposte
pervenute,
si
veda
http : / / ec . europa . eu / digital-agenda / en / news /
public-consultation-independence-audiovisual-regulatory-bodies-read-contributions.
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
frantumare le tradizionali barriere con gli altri settori della comunicazione, infatti, richiedono oggi delle risposte quanto pi possibile
univoche e lERGA, da questo punto di vista, potr svolgere unattivit
sinergica rispetto a quella dei regolatori nazionali.
La prima riunione dellERGA si tenuta nel marzo ; il Gruppo
ha adottato le proprie regole di procedura interne ed ha designato alla
presidenza il regolatore francese CSA per il biennio -. Pochi
mesi dopo, in occasione della plenaria dellottobre , lERGA gi
stato in grado di produrre importanti risultati, in primo luogo approvando allunanimit (ancora una volta con il coordinamento AGCOM)
una dichiarazione di alto livello sullimportanza di un chiaro e pi articolato riconoscimento di effettive prerogative dindipendenza da parte
della legislazione europea e ponendosi a disposizione delle istituzioni
europee per sviluppare idee e proposte al riguardo in occasione della
prossima riforma della direttiva SMAV. LERGA ha inoltre individuato
una serie di temi da approfondire nel corso del , con lobiettivo
di definire posizioni comuni e farsi trovare pronto per fornire input
al processo di riforma: tra essi, oltre al citato tema dellindipendenza
delle ANR, lERGA approfondir ladeguatezza dellattuale ambito
dapplicazione del quadro settoriale (la c.d. giurisdizione materiale) e dellattuale criterio di collegamento, individuato dalla direttiva
AVMS nel criterio del Paese dorigine (la c.d. giurisdizione territoriale) alle nuove modalit di fruizione dei contenuti e alle conseguenti
mutate esigenze di protezione degli utenti europei .
. Prospettive di sviluppo
Il futuro dei termini e delle modalit della cooperazione regolamentare nei settori delle comunicazioni elettroniche e dellaudiovisivo
tutto da esplorare; il contesto tecnologico e di mercato in perenne e
sempre pi rapido mutamento, rendendo particolarmente complesso
disegnare un modello regolamentare che sia a prova di futuro.
. LHigh Level statement ERGA sullindipendenza dei regolatori dellaudiovisivo
e il programma di lavoro sono disponibili al sito http://ec.europa.eu/digitalagenda/en/news/second-meeting-european-regulators-group-audiovisual-mediaservices-erga-focus-regulatory
Antonello De Tommaso
sione europea, Jean-Claude Juncker, al nuovo Commissario per leconomia e la societ digitali, Gunther Oettinger, pone laccento, in
chiave anti-ciclica, proprio sullobiettivo del mercato unico digitale,
da conseguire attraverso unambiziosa riforma legislativa delle comunicazioni elettroniche, nella quale allarmonizzazione regolamentare
si associ una rafforzata tutela della riservatezza online ed un approccio
pi coerente alla gestione dello spettro radio nellUnione . In tale
contesto, si inscrivono anche le varie dichiarazioni pubbliche rilasciate
sia dal Presidente Juncker, sia dal Commissario Oettinger, in relazione
allesigenza di semplificare il panorama istituzionale europeo e di riaprire un dibattito sullopportunit della costituzione di un regolatore
europeo delle comunicazioni elettroniche.
Anche i tempi previsti per il lancio del processo di riforma (sei mesi
dallinsediamento della Commissione), ancorch indicativi, danno
la misura dellurgenza che la nuova Commissione annette ad un
intervento di forte integrazione regolamentare, anche sotto il profilo
degli assetti istituzionali.
Il mandato delineato per la nuova Direzione Generale per leconomia e la societ digitali lascia inoltre presagire passi avanti anche
nel processo di convergenza; nel vedere confermate le tradizionali
competenze in materia di comunicazioni elettroniche e audiovisivo,
il mandato della nuova DG Connect pone un forte accento sullesigenza di un approccio unitario ai temi della protezione dei dati e
alla cyber-security nellera di Internet e si estende significativamente
anche allammodernamento della disciplina del diritto dautore, al
fine di sviluppare unindustria creativa europea.
Le tempistiche di lancio, pressoch coincidenti, dei vari processi
di riforma dovrebbero semplificare una riflessione contestuale sul-
. La struttura della nuova Commissione europea presenta peraltro alcuni tratti fortemente innovativi, la cui portata operativa ancora da comprendere; la nuova Commissione
si articola infatti, oltrech nelle tradizionali Direzioni generali, assegnate alla responsabilit
di un Commissario, in alcune posizioni di vice-presidente, incaricate, a quanto dato
di capire dalle informazioni attualmente disponibili, di coordinare progetti prioritari che
richiedono il coinvolgono pi Direzioni generali. In relazione ai temi afferenti il comparto
allargato delle comunicazioni, in particolare, prevista una stretta collaborazione tra la DG
Connect e la vice-presidenza per il Digital Single Market, assegnata allestone Andrus Ansip,
destinata con tutta probabilit ad esplicarsi in primo luogo in relazione alla definizione delle
prossime proposte di riforma legislativa.
Antonello De Tommaso
regolamentazione della convergenza abbozzate dalla nuova Commissione; pi specificamente, occorrer osservare lattitudine dei governi
dei vari Stati membri nei confronti di possibili ulteriori passi in avanti
nel processo di integrazione europea nella disciplina dei mercati delle
comunicazioni.
Tale attitudine tuttaltro che scontata, dal momento che comporta
per tutti i governi nazionali, allo stesso tempo, un riconoscimento
di competenze sempre pi ampie ai regolatori nazionali (oltrech la
garanzia che tali competenze possano essere esercitate in modo del
tutto indipendente) e la cessione di una serie di poteri a Bruxelles (alla
Commissione europea o ad altri enti o organismi centralizzati). Si
assiste, al contrario, da qualche tempo, in vari contesti nazionali, ad
una profonda riconsiderazione del modello istituzionale delle autorit
indipendenti di settore e talvolta ad una ridefinizione complessiva
del riparto delle responsabilit regolamentari tra regolatori e organismi ministeriali; in alcuni casi, sotto la spinta della crisi economicofinanziaria, la riforma del set-up dei regolatori si inscrive in pi ampi
processi fisiologici di riorganizzazione amministrativa finalizzati alla
razionalizzazione della spesa e al miglioramento dellefficienza operativa. In altri casi, invece, lintervento, con una matrice pi prettamente
politica, sembra avere intenti di complessiva ridefinizione dei ruoli
e finisce con il ricondurre in capo al governo rilevanti competenze
regolamentari sui settori economici liberalizzati, in contrasto con il
diritto europeo .
. Nellambito di misure di razionalizzazione della spesa pubblica e di miglioramento
dellefficienza amministrativa, alcuni Paesi europei, quali Paesi Bassi e Spagna, hanno
proceduto ad un accorpamento di diverse ANR settoriali, istituendo cos un singolo regolatore nazionale multi-utility; in alcuni casi, si inoltre effettuata una riallocazione delle
competenze settoriali tra Autorit e organi ministeriali. Questi processi hanno dato adito
ad un dibattito in Europa circa la compatibilit di tali provvedimenti nazionali con i presidi
che il diritto comunitario appronta rispetto alle prerogative di indipendenza dei regolatori
delle comunicazioni elettroniche ed anche rispetto al tema della disponibilit delle risorse
necessarie per svolgere le funzioni regolatorie demandate; sui possibili impatti di alcune
misure nazionali di riorganizzazione, in particolare sullefficacia della regolamentazione
settoriale, si espresso anche il BEREC, con una dichiarazione del novembre (BEREC
statement on independence of NRAs). Per un approfondimento in merito alle determinanti
istituzionali di una regolamentazione efficace si richiamano gli studi, cui lAGCOM ha
partecipato attivamente, svolti in ambito OCSE (OECD Best Practice Principles for Regulatory
Policy: The Governance of Regulators, documento del che reca linee guida sul piano della
governance per unefficace operativit dei regolatori economici) e dal Centre on Regulation
Antonello De Tommaso
Antonello De Tommaso
. Strumenti di collaborazione sono gi stati attivati dal BEREC sia con lRSPG che
con ENISA, mentre ipotesi di collaborazione con lERGA sono state incluse nel piano
strategico BEREC -.
: . Premessa, . La legittimazione dellAGCOM nel sistema costituzionale, . AGCOM e tutela dei principi costituzionali
in materia di comunicazione e informazione, . Lindipendenza
dellAGCOM, . Considerazioni conclusive, .
. Premessa
LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), per il settore in cui opera e per i poteri di cui dispone, chiamata a svolgere
un ruolo cruciale nella garanzia e promozione di alcuni fondamentali
valori costituzionali. Tra questi rientrano, in particolare, quelli che
attengono alla libert e segretezza delle comunicazioni, al pluralismo
delle fonti informative, alla libera concorrenza tra le imprese e alla
tutela degli utenti dei servizi di comunicazioni.
Se guardiamo al mondo della comunicazione di oggi e lo confrontiamo con quello di quindici anni fa non vi dubbio che, in linea
generale, si registra un forte progresso verso la realizzazione di tali
principi. LUnione europea ha imposto la liberalizzazione dei mercati
delle comunicazioni, tradizionalmente caratterizzati dalla presenza
di monopoli statali, e ha introdotto nuove regole per tenere conto
della rivoluzione tecnologica che ha comportato un radicale cambiamento nel mondo delle comunicazioni. Lintroduzione di tecniche
di digitalizzazione e di compressione delle informazioni, com
noto, ha determinato la cosiddetta convergenza tra telecomunicazioni,
media e tecnologie dellinformazione. Il passaggio dalla tecnologia
analogica a quella digitale, inoltre, ha permesso il superamento di
quella scarsit delle risorse trasmissive che, per lungo tempo, ha costituito il principale ostacolo allo sviluppo di un effettivo pluralismo.
Tutto questo ha favorito la progressiva creazione anche in Italia di un
Filippo Donati
Filippo Donati
Filippo Donati
spesso in concreto assai difficile, perch anche attivit non discrezionali ben possono determinare la responsabilit del Governo . In ogni
caso ormai appurato che anche le autorit tipicamente considerate
di garanzia (come ad esempio la stessa Autorit antitrust e lAutorit
garante della privacy) di fatto esercitano in vari campi poteri sostanzialmente normativi, e pertanto il problema della loro legittimazione
rimane comunque aperto. In particolare noto che lAGCOM esercita
non solo funzioni controllo e di garanzia, ma anche ampi e incisivi
poteri di regolamentazione.
La difficolt di conciliare lattribuzione di poteri che incidono su
diritti costituzionali ad autorit non riconducibili n al potere giudiziario n a quello esecutivo, ha indotto alcuni autori a individuare
per le stesse una legittimazione di natura procedimentale. Lattivit
delle autorit indipendenti in generale, e dellAGCOM in particolare, si caratterizza infatti per una forte apertura alla partecipazione
di tutti i soggetti portatori degli interessi che rilevano in un determinato settore. Il rapporto diretto con i molteplici soggetti titolari
di interessi nel campo ad esse affidato permetterebbe dunque alle
autorit indipendenti di ottenere una legittimazione democratica dal
basso, ponendosi come centro di tutela e di mediazione di interessi
alternativo rispetto a quello garantito dagli organi di indirizzo politico
e da quelli amministrativi . Tale rapporto con gli interessi sociali,
insieme alla previsione di un adeguato sindacato giurisdizionale sugli
atti delle autorit, permetterebbe di attenuare le perplessit derivanti
dalla deroga ai principi di riserva di legge e di legalit . La trasparenza
del procedimento e la partecipazione di tutti i soggetti interessati, tuttavia, non una prerogativa esclusiva delle autorit indipendenti. Anzi,
dallentrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo a
oggi si assistito ad un graduale ma costante passaggio dal modello
dellamministrazione autoritaria e unilaterale verso quello di unamministrazione paritaria e partecipata. Le regole procedimentali seguite
dalle autorit indipendenti non sembrano dunque cos diverse da quel. Cfr. G. M, Sul regime amministrativo delle autorit indipendenti, cit., .
. Cfr. M. P, Le amministrazioni indipendenti, Torino, , ss.; I., Autorit o
amministrazioni indipendenti? Lambito semantico e lidentit concettuale, in A.V., Autorit
indipendenti e principi costituzionali, cit., ss.
. Cfr. M. M, Autorit indipendenti (dir.cost.), cit., ; I., Poteri neutrali e
Costituzione, cit., ss.
Filippo Donati
Filippo Donati
eventi di grande interesse pubblico trasmessi in esclusiva da una emittente televisiva . In tal modo lAGCOM chiamata a effettuare scelte
che implicano un delicato bilanciamento tra i vari diritti costituzionali
che rilevano in materia.
Emblematico del sempre pi importante ruolo svolto dallAGCOM
in materia di diritti costituzionali anche il nuovo regolamento in
materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica, approvato con delibera //CONS. Il regolamento, com
noto, affida allAGCOM poteri di intervento a tutela del diritto dautore anche attraverso provvedimenti inibitori e sanzionatori. Lesercizio
di questi poteri richiede per un delicato bilanciamento di valori costituzionalmente protetti, ovvero tra lesigenza di garantire la tutela
diritto dautore contro le sempre pi frequenti violazioni commesse
on-line, da una parte, e gli altri valori costituzionalmente confliggenti
(quali, in particolare, la libert di informazione e la libert di impresa),
dallaltra parte.
. Lindipendenza dellAGCOM
Il particolare ruolo che le autorit indipendenti svolgono con riguardo
alla tutela e promozione di diritti fondamentali presuppone, evidentemente, la garanzia di una posizione di effettiva indipendenza rispetto
agli organi di governo.
La questione stata affrontata dalla Corte di giustizia nel caso, precedentemente richiamato, relativo allautorit tedesca per il controllo
sui dati personali. In questa decisione la Corte di giustizia ha ritenuto incompatibile con il diritto dellUnione la vigilanza che lo Stato
esercitava nei Lnder tedeschi sulle autorit di controllo in materia di
protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati
personali. Il requisito per cui dette autorit, nello svolgimento delle
loro funzioni, sono pienamente indipendenti , secondo la Corte di
giustizia, esclude non solamente qualsiasi influenza esercitata dagli
organismi controllati, ma anche qualsivoglia imposizione e ogni altra
influenza esterna, diretta o indiretta, che possa rimettere in discussione
lo svolgimento, da parte delle menzionate autorit, del loro compito,
. Cfr. lart. -ter TUSMAV.
Filippo Donati
La stessa Corte di giustizia, con riguardo alle autorit di controllo sul trattamento dei dati personali sopra richiamato, ha ritenuto
inconcepibile lassenza di qualunque influenza parlamentare sulle
autorit in parola , e ha ritenuto pienamente compatibile con il requisito dellindipendenza un meccanismo di nomina parlamentare
dei membri di tali autorit, cos come limposizione alle stesse di un
obbligo di rendere conto al Parlamento delle loro attivit .
Ferma quindi la necessit di mantenere un meccanismo di nomina
volto a conferire, sotto il profilo genetico, una legittimazione democratica allAGCOM, altrettanto opportuno evitare che la scelta
parlamentare sia influenzata da indebite pressioni politiche.
Non vi dubbio che, sotto questo profilo, lattribuzione allAGCOM di importanti poteri in materia di conflitto di interessi e di par
condicio nelle competizioni elettorali abbia favorito la particolare
attenzione che i partiti dedicano alle scelte dei componenti dellAGCOM. In ogni caso, indipendentemente dalleventuale trasferimento
di queste competenze allautorit giudiziaria, sarebbe senzaltro auspicabile un meccanismo di maggiore trasparenza nella selezione dei
membri delle autorit indipendenti. Non sono mancati suggerimenti
sulle misure concrete da adottare a tal riguardo, tra cui ad esempio
la previa pubblicazione dei curricula dei candidati e la sottoposizione
degli stessi a audizioni dinanzi alle commissioni parlamentari.
. Considerazioni conclusive
opinione diffusa che le autorit indipendenti, pur rappresentano una
novit rispetto alle tradizioni del nostro ordinamento, nel complesso
abbiano dato prova di buon funzionamento.
Questa conclusione vale a maggior ragione per lAGCOM. I risultati
dellattivit svolta negli ultimi quindici anni da questa autorit sono
sotto gli occhi di tutti, e sono documentati in maniera dettagliata
dalle relazioni annuali sullattivit svolta e sui programmi di lavoro
presentate al Parlamento dal ad oggi. Anche grazie al contributo
dellAGCOM, negli ultimi quindici anni si realizzata una profonda
evoluzione nel settore delle comunicazioni, che indubbiamente ha
. Corte di giustizia UE, marzo , cit.
Filippo Donati
. Introduzione
Gli ultimi quindici anni del mercato radio televisivo italiano () sono stati caratterizzati da fenomeni trasformativi di grande
importanza, anche di natura globale, che qui sintetizziamo al massimo, avvantaggiandoci anche della presenza degli altri contributi al
presente volume per evitare ripetizioni e ridondanze . Concentrandoci sulla nozione di piattaforma, possiamo notare come i mutamenti
tecnologici si siano sovente accompagnati a evoluzioni regolamentari anche rapide (e talvolta siano state queste ultime a consentire lo
sviluppo di un determinato mercato):
limposizione, da parte della Commissione Europea, di importanti obblighi di accesso a Sky e la sua successiva affermazione
come caso di successo tra le piattaforme pay-tv satellitari europee; in Italia, con importanti ricadute competitive sul duopolio
RAI-Mediaset;
nella diffusione terrestre, il passaggio dallanalogico al digitale
e limposizione di accessi regolamentati (must-carry) alla capacit trasmissiva di operatori di rete nazionali e locali, da offrirsi
ai fornitori di servizi di media audiovisivi;
. Non comunque possibile prescindere da una rilettura, anche veloce, del Libro Bianco sui Contenuti (AGCOM ), che risulta ancora assai utile a comprendere levoluzione
del recente passato e la destinazione verso cui ci si muove.
Davide Gallino
le azioni sul segmento ricettivo: lAutorit intervenuta in tale ambito per consentire il progressivo ammodernamento dei
requisiti relativi ai decoder esterni e integrati negli apparecchi
radiotelevisivi; per quanto riguarda la gestione integrata trasmissione/ricezione, in Italia stata lanciata Tiv (), una
societ multi-stakeholder che voleva riunire lemittenza free
to air sotto un unico brand, poi con Tivsat divenuta operatore
satellitare (circa , mln di utenti) e fornitore di decoder e guida
EPG per reti free e pay;
le dinamiche in seno agli organismi internazionali (ITU e Commissione Europea) e agli stati membri in merito alla disponibilit di frequenze per gli operatori mobili e ai broadcaster
tradizionali;
la moltiplicazione dei canali ad alta definizione (HD, oggi in
marcia verso UHD e k ), che soprattutto per sport e cinema
hanno finito col costituire quasi un genere a s, e in generale
dei canali tematici rispetto a quelli generalisti (in Italia, passati
da a tra il e il ; nel , la sola Sky offre fino
a canali in HD); da un punto di vista economico, ci ha
coinciso con laumento della quota di mercato della pay tv
(ricavi raddoppiati tra e , da % a %) ;
il significativo aumento delle linee a banda larga nelle reti TLC
(e, in misura minore, laumento della capacit trasmissiva reale
. Fondata da RAI, Mediaset e Telecom Italia Media
. A differenza del Regno Unito, dove il regolatore ha imposto che le trasmissioni HD
su frequenze terrestri potessero essere solo in T, in altri paesi, fra cui Italia e Francia, gli
operatori hanno colto lopportunit di un vasto parco iDTV installato con tuner DVB-T
e decoder H./AVC (MPEG-) per lanciare canali HD senza aspettare il lancio dello
standard T.
. forse utile specificare che, anche se i termini sono spesso usati in modo intercambiabile, significano cose diverse, anche se per il consumatore la differenza in pratica
non cos visibile. Il K uno standard professionale per la produzione televisiva e
cinematografica; UHD uno standard televisivo destinato ai consumatori finali. Lo standard
K sostituisce il precedente K, quadruplicando la risoluzione (da a );
il K si riferisce alla risoluzione verticale (sinora il mercato aveva sempre utilizzato la risoluzione orizzontale, pi correttamente) e al modo in cui le immagini vengono codificate.
LUltra High Definition (UHD) , invece, levoluzione del Full HD (si va da circa
Mpixel a a circa Mpixel quadruplica pertanto il numero dei pixel nellunit di
spazio ). In pratica qui la differenza che impatta sul consumatore - molti apparecchi TV
pubblicizzati come K sono, in effetti, UHD.
. Si v. A. P, Televisione e mercati rilevanti.
Davide Gallino
Davide Gallino
Davide Gallino
a partire dal un procedimento (Delibera n. //CONS), conclusosi con proposte di adeguamento dellAllegato A della Delibera
//CONS, sentito il MISE e inviata una segnalazione al Governo
sulla tempistica della L. /. Attualmente si in attesa del parere
di conformit della Commissione Europea in base alla notifica tecnica
che deve essere presentata dal MISE.
.. Il ruolo di ITU e EU per lassegnazione di spettro agli operatori mobili
La politica dello spettro di competenza degli Stati membri. Tuttavia,
la Commissione europea pu adottare misure di armonizzazione delle
condizioni di utilizzo di bande di frequenze specifiche, che si applicano
a tutti gli Stati membri. Come la transizione dallanalogico al digitale
stato un processo top-down, richiesto dalle decisioni adottate negli organismi internazionali come lITU e la Commissione Europea,
anche i prossimi anni vedranno importanti sviluppi influenzati da tali
organismi.
Nel breve futuro potremmo per assistere a un rallentamento
delle politiche seguite negli ultimi anni, cio di grande accelerazione per assegnare pi frequenze agli operatori mobili a scapito dei
broadcaster.
In particolare, dopo lo switch-off analogico TV e la liberazione
di frequenze nelle bande IV UHF e V (- MHz), secondo lo
comunitaria, anche mediante la promozione degli studi e delle sperimentazioni di cui
alla risoluzione / WRC e il puntuale adeguamento alle possibilit consentite dalla
disciplina internazionale dello spettro radio, nonch ogni azione utile alla promozione
degli standard televisivi DVB-T e MPEG- o successive evoluzioni approvate nellambito
dellUnione internazionale delle telecomunicazioni (ITU) . Il successivo comma del citato
art. -quinquies stabilisce poi che Al fine di favorire linnovazione tecnologica, a partire
dal gennaio per gli apparecchi atti a ricevere servizi radiotelevisivi venduti dalle
aziende produttrici ai distributori di apparecchiature elettroniche al dettaglio sul territorio
nazionale non si richiede la presenza di un sintonizzatore analogico. A partire dal gennaio
gli apparecchi atti a ricevere servizi radiotelevisivi venduti dalle aziende produttrici ai
distributori di apparecchiature elettroniche al dettaglio sul territorio nazionale integrano
un sintonizzatore digitale per la ricezione di programmi in tecnologia DVB-T con codifica
MPEG-. A partire dal luglio gli apparecchi atti a ricevere servizi radiotelevisivi
venduti ai consumatori sul territorio nazionale integrano un sintonizzatore digitale per la
ricezione di programmi in tecnologia DVB-T con codifica MPEG- o successive evoluzioni
approvate nellambito dellUnione internazionale delle telecomunicazioni (ITU) .
Davide Gallino
creando una sfida importante per un approccio politico coordinato per liberare la banda MHz e per un uso efficace dello
spettro nella banda - MHz. Ad esempio, Germania, Finlandia e Svezia vorrebbero liberare banda gi dal , mentre
paesi con una maggiore penetrazione del DTT preferirebbero
aspettare il .
molto importante che le divergenze vengano ricomposte in vista
dellappuntamento di policy pi importante: la WRC . Una
soluzione tecnica che si sta esplorando a tal fine quella di consentire
la coesistenza di servizi di radiodiffusione televisivi con altri servizi di
comunicazione elettronica, se basati anchessi sul downlink (monodirezionali), in particolare se e quando la domanda per servizi DTT
dovesse declinare o non essere pi presente a livello nazionale.
Fatte queste premesse, in Italia la legge di Stabilit per il prevede di indire entro il unasta per assegnare le frequenze tra i
e i MHz (banda L), originariamente riservate alla radio digitale
(DAB). Tali frequenze potrebbero essere destinate a servizi di comunicazione mobili per applicazioni del tipo supplemental down link
(SDL), rinviando invece al futuro () la gara per la banda MHz.
Lasta dovrebbe riguardare pertanto gli operatori mobili gi presenti in Italia e assegnatari di frequenze, perch la porzione di spettro
individuata dovr essere utilizzata dalle telco come supplemental downlink, per consentire cio agli utenti di ricevere e scaricare dati in
modo pi veloce ed efficiente .
. Corriere delle Comunicazioni, ottobre : Lo strumento pi utile per raggiungere il risultato potr essere il Piano nazionale di ripartizione delle frequenze del Mise,
che attribuisce la banda - MHz al servizio mobile, e che ormai conclusa la consultazione pubblica potrebbe vedere definitivamente la luce entro novembre . Non ancora
chiaro come il Governo decider di procedere, e su questo si aprir la discussione nelle
prossime settimane: mettere allasta i MHz in un lotto sarebbe infatti molto differente
dalloffrire lotti da MHz ciascuno. La soluzione pi ragionevole potrebbe essere quella
di mettere allasta due lotti da MHz. In ogni caso la Conferenza Europea delle amministrazioni delle Poste e delle Telecomunicazioni ha approvato nel la decisione che
suddivide la banda in blocchi da MHz da utilizzarsi per applicazioni Sdl (Supplemental
Down Link). Mentre la Commissione Europea aveva gi annunciato di voler adottare entro
il un provvedimento vincolante per i Paesi membri per luso della banda L per sistemi
mobili pubblici .
Davide Gallino
Tabella . Servizi media. Strumenti utilizzati per laccesso alla tv. Fonte: Relazione
Annuale , AGCOM.
% utenti del mezzo
Apparecchio tradizionale
85
Tv satellitare
35
Pc
20
Smart Tv
Smartphone
Tablet
Davide Gallino
Davide Gallino
cipalmente) focalizzandosi sugli economics. Il rapporto della Presidenza Greca (Consiglio Europeo, giugno , cit.) fotografa cos la
discussione sul tema:
While all delegations supported the principle of open internet (art. ),
views differed as to whether it is the right moment in time to regulate this
issue now and whether to address it in this Regulation or in the Universal
Service Directive or to even introduce in a soft instrument, such as Recommendation or BEREC guidelines. Most delegations however agreed that
the text could not stay as it is and would need to be improved substantially.
Many delegations underlined the need for the text to be future-proof and
pro-innovative and at the same time clear and understandable enough for
end-users, service providers and NRAs. Therefore, definitions of internet
access service and specialised service as well as the relevant paragraphs of
art. would need to be improved to provide a clear boundary between the
two concepts and some notions (such as enhanced quality of service or
recurring or continuous manner (both art. ()) would need to be clarified.
Moreover, many delegations found the list of allowed traffic management
measures in art. () unsatisfactory, containing elements that should not be
there (e.g. for a number of delegations the reference to serious crimes) or
that should be clarified (e.g. reference to temporary or exceptional network
congestion) while missing other elements that could be included. It was
also suggested to shorten and simplify the provision and/or to draft it as a
non-exhaustive list. While delegations agreed that the right balance needs to
be struck between net neutrality and reasonable traffic management, they
had different views on how to achieve it. Some delegations also highlighted
that the right balance had to be struck also with regard to rights of end
users on the one hand and the burden for operators on the other hand.
Come ha scritto lEconomist (ottobre ) in occasione dellassegnazione del premio Nobel alleconomista Jean Tirole, i mercatipiattaforma sono forse lelemento pi rilevante del suo lavoro (assieme
a quello del collega prematuramente scomparso Jean Jacques Laffont):
Yet his most relevant work may be his analysis of platform markets which
serve several kinds of consumers. A newspaper, for instance, markets itself
to both readers and advertisers. In such markets, behaviour that looks
anticompetitive may not be: cut-price subscriptions may be necessary to
attract the large audiences advertisers demand. A regulation that demanded
higher prices for readers to make life easier for potential competitors might
wreck the two-sided market, and thereby leave everyone worse off. Big
technology firms like Amazon and Google, which provide platforms to
Davide Gallino
. LItalia il secondo paese in cui [Twitter ratings ]viene lanciato dopo il debutto
negli Stati Uniti. Qui il consumo tv molto alto: pi di quattro ore al giorno. La penetrazione dei nuovi device elevata: pi della met degli italiani possiede uno smartphone
e il % un tablet. Inoltre il % di chi ha Internet su un dispositivo mobile usa i social.
