Bases de La Institucionalidad PDF

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Captulo VI
Las Bases de la Institucionalidad: Los principios antropolgico filosficos y de
ordenacin social y los principios jurdico polticos.
Introduccin.
Este captulo de la Constitucin contiene las normas que constituyen los principios
bsicos en que se fundamenta todo el orden constitucional y la idea de derecho bajo
la cual se conforma el Estado chileno, a partir de cuyos principios debe interpretarse
y aplicarse las dems reglas e instituciones contenidas en los diferentes captulos de
la Carta Fundamental. Las normas contenidas en este captulo I de la Carta
Fundamental no son preceptos declarativos sino que constituyen normas
constitucionales que obligan a todos, gobernantes y gobernado teniendo plena
fuerza normativa constitucional. As lo ha explicitado el Tribunal Constitucional:
Que, como ya se ha sealado, el contenido del artculo 19 de la Carta Fundamental,
conjuntamente con sus artculos 1, 4 y 5, inciso segundo, de la misma, configuran
principios y valores bsicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitucin
de una finalidad humanista que se irradia en la primaca que asignan sus
disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto,
promocin y proteccin a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, que se imponen como limitacin del ejercicio de la soberana y como deber
de los rganos del Estado;
Que estos principios y valores, como ya se record -y lo hace manifiesto el inciso
segundo del artculo 6 de la Constitucin, que precisa que sus preceptos obligan no
slo a los titulares o integrantes de los rganos del Estado sino a toda persona,
institucin o grupo-, no configuran meras declaraciones programticas sino que
constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la
labor del intrprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que
coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las
disposiciones de la Constitucin;
Que, por lo recin expresado, debe desecharse toda interpretacin de las normas
constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores
rectores de la Carta Suprema. (629).
Esta perspectiva es reiterada por el Tribunal Constitucional, sealando en sentencia
de 26 de junio de 2008: Que lo explicado en el considerando precedente resulta
coherente con la fuerza normativa que singulariza la Carta Fundamental,
caracterstica conforme a la cual sta se irradia al ordenamiento jurdico entero, al
punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con
la supremaca que es propia de ella. (630).
En esta perspectiva, es posible, para analizar este captulo de la Carta Fundamental,
distinguir los principios de corte antropolgico filosfico y sociales contenidos en el
artculo 1, de los principios jurdico polticos que se encuentran contenidos en los
(629) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N Rol 943-07, de fecha diez de junio de dos
mil ocho, considerando 30 al 32.
(630) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 26 de junio de 2008, Rol N 976,
considerando 35.
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artculos 3 a 8 de la Carta Fundamental, sin perjuicio de la consideracin de las
disposiciones residuales sobre los emblemas nacionales contenidos en el artculo 2
y los principios referentes a la lucha contra el terrorismo contenidos en el artculo 9
que cierra dicho captulo.
I. Los principios antropolgicos, filosficos y sociales contenidos en las
Bases de la Institucionalidad.
Tales principios se encuentran expresados en el artculo 1 de la Carta Fundamental
que pasamos a analizar. Dicha disposicin seala en su inciso 1:Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
2.
La dignidad de la persona como fundamento delos derechos

fundamentales y de todo el ordenamiento jurdico.
La dignidad humana es una cualidad intrnseca, irrenunciable e inalienable de todo y

cualquier ser humano, constituyendo un atributo que cualifica al individuo en cuanto
tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condicin humana. Ella es
asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurdico estatal e
internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordenamiento
jurdico, siendo inherente a su naturaleza humana; ella no desaparece por mas baja
y vil que sea la persona en su conducta y sus actos (631)
La Carta de Naciones Unidas de 1945, en su prembulo ya seala que los pueblos
se encuentran resueltos a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos
de los hombres y mujeres. El artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razn y
de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espritu de fraternidad.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre
de 1966, en su prembulo afirma que el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la sociedad humana [] constituye el fundamento de la
libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que esos derechos derivan
de la dignidad inherente a los hombres.
Asimismo, la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura, de 1984, se precisa
en el prembulo el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad
inherente a los hombres. En el mismo sentido se expresa la Convencin sobre
Derechos del Nio de 1989, la que explicita la dignidad inherente a todos los
miembros de la comunidad humana.
A su vez, en el mbito regional americano, la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre del 10 de mayo de 1948, precisa en su prembulo
que Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros.
(631) Gonzlez Prez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986. p. 25.
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La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de

los dems seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en si mismo,
impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, adems de
dotarlo de capacidad de autodeterminacin y de realizacin del libre desarrollo de la
personalidad. La dignidad es as un valor inherente a la persona humana que se
manifiesta a travs de la autodeterminacin consciente y responsable de su vida y
que exige el respeto de ella por los dems.
La doctrina jurdica occidental es pacfica en la determinacin del sentido y alcance
de la afirmacin de la dignidad humana como valor y principio jurdico bsico en
aquellos ordenamientos constitucionales que la consideran expresamente, como el
nuestro.
Von Wintrich sostiene que la dignidad del hombre, como ente tico-espiritual,
puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse,
formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea. (632). A su vez, Gonzlez Prez nos
sealar que la dignidad es la categora que corresponde al ser humano por estar
dotado de inteligencia y voluntad, distinto y superior a todo lo creado, que establece
un tratamiento en toda circunstancia concordante con la naturaleza humana (633).
Gnter Durig dir que la dignidad de la persona humana consiste en el hecho de
que, cada individuo es humano por fuerza de su espritu, que lo distingue de la
naturaleza impersonal y que lo capacita para, con base en su propia decisin,
volverse consciente de si mismo, de autodeterminar su conducta, dar forma a su
existencia y al medio que lo rodea. Toda persona es un ser que desarrolla su libertad
autonoma, autodeterminando su conducta, considerado todo ello en abstracto,
independientemente de su efectiva realizacin en un caso concreto, por lo que los
poseedores de graves enfermedades mentales o deficientes mentales, poseen la
misma dignidad y son merecedores del mismo respeto a esa dignidad que cualquier
otro ser humano fsica y mentalmente capaz.
Ingo Wolfgang Sarlet sostiene que la dignidad de la persona humana es una
cualidad intrnseca y distintiva reconocida a todo individuo que lo hace merecedor
del mismo respeto y consideracin por parte del Estado y de la comunidad,
implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que
aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuo degradante o
deshumanizado, como velan por ggarantizar las condiciones existenciales mnimas
para una vida saludable, adems de propiciar y promover su participacin activa y
corresponsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunin con
(632) Von Wintrich, (1957), Zur Problematik der Grundrecte citado por Fernndez Segado,
Francisco. 2003. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico
espaol y como fuente de todos los derechos, en Revista Jus. Revista di Scienze
Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003, Universita Catlica del Sacro Cuore, Miln, pg.
205.
(633) Gonzlez Prez, J. 1986. La dignidad de la persona. Ed, Civitas. Madrid, p. 112.
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los dems seres humanos, mediante el debido respeto a los dems seres que
integran la red de la vida (634).
Hberle seala que la dignidad de la persona humana consiste en el valor y
pretensin de respeto intrnseco y simultneamente social, al cual pertenece cada
ser humano por su condicin humana (635).
La dignidad humana constituye la columna vertebral bsica de todo el ordenamiento
constitucional chileno y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando
todo el sistema jurdico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las
condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.
Tal perspectiva ha sido asumida por el Tribunal Constitucional chileno, el cual en su
sentencia de 26 de junio de 2008, ha determinado:
VIGESIMOTERCERO. Que de la dignidad que singulariza a toda persona humana
se deriva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su
vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que
el ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e
inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. (636).
Los mbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta
normativa de nuestro artculo 1, inciso 1, de la Carta Fundamental, son las
dimensiones ontolgicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano
(autodeterminacin conciente y responsable de su propia vida), como asimismo la de
carcter tico o deontolgico constituidas por la autonoma y fin en si mismo, no
siendo la persona un medio o instrumento de nadie.
La nocin de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad de
cada individuo humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de igual
respeto y proteccin en el mbito de la sociedad (637).
El respeto y proteccin de la dignidad de la persona humana como deber jurdico
fundamental del Estado constituye una premisa para todas las cuestiones jurdico
dogmticas particulares, como asimismo una norma estructural para el Estado y la
sociedad la cual es resistente a la ponderacin, de all la prohibicin absoluta de la
esclavitud y de la tortura, tanto en el derecho internacional como en nuestra Carta
Fundamental en sus artculos 19 N 1 y 19 N 2. El valor y principio de la dignidad
humana tiene un carcter absoluto y de obediencia irrestricta. La dignidad humana
(634) Sarlet, Ingo Wolfgang. (2009). Dignidade da pessoa Humana e Direitos Fundamentais
na constituicao Federal de 1988. Stima edio revista e atualizada. Livraria Do Advogado,
Porto Alegre, p.67. Traduccin libre del autor.
