ALCANCES SOBRE EL CASO UTOPA: PARTICULARIDADES DE LA ATRIBUCIN DE

RESPONSABILIDAD PENAL EN EL MBITO DE LA EMPRESA

Walter Palomino Ramrez
I.

APUNTE PREVIO

Hoy en da, difcilmente se pondr en duda que en las sociedades contemporneas las
organizaciones empresariales ocupan un lugar destacado como actores de la vida social y
agentes econmicos, dando pie a la edificacin de una nueva realidad en la cual las
empresas ya no pueden ser tratadas como una suma de sujetos individuales1.
As, la sociedad moderna (o post industrial) se caracteriza por la especial relevancia de
todo aquello relacionado con el mundo econmico, destacndose en tal contexto que la
produccin de la riqueza va acompaada de la generacin de ciertos riesgos causados,
fundamentalmente, por el desarrollo organizado de la actividad humana a travs de la
creacin de empresas y personas jurdicas.
Por todo esto, se apunta que dada la actual configuracin de la sociedad no es posible
prescindir ni hacer frente a todos los riesgos que puedan generarse, sino que, sobre la
base de su utilidad o provecho social, se habrn de permitir cierta clase de riesgos,
siempre que se encuentren en sintona con las normas, valores y principios que al interior
del ordenamiento jurdico sirve para determinar el grado mximo de permisibilidad en un
sector social determinado.
Desde dicha perspectiva, no dejar de generar polmica2 que el Vigsimo Primer Juzgado
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima haya condenado a los seores ALAN MICHEL
AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES a cuatro aos de prisin al hallarlos
plenamente responsables del homicidio culposo de ms de 20 personas3, basndose para
ello en la contribucin econmica brindada por dichos sujetos para el funcionamiento de
la sociedad, as como en su condicin de directores de Inversiones Garcia North SAC, lo
cual a criterio del juzgador los obligaba a tomar las medidas de seguridad necesarias
para evitar la ocurrencia de eventos que pongan en riesgo los bienes del pblico usuario.

Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).

FEIJOO SNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, p.126.
2
Un aspecto controvertido en el cual no ahondaremos por preferir el examen de las razones empleadas
para justificar la condena, es que el que el plazo de prescripcin se consider suspendido debido a que se
interpusieron dos acciones de garanta. As, la primera, fue un hbeas corpus incoado por Alan Michel
Azizollahoff Gate; mientras que, paradjicamente, la otra fue un recurso de amparo interpuesto por los
propios familiares de las vctimas del incendio de la discoteca Utopa. Consideramos, que es muy discutible
que se haya tomado tal decisin, pues esta no solo presenta problemas de fundamentacin, sino que,
grosso modo, se opt por suspender la prescripcin de la accin penal debido a la actuacin de los mismos
procesados consistente en la defensas de sus derechos, los cuales, en un determinado momento,
consideraron afectados.
3
Sentencia emitida con fecha 08 de abril de 2014.
1

De manera precisa, el citado ente jurisdiccional seal lo siguiente: En este orden de

ideas esta judicatura considera que la conducta desplegado por los acusados Paz Ravines y
Azizilahoff Gate, se adecua al tipo penal de homicidio culposos agravado por omisin
impropia, toda vez que se ha acreditado fehacientemente que en su condicin de
directores de la empresa Inversiones North S.A.C. hicieron posible con su contribucin
econmica el funcionamiento de la Discoteca Utopa () generando con su actividad
empresarial una fuente de peligro jurdicamente permitida, cuyo riesgo se vio
incrementado con la realizacin de espectculos con fuego y animales salvajes, tal como
sucedi el da 20 de julio del dos mil dos, en que se realizaba la fiesta denominada Zoo4.
Obviamente, para llegar a tal conclusin el juzgador debi realizar una adecuada
descripcin y subsuncin de la conducta en el tipo previsto en el art. 111 del Cdigo Penal
(CP), ya que, de otra manera, no se satisfaran las exigencias necesarias para afirmar que
el comportamiento por el que se les juzg ha sido uno realmente prohibido, es decir, un
injusto merecedor y necesitado de pena.
No obstante, pese a lo imprescindible de su desarrollo, cabe indicar que el mencionado
proceso de subsuncin no es una actividad que se caracterice por su simplicidad; todo lo
contrario, requiere por parte del juez una adecuacin a los mtodos de interpretacin y
aplicacin propios de la ciencia jurdica5, lo que se complica an ms en contextos
complejos como los son las empresas o corporaciones, que presentan particularidades
que operan como factores clave para la realizacin de hechos delictivos, dificultando la
atribucin de responsabilidad penal a sus miembros.
Precisamente, a nuestro criterio, en la presente resolucin no se ha examinado a fondo
qu conducta en especfico es la que ha de entenderse como merecedora y necesitada de
pena ni, consecuentemente, cmo es que aquella cumple las exigencias que una
imputacin a ttulo de omisin impropia requiere (situacin tpica generadora del deber,
ausencia de accin determinada, capacidad personal para realizarla, posicin o situacin
de garanta, equivalencia normativa6) para afirmar que se ha creado un riesgo no
permitido que ha dado lugar a la imputacin objetiva del resultado desvalorado.
Asimismo, tampoco se ha hecho mayor detalle acerca de la existencia de algn acto de
delegacin al interior de la empresa o si, en todo caso, lo sostenido por ALAN MICHEL
AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES con relacin a que desconocan las concretas
acciones del Gerente General cargo desempeado por el seor PERCY EDWARD NORTH
CARRIN podra servir para sustentar la total falta de conocimiento sobre el riesgo que se
cre; necesitndose, por lo tanto, un mayor anlisis del aspecto subjetivo en aras a una
mejor calificacin del hecho.

Sentencia del Vigsimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima recada en el Exp.
8132 2014 (FJ 9)
5
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho penal contemporneo, p. 500.
6
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 61.

A continuacin, toda vez que las circunstancias en que se produjo tan lamentable suceso
son por todos conocidas7, no ahondaremos en ellas, prefiriendo, en su lugar, realizar un
examen sobre las razones que han permitido al ente jurisdiccional emitir una condena,
pese a encontrarse ante un escenario especialmente complejo como lo es una estructura
empresarial, lo cual se complica an ms si se advierte que la misma se ha basado como
se resalta desde un sector de la doctrina en el paradigma del Derecho penal del
presente y del futuro: el delito de omisin imprudente8.

II.

LA COMISIN POR OMISIN Y SUS ELEMENTOS:

FUNDAMENTACIN FORMAL DE LOS DEBERES DE GARANTE?

CABE

UNA

Existe consenso en afirmar que una conducta tpica pueda configurarse tanto de manera
activa como tambin a travs de un comportamiento omisivo9. As, una persona podra
ser sancionada por trasgredir de manera activa una norma o por no cumplir (omitir) el
mandato que establece la ley penal, esto es, no realizar una accin pese a que est
expresamente impuesta10.
En esa lnea, se advierte tambin que las conductas omisivas presentan una clasificacin
bipartita: a) omisin propia, y b) omisin impropia (o de comisin por omisin). Solo en
la primera, la omisin se encontrar expresamente mencionada en la ley penal; mientras
que, en la segunda, no se presentar tal previsin normativa. No obstante, en ambos
casos deben presentarse necesariamente tres elementos indispensables: a) la situacin
tpica, b) la ausencia de una accin determinada, y c) la capacidad de realizar esa accin.
Adicionalmente a ello, en tanto existen comportamientos omisivos que, aun cuando no
gozan de una mencin expresa en un tipo penal, son valorativamente equivalentes a la
realizacin activa de un ilcito (omisin impropia), se necesitara de acuerdo a una
posicin mayoritaria en la doctrina acudir al art. 13 CP para sancionar a quien omita