Anche mentre guarda la tv. lapproccio del doppio schermo : o second screen. Nielsen
ipotizza un uso saltuario dello smartphone mentre si guarda la TV da parte di milioni di
italiani. In dettaglio, il % di questo bacino agisce sinergicamente alla tv, mentre un %
commenta sui social ci che vede. A settembre, un primo esperimento Nielsen-Twitter
ha consentito una prima analisi. In un mese sono stati , milioni i tweet sui programmi
tv. E sono partiti da mila persone. Lintento conteggiare il social audience che la tv
crea, partendo da chi legge i tweet . Secondo Nielsen, i post televisivi lasciati lo scorso
mese hanno interessato una platea di milioni di utenti. Se, poi, si prende in esame una
giornata media, i tweet sulla tv sono novantamila ma vengono osservati , milioni di volte.
I programmi pi social sono i talent e i reality. Si v. LAvvenire, ottobre .
: . Premessa, . La nozione di diritti premium, . Comparazione tra diritti cinematografici e diritti sportivi, . Il mercato
dei diritti sportivi, . Le disposizioni in merito alle modalit di
cessione dei diritti sportivi, . Lattivit ex d.lgs. /, . Le
procedure dellAGCOM in attuazione del d.lgs. /, . Il funzionamento e il finanziamento delle attivit demandate dal d.lgs. /,
. Le linee guida per lofferta di diritti audiovisivi oggetto di commercializzazione, . Le linee guida della Lega Calcio Serie A, . La
concessione di deroghe al divieto di sub-licenza dei diritti audiovisivi
sportivi, . Lindividuazione delle piattaforme emergenti,
. Il diritto di cronaca audiovisiva e radiofonica, . La vigilanza e
il presidio sanzionatorio in materia di diritto di cronaca, .
. Premessa
Il d.lgs. gennaio , n. attribuisce espressamente allAutorit
per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) la competenza in
materia di vigilanza sullesercizio dei diritti audiovisivi premium e, in
particolare, del diritto di trasmissione degli eventi sportivi.
In precedenza, la fonte legale della competenza dellAutorit si
rinveniva nella sua legge istitutiva (l. luglio , n. ) che, oltre
a conferire allAGCOM la funzione generale di vigilanza sul settore
radiotelevisivo, le assegnava altres il compito di assicurare il rispetto
dei periodi minimi che debbono trascorrere per lutilizzazione delle
opere audiovisive da parte dei diversi servizi a partire dalla data di
edizione di ciascuna opera, in osservanza della normativa vigente,
tenuto conto anche di eventuali diversi accordi tra produttori (art. ,
comma , lett. b), n. , l. /).
Giorgio Greppi
Un ulteriore fondamento della competenza dellAutorit sulla materia deriva dal combinato disposto tra la sua legge istitutiva e la direttiva
//CE. Lart. , comma , l. / prevede che la diffusione
radiotelevisiva via satellite originata dal territorio nazionale, compresa
quella in forma codificata, sia soggetta ad autorizzazione rilasciata
dallAGCOM sulla base di un apposito regolamento; il successivo
comma incarica lAutorit di disciplinare con proprio regolamento
le trasmissioni in codice su frequenze terrestri. Lart. -bis, comma ,
della direttiva //CE attribuisce a ciascuno Stato membro la possibilit di adottare misure volte ad assicurare che le emittenti televisive
soggette alla sua giurisdizione non trasmettano in esclusiva eventi
che esso considera di particolare rilevanza per la societ, in modo da
privare una parte importante del pubblico della possibilit di seguire i
suddetti eventi in diretta o in differita su canali liberamente accessibili.
In attuazione sia di tale norma sia della direttiva //CE, il d.lgs.
marzo , n. ha affidato allAGCOM la redazione della disciplina
di dettaglio in merito ai brevi estratti di cronaca e agli eventi di grande
interesse pubblico.
Sempre in materia di diritto di cronaca, lart. del gi citato d.lgs.
/ disciplina la regolamentazione e la vigilanza sul diritto di
cronaca audiovisiva e radiofonica. In tale ambito, peraltro, nel
lAutorit aveva esercitato una moral suasion nellambito dellaccordo
tra Lega Calcio ed emittenti radiotelevisive per lesercizio del diritto
di cronaca: in seguito a tale episodio fu emanato un regolamento tra
le parti che ha costituito il testo di riferimento per ladozione dei
provvedimenti regolamentari attuativi del d.lgs. /.
Altri interventi hanno riguardato lesercizio della pareristica allAGCOM ai sensi dellart. , comma , lett. c), n. della l. luglio , n.
.
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
) Televisioni. Rappresenta il terzo elemento nella scala temporale, ma il pi importante in termini di ricavi. Il successo, in
termini di pubblico e di incassi, di numerose opere cinematografiche ne aumenta lappetibilit per i broadcaster, che si
trovano a rivendere prodotti gi testati dal grande pubblico. Le
televisioni si dividono in: ) tv generaliste ) pay tv.
Il tempo di passaggio tra i suddetti canali il seguente (t luscita
nei cinema):
Il valore aggiunto che le pay tv offrono, in cambio dellabbonamento, consiste proprio nella possibilit di assistere ad eventi sportivi
in diretta e a film blockbuster in prima visione, con un anno di
anticipo rispetto alla televisione in chiaro ad ogni orario.
La domanda rappresentata da una pay tv consiste nella possibilit
esclusiva di trasmettere la prima visione e il diritto alla messa in onda
fino a un massimo di passaggi di tutta la produzione cinematografica annuale. Gli accordi hanno durata pluriennale (- anni). Lincasso
totale dei primi film visti in Italia equivale al % del totale degli
incassi, mentre il restante % viene spartito tra ben opere .
. Fonte Anica su www.anica.it
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
League e nelle restrizioni accettate dagli stessi club calcistici sulla vendita dei propri diritti commerciali a titolo individuale. Appare utile
richiamare le norme del Trattato tese a dichiarare inapplicabili i divieti
alle intese laddove queste contribuiscano a migliorare la produzione
o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o
economico, riservando agli utilizzatori una congrua parte dellutile
che ne deriva. In merito alla distribuzione, la Commissione ha riconosciuto che la cessione centralizzata rappresenta un vantaggio per
gli operatori dei media, i club calcistici e i telespettatori, in quanto
porta alla creazione di un unico punto vendita per lacquisizione di un
prodotto unitario quale il torneo di Champions League. In merito allutile riservato agli utilizzatori, ovvero operatori della comunicazione
e spettatori, la Commissione ha ritenuto che laccordo consentisse ai
primi di incrementare e ottimizzare i propri investimenti e ai secondi
di avere accesso ad una copertura mediatica quantitativamente e qualitativamente migliore dellevento. Come riconosciuto nella decisione,
il vantaggio per i telespettatori risiede nella disponibilit di diverse
forme di copertura mediatica del torneo, in modo da poter scegliere
tra la visione di una partita in diretta o di essere informato su pi partite in differita e in momenti diversi. altres evidente come lintero
impianto della decisione sorretto dalle condizioni di offerta di canali
televisivi su diversi mezzi trasmissivi derivante dal mutato quadro
tecnologico, senza le quali gli effetti positivi non sarebbero potuti
dispiegarsi in modo soddisfacente per garantire un esito positivo della
decisione.
. Lattivit ex d.lgs. /
Il d.lgs. / disciplina lesercizio del diritto di cronaca e la commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi per le competizioni
nazionali sportive professionistiche a squadre, ovvero:
a) Calcio, per seguenti categorie: Lega Serie A, Lega Serie B, Lega
Pro Prima e Seconda Divisione (ex serie C e C);
b) Pallacanestro, per le seguenti categorie: Lega Basket e Legadue.
Giorgio Greppi
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cronaca, eventi di grande rilevanza pubblica, di obblighi di programmazione in opere europee e di produttori indipendenti, di indici di
ascolto e di sondaggi, e ha acquisito anche ulteriori unit di personale.
Allonere derivante dal funzionamento di tale struttura, lart. ,
comma , d.lgs. / prevede che si provveda mediante un contributo a carico degli organizzatori delle competizioni ovvero, per i
campionati di pallacanestro, la Lega Societ di Pallacanestro serie A
e la Legadue di Basket, mentre, per i campionati di calcio, lex Lega
calcio si scissa in Lega Nazionale Professionisti Serie A, Lega Nazionale Professionisti Serie B (di seguito, Lega Serie B) e la Lega Italiana
Calcio Professionistico, per i campionati di prima e seconda divisione.
In via di prima applicazione la normativa in materia di contributo
dovuto dalle Leghe sportive, previa consultazione delle Leghe, stata
attuata dallAutorit con la delibera n. //CONS per lanno
(stagione sportiva /) e la n. //CONS per lanno
(stagione sportiva /). Il riferimento retroattivo alla stagione
conclusa da ricondurre al fatto che i bilanci degli organizzatori delle
competizioni vengono redatti sulla base del calendario della stagione
sportiva.
In analogia con quanto previsto per il versamento del contributo
generale allAutorit a carico degli operatori di comunicazione, stato
previsto un regime di esenzione per i soggetti il cui imponibile sia
inferiore a . euro annui, che versino in stato di crisi o siano in
fase di start-up.
Per la stagione / lAutorit ha fissato limporto nella misura
massima stabilita dalla legge, cio dello ,h, in considerazione
dellesiguit dei ricavi previsti per tale campionato a seguito di una
stima del mercato svolta a monte dellapprovazione della delibera.
Per la stagione / la misura della contribuzione stata confermata nello ,h, considerato che la stima dei ricavi sopra evidenziata
era rimasta sostanzialmente invariata rispetto alla stagione /.
. Lart. , comma , d.lgs. /, dispone che Allonere derivante dalla funzionamento della struttura di cui allarticolo , comma , si provvede mediante un contributo di
importo annuale non superiore allo , per mille dei ricavi di ciascun anno derivanti dalla
commercializzazione dei diritti audiovisivi da parte dellorganizzatore della competizione.
Il contributo versato entro il luglio di ogni anno nella misura e secondo le modalit
stabilite dallAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, ai sensi dellarticolo , commi
e , della legge dicembre , n. .
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
Lega professionistica
Competizione
Ricavi
2012/2013
stagione
Lega Serie A
Calcio serie A
979.632.971,00
318,380,72
Lega Serie B
Calcio serie B
4.000.000,00
1.300,00
Lega Pro
Calcio 1 e 2 divisione
3.165.000,00
1028,00
Lega Basket
2.355.000,00
765,38
Legadue in liquidazione
250.250,00
esente
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
in diretta su tutte le piattaforme. Anche in caso di vendita per prodotto, o in caso di vendita con entrambe le modalit (per piattaforma e
per prodotto), la commercializzazione degli eventi del Campionato
di Serie A include pi pacchetti di diritti audiovisivi, dei quali almeno
due pacchetti per trasmissioni in diretta, con divieto per un singolo
operatore di acquisire in esclusiva tutti i pacchetti contenenti le dirette.
Le linee guida contengono altres una dichiarazione in merito allequilibrio dei pacchetti tra contenuto dei diritti audiovisivi offerti e
relativo prezzo minimo che deve essere individuato secondo ragionevolezza, tenendo conto della necessit di formare pacchetti commercialmente interessanti per gli operatori della comunicazione, anche
in relazione alle aspettative degli utenti, se persone fisiche o pubblici
esercizi, e alle modalit tecniche di fruizione degli eventi, fermo restando che i pacchetti possono essere tra loro di diverso contenuto e
di diverso valore economico.
Infine, chiarito che lo sfruttamento dei diritti non esclusivi
consentito in forme che non possano pregiudicare lo sfruttamento
dei diritti esclusivi, che una parte di diritti sar riservata allo sfruttamento da parte delle emittenti locali e che terr in considerazione
anche le piattaforme emergenti eventualmente definite dallAutorit
in occasione dellaggiornamento da avviarsi nel corso del .
Allesito dellistruttoria svolta, lAutorit ha approvato le linee guida nella versione ultima trasmessa come a seguito delle modifiche
richieste, con le raccomandazioni finalizzate a garantire il rispetto
dei principi generali di cui al d.lgs. / che possono essere cos
sintetizzate:
i) garantire, nella fase di formazione dei pacchetti, la considerazione di tutte le piattaforme di trasmissione;
ii) garantire in modo pieno linteresse degli utenti alla fruizione dellevento, con particolare riferimento allesercizio delle
facolt in caso di diritti invenduti non esercitati anche parzialmente, consentendo lo sfruttamento su tutte le piattaforme
attualmente presenti;
iii) effettuare una commercializzazione trasparente che impieghi
la soluzione della trattativa privata sempre come extrema ratio;
iv) effettuare le modifiche migliorative degli standard di produzione senza caricare di oneri eccessivi o sproporzionati gli
Lega
Delibera di approvazione
Calcio Serie A
426/11/CONS
Calcio Serie B
680/11/CONS
2011/12 2012/13
470/13/CONS
2011/12 2012/13
4/11/CONS
2013/14
84/11/CONS
Giorgio Greppi
in subordine alla commercializzazione collettiva. La relazione di accompagnamento al decreto, infatti, precisa che tale disposizione
finalizzata ad impedire che loperatore della comunicazione, attraverso la sub-licenza dei diritti o la rivendita dei propri contenuti (il c.d.
wholesale e la ridistribuzione del segnale) possa sostituirsi allorganizzatore della competizione o allintermediario indipendente nella
commercializzazione dei diritti audiovisivi .
Lart. del Regolamento dellAutorit prevede termini e modalit
di svolgimento del procedimento istruttorio volto alla valutazione
della richiesta di deroga, da concludersi mediante la trasmissione al
Consiglio dellAutorit nel termine di quarantacinque giorni dallavvio
del procedimento di una proposta di accoglimento, totale o parziale,
o di non accoglimento dellistanza di deroga. Al giugno , tale
facolt stata esercitata con due provvedimenti. Con il primo, mediante delibera //CONS stata rilasciata la deroga dal divieto di
cui allart. , comma , d.lgs. /, relativamente alla procedura di
assegnazione dei diritti audiovisivi della prima fase della Coppa Italia
per le stagioni sportive / e / nel .
Nel corso del procedimento la Lega ha motivato la deroga in considerazione della peculiarit dei diritti in questione, relativi a eventi
che vedono coinvolte societ sportive di categorie minori, e pertanto idonei ad una commercializzazione flessibile. La Lega ha altres
evidenziato come tale flessibilit consentirebbe allassegnatario di condividere con il sub-licenziatario non solo linvestimento ma anche
lonere di produzione e trasmissione del % degli eventi previsto
dalla procedura competitiva.
La competizione di Coppa Italia gode complessivamente di un
minor interesse rispetto al campionato di Serie A, evidenziato da
apprezzabili differenze sia in termini di spettatori che di valore dei
relativi diritti di trasmissione.
La fase della competizione oggetto della richiesta di deroga al divieto di sub-concessione in licenza a terzi vede la presenza di squadre
con bacini di utenza estremamente differenti nel corso dei quattro
turni eliminatori, dovuta alla contemporanea partecipazione di club
appartenenti a tutte le categorie del calcio professionistico e ai migliori
club dei dilettanti. Tale disparit meno evidente nei primi due turni,
composti da incontri tra squadre di Lega Pro e di Serie D - caratterizzate da minori bacini di utenza tipici delle piccole cittadine, con un
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
Giorgio Greppi
STADIO DI EVOLUZIONE
Analisi tecnologica
Emergente
Transizione
Consolidata
Analisi economica
Avvio
Maturit
Declino
Sulla base di tali valutazioni, lAutorit ha considerato condizione sufficiente affinch una piattaforma possa essere qualificata come
emergente il fatto che la piattaforma stessa sia Emergente da un
punto di vista tecnologico. In caso contrario, si procede alla valutazione anche dei parametri economici, e se da questultima analisi
dovesse risultare che la piattaforma si trova in fase di Avvio, questa
sar considerata emergente ai sensi del d.lgs. /.
Allesito del procedimento che ha condotto alla citata delibera
//CONS, del novembre , lAutorit ha individuato quali
piattaforme rilevanti ai sensi del decreto il DTT, il DTH, lIPTV, la
Web Tv, il Wireless mobile e il DVB-H, qualificando come emergenti
lIPTV, il Wireless mobile e il DVB-H e non emergenti il DTT, il DTH
e la Web Tv.
A seguito del secondo ciclo di individuazione della piattaforme
emergenti, avviato nel , lAutorit ha ritenuto che allo stato attuale
non siano individuabili piattaforme emergenti nel panorama dellofferta di contenuti audiovisivi, come illustrato nella tabella seguente:
Piattaforma
Valutazione
tecnologica
Valutazione
economica
Valutazione finale
DTT
Consolidata
Matura
Non emergente
DTH
Consolidata
Matura
Non emergente
TV su IP
In transizione
Matura
Non emergente
WIRELESS
In transizione
Matura
Non emergente
DVB-H
Consolidata
Declino
Non emergente
Giorgio Greppi
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articoli e del d.lgs. agosto , n. e successive modificazioni, dellarticolo , comma del d.lgs. gennaio , n. nonch ai sensi
dellarticolo , commi , e , della l. dicembre , n. , e successive modificazioni (enfasi aggiunta). Il beneficio della riduzione,
posto dal comma dellart. del TUSMAV, formulato nei seguenti
termini: In attesa che il Governo emani uno o pi regolamenti nei
confronti degli esercenti della radiodiffusione sonora e televisiva in
ambito locale, le sanzioni per essi previste dai commi , e sono
ridotte ad un decimo e quelle previste dallart. , comma , sono
ridotte ad un quinto . Considerato che i regolamenti governativi ai
quali la norma fa rinvio non hanno mai trovato adozione, la riduzione
dei limiti edittali cos posti da ritenersi tuttora vigente.
Per quanto concerne le ricadute in materia di violazioni relative ai
diritti sportivi, con riferimento al presidio sanzionatorio, lart. , comma , del d.lgs. /, richiamato dal nuovo comma -bis aggiunto
allart. del Testo unico dal decreto, statuisce che si applicano le
sanzioni amministrative previste allart. , comma , della legge
luglio , n. , ovvero da Euro ., a Euro .,.
In accoglimento della segnalazione presentata al Governo dallAutorit nel luglio , il decreto ha provveduto ad estendere il beneficio
della riduzione a un decimo dei limiti edittali per i provvedimenti
sanzionatori irrogati nei confronti delle emittenti locali anche a favore
delle violazioni in materia di diritti sportivi audiovisivi e radiofonici,
i quali risultano ora compresi tra ., e ., Euro. I nuovi
limiti non hanno trovato materiale applicazione, per via del principio
tempus regit actum, in relazione alle violazioni commesse durante la
stagione sportiva -, alla fine della quale stato approvato il
d.lgs. /.
Nella determinazione dellammontare di una sanzione amministrativa pecuniaria occorre rifarsi ai criteri di cui allart. della l.
novembre , n. a norma del quale Nella determinazione della
sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite
. Il richiamo al presidio sanzionatorio contenuto anche negli artt. , comma , e
, comma , dei Regolamenti per lesercizio del diritto di cronaca radiotelevisiva adottati dallAutorit con le delibere nn. //CONS e //CONS. Tali regolamenti
costituiscono attualmente oggetto di consultazione pubblica (delibere nn. //CONS
e //CONS del luglio ), ma ne disposizioni relative alle sanzioni non hanno
costituito oggetto di modifica.
minimo ed un limite massimo e nellapplicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravit della violazione, allopera
svolta dallagente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonch alla personalit dello stesso e alle sue
condizioni economiche .
In precedenza, per le violazioni commesse da emittenti locali, lAutorit si costantemente orientata nellirrogare il minimo edittale per
ciascun episodio di violazione contestata, salve le ipotesi di recidive o
della contemporanea violazione di una pluralit di norme (cumulo
giuridico) o di plurime violazioni della medesima norma (cumulo
materiale), nei quali casi sono stati applicati dei fattori moltiplicatori.
Ci perch, diversamente operando, si sarebbe verificata una decisa
sproporzione tra la gravit del fatto (per definizione minore rispetto a
violazioni commesse in ambito nazionale) e lammontare della sanzione pecuniaria (nellipotesi identica per emittenti locali e nazionali),
tenuto anche conto delle difficili condizioni economiche in cui versa
gran parte dellemittenza locale italiana.
A presidio sanzionatorio mutato, proseguire nellapplicazione del
minimo edittale avrebbe comportato il rischio di far venir meno il
significativo effetto di deterrenza delle sanzioni che si era registrato a
far data dallentrata in vigore dei regolamenti dellAutorit in siffatta
materia da parte delle emittenti locali, nei cui confronti si incardinata
la pressoch totalit dei procedimenti sanzionatori. Per le emittenti
locali, infatti, il minimo edittale pre-riforma non era molto distante
dallimporto del pacchetto venduto dalla Lega, cos ponendosi una
questione di convenienza alla stipula dei contratti rispetto al rischio di
incorrere in una sanzione.
Serena La Pergola
si evoluto secondo un modello in cui lintervento pubblico ha sempre svolto un ruolo determinante, pur modificandosi nel tempo, come
indicano levoluzione della disciplina di settore [. . . ] e, parallelamente,
le diverse fasi che hanno caratterizzato [. . . ] [il sistema radiotelevisivo nazionale, N.d.r.], a cominciare dalloriginario assetto monopolista
della fornitura dei servizi, poi la riforma del regime pubblicistico, lintroduzione del sistema misto pubblico-privato e, quindi, lattuazione
della normativa comunitaria .
Non potendosi procedere, in questa sede, ad una ricostruzione
delle complesse vicende che hanno caratterizzato levoluzione della
disciplina del servizio pubblico televisivo, ci si limiter ad esaminare
brevemente, e per quanto qui di rilievo, il vigente assetto normativo.
.. Il quadro europeo
A livello europeo, il Protocollo n. sulla radiodiffusione pubblica allegato al Trattato sul funzionamento dellUnione europea (TFUE) e la
Comunicazione della Commissione europea del , relativa allapplicazione delle norme sugli aiuti di stato al servizio pubblico radiotelevisivo, dettano alcuni criteri generali in materia di servizio pubblico
audiovisivo . Una lettura coordinata di tali atti porta ad estrapolare i
seguenti principi :
a) il servizio pubblico svolge una funzione culturale, sociale e
democratica essenziale per preservare il pluralismo nei mezzi
di comunicazione;
b) spetta agli Stati la definizione della missione di servizio pubblico;
c) il servizio pubblico deve essere fornito su tutte le piattaforme
di diffusione;
. Cfr. Comunicazione della Commissione del ottobre relativa allapplicazione
delle norme sugli aiuti di Stato al servizio pubblico di emittenza radiotelevisiva (/C
/). Tale atto costituisce un aggiornamento dellomonima Comunicazione del .
Cfr., altres, sul piano del diritto sovranazionale, da ultimo, i seguenti atti di indirizzo: la
Risoluzione del Parlamento europeo del novembre sul servizio pubblico di radiodiffusione nellera digitale e la Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio
dEuropa sulla governance dei servizi di media pubblici del febbraio .
. Cosi V. Z Z, Il servizio pubblico televisivo nel diritto comunitario, in Dir.
inf., , ss.
Serena La Pergola
Serena La Pergola
Serena La Pergola
smo interno (espressione delle diverse componenti ideologiche e culturali presenti nella societ) e pluralismo esterno (realizzato attraverso
un elevato numero di operatori o di diverse fonti di informazione,
pubbliche o privati). Tale orientamento stato da ultimo confermato
nella sentenza n. del , che, richiamando i punti essenziali delle
precedenti decisioni, ha ribadito limperativo costituzionale, secondo
cui il diritto di informazione garantito dallart. della Costituzione
deve essere qualificato e caratterizzato, tra laltro, sia dal pluralismo
delle fonti cui attingere conoscenze e notizie - cos da porre il cittadino
in condizione di compiere le proprie valutazioni avendo presenti punti
di vista e orientamenti culturali e politici differenti - sia dallobiettivit
e dallimparzialit dei dati forniti, sia infine dalla completezza, dalla
correttezza e dalla continuit dellattivit di informazione erogata .
Venendo ai riferimenti legislativi, si osserva che il TUSMAV allart. , include tra i principi fondamentali del sistema radiotelevisivo
lobiettivit, la completezza, la lealt e limparzialit dellinformazione, lapertura alle diverse opinioni e tendenze politiche, sociali,
culturali e religiose e allart. , definisce lattivit di informazione
radiotelevisiva, svolta da soggetti privati e dalla concessionaria, quale
servizio di interesse generale. Il Contratto di servizio, a sua volta, impone alla RAI di realizzare unofferta complessiva volta a perseguire i
compiti prioritari del servizio pubblico quali la libert, la completezza,
lobiettivit e il pluralismo dellinformazione.
LAutorit, nella delibera n. //CONS, ha chiarito che sebbene il rispetto dei canoni di pluralismo muova da un quadro normativo
comune a tutte le emittenti radiotelevisive, in forza degli artt. e
TUSMAV la concessionaria pubblica sottoposta ad un obbligo di
garantire il pluralismo pi stringente di quello delle altre emittenti
private giacch, in base a quanto previsto dal Codice etico della RAI
[p]er Rai il pluralismo non solo un dovere nei confronti della collettivit, ma anche, e soprattutto, un metodo di lavoro, un elemento
della sua identit di Servizio Pubblico . Il richiamo al rispetto del pluralismo operato dal Codice etico della RAI con particolare enfasi e, per
suo tramite, dal Contratto di servizio, si aggiunge, quindi, con distinta
prescrizione, alla garanzia di base data dalla regola generale imposta
dagli articoli e TUSMAV a tutte le emittenti, e la rafforza nei riguardi della concessionaria pubblica. Nei confronti di questultima, infatti,
il rispetto della predetta regola si impone con una pregnanza del tutto
Serena La Pergola
Serena La Pergola
Si tratta di competenze chiave che - seppure indissolubilmente interconnesse con quelle affidate al Ministero con riferimento al Contratto
di servizio e, per altro verso, alla Commissione nonch incardinate
in un quadro legislativo complesso e che mostra la lacunosit di alcune scelte di fondo e, ormai, tutti i segni del tempo - hanno visto
lAutorit svolgere, negli anni, unopera significativa verso lauspicata
trasformazione della missione di servizio pubblico nellera digitale.
.. Le linee guida
In tale quadro vanno lette le Linee Guida relative ai Contratti di servizio per i trienni dal al emanate dallAutorit, rispettivamente,
con le delibere n. //CONS, //CONS e //CONS.
Con la delibera n. //CONS del settembre relativa alle prime Linee Guida (-), lAutorit ha subito individuato
nella qualit dellofferta il fine strategico della missione del servizio
pubblico, stabilendo che la programmazione di servizio pubblico sia
equilibrata in tutte le reti e in tutte le fasce orarie, comprese quelle
di maggior ascolto. Per valutare la qualit dellofferta, stato previsto
un sistema che, avvalendosi di indicatori basati su criteri oggettivi di
programmazione e sulla rilevazione di indici di soddisfazione degli
utenti, misuri la qualit dei programmi trasmessi dalla RAI, cos come
essa viene percepita dai telespettatori. stato previsto, inoltre, che
un organismo esterno alla RAI, composto da esperti qualificati, scelti
dallAutorit e dal Ministero, controlli tale sistema e che i risultati delle misure sulla qualit siano pubblicati sistematicamente. In tema di
accesso allofferta radiotelevisiva del servizio pubblico, lAutorit ha
poi inteso assicurare laccesso allintera programmazione RAI, prevedendo lobbligo per la concessionaria del servizio pubblico di rendere
disponibili in forma non criptata, via satellite o cavo, le trasmissioni
diffuse sulle proprie reti. Le modalit tecniche di realizzazione sono
state demandate al contratto di servizio. Infine, riguardo allinnovazione tecnologica, le Linee Guida - varate dallAutorit hanno
individuato, sin da quel momento, il ruolo strategico della RAI nella
diffusione delle nuove tecnologie.
Con la delibera n. //CONS del novembre , lAutorit,
sempre dintesa con il Ministero, ha approvato le linee guida per la
stesura del contratto di servizio per il triennio - chiamato
Serena La Pergola
Serena La Pergola
: . Premessa, . LAGCOM e le fonti europee, . LAGCOM come autorit indipendente secondo le regole dellUnione,
. LAGCOM e la disciplina dei servizi di media audiovisivi: luci ed
ombre, . La regolamentazione del diritto dautore sulle reti di
comunicazione elettronica, . Conclusioni, .
. Premessa
I primi quindici anni di attivit dellAutorit per le garanzie nelle
comunicazioni (AGCOM) risentono, ed in maniera profonda, delle
indicazioni e dei vincoli provenienti dalle fonti europee. Non poteva
essere diversamente: non vi settore della sua attivit, che si tratti di
compiti di regolamentazione, di vigilanza o sanzionatori, che non abbia come principale (se non, in alcuni casi, unico) punto di riferimento
normativo la disciplina europea, la cui corretta applicazione anzi alla
base della stessa scelta del nostro ordinamento di dotarsi di unautorit
amministrativa indipendente nel settore delle comunicazioni .
