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Tributacin Minera
Dra. Milagros Fernndez
Funcin supervisora
Funcin reguladora
Funcin normativa
Asimismo, deben pagar una alicuota mensual de 0,21% para financiar la fiscalizacin en seguridad
minera a cargo de Osinergmin en el 2014. Esta alicuota descender a 0,19% el 2015 y a 0,16% en
el 2016.
Este es un mecanismo novedoso para el sector minero (empez a regir en febrero ltimo) que
debe generar S/.42 millones para fiscalizar a esta actividad durante el 2014, segn estimados del
OEFA.
Son, por lo menos, media docena las compaas mineras que se niegan a pagar esta
contribucin por considerarla inconstitucional y confiscatoria. Entre ellas se encuentra Minera
Yanacocha, que ya ha interpuesto una accin de amparo.
JUAN SALDARRIAGA PERIODISTA/09 DE JULIO 2014 ELCOMERCIO
Segn Gabriela Prez Costa, subgerenta legal de Minera Aurfera Retamas (Marsa), el APR
encubre, en realidad, un impuesto para financiar al tesoro pblico, del tipo Fonavi.
Osinergmin estableci un presupuesto de S/.28 millones para fiscalizacin minera en el 2013, pero
tuvo un excedente de S/.113 millones que revirti al tesoro. Para el 2014 su presupuesto es
idntico, pero va a recibir ahora un estimado de S/.800 millones por APR. Entonces, el excedente
que generar ser mucho mayor, y tambin ir al tesoro pblico
INDECOPI A FAVOR DE MINERAS EN DISPUTA CON LA OEFA
De acuerdo a la resolucin de Indecopi, fechada el 14 de octubre, el pago del APR es una barrera
burocrtica y por tanto el OEFA estara recibiendo dichos ingresos ilegalmente por este concepto.
Esta determinacin se dio en respuesta a la demanda de la minera Pampa de Cobre S.A. que,
junto a otras cuatro empresas, present sus argumentos para dejar de pagar al ente fiscalizador
del Ministerio del Ambiente (MINAM).
De acuerdo a la SPDA, la situacin econmica del OEFA quedara en una situacin de gravedad
pues das atrs el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) habra desconocido y eliminado -en el
presupuesto para el ao 2015- los ingresos por concepto de multas que haban sido proyectados
en S/.36 millones.
El APR representa para el OEFA S/.130 millones, lo cual significa que para el 2015 solo contara
con un presupuesto de menos de S/.25 millones, por concepto de recursos ordinarios para ejercer
sus labores.
Sin embargo, la decisin del Indecopi debe pasar por una segunda instancia para ser definitiva y se
exonere del pago a las mineras.
DIARIO EL COMERCIO, JUEVES 23 DE OCTUBRE 2014
Sin embargo, debemos recordar que en algunos casos los recursos del OSINERGMIN se han
transferido, a travs de Decretos de Urgencia a otros organismos o instituciones del estado (ej. D.U
No. 116-2009 y D.U. 044-2010, donde se transfirieron recursos al MEM y RENIEC
respectivamente), por lo que la contribucin en esos casos no se habra destinado exclusivamente
a cubrir el costo de las actividades del organismo regulador. Surge entonces nuevamente la duda
sobre si los aportes que recaudarn OSINERGMIN y OEFA del sector minero, sern
verdaderamente contribuciones o, por el contrario, impuestos encubiertos.
DE LA NATURALEZA TRIBUTARIA DEL APORTE POR REGULACIN
1. ES EL APORTE POR REGULACIN UNA TAZA?
El Aporte por Regulacin es un tributo y como tal surge por la norma tributaria que le confiere un
evidente carcter obligatorio. Sin embargo, en este caso, no es el contribuyente quien solicita al
Organismo Regulador la prestacin de alguno de sus servicios, sino que es el Estado, quien con el
objetivo de regular un servicio pblico, supervisa y fiscaliza las actividades de ste. Incluso, podra
darse el caso que el contribuyente no sea fiscalizado durante un perodo o no solicitar la solucin
de alguna controversia, lo que no lo excluye del cumplimiento de pago del mencionado Aporte,
aprecindose que no hay efectividad del servicio.
Independientemente que en algunos casos se haya optado por denominar al Aporte por Regulacin
como una Tasa, consideramos que ste no cumple con las caractersticas esenciales para ser
considerado como tal.
2. ES EL APORTE POR REGULACIN UNA CONTRIBUCIN?
Las contribuciones en general son tributos que se pagan porque caracterizan la existencia
proyectada o real de un beneficio que puede provenir de una obra pblica, actividades o servicios
estatales o municipales especialmente dirigidos a aumentar la riqueza y por ende la capacidad
contributiva de una persona o un sector de la poblacin determinado, que en muchos casos no
solicit tal beneficio. El producto de la contribucin no debe tener un destino ajeno a la financiacin
y objetivacin de las obras pblicas o actividades proyectadas.
El beneficio derivado de las contribuciones, opera como realidad verificada jurdicamente pero no
fcticamente, es decir, es irrelevante que el obligado obtenga o no el beneficio, en el sentido de ver
efectivamente acrecentado su patrimonio y en consecuencia su capacidad de pago, pues si se
exigiera la concurrencia real y efectiva de dicho beneficio como presupuesto para la obligacin
tributaria, se atentara contra las bases de este tributo que precisa muchas veces de financiamiento
ex-ante.