(635) Hberle. , Peter. (2005). A dignidade humana como fundamento da comunidade
estatal, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.).
Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do
Advogado. Porto Alegre. p. 104.
(636) Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando
vigesimotercero.
(637) Wolfgang Sarlet, Ingo. (2005). As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana, en
Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto
Alegre.. p.26.
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constituye el mnimo invulnerable del ser humano que el ordenamiento jurdico debe
asegurar a todo ser humano, la cual se concretiza en cada uno y todos los derechos
fundamentales, los cuales tienen en dicha dignidad su fundamento y base
sustantiva, ya que todos ellos contribuyen a desarrollar en mbitos especficos la
dignidad de la persona humana.
La dignidad humana es, asimismo, compartida como concepcin antropolgica
filosfica y moral del humanismo cristiano y del humanismo laico, desde las
concepciones conservadoras y liberales a los socialismos democrticos.
Obviamente, el orden material de valores que implica la dignidad humana, como
asimismo la libertad e igualdad esencial de todos los seres humanos es considerado
por la Constitucin chilena como anteriores a ella misma, en la medida que el texto
de la Carta Fundamental no crea dichos valores, sino que se limita a reconocerlos,
asegurarlos y garantizarlos, su fundamento ltimo se encuentra en la idea de ser
humano que asume la cultura occidental.
La afirmacin constitucional de la dignidad humana constituye un enunciado
constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un efecto
anulatorio o invalidatorio de toda norma que contravenga o ignore dicha dignidad. El
valor y principio jurdico de la dignidad humana genera un efecto de irradiacin que
se difunde sobre todos los principios e instituciones constitucionales.
El respeto y proteccin de la dignidad del ser humano delimitan la potestad
constituyente y la potestad estatal. Una Constitucin que se compromete con la
dignidad de la persona humana establece una premisa antropolgica-cultural y
precisa los contornos de su comprensin del Estado Constitucional.
El Tribunal Constitucional chileno, en su sentencia sobre la Unidad de anlisis
financiero y modificacin del Cdigo Penal en materia de lavados y blanqueo de
activos, ha establecido sobre la materia:
Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema
constitucional imperante en Chile, el artculo 1 inciso primero de la Constitucin, el
cual dispone que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. pues
bien, la dignidad a la cual se alude es aquel principio capital de nuestro Cdigo
Supremo es la cualidad de ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de
respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantas
destinadas a obtener que sean resguardados; (638).
En tal sentido, la dignidad humana como norma constitucional, como bien seala el
Tribunal Constitucional, en sentencia de 26 de junio de 2008, participa de la fuerza
normativa constitucional:
Que lo explicado en el considerando precedente resulta coherente con la fuerza
normativa que singulariza la Carta Fundamental, caracterstica conforme a la cual
sta se irradia al ordenamiento jurdico entero, al punto que ninguna de sus
(638) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 389, de fecha veintiocho de octubre de
2003, considerando 17.
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disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con la supremaca que es
propia de ella. (639).
El artculo 1, inciso 1 de la Constitucin, constituye una norma directriz a travs de
la cual debe iluminarse e interpretarse todo el resto del texto constitucional y del
ordenamiento jurdico nacional, constituye una pauta interpretativa que debe ser
seguida por todos los operadores jurdicos, en cuanto norma rectora suprema de
nuestro ordenamiento jurdico. Asimismo, como seala Ros lvarez, la dignidad de
la persona tiene tambin el carcter de contenido integrador del vaco que puede
llegar a producir la falta de reconocimiento o la omisin de un derecho indispensable
o esencial a la preservacin de la persona humana (640).
Es por ello que el Tribunal Constitucional ha sealado que:
Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que
singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve
que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo
hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en
el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes privados, cada cual
en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente,
la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que,
adems, a protegerlos y promoverlos; (641)
Como bien ha precisado el mismo Tribunal Constitucional:
Que estos principios y valores, como ya se record -y lo hace manifiesto el inciso
segundo del artculo 6 de la Constitucin, que precisa que sus preceptos obligan no
slo a los titulares o integrantes de los rganos del Estado sino a toda persona,
institucin o grupo-, no configuran meras declaraciones programticas sino que
constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la
labor del intrprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que
coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las
disposiciones de la Constitucin;
Que, por lo recin expresado, debe desecharse toda interpretacin de las normas
constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores
rectores de la Carta Suprema. (642).
Los mbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta
normativa de nuestro artculo 1, inciso 1, de la Carta Fundamental, son las
dimensiones ontolgicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano
(autodeterminacin conciente y responsable de su propia vida), como asimismo la de
carcter tico o deontolgico constituidas por la autonoma y fin en si mismo, no
siendo la persona un medio o instrumento de nadie.
(639) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 26 de junio de 2008, Rol N 976,
considerando 35.
(640) Ros lvarez, Lautaro. La dignidad de la persona en el ordenamiento jurdico espaol.
En obra colectiva, XV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Valparaso, Universidad de
Valparaso, 1985. p. 205.
(641) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N1218-08-INA, de siete de julio de dos mil
nueve, considerandos 18.
(642) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N Rol 943-07, de fecha diez de junio de dos
mil ocho, considerando 30 al 32.
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La nocin de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad de

cada individuo humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de igual
respeto y proteccin en el mbito de la sociedad (643).
El respeto y proteccin de la dignidad de la persona humana como deber jurdico
fundamental del Estado constituye una premisa para todas las cuestiones jurdico
dogmticas particulares, como asimismo una norma estructural para el Estado y la
sociedad la cual es resistente a la ponderacin, de all la prohibicin absoluta de la
esclavitud y de la tortura. El valor y principio de la dignidad humana tiene un carcter
absoluto y de obediencia irrestricta. La dignidad humana constituye el mnimo
invulnerable del ser humano que el ordenamiento jurdico debe asegurar, cada uno y
todos los derechos fundamentales tienen en ella su fundamento y base sustantiva,
ya que todos ellos contribuyen a desarrollar mbitos propios de la dignidad de la
persona humana.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional alemana ha precisado que el artculo 1
de la ley Fundamental de Bonn conocido como intangibilidad de la dignidad humana,
no puede ser modificado mediante una reforma constitucional tal y como lo dispone
el art. 79 inciso 3 de la Ley Fundamental, depender ante todo de las circunstancias
en las cuales se considere violada la dignidad humana.
El trato que afecte la dignidad humana, otorgada por el poder pblico al ser humano
en cumplimiento de la ley, debe ser considerado como una minusvaloracin de las
garantas de que goza el ser humano por virtud de ser persona, y en ese sentido
tiene tambin el carcter de un trato abyecto (644).
En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado
en diversos casos especficos, mencionaremos a continuacin uno de los primeros
pronunciamientos en la materia:
La prctica de desapariciones, a mas de violar directamente numerosas
disposiciones de la Convencin, [], significa una ruptura radical de este tratado, en
cuanto implica un craso abandono de los valores que emanan de la dignidad
humana y de los principios que mas profundamente fundamentan el sistema
interamericano y la misma Convencin (645).
La dignidad de la persona humana determina una concepcin personalista de la
sociedad y del Estado, en la medida que este existe en funcin del desarrollo de las
personas y no al revs, excluyendo toda concepcin sustancialista del Estado y toda
consideracin de las personas como medios o instrumentos al servicio del mismo.
Ello impide radicalmente el asumir el sacrificio de la dignidad y derechos
fundamentales de la persona a la razn de Estado.
(643) Wolfgang Sarlet, Ingo. (2005). As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana, en

Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto
Alegre. p.26.
(644) BvF 1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69, citada por Schawe, Jrgen. 2003. Cincuenta aos de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Montevideo. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez y KAS, pg. 17.
(645) Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez vs.
Honduras. Serie C N 4, fundamento 158.
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La dignidad humana se vincula y relaciona con la soberana estatal en la medida
que le fija su fundamento ltimo, ya que ella se ejerce por el pueblo, que es el
conjunto de personas dotadas de dignidad humana, espacialmente localizada y
temporalmente desarrollada, pblicamente vivida y abierta al futuro.
La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a travs de los
cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, adems de las
garantas bsicas para el desarrollo de la Repblica Democrtica y del Estado de
Derecho.