Questa affermazione, del tutto scontata per ci che concerne in
generale i compiti affidati dalla legge allAGCOM, diviene addirittura
banale se si prende in considerazione la disciplina dei contenuti digitali
nella diffusione di servizi di media audiovisivi. Questo breve contributo ha lobiettivo di valorizzare nonch, dove necessario, di criticare
- lattivit sinora svolta dallAGCOM nella sua qualit di organismo
europeo di amministrazione decentrata, chiamato a svolgere funzioni
. V. per tutti F. D, Lordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino, ,
ss.
Roberto Mastroianni
. Si ricordi che lart. CEDU richiede agli Stati membri di rispettare la libert di
informazione regardless of frontiers .
. Art. , comma , Cost., come interpretato dalla Corte costituzionale a partire dalle
sentenze gemelle n. e del .
. Per una ricostruzione del testo e della portata di queste fonti di soft law cfr. R.
M, La direttiva sui servizi di media audiovisivi e la sua attuazione in Italia,
Torino, , ss.
Roberto Mastroianni
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di applicazione della Convenzione e dunque della legge di ratifica si pu infatti fondatamente sostenere, da un lato, che le disposizioni
rivolte alle emittenti siano diventate vincolanti a partire dallentrata
in vigore della l. / (o pi precisamente, alla data di entrata in
vigore della Convenzione sul piano internazionale), dallaltro che dalla
stessa si sia in concreto realizzata lattuazione della Direttiva nellordinamento italiano, essendo il recepimento di una direttiva comunitaria
un obbligo di risultato, cui lo Stato pu adempiere scegliendo i mezzi
che ritiene pi appropriati.
Questo dato, pur scontato, non veniva tuttavia valorizzato dalle
autorit nazionali preposte al controllo. In particolare, il Garante per
leditoria e la radiodiffusione, nonostante una prima presa di posizione
in cui invitava le emittenti italiane ad adattare la propria programmazione alle regole della Convenzione europea , non adottava alcun
provvedimento concreto. Sollecitato ad intervenire da associazioni di
consumatori, motivava la sua inerzia con argomenti non convincenti,
riferiti, per quel che concerne la Convenzione europea, alla pretesa impossibilit di assumere provvedimenti sanzionatori in costanza
delliniziativa del Ministero, che successivamente della nota citata rivolgeva quesiti interpretativi ad un Comitato permanente creato dalla
Convenzione stessa; per quel che concerne la direttiva comunitaria, al
contemporaneo svolgimento di un procedimento dinfrazione dinanzi alla Commissione europea, di cui il Garante riteneva opportuno
attendere lesito .
La reazione dinanzi dei consumatori, che a ragione ritenevano
elusiva la posizione del Garante, non aveva esito in quanto in quelloccasione il Tar del Lazio dava per la prima volta applicazione, in
materia radiotelevisiva, alla giurisprudenza appena formata del Consiglio di Stato (ed oggi notoriamente abbandonata) intesa ad escludere,
in quanto inammissibili, i ricorsi presentati da un denunciante (senza
distinguere tra concorrente, consumatore o quivis de populo) avverso
provvedimenti negativi delle autorit amministrative indipendenti .
Ci in quanto, a parere del Consiglio di Stato, i poteri delle Autorit
sono preordinati esclusivamente alla tutela del diritto di iniziativa
. Provvedimento dicembre , n. /RTV,.
. Note del Garante aprile , n. /RTV e maggio , n. /RTV.
. Tar Lazio, sez. I, dicembre , n. .
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economica nellambito del libero mercato, e non alla garanzia di posizioni, individuali o associate, di soggetti fruitori del mercato. A fronte
dellesplicazione dei detti poteri, tutti i soggetti diversi da quelli direttamente incisi (e menzionati nellatto) sarebbero, quindi, da ritenere
titolari di un mero interesse indifferenziato rispetto alla generalit dei
cittadini a che le autorit preposte alla repressione dei comportamenti
illeciti esercitino correttamente e tempestivamente i poteri loro conferiti a tale specifico fine . Si tratta di un filone giurisprudenziale
apertamente in conflitto tra laltro con le regole comunitarie in
tema di tutela dei diritti e che pur tuttavia, bene ricordarlo, ha avuto
granitica applicazione per quasi un decennio .
Altre iniziative non avevano esito, sia dinanzi al Garante sia dinanzi
allautorit giudiziaria. A fronte di ricorsi di associazioni di consumatori al fine di ottenere linibizione delle pratiche scorrette, il Tribunale
di Roma ne riconosceva la legittimazione ad agire, negando tuttavia,
quanto al merito, che le norme della direttiva potessero spiegare efficacia diretta nei rapporti orizzontali ed escludendo di poter dare
applicazione alla l. / in ragione della sua tardiva invocazione
nel corso del processo e della mancanza di prova sulla natura transfrontaliera dellattivit delle emittenti nazionali ; dal canto suo, il
Tribunale di Milano seguiva la strada opposta, ma con il medesimo
risultato, affermando s lapplicabilit della Convenzione di Strasburgo
ma negando la legittimazione ad agire dei consumatori .
Ulteriormente investito della vicenda, il Garante si riteneva nuovamente incompetente ad intervenire, sulla base della pretesa impossibilit di constatare se le trasmissioni delle emittenti nazionali italiane
fossero ricevute in altri Paesi parti della Convenzione europea, quali
la Svizzera, San Marino e la Santa Sede (sic!). Anche la Commissione
europea reagiva con una certa flemma alle denunce, dando inizio solo
. V. ad esempio, Cons. St., sez. VI, dicembre , n. ; T.A.R. Lazio, sez. I,
maggio , n. .
. Il revirement si realizzato con Cons. Stato, giugno n. , caso Motorola,
in materia di concorrenza, nonch febbraio , n. , Volvo, in tema di pubblicit
ingannevole.
. Trib. Roma, sez. I, giugno , n. , Cerniglia et al. c. R.T.I. S.p.A, in Riv. it.
dir. pubbl. comunit., , ss. La sentenza stata successivamente confermata in sede
dappello e da ultimo da Cass., sez. I civ., novembre , n. , in Corriere giur., ,
ss.
. Trib. Milano, ord. ottobre , n. , in Riv. it. dir. pubbl. comunit, , ss.
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dalla legge istitutiva del luglio , n. ad occuparsi sia di contenuti, sia di reti e servizi di comunicazioni elettroniche. Ne consegue
che allAutorit sono senzaltro riferibili le regole pi precise ed efficaci in tema di indipendenza incluse nelle direttive del c.d. pacchetto
telecoms, in particolare la direttiva / (c.d. direttiva quadro) ,
come modificata dalla direttiva / , nella parte in cui introduce
solide garanzie di indipendenza, estese anche alla delicata questione
del loro finanziamento. Lart. della direttiva richiede infatti agli Stati
membri di provvedere affinch le rispettive autorit nazionali di regolamentazione esercitino i loro poteri in modo imparziale, trasparente
e tempestivo, nonch di assicurare che le stesse dispongano di risorse
finanziarie e umane adeguate per svolgere i compiti a loro assegnati.
Pi in dettaglio, il successivo art. bis, sulla scorta del modello inaugurato della direttiva sulla protezione dei dati personali , dispone che
le autorit nazionali responsabili della regolamentazione ex ante del
mercato o della risoluzione delle controversie tra imprese di cui agli
articoli o della presente direttiva operano in indipendenza e
non sollecitano n accettano istruzioni da alcun altro organismo nellesercizio dei compiti loro affidati ai sensi della normativa nazionale
che recepisce quella comunitaria .
. Direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del marzo ,
che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione
elettronica (direttiva quadro).
. Direttiva //CE del parlamento e del Consiglio, del novembre ,
recante modifica delle direttive //CE che istituisce un quadro normativo comune
per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, //CE relativa allaccesso alle reti
di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e allinterconnessione delle medesime
e //CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica.
. Lart. della direttiva //CE, rubricato Autorit di controllo, cos dispone al
primo paragrafo: Ogni Stato membro dispone che una o pi autorit pubbliche siano incaricate di sorvegliare, nel suo territorio, lapplicazione delle disposizioni di attuazione della
presente direttiva, adottate dagli Stati membri. Tali autorit sono pienamente indipendenti
nellesercizio delle funzioni loro attribuite .
. Lart. -bis precisa inoltre che Gli Stati membri garantiscono che il responsabile di
unautorit nazionale di regolamentazione o, se del caso, i membri dellorgano collegiale
che ricoprono tale funzione presso unautorit nazionale di regolamentazione di cui al
primo comma o i loro sostituti possano essere sollevati dallincarico solo se non rispettano pi le condizioni prescritte per lesercizio delle loro funzioni fissate preventivamente
nellordinamento nazionale. La decisione di allontanare il responsabile dellautorit nazionale di regolamentazione in questione o, se del caso, i membri dellorgano collegiale
che ricoprono tale funzione, resa pubblica al momento dellesonero. Il responsabile
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per cui permangono alcune criticit riferite soprattutto alla fase genetica della composizione del collegio, affidata per / (sino alla recente
riduzione del numero dei componenti, per /) alle decisioni delle
Camere. Queste hanno effettuato la scelta in totale assenza di visibilit
e trasparenza, il che ha portato in (per fortuna sporadici) casi alla
nomina di commissari la cui alta e riconosciuta professionalit e competenza nel settore , essa stessa forte garanzia di indipendenza, non
certo incontestabile, avendo invece prevalso logiche di lottizzazione
ulteriormente esacerbate dalla nota ma irrisolta questione del conflitto
di interessi. Non risultano, inoltre, norme chiare e specifiche in tema
di garanzie contro indebite pressioni nel corso dello svolgimento delle
funzioni, nonch di tutela contro la indebita rimozione dei membri
dellAutorit . Alla prova dei fatti, si pu dunque rilevare in conclusione che molto pu essere ancora fatto ad esempio, per quel che
concerne la nomina, un meccanismo che preveda pubbliche audizioni
nelle commissioni parlamentari e la messa in rete dei curricula - per
tutelare lindipendenza dellAGCOM nei confronti di influenze esterne, e quindi per realizzare un sistema delle comunicazioni in linea
con i principi di fondo imposti dalla direttive dellUnione europea.
Va infine precisato che nella procedura di ulteriore revisione della
direttiva SMAV, che sta prendendo le mosse al momento in cui si
scrive, a quanto consta una delle questioni che sar oggetto di analisi
concerne precisamente ladozione di regole pi incisive in tema di
indipendenza delle autorit nazionali di regolamentazione e vigilanza
in materia di audiovisivo . Ne consegue che il momento del recepimento della direttiva nellordinamento italiano sar probabilmente
quello pi adatto per risolvere le delicate questioni cui si pocanzi
fatto cenno.
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nei confronti dello Stato italiano, in parte risolte con successive modifiche legislative, nonch un contenzioso, anche aspro, che ha visto
protagonisti i giudici ordinari ed amministrativi italiani.
Non qui il caso di ripercorrere in dettaglio questo faticoso percorso. Ci limitiamo a ricordare alcune delle tappe pi note di questo
a volte incomprensibile contenzioso. Il problema, come anticipato,
deriva in primis dallinadempienza del legislatore rispetto allobbligo di dare attuazione alla direttiva. Si ricorder che ladozione delle
regole necessarie stata operazione a dir poco faticosa. Se il susseguirsi di interventi normativi ha portato alla adozione di una disciplina
sostanzialmente in linea con le indicazioni comunitarie in materia
di quote di produzioni audiovisive europee (l. /, art. , ora
art. TUSMAV, e regolamento concernente la promozione della
distribuzione e della produzione di opere europee, approvato con
delibera n. //CONS e successive modifiche ), di regole relative
alla giurisdizione italiana (art. -bis TUSMAV) e di tutela dei minori
e dellordine pubblico (artt. , e -bis TUSMAV), decisamente
critica stata per anni la situazione in merito alle regole in tema di
affollamenti pubblicitari e di promozione commerciale nelle trasmissioni radiotelevisive. Al momento, la disciplina legislativa interna si
rinviene nel Testo unico sui servizi di media audiovisivi e radiofonici
(d.lgs. luglio , n. ) modificato dal d.lgs. marzo , n. ,
nonch nel Regolamento in materia di pubblicit radiotelevisiva e televendite, adottato dallAutorit nel e successivamente modificato ,
nel quale si cercato di rimediare, per quanto possibile nel rispetto
del principio di legalit e delle prerogative del legislatore in sede di
attuazione di una direttiva comunitaria, ai ritardi prima ricordati. Il
regolamento stato poi integrato dalla stessa Autorit, sul modello di
quanto prima avvenuto in sede comunitaria , con ladozione della Comunicazione interpretativa relativa a taluni aspetti della disciplina della
pubblicit televisiva, approvata con Delibera //CSP, sottoposto
al vaglio del Tar ed in parte annullata per aver preteso di introdurre,
con uno strumento privo di valore vincolante, nuovi obblighi giuridici
a carico degli operatori in tema di autopromozione .
In primis, le regole relative ai tetti di affollamento pubblicitario.
Un problema particolarmente acuto stato quello della disciplina delle
c.d. telepromozioni, definite dal regolamento sulla pubblicit come
forma di pubblicit consistente nellesibizione di prodotti, presentazione verbale e visiva di beni o servizi di un produttore di beni o
di un fornitore di servizi, fatta dallemittente televisiva o radiofonica
nellambito di un programma al fine di promuovere la fornitura, dietro compenso, dei beni o dei servizi presentati o esibiti . In breve, si
trattava di decidere se, alla luce delle regole interne, il tempo dedicato
alle telepromozioni fosse da calcolare nei tetti orari di affollamento
pubblicitario allo stesso modo degli spot, mentre la prassi delle emittenti si orientava in direzione opposta. La questione, apparentemente
banale ma di estrema importanza dal punto di vista economico, ha
occupato per anni il Parlamento italiano, successivi Ministri delle comunicazioni, diversi tribunali civili e amministrativi, la stessa Corte
di giustizia , sino al punto di registrare lintervento dellAGCOM
che, a fronte di un invero forzato dubbio sullinterpretazione di
una norma di legge (art. , commi e -bis, l. /), la quale
sembrava, in deroga alla disciplina comunitaria, imporre il rispetto dei
limiti orari anche nella diffusione delle telepromozioni, nel corso di
. Comunicazione interpretativa della Commissione europea (/C /) del
aprile relativa a taluni aspetti delle disposizioni della direttiva Televisione senza
Frontiere riguardanti la pubblicit televisiva.
. Cfr. Tar Lazio, sez. III, giugno , n. , con la quale il giudice amministrativo,
precisati gli effetti di conformazione che la Comunicazione interpretativa produce in capo
agli operatori e dunque linteresse di questi ultimi a impugnarla, ha annullato la disposizione
(art. ) nella parte in cui, non limitandosi a meri chiarimenti della disciplina applicabile,
intendeva estendere ex novo la disciplina dellautopromozione, prevista dalla legge con
destinatari le sole emittenti televisive, anche ai fornitori di contenuto, quali erano a quel
tempo definiti gli operatori pay.
. Corte di giustizia UE, dicembre , cause riunite C-/, C-/, C-/
e da C-/ a C-/, RTI, in cui si equiparavano le telepromozioni alle offerte al
pubblico in ragione della loro natura time consuming, consentendone quindi lesclusione
dai tetti orari di trasmissione.
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tendono adottare ai sensi del paragrafo . Entro tre mesi dalla notifica
la Commissione svolge un esame sulla loro compatibilit con il diritto
dellUnione e le comunica agli altri Stati membri. Essa tenuta a pubblicare immediatamente nella Gazzetta ufficiale dellUnione europea
le misure adottate e, almeno una volta allanno, lelenco consolidato di
tutte le misure adottate dagli Stati membri. La pubblicazione di queste
misure e della decisione della Commissione ad esse favorevole
comporta a carico degli altri Stati membri (in concreto, quello nella
cui giurisdizione ricade lemittente titolare dei diritti) un obbligo di
vigilanza ed astensione: come forma di riconoscimento delle liste di
eventi maggiori stilate dagli altri Stati, essi debbono far s, con mezzi
adeguati nel contesto della loro legislazione, che le emittenti soggette
alla loro giurisdizione non esercitino i diritti esclusivi da esse eventualmente acquistati dopo la data di pubblicazione della direttiva in modo
da privare una parte importante del pubblico di un altro Stato membro della possibilit di seguire gli eventi da questo designati in diretta
integrale o parziale o, laddove ci risulti necessario o opportuno per
ragioni obiettive di pubblico interesse, in differita integrale o parziale
su canali liberamente accessibili. Quanto al contenuto delle liste nazionali, dalla prassi emerge (qualora vi fossero dubbi) che gli eventi di
maggiore rilevanza sono essenzialmente eventi sportivi, anche se non
mancano delle curiosit legate alle particolari sensibilit culturali
dei singoli Stati. In alcune delle liste (ad es. quella italiana e quella francese) si distingue tra eventi che debbono essere trasmessi in diretta ed
altri le cui modalit di trasmissione sono lasciate alla contrattazione
delle parti, purch questa avvenga su canali liberamente accessibili.
Sempre in tema di garanzie per gli utenti di accesso ad eventi
trasmessi in esclusiva, rispetto al testo precedente la direttiva SMAV
opera un importante innesto, ispirato da una disposizione simile
contenuta nella Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera (art. ). Sul solco della regola, prima ricordata, in tema di accesso del
pubblico agli eventi maggiori, si aggiunge infatti un nuovo vincolo,
funzionale allaccesso degli utenti alle informazioni di attualit in un
contesto transfrontaliero. Gli Stati membri sono tenuti a provvedere
a che, ai fini della realizzazione di brevi estratti dellattualit (short
reporting), ogni emittente stabilita nellUnione abbia accesso, a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie, ad avvenimenti di
grande interesse pubblico trasmessi da unemittente soggetta alla loro
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in tema di propriet intellettuale, sia quelle in tema di diritti fondamentali) e dal diritto dellUnione europea (cfr. direttiva /, art.
, e direttiva /). Complessa tuttavia lopera di bilanciamento
richiesta sia al legislatore, sia alle autorit giurisdizionali ed amministrative, essendo evidente lincidenza dellintervento in questione con
altri valori costituzionalmente rilevanti quali, in primis, la libert di
espressione, il diritto allinformazione ed il diritto di iniziativa economica privata . Le criticit concernono tuttavia, per quello che qui
interessa, la ricostruzione del quadro giuridico sul quale lAutorit
fonda la propria competenza in materia di tutela del diritto dautore
sulle reti di comunicazione elettronica, ricostruito da questultima con
riferimento al combinato disposto dellart. -bis della l. aprile ,
n. , dellart. -bis del d.lgs. / e degli artt. , , e del
d.lgs. aprile , n. .
Anche in questo caso, lanalisi non pu prescindere dalle fonti
sovranazionali Quanto ai vincoli internazionali, viene in rilievo in
particolare lAccordo sui diritti di propriet intellettuale relativi al commercio (c.d. accordo TRIPS), inserito nei Trattati istitutivi dellOMC,
in particolare la parte III dedicata alla tutela (enforcement) dei diritti
di propriet intellettuale (artt. e ss.). LAccordo TRIPS, come noto,
stato sottoscritto sia dallUnione, sia dagli Stati membri (accordo
misto), in conseguenza del fatto che non tutte le materie coperte
dallAccordo rientrano nella competenza dellUnione (cfr. Corte di
giustizia, parere del novembre , n. ). Nel solco del principio
generale di cui allart. , ove si richiede ai membri dellAccordo di
porre in essere un efficace sistema di tutela dei diritti di propriet
intellettuale, i successivi articoli dettano regole di dettaglio in merito
allo svolgimento dei procedimenti civili ed amministrativi. Sia lart. ,
sia lart. , comma (questultimo dedicato alle misure provvisorie),
contemplano espressamente leventualit (ma non certo lobbligo)
che i membri dellAccordo affidino (anche) a procedure amministrative la tutela dei diritti, precisando tuttavia che in quel caso trovano
applicazione principi sostanzialmente equivalenti a quelli riferiti al. Corte di giustizia UE, gennaio , causa C-/, Promusicae; novembre
, causa C-/, Scarlet Extended. Pi in generale sul rapporto tra tutela del diritto
dautore on line e libert di espressione cfr. O. P, Tutela del diritto dautore e protezione
della libert di espressione in chiave comparata. Quale equilibrio su Internet?, in F. P (a
cura di), Il caso del diritto di autore, Torino, , ss.
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nazionale.
Concludendo sul punto, laccordo TRIPS e la direttiva Enforcement non vietano ad uno Stato membro di attribuire poteri di intervento ad autorit amministrative qualora ci sia ritenuto utile per
una efficace tutela dei diritti di propriet intellettuale sulle reti di
comunicazione elettronica. Tuttavia, se si presceglie questa strada
le fonti sovranazionali impongono, da un lato, il rispetto di principi
sostanzialmente equivalenti a quelli applicabili per i procedimenti ed i rimedi affidati al giudice civile (art. e , par. , TRIPS);
dallaltro, il rispetto delle regole generali applicabili, in base allordinamento dellUnione, in tema di diritti fondamentali (bilanciamento
con altri interessi costituzionalmente protetti, proporzionalit, tutela
giurisdizionale e cos via).
Tutto ci premesso, il momento di valutare se le disposizioni
indicate nel regolamento siano capaci da attribuire un solido fondamento normativo alliniziativa assunta dallAutorit di adottare un
regolamento in materia di violazioni del diritto dautore sulle reti di
comunicazione elettronica. La competenza dellAGCOM, secondo la
prospettazione da questultima effettuata, si fonderebbe non su una
precisa fonte attributiva del potere, bens sul combinato disposto di
tre fonti normative, vale a dire:
a) lart. -bis della l. /,
b) gli artt. , , e del d.lgs. n. /
c) lart. -bis del d.lgs n. /.
A queste disposizioni dedicata lanalisi che segue. Anticipo subito che, a mio modo di vedere, esse non sembrano garantire quella
solidit di impianto normativo capace di fondare un intervento regolamentare dellAGCOM in materia di diritto dautore. Anticipo anche
che diversa stata di recente la valutazione del Tar del Lazio, chiamato
a pronunciarsi sul medesimo regolamento.
Comincio col precisare che lart. -bis della l. /, inserito
dallart. , comma , della l. agosto , n. , attribuisce allAGCOM e alla SIAE, nellambito delle rispettive competenze previste
dalla legge, un potere di vigilanza al fine di prevenire e accertare
le violazioni dei diritti che la stessa legge protegge, dunque, il diritto
dautore ed i diritti connessi.
La medesima legge ha provveduto ad aggiungere questa competenza nella legge istitutiva dellAutorit, ampliando lelenco dei poteri
a questa attribuita (cfr. art. , comma , lett. b), n. -bis, relativo alle
competenze della Commissione servizi e prodotti).
Detto compito di vigilanza tuttavia riferito ad una serie di
attivit indicate riteniamo in maniera tassativa - al primo comma
dellarticolo in questione. Ai fini che qui interessano, viene in rilievo la
lettera a), ai sensi della quale detta vigilanza si esplica sullattivit di
riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto
audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonch su impianti
di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonch sullattivit di
diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata .
Da questa formulazione si evince che lattivit di vigilanza demandata (anche) allAGCOM ha un ambito limitato. La disposizione in
discorso si riferisce, infatti, esclusivamente al contrasto delle attivit
di riproduzione e duplicazione delle opere protette (tipicamente
affidata alla SIAE), nonch di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi
mezzo effettuata delle medesime. Se vero che la successiva lett.
c) estende lattivit di vigilanza anche alla distribuzione, la vendita,
il noleggio, lemissione e lutilizzazione in qualsiasi forma , dette
condotte sono riferite esclusivamente ai supporti di cui alla lettera
a) . In definitiva, dal tenore letterale della norma sembra derivare
che il compito di vigilanza affidato allAGCOM non possa svolgersi rispetto ad ulteriori attivit, in ipotesi capaci di violare i diritti di
propriet intellettuale, che pi direttamente interessano ai fini della
nostra valutazione, vale a dire quelle di comunicazione al pubblico
delle opere protette , nonch di distribuzione al pubblico delle
medesime qualora non siano inserite in supporti.
poi il caso di sottolineare che, come emerge dal testo del comma
dellart. -bis e dal successivo art. -ter, la disposizione qui presa
in considerazione attribuisce allAGCOM un compito di vigilanza
che si traduce in concreto nellesercizio di poteri ispettivi finalizzati
alleventuale esercizio dellazione penale. Lart. -bis non appare
quindi in grado di attribuire allAGCOM alcun potere ulteriore, n di
tipo regolamentare, n di tipo sanzionatorio.
La seconda fonte normativa richiamata dallAutorit il d.lgs. /.
. Cfr. ex multis Corte di giustizia UE, marzo , causa C-/, ITV Broadcasting.
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questo potere prevista dalla legge (art. -bis della legge sul diritto
dautore) non gi in maniera generale ed orizzontale, ma al solo
scopo della repressione di specifiche condotte effettuate in violazione
dei diritti dautore e dei diritti connessi. Il dubbio in merito ai confini
del potere di vigilanza espressi in precedenza non possono quindi non
riproporsi, a valle, rispetto allinterpretazione della portata del d.lgs.
/.
In secondo luogo, dal testo delle rilevanti disposizioni del decreto
risulta con chiarezza che lunico destinatario dellintervento dellAGCOM inteso a porre fine alla violazione del diritto dautore sulle reti
di comunicazione elettronica pu essere il prestatore del servizio della
societ di informazione consistente nel trasmettere, su una rete di
comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio.
Appare dunque quanto meno forzato far leva su queste indicazioni
normative per sostenere la legittimit di un intervento dellAGCOM
che si concretizzi in ordini o inibitorie imposti a soggetti diversi dagli
intermediari, quali luploader o i gestori della pagina o del sito internet
sul quale si rinvengono le opere digitali diffuse in violazione del diritto
dautore, nonch, a maggior ragione, i fornitori di servizi di media
audiovisivi, del tutto estranei alla disciplina del d.lgs. /. Detti
soggetti sono invece i destinatari delle misure che lAGCOM ritiene di
poter adottare (cfr. gli artt. -, per i primi, e -, per i secondi, del
regolamento).
Infine, con riferimento ai poteri di regolazione, lAutorit fa riferimento allart. -bis del d.lgs. / (introdotto dallart. , comma
, del d.lgs. /). Per quanto qui interessa, lart. -bis, da un lato,
ai commi e richiede ai fornitori di servizi di media audiovisivi di
assicurare il pieno rispetto dei principi e dei diritti di cui alla legge
sul diritto dautore, ribadendo evidentemente un obbligo gi imposto
dalla legislazione vigente; dallaltro, e qui invece senzaltro il decreto
innova rispetto alla disciplina precedente, al comma affida allAutorit il compito di emanare le disposizioni regolamentari necessarie
per rendere effettiva losservanza dei limiti e divieti di cui al presente
articolo .
Anche in questo caso, la soluzione indicata dallAutorit presenta
serie criticit. I dubbi emergono in questo caso relativamente alla
legittimit costituzionale dello stesso art. -bis, o meglio della disposizione (art. , comma , del d.lgs. /) che ha provveduto ad
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In ogni caso, lart. -bis si occupa (e non potrebbe essere diversamente, data la sua collocazione) esclusivamente della disciplina dei
servizi di media audiovisivi, per cui non potrebbe essere in alcun modo inteso come capace di attribuire poteri regolamentari al di fuori del
campo di applicazione del Testo Unico in cui inserito. Ne consegue
che la disposizione in discorso non potrebbe fondare un intervento
regolamentare destinato a disciplinare il comportamento di soggetti
diversi dai fornitori di servizi di media audiovisivi, quali i titolari dei
siti ed i fornitori di servizi di accesso ad internet (ISP) .
In conclusione, va ribadito che liniziativa dellAGCOM di procedere alladozione di un nuovo regolamento in materia di tutela
del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica, capace di
conferire potei di intervento a tutela del diritto dautore che portano
alladozione di provvedimenti inibitori e sanzionatori, considerate
le implicazioni costituzionali e sovranazionali deve necessariamente
fondarsi su unattribuzione di competenze risultante da solide basi
normative. Ulteriormente criticabile laffidamento del potere di intervento ad una autorit amministrativa, trattandosi di operare un
bilanciamento di valori costituzionalmente protetti (da un alto, il diritto dautore; dallaltro, la libert di informazione e la libert di impresa).
Tuttavia, dallanalisi effettuata appare che le basi indicate dallAutorit
risultano fragili, e che il loro combinato disposto non appare capace
di superare le criticit prima evidenziate.