Sin embargo, el producto de la contribucin no debe tener un destino ajeno a la financiacin y
objetivacin de las obras pblicas; de lo contrario, podra producirse un tributo injusto con
beneficios que nunca recibi ni probablemente recibir el contribuyente incidido. Esta sera la nica
forma de controlar la certeza y futura objetividad del beneficio. Sin embargo, para un sector de la
doctrina nacional se debe ir ms all, ya que el beneficio proyectado debe ser verificable, directa o
indirectamente en alguna proporcin en el momento en que se culmina la ejecucin de las obras
pblicas o de la realizacin de determinadas actividades, porque si tal beneficio fuera nicamente
una hiptesis legal, el sujeto obligado estara pagando algo que no recibi, situacin que no sera
justa y constituira un exceso del legislador. Ntese que la prestacin del contribuyente no puede
superar la ventaja recibida o proyectada, y si bien no es necesaria una equivalencia exacta, el
costo de la contribucin constituye su lmite mximo.
En efecto, los denominados aportes por regulacin; recaudados a favor de los Organismos
Reguladores adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros para el mejor cumplimiento de
sus fines, son obligaciones de pago nacidas en virtud de la ley, las cuales tienen naturaleza
coactiva pues no media para su establecimiento la voluntad de las empresas obligadas al pago.
Debe enfatizarse que la falta de pago oportuno de este aporte se encuentra sujeta a la aplicacin
de sanciones e intereses previstos en el Cdigo Tributario, conforme se establece en el Decreto
Supremo N 004-2002-PCM, que deroga el Decreto Supremo N 114-2001-PCM.
CONCLUSIONES
1. El Aporte por Regulacin tiene naturaleza tributaria.
2. Puesto que se trata de un tributo vinculado indirectamente a la actividad estatal, esto es, media
la intervencin del Organismo Regulador, consideramos no se trata de un Impuesto.
3. El Aporte por Regulacin no es Tasa. En estos casos, no es el contribuyente quien solicita al
Organismo Regulador la prestacin de alguno de sus servicios, sino que es el Estado, quien con el
objetivo de regular un servicio pblico, supervisa y fiscaliza las actividades de ste. Incluso, podra
darse el caso que el contribuyente no sea fiscalizado durante un perodo o no solicitar la solucin
de alguna controversia, lo que no lo excluye del cumplimiento de pago del mencionado Aporte,
aprecindose que no hay efectividad del servicio. As, consideramos que el Aporte por Regulacin
no cumple con las caractersticas esenciales para ser considerado como una Tasa.
4. De acuerdo con su naturaleza tributaria el Aporte por Regulacin es una contribucin. El Aporte
por Regulacin es cobrado a aquellos sujetos respecto de los cuales, los Organismos Supervisores
ejercen sus funciones de regulacin, es decir, grava a aquellas entidades que realizan actividades
reguladas por el Estado. En ese sentido, en principio, sera cobrado para financiar una actividad del
Estado y no por demostrarse cierta capacidad contributiva. Por tanto, al estar vinculado a una
actividad estatal, y no analizar la capacidad contributiva del obligado o la simple posibilidad
econmica de contribuir con el sostenimiento de los servicios generales del Estado, entendemos se
trata de una Contribucin.
5. Sin embargo, el actual Aporte por Regulacin es una contribucin mal estructurada por el
legislador, pues al establecer que se calcula en funcin de la facturacin anual de las empresas
bajo el mbito de los Organismos Reguladores y no en funcin del costo del servicio, estara
gravando capacidad contributiva.
6. El lmite establecido para las Contribuciones consiste en que la prestacin del contribuyente no
puede superar de ninguna manera la ventaja recibida o proyectada, y si bien no se exige una
equivalencia exacta, el costo de la actividad estatal constituye su lmite mximo.
7. Teniendo en cuenta las limitaciones establecidas para las Contribuciones, conforme est
planteado el actual Aporte por Regulacin, consideramos no existira una relacin entre la actividad
estatal y la base imponible (la facturacin anual de las empresas), pues esta ltima no determina
cunto se necesita para financiar a los Organismos Reguladores; con lo que, se vulnerara el lmite
constitucional establecido para las Contribuciones. Consideramos que la liquidacin del Aporte por
Regulacin en funcin de la facturacin anual resulta ser un parmetro sumamente arbitrario, pues,
podra darse el caso que dicho tributo grave ingresos de las empresas supervisadas por
actividades que no estn vinculadas con aquellas sujetas a supervisin, en cuyo caso, la afectacin
de la capacidad contributiva resultara ser evidente.
8. En lo que concierne a la periodicidad, consideramos que el artculo 10 de la Ley Marco ha
omitido regular este aspecto, pues, el hecho de indicar que la base imponible es la facturacin
anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promocin Municipal, no
significa que su pago tambin deba ser anual. Consideramos que en la Ley Marco tampoco se han
establecido parmetros de este aspecto esencial del tributo, con lo que, su regulacin mediante
normas infralegales significa una vulneracin de la reserva de ley.
9. Tratndose de la alcuota del tributo, la Ley Marco dispone que sta no puede ser superior al 1%
de la facturacin anual, dejndose la regulacin de la cuanta especfica al Decreto Supremo. Este
sera el nico caso indubitable de derivacin de un elemento esencial del tributo al reglamento,
cuyo tope se encuentra establecido en la propia ley.