El 20 de julio del 2002, Roberto Ferreyros OHara con la finalidad de divertir al pblico asistente roci
con bencina un hilo en el contorno de la cabina del discjockey de la Discoteca Utopa, prendindole fuego
con un encendedor. Tal acto se repiti varias veces sin mayores consecuencias; sin embargo, al emplearse
el aerosol Wizard, se produjo una llamarada que alcanz el techo del local, que por estar cubierto con un
material inflamable, desat de inmediato el incendio del techo de la discoteca, lo que caus los lamentables
resultados de muertes y lesiones en una gran cantidad de personas. Ver la publicacin de los informes
legales llevados a cabo por JOS ANTONIO CARO JOHN: CARO JOHN, El caso utopa: lo insignificante del
causalismo y del psicologicismo para la imputacin normativa al tipo objetivo y subjetivo, pp. 31 y 32. As
tambin, en la misma obra, De nuevo sobre el caso Utopa: lo comn de la imputacin subjetiva en los
delitos de comisin por omisin, pp. 53 56.
8
SILVA SNCHEZ, Teora del delito y Derecho penal econmico-empresarial, p. 39.
9
Sobre la evolucin histrica que ha permitido llegar a tal afirmacin: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de
Derecho penal. Parte general, p.760.
10
Esto se aprecia en los delitos de omisin de prestar auxilio (art. 127 CP), omisin de asistencia alimentaria
(art. 149 CP) y omisin legal de actos oficiales (art. 377 CP), entre muchos otros, que se encuentran
regulados en nuestro texto punitivo y que imponen la obligacin de llevar a cabo cierto comportamiento.

impedir la realizacin de un hecho punible aun cuando aparentemente el tipo penal

imputado sea uno de realizacin activa11.
Desde dicha perspectiva, podra colegirse que de no existir la mencionada institucin o
no respetarse sus exigencias sera sumamente cuestionable sancionar a alguien por su
comportamiento omisivo, ya que al no estar tal conducta descrita en la Parte Especial
hara falta un tipo penal que lo prohba. De ese modo, queda la impresin de que, a decir
del legislador, nicamente en virtud del art. 13 CP dicho comportamiento podra ser
sancionado, pues de lo contrario se quebrantara el principio de legalidad.
En otras palabras, todas aquellas personas que no evitaron la produccin de un resultado
tpico, a pesar de que les era exigible (deber jurdico posicin de garante) y podan
hacerlo (capacidad)12, respondern penalmente por imperativo del art. 13 del CP, ya que
ste establece los criterios y condiciones para afirmar que no impedir un resultado es
equivalente a su produccin activa13.
Ser, entonces, por obra de la mencionada institucin (y, obviamente, de los elementos
que la configuran) que las omisiones que implican la infraccin de un determinado deber
de actuar sern tpicas, toda vez que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos
implicara un quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un
importantsimo lmite al ius puniendi del Estado.
Sealado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que de acuerdo a la
doctrina dominante integran los delitos de comisin por omisin en su aspecto objetivo: a)
11

Es ms, segn refiere la propia Exposicin de Motivos del mencionado cuerpo normativo, con dicha
disposicin (art. 13 CP) se subsan un importante vaco legislativo, pues, a partir de su vigencia, se posibilita
que la comisin por omisin sea sancionada. Desde esa perspectiva, al regularse la comisin por omisin
se posibilitara la equivalencia del comportamiento omisivo con el comportamiento comisivo descrito
en un tipo, configurndose como una prohibicin de todas aquellas conductas que conllevan a la produccin
de un determinado resultado, aun cuando tales delitos no contengan una descripcin expresa del actuar
omisivo en la Parte Especial, como si sucede en los delitos de omisin propia o pura (arts. 125, 126, 127,
149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368, 377, 407, 408, 424, 429, etc.).
12
Se indica que: Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin
por omisin pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo
Aleman de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal de Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el
proyecto de la Comisin Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible
ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar su realizacin
(deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisin se corresponda al tipo penal de una comisin
mediante un hacer (artculo 13). Ver: Exposicin de Motivos del Cdigo Penal: Hecho Punible Bases de la
Punibilidad.
13
BACIGALUPO, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 423. As, por ejemplo, en virtud de
la citada disposicin si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro
para su vida (deber jurdico sobre la base de su posicin jurdica) y no realiza ningn intento de salvaguardar
su integridad (omisin) pudiendo hacerlo (capacidad), sera sancionada como autora de homicidio, pues,
segn entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisin de socorro resultara, ante
todo, injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo
con el ejemplo, al de homicidio (p. 424)

situacin tpica generadora del deber, b) ausencia de accin determinada, c) capacidad

personal para realizarla, d) posicin o situacin de garanta, d) equivalencia normativa14.
Situacin tpica generadora del
deber

La situacin tpica generadora del deber se

encuentra integrada por la posicin de garante,
pues en aquellos delitos no se encuentra
expresamente tipificado tal comportamiento
omisivo, de manera que ser la posicin de garanta
la que fundamente el deber jurdico de actuar del
agente15. En este sentido, se observa que, a
diferencia de los delitos comisivos de resultado, los
delitos de comisin por omisin requieren de un
plus que los convierta en un equivalente de los
primeros para ser sancionados.

Ausencia de accin determinada

Tal requisito se encuentra expresamente previsto

en el artculo 13 del Cdigo Penal: El que omite
impedir. Cabe sealar que, de acuerdo a la
estructura objetiva de la comisin por omisin, a la
ausencia de una accin determinada debe
aadrsele la aparicin de un resultado,
incluyndosele por esta razn dentro de la
categora de los delitos de resultado16 y no en los de
mera actividad.

Capacidad para realizarla

Dicho elemento, como indica el profesor BERDUGO

GMEZ DE LA TORRE, debe comprender la capacidad
de evitar la aparicin del resultado. De acuerdo a
ello, se requiere que concurran determinadas
condiciones externas (cercana espacial y temporal
entre el sujeto y la situacin tpica, medios de
salvamento, etc.) y personales (suficientes
conocimientos y facultades intelectuales para
realizar la accin)17.

14

RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 61.

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 305.
16
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 532.
17
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 180.
15

Posicin o situacin de garanta

Los delitos de comisin por omisin, de acuerdo a

un sector de la doctrina18, se configuran como
delitos especiales, pues nicamente determinadas
personas pueden cumplir con aquella especial
vinculacin para con el bien jurdico, en otras
palabras, slo algunos ostentan la condicin de
garantes de determinados bienes.

Equivalencia normativa

Se exige que la omisin deba corresponderse con la

realizacin de un tipo penal mediante un hacer,
esto es, que la conducta omisiva del agente de
impedir un determinado resultado se equipare con
la realizacin una conducta llevada a cabo de
manera activa19. A dicha exigencia se le denomina
en doctrina como clusula de correspondencia,
operacin que, para efectos de la equivalencia, se
debe desarrollar de manera acorde con los
principios de la hermenutica penal, buscndose
una perfecta identidad estructural y material en el
plano normativo entre comisin y omisin,
negndose tal interpretacin en aquellos tipos que
por su propia naturaleza no pueden ser objeto de la
omisin impropia20.

A mayor ahondamiento, cabra indicar, probablemente, que el elemento ms

importantedentro de los que dan lugar a la situacin tpica de los delitos de comisin por
omisin es la posicin de garante. As, siguiendo al profesor HURTADO POZO, este tiene ()
la funcin de determinar, entre las personas que pueden evitar, mediante un acto
positivo, la realizacin del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir para
garantizar que ste no se produzca. Dicha posicin resulta, as mismo, til para imputar, a
quien se ha abstenido, el perjuicio que ha afectado al bien jurdico protegido mediante el
tipo legal respectivo.21.
De igual modo, en su momento, el profesor PEA CABRERA advirti que lo fundamental esta
en establecer si el garante produjo o no un riesgo no permitido, centrndose el desvalor
18

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de
la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
19
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 671.
20
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 98.
21
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755. (cursiva nuestra)

del acto no tanto en que el garante haya causado el resultado, sino en que debi
evitarlo22.
Ahora bien, en aras de determinar la posicin de garante se han esbozado principalmente
dos teoras: a) la teora de la fundamentacin formal, y b) teora de la fundamentacin
material. De acuerdo a la teora de la fundamentacin formal, la posicin de garante surge
de tres fuentes: la ley, el contrato y el actuar precedente o injerencia 23, sin embargo, como
podr advertirse, aquello no resultar satisfactorio por ser demasiado restrictivo, de
manera que se buscar, en su lugar, explicar materialmente los fundamentos de la
posicin de garanta24.
Precisamente, la teora de la fundamentacin material (o tambin denominada como
teora de las funciones) se sustenta en los contenidos sociales de la funcin de los roles
que cumple el omitente en sociedad, dividindose en dos grupos: a) la funcin de
proteccin de un bien jurdico (el sujeto omitente ocupa una posicin de proteccin de un
bien jurdico contra todos los ataques), y b) la funcin de control de una fuente de peligro
(la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de peligro que puede
amenazar a un bien jurdico)25.
En virtud de la primera, esto es, de la funcin de proteccin de un bien jurdico,
determinadas personas se encuentran obligadas a velar por la integridad de un especfico
bien jurdico debido a que el mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio, pues
han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o lesionado. De
modo que, si debido a su conducta contraria a derecho, tal resultado se produce,
respondern como garantes de un delito en comisin por omisin26. En su interior, se
podrn hallar las siguientes instituciones:
Vnculo familiar