La dignidad humana, se expresa tambin como derecho de participacin en la
conformacin poltica de la sociedad y el Estado, dando lugar a un principio que
fundamenta la democracia y a un derecho de participacin dentro de la sociedad
poltica, que se explicita en nuestro ordenamiento jurdico poltico como repblica
democrtica en el artculo 4 y como derechos polticos y ciudadana activa, en los
artculos 13 y 15, en armona con los artculos 19 N 13, 14, 15 y 17, los
artculos 26, 47, 49, 118, 119 y 129 de la Carta Fundamental.
Ello no nos impide sealar que el concepto dignidad humana tiene contornos
imprecisos y es de naturaleza polismica (646), en permanente proceso de desarrollo,
el que requiere de una constante concretizacin y delimitacin.
La dignidad de la persona humana en cuanto ligada a la condicin humana no puede
desconocer la dimensin comunitaria de la dignidad de cada y de toda persona, ya
que convivimos y coexistimos con otras personas en sociedad, existiendo en un
contexto de intersubjetividad que marcan las relaciones humanas y el
reconocimiento de valores socialmente consagrados, donde los semejantes y la
sociedad en su conjunto reconozcan y respeten tal dignidad (647).
La dignidad de la persona humana tiene, asimismo, una doble dimensin, que se
expresa como autonoma de la persona y su autodeterminacin y como necesidad
de proteccin y asistencia por parte de la sociedad y el Estado. Incluso esta segunda
dimensin puede prevalecer en algunos casos sobre la primera, cuando el ser
humano no se encuentra en condiciones de tomar sus propias decisiones en forma
responsable, en cuyo caso la sociedad y el Estado deben brindarle proteccin
(personas deficientes mentales, personas gravemente enfermas, nasciturus). Donde
hay vida y ser humano estos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no
siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando la
cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano.
La dignidad humana se convierte as en lmite de la accin estatal y tarea de la
sociedad en general y del Estado en particular, en efecto, la dignidad del ser humano
tiene como lmite el no poder nunca ser convertido en una cosa o en un objeto, en un
(646) Delpere, Francis. (1999). O Derecho a dignidade humana, en Barros, S.R., Zilveti,
F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel Goncalves Ferreira
Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, p. 153.
(647) Alegre Martnez. (1996). M.A. La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional espaol. Universidad de Len, Len, Espaa, p. 19. Prez
Luo, A.E. (1995). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Quinta edicin.
Ed. Tecnos, Madrid. p. 318.
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instrumento para otros fines y no un fin en si mismo, generando derechos
fundamentalesl los cuales deben ser respetados, asegurados, garantizados y
promovidos por el Estado, impidiendo todos los actos u omisiones que amenacen o
vulneren dicha dignidad humana. Como tarea, constitucionalmente implcita o
explicita, la dignidad humana determina deberes concretos de proteccin por parte
de los rganos estatales respecto del aseguramiento de mnimos existenciales o
condiciones de vida digna para todos los seres humanos, asegurndolas a travs de
medidas positivas o prestacionales como asimismo a travs de actividades
promocionales que implican particularmente, la remocin de obstculos que impiden
el desarrollo de la dignidad humana a travs de condiciones de vida digna que
posibiliten como la satisfaccin de sus necesidades existenciales y la proteccin de
sus derechos fundamentales.
3.
La afirmacin de la igualdad y libertad como atributos bsicos de la

persona humana.
Las personas o seres humanos, en virtud de su dignidad, son libres e iguales,

estando dotadas como atributos bsicos de los derechos fundamentales. De la
dignidad del ser humano emana la libertad y la igualdad como principios bsicos
que, a su vez, contribuyen a la concrecin de los derechos humanos.
3.2.
La libertad del ser humano como parte de la concepcin

antropolgica y filosfica afirmada y sostenida por la Carta
Fundamental.
La afirmacin de la libertad de todo ser humano que realiza nuestro texto

constitucional implica asumir las dimensiones ontolgicas dadas por la racionalidad y
autodeterminacin conciente y responsable de su propio proyecto de vida, como
asimismo la concepcin deontolgica constituidas por la autonoma y fin en si
mismo de la persona. Ello implica reconocer y asegurar la libertad como libre
albedrio del ser humano, la libertad para escoger entre las diversas opciones que
presenta la realidad poltica, econmica, social y cultural, como asimismo, la libertad
para crear nuevas opciones si ninguna de las existentes le parecen adecuadas,
actuando siempre dentro del marco del rgimen constitucional democrtico, lo que
se concreta en diversos derechos fundamentales especficos, como son, entre otros,
la libertad de conciencia y libertad religiosa e ideolgica, aseguradas por el artculo
19 N 6.de la Constitucin; la libertad personal,protegida por el artculo 19 N 7; la
libertad de opinin e informacin, garantizada por el artculo 19 N 12; el respeto y
proteccin de la vida privada, asegurada por el artculo 19 N 4; las libertades de
reunin y asociacin garantizadas en los artculos 19 N 13 y 15; la libertad de
trabajo y para desarrollar actividad econmica, asegurados por los artculos 19 N 16
y 19 N 21; la libertad para crear y difundir las artes, garantizada por el artculo 19 N
25, para solo sealar algunos de ellos. Dicha libertad se expresa tambin como
libertad participacin en el Estado, lo que hace surgir los derechos fundamentales
polticos, como son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, asegurados por
el artculo 13; el derecho a tomar parte en decisiones fundamentales del estado o
de las comunidades locales a travs de los plebiscitos y consultas que determina la
Carta Fundamental, el derecho a presentar peticiones a las autoridades, garantizado
en el artculo 19 N 14; el derecho a participar en partidos polticos asegurado por el
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artculo 19 N 15; y el derecho a la admisin a todas las funciones y empleos
pblicos, sin mas requisitos que los que impone la Constitucin o las leyes, como
determina el artculo 19 N 17, entre otros. Una tercera dimensin de la libertad que
debe tenerse presente es la libertad exultacin, vale decir, la libertad de la
realizacin de su proyecto de vida en sociedad, buscando elpleno desarrollo de la
persona humana, siempre dentro del marco democrtico constitucional y del respeto
de los derechos fundamentales de los dems.
3.3.
La igualdad de todos los seres humanos en dignidad y derechos.
La igual dignidad de todos los seres humanos afirmada por nuestro texto
constitucional, les asegura a todos ellos los mismos derechos fundamentales y
obliga a garantizarles respecto de toda diferencia arbitraria o discriminacin
desarrollada por la ley o cualquier autoridad, como lo explicita el artculo 19 N 2 de
la Carta Fundamental. Reafirman tal perspectiva, el derecho internacional de
derechos humanos ratificado y vigente en Chile, en diversos instrumentos:
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos determinar en su artculo 26,
que Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin
a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y
garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 1 precisa que
1. Los estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
A su vez, en su artculo 24, determina que
todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Por su parte, la Convencin de Naciones Unidas sobre Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer dispone en su artculo 2:
Los Estados Parte condenan la discriminacin de la mujer en todas sus formas,
convienen en seguir por todos los medios apropiados y sin dilaciones una poltica
encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer, y, con tal objeto, se
comprometen a: a) Consagrar, si an no lo han hecho, en sus Constituciones
nacionales y en cualquiera otra legislacin apropiada el principio de la igualdad del
hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin
prctica de ese principio.
En cuanto principio asegurado en la Carta Fundamental, refiorzado por los atributos
determinados por el derecho internacional de los derechos humanos vinculante para
el Estadio chileno, el principio de igualdad se constituye en el enunciado de un
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contenido sustantivo objetivo que, en cuanto componente axiolgico del orden
constitucional, vincula de modo general que irradia todo el ordenamiento jurdico
(648).
La igualdad en cuanto derecho fundamental reconoce la titularidad de toda persona
sobre el bien jurdico igualdad, que es oponible a todo destinatario, que implica el
derecho a no ser discriminado por razones de carcter subjetivo u otras que resulten
jurdicamente relevantes, con el consiguiente mandato correlativo respecto de los
rganos o autoridades estatales y los particulares de prohibicin de discriminacin.
El derecho a la igualdad ante la ley asegurado por la Constitucin y entre otros
instrumentos de derechos humanos por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos es independiente de la calidad de nacional o extranjero, es un derecho
exigible por toda persona que se encuentre al interior de un Estado, como lo ha
sealado claramente la Corte Interamericana:
La Corte considera necesario sealar que el deber de respetar y garantizar el
principio de la igualdad ante la ley y no discriminacin es independiente del estatus
migratorio de una persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligacin
de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona
extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminacin alguna por su
estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, gnero o cualquier otra causa
(649).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que
El principio de igualdad y no discriminacin posee un carcter fundamental para la
salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el
interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no introducir en su
ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho
ordenamiento las regulaciones de carcter discriminatorio y de combatir las prcticas
discriminatorias. (650).