Risulta tuttavia che la posizione adottata dallAGCOM abbia retto
ad un primo scrutinio giurisdizionale della legittimit del regolamento: con ordinanza del settembre il Tar del Lazio, sia pure
con una analisi a nostro modo di vedere incerta e poco convincente ,
ha ritenuto questultimo solidamente fondato sulle disposizioni di
potrebbe con molta probabilit rischiare una pronuncia di annullamento da parte del
giudice amministrativo.
. Cos anche M. M, Protezione del diritto dautore e garanzia della sfera pubblica
presso lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, in P. C (a cura di) Linformazione, il
percorso di una libert, vol. II, Firenze, , ss., spec. ss.
. Tar Lazio, sez. I, settembre , ord. .
. Per fare un solo esempio, al punto il Tar ritiene che per la tutela del copyright
sulla rete, viene in rilievo lart. -bis LDA, che investe lAGCOM (e la SIAE) di funzioni
di vigilanza al fine di prevenire ed accertare violazioni delle prescrizioni in materia di
diritti dautore , ma omette di ricordare per quali attivit, tipizzate al comma dellarticolo
citato, detta vigilanza pu esercitarsi.
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. Conclusioni
In sede di breve conclusione, va evidenziata al giusto la delicatezza del
ruolo affidato allAGCOM nel contesto qui preso in considerazione
della corretta applicazione e, dove previsto, integrazione della normativa di origine sovranazionale. Va da s che il raggiungimento di
questi obiettivi richiede uno sforzo non banale in termini selezione di
competenze, di organizzazione interna, di formazione continua del
personale, capace di far fronte alle inevitabili complessit derivanti dalla presenza di almeno due fonti di produzione delle regole applicabili.
Ha lAGCOM svolto sinora in modo egregio questo ruolo? La risposta
pu essere senzaltro positiva, al netto di alcune criticit, in parte evidenziate nelle pagine precedenti e che si riferiscono ad una stagione
difficile, ulteriormente complicata dallattivit a volte schizofrenica del
legislatore, che appare oggi destinata al dimenticatoio.
: . Istituzione, evoluzione ordinativa e compiti del Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria della Guardia di Finanza,
. Lattivit del Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria, .
. Istituzione, evoluzione ordinativa e compiti del Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria della Guardia di Finanza
La Guardia di Finanza stata oggetto, nel corso degli ultimi anni, di
un radicale processo di riforma e di adeguamento ai cambiamenti del
contesto sociale ed economico del Paese.
In virt dei compiti assegnati dal legislatore , il Corpo non pi
chiamato esclusivamente al controllo delle entrate tributarie, ma svolge, quale polizia economico-finanziaria, un fondamentale ruolo a
tutela del bilancio dello Stato e dellUnione Europea, dellimpresa, del
mercato e dei diritti dei consumatori e degli utenti.
In tale ottica, lattivit di collaborazione che il Corpo della Guardia di Finanza assicura allAutorit indipendente nel settore delle
comunicazioni risale a met degli anni .
Con la l. agosto , n. (c.d. Legge Mamm), veniva istituita
la figura del Garante per la Radiodiffusione e lEditoria al quale erano
attribuiti poteri di consulta, di proposta, regolamentari e sanzionatori
nello specifico settore delle comunicazioni.
In particolare il Garante aveva facolt di:
. D.lgs. marzo , n. .
. Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, la legge recepisce nellordinamento italiano la direttiva //CEE c.d. Televisione senza frontiere, che fissa
il quadro normativo di riferimento per lattuazione del principio della libera fornitura di
servizi televisivi nella Comunit Europea.
Paolo Occhipinti
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Paolo Occhipinti
Paolo Occhipinti
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art. , comma della l. /, recante Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. ottobre , n. , recante
disposizioni urgenti per lesercizio dellattivit radiotelevisiva.
Interventi per il riordino della RAI S.p.a., nel settore delleditoria e dello spettacolo, per lemittenza televisiva e sonora in
ambito locale nonch per le trasmissioni televisive in forma
codificata;
Codice di autoregolamentazione media e minori, approvato
il novembre e s.m.i;
artt. e del TUSMAV;
Decreto del Ministero delle Comunicazioni aprile , n.
concernente Regolamento recante disciplina dellimpiego
di minori di anni quattordici in programmi televisivi;
Delibera AGCOM n. //CSP del luglio , recante
Regolamento in materia di pubblicit radiotelevisiva e televendite;
Delibera AGCOM n. //CSP del novembre , recante Atto di indirizzo sul rispetto dei diritti fondamentali della
persona, della dignit personale e del corretto sviluppo fisico,
psichico e morale dei minori nei programmi di intrattenimento;
Delibera n. //CSP del febbraio , recante Atto di
indirizzo sul rispetto dei diritti fondamentali della persona e sul
divieto di trasmissioni che presentano scene pornografiche.
Nellambito dellattivit di collaborazione con lAGCOM, ma anche
diniziativa sulla base delle segnalazioni pervenute da utenti e da associazioni di categoria, stata riscontrata dal Nucleo Speciale la messa in
onda di programmi nocivi per lo sviluppo psico-fisico e morale dei
minori, nonch lofferta di servizi quali televendite di pronostici del
lotto, lotterie, magia e cartomanzia, in abuso della credulit popolare.
In particolare, a seguito di unaccurata attivit di analisi di contesto
e di rischio, lazione di servizio stata incentrata sullo studio dei palinsesti radiotelevisivi, al fine di pianificare una serie di accertamenti
mirati su singoli programmi diffusi in fascia protetta, nonch durante lintera giornata di irradiazione per le trasmissioni non in linea con
il quadro normativo di settore.
Il TUSMAV prevede, a garanzia del rispetto dei diritti fondamentali
delle persone, il divieto di trasmettere programmi con messaggi cifrati
o subliminali o di incitamento allodio o che inducano ad atteggiamenti di intolleranza basati su differenze di razza, sesso, religione o
nazionalit.
Di estrema rilevanza, anche in relazione allorario di trasmissione,
ci che possa nuocere allo sviluppo fisico, psichico o morale dei
minori o che presenti scene pornografiche o di violenza gratuita,
insistita ed efferata.
Lattivit dinvestigazione nel segmento stata realizzata attraverso
il monitoraggio della programmazione in onda nelle fasce orarie della
televisione per tutti e per i minori, al fine di verificare losservanza:
del divieto di trasmissione di programmi di natura pornografica
(Delibera n. //CSP del febbraio ), ovvero contenenti
scene di violenza efferata o di programmi che possono nuocere
gravemente allo sviluppo fisico, psichico e morale dei minori;
del divieto di trasmissione di film (artt. e del TUSMAV):
per i quali sia stato negato il nulla osta da parte del Ministero dei Beni Culturali Direzione Generale per il Cinema
oppure siano vietati ai minori di anni ;
vietati ai minori di anni , nella fascia oraria ,,;
del citato Codice di autoregolamentazione sulla tutela dei minori.
In particolare, lattivit di servizio svolta stata indirizzata:
allindividuazione dei soggetti giuridici responsabili dei contenuti trasmessi;
al monitoraggio dei programmi e allanalisi del palinsesto, al
fine di rilevare la messa in onda di contenuti media audiovisivi
gravemente lesivi per lo sviluppo minorile;
allindividuazione e segnalazione di trasmissioni televisive ingannevoli (televendite, programmi di cartomanzia, lotto e lotterie) in violazione alla normativa posta a tutela dellutenza,
al fine di consentire allAGCOM lesercizio del potere di vigilanza
ad essa attribuito dalla l. / e delleventuale potest sanzionatoria conseguente allapplicazione delle disposizioni contenute nel
TUSMAV.
Paolo Occhipinti
Al riguardo, dal al , il Nucleo Speciale ha segnalato allAGCOM un centinaio di emittenti televisive per oltre un migliaio
di violazioni amministrative, inerenti lirradiazione di trasmissioni
nocive per i minori, le interruzioni pubblicitarie e i programmi di
televendita aventi ad oggetto cartomanzia, lotto e lotterie, nonch
ha denunciato alla competente Autorit Giudiziaria i responsabili di
violazioni penali.
Sono stati, altres, monitorati i programmi radiotelevisivi al fine
di verificare il rispetto delle norme previste a tutela degli utenti nel
settore della pubblicit e delle televendite.
La pubblicit, principale fonte di finanziamento delle emittenti
radiofoniche e televisive, soggetta a numerosi limiti, stabiliti dal
TUSMAV, a garanzia degli utenti-consumatori.
I limiti qualitativi, che attengono al contenuto pubblicitario, sono
previsti dallart. del TUSMAV, il quale dispone, in via generale, che
nellambito della programmazione giornaliera, gli spot pubblicitari e
le televendite devono costituire eccezione.
Inoltre, detta norma:
vieta la pubblicit radiofonica e televisiva dei farmaci e delle
relative cure mediche, qualora siano prescrivibili unicamente
previa ricetta specialistica, e la pubblicit televisiva delle sigarette e di ogni altro prodotto a base di tabacco, anche in forma
indiretta;
disciplina il posizionamento degli intervalli pubblicitari durante
le trasmissioni audiovisive e la pubblicit televisiva delle bevande alcoliche e le televendite, le quali devono rispettare criteri
predeterminati.
I limiti quantitativi, disciplinati dallart. TUSMAV, sono finalizzati ad evitare che la radiotelevisione, ricorrendo a forme massicce
di finanziamento pubblicitario, pregiudichi il principio della libera
manifestazione del pensiero. Al riguardo, viene regolata lentit degli
affollamenti pubblicitari trasmessi, ancorandoli a delle soglie percentuali mutevoli in relazione alla tipologia della concessione, nazionale
o locale, privata o pubblica.
Lattivit svolta nel settore pubblicitario ha consentito di verificare:
Paolo Occhipinti
Paolo Occhipinti
Paolo Occhipinti
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Francesca Pellican
Limpulso che port sia il Consiglio dEuropa che lallora Comunit economica europea ad intervenire, con i due atti coevi appena citati,
sul medesimo tema e con il medesimo strumento, ovvero limposizione di una riserva di una quota maggioritaria del tempo di trasmissione
ad opere europee, rinvenibile nel tentativo di realizzare una pi
stretta unione fra le popolazioni dei Paesi europei, facendo leva sulla
pervasivit del pi incisivo mezzo di comunicazione per lepoca.
Una dichiarazione di intenti chiaramente espressa in ambedue i
testi della Convenzione e della direttiva TVSF e inoltre codificata nel
preambolo del Trattato istitutivo della Comunit economica europea
(ora Trattato sullUnione europea), laddove prefisso lobiettivo di
intensificare la solidariet tra i loro popoli rispettandone la storia,
la cultura e le tradizioni . La ricchezza della diversit culturale e linguistica e limpulso allo sviluppo e alla salvaguardia del patrimonio
culturale europeo si coniugano quindi a unazione di supporto allindustria audiovisiva europea, facilitandone gli sbocchi sul mercato
interno dellUnione .
Il regime cos sancito, che sfocia, potremmo dirsi, in misure protezionistiche dellindustria audiovisiva europea, rinvenibile, in nuce,
. Nel preambolo della Convenzione infatti espresso il principio per cui Gli Stati
membri del Consiglio dEuropa (. . . ) desiderosi di offrire al pubblico una pi ampia scelta
di servizi di programmi che consentano tanto la valorizzazione del patrimonio quanto lo
sviluppo della creazione degli audiovisivi in Europa, e decisi a conseguire questo obiettivo
culturale grazie agli sforzi tesi allaccrescimento della produzione e della circolazione di
programmi di elevata qualit, venendo cos a soddisfare i desideri del pubblico nel settore
della politica, delleducazione della cultura .
. Il considerando della direttiva TVSF, ora considerando della direttiva SMAV,
prevede che pertanto necessario promuovere la creazione di mercati sufficientemente
estesi per permettere alle produzioni televisive degli Stati membri di ammortizzare gli
investimenti necessari, non soltanto mediante ladozione di norme comuni che aprano i
mercati nazionali gli uni agli altri, ma anche prevedendo per le produzioni europee, ove
possibile e ricorrendo ai mezzi appropriati, una quota preponderante nelle trasmissioni
televisive di tutti gli Stati membri .
. Si rammenta che la base normativa rinvenuta dal legislatore europeo per il proprio
intervento in ambito audiovisivo da individuarsi nella qualificazione sostanziale delle
trasmissioni televisive come servizi di cui assicurare la libera circolazione nel mercato
interno.
. Non a caso, allindomani dellapprovazione della direttiva TVSF, numerose furono
le proteste da parte di Stati extra-europei, che si appellarono allaccordo GATT asserendone
la violazione da parte delle disposizioni in esame; tali critiche rimasero tuttavia prive di
conseguenze concrete, stante lassenza del settore dellaudiovisivo tra le materie coperte
dalle disposizioni del GATT. In dottrina, si veda B. L. R, I love Lucy, but the European
Francesca Pellican
sono usciti pressoch inalterati dalle modifiche sostanziali e strutturali apportate alla direttiva TVSF nel , ad opera della direttiva
//CE, poi abrogata e sostituita dalla direttiva //UE sui
servizi di media audiovisivi (di seguito, direttiva SMAV) .
Levoluzione subita dal settore dellemittenza audiovisiva in ragione
dello sviluppo tecnologico e del conseguente fenomeno della convergenza, che hanno reso possibile laffermarsi di servizi di offerta di
contenuti audiovisivi che si pongono in concorrenza con i tradizionali
servizi radiotelevisivi, ha infatti indotto nel lUnione europea a
prendere atto delle trasformazioni che avevano alterato il panorama
del settore regolato, rendendo irrimediabilmente inadeguate le disposizioni allora in vigore. Conseguentemente, con la direttiva SMAV,
lUnione europea ha esteso lambito di applicazione delle regole previste dalla direttiva TVSF, ritenendo tuttavia, per taluni aspetti, di
graduarne la portata, in ragione dellallora incompleta maturit del
mercato dei servizi a richiesta.
Tra gli obblighi previsti figura, altres, la promozione della produzione audiovisiva europea e indipendente, con previsioni, come si
detto, pressoch inalterate rispetto al per i servizi lineari e, invece, introdotte ex novo per quelli a richiesta; tuttavia, in ragione delle
specificit connaturate alla natura dei servizi on demand e alla loro
non completa affermazione sul panorama del mercato audiovisivo, gli
obblighi imposti ai fornitori di tali servizi sono volutamente meno
incisivi di quelli relativi ai servizi lineari, anche sotto il profilo della
promozione delle opere audiovisive europee e indipendenti.
Sul punto, il considerando della direttiva SMAV evidenzia, tra
le diverse modalit con cui pu configurarsi lesplicitazione degli
obblighi specifici in capo ai servizi VOD, le quote di programmazione
e di investimento e lattrattivit della presentazione delle opere nei
cataloghi. Specularmente, lart. della direttiva SMAV prevede che
. Per una completa ricostruzione della genesi della direttiva SMAV e un commento
sulle disposizioni di questa, si vedano, ex multis, M. C, La revisione della direttiva
televisione senza frontiere nella nuova direttiva sui servizi media audiovisivi, in Diritto ed economia
dei mezzi di comunicazione, anno VIII, n. , , e R. M, La direttiva sui servizi di
media audiovisivi e la sua attuazione nellordinamento italiano, Torino, . Per approfonditi
commenti su specifiche tematiche emergenti dalla direttiva SMAV e la sua trasposizione, si
rinvia a F. B, E. T (a cura di), Diritto degli audiovisivi, Milano, e, in particolare,
al contributo di G. R, La produzione audiovisiva europea e indipendente.
Francesca Pellican
Francesca Pellican
The Bridge costituiscono remake basati su plot originali europei (la prima serie stata
prodotta dalla BBC, le altre due sono produzioni scandinave, ambientate in Danimarca e
Svezia), prodotte e realizzate adattandole ai gusti e alla societ statunitensi, ambientandole
rispettivamente nello Stato di Washington la prima e tra lo Stato del Texas e il Messico la
seconda.
. Proprio per potenziare la diffusione di tale tipo di opere, che vede produzioni
italiane di elevata qualit, lAutorit, nelle linee guida per il contratto di servizio pubblico
- trasmesse al MISE, ha introdotto previsioni specifiche destinate alla fiction al
fine di promuovere le produzioni audiovisive per esportare limmagine del Paese, in
particolare: Promozione di progetti di coproduzione internazionale che valorizzino il
prodotto nazionale e ne agevolino la commercializzazione verso lestero con particolare
riferimento a film, fiction e documentari
. Occorre, tuttavia rilevare, come evidenziato da A. H, The new audiovisual
media services Directive. Empowering cultural diversity in the EU internal market, in C. P,
H. K, K. D, B. V R, Rethinking European Media, and communication
policy, Bruxelles, , ss., che lUnione europea non avrebbe mai potuto dettare criteri
qualitativi a livello europeo, senza incorrere nella violazione del principio di sussidiariet,
essendo, piuttosto, necessaria lintroduzione di siffatti requisiti a livello nazionale. Critico sul
punto G. R, op. cit., , per cui il problema non tanto sostituire lattuale criterio con
altri, di natura qualitativa, ma di incoerenza delle norme rispetto allo scopo di promuovere
la cultura, e quindi produzioni che abbiano una valenza culturale .
Francesca Pellican
e cinematografica, ha ristretto il tempo assoggettabile alle produzioni cinematografiche, ai film per la televisione, serie, documentari et
similia.
Un altro profilo con riferimento al quale le previsioni di recepimento nazionali differiscono tra loro la locuzione, riportata dalla
direttiva SMAV, ogniqualvolta sia possibile e ricorrendo ai mezzi
appropriati . Taluni Stati membri hanno riportato la disposizione inclusiva di tale espressione, rendendone dunque la vincolativit meno
incisiva e prestando il fianco a possibili derive troppo elastiche della
previsione, spesso meno garantiste del rispetto dellobbligo: ad esempio, in Romania prevista la tolleranza fino ad un anno qualora
un fornitore di servizi di media non riuscisse a rispettare lobbligo,
la Slovacchia prevede che lautorit di regolazione possa consentire
percentuali pi basse ai nuovi entranti sul mercato, come previsto
anche nella normativa primaria in Polonia.
Con riferimento al contenuto o alla natura delle opere europee da
trasmettere, alcuni Stati hanno previsto sottoquote per programmi
culturali o a contenuto creativo ovvero per opere che hanno beneficiato di finanziamenti pubblici; inoltre, molti Stati hanno altres
previsto riserve per opere originariamente prodotte in determinate
lingue: cos, a titolo meramente esemplificativo, nei Paesi Bassi, dove
vige lobbligo di riserva di una robusta percentuale (% per le emittenti private, % per il servizio pubblico) ad opere originariamente
prodotte in lingua olandese o frisone, ovvero in Portogallo, in cui il
% delle opere devono essere, nella versione originale, in portoghese,
o in Francia, in cui vige, mutatis mutandis e quindi con riferimento alla
lingua francese, la medesima percentuale del %, che viene innalzata
al % per le emittenti di servizio pubblico.
Differenze di non poco conto si rinvengono anche nellimplementazione delle attivit di monitoraggio, quasi sempre affidate alle autorit
nazionali, per cui alcuni paesi (la maggior parte, per la verit, tra i
quali Austria, Regno Unito, Germania, per citarne solo alcuni) non
effettuano attivit di verifica del rispetto degli obblighi, attenendosi
alle dichiarazioni dei fornitori di servizi media audiovisivi, mentre
altri effettuano direttamente attivit di accertamento ovvero delegano
a societ esterne il monitoraggio e il riscontro delle dichiarazioni degli
operatori ( il caso di Francia, Italia, Portogallo, Cipro, Estonia e Slovenia). Conseguentemente, diverso anche il presidio sanzionatorio,
Francesca Pellican
visibilit.
Non si discosta molto dalla scelta francese quella della Comunit
francese del Belgio, che ha tuttavia adottato i soli due criteri relativi
al finanziamento e alla prominence, ritenendo questultima pi efficace rispetto alla previsione di un obbligo di riserva di una quota
dei cataloghi, specificando alcune modalit operative con cui porre
concretamente in atto la mise en valeur particulire. Lautorit di
regolazione dellaudiovisivo, il Conseil superior de laudiovisuel (CSA
Belge) stata incaricata dal legislatore di procedere alla valutazione
delle misure proposte dai fornitori di servizi VOD: allo scopo di assicurare chiarezza e certezza, questa ha definito e raccolto i principali
aspetti della regolamentazione, i criteri valutativi utilizzati a tal fine
e modalit consolidate di mise en evidence par une prsentation
attrayante in una Raccomandazione del giugno .
Lobbligo di conferire rilievo nei cataloghi alle opere europee, appunto la pi volte citata prominence, si trova nella legislazione, oltre
che della Francia e della Comunit francese del Belgio, anche in Bulgaria, Finlandia, Grecia e Austria. Peculiare lesempio della Spagna, che
ha scelto di applicare congiuntamente i primi due criteri, chiedendo
allo stesso tempo una quota di riserva nei cataloghi del % e un contributo annuale pari al % del fatturato; tuttavia, sebbene non vi fosse
una previsione normativa al riguardo, la quasi totalit dei fornitori di
servizi VOD, su base spontanea, ha applicato il terzo requisito, quello
della prominence.
. Le politiche dellUnione europea in materia di produzioni europee
LUnione europea attribuisce, sin dalla direttiva TVSF del , particolare importanza alla tutela della produzione audiovisiva europea
e indipendente, in quanto elemento strategico sotto il duplice aspetto economico e culturale. Da un lato, la normativa europea si pone
come obiettivo il sostegno allo sviluppo del settore, essendo quello
europeo uno dei maggiori mercati al mondo, con una produzione
annua di lungometraggi superiore addirittura a quella statunitense:
dedicate ai principali festival cinematografici europei e cos via.
Francesca Pellican
per altro verso, essa intende costituire uno strumento efficace e pervasivo di promozione della cultura dei paesi membri, consapevole
tuttavia che lindustria europea connaturata ad alcune caratteristiche
strutturali del tutto uniche, quali le peculiarit linguistiche e culturali,
le preferenze dei mercati nazionali e la disponibilit limitata di risorse
finanziarie.
Al quadro normativo approvato in sede di revisione della direttiva TVSF, nel , lUnione ha affiancato il progetto MEDIA ,
approvato con la decisione n. //CE del Parlamento europeo
e del Consiglio, relativa allattuazione di un programma di sostegno
al settore audiovisivo europeo, che vede tra le proprie componenti
anche lattenzione al settore VOD e alla distribuzione cinematografica
digitale, in modo da assicurare che sviluppo tecnologico e convergenza procedano di pari passo con la tutela dei principi generali contenuti
nella direttiva SMAV. Lobiettivo principale di tale sistema, ribadito nel
paragrafo dellInvito a presentare proposte EACEA /, pubblicato
nella Gazzetta ufficiale dellUnione europea del marzo , il
sostegno alla creazione e allutilizzazione di cataloghi di opere europee
da distribuire in formato digitale a livello internazionale a un pi vasto
pubblico e/o a gestori di sale cinematografiche mediante servizi di
distribuzione avanzati, integrando ove necessario sistemi di sicurezza
digitali per proteggere i contenuti online .
Si inseriscono armonicamente in tale quadro le consultazioni pubbliche avviate in tempi diversi dalla Commissione europea. Si pensi,
in primo luogo, al Libro verde sulla distribuzione online di opere
audiovisive nellUnione europea - Verso un mercato unico del digitale: opportunit e sfide , su cui la Commissione europea ha lanciato una consultazione pubblica nellestate del : occorre rilevare
che, tra i numerosi quesiti rivolti alla comunit di interesse, ve nera uno specificamente rivolto alle eventuali misure da adottare per
. Un approfondimento sul progetto e il suo contenuto rinvenibile al seguente link:
http://europa.eu/legislation_summaries/audiovisual_and_media/la_it.htm
. Linvito a presentare proposte disponibile sul sito della Commissione europea al
link http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC___R_
_&rid=.
. Il testo del Libro verde disponibile sul sito della Commissione europea al link
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs//audiovisual/green_paper_
COM__it.pdf
garantire la partecipazione e/o la visibilit delle opere europee nel catalogo di programmi offerti dai fornitori di servizi di media audiovisivi
on-demand .
Lattenzione dellUnione europea per il tema delle opere europee
ribadita nel pi recente Libro Verde Prepararsi a un mondo audiovisivo della piena convergenza: crescita, creazione e valori dellaprile
, sopra gi menzionato, in cui veniva richiesto agli Stati di membri di pronunciarsi, tra laltro, sulladeguatezza degli attuali obblighi
previsti dalla direttiva SMAV per promuovere lindustria audiovisiva
europea e le sue produzioni. Alla consultazione, lItalia intervenuta
con una risposta congiunta di Autorit per le garanzie nelle comunicazioni, Ministero per lo sviluppo economico e Ministero per i beni,
le attivit culturali e il turismo, nella quale le autorit italiane si sono
espresse nel senso di incoraggiare lobiettivo di rendere le opere europee maggiormente visibili e questo non solo sui media tradizionali,
ma anche sulle OTT-TV . Si riporta il testo della risposta italiana
al quesito n. , relativo appunto alla promozione delle opere europee: La Direttiva sui servizi di media audiovisivi ha provveduto a
integrare i servizi televisivi a richiesta nel sistema di contribuzione
volto a promuovere la creazione di opere europee (le quote), riconoscendo discrezionalit agli Stati membri in merito alle modalit e
alla quantificazione delle quote.
La Direttiva esclude per, dal campo di applicazione i nuovi soggetti della filiera audiovisiva, quali gli OTT, applicandosi unicamente
ai fornitori di servizi media, la cui definizione si basa principalmente
sulla nozione di responsabilit editoriale. Soltanto nel caso in cui il
fornitore sia responsabile della scelta dei contenuti e delle modalit di
organizzazione degli stessi, la direttiva si applica anche ai suoi servizi
forniti attraverso il web.
La Direttiva prescrive, dunque, obblighi che sottintendono una
fruizione basata su un palinsesto cronologico e, in subordine, sulla
base di un catalogo. Tuttavia, con laffermazione del video on-demand
e delle OTT-TV, la fruizione dei contenuti avviene principalmente
attraverso i cataloghi e pertanto la normativa appare non del tutto
. I contributi pervenuti nella consultazione pubblica sono stati raccolti sul sito della
Commissione europea per categorie di soggetti. Quelle delle autorit di regolazione sono
disponibili a questo link: http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/dae/
document.cfm?doc_id=.
Francesca Pellican
adeguata.
Per tali motivi, perch effettivamente si favorisca la produzione
e la distribuzione delle opere europee, le disposizioni riguardanti la
promozione di tali opere dovrebbero non soltanto prevedere le quote
minime di opere europee che devono essere presenti nei cataloghi dei
video a richiesta, ma dovrebbero altres indicare le modalit di accesso
nonch il rilievo accordato a tali opere nel catalogo dei programmi offerti dal servizio di media audiovisivi a richiesta, affinch sia garantita
alle opere europee uneffettiva visibilit tale da potersi tradurre in un
consumo reale da parte dellutente finale.
Il profilo della visibilit peraltro espressamente previsto dalla direttiva e potrebbe con il tempo rivelarsi la risposta migliore ad una
questione che difficilmente potr risolversi con una mera applicazione meccanica di quote quantitative. Data la facolt dei fornitori di
servizi internet e dei produttori di apparati di stabilire non soltanto
quali contenuti siano accessibili, ma anche di interferire sulle scelte,
riconoscendo maggiore o minore rilievo ai contenuti che presentano,
limitando la possibilit per il telespettatore di cambiare le impostazioni del men o restringendo determinate applicazioni, i tradizionali
strumenti di promozione delle opere europee rischiano di divenire
insufficienti in un ambiente multidevice e multicanale. Al fine di ovviare a tali questioni, potrebbe essere utile dare maggiore peso alle
modalit di promozione delle opere europee legate alle modalit di
accesso alle opere e di presentazione delle stesse .
Inoltre, la Commissione nel corso del ha trasmesso alle autorit nazionali di regolazione nel contesto del settore dei servizi a
richiesta un questionario mediante il quale acquisire le informazioni
necessarie per la creazione di indicatori di efficienza per lapplicazione del pi volte menzionato art. della direttiva SMAV, per indire
successivamente unaudizione pubblica in data novembre a
Bruxelles.
Dal confronto dei dati forniti dagli altri Stati membri, approfondito
poi nel corso di tale audizione pubblica, emerso che ladozione
di strumenti di prominence tra le misure offerte ai fornitori dei
servizi di media a richiesta visto con favore dalla Commissione:
tale criterio favorisce laccesso e la distribuzione di opere europee,
Francesca Pellican
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congiunta con gli operatori del settore, promuovendo una consultazione pubblica avente ad oggetto alcune proposte per integrare con il gi
citato criterio della prominence le previgenti previsioni regolamentari approvate dallAutorit nel , quando il settore dellaudiovisivo
a richiesta non presentava i caratteri di rilevanza e diffusione che lo
connaturano attualmente. Lo scopo chiaramente quello di garantire una pi incisiva azione di promozione delle opere europee e di
espressione di origine italiana.