Para VILLAVICENCIO TERREROS, no cualquier tipo de

relacin genera de manera automtica la posicin
de garante, sino que es necesaria la presencia de
una relacin de dependencia y un contenido real
de esa relacin existente entre el omitente y el
pariente en el momento de la omisin27.
En ese sentido, la ponderacin del grado de
dependencia entre el portador del bien jurdico y
el omitente no deber ser entendida en abstracto,

22

PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 535.
La teora de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificacin puramente formal, aunque, si
bien es cierto, se desarroll dentro del marco de la teora formal de las fuentes. Al respecto: LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I, p.794.
24
BACIGALUPO ZAPATER, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 427.
25
BACIGALUPO ZAPATER, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 427.
26
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.
27
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 669.
23

sino que se deber referir al momento concreto

en que se produce la omisin. Asimismo, se
requerir comprobar la existencia real de una
comunidad de vida, pues, de lo contrario, se
llegara a soluciones absurdas28.

Asuncin voluntaria de custodia o

de un deber de actuar

No
tiene
por
qu
estar
expresado
contractualmente. En estos casos se produce una
subrogacin o delegacin de las funciones de
proteccin, ya que el titular de tal o cual
proteccin de bienes jurdicos deposita en otro,
que lo acepta, produciendo el desplazo de tales
funciones. Solo la transmisin lcita de deberes de
terceros libera al responsable primitivo29.

Relaciones de comunidad de
peligro

Se fundamenta en la solidaridad entre personas

que realizan actividades colectivas, en tanto que
ante cualquier eventualidad de riesgo, sern sus
propios compaeros los que por encontrarse ms
prximos estarn en una mejor condicin para
emprender la accin salvadora.

Por otro lado, la posicin de garante en virtud de supervigilar una fuente de peligro
(natural o mecnica) exige por parte del garante que mantenga controlada la fuente del
peligro30, esto es, que se le requiere una funcin de vigilancia sobre la citada fuente
(instalaciones, animales, maquinas, entre otros). Podemos identificar las siguientes
instituciones:
Comportamiento peligroso previo

Dicha posicin se configura cuando una

determinada persona, habindose comportado
previamente de modo tal que gener o aumento
un riesgo para los intereses de un tercero, se
abstiene de actuar de forma que pueda contener
el riesgo producido (deber de salvamento).
A modo de ejemplo, si alguien lanza al aire a un

28

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.

RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 73.
30
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 73.
29

nio pequeo queda obligado a cogerlo cuando

descienda, independientemente de si lo realiz en
broma o como intento de homicidio31, pues ha
desencadenado un peligro para bienes ajenos que,
si no quiere responder por el resultado, debe
contener. Este deber de garante, como se podr
colegir, se fundamente en el deber general de
todo ciudadano de no lesionar a otros (neminem
laede)32.
Cabe sealar, que el actuar precedente ha de ser
voluntario (consciente), excluyndose los hechos
fortuitos y los que provienen por el actuar
precedente de la propia vctima.

Deber de control de una fuente de

peligro

Tal deber de aseguramiento se da frente a fuentes

de peligro (objetos, animales o, incluso, personas)
que se encuentran dentro de la esfera de
competencia de la persona. Dentro de los casos
que se incluyen en esta sub categora, podemos
mencionar a los encargados de la educacin
respecto de menores, los padres respecto de sus
hijos menores sometidos a su control, los
funcionarios pblicos, entre otros33.

Responsabilidad por la conducta de

terceras personas

Este sub grupo se fundamenta en la idea de que la

sociedad tiene confianza en determinadas
personas que asumen una posicin de autoridad o
de control, es decir, la sociedad confa en que
aqul obligado domine los riesgos provenientes de
la persona sujeta a vigilancia34. Por ejemplo, se
puede sealar que aquel guardin de un
manicomio que observa que uno de los pacientes
ha escapado del mismo premunido de un arma de
fuego, estar obligado a intervenir de manera
inmediata para aprehenderlo, pues tal persona
pone en peligro importantes bienes jurdicos como
la vida o la salud35.

31

JAKOBS, Actuar y omitir, p. 168.

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 664.
33
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 79.
34
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 80.
35
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 535.
32

Ahora bien, pese a las particularidades que el juicio de subsuncin presenta para los casos
de conductas realizadas en comisin por omisin, podemos advertir que en la presente
sentencia no se seal expresamente si la posicin de garante de los seores ALAN MICHEL
AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES se deba a una funcin de proteccin de un
bien jurdico (el sujeto omitente ocupa una posicin de proteccin de un bien jurdico
contra todos los ataques) o a una funcin de control de una fuente de peligro (la posicin
de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a
un bien jurdico).
Como consecuencia de esto, tampoco se estableci ante qu supuesto al interior de los
mencionados grupos nos encontramos. No obstante ello, podemos colegir que se ha
intentado hacer referencia a una posicin de garante en virtud de supervigilar una fuente
de peligro, la cual los obligaba a realizar una funcin de vigilancia sobre la citada fuente
que, de acuerdo a lo indicado en resolucin materia de examen, debi consistir en la
adecuada implementacin de medidas de seguridad al interior de las instalaciones de la
discoteca Utopa.
Sin embargo, resulta discutible que la posicin de garante, as como la posterior atribucin
de responsabilidad, se haya fundamentado sobre la base de la contribucin econmica
que ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES efectuaron para el
funcionamiento de la Discoteca Utopa, toda vez que dicha conducta se halla dentro del
maco de libertades jurdicamente garantizadas en un Estado social y democrtico de
Derecho, encontrndose bastante alejada no solo del lamentable suceso ocurrido, sino
que, por si misma, solo podra engendrar algn tipo de responsabilidad desde una
perspectiva causal36.
Cabe precisar, que el recurso a la posicin de garanta inicial del empresario por crear una
organizacin para la produccin y distribucin de bienes o para la realizacin de servicios,
si bien conlleva el compromiso de que de dicho ente no resulten hechos lesivos, tal
competencia es, por un lado, usualmente delegada a otros niveles jerrquicos y, por otro,
tampoco puede atribuirse responsabilidad alguna por la sola ocurrencia de un resultado
disvalioso, sino que ha de examinarse si hubo o no la creacin de un riesgo prohibido por
parte de un agente competente, ya que de lo contrario caeramos en una pura
responsabilidad por el resultado, obviando que el eje central para afirmar la existencia de
una conducta tpica es, justamente, la realizacin de un comportamiento prohibido.
Por esto, nos parece ms importante la mencin a que el riesgo (permitido) se vio
incrementado con la realizacin de espectculos con fuego y animales salvajes, tal como
sucedi el da 20 de julio del dos mil dos, en el marco de la fiesta denominada Zoo, pero
36

As, hoy en da, se entiende que en principio el financiar una actividad como la que dicha sociedad
brindaba no es ms que un comportamiento de riesgo permitido, esto es, una conducta amparada dentro
del marco de libertades jurdicamente garantizadas, que es lo opuesto de una conducta tpica.