Por otra parte, la Corte Interamericana ha sealado tambin con precisin quienes
son los sujetos pasivos obligados al respeto del derecho a la igualdad ante la ley,
sealando que:
Los efectos del principio fundamental de la igualdad y no discriminacin alcanzan a
todos los Estados, precisamente por pertenecer dicho principio al dominio del jus
cogens, revestido de carcter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de
proteccin que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a
terceros, inclusive particulares. (651).
(648) Daz Revorio, Francisco Javier. (1997).Valores superiores e interpretacin
constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid.
(649) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de las nias Yean y Bosico Vs.
Repblica Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, prrafo 155.
(650) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-18/03, de fecha
17 de septiembre de 2003, prrafo 88.
410
La Corte Interamericana en el caso Yatama vs. Nicaragua, en 2005, reitera que

El principio de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminacin
constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos
consagrados en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina
y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolucin del derecho
internacional, el principio de igualdad y no-discriminacin ha ingresado en el dominio
del ius cogens. Sobre el descansa el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e
internacional y permea todo el ordenamiento jurdico
Este principio posee carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos
humanos tanto en el derecho internacional como en el derecho interno; se trata de
un principio de derecho imperativo. (652).
La Corte Interamericana ha precisado que
La no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley
a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio bsico y
general relacionado con la proteccin de los derechos humanos. El elemento de la
igualdad es difcil de desligar de la no discriminacin. Incluso, los instrumentos ya
citados (supra prr. 71), al hablar de igualdad ante la ley, sealan que este principio
debe garantizarse sin discriminacin alguna. Este Tribunal ha indicado que [e]n
funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento
discriminatorio. (653).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en materia de no
discriminacin que:
379. El Tribunal ha sealado que [e]l artculo 1.1 de la Convencin, que es una
norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del
tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno
y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin
alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento
que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los
derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma. El
artculo 24 de la Convencin prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen
legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente contenida en el
artculo 1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados por la Convencin, se
extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible
concluir que, con base en esas disposiciones, stos se han comprometido, en virtud
de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias referentes a la proteccin de la ley. (654).
Nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado la existencia de igualdades esenciales
que deben ser aseguradas y garantizadas:
(652) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia
de 23 de junio de 2005, prrafo 184.
(654) Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prrafo 379.
411
i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero
del artculo 1 de la Constitucin), ii) la igualdad de oportunidades como derecho de
las personas en la participacin en la vida nacional (inciso quinto del artculo 1 de la
Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer (oracin final
del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin), y iv) la igualdad
de acceso a las acciones de salud (inciso segundo del nmero 9 del artculo 19 de
la Constitucin); (655).
El principio y derecho a la igualdad se proyectan siempre en dos niveles diferentes:
la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley, que pueden considerarse contenidos
en el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental y reforzados en los artculos 19 N 3,
9, 16, 20 y 22, entre otras disposiciones constitucionales.
La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en la
aplicacin en el mbito administrativo, en el mbito jurisdiccional y en la relacin
entre particulares.
La igualdad en la ley se refiere a la igualdad como derecho fundamental, a su
eficacia vinculante frente al derecho, frente al legislador (656).
Asimismo, la afirmacin de la igualdad asegurada por el artculo 1 de la
Constitucin trasciende la igualdad inicial asegurada a todas las personas en
dignidad y derechos para proyectarse en la igualdad de oportunidades a la que se
refiere el artculo 1, inciso final de la Carta Fundamental, el cual determina el deber
del Estado de asegurar el derecho de las personas aparticipar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional. Esta perspectiva obliga a desarrollar al Estado
una actividad promocional de la igualdad para participar en el mbito cultural, social,
poltico y econmico de todos los miembros de la sociedad.
Junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier
diferencia arbitraria o discriminacin, exige tambin una tutela positiva de la igualdad
que deben tener presente por imperativo constitucional los rganos estatales,
cuando los ordenamientos constitucionales establecen como principios bsicos la
igualdad de oportunidades, la remocin de obstculos que impiden el desarrollo de
la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial y no meramente formal, lo que
implica un principio de solidaridad respecto de las personas o grupos sociales que se
encuentran en situacin de debilidad. Es lo que, en otras palabras Bobbio denomina
la funcin promocional del derecho (657).
En tal sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva
18/2003, sealando que:
Adems, los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin que el
(655) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1710 de seis agosto de 2010,
considerando centesimocuadragesimoctavo.
(656) Cruz Villaln, Pedro. 1989. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 25, Madrid, pp. 35 y ss.
(657) Bobbio, Norberto. (1993). Contribucin a la teora del derecho. Segunda edicin. Ed.
Debate.Madrid. Ver el acpite La funcin promocional del derecho.
412
Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones
discriminatorias. (658)
En efecto, la Corte Interamericana en el caso contencioso Lpez lvarez vs.
Honduras, ha reiterado que
Adems, los Estados deben combatir practicas discriminatorias y adoptar las
medidas necesarias para asegurar una efectiva igualdad de todas las personas ante
la ley (659).
As diversas constituciones latinoamericanas establecen el empeo de toda la
comunidad nacional y de todos sus rganos, en remover los obstculos de orden
econmico y social que limiten la igualdad efectiva de las personas, alcanzando un
conjunto bsico esencial de condiciones de vida en el pleno material, moral y
espiritual. Ello constituye una indicacin finalista que permite concretar aquella
orientacin en la funcin legislativa hacia fines sociales, la que se potencia con la
Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Nuestra Carta Fundamental en sus Bases de la Institucionalidad, artculo 1,
determina imperativamente, en su inciso 3, que El Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es contribuir al bien comn, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta constitucin
establece. Asimismo, el inciso final del mismo artculo dispone, Es deber del estado
(). promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
El sistema de valores y principios establecidos en las bases de la institucionalidad
obligan a interpretar el texto constitucional y las leyes dictadas conforme al mismo
con un carcter sistemtico y finalista, lo que fundamenta lo que podemos
denominar igualdad promocional.
En nuestra Sudamrica diversos tribunales constitucionales han recogido dicha
perspectiva. As a manera ejemplar puede sealarse la doctrina del Tribunal
Constitucional peruano, el cual ha precisado:
El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una
vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculacin
negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia de este colegiado respecto
de las exigencias de tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son
distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria
por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad que el Estado,
a travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
(659) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lpez lvarez vs. Honduras,
sentencia de 1 de febrero de 2006, prrafo 170.
413
ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde una
faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin constitucional del principio
de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este
Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de
sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En tal sentido, debe
reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los derechos
fundamentales, de forma tal que la ley est llamada a revertir las condiciones de
desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que
la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales (660)
La msma perspectiva es asumida por la Corte Interamericana sobre Derechos
Humanos determinando en la Opinin Consultiva 18/2003, que:
Adems, los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin que el
Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones
discriminatorias. (661)
Los preceptos legales pueden as generar reglas de discriminacin inversa o
medidas afirmativas, las cuales pueden conceptualizarse como aquellas que
establecen temporalmente un trato diferenciado a favor de sectores en objetiva
situacin de marginacin, con la finalidad de lograr una igualacin de oportunidades
en forma real, su adecuada integracin social y acceso a los derechos formalmente
consagrados en el ordenamiento jurdico (662).
Como bien sealaba Bidart Campos, En determinadas circunstancias que con
suficiencia aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecer a
determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporcin que a otros,
si mediante esa discriminacin se procura compensar y equilibrar la marginacin o
el relegamiento inigualitario que recae sobre aquellas personas que con la
discriminacin inversa se benefician. Se denomina precisamente discriminacin
inversa porque tiene a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado
por el aludido relegamiento (663)
El Tribunal Constitucional chileno no ha tenido an la oportunidad de desarrollar una
reflexin constitucional significativa en esta materia, an cuando es posible encontrar
en los fallos de la primera etapa de su desarrollo bajo la Constitucin vigente,
algunas consideraciones bsicas, como ocurre en su sentencia rol N 53,
considerando 12, Esta norma es de bastas proyecciones, pero adquiere especial
relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios, ya que, a travs de ellos, el
(660)
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per Exp. N 0001/0003-2003-AI/TC,
fundamento jurdico 11.