La consultazione pubblica, ancora in corso al momento, propone ladozione, su base volontaria, della prominence da parte degli
operatori mediante strumenti e modalit tecniche da comunicare allAutorit. Al fine di incentivare ladozione di tale criterio, lAutorit
ha proposto dei meccanismi di sconto di un quinto sugli obblighi
attualmente previsti, di percentuale di almeno il % di presenza nelle opere del catalogo calcolato sul monte annuo di ore, ovvero in
alternativa un investimento pari al % dei ricavi.
Una preoccupazione espressa dallAutorit quella di assicurare che
il rispetto del criterio della prominence non sia solo formale, col rischio di possibili abusi volti a un surrettizio aggiramento delle misure
promozionali delle opere europee, ma sia effettivo e contraddistinto
da requisiti minimi di efficacia. A tale scopo, si potrebbe prendere
ispirazione da quanto posto in essere dal CSA Belge, lautorit di regolazione belga di lingua francese sullaudiovisivo, che ha individuato
delle linee guida da utilizzare per addivenire a una presentazione efficace e accattivante della produzione europea. Una simile impostazione
potrebbe peraltro ben collimare con la matrice co-regolamentare prevista dallart. , comma , TUSMAV, potendosi prevedere, allesito
dei tavoli di confronto con gli operatori del settore, la possibilit che
le misure adottate vengano comunicate allAutorit, per accertarne
la congruit rispetto a requisiti minimi di efficacia. Ad ogni modo, le
previsioni che saranno adottate in conseguenza di tale consultazione
pubblica necessariamente entreranno in vigore successivamente alla
delle opere diffuse sulle varie piattaforme, pu peraltro rientrare tra le modalit di promozione e valorizzazione dellofferta legale, che costituiscono uno dei cardini della delibera n.
//CONS recante il Regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di
comunicazione elettronica. Linserimento di tale criterio pu forse essere inteso come uno
dei primi passi compiuti dallAutorit in tal senso.
. http://www.csa.be/system/documents_files//original/CAC__recommandation_VOD.pdf ?
Francesca Pellican
Criteri che fanno il loro ingresso nel preambolo della direttiva nel
, ma erano stati enucleati dalla Commissione europea in sede
interpretativa nel , laddove la direttiva TVSF non forniva elementi
utili per meglio qualificare tale categoria . Nel quantificare tali criteri,
la Commissione ha precisato che la partecipazione dellemittente al
capitale del produttore e viceversa non superi il %, e che, negli ultimi
tre anni, il produttore non abbia fornito allemittente una percentuale
di proprie opere superiore al %.
La definizione di produttore indipendente un ulteriore aspetto
che segna divergenze nelle trasposizioni nazionali delle previsioni del. In sede di predisposizione della direttiva SMAV il Parlamento europeo aveva
avanzato una proposta in tale senso, non confluita, per, nel testo definitivo.
. Comunicazione della Commissione sullapplicazione degli articoli e della
direttiva //CEE del marzo , COM() .
Francesca Pellican
solo perch destina lundici per cento della propria produzione ad altri
soggetti.
Con riferimento allassolvimento dellobbligo delle misure a sostegno della produzione indipendente, individuate dallart. della
direttiva alternativamente nella presenza di una quota di almeno il %
del tempo di trasmissione, con le medesime esclusioni previste dallart. (notiziari, manifestazioni sportive, giochi, pubblicit, servizi
di teletext e televendite), e una quota del % almeno del loro bilancio
destinato alla programmazione, laddove la maggior parte degli Stati
membri ha optato per la quota di tempo di programmazione, lItalia ha
codificato una scelta pi restrittiva, applicando entrambi. Inoltre, il criterio di calcolo del contributo in favore della produzione indipendente
ben pi restrittivo del disposto dellart. della direttiva, in quanto
la formulazione italiana come, peraltro, quella francese prevede la
destinazione alla produzione indipendente, da parte delle emittenti,
del % almeno del almeno dei propri introiti netti annui, cos come
indicati nel conto economico dellultimo bilancio di esercizio disponibile; tali fondi sono destinati alla produzione, al finanziamento, al
pre-acquisto e allacquisto di opere europee realizzate da produttori
indipendenti : percentuali pi elevate, come sempre, sono previste
per la concessionaria del servizio pubblico. Una non meglio precisata
quota adeguata di tale % deve essere assegnata alle opere recenti,
vale a dire quelle diffuse entro un termine di cinque anni dalla loro
produzione . La formulazione ripresa integralmente dallart.
della direttiva, senza fornire allinterprete ulteriori chiarimenti: lascia,
pertanto, un ampio margine di libert ermeneutica, ma altres, una
notevole incertezza.
Al fine di agevolare lassolvimento dellobbligo di riserva posto a
favore della produzione indipendente, il Regolamento Quote di cui
alla delibera n. //CONS ha introdotto, allart. , comma , la
previsione per cui lAutorit raccoglie in apposito elenco i produttori
rispondenti ai requisiti di indipendenza; occorre tuttavia precisare come lelenco non costituisca un numerus clausus e la semplice inclusione
di un produttore in tale elenco non rappresenti effetto costitutivo, non
determinando lobbligo in capo alle emittenti di rivolgersi unicamente
Francesca Pellican
acquisiti dai fornitori di servizi di media audiovisivi, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, in misura proporzionale e
comunque connessa alla partecipazione finanziaria delle fasi di sviluppo e realizzazione dellopera da parte dei produttori indipendenti.
Gli operatori adottano le procedure di autoregolamentazione per la
disciplina dei rapporti tra emittenti televisive, anche analogiche, su
qualsiasi piattaforma di trasmissione, e produttori televisivi, da comunicare allAutorit, che ne verifica la rispondenza a quanto stabilito
dal presente comma . Si rileva, dunque, uninversione di prospettiva
da parte del legislatore italiano, rispetto alla previgente disciplina, in
cui la limitazione temporale aveva ad oggetto i diritti di utilizzazione
televisiva, vale a dire i diritti primari, per approdare a una previsione
che limita invece direttamente i diritti secondari, rendendo la norma pi elastica e duttilmente applicabile alla categoria dei fornitori
di servizi di media audiovisivi, sia lineari che on demand. Infatti,
un tradizionale servizio radiotelevisivo considera primari di diritti
di diffusione lineare e secondari i diritti di trasmissione non lineari, viceversa il fornitore di servizi on demand avr una prospettiva
opposta. La riforma chiarisce altres che il riconoscimento di diritti
secondari in capo al produttore deve essere proporzionale e comunque connesso alla partecipazione finanziaria delle fasi di sviluppo e
realizzazione dellopera da parte dei produttori indipendenti , avendo
quale ricaduta pratica che il soggetto che non partecipi al finanziamento della produzione, lasciandolo interamente a carico dellemittente,
non potr vedersi riconosciuta alcuna quota di diritti secondari.
La normativa di dettaglio recata, come da disposto del TUSMAV,
da un regolamento dellAGCOM, adottato con delibera n. //CSP,
approvato il febbraio del , che costituisce un intervento coerente con limpianto precedente adottato dallAutorit, prevedendo dei
limiti temporali massimi di utilizzo dei diritti secondari, ma meno
prescrittivo, rispetto al passato, con riferimento alla libera autonomia
negoziale delle parti, includendo altres tale cambio di prospettiva
nella definizione di diritti primari.
Francesca Pellican
Francesca Pellican
Francesca Pellican
scarsit di prodotti audiovisivi europei compatibili con la linea editoriale del palinsesto o catalogo, in virt del limitato numero di opere
appetibili, del loro elevato costo di acquisizione e/o della presenza di
concorrenti che, in virt della propria dimensione finanziaria, sono in
grado di esercitare una forte competizione nellacquisizione dei diritti
esclusivi di tali opere, ha ritenuto di concedere deroghe temporanee
(solitamente della durata di un triennio), tenendo conto del fatto che
il legislatore riconosce la tutela della posizione di mercato e finanziaria dei soggetti, prevedendo la facolt di richiedere la deroga agli
obblighi di programmazione e investimento ma che tali posizioni
degne di tutela sono per loro stessa natura suscettibili di modifica nel
tempo, proprio in virt del vantaggio conseguito a seguito dellesonero dai vincoli di cui allart. del Testo unico dei servizi di media
audiovisivi e radiofonici .
chovermedia S.r.l., concessa con delibera n. //CONS e dalla societ The Walt Disney
Company Italia S.r.l. per i palinsesti Disney Channel, Disney XD, Disney Junior
e Disney in English, inclusi i relativi palinsesti time-shifted, concessa con delibera n.
//CONS relativamente agli obblighi di investimento di opere europee di produttori
indipendenti e agli obblighi di investimento di opere cinematografiche di espressione
originale italiana.
. Premessa
Nel corso degli ultimi venti anni, pi volte gli operatori di telecomunicazioni (TLC) hanno rivolto la propria attenzione ai contigui mercati
dellaudiovisivo e dei contenuti; con rinnovato vigore negli ultimi
tempi. In questo contributo, si individuano tre diverse stagioni caratterizzate dallinteresse per il business televisivo da parte di imprese di
TLC. La ricostruzione della sequenza dei principali eventi fondamentalmente merger & acquisition (M&A) ed accordi di cooperazione
impegna una parte preponderante del lavoro. Quindi, si avanzano
alcune plausibili motivazioni alla base delle strategie che nel corso
del tempo - hanno indotto gli operatori di TLC a varcare i confini del
settore televisivo. Infine, si accenna ai possibili riflessi del fenomeno
in esame sulle politiche della regolamentazione e della concorrenza.
. La prima stagione: la convergenza dei mercati e lespansione
verso i mercati televisivi
.. Le condizioni di contesto
Il periodo che va dalla met degli anni novanta ai primi anni del duemila vede i principali operatori europei di TLC perseguire (classiche) strategie di integrazione orizzontale, ossia iniziative nei medesimi mercati
Antonio Perrucci
Antonio Perrucci
Antonio Perrucci
Antonio Perrucci
strategia di integrazione sui diversi mercati era stata alla base della
fusione Worldcom-MCI, prima richiamata.
Londata di operazioni di M&A - tuttavia - si blocca con lo scoppio
della bolla Internet, la crisi finanziaria che colpisce soprattutto il
mercato della new economy. La crisi riguarda tanto il mercato europeo,
che quello statunitense (dove su compagnie quotate andate in default
nel , appartenevano al settore delle TLC). Negli anni , i prezzi delle azioni delle societ di TLC crollano drasticamente,
riducendo il valore dellintero settore; il Nasdaq, che aveva registrato
tassi di crescita stratosferici (+% a inizio ), con la crisi precipita,
mentre lEuro Stoxx Telecom, dopo aver superato i punti nel
marzo , scende sotto i punti nel giro di un anno.
In particolare, le mutate condizioni di mercato spingono gli operatori a concentrarsi sul rafforzamento della stabilit finanziaria interna
abbandonando, o comunque ridimensionando, le politiche espansive
che avevano caratterizzato il periodo precedente.
Dal , dopo due anni di crisi di liquidit, il mercato delle telecomunicazioni comincia nuovamente a muoversi, spinto dalla necessit
del settore di trovare nuovi prodotti e servizi per stimolare i consumi.
In tal senso, molto importanti sono i progressi della convergenza tra
TLC, Information Technologies (IT) ed audiovisivo, soprattutto nella
direzione di una convergenza di mercato, dopo che quella tecnologica
ha investito anche la televisione terrestre, con la digitalizzazione del
segnale. Questi progressi tecnologici e di mercato accentuano i processi di integrazione orizzontale (su diversi mercati) e verticale
(lungo la catena del valore), determinando linstaurarsi di meccanismi
di competizione tra soggetti appartenenti a mercati diversi.
Sul versante tecnologico, oltre la digitalizzazione, altre determinanti della convergenza risiedono: nello sviluppo sempre pi pervasivo
del protocollo IP, con la conseguente diffusione di nuovi servizi (accessi a banda larga, servizi VoIP); nei progressi dei mezzi trasmissivi,
come ad esempio per quanto riguarda laumentata capacit di trasporto dellinfrastruttura in rame (con lADSL + e, successivamente, del
VDSL); nelle innovazioni che riguardano gli apparati ed i terminali, in
particolare quelli destinati allutenza.
Relativamente ai fattori di mercato, dal lato dellofferta, accanto alla
riduzione dei margini dei tradizionali servizi di telecomunicazioni (di
accesso e trasporto), si assiste, da una parte, a fenomeni di sostituzione
della telefonia mobile rispetto alla telefonia fissa e, dallaltra parte, alla
crescita dei servizi a valore aggiunto sia su reti fisse che mobili. I
servizi di intrattenimento su piattaforme a larga banda (in particolare
video, tv e movie) cominciano a competere sul mercato finale con le
tradizionali piattaforme di trasmissione lineari (come la tv tradizionale
od il satellite) e con la fruizione off line di DVD e videogiochi. Dal lato
della domanda, si registra infatti un aumento della richiesta di servizi
multimediali ed a valore aggiunto, che si accompagna allesigenza di
semplificazione (un unico dispositivo, un unico fornitore, ununica
offerta) e flessibilit (servizi in mobilit e personalizzati).
Il mercato della larga banda diventa pertanto il driver della crescita del settore delle TLC e gli operatori si indirizzano attraverso
Antonio Perrucci
soluzioni integrate od accordi commerciali verso la proposta di offerte di tipo triple play, comprendenti servizi di telefonia fissa, di
accesso ad Internet e di contenuti audiovisivi, ma anche, in taluni casi,
tipo quadruple play, che estendono lofferta ai servizi di telefonia
mobile .
In questa fase, la proposizione di offerte in bundling diventa una
strategia obbligata per gli operatori, che, ampliando la gamma e la
facilit di accesso alle offerte, cercano di intercettare la domanda
crescente di offerte one stop shopping .
Date le diverse condizioni finanziarie e di mercato, la seconda ondata di operazioni, nata dalle ceneri della bolla speculativa, pi cauta e
selettiva rispetto alla prima. Inoltre, a differenza della prima stagione,
stavolta non si tratta di una politica espansiva, favorita da ampie disponibilit di risorse finanziarie, ma di una strategia prevalentemente
difensiva. Sono misure che le telco adottano per far fronte alle crescenti pressioni competitive esercitate sul mercato delle telecomunicazioni
tanto dagli operatori di telefonia mobile che non siano presenti anche
nel fisso e dai nuovi operatori di telefonia fissa, quanto in alcuni paesi
- dagli operatori via cavo che investono nellupgrading delle proprie
reti per fornire servizi di telefonia; senza trascurare la concorrenza,
per il momento limitata, da parte di imprese provenienti dallIT e dal
mondo di Internet.
.. Le principali operazioni
In questo periodo, che copre tutto il primo decennio degli anni
, lavvicinamento delle telco ai mercati dellaudiovisivo avviene
attraverso diverse strategie.
. Le definizioni di triple e quadruple play qui utilizzate sono quelle pi ricorrenti
in letteratura ed in documenti ufficiali di istituzioni ed imprese. evidente che esistono
altre possibili combinazioni di servizi che individuano offerte triple play: ad esempio, non
sono infrequenti accezioni che si riferiscono ad un bundle di servizi di telefonia fissa, di
telefonia mobile e di accesso ad Internet.
. Sul tema delle offerte in bundling di triple e quadruple play, la letteratura ha
evidenziato lesistenza di effetti contrapposti di sorting (laumento dei profitti per la
possibilit di estrazione delle rendite dei consumatori attraverso nuove modalit di offerta)
e di stealing (laumento della competizione di prezzo e lerosione dei profitti dovuti alla
maggiore omogeneit delle offerte).
Antonio Perrucci
alcuni operatori (tra cui France Tlcom ) escono dal settore del cavo
per concentrarsi sui servizi a larga banda.
indicativo che nel Regno Unito, dove notevole il ruolo degli
operatori via cavo (Cable & Wireless, tra tutti) che propongono soluzioni integrate di telefonia e contenuti televisivi, siano gli operatori
alternativi a cogliere per primi le opportunit dellIPTV, con offerte
innovative . Sebbene gi dal avesse annunciato lintenzione di
entrare nel mondo televisivo a seguito dellalleggerimento dei vincoli
che gli impedivano di operare nel broadcasting e nel cavo, BT aspetta
la fine del , ossia la migrazione allADSL+, prima di lanciare
un servizio di IPTV. A dicembre , nasce infatti BT Vision, una
IPTV modello freemium (comprendente contenuti sia gratuiti che a
pagamento), con offerta di servizi lineari ed on demand che raccoglie
. abbonati in un anno.
In Francia, a fine novembre , Free lancia un servizio di IPTV
integrato con lofferta di larga banda e fonia che, grazie ad unaggressiva politica di prezzo, conquista mila abbonati in due anni. In
risposta, nemmeno un mese dopo, France Tlcom, tramite il marchio Orange di cui ha completato lacquisizione, presenta con grande
enfasi Ma LigneTV, unofferta IPTV con profilo e prezzo da pay
tv (a fine , raggiunge mila utenti). Nello stesso anno, partono
i servizi in G. Lanno successivo, FT lancia la prima applicazione della
TV su telefono mobile, Orange World Vido, destinata non solo
alla Francia, ma anche ad altri paesi europei (Regno Unito, Spagna,
Polonia).
Orange prosegue sulla strada della convergenza tra reti e nel
vengono unificati sotto lo stesso marchio i servizi mobili, la televisione ed Internet. Contestualmente, loperatore realizza unofferta
completa di VoD accessibile indistintamente da un televisore, un Pc o
un terminale mobile. In questo periodo, loperatore francese tra i
. La rete via cavo di FT viene venduta nel per milioni di euro alloperatore via
cavo Altice ed al fondo dinvestimento Cinven, che acquista contemporaneamente anche la
divisione via cavo di Canal + (Numericable), dando vita al principale operatore via cavo
francese.
. VNL (Video Network Limited) costituisce un caso esemplificativo: partito nel
in unarea di copertura limitata, in poco tempo raggiunge l% della propria customer
base con il servizio IPTV denominato Homechoice (poi acquistato da Tiscali nel
che lo trasforma in Tiscali TV).
. A FT era stato vietato di offrire pacchetti triple play mediante un unico brand.
Antonio Perrucci
Antonio Perrucci
sul triple play entrata in crisi anche per le tensioni che si iniziavano
ad avvertire tra il modello TLC based ed il modello Internet based.
Nel momento in cui le grandi compagnie di Internet (cosiddetti overthe-top, OTT), che veicolano la fruizione dei contenuti su Internet,
hanno iniziato ad offrire unampia gamma di servizi, comprese laggregazione e la distribuzione di contenuti, facendo leva sul loro grado
di internazionalizzazione e sulladozione di modelli di finanziamento
in gran parte basati sulla pubblicit, stata lanciata la sfida allegemonia
dei broadcaster e degli operatori di TLC, come apparir pi evidente
nel successivo decennio.
. La terza stagione: il rinnovato interesse delle telco per la TV
.. Le condizioni di contesto
Nel secondo decennio del Duemila, con particolare intensit dal ,
si assiste ad una ripresa delle operazioni, M&A e partnership, dettate dalla convergenza tra TLC ed audiovisivo; di frequente, con la
caratteristica di estendere il perimetro allintero ecosistema digitale.
In effetti, sono contestualmente in atto processi di diversificazione
produttiva in settori contigui, lungo la catena del valore, mediante
operazioni di concentrazione od accordi inter-settoriali, ed, in misura
minore, tendenze alla specializzazione produttiva volte a favorire il
consolidamento del mercato.
in questo nuovo pi generale contesto che si stanno intensificando i contatti tra il mondo delle TLC e quello dei contenuti, tanto da
potere individuare una terza stagione di rinnovato interesse delle telco
nei confronti dei mercati televisivi: questa volta, con maggiore attenzione alla televisione a pagamento ed ai contenuti premium, ossia ai
diritti per gli eventi sportivi (calcio, in primis).
I fattori che spingono le telco in questa direzione sono molteplici,
ed assumono diversa intensit a secondo del lato dellAtlantico a cui
ci si riferisce.
In generale, prosegue la crisi strutturale del settore delle TLC, pi
marcata in Europa, segnata da una progressiva discesa dei prezzi, sia
retail che wholesale. A questa crisi concorre anche lespansione degli
OTT: grandi compagnie Internet, quali Apple, Amazon, Microsoft,
Antonio Perrucci
Antonio Perrucci
diverse piattaforme a banda larga nella distribuzione dei contenuti (soprattutto i contenuti televisivi premium, ma anche musica ed editoria
on line).
Ad inizio del , negli Stati Uniti, si registrato con un certo
clamore - lacquisto di Time Warner Cable da parte Comcast, il principale Internet provider americano che possiede gi il canale televisivo
NBC. Loperazione, del valore di , miliardi di dollari, ha dato vita
ad un colosso di oltre milioni di abbonati, in grado di controllare
un terzo del mercato americano della banda larga e della pay tv .
Per questo, stata oggetto di forti critiche da parte dei concorrenti
sia telco, sia broadcaster che paventano il rischio di comportamenti anticoncorrenziali da parte del nuovo conglomerato, leader in
tutta la filiera dei servizi di comunicazione: dallaccesso alla rete alla
produzione e distribuzione dei contenuti.
Nello stesso periodo, Comcast ha raggiunto un accordo con Netflix,
che pagher alla prima un corrispettivo per avere accesso diretto alla
rete in modo da assicurare ai propri utenti una maggior qualit del
servizio di videostreaming .
Unaltra operazione rilevante quella effettuata a maggio da AT&T,
che, per , milioni di dollari, ha acquistato la piattaforma satellitare
Tv Direct, seconda pay tv degli Stati Uniti, con milioni di clienti,
e con una presenza molto importante anche in America Latina, dove conta milioni di clienti. Alla base della strategia di espansione
delloperatore di TLC, c la necessit di allargare la customer base
e diversificare i ricavi attraverso offerte di bundling di servizi, ma
anche lobiettivo di liberare parte della capacit trasmissiva per lo
sviluppo dei servizi di accesso ad Internet ad alta velocit.
Linterpretazione prevalente circa le strategie industriali alla base
di queste due importanti operazioni di concentrazione propende per
lesigenza delle telco di fronteggiare lavanzata delle web company sia
. Alla fine del , Comcast e Time Warner contavano rispettivamente , e ,
milioni di clienti per lofferta broadband di accesso ad Internet (ed altrettanti per la pay tv).
A seguito dellacquisizione di Time Warner, Comcast arriverebbe a milioni di clienti per
i servizi a larga banda, il doppio rispetto al secondo operatore sul mercato americano, cio
AT&T.
. Laccordo, che arriva dopo una lunga disputa tra i due operatori a seguito degli
insufficienti livelli di qualit di connessione garantiti da Comcast al servizio offerto da
Netflix, riguarda anche il tema molto dibattuto della net neutrality.
nel mercato dei servizi di telecomunicazioni, sia nel mercato dei contenuti. In tal senso, prevale una lettura che attribuisce una connotazione
difensiva alle strategie delle telco.
Per quanto riguarda lEuropa, la necessit di rispondere allavanzata degli OTT non diversa rispetto agli Stati Uniti, anche se nel
nostro continente le web company non raggiungono i livelli di diffusione ed il potere di mercato che vantano oltreoceano. Tuttavia, si
pone unesigenza supplementare: realizzare quel processo di consolidamento che il mercato americano ha conseguito negli anni passati.
La continua flessione di ricavi e margini, come prima ricordato, arriva
a mettere in discussione la sostenibilit stessa del business per diversi
operatori europei di telefonia fissa e mobile. ampiamente noto,
infatti, come gli operatori di TLC europei agiscano in un contesto
assai meno concentrato di quello statunitense, con conseguenze in
termini di (minori) economie di scala , minori profitti e, da ultimo,
minore capacit di accumulazione per gli investimenti. Le ragioni
delle difficolt strutturali dellindustria europea delle TLC sono state
prima richiamate, con riferimento al precedente decennio. Purtroppo,
anche nella prima met dellattuale decennio, non vi sono segnali di
miglioramento delle prospettive dei mercati europei delle TLC.
In Francia, Vivendi stata protagonista di unoperazione, che
viceversa va nella direzione della specializzazione: ha, infatti, venduto per miliardi di euro loperatore di telecomunicazioni mobili
Sfr, per concentrarsi nel business della televisione a pagamento, dove
opera attraverso Canal+. Vista dal lato delle telco, la societ acquirente Altice, proprietaria delloperatore via cavo Numericable, si
prefissa lobiettivo di integrare nella propria offerta triple play, di
servizi di telefonia fissa, internet e Tv, anche la telefonia mobile. In tal
senso, si tratta di unoperazione in linea con la motivazione strategica
di ampliare lofferta al fine di rafforzare il rapporto con la propria
clientela, operando quindi su una delle due estremit della catena
del valore, la pi appropriata per una telco: il controllo del cliente
finale. La stessa finalit alla base della vendita delloperatore GVT,
attivo nel mercato brasiliano, agli spagnoli di Telefnica. Altri segnali,
tuttavia, mostrano un ritorno di interesse dei vertici di Vivendi per le
. Il mercato statunitense infatti molto pi concentrato di quello europeo, in quanto
sono solo quattro i grandi operatori di TLC.
Antonio Perrucci
tedesco.
Un altro operatore internazionale del calibro di Telefnica si sta
muovendo sia sul mercato dorigine, ossia la Spagna, sia, in minor
misura, in altri paesi europei. Il caso pi importante riguarda il rafforzamento della propria posizione nel capitale della piattaforma televisiva
a pagamento Digital Plus (di cui rileva il % dalleditore Prisa). Una
menzione merita la partnership avviata ad aprile con Blaxtone Axonix,
societ focalizzata sulla vendita di pubblicit sulle reti mobili .
Con riguardo ad altri paesi europei, in Italia si segnala il recentissimo accordo con Mediaset per acquisire, per un corrispettivo di circa
milioni di euro, l,% del capitale di Mediaset Premium, e diventare una delle piattaforme distributive di parte dei contenuti premium
dallazienda italiana. Secondo alcune interpretazioni, la joint venture
tra Telefnica e Mediaset dovrebbe successivamente vedere lingresso
di altri partner, sia del settore dei media che delle telecomunicazioni,
allo scopo di creare un polo in grado di fronteggiare il progetto di Sky
di consolidamento in ununica societ (Sky Europe) delle pay tv di
Inghilterra, Germania e Italia.
In ogni caso, si deve ricordare che - sul mercato spagnolo Telefnica ha gi unofferta quadruple play (denominata Fusion), che
comprende telefonia fissa e mobile, fibra ottica per laccesso ad Internet ad alta velocit e Movistar Tv ( canali di programmazione).
Questa iniziativa commerciale finora stata prevalentemente interpretata come mossa difensiva sul tradizionale mercato della telefonia, in
risposta alla forte competizione di prezzo sui servizi di voce e traffico
dati scatenata dai concorrenti Vodafone e Orange. In realt, dovrebbe
ora essere riletta alla luce del rinnovato interesse di Telefnica per il
business televisivo. In effetti, sembra che loperatore spagnolo tenda a
rivitalizzare la strategia, abbandonata una decina di anni fa, di espansione nel settore televisivo, che va dalla produzione alla distribuzione di
contenuti per tutto il mondo di lingua ispanica. Secondo qualche commentatore, lintento sarebbe di emulare il modello della statunitense
Hbo.
Sempre per quanto riguarda lItalia, da un lato, si registra luscita
. Secondo alcuni analisti, quello della raccolta pubblicitaria e delladvertising per le
reti fisse e mobili un business maturo per lingresso delle imprese di telecomunicazioni,
grazie alla quantit di dati e informazioni sui propri clienti di cui esse dispongono.
Antonio Perrucci
. Tra le Telco, Deutsche Telekom era stata un precursore allorch - nel - a seguito
del fallimento del gruppo KirchMedia, aveva manifestato linteresse ad acquisire i diritti
delle competizioni di football e il canale sportivo Dsf, appartenuti alla societ.
. Nel , BSkyb aveva versato circa milioni di sterline (meno della met degli
milioni pagati da BT nellultima asta) per lequivalente pacchetto di diritti televisivi per
il triennio -.