10

para atribuir semejante responsabilidad sobre ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS
PAZ RAVINES se habra tenido que indicar previamente si estos eran los sujetos competentes
para mantener o implementar de propia mano las medidas de seguridad necesarias.
Para ello, precisamente, como se ver ms adelante, se debera haber puesto atencin en
si existi o no un acto de delegacin vlido de dichos deberes por parte de ALAN MICHEL
AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES en otra persona y, consecuentemente, tendra
que haberse determinado cules son los efectos que su incumplimiento generara si es
que no existe algn otro que presente una competencia preferente por el riesgo.
Incluso si es que ello hubiese sido as, esto es, que los mencionados sujetos hubiesen
tenido el deber de implementar de propia mano las medidas de seguridad necesarias,
igualmente se tendra que haber analizado los otros elementos que se exigen para atribuir
un resultado en comisin por omisin. As, tendra que haberse prestado mayor atencin
en determinar la situacin tpica generadora del deber, como tambin en fundamentar la
ausencia de la accin determinada, la capacidad personal para realizarla y la equivalencia
normativa.
En ese sentido, existe acuerdo en la doctrina en que el sujeto obligado debe tener la
capacidad psico-fsica de realizar la accin ordenada, toda vez que no se puede ordenar lo
fsicamente imposible. Dicha posibilidad, adems, se ha de determinar de acuerdo a la
situacin tpica y comprende a todos los individuos que se encuentren ante ella. Se
requiere, entonces, que concurran determinadas condiciones externas (cercana espacial y
temporal entre el sujeto y la situacin tpica) como internas (el autor cuente con los
suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la accin)37.
Del mismo modo, en el mbito comparado, se ha indicado que para afirmar la capacidad
personal de realizar la accin se requiere que concurran las mencionadas condiciones
externas (cercana espacial y temporal entre el sujeto y la situacin tpica, medios de
salvamento, entre otros) as como tambin personales (que el sujeto cuente con los
suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la accin)38. Jacobo LPEZ
BARJA DE QUIROGA, con mayor exhaustividad, afirma que () la capacidad de accin ha de
referirse, por una parte, a las facultades fsicas del obligado, pero, por otra parte, tambin
ha de abarcar las circunstancias en las que se genera el deber, esto es, qu posibilidades y
medios de auxilio tiene el obligado para poder cumplir con el deber39.
Advertimos que en la sentencia materia de comentario, no se puso mayor atencin en los
elementos mencionados; en su lugar, se busc recurrir al art. 177 de la Ley General de
Sociedades para sealar que los imputados tenan relacin de responsabilidad y una
posicin de garante respecto de las actividades correspondientes a la empresa, ms aun
37

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, p. 658.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERR OLIV/GARCA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS
BASOCO/VICENTE MARTNEZ/ACALE SNCHEZ/NIETO MARTN/DEMETRIO CRESPO/PREZ CEPEDA. Curso de Derecho penal.
Parte general, p. 240.
39
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 779. (resaltado nuestro)
38

11

cuando gracias a su aporte econmico se hizo posible el funcionamiento de la discoteca

Utopa (), siendo ello un motivo para que los imputados no solo fiscalicen su inversin,
sino tambin la correcta implementacin de medidas de seguridad40.
As, sobre la base de que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la
sociedad, los accionistas y los terceros por los daos y perjuicios ocasionados que se
causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley (art. 77 LGS) se fundament el deber
de garante y se atribuy la responsabilidad por la lamentable muerte de los asistentes a la
discoteca Utopa, lo cual, a nuestro criterio, obvi que el injusto penal es uno cualificado y
distinto al de otras ramas del ordenamiento jurdico, necesitndose algo ms que la sola
supuesta contravencin de la disposicin descrita para responsabilizarlos por tal
resultado, ms aun si el objeto de la norma descrita es de contenido patrimonial y no
penal41.
Llegado a este punto, podemos sealar que el solo hecho de ser accionista o director de
una persona jurdica no puede de plano implicar la existencia de responsabilidad
penal; ya que, para ello, antes tendra que demostrarse que los mismos habran realizado
(comisin) o dejado de realizar (omisin) acciones de riesgo prohibido que se concretaron
en la produccin del resultado desvalorado, pese a que se les exiga evitarlo. No podra
aceptarse, sin vulneracin del principio de culpabilidad por el propio hecho, que en
cualquier sociedad annima o, en general, persona jurdica donde haya varios accionistas,
estos deban responder penalmente por una accin del gerente de la misma que vulnere
alguna norma de seguridad, toda vez que se desvalora el comportamiento contrario a
Derecho y no el solo hecho de tener el cargo de accionista o director.

III.

PARTICULARIDADES SOBRE LA ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL AL

INTERIOR DE LA COMPLEJA ESTRUCTURA EMPRESARIAL

Las particularidades descritas en torno de la atribucin de responsabilidad penal en

comisin por omisin se acrecientan an ms al interior de estructuras complejas como las
empresas o entes corporativos. Esto, debido fundamentalmente a su compleja
organizacin y al rol que representan en la sociedad moderna que da cuenta de su
condicin de centros de generacin de riesgos42.

40

Sentencia del Vigsimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima recada en el Exp. n
8132-2014 (FJ9).
41
Cuando se hace mencin a la responsabilidad ilimitada del director debe entenderse en el sentido de que
aquella persona responder con todo su patrimonio. Ver: PALMADERA ROMERO, Manual de la Ley General de
sociedades. Un enfoque prctico en el anlisis de las normas societarias, pp. 349 y 350.
42
La probabilidad de que puedan generarse riesgos para intereses valiosos puede manifestarse tanto en las
relaciones internas (por ejemplo, en las relaciones entre accionistas y gerentes, en donde puede realizarse
algn tipo de fraude en el manejo del patrimonio), como en las relaciones externas (esto es, entre la
corporacin y la sociedad, en tanto puede ocurrir la puesta en peligro del medio ambiente o del sistema
financiero, entre otros).

12

Como se explic al principio, en su mayora dichos riesgos son inevitables, ya que, a su vez,
son necesarios para la subsistencia de la sociedad y el avance de la tecnologa; sin
embargo, algunos de estos pueden derivar en la comisin de hechos delictivos, sobre todo
si tras la compleja estructura empresarial, se asegura cierta sombra de impunidad para
distintos fines ilcitos.
En efecto, desde una perspectiva criminolgica, la empresa presenta particularidades que
operan como factores clave para la realizacin de hechos delictivos, tales como: la divisin
horizontal y vertical del trabajo o la descentralizacin de la toma de decisiones, entre
otros; lo que ha llevado a que un sector de la doctrina alemana comprenda que la
actividad delictiva desarrollada en el marco de una empresa se debe a una actitud criminal
de grupo.
As, se afirma que la concurrencia de varios sujetos en el marco de una estructura
organizada produce ciertas complicaciones al momento de determinar la conducta tpica e
imputar la responsabilidad por el riesgo que se ha plasmado en un resultado. Las
principales caractersticas que hacen de una empresa un centro de generacin de riesgos
son las siguientes43:

La difusa responsabilidad

Irresponsabilidad organizada: La divisin

vertical y horizontal del trabajo puede dar lugar a
lo que se ha denominado irresponsabilidad
organizada. Esto, pues, como consecuencia de la
divisin del trabajo, muchas veces no es posible
encontrar a una persona fsica responsable o, en
caso de hallarla, esta puede carecer del grado de
responsabilidad necesario (competencia) para
reprochrsele penalmente la comisin de un
ilcito.
Deslizamiento de la responsabilidad: Los
diferentes actores que operan en la empresa
pueden pretender con una alta probabilidad de
xito dada la complejidad del ente desplazar el
riesgo de una sancin hacia otros: los socios
pueden intentar deslizar la responsabilidad a los
administradores y estos, a su vez, a los escalones
jerrquicos ms bajos, generndose una reduccin
de los efectos disuasorios tanto de las sanciones
jurdicas, como de las sanciones informales (riesgo

43

Para mayor detalle consltese: BERMEJO, Prevencin y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin
desde el Anlisis Econmico del Derecho, pp. 396 - 399.

13

reputacional).

Cultura empresarial

Fomento del aprendizaje de conductas delictivas:

Se da cuando la direccin de la empresa atiende
solo a los resultados econmicos, provocando que
los ejecutivos y directivos consigan sus fines,
minimizando el hecho de que tales medios
infrinjan las leyes.

Problemas de circulacin de los

flujos de informacin

La divisin del trabajo impide que la informacin

fluya, de forma tal que no resulta posible que
coincidan en una misma persona los requisitos de
conocimiento y poder de decisin que permiten
imputar la responsabilidad por el hecho. Aquello,
como podr imaginarse, afecta la eficacia de todo
el sistema de responsabilidad individual al ser
imposible la apreciacin del dolo (falta de
conocimiento).