(662) En sentido similar, Eguiguren Praeli, Francisco. (2002). Principio de igualdad y derecho
a la no discriminacin. En Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima, p. 110.
(663) Bidart Campos, Germn. (1993). Tratado elemental de derecho constitucional argentino.
Tomo I. Buenos Aires, p. 388.
414
pueblo ejerce la soberana nacional manifestando su parecer sobre las opersonas
que estarn a cargo de llevar adelante las funciones bsicas del Estado en procura
de obtener su finalidad primordial; contribuir a crear las condiciones sociales aque
permitan a todos y cada uno de los integtrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece.
Diversos tribunales constitucionales latinoamericanos si han asumido tal perspectiva
en sus decisiones jurisdiccionales, como por ejemplo los tribunales constitucionales
de Espaa, Colombia y Per.
El Tribunal Constitucional de Espaa, en sentencia N 216 de 1991 seal el mismo
que:
"La incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 sobre el que.... encierra el art. 14
supone una modulacin de este ltimo, en el sentido, por ejemplo, de que no podr
reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la
accin de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en
beneficios de determinados colectivos histricamente preteridos y marginados.
A su vez la sentencia del mismo Tribunal Constitucional N 3 de 1993 estableci que
"La referencia al sexo en el artculo 14 implica la decisin constitucional de acabar
con una histrica situacin de inferioridad atribuida a la mujer, siendo inconstitucional
la diferenciacin normativa basada en dicho criterio. Con todo, en la perspectiva del
artculo 9.2 CE, de promocin de las condiciones de igualdad no se considera
discriminatorio que, a fin de promover una real y efectiva equiparacin de la mujer
con el hombre, se adopten ciertas medidas de accin positiva en beneficio de la
mujer. La desigual situacin de partida que padece la mujer puede ser corregida
mediante este tipo singular de medidas, y al mismo tiempo, como ha sealado la
STC 28-1992, mediante la eliminacin de normas protectoras del trabajo femenino
que puedan suponer en s mismas una barrera al acceso real de la mujer al mundo
del trabajo, en condiciones de igualdad con los varones".
Por su parte, el Tribunal Constitucional de Colombia, en sentencia T 402/92, asume
la misma perspectiva sealando:
"El principio de igualdad de oportunidades juega un papel neurolgico en la tarea de
mantener y promover un orden justo, en una sociedad que adems de la pobreza se
caracteriza por una inequitativa distribucin de recursos. La obligacin del Estado
de promover las condiciones para alcanzar una igualdad real y efectiva slo podr
verse cumplida mediante el respeto e igual consideracin de todas las personas en
el diseo y funcionamiento de las instituciones pblicas.
A su vez, el Tribunal Constitucional del Per, ha precisado que:

La vinculacin positiva (al principio de igualdad) supone la exigencia de revertir las
condiciones de desigualdad, o de reponer las condiciones de igualdad de las que la
realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales, a travs de las acciones positivas cuyo fin sea promover la igualdad
real y efectivamente la igualdad sustancial entre los individuos. Ello a efectos de
415
configurar materialmente una simetra de oportunidades para todos los seres
humanos.
En este sentido, no se considera como discriminaciones aquellas acciones
legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la
igualdad real de oportunidades, a condicin de que dicha accin afirmativa este
sujeta a la regla de temporalidad.
La accin afirmativa del Estado consiste en la adopcin de medidas que remuevan
los obstculos que restringen, en la praxis, la plena vigencia del principio de
igualdad (664).
As diversas constituciones establecen el empeo de toda la comunidad nacional y
de todos sus rganos, en remover los obstculos de orden econmico y social que
limiten la igualdad efectiva de las personas, alcanzando un conjunto bsico esencial
de condiciones de vida en el pleno material, moral y espiritual. Ello constituye una
indicacin finalista que permite concretar aquella orientacin en la funcin legislativa
hacia fines sociales.
De esta forma, la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial justifica las
excepciones que debe experimentar la igualdad formal con vistas a eliminar los
efectos de las discriminaciones del pasado o las disparidades de hechos originados
en la injusticia de la naturaleza, posibilitando acciones positivas o de discriminacin
inversa (665).
Las Constituciones de Chile, art. 1, inciso 3 y final; Colombia, art. 13; Espaa, art. 9;
Ecuador, art. 19; El Salvador, art. 1; Guatemala, art. 2; Paraguay, art. 46; entre
otras, facultan al legislador para adoptar medidas tendientes a remediar la situacin
desventajosas en que se encuentran los sectores sociales ms dbiles y que les
pongan en situacin de igualdad de oportunidades con los dems miembros de la
sociedad.
El interprete constitucional debe tener en cuenta as los objetivos o fines
establecidos constitucionalmente, la adecuacin de las medidas legislativas
destinadas a alcanzar tales fines, reconociendo el margen de accin que es propio
de los rganos gubernamentales polticos, pero tambin protegiendo el derecho, ya
que no es suficiente que la autoridad poltica diga que esta promoviendo el inters
pblico, para que efectivamente ello sea as y su decisin sea constitucional.
As podemos concluir que el Estado y sus rganos no slo deben abstenerse de
discriminar, sino que adems tienen el deber de promover a travs de acciones
positivas especficas legislativas y administrativas, la efectiva igualdad de
oportunidades de toda la poblacin.
La adopcin de acciones positivas o de discriminacin inversa, son
constitucionalmente legtimas para alcanzar niveles de equidad o situar en situacin
justa a grupos sociales tradicionalmente discriminados negativamente, todo lo cual
requiere que la norma legislativa sea idnea para lograr el objetivo de eliminar la
(664) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento
jurdico 8.
(665) Ver Martn Vida, M.A. (2002). Fundamento y lmites constitucionales de las medidas de
accin positiva. Ed. Cvitas. Madrid.
416
inequidad, cuya situacin fctica debe estar objetivamente establecida, siendo dicha
normativa transitoria, slo mientras permanezca la desigualdad inequitativa (666).
Ello supone, en algunos casos, consagrar una proteccin especial a las personas o
grupos que, por sus condiciones fsicas, mentales, culturales o econmicas se
encuentran en situacin de discriminacin o que agravan la situacin de debilidad de
otros individuos o grupos.
3. La familia como ncleo fundamental de la sociedad.
El inciso 2 del artculo 1 de la Carta Fundamental precisa que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad. A su vez, el inciso final del artculo 1 determina
que Es deber del Estado () dar proteccin () a la familia y propender al
fortalecimiento de sta ().
La primera norma del artculo 1 inciso 2, constituye una constatacin antropolgica
y sociolgica, mientras que la regla del inciso final del artculo 1 establece un
principio jurdico que se traduce en un deber del Estado.
Tal perspectiva la encontramos tambin en el derecho internacional la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, determina en su artculo 16 que La familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene el derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado, a su vez, precisa que 1. Los hombres y las mujeres, a
partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religin, a casarse y a fundar una familia; y disfrutarn de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del
matrimonio. 2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podr contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 23
N 1 realiza la misma afirmacin de principio: 1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tiene edad para ello ().. A su vez, el Pacto internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas seala en su
artculo 10 N 1 que Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la mas amplia proteccin y asistencia posibles,
especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la
educacin de los hijos a su cargo.
En el mbito regional americano, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del hombre, en su artculo VI, prescribe: Toda persona tiene derecho a
constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin de
ella.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 17, se refiere
extensamente al derecho a la proteccin a la familia:
(666) En el mismo sentido, Fernndez Gonzlez, Miguel ngel. El principio de igualdad
constitucional ante la ley. Ed. ConoSur Ltda., 2001. Santiago, pp. 72-73.