Antonio Perrucci
Antonio Perrucci
. Implicazioni di policy
Fin dalle prime manifestazioni del fenomeno della convergenza tra
TLC ed audiovisivo, si posta la questione di una possibile integrazione tra le rispettive discipline settoriali, che port a coniare
lespressione diritto della convergenza .
evidente che lattuale fase di crescente integrazione tra i due
business in particolare con il notevole interesse delle telco per la
pay tv ed i contenuti premium - rinnova e rafforza lesigenza di un
riesame sia delle regolamentazioni settoriali, sia delle politiche della
concorrenza. Si tratta di un passaggio assai delicato, di una grande sfida
per le Istituzioni coinvolte, sia a livello nazionale che sovranazionale.
In primo luogo, su un piano generale, bisogna osservare che il tema della convergenza regolamentare divenuto ancor pi complesso,
soprattutto perch con lingresso degli OTT nei mercati delle TLC e
della televisione si aggiungono ulteriori dimensioni merceologiche,
relative ai contigui mercati dellInformation Technology (IT) e della
produzione di apparati, da cui sovente provengono gli OTT. Non siamo pi di fronte alla semplice convergenza tra due mercati (TLC ed
audiovisivo), ma il riferimento oramai lecosistema digitale: qualcosa
di pi, peraltro, della mera sommatoria di specifici mercati . Un altro
effetto importante dellestensione ai mercati dellIT e degli apparati
lampliarsi anche della dimensione geografica di riferimento: dai
mercati nazionali o continentali (lEuropa, il Nord America) a mercati
globalizzati.
. Tra tutti, si vedano le conclusioni di Enzo Cheli, primo Presidente dellAutorit
per le garanzie nelle comunicazioni, al convegno G. M, F. D (a cura di),
Comunicazioni: verso il diritto della convergenza?, Firenze, .
. Esistono diverse definizioni dellecosistema digitale (o delle varianti ecosistema
Internet, ecosistema ICT): si rimanda, tra gli altri, a quelle contenute nelle pi recenti
Relazioni annuali dellAutorit per le garanzie delle comunicazioni ed al lavoro di M.
F, The New ICT Ecosystem. Implications for Policy and Regulation, Cambridge, .
Antonio Perrucci
Antonio Perrucci
Luigia Spadaro
Nel mondo televisivo analogico il telespettatore (non ancora utente) poteva cambiare canale e scegliere tra una limitata quantit di
programmi. Lunico accenno di interazione era legato al televideo
che permetteva la fruizione di alcune pagine informative costituite dal
solo testo attraverso un sistema di navigazione che procedeva con lassegnazione di una numerazione univoca che poteva essere richiamata
dal telespettatore attraverso il tastierino numerico del telecomando .
Nel mondo audiovisivo digitale lutente, da semplice telespettatore,
diventato attivo selezionatore della sua esperienza televisiva . Laddove al telespettatore analogico bastava scorrere con il telecomando i
canali per vedere cosa cera in tv, con la fruizione in digitale lutente
deve accedere ad un men, selezionare uninformazione, richiedere
un servizio, scorrere delle pagine interattive e uscire dal menu interattivo per continuare o iniziare la fruizione di un contenuto. La
digitalizzazione della trasmissione televisiva consente infatti la diffusione televisiva in contemporanea sia di contenuti sia di dati: una
porzione del segnale televisivo occupata dai contenuti del programma che risulta visibile sui teleschermi, laltra porzione destinata
alla trasmissione di dati di vario tipo (dati di servizio, service information), tra i quali vi sono anche quelli che identificano lemittente.
Ciascun operatore, nel riempire gli spazi dedicati ai dati di servizio,
inserisce i propri elementi identificativi e, dunque, attribuisce a se
stesso una determinata posizione numerica. Questi dati possono essere utilizzati direttamente dallapparecchio ricevente, che provvede a
. In via generale, il processo di migrazione verso trasmissioni in tecnica digitale In
Italia avvenuto alla met degli anni per la piattaforma satellitare, mentre lo switch-off
delle reti terrestri si concluso nel . La migrazione verso le trasmissioni in tecnica
digitale sulle reti terrestri (c.d. switch-over) stato completato nel in gran parte dei
paesi pi industrializzati e dellUnione europea, a cui si sono aggiunti nel , lUngheria
e la Polonia, mentre lAustralia e la Grecia concluderanno il processo entro questanno.
Inoltre, lo switch-off della televisione analogica terrestre programmato, da qui al ,
in numerosi paesi tra i quali la Turchia, la Russia e il Brasile. Cfr., AGCOM, Relazione
annuale sullattivit svolta e sui programmi di lavoro, , ss.
. Il televideo, avviato il novembre , una banca dati interattiva a cui pu
accedere liberamente ciascun utente. Agli esordi il televideo trasmetteva non pi di
pagine al giorno, con il passare del tempo il numero di pagine aumentato in modo
esponenziale. Si v. LUniversale La grande enciclopedia tematica - la Televisione, Milano, .
. Per un confronto tra luso della televisione analogica e digitale, v. AGCOM,
Programma di ricerca Infrastruttura e servizi a banda larga e ultra larga (ISBUL)Trasmissione di contenuti televisivi e multimediali, maggio , parr. . e ..
Luigia Spadaro
Luigia Spadaro
Luigia Spadaro
oltre a rappresentare un servizio importante per lorientamento dellutente tra i numerosi canali a disposizione, assume un considerevole
rilievo concorrenziale, dal momento che incide sulla visibilit degli
operatori esistenti e sulle opportunit di accesso al mercato da parte
di nuove imprese .
Il comma , art. TUSMAV stabilisce che allAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni al fine di assicurare condizioni eque,
trasparenti e non discriminatorie spetta il compito di predisporre un
apposito piano di numerazione automatica dei canali della televisione
digitale terrestre , stabilendo con proprio regolamento le modalit
di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media audiovisivi .
La norma indica poi i princpi che governano lattribuzione delle numerazioni, stabiliti in ordine di priorit: a) garanzia della semplicit
duso del sistema di ordinamento automatico dei canali; b) rispetto
delle abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai
canali generalisti nazionali e alle emittenti locali; c) ripartizione della
numerazione in base ai generi di programmazione tematici (semigeneralisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica,
televendite); d) individuazione di numerazioni specifiche per i servizi
di media audiovisivi a pagamento; e) possibilit, tramite accordi, di
scambio della numerazione allinterno di uno stesso genere, previa
comunicazione alle Autorit amministrative competenti; f ) revisione
del piano di numerazione in base allo sviluppo del mercato, sentiti
i soggetti interessati. I suddetti criteri sono enunciati dal legislatore
in ordine di priorit. La norma stabilisce inoltre che al fine di garantire il pi ampio pluralismo in condizioni di parit tra i soggetti
operanti sul mercato, dovr essere riservata per ciascun genere una
serie di numeri a disposizione per soggetti nuovi entranti . Parte della
dottrina ritiene che il rilievo attribuito al criterio del rispetto delle
abitudini e preferenze degli utenti finisce col vanificare del tutto la
possibilit di utilizzare la disciplina dellLCN in senso effettivamente
pro-concorrenziale e pluralistico: specie se si considera che, tra i criteri
enunciati nellart. , comma , il favore verso i nuovi entranti si
manifesta solo come riserva di una serie di numeri, allinterno di
numerazione dei canali, occasione mancata?, www.medialaws.it, dicembre .
. In questo senso, G. F, La tutela degli utenti, in Dir. inf., , ss. e M.
C, Digitale terrestre, cit., ss.
ciascun genere di programmazione tematica (lett.c), e viene comunque dopo il criterio del rispetto delle abitudini e preferenze degli
utenti . A tutela dellutente, la norma citata, fa comunque salvo il
diritto di ciascun utente di riordinare i canali offerti sulla televisione
digitale , disposizione che si riferisce alla televisione digitale nel suo
complesso, non solo alla televisione digitale terrestre .
Sulla base del piano LCN adottato dallAGCOM, lart. , comma
affida al Ministero dello Sviluppo Economico (MISE) la competenza
al rilascio dei titoli abilitativi, della numerazione spettante a ciascun
fornitore di servizi media, nonch a fissare le condizioni di utilizzo
del numero assegnato. Il comma dellart. disciplina, infine, le
conseguenze della violazione dei criteri individuati dallAGCOM o
delle condizioni stabilite dal MISE; in tali ipotesi, spetta al Ministero
lavvio di un procedimento sanzionatorio. Le conseguenze della violazione delle condizioni di utilizzo sono particolarmente gravi, potendo
giungere sino alla revoca dellautorizzazione .
Luigia Spadaro
Luigia Spadaro
con la delibera n. //CONS lAGCOM ha definito il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre (in
chiaro e a pagamento), stabilite le modalit di attribuzione dei numeri
ai fornitori di servizi di media audiovisivi autorizzati alla diffusione di
contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre e previste le relative
condizioni di utilizzo (di seguito, primo Piano LCN). Il primo Piano
LCN stato organizzato sulla base di una numerazione a una cifra,
aperta e distinta per archi di numerazione costituiti da blocchi consecutivi di numeri e prevede, in conformit a quando disposto dalla
legge , margini di flessibilit del sistema: ciascun utente pu, infatti,
riordinare i canali autonomamente sul suo apparecchio televisivo .
Il primo Piano LCN approvato dallAGCOM ha stabilito la seguente
ripartizione: ai canali generalisti nazionali, i numeri da a e a partire
dal numero del primo arco di numerazione per le emittenti che
non trovano collocazione nel primo intervallo; alle emittenti locali,
i numeri da a e da alla fine del primo arco di numerazione;
alle emittenti locali sono stati inoltre assegnati i medesimi blocchi
attribuiti con riferimento al primo arco di numerazione anche per il
secondo e terzo arco di numerazione, nonch tutto il settimo arco di
numerazione per le esigenze di crescita della nuova offerta digitale
non simulcast a quella analogica; ai canali digitali terrestri a diffusione
nazionale in chiaro sono attribuiti i numeri fino a del primo arco di
numerazione, suddivisi nei seguenti generi di programmazione: semigeneralisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica,
televendite; ai servizi di media audiovisivi a pagamento sono riservati
il quarto e quinto arco di numerazione; ai programmi diffusi in HD
(High Definition) il sesto arco di numerazione; ai servizi radio lottavo arco; ai servizi di interesse generale, quali le guide ai programmi e
i canali mosaico e tutti gli aiuti alla navigazione, e alla libera scelta dei
programmi, sono riservati, rispettivamente, i numeri , , , ,
. Lart. , comma , TUSMAV fa infatti salvo il diritto di ciascun utente di riordinare
i canali offerti sulla televisione digitale . Cfr. supra, par. .
. A tal riguardo, dallindagine effettuata dalla societ Demoskopea emerso che
unimportante percentuale di rispondenti ha comunque ordinato i canali secondo il ranking
personale preferito, senza avvalersi della funzione di sintonizzazione automatica dei canali.
In tal senso, audizione del Presidente Calabr dinanzi alla IX Commissione (Trasporti, poste
e comunicazione), luglio , La numerazione automatica dei canali della televisione
digitale terrestre, laccesso alla rete e ladozione da parte di Telecom del modello Open
Access, lo sviluppo della banda larga e delle reti di nuova generazione.
Luigia Spadaro
COM, con delibera n. //CONS , ha avviato una nuova consultazione pubblica e indetto una nuova indagine demoscopica sulle
abitudini e preferenze degli utenti sullordinamento dei canali sul
telecomando della televisione digitale terrestre .
Alla luce della nuova indagine , degli elementi emersi dalla consultazione pubblica e da alcuni ulteriori approfondimenti istruttori
inerenti lutilizzo delle rilevazioni degli indici di ascolto condotte da
Auditel e limpiego delle risorse di numerazione, lAGCOM ha provveduto, con delibera n. //CONS, a redigere il nuovo Piano di
numerazione automatica dei canali (di seguito, secondo Piano LCN).
Sulla base di queste risultanze, lAGCOM ha confermato lattribuzione
delle numerazioni , e ai canali generalisti ex analogici, ferma
restando la competenza del MISE circa leffettiva attribuzione dei
numeri ai soggetti richiedenti. Con riferimento alla definizione dei
nuovi criteri per lassegnazione dei numeri LCN alle emittenti locali,
lAGCOM, in considerazione delle previsioni di legge e delle osservazioni formulate dal Consiglio di Stato, ha individuato, quali criteri
preferenziali per lassegnazione della numerazione, la qualit della
programmazione, valutata in base ai piani editoriali degli ultimi cinque
Piano di LCN, onde evitare un corrispondente vuoto regolamentare, con possibilit di
confusione nella programmazione delle emittenti conseguente alla possibilit di acquisire
liberamente il numero del telecomando su cui irradiare i palinsesti, e al fine di consentire
lordinata fruizione della programmazione televisiva da parte degli utenti e degli operatori
del settore.
. Per unanalisi dello testo del secondo piano LCN sottoposto a consultazione
pubblica, M. C, Digitale terrestre, cit.
. Con la delibera n. //CONS del settembre lAutorit ha avviato la
procedura per la scelta del soggetto cui affidare una nuova indagine sulle abitudini e
preferenze degli utenti da condursi con adeguati criteri che garantiscano univocit di dati
ed omogeneit di elementi di comparazione. Conclusa la procedura di gara, lAutorit ha
stipulato il contratto con la societ aggiudicataria, lIstituto Piepoli S.p.A.
. La nuova indagine demoscopica, ha evidenziato che, su base nazionale, meno
dell% degli intervistati ha variato limpostazione automatica posizionando unemittente
locale sui tasti , e del telecomando. Dallanalisi dei risultati e emerso inoltre che il
% degli intervistati non ha modificato la numerazione dei canali sul telecomando, ne
discende che in tali casi sulle posizioni , e sono presenti emittenti nazionali. Per quanto
riguarda, invece, il % degli intervistati che hanno provveduto alla personalizzazione
delle numerazioni LCN, appare che la risintonizzazione del canale vede la presenza di
televisioni locali solo nello ,% dei casi, mentre sale all% la quota di emittenti locali
sui canali e . Il ,% degli intervistati, invece, ha dichiarato che sul canale presente
unemittente nazionale. Le emittenti nazionali sono sintonizzate sul canale e sul canale
nel % di casi.
Luigia Spadaro
Luigia Spadaro
Luigia Spadaro
Luigia Spadaro
Per altro verso, anche da parte dei medesimi soggetti che si sono
espressi in linea di principio in termini favorevoli al passaggio ad una
numerazione a tre cifre, stata manifestata qualche riserva in ordine
al rischio che una modifica cos radicale in questo momento possa
vanificare gli sforzi svolti in termini di marketing della numerazione
gi in uso e di ulteriormente frustrare le abitudini degli utenti. AGCOM ha optato per un approccio conservativo in questa fase, ma ha
precisato che resta fermo linteresse ad una transizione graduale verso
una ristrutturazione generale del Piano .
Mentre la questione LCN sulla piattaforma digitale terrestre pu
dirsi tuttaltro che risolta, nel frattempo, le abitudini degli utenti stanno
mutando, grazie alle possibilit offerte dai mezzi connessi a internet
di partecipare alla cosiddetta social tv . Con il diffondersi della
connessione broadband (c.d. servizi over-the-top - OTT), le guide
elettroniche acquisiranno un ruolo preminente vista lintegrazione
dei servizi di media audiovisivi operanti sul digitale terrestre con i
servizi over-the-top. Le c.d. connected tv sfruttano il collegamento alla rete Internet per proporre allo spettatore i medesimi servizi
fruibili sulla rete (YouTube, servizi meteo, servizi di comunicazione
e messaggistica) e utilizzano un sistema operativo proprietario pi
avanzato delle tradizionali EPG per catalogare e presentare tali servizi insieme ai canali televisivi. La tendenza dei principali produttori
di apparecchi televisivi connessi di fornire propri servizi, o di contrattualizzare specifici canali e servizi over-the-top e di presentarli
in modo privilegiato. Ne discende il rischio di una minore visibilit
allinterno del sistema operativo dei televisori per gli operatori diversi
da quelli integrati con il produttore di apparati e una conseguente
discriminazione tra gli stessi. Le nuove smart-TV immesse sul mercato infatti ampliano le possibilit di accesso ai contenuti in quanto
rendono contemporaneamente fruibili le offerte presenti sulle diverse
piattaforme, disaggregando i palinsesti degli editori. In alcuni casi gli
. Alcuni partecipanti alle consultazioni avevano proposto di strutturare il piano sulla
numerazione a tre cifre. Al riguardo, lAGCOM nella parte motiva della delibera di approvazione del primo Piano LCN, ha precisato che lintroduzione di un piano di numerazione
a tre cifre costituisce una notevole discontinuit rispetto alle abitudini dellutente della
televisione terrestre, che la piattaforma con il maggior grado di penetrazione in Italia .
. B. C, La social TV e le sfide al mondo audiovisivo della piena convergenza, in
www.federalismi.it, , .
Luigia Spadaro
. Ivi, .
: . La tutela del diritto dautore in rete: profili economici e questione del bilanciamento degli interessi, . La giurisprudenza della
Corte di giustizia dellUnione europea sul rapporto tra diritto dautore
ed altri diritti fondamentali, . Gli approcci alla tutela del diritto dautore online adottati negli altri ordinamenti europei, . Il
modello di tutela amministrativa adottato in Italia dallAGCOM,
. Conclusioni. Il ruolo dellofferta legale, il legal process e lefficacia
della tutela (normativa o autoregolamentare), .
. La tutela del diritto dautore in rete: profili economici e questione del bilanciamento degli interessi
La crescente semplicit e qualit del processo di copia dovuta alla
diffusione della tecnologia digitale, come noto, d luogo al fenomeno
per cui la circolazione dei contenuti online pu avvenire con estrema
facilit senza che i legittimi titolari di essi possano esercitare alcun
effettivo controllo .
Nel corso della stampa del presente contributo, il TAR del Lazio, Sezione Prima, ha
adottato due ordinanze, settembre , nn. e , con cui ha rimesso alla Corte
costituzionale questioni in ordine alla legittimit costituzionale delle norme di legge alla
base del regolamento dellAGCOM. In questa sede, non si ritiene opportuno commentare
le ordinanze di rimessione, rinviandosi per autorevoli e approfonditi commenti critici
agli interventi di A.M. G, A. M, O. P, G.M. S e V. ZZ raccolti nel Focus dal titolo Il regolamento AGCom in materia di tutela del diritto
dautore a valle delle ordinanze del Tar Lazio, Sez. I, nn. e del , in Federalismi,
novembre , consultabile allindirizzo web http://www.federalismi.it/. Si rileva,
comunque, che gli autorevoli commentatori citati hanno evidenziato, tra laltro, come le
ordinanze di rimessione in effetti rigettino le questioni relative alla presunta illegittimit
per violazione di legge e per incompetenza dellAutorit ad adottare il regolamento.
. In proposito, si vedano ex multis: Commissione parlamentare di inchiesta sui fenomeni della contraffazione e della pirateria in campo commerciale (XVI Legislatura),
Relazione conclusiva, gennaio , ss.; in dottrina: J. A S, Online
Andrea Stazi
In questo scenario, pertanto, si pongono complesse questioni relative alla tutela dei diritti di propriet intellettuale, in quanto ciascuno
pu con relativa semplicit raccogliere informazioni e contenuti, produrre copie perfette di opere esistenti, cos come editarli e pubblicarli
sul web.
Dal punto di vista economico, la digitalizzazione, prima, e la diffusione di Internet, poi, hanno determinato una non rivalit nei consumi
dei contenuti digitali, eliminando ogni problema di disponibilit dei
prodotti; un brano musicale digitale pu essere ascoltato in streaming o scaricato contemporaneamente da un numero elevatissimo
di utenti.
Allo stesso modo, lavvento di Internet, sia nella sua prima fase,
relativamente soprattutto a software e musica, sia nellattuale fase
c.d. Internet . , ha reso difficile escludere dal consumo categorie
di utenti, anche qualora queste non siano disposte a corrispondere il
prezzo del bene digitale in questione .
La diffusione della pirateria digitale, ossia la riproduzione, luso
e/o la diffusione non autorizzati di opere digitali soggette a diritto
dautore, la testimonianza diretta della difficolt di affermare tali
prodotti digitali come beni privati (e quindi escludibili).
La dimensione del fenomeno della pirateria digitale, organizzata
ormai secondo molteplici veri e propri modelli di business , contestualizzata nellambito dei meccanismi di funzionamento dei mercati, in quanto i mancati introiti dovuti alla diffusione della pirateria
rappresentano un fattore che altera il gioco concorrenziale.
In proposito, occorre rilevare come le valutazioni non siano univoche e dipendano, in larga misura, dalle ipotesi di base adottate nei
diversi studi .
Nonostante ci, si pu affermare che la gran parte dellevidenza
scientifica mostra il prevalente effetto negativo che la pirateria digitale
determina sulle vendite dei prodotti legali. Tale letteratura comprende
una variet di studi scientifici di tipo econometrico, basati su diverse
metodologie per il trattamento delle problematiche connesse alla individuazione di un effetto di causalit (esperimenti naturali, analisi di
settore con variabili strumentali, variabili con eterogeneit geografica,
survey sui consumatori) .
In particolare, i risultati di tali studi mostrano che gli effetti di
spiazzamento della pirateria online sul consumo di contenuti legali
appaiono differenziarsi a seconda del:
mercato di riferimento: il mercato musicale quello che ha subito i maggiori effetti del consumo illecito di contenuti online ;
la fase del ciclo del settore: leffetto della pirateria stato assai
pi significativo allinizio della fase di digitalizzazione del prodotto (con rilevanti effetti sulla vendita di musica su supporto
fisico - cd rom) ;
lofferta di prodotti legali online: lingresso di piattaforme legali
quali iTunes e pi di recente Spotify ha ridotto lentit e leffetto
. Cfr., ad esempio: S.J. L, Internet piracy: the estimated impact on sales, in R.
T, C. H (a cura di), Handbook on the Digital Creative Economy, cit., ss. (il quale
peraltro richiama altres il possibile sampling effect della pirateria, che pu consentire
allutente-consumatore di scoprire, ad esempio, nuovi brani musicali che lo inducano ad
acquistare un album che altrimenti non avrebbe acquistato; al riguardo, v. altres: L. A,
B. M, Digital Music Consumption on the Internet: Evidence from Clickstream Data, IPTS
Digital Economy Working Paper /; Kantar Media (per OFCOM), Online copyright
infringement tracker benchmark study Q , cit.); FAPAV/Ipsos, Seconda indagine conoscitiva
sulla pirateria audiovisiva in Italia, gennaio ; IFPI, Digital Music Report, ; DCN-Studie,
Studie zur digitalen Content-Nutzung ; Univideo, Rapporto sullo stato dellhome entertainment in Italia, ; P. B, M. P, Digital Piracy: Theory, CESifo Working Paper
Series No. , , consultabile allindirizzo web http://papers.ssrn.com/
. In tal senso, v.: B. D, M.D. S, R. T, Piracy and copyright enforcement
mechanisms, in Innovation Policy and the Economy, , ss.
. C. H, The Economics of Copyright and Digitisation: A Report on the Literature and
the Need for Further Research, UK Strategic Advisory Board for Intellectual Property Policy,
.
. Nel , il mercato musicale tornato a crescere grazie allaumento dei contenuti
legali online (v. IFPI, Digital Music Report, ).
Andrea Stazi
Andrea Stazi
sidiariet, sia tra le discipline ossia volta per volta dovr applicarsi
la norma e si tuteler il diritto sottostante che prevale nella specifica
fattispecie ma anche tra le istituzioni ai sensi della previsione del
diritto a un ricorso effettivo di cui allart. della Carta per cui dovr intervenire listituzione che possa essere pi efficace per tutelare
lo specifico interesse fatto valere.
. La giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea
sul rapporto tra diritto dautore ed altri diritti fondamentali
Gli interessi economici tutelati attraverso il diritto dautore devono
essere contemperati ancor pi nello scenario della rete Internet,
date le peculiarit cui si accennato con altri interessi costituzionalmente protetti, in particolare quelli alla tutela della riservatezza, alla
circolazione della cultura e dellinformazione ed alla libert di ricerca,
rispetto ai quali, peraltro, la Corte Suprema statunitense ha affermato
pi volte che il copyright funge da mezzo a fine, come engine of
free expression .
.. Il rapporto tra il diritto dautore e la protezione dei dati personali
Il conflitto tra diritto dautore e privacy, nello specifico, si concretizza
l dove i titolari dei diritti richiedano a fornitori di servizi Internet
(Internet service providers), i dati personali degli autori di violazioni
del copyright per azioni civili nei loro confronti, avvalendosi del diritto
. In merito alla rilevanza di tale previsione rispetto al tema in esame, v.: A. T,
Privacy and piracy in cyberspace: justice for all, in Journal of Intellectual Property Law & Practice,
, ss.
. Cfr. di nuovo: Audizione del Presidente dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni Angelo Marcello Cardani, Commissioni riunite VII e IX della Camera dei deputati,
gennaio , cit., p. : Sia consentito rinviare altres a: G. G, A. S, Freedom
to Conduct a Business, Competition and IP, in C. G (a cura di), Research Handbook on
Human Rights and Intellectual Property, Cheltenham, in corso di pubblicazione; A. S,
M. M, Synergetic Interaction Between Intellectual Property and Consumer Protection:
A Pragmatic Proposal to Rebalance Incentives and Access, in D. B (a cura di), Access
to Information and Knowledge: st Century Challenges in Intellectual Property and Knowledge
Governance, Cheltenham, , ss. In merito alle molteplici questioni poste da internet
rispetto alla tutela dei diritti fondamentali, v. ex multis: O. P, E. B, V.
L (a cura di), Internet: regole e tutela dei diritti fondamentali, Roma, , passim.
Andrea Stazi
Andrea Stazi
tori e gli oppositori, che aveva condotto alle dimissioni per protesta del
chief investigator nominato dal Parlamento e ad ampie proteste nei
vari Stati Membri che avevano di fatto bloccato il processo di ratifica
dellAccordo a livello nazionale.
La carenza di un adeguato dialogo istituzionale tra la Commissione
europea che aveva negoziato lAccordo e il Parlamento europeo,
unitamente alla percezione pubblica di una segretezza dei negoziati,
sviluppati al di fuori del quadro dellOMC, che aveva prodotto la
convinzione che lAccordo richiedesse alle parti contraenti di adottare
o incoraggiare fortemente ladozione di regimi di risposte graduate
alle violazioni del diritto dautore in rete, che avrebbero minacciato
la libert di espressione e la privacy degli utenti, hanno condotto alla
reazione negativa da parte del Parlamento europeo.
A tal fine, comunque, il fattore decisivo risulta essere stata unattivit senza precedenti di lobby intrapresa da attivisti, organizzazioni
rappresentative dinteressi diffusi, e pi in generale utenti di Internet,
con il supporto delle associazioni degli ISP, attraverso lettere aperte,
petizioni ed email indirizzate direttamente ai membri del Parlamento
europeo e di quelli nazionali .
A livello dellUnione Europea, nel la Commissione europea,
da un lato, ha avviato due successive consultazioni pubbliche volte a
raccogliere informazioni in merito allefficienza delle procedure ed
allaccessibilit delle misure previste nella direttiva //CE sul
rispetto dei diritti di propriet intellettuale . Dallaltro, ha dapprima
adottato una comunicazione e lanciato una consultazione pubblica sulle procedure di notice-and-action riguardo ai contenuti illegali ospitati da intermediari in rete , quindi ha avviato un processo di dialogo
. Cfr.: G. M, Copyright in the EU Digital Single Market, cit., ss. In contemporanea, come noto, unanaloga onda di protesta, ugualmente di successo, si scatenata
negli Stati Uniti dAmerica nei confronti delle proposte di legge Stop Online Piracy Act
(SOPA) e Protect IP Act (PIPA).
. Si vedano: Commissione europea, Civil enforcement of intellectual property rights:
public consultation on the efficiency of proceedings and accessibility of measures, Bruxelles,
novembre , e I, Consultation on the Commission Report on the enforcement of intellectual
property rights, Bruxelles, gennaio , a seguito della Relazione della Commissione
al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al
Comitato delle Regioni: Applicazione della direttiva //CE del Parlamento europeo
e del Consiglio del aprile sul rispetto dei diritti di propriet intellettuale, Bruxelles,
dicembre , COM() def.
. Si veda: Commissione Europea, Per un Internet pulito e aperto: consultazione pubblica
Andrea Stazi
dal Conseil Constitutionnel, per cui la legge stata emendata in modo che HADOPI dovesse chiedere a una corte limposizione della
sospensione dellaccesso (c.d. legge HADOPI II) .
La protezione dei dati personali era salvaguardata dalla previsione
che essi potessero essere comunicati solo alla Commission de protection des droits, commissione di HADOPI incaricata dellanalisi delle
segnalazioni dei titolari dei diritti dautore, e andassero poi cancellati
entro un limitato periodo di tempo .
Date linefficienza e linefficacia della procedura gestita dallHADOPI, si prevede che le competenze saranno presto trasferite al Conseil
Superieur de lAudiovisuel.