Se advierte entonces que el mercado puede presentar ciertos efectos perniciosos para la
vida o la salud de sus consumidores, trabajadores o, incluso, para bienes jurdicos
colectivos como la estabilidad del ambiente. Esto, ha coadyuvado a una expansin de la
intervencin penal ante la necesidad de atender los peligros propios de la sociedad del
riesgo, que obedece, precisamente, a la existencia de nuevas realidades y conflictos
sociales44.
De esa manera, aun cuando semejante clase de riesgos se generen a partir de la actividad
de empresas o sociedades mercantiles y no a partir de conductas individuales propias del
Derecho penal nuclear, la intervencin del Estado no se har esperar siempre que bienes
jurdicos esenciales se vean afectados a travs de la realizacin de actividades de riesgo
prohibido; lo que, obviamente, no podr significar que se pregone una indiscriminada
criminalizacin de conductas solo aparentemente irregulares, basadas en el mero
estatus del agente al interior de la empresa o persona jurdica.
Por todo ello, resulta razonable afirmar que en la actualidad las instituciones concretas de
la teora del delito se hallan sometidas, ante todo, a la tensin derivada de los casos del
Derecho penal econmico45. Esto se acenta si caemos en cuenta que el paradigma de la
44

RODRGUEZ MONTAEZ, Libertad de expresin, discurso extremo y delito. Una aproximacin desde la
Constitucin a las fronteras del derecho penal, p. 24.
45
SILVA SNCHEZ, Teora del delito y Derecho penal econmico-empresarial, p. 34.

14

teora clsica de delito ha sido el delito doloso de accin, es decir, el comportamiento

individual de una persona (o, como mximo de una limitada pluralidad de personas) que
con dolo directo de primer grado (intencin) ejecuta de modo directo (mediante
causacin fsico-natural inmediata) e incluso de propia mano un delito de resultado46;
mientras que, en el plano del Derecho penal econmico, el delito de omisin imprudente
es el que actualmente capta la atencin de la doctrina.
Ahora bien, toda vez que el solo hecho de ser accionista o director de un ente corporativo
no puede justificar una sancin penal, nos permitimos cuestionar que sobre la base de
argumentos consistentes en la contribucin econmica brindada por los seores ALAN
MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES para el funcionamiento de la sociedad,
as como por su condicin de directores de Inversiones Garcia North SAC, se obtenga
como resultado una condena por la comisin por omisin del delito culposo (o
imprudente) previsto en el art. 111 CP, sin repararse en si hubo o no algn acto de
delegacin al interior de la empresa o si, en todo caso, la alegacin al simple
desconocimiento de las acciones del Gerente General, cargo desempeado por el seor
PERCY EDWARD NORTH CARRIN, puede servir para sustentar la total falta de tipicidad
subjetiva en la conducta a examinarse.
Para mayor detalle, transcribimos lo que el citado ente jurisdiccional seal: En este
orden de ideas esta judicatura considera que la conducta desplegado por los acusados Paz
Ravines y Azizilahoff Gate, se adecua al tipo penal de homicidio culposos agravado por
omisin impropia, toda vez que se ha acreditado fehacientemente que en su condicin de
directores de la empresa Inversiones North S.A.C. hicieron posible con su contribucin
econmica el funcionamiento de la Discoteca Utopa () generando con su actividad
empresarial una fuente de peligro jurdicamente permitida, cuyo riesgo se vio
incrementado con la realizacin de espectculos con fuego y animales salvajes, tal como
sucedi el da 20 de julio del dos mil dos, en que se realizaba la fiesta denominada Zoo.
Seguidamente, en la citada resolucin se agreg que Es as, que desde que ambos se
enrolan en este proyecto empresarial, jugaron un rol trascendental en la direccin y
administracin de la discoteca Utopa, desempeando el rol de garantes frente a la vida
de las vctimas; no obstante ello, inobservaron su deber de cuidado, al no adoptar las
medidas de seguridad apropiadas para evitar la creacin de siniestros al interior de la
mencionada discoteca, pues una conducta distinta a la antes descrita, previsiblemente
hubiera impedido la produccin del resultado que atent contra la vida de las vctimas.
Solo a travs de la realizacin del complejo juicio de subsuncin se podran haber
expuesto las razones por las cuales las conductas de dichas personas significaron una
negacin del reconocimiento de las libertades y los bienes jurdicamente constituidos47,
afirmndose su desvalor a travs del examen de la conexin valorativa con el sentido

46
47

SILVA SNCHEZ, Teora del delito y Derecho penal econmico-empresarial, p. 37.

FRISCH, Delito y sistema del delito, p. 206.

15

teleolgico del tipo penal48; sin embargo, como se apunt lneas arriba, en la presente
sentencia no se han precisado con cierto nivel de profundidad los elementos requeridos
por el art. 13 CP.
Pero no solo ello es cuestionable, sino tambin el que no se haya dado mayor detalle
sobre la tesis desarrollada por la defensa en torno a que hubo una delegacin en la
persona del Gerente General, es decir, en PERCY GARCA NORTH, pues como se sabe, para
determinar cualquier posible responsabilidad por imprudencia o por dolo no se puede
perder de vista la organizacin empresarial.
Como mencionamos, el recurso a la posicin de garanta inicial del empresario por crear
una organizacin para la produccin y distribucin de bienes o para la realizacin de
servicios, si bien conlleva el compromiso de que de dicho ente no resulten hechos lesivos,
tal competencia es usualmente delegada a otros niveles jerrquicos, lo que acaba
configurando un organigrama de competencias que puede ser de mayor o menor
complejidad, pero que, en todo caso, afecta significativamente la atribucin de
responsabilidad penal49.
Como indica BERNARDO FEIJOO, en el contexto de actividades realizadas en grupo cobra
especial relevancia la delimitacin objetiva de mbitos de organizacin o competenciales,
lo que, sobre todo, adquirir mayor importancia al interior de las empresas que presentan
una estructura compleja. En ese sentido, unos de los principales problemas ser que en
muchas ocasiones no coincide la organizacin formalizada con las relaciones efectivas y
reales de poder y dominio dentro de la empresa y el Derecho penal no puede limitarse a
imputar delitos con base en criterios puramente formales ()50.
As, de acuerdo al mencionado autor, el reparto de mbitos de competencia se debe
entender en un sentido material, en donde la informacin contenida en los organigramas
internos de una empresa solo sirven como criterio de ayuda para probar qu elenco de
deberes tenan determinadas personas dentro del entramado empresarial; incluso, la
praxis judicial ms reciente en Espaa suele tener claro que lo relevante no es el estatus
formal, sino quien materialmente dispone del poder decisorio con respecto al
funcionamiento de la empresa51
En esa lnea, a nuestro criterio, lo ms acertado hubiese sido poner mayor inters en
esclarecer quien es aquel que materialmente es competente por el riesgo creado ante
la falta de mantenimiento o implementacin de las medidas de seguridad necesarias para
hacer frente a sucesos que pongan en riesgo intereses valiosos, toda vez que sobre
alguien recaer la obligacin material de supervigilar la fuente de peligro, lo que

48

PAREDES CASTAON, El riesgo permitido en Derecho penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades
peligrosas), pp. 87 - 93.
49
SILVA SNCHEZ, citado por FEIJOO SNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, p.186.
50
FEIJOO SNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, p.126.
51
FEIJOO SNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, pp.187 y 188.