417
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida que estas no afecten el principio de no discriminacin
establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges
en cuanto al matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de
disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a
los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo
La familia cumple en la sociedad diversas funciones bsicas que permiten
concebirla como ncleo fundamental de la sociedad como lo afirma nuestro
artculo 1 inciso 2 de la Carta Fundamental,texto que tambin impone al Estado,
en el artculo 1, inciso final, como ya hemos sealado, el deber de darle proteccin
y de propender a su fortalecimiento, lo que est en armona con el derecho
internacional de los derechos humanos ratificado y vigente, que es de obligatorio
cumplimiento por parte del Estado, en especial, el asegurar u garantizar los atributos
de proteccin de la familia contenidos en el artculo 17 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Entre las principales funciones que desempea la familia, el profesor Jorge Del Pic
distingue, en primer lugar, una funcin de equidad generacional, caracterizada por
la promocin de la solidaridad diacrnica entendida como la corresponsabilidad
intergeneracional entre ascendientes y descendientes. En segundo lugar, la funcin
de transmisin cultural, pues se considera que la familia natural educa en la lengua,
las costumbres, las creencias religiosas, las formas de relacin legitimadas
socialmente y el trabajo. En tercer lugar, la funcin de socializacin, que alude a la
provisin de los conocimientos, habilidades, virtudes y relaciones que permiten a una
persona la pertenencia a un grupo social ms amplio, pues se tiende a coincidir en
su apreciacin como una comunidad, inserta en una red de comunidades. En cuarto
lugar, cumple una funcin de control social, pues transmite e irradia el compromiso
de sus integrantes con la vigencia de normas justas, con la observancia de
preceptos que involucran asumir responsabilidades de inters colectivo y con la
adscripcin a cdigos morales que promueven la virtud. En quinto lugar, cumple una
funcin de afirmacin de la persona por s misma, ofreciendo a sus integrantes el
respeto, el resguardo y la promocin de su valor como persona, al margen de
consideraciones de edad, sexo, capacidad econmica e influencia de su integridad
moral. (667)
(667) Del Pic, Jorge. (2011) Evolucin y actualidad de la concepcin de familia. Una
apreciacin de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del
derecho matrimonial chileno. En Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca,Talca, p. 38
418
La Constitucin no excluye la proteccin de ninguna modalidad de familia, no
protege slo la familia tradicional basada en el matrimonio, el ordenamiento tambin
protege la familia monoparental, como asimismo la familia constituida por personas
de distintos sexos que tienen una relacin estable y tienen hijos, como tambin cabe
proteger la relacin estable de personas del mismo sexo (parejas lsbicas u
homosexuales, dejando al legislador la regulacin de tales modalidades. Tampoco
ello es posible en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos,
como ha sostenido el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas () el
concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun
entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una
definicin uniforme del concepto (668 ). En el mismo sentido se ha pronunciado el
tribunal europeo de Derechos Humanos la nocin de familia bajo esta norma no
est circunscrita a relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros
vnculos de familia de facto donde las partes estn viviendo juntas fuera del
matrimonio. Un nio nacido de tal relacin es ipso jure parte de tal unidad familiar
desde ese momento y por elmero hecho de su nacimiento.. Por tanto, existe entre el
nio y sus padres un vnculo que implica vida familiar. Adems, el tribunal recuerda
que el goce mutuo de la compaa del otro entre los padres y el nio constituye un
elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relacin de los padres est rota,
y , en consecuencia, medidas nacionales que limitten tal goce, conllevan una
interferencia en el derecho protegido por el artculo 8 del Convenio (669 )
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala vs, Chile, ha
precisado que la imposicin de un concepto nico de familia debe analizarse so slo
com una posible injerencia arbitrraria contra la vida privada, segn el artculo 11.2 de
la Convencin Americana, sino tambin, por el impacto que ello puede teren en un
ncleo familiar, a la luz del artculo 17.1 de dicha Convencin (670).
En nuestro ordenamiento jurdico las normas reguladoras de la familia y del
matrimonio son materai de reserva de ley como lo expresa el artculo 63 en sus
numerales 3 y 20, los cuales deben respetar y asegurar los atributos que integran
el derecho a la proteccin de la familia, tal como los asegura los cinco numerales del
artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Por otra parte parte, la afirmacin de la familia como ncleo fundamental de la
sociedad en nuestro orden constitucional en su artculo 1 y su calidad de derecho
fundamental de toda persona a la proteccin de su familia, en el mbito nacional se
refuerza por la Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 17; el artculo
12.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo V de la
Declaracin Amerivana de Derechos y deberes del Hombre; el artculo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, entre otras
normas convencionales internacionales vinculantes.
(668) Observacin General N 19, Comentarios generales adoptados por el Comit de

Derechos Humanos, 1990, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 171.
(669) T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf vs Austria N 30141/04. Sentencia de 24 de junio de
2010, prrafo 91.
(670) CIDH.Caso Atala Riffo y nias vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo,
Reparaciones y Costas), prrafo 175.
419
La familia constituye en nuestro orden jurdico una institucin y un derecho
fundamental implcito que exige la proteccin de ella, el cual el legislador puede
configurarlo y desarrollarlo, sin afectar su contenido esencial, todo ello dentro del
marco de valores y principios constitucionales. Asimismo, la familia en cuanto
institucin est protegida constitucionalmente por la garanta institucional que
resguarda sus caractersticas esenciales de la intervencin legislativa.
Es necesario tener presente que el derecho a formar una familia es independiente
del derecho a contraer matrimonio, la vida familiar se puede desarrollar fuera del
mbito matrimonial, por lo que el impedimento de contraer matrimonio para personas
de igual sexo en s mismo no vulnera el derecho a formar una familia. Se encuentra
dentro del mbito de libertad de configuracin legislativa del Estado decidir si el
matrimonio deba ser slo para personas de diferente sexo (hombre mujer) o,
puede aplicarse a personas del mismo sexo (671), como asimismo, es plenamente
legtimo dentro del orden constitucional y en el marco de las obligaciones en materia
de derechos humanos regular las parejas del mismo sexo, sin que existan
diferencias arbitrarias entre dicha legislacin y la del matrimonio tradicional.
Asimismo cabe recordar que en materia de derechos fundamentales siempre debe
desarrollarse una interpretacin pro homine, o en trminos no sesgados por razones
de gnero, es preferible referirse al principio favor persona.
4. La autonoma relativa de los cuerpos intermedios de La sociedad
El artculo 1, en su inciso 3, determina que El Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.
Los grupos intermedios segn el lenguaje constitucional corresponden a los
cuerpos intermedios de la sociedad en el lenguaje sociolgico jurdico y en la
doctrina. Estos cuerpos intermedios de la sociedad surgen de la libertad y autonoma
de las personas para asociarse y concretar fines que por si mismos no pueden
realizar. Los grupos, cuerpos o sociedades intermedias surgen como parte de la
sociedad civil por decisin de los miembros de ella y su decisin de asociarse para el
logro de fines comunes, sin intervencin ni decisin del Estado.
La concepcin de los cuerpos o sociedades intermedias contempornea tiene su
formulacin en la doctrina social de la Iglesia Catlica, expresada sobre la materia
en la encclica Quadragesimo Anno del Papa Pio XI de 15 de mayo de 1931, donde
se formula la legitimidad de los cuerpos intermedios para actuar en el mbito de sus
fines propios, delimitando el ejercicio del poder del aparato estatal, salvaguardando
la proteccin de la persona humana y su iniciativa para conformar dichos cuerpos
intermedios de la sociedad civil, los que constituyen las instituciones mas cercanas a
las personas y que forman parte de la sociedad civil, impidienso su avallasamiento
por parte del Estado, garantizando a dichos grupos o cuerpos intermedios una
autonoma relativa dentro del marco del bien comn general para desarrollar sus
fines especficos.
(671) Ver sobre la materia, la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1881-10-INA, de
tres de noviembre de dos mil once, con diversos votos concurrentes y voto disidente.
420
Estos cuerpos o sociedades intermedias entre el individuo y el Estado, surgidos de la

libertad, inciativa y voluntad de los primeros, suponen una cierta libertad o
autonoma relativa para el logro de sus fines especficos, los que siempre deben
estar subordinados al bien comn de la sociedad toda.
Debe tenerse presente en la materia el artculo 23 de la Carta Fundamental, el cual
determina que los grupo intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan
mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo
indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern sancionados en
conformidad a la ley. Dicha disposicin habilita al legislador para establecer
sanciones a los cuerpos intermedios y a sus dirigentes, si hacen mal uso de la
autonoma relativa que la Constitucin les reconoce en el artculo 1, inciso 3, lo
que debe estar expresamente tipificado en el ordenamiento jurdico conforme al
artculo 19 N 3, el cual exige que ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta est expresamente descrita en ella y que ningn delito se castigar con
otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado, adems de que dicha sancin de
existor debe concretarse por un tribunal independiente e imparcial con las garantas
del respectivo debido proceso. Adems debe sealarse que las expresiones
empleadas por el texto constitucional interviniendo indebidamente en actividades
ajenas a sus fines especficos, constituyen conceptos jurdicos indeterminados que
requieren concrecin legislativa, sin la cual no hay posibilidad alguna de sancin
especfica de cuerpos intermedios o de sus dirigentes.