Nel Regno Unito, sempre nel , con il Digital Economy Act ,
si prevista una procedura secondo cui i titolari dei diritti debbano
informare i fornitori di accesso a Internet, che abbiano firmato un
Initial Obligations Code predisposto da parte dellOFCOM, delle
violazioni del copyright, e chiedere che le notifichino ai loro abbonati.
Quindi, il fornitore dovrebbe inserire i riferimenti dellutente in forma
anonima in un elenco delle violazioni da fornire su richiesta ai titolari
dei diritti. Questi potranno quindi chiedere a una corte la disclosure
dei dati personali contenuti nellelenco, per poter intentare unazione
di danni .
. Loi n - du octobre relative la protection pnale de la proprit
littraire et artistique sur internet.
. Per commenti riguardo alle leggi HADOPI I e II, v. tra gli altri: M. R, P. M, Copyright and the Protection of Personal Data Intermediaries Caught Between Two
Areas of the Law, cit., ss.; A. S, The Graduated Response in France: Is It the Good
Reply to Online Copyright Infringements?, in I.A. S (a cura di), Copyright Enforcement
and the Internet, cit., ss.; V.L. B, The Chase: The French Insight into the Three Strikes
System, ivi, ss.
. Digital Economy Act , aprile , chapter .
. Per commenti alle previsioni del DEA, si vedano: F. R. M, Unblocking the
Digital Economy Act ; human rights issues in the UK, in International Review of Law,
Computers & Technology, , ss.; D. M, Digital Economy Act : fighting a losing
battle? Why the three strikes law is not the answer to copyright laws latest challenge, ivi, ss.;
M. R, P. M, Copyright and the Protection of Personal Data Intermediaries Caught
Between Two Areas of the Law, cit., s.; A. B, Graduated response lAnglaise: online
copyright infringement and the Digital Economy Act , in Journal of Media Law, ,
ss. Inoltre, il DEA stato criticato altres in quanto sarebbe stato approvato con eccessiva
rapidit, senza il periodo di valutazione usualmente dedicato alle legislazioni complesse
(v.: D. M, UK copyright law to be changed without scrutiny, in ZDNet, marzo ,
consultabile allindirizzo web http://www.zdnet.co.uk).
Andrea Stazi
La parte che prevedeva la possibilit per i titolari dei diritti di richiedere a una corte di obbligare i fornitori di servizi ad adottare misure di
sospensione o limitazione dellaccesso a Internet, invece, stata ritirata
a seguito di una review svolta da parte dellOFCOM su richiesta del
governo.
Lentrata in vigore delle misure anti-pirateria, comunque, stata
rinviata pi volte, attualmente al .
In Irlanda, si sviluppato un sistema di autoregolamentazione tra il
maggiore operatore di telecomunicazioni Eircom ed i rappresentanti
di quattro grandi case discografiche, basato su un protocollo di threestrikes da parte di Eircom che pu giungere fino alla disconnessione
da Internet.
Tale procedura di autoregolamentazione, peraltro, ha resistito alle censure relative alla protezione dei dati personali sottoposte alla
Supreme Court da parte dellIrish Data Protection Commissioner .
Naturalmente, in quanto appunto a carattere autoregolamentare,
la sua applicazione limitata ai soggetti firmatari del relativo accordo.
In Spagna, nel la c.d. Ley Sinde ha previsto una procedura
in base alla quale i titolari dei diritti possono segnalare le violazioni
alle piattaforme Internet attraverso le quali si compiuta la violazione
(specie quelle peer-to-peer).
Una commissione governativa, poi, valuta gli interventi che possano essere adottati nei confronti delle piattaforme. Se la commissione
considera la segnalazione fondata, la trasmette a una corte, che pu
ordinare la sospensione del sito web.
Dal punto di vista dellutente, la procedura la meno intrusiva tra
quelle fin qui richiamate rispetto alla protezione dei dati personali. Daltronde, la disciplina stata comunque oggetto di forti critiche e pressioni lobbistiche, da parte di attivisti e organizzazioni rappresentative
. Si veda: M. R, P. M, Copyright and the Protection of Personal Data
Intermediaries Caught Between Two Areas of the Law, cit., .
. Dapprima Ley /, de de marzo, de Economa Sostenible, Disposicin final
cuadragsima tercera: Modificacin de la Ley /, de de julio, de Servicios de la
Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, el Real Decreto legislativo /,
de de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
y la Ley /, de de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa,
para la proteccin de la propiedad intelectual en el mbito de la sociedad de la informacin
y de comercio electrnico, ed in seguito Real Decreto /, de de diciembre, por
el que se regula el funcionamiento de la Comisin de Propiedad Intelectual.
Andrea Stazi
Andrea Stazi
Nello specifico, in primo luogo, il regolamento contempla le definizioni funzionali allindividuazione del suo perimetro di applicazione,
tra cui quella di opera digitale, che a tal fine include ogni opera, o
parte di essa, di carattere sonoro, audiovisivo, fotografico, videoludico,
editoriale e letterario, inclusi i programmi applicativi e i sistemi operativi per elaboratore, tutelata dalla legge sul diritto dautore e diffusa
su reti di comunicazione elettronica .
Rispetto allavvio del procedimento, in coerenza con la natura di
diritto soggettivo disponibile propria del bene protetto, previsto che
lAGCOM intervenga solo a seguito di istanza presentata dal titolare
del diritto stesso.
Sono state comunque espressamente fatte salve le procedure autoregolamentate di notice and action gi realizzate dai maggiori siti che
operano in Italia (come ad esempio YouTube); tuttavia, il previo ricorso ad esse non rappresenta una condizione di procedibilit dellistanza
rivolta allAutorit .
Mediante la comunicazione di avvio inviata al soggetto istante, ai
prestatori di servizi e, se rintracciabili, alluploader e al gestore della
pagina e del sito Internet i responsabili dellasserita violazione vengono informati che possono procedere alladeguamento spontaneo,
ovvero presentare controdeduzioni .
Ad esito dellistruttoria, quindi, il procedimento pu concludersi con una decisione di archiviazione, ovvero con lemanazione di
un ordine di porre fine alla violazione accertata, rivolto ai prestatori
di servizi a suo tempo destinatari della comunicazione di avvio del
procedimento stesso.
In base alla normativa comunitaria sul commercio elettronico di
cui alla direttiva //CE ed a quella nazionale di recepimento di
cui al d.lgs. aprile , n. , il contenuto dellordine pu consistere,
secondo le circostanze, nella rimozione selettiva delle opere digitali
illegalmente diffuse o nella disabilitazione dellaccesso ad esse. In aggiunta, lAutorit, pu ordinare ai provider di reindirizzare le richieste
di accesso alla pagina Internet su cui stata accertata la presenza di
. Cos delibera n. //CONS, art. , lett. p).
. In merito al tema dellautoregolamentazione, v.: A.M. G, Intervento al Convegno ISIMM Il Regolamento AGCOM sulla tutela del diritto dautore nelle reti di comunicazione
elettronica, cit.
. Si v. delibera n. //CONS, artt. -.
opere digitali diffuse illegalmente verso unaltra pagina Internet contenente avvertimenti educativi (redatta secondo le modalit indicate
nel provvedimento) .
Lefficacia degli ordini impartiti dallAGCOM presidiata dallapplicabilit, nel caso di inottemperanza, delle sanzioni pecuniarie previste
in via generale dallart. , comma , della l. luglio , n. .
Le misure inibitorie previste dal regolamento, dunque, sono quelle contemplate nel d.lgs. /, con la precisazione che la loro
applicazione sar improntata a criteri di adeguatezza, gradualit e
proporzionalit.
Per quanto riguarda il rapporto della procedura innanzi allAGCOM con lintervento dellautorit giudiziaria, nel rispetto del doppio binario giudiziario/amministrativo tracciato dal d.lgs. /,
prevista lalternativit tra lazione giudiziaria e quella amministrativa, nel senso che laddove sia adita la prima, il procedimento presso
lAGCOM non pu essere promosso ovvero si arresta. Inoltre, evidentemente gli ordini adottati, al pari di tutti gli altri provvedimenti
dellAutorit, sono impugnabili davanti al giudice amministrativo .
Il regolamento AGCOM di cui alla delibera n. //CONS, dunque, ha inteso proporre un modello originale nel panorama internazionale basato su un ordine valoriale equilibrato, che fosse
idoneo a realizzare una ragionevole sintesi fra i differenti e variegati
interessi in gioco, ed i cui obiettivi principali auspicati sono che
lindustria culturale e creativa abbia ancora incentivo ad investire nella
produzione di opere dellingegno e che i consumatori-utenti possano
. Cfr. delibera n. //CONS, art. .
. Ove sono contemplate sanzioni da un minimo di Euro . a un massimo di Euro
..
. Autorit amministrativa alla quale lart. -bis della l. aprile , n. , introdotto dalla legge agosto , n. , ha attribuito, unitamente alla SIAE, nellambito
delle rispettive competenze, al fine di prevenire e accertare le violazioni della legge, la vigilanza sullattivit di riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto
audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonch su impianti di utilizzazione in
pubblico, via etere e via cavo, nonch sullattivit di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi
mezzo effettuata.
. Cfr. delibera n. //CONS, art. , comma , art. , comma , e art. . Infine,
analoga a quella appena richiamata la disciplina relativa alla tutela del diritto dautore sui
servizi media (dettata nel Capo IV della delibera n. //CONS), la cui fonte legislativa
rappresentata dallart. -bis del T, che richiama lobbligo di rispettare la legge sul
diritto dautore.
Andrea Stazi
Andrea Stazi
la pirateria online non sia nemmeno percepita dallutente come unattivit illecita. Attivit di sensibilizzazione agiscono, quindi, su questa
componente motivazionale delle scelte del consumatore.
Congiuntamente alle sanzioni sociali, opera il contesto repressivo,
ossia la probabilit che un comportamento illecito sia effettivamente
individuato e quindi sanzionato. Un sistema sanzionatorio che non
preveda unattivit di enforcement appare inefficace nel modificare i
comportamenti degli utenti, nonch socialmente dannoso in quanto
comporta costi amministrativi a fronte di benefici marginali o nulli .
Per quanto concerne ladozione e lattuazione di interventi normativi di enforcement del diritto dautore in rete, le discussioni e
proteste relative allACTA ed agli interventi nei diversi Paesi europei
sopra richiamati evidenziano chiaramente come la principale sfida in
materia per i legislatori e i regolatori sia rappresentata dallindividuazione di misure che operino nel rispetto della protezione dei diritti
fondamentali.
Questa sfida, evidentemente, risulta ancora pi complessa in un
contesto politicamente e giuridicamente frammentato come quello
europeo, in cui le corti e le autorit nazionali valutano il potenziale
conflitto tra diritto dautore e altri diritti fondamentali secondo criteri
differenti e concedono diversi tipi di misure di enforcement .
Daltronde, come rilevato dal Presidente Cardani nella Presentazione della Relazione annuale dellAGCOM: La scala transnazionale delle questioni poste da Internet esalta . . . il ruolo chiave
che la dimensione europea oggi chiamata a giocare, in una chiave di
armonizzazione .
. Cfr. Audizioni del Presidente Angelo Marcello Cardani, Commissioni riunite VII e
VIII del Senato della Repubblica e Commissioni riunite VII e IX della Camera dei Deputati,
giugno- luglio , cit., ss. In dottrina, v.: P. B, M. P, Digital Piracy:
Theory, cit.; B. D, M.D. S, Gone in Seconds: The Impact of the Megaupload
Shutdown on Movie Sales, , consultabile allindirizzo web http://papers.ssrn.com/; T.
L, M. S, K. O, G. W, E. K, C. K, Clickonomics: Determining the Effect of Anti-Piracy Measures for One-Click Hosting, paper presentato
al XX Annual Network and Distributed System Security Symposium (NDSS ), San
Diego, febbraio , consultabile allindirizzo web http://www.internetsociety.org.
. Cfr.: G. M, Copyright in the EU Digital Single Market, cit., .
. Cos: A.M. C, Relazione annuale sullattivit svolta e sui programmi di lavoro
dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni Presentazione del Presidente dellAutorit, cit.,
ss. In dottrina, cfr.: A. S, EU Internet Law, Cheltenham, , ss.
Andrea Stazi
. Si veda: C. M, Attacking the Money Supply to Fight Against Online Illegal Content?,
, consultabile allindirizzo web http://docs.edhec-risk.com/. In merito al ruolo e ai
limiti dei codici di condotta, cfr. altres: P.B. H, Codes of Conduct and Copyright
Enforcement in Cyberspace, in I.A. S (a cura di), Copyright Enforcement and the
Internet, cit., ss.
Le comunicazioni commerciali
come strumenti di finanziamento
dei contenuti digitali
e le garanzie di autonomia editoriale
G V
: . Premessa introduttiva: levoluzione della comunicazione commerciale in prospettiva storica, . Rassegna diacronica dellevoluzione normativa della comunicazione commerciale, . La funzione
regolamentare dellAutorit nellambito della comunicazione commerciale, . Regolamentazione, coregolamentazione, autoregolamentazione, .
Giulio Votano
intesa a disciplinare la comunicazione pubblicitaria: gi nel d.l. dicembre , n. , convertito in legge febbraio , n. , adottato
in attesa delladozione della legge generale sul sistema radiotelevisivo, veniva posta una disciplina della pubblicit che conciliasse
lesigenza di approvvigionamento economico delle emittenti con la
tutela del telespettatore. Conseguenza logica dellingresso di nuovi
operatori che, a fronte degli investimenti tecnologici e dei costi di
impresa che lesercizio dellattivit radiotelevisiva comportava, non
beneficiava delle entrate da canone di abbonamento e, dunque, per
poter diffondere una programmazione gratuita, doveva comunque
acquisire risorse dal mercato pubblicitario.
La moltiplicazione degli spazi, inoltre, corrisponde a una mutazione
fenomenologica dei formati promozionali: lo spot (sintesi semantica
dei caratteri di immediatezza e brevit e della conseguente rapidit
di raggiungimento del target di tale tipologia di pubblicit), che ha
preso il posto della rclame, non costituisce pi la forma esclusiva di
comunicazione commerciale, essendo affiancata dalle comunicazioni
di sponsorizzazione, come inviti allascolto o promos di programmi
sponsorizzati, dalle televendite e dalle telepromozioni interne ai programmi, fino alle sovrimpressioni animate, per giungere alla fine al
riconoscimento, anche nella programmazione radiotelevisiva, della
legittimit del product placement, gi ampiamente conosciuto e praticato nellambito cinematografico sia nella sua forma primigenia, che
nella sua evoluzione del branded content. A smentita della battuta
finale di un cult del cinema di animazione, La spada nella roccia
del , in cui Mago Merlino, di ritorno dal viaggio nel futuro del
XX secolo, alla domanda del giovane Re Art Che cos un film?
rispondeva: una specie di televisione. . . ma senza pubblicit .
Tutto ci in una fase in cui la comunicazione commerciale ha ancora caratteristiche nettamente classiche ed veicolata da mezzi di
diffusione tradizionali. In questo contesto si inserisce lAutorit per le
comunicazioni convergente , con uno specifico mandato di vigilare
sulla pubblicit in qualunque forma diffusa e di emanare i regolamenti
. Sulla convergenza in generale, cfr. V. F, Convergenza nelle telecomunicazioni: un primo bilancio, in F. B, E. T (a cura di), Diritto degli audiovisivi, Milano, ,
ss.; sullAutorit convergente, R. DO, Le competenze dellAutorit per le garanzie nelle
comunicazioni, in A. F, E. P, V. Z-Z (a cura di), La televisione
digitale: temi e problemi, Milano, , -.
Giulio Votano
attuativi delle disposizioni di legge in materia di pubblicit sotto qualsiasi forma e di televendite, oltre che effettuare il monitoraggio delle
trasmissioni radiotelevisive e, in caso di violazione, irrogare le relative
sanzioni.
In tal senso si ritiene utile puntualizzare il percorso della disciplina normativa e della conseguente attivit di regolazione intesa
come regolamentazione, vigilanza, sanzione di AGCOM nel primo
quindicennio di attivit. Non senza rilevare, in unottica prospettica, come le variabili di evoluzione del relativo mercato, tanto quella
comunicativa, quanto quella economico-finanziaria, impongano una
riflessione sulla direzione da imprimere alla regolazione della comunicazione commerciale, sia nellottica della tutela del fruitore di servizi
di comunicazione, sia in quella degli operatori di mercato.
Recenti studi sullandamento degli investimenti pubblicitari in
Italia hanno evidenziato, nonostante la crisi economica dellultimo
periodo, il carattere prioritario della televisione come mezzo pubblicitario. Gli stessi studi, tuttavia, mostrano una crescita di Internet, che
diventa il secondo mezzo in Italia, superando sia la radio che i quotidiani e i periodici. Dunque, un primo dato di base potrebbe essere la
qualificazione del contesto della comunicazione commerciale italiana
come allo stesso tempo tradizionale e innovativa quanto ai mezzi di
diffusione.
Quanto allaspetto tradizionale, riconducibile al mezzo televisivo,
non pu tuttavia sottacersi la variabile tecnologica: il concetto di televisione, oggi, non costituisce pi il riferimento univoco e generalista
del contesto analogico, in quanto in primo luogo la digitalizzazione
delle reti e dei segnali ha comportato il superamento del problema
della physical scarcity, con lestensione dello spazio di trasmissione
conseguente alla compressione del segnale digitale. Tale variabile
tecnica, unitamente alla diversificazione di piattaforme distributive
dotate di elevata capacit trasmissiva, hanno moltiplicato la disponibilit di contenuti, diversificato le modalit di fruizione, gratuita o a
pagamento e trasformato la comunicazione televisiva, che accanto alla
tradizionale offerta generalista e lineare, organizzata in un palinsesto
predefinito, attualmente comprende anche unofferta non lineare e
. Cfr. AGCOM, Indagine conoscitiva sul settore della raccolta pubblicitaria, Allegato A
alla delibera n. //CONS, novembre , ss.
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considerato un fenomeno altro e diverso, richiedente lapposita definizione annunci dellemittente relativi ai propri programmi e ai
prodotti collaterali da questi direttamente derivati .
La novella del , nel riprodurre le formulazioni definitorie della
direttiva (art. ), ha creato una gerarchia fra le diverse articolazioni in
cui si esprime la comunicazione caratterizzata dallo scopo promozionale, individuando il genus comunicazione commerciale audiovisiva
(lettera dd)) costituito dalle immagini, sonore o no, finalizzate alla
promozione, diretta o indiretta, di merci, servizi o immagine di un
soggetto esercente attivit economica, che accompagnano o sono inserite in un programma dietro pagamento o altro compenso o a fini di
autopromozione . Il genus comprende, per espressa statuizione della
norma, la pubblicit televisiva, la sponsorizzazione, la televendita e
linserimento di prodotti .
evidente la derivazione comunitaria e la portata di tale definizione:
a voler applicare rigorosamente e senza interpretazioni la definizione, se ne potrebbe dedurre la materiale impossibilit per le radio
di effettuare comunicazione commerciale (e quindi, per la propriet
transitiva, pubblicit, sponsorizzazione, televendita e inserimento dei
prodotti) e conseguentemente di essere assoggettate alla disciplina del
TUSMAV, non potendo fisicamente diffondere immagini.
La definizione di pubblicit nella novella del si differenzia dal
testo del sostanzialmente sotto due profili: il primo, la sua limitazione allambito televisivo (pubblicit televisiva, lettera ee) la
rubrica della definizione; messaggio televisivo la formulazione); il
secondo lintroduzione dello scopo autopromozionale, reso necessario dalla intervenuta abrogazione della definizione di autopromozione
come forma comunicativa a s stante.
Da una prima analisi del dato testuale, si rileva pertanto che nella
formulazione delle definizioni della comunicazione commerciale e
della pubblicit si fa riferimento esplicito alla comunicazione audiovisiva o televisiva: portato del recepimento della Direttiva europea che,
come si sa, si riferisce ai servizi di media audiovisivi, che rende pertanto necessaria lintroduzione di un apposito comma specificativo della
estensione dellapplicazione delle disposizioni alle emittenti radiofoniche e ai servizi da esse forniti (ponendo, per, allinterprete il dilemma
di unapplicazione letterale o interpretativa, visto che le norme sostanziali si riferiscono alla pubblicit televisiva o alla comunicazione
commerciale audiovisiva).
Ulteriore spunto di riflessione costituito dal non lineare coordinamento anche questo lascito del disposto comunitario fra la
definizione di pubblicit promozionale e autopromozionale, l dove
individua lambito soggettivo nelle imprese pubbliche o private nellambito di una attivit commerciale, industriale, artigianale o di una
libera professione. Poich logico ritenere che lautopromozione sia
quella effettuata dalla stessa emittente o fornitore di servizi di media
e avente a oggetto programmi o prodotti collaterali da essi direttamente derivati, la formula avrebbe forse dovuto includere anche il
riferimento soggettivo alla emittente o fornitore dei servizi di media.
Unaltra rispetto a quella della Commissione Europea Comunicazione interpretativa relativa a taluni aspetti della disciplina della
pubblicit televisiva, adottata da AGCOM con delibera n. //CSP
del settembre , precisa quanto alla nozione di autopromozione
(art. ) che essa ricomprende gli annunci relativi ai programmi diffusi
sulle varie piattaforme, o ai prodotti collaterali da essi direttamente
derivati, riconducibili alla responsabilit editoriale di un emittente o
di un fornitore di contenuti, indipendentemente dal canale in cui i
messaggi pubblicitari sono mandati in onda . Lintervento interpretativo, nonostante le modifiche intervenute nella disciplina normativa
primaria ad opera del decreto legislativo del , risulta di persistente
validit, nel senso di essere inteso a qualificare non pi i messaggi,
che rientrano ormai tutti nella fattispecie pubblicitaria, ma il relativo scopo, con conseguente applicazione delle deroghe previste per i
messaggi aventi finalit di autopromozione.
.. Disciplina della comunicazione commerciale
Dunque, la comunicazione commerciale quando veicolata da un servizio di media audiovisivo, richiede di essere disciplinata specificamente
sia dal punto di vista qualitativo che da quello quantitativo. Cos come,
nel recente passato, lo richiedeva la pubblicit.
Un primo punto di vitale importanza rappresentato dalla riconoscibilit dello scopo promozionale e la conseguente distinguibilit
della comunicazione commerciale rispetto al contenuto editoriale
tipico del servizio di media audiovisivo.
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ammissibilit dei programmi sponsorizzati. Gli articoli e stabiliscono le forme ammesse di sponsorizzazione televisiva e radiofonica:
nel primo caso, i billboards, ossia gli inviti allascolto prima del programma e i ringraziamenti alla fine del programma, e i promos,
ossia i preannunci o inviti allascolto di programmi di cui sia prevista
la trasmissione in un momento successivo, accompagnati dalla sola
citazione di nome e/o logo di una o pi imprese, con esclusione di
qualsiasi slogan pubblicitario e della presentazione di prodotti o servizi
di queste.
Il regolamento disciplina anche la sponsorizzazione sotto specie
di fornitura di premi per programmi di giochi o di concorsi, per cui
prodotti o servizi dello sponsor possono essere assegnati in premio
ai privati, anche con la precisazione se del caso che il premio stato
fornito dallo sponsor, a condizione di non formare oggetto di illustrazione o claim pubblicitari e di essere mostrati in maniera puntuale e
discreta solo al momento della consegna. evidente come tale previsione debba oggi essere armonizzata con la disciplina in materia di
inserimento di prodotti, giacch si versa chiaramente in quella ipotesi
che in contesto anglosassone viene definita come prop placement.
Lart. del regolamento riguarda le coproduzioni e le forniture di
beni e servizi, consentendo la citazione visiva o acustica, nei titoli di
testa e/o di coda di un programma, del nome o marchio delle imprese
che abbiano contribuito alla realizzazione del programma stesso in
veste di coproduttori ovvero che, a titolo oneroso o gratuito, abbiano
fornito beni o servizi utilizzati per la realizzazione del programma
medesimo, a condizione che a tale citazione non si accompagni, nellambito del programma, alcun tipo di comunicazione promozionale
concernente il coproduttore e le imprese da esso rappresentate, o
i fornitori di beni o servizi. Anche in questo caso, si segnala uninterferenza, o una sovrapposizione, con una forma tipica di product
placement.
Nel caso della trasmissione di avvenimenti, manifestazioni e spettacoli sponsorizzati non dovuti a iniziativa dellemittente e di cui questa
abbia acquisito i diritti di trasmissione, la citazione visiva o acustica
dei segni identificativi dello sponsor ammesso a condizione che essa
non risulti ripetuta, non occasionale, tecnicamente non necessaria, e
comunque evitabile senza il pregiudizio per la regolare effettuazione
della cronaca. Tale ultima regola trova applicazione anche nel caso in
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chiromanti e cartomanti; sia con riguardo alla equiparazione dei pronostici ai servizi di astrologia e cartomanzia, in quanto quelli, come
questi, mirano a ridurre lalea e quindi langoscia inscindibilmente
connessa alla capacit di autodeterminazione dellindividuo, che si
riferisca alla giocata ovvero a vicende esistenziali future.
Il Consiglio di Stato accolse, peraltro, listanza cautelare, e nelle
more vi fu un tentativo di adozione di un nuovo Codice di autoregolamentazione, che tuttavia non riusc concretamente a vedere la
luce, mentre il contenzioso si esaurito a seguito di un intervento
interpretativo di AGCOM, inteso in particolare a precisare che al fine
del rispetto del divieto di trarre in inganno il pubblico e di evitare
ogni forma di sfruttamento della superstizione, della credulit e della
paura, i servizi di previsione possono essere pubblicizzati soltanto
se realizzati in via esclusiva mediante previsioni elaborate su base
razionale di inferenza statistica, e di ci deve essere data evidenza nei
messaggi, i quali non devono recare la prospettazione di un sicuro
conseguimento di risultati positivi o di aumenti nelle vincite.
.. Orientamenti interpretativi di AGCOM in tema di comunicazioni commerciali
E a proposito di interventi interpretativi, come gi accennato la funzione regolamentare di AGCOM in materia di comunicazione commerciale non si esaurita nella adozione e integrazione del testo
regolamentare. Gi si avuto modo, infatti, di far riferimento ad alcuni indirizzi interpretativi in materia di pubblicit televisiva adottati
dalla Commissione per i servizi e i prodotti nelle riunioni del e
febbraio : la qualificazione dei cartoni animati per adulti e la
regola della illiceit degli inserti adiacenti ai minispot nelle partite di
calcio, quando si estendano a coprire lazione sportiva, in quanto la
pratica risulta in danno del telespettatore.
Nelle stesse riunioni, la Commissione aveva avuto modo di anticipare lorientamento espresso dalla Commissione Europea nella gi
pi volte citata comunicazione interpretativa del , con riguardo
alla trasmissione di eventi sportivi privi di intervalli e che non presentano pause naturali, insuscettibili di consentire linserzione di minispot
negli arresti, nelle pause e nelle sospensioni previste dai regolamenti sportivi o disposte dagli arbitri. Al fine di conciliare lesigenza di
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sione (art. , comma , del testo unico della radiotelevisione) disciplinava linterruzione pubblicitaria dei programmi composti di parti
autonome, dei programmi sportivi, delle cronache e degli spettacoli
di analoga struttura comprendenti degli intervalli: in tali casi, pubblicit e spot di televendita potevano essere inseriti soltanto tra le
parti autonome o negli intervalli , ponendosi il problema pratico
della individuazione nei casi concreti delle parti autonome di cui si
compongono tali programmi.
AGCOM, pertanto, individua i requisiti dei programmi composti di parti autonome nella durata rilevante, nella distinzione, nella
completezza, nella congrua durata e nella identificabilit da parte
del telespettatore dei singoli sottoinsiemi costituenti parti autonome.
Il criterio, peraltro, ha oggi perso attualit perch la formulazione
del TUSMAV non include pi la previsione relativa ai programmi
composti di parti autonome.
Un capitolo a parte merita il tema delle interruzioni di opere
audiovisive (lungometraggi cinematografici e film prodotti per la
televisione) .
Nel vigore della previgente disciplina, il comma dellart. consentiva una interruzione per ogni periodo di quarantacinque minuti,
pi una ulteriore eventuale interruzione se la durata programmata sia
superiore di almeno venti minuti a due o pi periodi completi di
quarantacinque minuti ciascuno . Tradotto in termini pi semplici: a
durata programmata inferiore a centodieci minuti, le interruzioni pubblicitarie ammesse erano due; a durata superiore, erano tre e aumentavano progressivamente a blocchi rispettivamente di quarantacinque
e venti minuti.