16

exigir de aquel garante el mantener bajo control las instalaciones, maquinas, entre otros
objetos.
No bastar la sola mencin al art. 177 de la LGS para atribuir tal grado de responsabilidad
a los seores ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES, menos an si esta se
fundamenta en la contribucin econmica brindada por dichos sujetos para el
funcionamiento de la sociedad, as como en su condicin de accionistas o directores de
Inversiones Garcia North SAC, ya que el solo hecho de invertir u ocupar un cargo en una
empresa no puede justificar una sancin penal.
Como afirma GARCA CAVERO, en la actualidad se aprecia un abandono de la determinacin
formal de la posicin de garanta de los directivos de la empresa: Los directivos no son
garantes por el simple mandato de la ley o por su nombramiento como tal, sino por haber
asumido una posicin de dominio de los riesgos derivados de la actividad empresarial. ()
Si todo quedase nicamente en que el directivo es garante por asumir el dominio de los
riesgos de la actividad empresarial, todos los delitos cometidos por los trabajadores le
podran ser imputados por el solo hecho de no haberlos evitado. As las cosas, la
responsabilidad penal del directivo se sustentara en la infraccin de un deber de impedir
los delitos cometidos desde la empresa52.
En tal sentido, no en todos los casos ser acertado atribuir directamente al empresario la
responsabilidad de los posibles efectos nocivos generados desde la empresa por los actos
que realicen sus dependientes; todo lo contrario, debe ponerse especial atencin en que
el desarrollo actual del fenmeno societario ha producido una escisin entre la propiedad
y el control de la empresa, de manera que la posicin de garanta no se plantear
usualmente respecto del empresario, sino, ms bien, respecto de los directivos o
administradores de la empresa53.
En esa lnea, un dato a tomar en cuenta consiste tambin en advertir que la delegacin de
deberes empresariales de los niveles superiores a los inferiores de la empresa no extingue
los deberes de los primeros sino que solo los transforma54, pero aun en tal contexto, debe
evaluarse ante qu tipo de responsabilidad nos encontraremos, es decir, a ttulo de qu se
habr de responder (autor, coautor o cmplice), as como a travs de cul tipo penal se
subsumir de mejor manera la conducta realizada.

52

GARCA CAVERO, La competencia por el hecho: una teora de la intervencin delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa, p. 39.
53
Garca Cavero, La competencia por el hecho: una teora de la intervencin delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa, p. 372.
54
Lo cual es fruto de la tensin entre el mantenimiento residual de deberes de control, supervisin y
vigilancia y la propia responsabilidad de los subordinados en el cumplimiento de las funciones (no existe el
deber general de tratar a los subordinados como personas irresponsables mientras tengan una capacidad
mnima para desempear sus funciones). Dichos deberes implican la posibilidad de que la conducta
defectuosa de un tercero, a pesar del principio de confianza, implique responsabilidad penal para el superior
que no control, vigil o supervis adecuadamente. Ver: Feijoo Snchez, Derecho penal de la empresa e
imputacin objetiva, p.195.

17

No cabe una competencia global, pues el modelo de empresa no es ms la empresa

individual en la que el empresario asuma directamente las labores de direccin, sino una
empresa en la que los propietarios son, en muchos casos, nicamente inversionistas que
no entran a tallar en la gestin de la misma, de manera que se debe precisar quin (o
quines) al interior de la estructura empresarial toman realmente las decisiones en
asuntos especficos de gestin de la empresa
Por ejemplo, en los supuestos de ejecucin de decisiones colegiadas, aun cuando los
miembros del rgano colegiado son garantes de controlar los riesgos que puedan
derivarse de las decisiones tomadas por dicho rgano, no cabr afirmar una competencia
global, es decir, no podr sostenerse una posicin de garanta general, sino que deber
realizarse una determinacin especfica de los casos en que dicha posicin realmente
existe55.
Es ms, en caso se logre determinar el incumplimiento de los deberes de control y
vigilancia del directivo sobre los actos del dependiente, cabe mencionar que, de acuerdo a
GARCA CAVERO, aquello no permite fundamentar una equivalencia normativa con la
realizacin activa, por lo que no es posible afirmar una coautora con el subordinado, sino,
en todo caso, una complicidad por omisin56.
Adicionalmente a ello, el mencionado autor seala que la competencia del directivo debe
presuponer una actuacin en un contexto marcadamente delictivo, de manera que si su
aporte al hecho delictivo de su subordinado constituye un acto neutral, como la facilitacin
de medios materiales o econmicos, su competencia organizativa por el hecho no podr
afirmarse de ninguna forma57.
Desde aquella perspectiva, el hecho de haber contribuido econmicamente al
funcionamiento de la sociedad o de ostentar la condicin de directores de la misma,
poseyendo la facultad de realizar operaciones contractuales, comerciales y financieras, no
podr ser un factor determinante para afirmar la responsabilidad penal de los seores
ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS PAZ RAVINES, menos an la realizacin en
comisin por omisin de la muerte de los asistentes a las discoteca Utopa, pues har falta
examinar aquel contexto marcadamente delictivo en el que se habran incumplido los
deberes de control y vigilancia, as como verificar cul debe ser el titulo ms adecuado
para desvalorar la intervencin (omisiva) plasmada en el quebrantamiento de los deberes
sealados.
Finalmente, cabe examinar si lo indicado por ALAN MICHEL AZIZOLLAHOFF GATE y EDGARD JESS
PAZ RAVINES con relacin a que desconocan las acciones del Gerente General cargo
desempeado por el seor PERCY EDWARD NORTH CARRIN pudo haberse fundamentado de
55

GARCA CAVERO, La competencia por el hecho: una teora de la intervencin delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa, p. 370.
56
Garca Cavero, La competencia por el hecho: una teora de la intervencin delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa, p. 378.
57
Garca Cavero, La competencia por el hecho: una teora de la intervencin delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa, p. 378.

18

mejor manera en la presente sentencia. En estricto, en la mencionada resolucin se indica

que EDGARD JESS PAZ RAVINES seal lo siguiente: () la persona que autoriz la
inauguracin fue el gerente general Percy North alcanzndole una invitacin a efectos de
informar sobre la fiesta a realizarse, no habiendo tenido conocimiento sobre
observaciones realizada por defensa civil, puesto que el gerente general de la empresa les
inform que un mes antes de la inauguracin del local se haba empezado con los tramites
de la licencia, por lo tanto supuso que en ocho meses despus dicho trmite deba estar
terminado58.
Al respecto, consideramos que es razonable suponer que por lo menos habra existido
cierto grado de sospecha en torno al riesgo que implicaba la inauguracin de un local de
asistencia masiva sin contar con la licencia necesaria para ello; sobretodo, cabra pensar
que aquel sujeto tuvo la posibilidad de conocer los riesgos que arrastraba tal actividad,
pero prefiri no hacerlo (ignorancia deliberada). Sin embargo, ello no lo convierte
automticamente en responsable en comisin por omisin de la muerte de aquellas
personas, pues, necesariamente, se tendra que evaluar la relevancia objetiva del
comportamiento en sintona con lo prescrito en un tipo penal59, lo que posiblemente
acarreara una imputacin por el quebrantamiento de deberes de solidaridad.

IV.

EXCURSUS: ARGUMENTOS A FAVOR DE LA IDENTIDAD NORMATIVA ENTRE LA

ACCIN Y OMISIN. CONSECUENCIAS DE ESTE ENFOQUE PARA EL TIPO
SUBJETIVO

En la sentencia emitida por el Vigsimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de

Justicia de Lima se indic al momento de analizar la omisin impropia o comisin por
omisin que no es lo mismo afectar un bien jurdico mediante accin que mediante
omisin, sealando de ese modo lo acertado de atenuar prudencialmente la pena en tal
clase de ilcitos: los omisivos.
Frente a ello, cabe indicar que un importante sector de la doctrina ha manifestado la
equivalencia entre accin y omisin, valindose para esto de un nico fundamento de la
responsabilidad: el deber de evitar los daos a esferas jurdicas ajenas que puedan surgir
de la organizacin que cada ciudadano hace de su propio mbito o, desde otro enfoque,
58

Sentencia del Vigsimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima recada en el Exp.
8132 2014
59
No debemos olvidar que en el Derecho penal de un Estado de Libertades lo que se busca es el control de
lo externo; mientras que, lo concerniente al plano interno solo se realizar de cara a la interpretacin de
aquellos fenmenos externos que son en s mismos perturbadores, dado que se requiere de una razn
especialmente cualificada para ello: la desaprobacin objetiva o la relevancia objetiva de la conducta
realizada. Ver: Robles Planas, La participacin en el delito: fundamento y lmites, p. 67. Ya, con anterioridad,
en el ao 1985, tambin se pronunci Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien
jurdico, p. 302. Asimismo, se afirma que para el anlisis sobre la relevancia penal de una conducta se debe
seguir el siguiente orden imprescindible: a) comprobacin del significado social perturbador de la conducta
y, luego, b) imputacin al autor de la conducta a ttulo de dolo o culpa. Ver: Caro John, De nuevo sobre el
caso Utopa: lo comn de la imputacin objetiva en los delitos de comisin y omisin, p. 66.