Dichos cuerpos intermedios operan en diversos mbitos del quehacer de la
sociedad, entre ellos, en el mbito social, como son las juntas de vecinos, los
centros de madres, los centros juveniles, los sindicatos, las asociaciones gremiales,
colegios profesionales, entre otras; en el mbito cultural y educativo, centros de
alumnos, federaciones estudiantiles, asociaciones acadmicas, centros culturales,
academias de formacin educacional, tcnica, profesional o artsticas privadas, los
diferentes tipos de medios de comunicacin social, entre otras; en el mbito
poltico, los movimientos y partidos polticos; en el mbito religioso, las iglesias y
movimientos religiosos de diverso tipo e inspiracin; en el mbito econmico,
cooperativas, empresas privadas de distinto tipo, las asociaciones federaciones y
confederaciones empresariales, entre muchas otras que se encuentran presentes en
el rico tejido de la compleja sociedad contempornea a las que se alude directa o
indirectamente en diversas disposiciones constitucionales como son entre otros, los
artculos 6, 7, 9; artculo 19 N 2, 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 19; artculo 23, artculo
57 N 7; artculo 60; artculo 93 N 10; artculo 96; entre otros.
La autonoma propia de los cuerpos intermedios ha sido precisada en sus aspectos
mas relevantes por la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 184 de 1994, la
cual determina que la autonoma de los cuerpos asociativos () se configura, entre
otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por si mismo; esto es, por la
necesaria e indispensable libertad para organizarse del modo mas conveniente
segn lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de
administrarse y fijar sus objetivos o fines que deseen alcanzar, por s mismos y sin
injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociacin, entidad o grupo de que
se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de
421
manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referifda autonoma, ya que de
incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos a
responsabilidades consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer,
comprobar y declarar en el correspondiente debido proceso. (672)
Esta es la afirmacin de principio que realiza el inciso tercero del artculo 1 de la
Constitucin. A esta regla jurdica contenida en la Carta Fundamental parte de la
doctrina constitucional chilena le ha agregado el principio de subsidiaridad, que no
se encuentra expresado en el texto constitucional y que puede considerarse un
principio implcito en la medida que complementa la concepcin de los cuerpos
intermediios de la sociedad en la doctrina social cristiana, de la cual tiene su origen
la concepcin contempornea de los cuerpos intermedios, como asimismo se
encuentra en los antecedentes considerados para la formulacin de dicha norma
constitucional, an cuando ella ha sido generalmente planteada en forma parcial,
tratando de ajustarla a un modelo econmico neoliberal y a un rol bastante reducido
del Estado en el proceso econmico, lo que no forma parte de la concepcin en la
formulacin de la doctrina social cristiana.
El principio de subsidiaridad ha sido entendido por parte de la doctrina, con una
cierta manipulacin y deformacin, slo en su dimensin negativa para el Estado
(673), consistente en el deber de no intervenir en la actividad de los cuerpos
intermedios cuando desarrollan su actividad y fines especficos en forma eficaz. Sin
embargo, esa parte de la doctrina, por deformacin ideolgica neliberal, ha olvidado
que el principio de subsidiaridad tiene una segunda dimensin, la cual reconoce el
rol o funcin positiva del Estado, el cual est llamado a actuar en su calidad de
promotor y garante del bin comn para suplir a los cuerpos intermedios cuando
ests vulneran los derechos fundamentales de las personas que los integran o los
miembros de la sociedad en que actan, como asimismo cuando actan al margen o
contra el bin comn o actan en forma ineficiente, sin perjuicio de su tarea de
coordinar siempre la actividad de los cuerpos intermedios y de cuidar que estos se
mantengan dentro del marco del bin comn. Al Estado en cuanto promotor del bin
comn le corresponde remover los obstculos y restablecer las condiciones que
posibiliten la actuacin eficaz y correcta del cos cuerpos intermedios dentro del bien
comn general, que constituye la actividad supletoria y perfectiva de las sociedaddes
intermedias que corresponde al Estado (674).
(672) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 184, del 7 de marzo de 1994, consid. 7,
literal d.
(673) Soto Kloss, Eduardo. (1999). La actividad econmica en la Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile (La primaca de la persona humana), en Ius Publicum 2. Universidad
Santo Toms, Santiago. Covarrubias Cuevas, Ignacio. (2001).
El principio de
subsidiariedad, en Navarro Beltrn, Enrique (ed.), Veinte aos de la Constitucin chilena:
1981-2001, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago.
(674) Papa Po XI, Carta Encclica Quadragesimo Anno, paragrafo 80: "Conviene, por tanto,
que la suprema autoridad del Estado permita resolver a las asociaciones inferiores aquellos
asuntos y cuidados de menor importancia, en los cuales, por lo dems perdera mucho
tiempo, con lo cual lograr realizar ms libre, ms firme y ms eficazmente todo aquello que
es de su exclusiva competencia, en cuanto que slo l puede realizar, dirigiendo, vigilando,
urgiendo y castigando, segn el caso requiera y la necesidad exija".
422
Asimismo, este inciso tercero no constituye una disposicin aislada dentro del atculo
1 ni dentro del marco constitucional, por lo cual requiere armonizarse en una
perspectiva interpretativa sistemtica y finalista con las dems disposiciones del
mismo artculo 1, de los dems artculos de las Bases de la Institucionalidad, como
asimismo del conjunto del texto constitucional, por ello no puede entenderse
separado del inciso cuarto y quinto del mismo artculo 1 referentes a la funcin
promotora del bin comn del Estado, de los deberes constitucionales del mismo,
entre los cuales se encuentran la de promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional, como asimismo el deber de respetar,
asegurar, garantzar y promover los derechos humanos o fundamentales, de
acuerdo con los artculos 5,inciso 2 y 19, teniendo presente la indivisibilidad de los
derechos civiles y polticos de los derechos econmicos, sociales y culturales, como
asimismo, su deber de regular el proceso econmico, de acuerdo al artculo 19 N
21, lo que implica dirigir, supervisar, fiscalizar, urgir y sancionar, cuando los cuerpos
intermedios infringen el ordenamiento jurdico y el bin comn.
Podemos concluir, que el reconocimiento de los cuerpos intermedios y su autonoma
relativa constituye una afirmacin jurdica relativa a la organizacin y estructura de la
sociedad que asegura y garantiza el texto constitucional, constituyendo un principio
organizacional que debe ser seguido y respetado por todos los rganos del Estado.
Por otra parte, debe tenerse presente que ha comenzado a desarrollarse una
segunda concepcin del principio de subsidiaridad en las postrimeras del siglo XX y
los inicios del siglo XXI, la cual ya no dice relacin con la formulacin clsica ya
analizada, sino que se refiere a la relacin vertical dentro del marco estatal, como
principio de organizacin poltico-administrativa, referente a las articulaciones del
poder pblico y a la distribucin de competencias al interior de la estructura jurdico
poltica del Estado. Tal perspectiva del principio de subsidiaridad se refiere a la
relacin vertical entre los diversos sujetos pblicos y la decisin potica de conferir
competencias a aquellos rganos e instituciones que se encuentran en una relacin
de mayor cercana en el mbito territorial con la poblacin concernida.
As puede sostenerse que hay en el presente dos formulaciones del principio de
subsidiaridad, ninguna de las cuales est expresada en el texto constitucional, pero
puede sostenerse que ambas se encuentran implcitas en una concepcin
personalista y servicialista del Estado. La subsidiaridad horizontal que se refiere a un
principio organizacional social entre las personas, cuerpos intermedios y el Estado; y
otra, la concepcin vertical del principio de subsidiaridad (675) referente a un principio
de organizacin poltico-administrativa referente a la articulacin y distribucin de
competencias entre los rganos e instituciones administrativas y gubernamentales
internas del Estado, que lleva a la atribucin de competencias a las instituciones mas
cercanas a las personas y ciudadanos concernidos, lo que en uestra realidad de
(675) Ver Tapia Valds, Jorge. (2003). Descentralizacin y subsidiariedad en la poca de la
globalizacin, en Revista Estudios Constitucionales. Ao 1 N 1, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago p. 101; Loo Gutirrez, Martn. La
disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile. Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXIII, Segundo semestre de 2009,
Valparaso, pp. 391 426.
423
Estado unitario con descentralizacin administrativa de acuerdo al artculo 3 de la
Carta Fundamental, debiera llevar al fortalecimiento de las competencias y recursos
de las municipalidades y gobiernos regionales, de forma de favorecer la participacin
efectiva de la poblacin concernida en su autoadministracin, constituyndola en
sujeto de su propia administracin y no en objeto de administracin. Esta perspectiva
podra decirse que se encuentra subyacente en la concepcin social cristina del
princiopio de subsidiaridad tal como se encuentra en la Enciclica Quadragesimo
Anno (676).