Era per invalsa la prassi di far seguire alla interruzione pubblicitaria tra i tempi del film la programmazione di inserti di contenuto
editoriale (tg flash, meteo) inframmezzati da un ulteriore break pubblicitario, asserendosi che in quel caso non avesse luogo una interruzione
del lungometraggio cinematografico, ma dei contenuti editoriali altri, e che dunque il break annesso non fosse suscettibile di conteggio
tra quelli inseriti nel lungometraggio cinematografico in base alla
disposizione dettata per linterruzione di opere audiovisive (entro cui
. Si v. A. F, G. R, Sulla durata programmata delle opere audiovisive
teletrasmesse quale base di computo delle interruzioni pubblicitarie, in Dir. inf., , ss.
sono ricompresi, nella formulazione del legislatore europeo, i lungometraggi cinematografici e i film prodotti per la televisione). AGCOM,
che nei gi citati indirizzi interpretativi della Commissione per i servizi e i prodotti del e febbraio aveva escluso che la durata
dellinterruzione delle opere audiovisive con altro programma (meteo,
TG, ecc.) non fosse cumulata nel calcolo della durata programmata
dellopera ai fini del numero di interruzioni ammesse, aveva peraltro
elaborato un orientamento secondo cui linterruzione pubblicitaria
eventualmente annessa a tali programmi, essendo altres inserita nel
contesto di unopera cinematografica, andava cumulata alle altre ai fini
del calcolo delle interruzioni complessivamente ammesse, e ci risulta
confermato da un orientamento espresso, seppur in sede cautelare,
dal Consiglio di Stato , dovendo ritenersi che la prassi anzidetta non
possa giustificare il superamento del tetto massimo di interruzioni
pubblicitarie ammissibili.
La legittimit della prassi dellinserimento di programmi accompagnati da inserzioni pubblicitarie nellintervallo tra i tempi delle
opere audiovisive era stata riconosciuta dalla Commissione Europea
a condizione che lesclusione delle inserzioni pubblicitarie collocate
in tale intervallo dal computo delle interruzioni complessivamente
consentite nella trasmissione dellopera audiovisiva derivasse da una
considerazione delle parti o dei tempi tra i quali si colloca la trasmissione pubblicitaria come indipendenti sotto il profilo della durata
programmata e del numero di interruzioni consentite.
Il criterio interpretativo adottato su tale evidenza comporta, per
logica conseguenza, il calcolo della durata programmata per singola
parte o tempo ad esclusione della durata dellintervallo e del suo
contenuto, pubblicitario ed eventualmente di altri programmi secondo la prassi adottata nel circuito cinematografico per la visione
dei lungometraggi, e che tale durata programmata delle due parti
o dei due tempi indipendentemente considerate/i costituisca conseguentemente la base per il calcolo delle interruzioni pubblicitarie
ammesse secondo il disposto dellart. , comma , del testo unico
della radiotelevisione.
La attuale formulazione del comma , tuttavia, pone fine alla guerra delle matrioske (richiamando le tipiche bambole russe in scala
. Cons. Stato, sez. VI, luglio , ord. .
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Lultimo punto toccato dalla Comunicazione interpretativa di AGCOM riguarda levento pubblicitario costituito da una sovrimpressione animata, caratterizzata dalla contemporaneit di trasmissione, e di
sovrapposizione, al programma televisivo, in alcuni casi denominata
commercialmente inlogo.
Si tratta di un evento pubblicitario che non interrompe il programma sul quale insiste, ma contemporaneo allo stesso: nondimeno,
nella disciplina della comunicazione commerciale non possibile
una applicazione diretta di specifiche disposizioni normative. Lunico
riferimento costituito dalla gi pi volte citata Comunicazione interpretativa relativa a taluni aspetti delle disposizioni della direttiva TV
senza frontiere riguardanti la pubblicit televisiva , nella sua sezione
(n. ) dedicata alle Nuove tecniche pubblicitarie.
La sola tecnica tra quelle esaminate dalla Comunicazione che latamente pu venire in considerazione quella dello schermo diviso (c.d.
split screen), in quanto essa [. . . ] consiste nella diffusione simultanea
o parallela del contenuto redazionale e del contenuto pubblicitario. Ad
esempio uno o pi spot pubblicitari appaiono in una finestra durante
la diffusione di una trasmissione, in modo tale che due distinte immagini sono visibili sullo schermo , e proprio in virt della simultaneit
potrebbe essere assimilata allinlogo. Il rispetto delladempimento della distinzione tra contenuto editoriale e pubblicitario si attua attraverso
la separazione spaziale sullo schermo dellapparecchio televisivo (in
contrapposizione a quella temporale del classico spot), come precisato al punto , con la comparsa della scritta identificativa anchessa
sovrimpressa al programma.
Quanto al trattamento giuridico dello schermo diviso, secondo
la comunicazione nella misura in cui la tecnica dello schermo diviso serve a diffondere messaggi pubblicitari, deve essere trattata, ai
fini della direttiva, nello stesso modo di qualunque altro messaggio
pubblicitario (punto , par. ..). E, pi specificamente, la tecnica
dello schermo diviso generalmente utilizzata per diffondere spot
pubblicitari che possono essere abbastanza corti. Gli spot pubblicitari
su schermo diviso devono essere trattati allo stesso modo degli spot
di pubblicit televisiva in rapporto alle disposizioni della direttiva
(punto ).
Le sovrimpressioni animate hanno in comune con lo schermo
diviso la contemporaneit rispetto al resto della programmazione
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legittimit della trasmissione degli inlogo, a condizione della assimilazione alla disciplina del c.d. schermo diviso, dalla cui applicazione
discende una totale assimilazione della nuova forma pubblicitaria alla
disciplina degli spot, per quanto concerne lidentificabilit, lassoggettamento ai limiti di affollamento orario e giornaliero, il posizionamento
e la distanza rispetto agli altri eventi pubblicitari, riservandosi una
valutazione caso per caso delle singole fattispecie, legata alla preminente esigenza di tutela dellintegrit dellopera in cui tale pubblicit
inserita.
Infine, un criterio interpretativo che merita una menzione si riferisce alla rilevazione pratica degli affollamenti pubblicitari: a seguito
dellavvio di diverse istruttorie sanzionatorie relative agli affollamenti
orari, gli operatori hanno contestato le rilevazioni di AGCOM eccependo la necessit di interporre allinterno dei break pubblicitari
tra uno spot e laltro una serie di neri colore, ossia dei frame privi
di immagine. In assenza di tali spazi vuoti, secondo unargomentazione scientifica, locchio umano non percepirebbe soluzione di
continuit tra uno spot e laltro, con leffetto di sovrapporre la fine
delluno e linizio dellaltro. Peraltro, tali neri non costituirebbero
tempo pubblicitario; e per la loro brevit non sarebbero misurabili
dalle apparecchiature di rilevazioni.
Al termine di una ricognizione sia scientifica, sia anche di analoghe
esperienze in altri Paesi europei, AGCOM ritenuta attendibile la
ricostruzione proposta ha infine adottato il criterio di computare nel
tempo pubblicitario anche i frames neri presenti tra uno spot e laltro,
riconoscendo una tolleranza convenzionale di quattro frames pari a
/ di secondo per ogni spot contenuto nel blocco pubblicitario, e
in tal senso ha adeguato il suo monitoraggio degli eventi pubblicitari.
. Regolamentazione, coregolamentazione, autoregolamentazione
Fin qui, lesercizio di una potest prettamente regolamentare, in quanto i precetti contenuti nel Regolamento Pubblicit sono assistiti
dal medesimo presidio sanzionatorio delle norme primarie, di cui i
criteri interpretativi costituiscono previsioni di dettaglio e, conseguentemente, parametri applicativi: lart. , comma , lett. c), del TUSMAV
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stabilisce, infatti, lirrogazione da parte di AGCOM di sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione degli obblighi previsti dalle
disposizioni su comunicazioni commerciali audiovisive, pubblicit
televisiva e radiofonica, sponsorizzazioni, televendite e inserimento di
prodotti di cui agli articoli -bis, , , , e bis, al d.m. /,
e ai regolamenti dellAutorit.
Tuttavia, nel primo quindicennio di attivit, lo specifico della regolazione dei mercati, nel suo aspetto normativo e, dunque, pi specificamente regolamentare, ha progressivamente sfumato i suoi contorni,
contaminandosi anche grazie a unestensione del concetto di partecipazione procedimentale da parte degli stakeholders, operatori
e utenti/consumatori in forma associata e, talvolta bench di rado,
anche uti singuli.
Si sono, quindi, definiti ambiti di collaborazione regolamentare (coregolamentazione), e si sono altres consolidati meccanismi collaudati
da tempo nei sistemi di common law di autoregolamentazione.
Una definizione generale di coregolamentazione mostra un sistema
con elementi di autoregolamentazione e elementi di regolamentazione tradizionale dei poteri pubblici [. . . ] I regolamenti dei poteri
pubblici costituiscono la base della coregolamentazione, che mira a
conseguire obiettivi pubblici. Tale quadro controllato dallo Stato con
lintensit richiesta dagli obiettivi da conseguire .
Secondo un orientamento consolidato a livello di Unione europea,
la coregolamentazione risulta caratterizzata da una specifica associazione di regolamentazione governativa e non governativa. Nellaccordo
interistituzionale Legiferare meglio , il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione vedono la coregolamentazione come metodo
alternativo di regolamentazione: in particolare, i meccanismi sono
ricondotti da un lato al principio dellobbligo di legiferare esclusivamente ove necessario e daltro lato ai principi di sussidiariet e di
proporzionalit.
Con specifico riferimento alla politica audiovisiva, si distinguono con rilievi diversificati lautoregolamentazione, lautoregolazione
regolamentata e la coregolamentazione. Lautoregolazione regolamen. C. P, Conditions gnrales de mise en oeuvre de cadres corgulateurs en Europe, in
La corgulation des mdias en Europe, Strasbourg (F), , .
. /C, /.
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marchio viene rappresentato (ad esempio, una poltrona con un marchio di un produttore di automobili), qualora giustificato sul piano
della rappresentazione, anche scenografica, e purch non sia tale - per
dimensioni, colori o altre caratteristiche - da influenzare i contenuti
editoriali; il divieto di rappresentare un prodotto con un marchio
di dimensione maggiore rispetto a quella del prodotto commercializzato; la possibilit di inquadrare tramite primo piano, incluso il
pieno schermo, solo quando strettamente funzionale allo sviluppo
narrativo.
Ulteriore problematica ritenuta rilevante della competenza dellOsservatorio permanente riguarda il rapporto fra la sponsorizzazione
di programmi disciplinata dallart. del TUSMAV ed il posizionamento dei prodotti. In ragione dellassenza di chiarimenti da parte
della normativa di rango primario, infatti, i soggetti legittimati hanno
preferito evitare lutilizzo di entrambe le forme di finanziamento
per il medesimo programma.
Allo scopo di superare le resistenze motivate dal timore di incorrere
in eventuali sanzioni da parte di AGCOM, lOsservatorio permanente
ha condiviso il principio interpretativo dellart. -bis del TUSMAV, in
base al quale ammesso linserimento in un programma di un prodotto di unazienda che sia sponsor del programma medesimo, alla
condizione del contestuale rispetto di ciascuna disciplina applicabile
alle due distinte fattispecie. LOsservatorio permanente pervenuto a
tale conclusione in quanto la direttiva europea e la norma italiana non
vietano espressamente linserimento di prodotto in un programma
soggetto a sponsorizzazione della medesima azienda che produce il
prodotto inserito nel programma: tale facolt giustificata dallevidenza che la disciplina vigente applicabile rispettivamente alla sponsorizzazione e al product placement sono idonee a evitare il pregiudizio
allindipendenza editoriale. N pu considerarsi la sponsorizzazione
un elemento per valutare se il rilievo nellinserimento del prodotto
sia indebito, proprio perch la disciplina per luno e laltro differente: il pubblico informato della presenza di entrambe, con modalit
differenti e non c rischio di confusione. Pertanto, far coincidere la
sovraimpressione del marchio dello sponsor con il momento in cui il
prodotto viene inserito non viola nessuna norma specifica relativa alla
sponsorizzazione o allinserimento di prodotti.
Altro tema rilevante affrontato dallOsservatorio permanente, quel-
lo del branded content, inteso come rappresentazione, dietro compenso, di un marchio o prodotto allinterno di un contenuto editoriale
nella specifica forma di contenuto creato appositamente per la promozione di un brand o di un marchio. Tre risultano essere i punti focali
della tematica, su cui si concentrata lelaborazione autoregolamentare: le forme di branded content non classificabili come product
placement, il rapporto tra autonomia editoriale e branded content
e la qualificazione del naming.
Sotto il primo profilo, stata elaborata una definizione che consente di qualificare il branded content come species del genus product placement, incentrandosi sulla realizzazione a titolo oneroso di
un contenuto editoriale finalizzato alla rappresentazione di un marchio o di un prodotto, il che impone lapplicazione di tutte le regole
sulla comunicazione commerciale. Dalla adozione di una simile definizione discende che non rientrano nel branded content, e che
dunque esulano dalla categoria del product placement, i cosiddetti contenuti branded, recanti riferimenti indiretti (ad esempio:
valori, ideali, principi, illustrazione dei processi e/o delle modalit
di produzione/trasformazione dei prodotti e/o servizi del brand
owner).
Per quanto concerne il rapporto fra autonomia editoriale e branded content, che pu essere declinato diversamente in forza delle
diverse manifestazioni che lo stesso branded content pu assumere. Il riferimento allautonomia ed alla responsabilit editoriale deve
infatti ritenersi principio generale nella disciplina dei media audiovisivi, anche alla luce delle disposizioni contenute nella citata direttiva
/ e nel TUSMAV (cfr. ad esempio il considerando e lart.
, lett. c) dir. / nonch lart. , lett. h) TUSMAV) e coerentemente anche il ruolo che riveste in materia di product placement
fondamentale. La regola elaborata prevedrebbe che nel branded
content la tutela dellautonomia editoriale del fornitore di contenuti
si concreti nella valutazione dei contenuti, nella scelta delle modalit e
delle tempistiche di messa in onda e, per quanto possibile, nel presidio
dellattivit produttiva, potendo altres richiedere le modifiche necessarie a rendere il contenuto conforme ai requisiti editoriali necessari
per la messa in onda.
Per quanto, infine, riguarda il naming, inteso come inserimento di
un marchio allinterno del nome di un programma di intrattenimen-
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Conclusioni
O P, E A
. Premessa
Tratteggiare con efficacia, in sede di conclusioni, un bilancio sullattivit di AGCOM nei suoi primi quindici anni di vita missione tuttaltro
che agevole. Appare opportuno, anzi, affidare una riflessione sui diversi aspetti legati al ruolo dellAutorit ai singoli contributi che hanno
egregiamente ed esaustivamente composto il quadro che era ambizione di questo progetto, facendo piuttosto emergere in questa sede una
serie di punti che possibile tracciare guardando non solo ai primi
tre lustri di vita di AGCOM, e cio al passato, ma anche al futuro.
Questo tipo di disamina, infatti, potr far emergere con maggiore
evidenza gli interrogativi attuali che circondano il ruolo dellAutorit
e, forse, anche le opzioni percorribili.
I terreni sui quali lo scenario potrebbe conoscere una rapida evoluzione sono diversi e attengono a settori piuttosto eterogenei in cui
si manifesta la centralit del ruolo e delle competenze dallAGCOM .
Non possono non essere segnalate, a questo riguardo, almeno le vicende pi recenti che hanno riguardato, per un verso, la scelta di adottare
uno strumento regolamentare per il contrasto delle violazioni del
diritto dautore online, per altro, lormai interminabile tira e molla
sul tema LCN. Si tratta di fattispecie dalle quali, fuori dal dato di stretta
attualit, possibile ricavare riflessioni di pi ampio respiro che trascendono la contingenza del caso specifico. Cos come riflessioni di
sistema derivano, pi in generale, dallosservazione di quel circuito di
. Si v. A.M. C, Prefazione, in questo Volume, p. ss.
Conclusioni
Il primo dato che appare opportuno sottolineare linerzia legislativa che ha occasionato un tentativo prima , e la riuscita, poi, del
proposito di AGCOM di dotarsi di un regolamento che, quale fonte
normativa di rango secondario , permettesse il contrasto in maniera
pi efficace rispetto agli strumenti normativi gi esistenti delle violazioni del diritto dautore su Internet. Come noto, il regolamento
ha introdotto, sul modello del DMCA statunitense, una procedura di
notice and take down per cos dire intermediata dallAutorit, che
proprio per la celerit che contraddistingue la procedura consente ai
titolari dei dritti di beneficiare di una tutela pi efficace e in tempi
pi rapidi rispetto a quelli necessari per un intervento dellautorit
giudiziaria.
Ebbene, a questo riguardo laffannosa (occorre riconoscerlo) ricerca di una base normativa che potesse supportare ladozione di un
regolamento in materia di AGCOM (che pure non stata revocata
in dubbio, per vero, dal Tar Lazio nelle ordinanze gemelle pocanzi
ricordate) riflette un contesto normativo disomogeneo e frammentato.
Un contesto nel quale il legislatore, pi volte sollecitato a introdurre
strumenti che favorissero (anche mediante la valorizzazione di disposizioni gi di per s esistenti, come quelle racchiuse nel d.lgs. aprile
, n. ) un contrasto pi efficace alla pirateria online, rimasto
sostanzialmente inerte. Lincapacit degli organi titolari del potere
legislativo di farsi interpreti di queste esigenze di tutela, drammaticamente frustrate dallavvento di nuove tecnologie che hanno liberato
forme di circolazione inedite di contenuti, ha fatto s che fossero altri,
e segnatamente AGCOM nella fattispecie, ad assumere il gravoso compito di garantire una protezione adeguata ai diritti in questione. Se
rimane discutibile la sussistenza di un potere effettivo dellAutorit di
. Si v. la delibera n. //CONS del dicembre , recante Consultazione
pubblica su lineamenti di provvedimento concernente lesercizio delle competenze dellautorit nellattivit di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica
e la delibera n. //CONS del luglio , recante Consultazione pubblica sullo
schema di regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione
elettronica. Si v. anche O. P, Tutela del diritto dautore e protezione della libert di
espressione in chiave comparata. Quale equilibrio in Internet?, in F. P (a cura di), I diritti
nella rete della rete. Il caso del diritto dautore, Torino, , ss.
. AGCOM, delibera n. //CONS del dicembre , recante Regolamento in
materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure
attuative ai sensi del decreto legislativo aprile , n. .
Conclusioni
spirazione originaria sottesa alla scelta di introdurre le autorit indipendenti, quella appunto di decongestionare le funzioni legislative
affidando a meccanismi di regolazione particolari settori della vita
economica. Il caso del regolamento sul diritto dautore ovviamente
soltanto un esempio, ma induce a riflettere sullattualit ed effettivit
di questo confine. E qui sembra intravedersi, alla base dellintervento
di AGCOM (che se ne condividano o meno il merito e il fondamento
giuridico) ancora una volta quellarretramento della politica che
stato abilmente tratteggiato in uno dei contributi a questo volume
come una delle cause dellavvento delle autorit indipendenti . Al
contempo, per, se si considera lulteriore caratterizzazione che, nel
medesimo capitolo ora richiamato, si coglie alle origini di AGCOM,
vale a dire il ruolo di prima autorit della convergenza, peraltro
fortemente proiettata verso il futuro, non si pu non ritrovare in
qualche modo confermate queste sfumature. E, anzi, la rete Internet
rappresenta il fattore il cui ingresso dirompente nello scenario ancora
agli albori delle nuove tecnologie ha reso pi evidente e drammatico
quel processo di convergenza tecnologica ed economica in corso nel
settore delle comunicazioni. Sicch la funzione tipica di regolazione,
prerogativa delle autorit indipendenti, stata evidentemente declinata
in modo poliedrico, lambendo talvolta i confini di una normazione.
DellAutorit stato ben evidenziato latteggiamento di proattivit
e di proiezione verso il futuro . Un approccio reso possibile anche
grazie allelevato potenziale tecnico delle competenze racchiuse in
AGCOM, che si cos dimostrata autorit capace di intercettare le
dinamiche, economiche e tecnologiche, che hanno percorso i mercati
di riferimento e di attivarsi prontamente, non senza cogliere le linee
di tendenza emerse a livello europeo, per rimediare alla rapida obsolescenza cui il dato normativo e regolamentare esposto in unepoca di
forti mutamenti .
. Cfr. E. C, Riflessioni postume intorno ad una esperienza: la prima legislatura
dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, in questo Volume, p. ss.
. Si v. sul tema il contributo di L. A, Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi:
inquadramento, in questo Volume, p.
. Si v. a questo proposito delibera n. //CONS del febbraio , Chiusura
dellindagine conoscitiva in vista della redazione di un libro bianco sulla Televisione . nellera
della convergenza. A livello europeo, si ricorda peraltro il Libro verde della Commissione
europea, Prepararsi a un mondo audiovisivo della piena convergenza: crescita, creazione e valori,
Bruxelles, aprile .
La vicenda dellincidente di legittimit costituzionale che ha interessato la base giuridica del regolamento AGCOM in materia di diritto
dautore lascia trasparire un altro elemento di interesse, anche nellottica che stata ora descritta. La questione di legittimit costituzionale,
come evidente, non avrebbe potuto che investire le disposizioni di
rango legislativo primario che costituiscono la base normativa sulla
quale liniziativa regolamentare di AGCOM si innestata. E ci evidentemente risulta dalla delimitazione delloggetto di possibili questioni
di legittimit costituzionale, che comprende soltanto le leggi o gli atti
con forza di legge. Fermo restando che la sorte del regolamento
strettamente collegata alla possibile declaratoria di incostituzionalit
della sua base giuridica (illegittimit derivata), non si pu non osservare come, curiosamente, proprio nel contesto di questa vicenda sia
stata portata allattenzione della Consulta una questione che investe
disposizioni vigenti nellordinamento interno da quasi quindici anni
(si pensi alle rilevanti norme del d.lgs. /).
Questa considerazione apre ad almeno due rilievi.
Il primo si collega allatteggiamento del legislatore, che sempre
ammettendo che la questione di legittimit costituzionale delle disposizioni del d.lgs. / non sia manifestamente infondata-, non si sarebbe accorto di aver dato attuazione a una direttiva, la //CE
(direttiva E-Commerce), contenente norme in contrasto con alcune
disposizioni di rango costituzionale a tutela di diritti fondamentali:
non si dimentichi che la questione si innerva, oltre che sullapplicabilit della garanzia della riserva di legge alla manifestazione del pensiero
su Internet (in base allart. Cost.), anche sul rispetto del diritto di
difesa e al giudice naturale precostituito per legge (artt. - Cost.).
A riprova, probabilmente, della non piena consapevolezza da parte
del legislatore dello strumentario che la disciplina dei servizi Internet prevede, dotando peraltro anche autorit amministrative di poteri
significativi, come esigere anche in via durgenza- la cessazione di
attivit illecite o che concretizzino comunque una violazione di diritti
di terzi.
E lulteriore interrogativo che potrebbe porsi, a questo specifico
riguardo, se di fronte a un mutamento tecnologico davvero imponente, con laffermarsi di modalit e forme nuove nel settore delle
comunicazioni, unautorit qual AGCOM, pensata e istituita in epoca
non sospetta, quando cio Internet stava ancora venendo alla luce, deb-
Conclusioni
Conclusioni
Conclusioni
determinata attivit ai fini del Sistema integrato delle comunicazioni vi fosse lesercizio di unattivit di tipo editoriale, di creazione di
contenuti. Del resto, le stesse definizioni contenute nel TUSMAV di
servizi di media audiovisivi e dei rispettivi fornitori (art. TUSMAV) lasciano intendere che una caratteristica ineliminabile di questi
servizi sia proprio lesistenza di unattivit editoriale. La pretesa di
estendere agli operatori online lapplicazione del Sistema integrato
delle comunicazioni sembra allora entrare in frizione con la natura
meramente passiva dei comuni Internet service provider, secondo una
connotazione che si coglie dal d.lgs. / che ha dato attuazione
alla direttiva e-commerce. In altri termini, dando per scontato che
lassimilazione alle altre attivit comprese nel paniere del SIC presupponga una qualche rilevanza rispetto alla creazione o selezione un
contenuto informativo, il punto che sembra di difficile soluzione
conciliare questultima connotazione con gli attributi di neutralit e
passivit con cui il legislatore ha descritto i fornitori di servizi Internet.
Naturalmente, questa osservazione non deve e non pu condurre a
ritenere, allopposto, che gli operatori Internet non rilevino in alcun
modo ai fini della tutela del pluralismo. Tuttaltro, invece.
Non bisogna peraltro dimenticare che una riflessione di sistema
sul ruolo svolto dai nuovi operatori della comunicazione si posta in
modo assai attuale con riguardo agli over-the-top, attori che si sono
prepotentemente imposti sul mercato sfruttando la capacit offerte
dallinnovazione e che in diversi casi non sono qualificabili come fornitori di servizi di media audiovisivi e quindi non sono soggetti alla
relativa disciplina. Non manca un dibattito, assai nutrito e partecipato,
che emerge anche dal Libro verde della Commissione sulla convergenza nel settore dellaudiovisivo , sulla possibilit di disciplinare il
ruolo di questi soggetti o di estendere loro il trattamento previsto da
norme contenute nella direttiva SMAV e nel TUSMAV. certo che
di fronte allemergere, favorito dallevoluzione tecnologica, di forme
inedite di sfruttamento di contenuti, anche in questo caso lAutorit,
di concerto con gli sforzi del legislatore, sapr interpretare con equilibrio i mutamenti in corso e delineare possibili soluzioni coerenti con
degli Internet service provider, in Percorsi costituzionali, , ss.
. Per alcuni aspetti, si v. F. P, La tutela delle opere europee e della produzione
indipendente, in questo Volume, p. ss.
Conclusioni
non possono essere trascurati . Ci si riferisce, in particolare, ai meccanismi di selezione dei membri di AGCOM, problema comune alle
altre autorit indipendenti. Meccanismi che non sono parsi sempre
soddisfare quel requisito di trasparenza che appare come un presupposto dellindipendenza dei membri dellAutorit e dellinsussistenza
di legami con la politica. Recentemente, per esempio, lAutorit ha
sollecitato la raccolta delle candidature mediante linvio e la pubblicazione sul web dei curriculum degli interessati, in nome di un disegno
di trasparenza che sembra essere rimasto tuttavia incompiuto.
Sarebbe allora opportuno un inquadramento della questione in
termini pi generali, che restituisca attualit al problema della natura
delle autorit indipendenti in un sistema come quello italiano, in cui a
dispetto dellapparente e proclamata indipendenza- hanno prevalso,
nei fatti, logiche di lottizzazione politica .
Ovviamente la mancanza di trasparenza e di logiche che sappiano
assicurarla in questo specifico ambito non esclude e non pu escludere il merito dellazione dellAutorit e delle iniziative percorse dai
suoi componenti, che hanno saputo garantire che AGCOM divenisse
sapiente interprete dei necessari equilibri in unepoca di convergenza
autorit nazionali di regolamentazione esercitino i loro poteri in modo imparziale e trasparente. . Gli Stati membri rendono pubbliche, in forma facilmente accessibile, le funzioni
esercitate dalle autorit nazionali di regolamentazione, in particolare quando tali funzioni
vengano assegnate a pi organismi. Gli Stati membri assicurano inoltre, ove opportuno,
la consultazione e la cooperazione fra queste autorit e tra queste e le autorit nazionali
garanti della concorrenza, nonch le autorit nazionali incaricate di attuare la normativa
sui consumatori, nelle materie di interesse comune. Quando tali questioni sono di competenza di pi di unautorit, gli Stati membri assicurano che le rispettive funzioni siano rese
pubbliche in forma facilmente accessibile. . Le autorit nazionali di regolamentazione e le
autorit nazionali garanti della concorrenza si forniscono reciprocamente le informazioni
necessarie per lapplicazione delle disposizioni della presente direttiva e delle direttive
particolari. Per quanto riguarda le informazioni scambiate, lautorit che le riceve tenuta
a rispettare lo stesso livello di riservatezza cui vincolata lautorit che le trasmette. . Gli
Stati membri notificano alla Commissione tutte le autorit nazionali di regolamentazione
cui sono state attribuite funzioni previste dalla presente direttiva e dalle direttive particolari
e le loro competenze rispettive.
. Sembra opportuno a questo proposito richiamare, anche in questa sede, in tema
di indipendenza, la pronuncia della Corte di giustizia UE, marzo , causa C-/,
Commissione europea c. Repubblica federale di Germania.
. Su questo punto, si vv. ancora i contributi di R. M, op. cit., e F. D,
op. cit., oltre agli scritti, ex multis, di M. M, Autorit indipendenti (dir. cost.), in Enc. giur.
Treccani, Roma, , ss.
Conclusioni
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