19

que supongan un no reconocimiento de las libertades jurdicas y de los bienes

jurdicamente constituidos, y que, por tanto, los afecten de manera relevante a travs de
su lesin o puesta en peligro.
En efecto, autores como el profesor BACIGALUPO han indicado que la situacin dogmtica
actual tiende a un cierto relajamiento de los lmites entre comportamientos activos y
omisivos, de tal manera que la exposicin misma del Derecho penal no se estructura ya
sobre la base de la distincin entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, segn el sentido
positivo o negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestacin natural60.
Igualmente, en la doctrina nacional, CARO JOHN desde una posicin funcionalista
apunta que, si cabe hacer una distincin entre accin y omisin, ello solo es posible en el
plano fenomenolgico, pero no en el mbito de lo penalmente relevante; o sea, en el
mundo del sentido normativo, donde los conceptos de accin y omisin responden a una
unidad estructural homognea61.
Por su lado, MEINI MNDEZ ha afirmado que () la norma penal no distingue entre
comportamientos activos u omisivos. Es ms, en la medida en que la norma penal no
puede prohibir resultados y, por ende, se limita nicamente a motivar las conductas de las
personas para que evitemos comportamientos de riesgos prohibidos, la norma penal no
distingue entre comportamientos activos u omisivos62, de manera que ambas formas,
tanto la omisiva como la activa, vulneran igualmente la norma penal y, en la medida en
que se pueda imputar el resultado, constituyen el mismo comportamiento tpico63.
Sin embargo, la tradicional configuracin (objetiva) de los delitos en comisin por omisin
al exigir la realizacin del tipo mediante un comportamiento activo y la presencia de una
posicin de garante en aras a poder establecer la punicin de un comportamiento
omisivo, parecera indicar que, en definitiva, la omisin de ninguna manera es idntica a la
realizacin activa de un tipo penal, toda vez que para lograr su correspondencia se
necesita un plus (la citada posicin de garanta), de manera que la omisin resulta ser algo
inferior a la comisin64.
A modo de rplica, desde nuestro punto de vista, podramos indicar que la posicin de
garante65 tambin es necesaria en la comisin, pues lo decisivo no es la simple causacin
60

BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 514.

CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.252.
62
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 41.
63
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 43.
64
Con mayor detalle al respecto: MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 38 y 40.
65
Cabe indicar que, a decir de Reao Peschiera, los actuales estudios dogmticos vienen destacando la
exigencia de una posicin de garante tambin en el delito de comisin activa, tradicionalmente pensada
para la comisin omisiva. Ello, como indica el citado autor, se debe al reconocimiento de la escasa
virtualidad de la causalidad naturalista propia de un concepto causal mecnico de injusto que cifra la
lesividad en la modificacin del mundo externo como criterio de imputacin y la idea de que lo decisivo
para la configuracin del injusto penal es la imputacin o adscripcin de la relacin de causalidad en un
plano normativo o valorativo. Ver: REAO PESCHIERA, El sistema de injusto nico de intervencin y los lmites
a la participacin delictiva, p. 138 y 139.
61

20

naturalista, sino la imputacin normativavalorativa del hecho a una persona. El

fundamento de la imputacin jurdico penal ser el que la persona responda penalmente
por el mal uso que hizo de su libertad de organizacin reconocida por el Derecho66.
Consideramos, entonces, que la equivalencia tanto en la comisin activa del tipo, como en
la omisin del cumplimiento de los deberes que emergen de la posicin de garante, se
halla en la libertad de organizacin de las libertades personales, pues esta rige no solo
para los comportamientos omisivos, sino tambin para los activos. En esa lnea,
BACIGALUPO ha indicado que:
En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la
posicin de garante a todos los tipos penales, sean stos omisivos o
activos, especiales o comunes. La posicin de garante resulta de esta
manera un elemento general de la autora tambin en los delitos activos
de resultado67.
Del mismo criterio es JAKOBS, quien seala que () sera evidentemente errneo
considerar que la responsabilidad jurdico-penal por un actuar es la forma primaria de
responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad por omisin de la primera, de modo
ms o menos tortuoso (aunque esto se intente con frecuencia). 68. Lo fundamental,
entonces, es el actuar voluntario de un ciudadano responsable, pues en virtud de tal
responsabilidad es que se debe asumir las consecuencias de por un determinado
comportamiento69.
De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del mbito propio
de organizacin nos hacen garantes, pues todos tenemos, primariamente, el deber
negativo de evitar ocasionar daos a los dems (neminem laedere)70. As pues, podramos
sealar que la posicin de garante, desde una perspectiva que se aleja de la forma en la
cual se manifiesta una determinada conducta (criterios naturalsticos), es un elemento de
todo tipo penal.
Lo apuntado adquiere mayor importancia si, como apunta MEINI MNDEZ, podemos
advertir que, por ejemplo, para sancionar el delito de homicidio en comisin por omisin
66

As, desde una perspectiva funcionalista, a criterio de Caro John se es responsable penalmente por el
significado que comunica la conducta como lesin de un derecho ajeno o como infraccin del deber de
administrar correctamente un mbito de organizacin personal (un deber de garante), con independencia
de si la infraccin del deber es llevada a cabo fenomenolgicamente mediante un comportamiento comisivo
u omisivo. Ver: CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 253:
67
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238.
68
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 161.
69
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 69: () el ciudadano est facultado para crear riesgos, como la construccin de
viviendas a gran escala, la aviacin, la exploracin nuclear (), etc. Sin embargo, la contrapartida a esa
libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el trfico, consistentes en la adopcin de medidas
especiales para evitar que el peligro creado produzca daos excediendo los lmites de lo permitido.
70
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 70.

21

(al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos de esta manera) no es necesario
acudir al artculo 13 Cdigo Penal, pues la tipicidad del art. 106 Cdigo Penal no descarta
que el homicidio (incremento no autorizado del riesgo prohibido para la vida humana
independiente) pueda realizarse mediante un comportamiento omisivo, ni establece que
se trate slo de un comportamiento activo.71.
Brevemente, la tipicidad objetiva de aqul delito (homicidio) se satisface tanto de manera
omisiva como activa, pues lo central es la creacin de un riesgo no permitido que altere el
mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuracin social.
Es ms, conforme expone CARO JOHN, desde una perspectiva funcional de la teora de la
imputacin jurdico penal, el artculo 13 Cdigo Penal est de ms, pues en tanto el
impedir la realizacin del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente da lo
mismo si los quebranta de manera activa u omisiva, ya que lo que importa es el significado
social de relevancia penal de su comportamiento72.
Para JAKOBS, consecuentemente, la accin ser entendida como un acto de comunicacin
relevante73, el cual no deber interpretarse como una relacin individual entre el sujeto y
la norma defraudada, sino que el sentido del comportamiento se buscar dentro de la
sociedad74. Para ello, se hace necesario un sistema de interpretacin del suceso: la
moderna teora de la imputacin objetiva; en donde, en definitiva, no slo el autor de la
omisin, sino tambin el de la comisin, debe ser garante si es que ha de responder de un
delito de resultado mediante comisin75.
Sobre dicha base, JAKOBS ha fundamentado que el mantenimiento de los elementos
irrenunciables de la configuracin social se divide en dos planos: a) las competencias de
auto-organizacin, y b) las competencias institucionales76. Las primeras, consisten en
deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organizacin, lo que puede ser
definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, esto es, todo aquel
campo en que la persona puede desarrollarse lcitamente y excluir a cualquier otra que
interfiera en el mismo77.
De esa manera, mientras tal persona de desenvuelva dentro del mbito de organizacin
que le corresponde, no podr ser responsable de algn ilcito penal. Por el contrario, si
dicha persona hace uso de su mbito de organizacin para irrumpir en uno ajeno, estar
obrando en forma ilcita. Por ejemplo, aunque todas las personas tienen derecho a
trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que puedan entrar sin autorizacin al
71

MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 436.

CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.250.
73
En este sentido, la accin ser entendida como accin culpable, pues lo que la hace relevante es,
precisamente, que comunica un acto de desautorizacin de la norma.
74
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 60.
75
JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, p. 259.
76
Ver: JAKOBS, Actuar y omitir, pp. 159 181.
77
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 162.
72

22

domicilio de otra, pues invadiran la esfera de organizacin (de derechos) de la propietaria

de tal inmueble.
Se puede sintetizar este tipo de deber en que en correspondencia con el desarrollo libre y
excluyente del mbito de organizacin propio, a la persona se le impone la
responsabilidad por su autoadministracin: la responsabilidad por las consecuencias es
condicin de la libertad de comportamiento. Esta es la razn de la existencia de
responsabilidad tanto por un hacer como por un omitir en el mbito de los deberes
negativos78. Tal deber de garante puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii)
deberes de salvamento, iii) deberes por asuncin.
Las competencias institucionales (deberes positivos), en cambio, se fundamentan en que
los contactos sociales no se reducen a una separacin de esferas de organizacin, sino que
tambin se basan en vinculaciones entre dichas esferas con base en instituciones sociales
elementales. La institucin, en ese sentido, habr de entenderse como la forma de
relacin duradera y jurdicamente reconocida a la disposicin del sujeto individual y que
contribuye, ms bien, a constituirlo79.
As pues, si bien todos nos encontramos en la obligacin de desenvolvernos de manera tal
que posibilitemos una convivencia pacfica80, determinadas personas poseen deberes
especiales; es el caso, por ejemplo, del juez, del polica, del padre, entre otros, a quienes
se les pide algo ms que no lesionar pues sus deberes se fundamentan en razn de
instituciones que exigen el fomento y aseguramiento de los bienes situados bajo su esfera
jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o lesin.
Desde dicha perspectiva, aunque sin nimo de agotar las posibilidades de fundamentacin
institucional en la sociedad moderna, se ha indicado que las instituciones que producen
en la actualidad vinculaciones penalmente relevantes entre distintas esferas de
organizacin son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la confianza especial81.
Por todo esto, consideramos que, hoy en da, no ser pacfico sealar que es distinta la
afectacin de un bien jurdico a travs de una conducta comisiva o de una omisiva,
78

SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber, p. 274: As pues, de la institucin negativa

se sigue que quien organiza debe responder de su organizacin actuando () u omitiendo (). En caso
contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no daar, que se ve
defraudada ya por accin, ya por omisin. La omisin que defrauda tal expectativa no incumple pues un
mandato, sino siempre y en todo momento una prohibicin. Esta tesis no es sino la consecuencia de los
principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las
consecuencias de su organizacin. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino
libertinaje.
79
JAKOBS, citado por GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366.
80
Ello, a travs del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE
LYNETT/ PERDOMO TORRES, Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introduccin a la Obra de Gnther
Jakobs, pp.37-92.
81
Al respecto: JAKOBS, Actuar y omitir, p. 162. En el mbito nacional: GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte
general, p. 366.

23

necesitando esta ultima una prudencial atenuacin de la pena. Lo fundamental, a nuestro

criterio, ser la produccin de riesgos no permitidos por parte de un agente competente,
ms all de si naturalsticamente se produjo la ejecucin de un determinado
comportamiento de manera comisiva u omisiva, ya que ello en el plano jurdico no tiene
mayor trascendencia, presentndose la diferencia entre tales formas de produccin de
riesgos nicamente en el plano de la naturaleza82.
Esto resultar trascendental para la posterior imputacin subjetiva, ya que un necesario
paso previo para poder realizar la imputacin subjetiva ser comprobar la realizacin del
tipo objetivo. As, nicamente sobre la base de una correcta visin y determinacin del
tipo objetivo que no acoja como materia de referencia lo que el agente persiga o su
postura emocional ante el hecho como un criterio regulador arbitrario es que se podr
establecer criterios idneos para imputar subjetivamente al autor83.
En ese sentido, desde un enfoque funcionalista-sistmico, se resaltar que la importancia
que hace tiempo posey el factor volitivo-psicolgico en base a comprender que el dolo
necesariamente es conocimiento + voluntad o, en otras palabras, que el agente ha de
querer realizar los elementos objetivos del tipo, no se presentar ms en la moderna
dogmtica penal. Ello es as, pues en el plano de la imputacin subjetiva entendida en
estricto como imputacin del conocimiento no se buscar interpretar o verificar la
conciencia del agente para obtener el contenido del conocimiento que configura el dolo
(posicin psicologisista).
Todo lo contrario, desde esta perspectiva, se realizar una atribucin de un sentido o
significado penalmente relevante: el conocimiento concreto que el actuante deba saber
en el contexto social de su accin. Ello, sobre la base de que, una comprensin normativafuncional del dolo, debe llevar a la afirmacin de que el conocimiento del autor no se
constata ni se verifica sino que se imputa. Dicho conocimiento adquiere as una
configuracin distinta, en la medida que deja de ser un fenmeno psicolgico ocurrido en
la cabeza del autor durante la realizacin del delito y se convierte en una imputacin de
conocimiento con criterios normativos. ()84 .

82

Ver: JAKOBS, Actuar y omitir, pp. 157 181.

As, de acuerdo a FEIJO SNCHEZ, () con la teora de la imputacin objetiva que considera que al
menos ciertos tipos de resultado consisten en la creacin de un riesgo que se realiza en un resultado, el
autor debe representarse el riesgo tpico. No es suficiente que el autor se represente de alguna manera la
posibilidad o probabilidad de la produccin del resultado o cualquier tipo de peligro, sino que debe
representarse la concurrencia de los elementos o circunstancias que configuran cada supuesto tpico. Debe
representarse el hecho relevante para la norma penal. Si el tipo objetivo de los delitos puros de resultado
exige algo ms que la relacin de causalidad (de acuerdo con principios como el riesgo, el de la
autorresponsabilidad o el de la delimitacin de mbitos de competencia), la imputacin a ttulo de dolo
exige como objeto de conocimiento algo ms que la mera posibilidad de causar el resultado. Slo se puede
hablar de dolo de lesin cuando el autor prev un riesgo tpico que crea o que, por otras razones, es cosa
suya () y que tal como lo prev se puede realizar en un resultado. Ver: FEIJO SNCHEZ, La distincin entre
dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo, pp.324 - 326.
84
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte general, p. 485.
83

24

Asimismo, siempre desde la referida postura funcionalista, la imprudencia se entender

como un supuesto de error de tipo, que se presenta como una forma de evitabilidad en la
que falta el conocimiento actual (cognoscibilidad) de lo que ha de evitarse85. Brevemente,
para JAKOBS, la imprudencia se aprecia cuando un resultado tpico es objetivamente
imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su produccin, a pesar de tener
la posibilidad de conocer tal riesgo86.
Adems, con relacin a la acostumbrada concepcin del comportamiento imprudente
como infraccin de una norma de cuidado, el profesor alemn ha sealado que en sta
no hay como en el Doloms deber que el que surge de la norma, y solo este deber se
infringe: En la comisin imprudente, el autor debe omitir el hecho, y en la omisin
imprudente debe realizarlo (cuidadosamente!). Sobre todo en el delito de comisin, lo
que se suele decir de que el autor ha dejado de observar el cuidado prescrito es falso
desde el punto de vista de la lgica de las normas: En el delito de comisin el autor no es
que deba obrar cuidadosamente, sino que debe omitir el comportamiento descuidado 87.
En virtud de todo lo expuesto, consideramos que el criterio para atribuir o imputar el
conocimiento ser la produccin de un riesgo no permitido por parte de un agente
competente al interior de un concreto contexto de interaccin en el que desarrolle su
conducta. Esto, como se habr advertido lneas arriba, ser as tanto desde una
perspectiva asentada en el tiempo (que siga diferenciando entre la comisin y la omisin)
como tambin desde una corriente moderna (que entienda que tal diferencia no se da en
el plano valorativo), ya que sin una conducta penalmente relevante no podr desvalorarse
resultado alguno sin riesgo de caer en posturas de corte causal ya superadas.

85

JAKOBS, Derecho Penal. Parte general, p. 382.

As lo seala Bacigalupo, quien se adhiere a la tesis de Jakobs. Ver: BACIGALUPO, Derecho penal. Parte
general, p.331.
87
JAKOBS, Derecho Penal Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, p. 384.
86

25

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