5. El fin del Estado: la promocin del Bin Comn
Nuestra Carta Fundamental en sus Bases de la Institucionalidad, artculo 1,
determina imperativamente, en su inciso 4, que El Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es contribuir al bien comn, para lo cual debe
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta constitucin
establece. Asimismo, el inciso final del mismo artculo dispone, Es deber del
Estado (). promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional.
Tal disposicin normativa del texto constitucional consagra en forma jurdica otro
principio de organizacin social y de asignacin de funciones para el Estado. En
primer lugar determina en armona con el artculo 1 de la Constitucin que el Estado
como estructura poltico administrativa, legislativa y jurisdiccional, est al servicio de
la persona humana, por tanto, el Estado en cuanto aparato gubernativo de la
sociedad debe orientar toda su accin y realizar todos sus esfuerzos para respetar,
asegurar, promover y garantizar la dignidad y derechos fundamentales de todas y
cada una de las personas sometidas a su jurisdiccin, quedando prescrita la razn
de Estado, en virtud de la cual se podan sacrificar los derechos fundamentales de
las personas.
La segunda afirmacin constitucional que realiza esta disposicin es que la finalidad
del Estado es contribuir al bien comn, siendo esta la principal tarea y fin del Estado
aparato gubernamental, an cuando ella no es de su exclusividad ya que las
personas y cuerpos intermedios tambin deben contribuir a la concrecin del bien
comn, bajo la coordinacin del Estado.
El texto constitucional explicita que para concretar dicho bien comn, el Estado debe
(676) Papa Po XI, Carta encclica Quadragesimo Anno, paragrafo 79: "[...] como no se
puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio
esfuerzo e industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin
del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y
proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que toda accin de la
sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo
social, pero no destruirlos y absorberlos.
424
posible, con pleno respeto a los derechos a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece.
Dicha redaccin especifica nuevamente que es el conjunto de la sociedad, dirigida
por el Estado, la que debe desarrollar las condiciones sociales para alcanzar el
mayor desarrollo espiritual y material de cada uno y todos los componentes de la
sociedad, constituyendo la tarea delbien comn una tarea a la que personas,
cuerpos intermedios y Estado deben concretar, bajo la direccin de este ltimo.
El concepto jurdico de bien comn es un concepto doctrinal que aparece
jurdicamente indeterminado y que el intrprete de la Constitucin debe precisar. El
bin comn es una construccin terica y filosfica poltica cuyo sentido y alcance se
diferencia claramente del inters general o de la mayora, como asimismo fde la
suma de los intereses particulares.
El bin comn tiene como elementos esenciales que lo constituyen el respeto por la
dignidad y los derechos fundamentales de la persona humana, su desarrollo y
bsqueda de su plenitud, coordinado de manera de que estos puedan ser
practicados por cada uno de los miembros de la sociedad y al mismo tiempo sea
comn a todos ellos, dentro de un marco de participacin activa en la conformacin
de la sociedad de todos sus miembros, dentro de la prctica de la amistad cvica y
de justicia distributiva y social, que posibiliten la satisfaccin de las necesidades
materiales, intelectuales y espirituales de todos sus componentes, favoreciendo un
clima y condiciones que posibiliten el desarrollo integral de las personas sin que
ninguno de ellos sea sacrificado o marginado.
El bien comn no es una realidad en s misma, no tiene consistencia propia, sino
slo en relacin con las personas quee forman parte de una sociedad determinada,
por lo que slo puede ser precisado en sus contenidos, teniendo en cuenta las
necesidades y exigencias propias de los componentes de esa sociedad concreta. El
bien comn es un bien que, se extiende a todo ser humano y a todos los seres
humanos, en el conjunto de sus necesidades materiales, intelectuales y espirituales.
El bien comn es un bien que consiste en la creacin de un ambiente social
adecuado, respetando el perfeccionamiento espiritual de las personas de acuerdo a
sus conciencias. Al Estado le corresponde garantizar y promover este ambiente
social adecuado al grado de desarrollo y civilizacin de dicha comunidad humana.
El bien comn es un bien en el cual participan todos quienes componen la sociedad,
an cuando en grado distinto y segn sus aptitudes, capacidades, disponibilidades y
mritos, correspondiendo al Estado, garantizar y promover con justicia el bien de
todos los miembros de la sociedad.
Respecto de esta disposicin el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia de
fecha 13 de septiembre de 1983, Rol N 19, consider:
"Que el artculo 1 de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido
doctrinario, que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al
interprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional", y agrega luego " el objeto de este precepto es
destacar algunas de las funciones ms relevantes que debe ejecutar el Estado en
425
procura de obtener su finalidad bsica, cual es "promover el bien comn", concepto
este ltimo que define el inciso cuarto del mismo precepto como el conjunto de las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Este y no otro
es, en esencia, el contenido y alcance del inciso final del artculo 1 de la Carta
Fundamental. En consecuencia, no cabe duda que, conforme a este precepto, los
titulares e integrantes de los rganos del Estado deben realizar estas funciones
bsicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien comn".
6. Algunos deberes jurdicos del Estado y sus rganos.
El inciso final del artculo 1 de la Constitucin determina que Es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia,
propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de ooportunidades en la vida nacional.
Dicha disposicin nio es de carcter taxativa, sino que slo destaca al gunas de las
funciones relevantes que debe concretar el Estado y sus organismos e instituciones
en la procura de concretar su tarea y finalidad bsica que es el bien comn ya
analizado, como tambin lo ha explicitado el Tribunal Constitucional en su sentencia
rol N 19 de septiembre de 1983: () los titulares e integrantes de los rganos del
Estado deben realizar estas funciones bsicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el
bien comn".
La seguridad nacional debemos entenderla
en el contexto de un Estado
constitucional democrtico, como la seguridad de la Nacin o Estado en su conjunto,
considerando la ptoteccin de sus habitantes, con el aseguramiento y garanta de su
dignidad y sus derechos fundamentales; la seguridad de la integridad del territorio
nacional y el aseguramiento de las autoridades legimas del Estado, todo ello dentro
del marco constitucional democrtico. La seguridad nacional no es un bien en si
misma sino una condicin para posibilitar el desarrollo de la sociedad poltica en su
conjunto, creando y potenciando las condiciones favorables al normal desarrollo de
la vida ciudadana.La seguridad nacional en cuanto actividad estatal est
subordinada a la tarea primodial del Estado que es el bien comn.
La proteccin de la poblacin que debe desarrollar el Estado y sus organismos y
autoridades implica la tarea de asegurar y garantizar a cada ser humano y atodos
ellos que se encuentran bajo la jurisdiccin estatal, su dignidad, sus derechos
fundamentales, como asimismo el establecimiento de las medidas y normas jurdicas
que posibiliten su desarrollo y sus proyectos de vida dentro del marco de la
constitucional democrtico.
La proteccin de la familia y la propensin al fortalecimiento de esta debemos
entenderla en el marco del prrafo 3 de este epgrafe, en que se analiz la familia
como nvleo fundamental de la sociedad y se determin que este deber debe ser
concretado por las autoridades del Estado, protegiendo las diversas modalidades de
familia, sin que exista una discriminacin arbitraria entre estas modalidades.
426
El deber del Estado de promover la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin, esta estrechamente vinculado a la concrecin del bin comn y a la
actividad de todos los rganos, autoridades e instituciones del Estado de remover
los obstculos que impiden la adecuada integracin de todos los sectores de la
sociedad chilena, adoptando las medidas pertinentes y dentro del mbito de las
respectivas competencias administrativas, legislativas y jurisdiccionales para ello,
como asimismo, adoptar las medidas de polticas publicas coherentes con tales
perspectivas, especialmente contra las discriminaciones histricamente arraigadas
en relacin, entre otros sectores sociales, respecto de los pueblos originarios, las
mujeres y las personas con capacidades disminuidas o diferentes, reconociendo la
rica diversidad social y cultural de la sociedad chilena.
Finalmente, este ltimo inciso del artculo 1 de la Constitucuin se refiere al deber
del Estado de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional. Este deber de los rganos. Autoridades e
instituciones del Estad es de un rico y basto alcance, ya que incluye la participacin
con igualdad de oportunidades en los distintos mbitos de la vida nacional, que
incluye la vida poltica, cultural, econmica y social, en la que tienen derecho a
participar las diferentes personas naturales, como las personas jurdicas en los
mbitos pertinentes y segn su naturaleza jurdica. El deber del Estado respecto de
este derecho de participacin es respecto de su reconocimiento y aseguramiento, su
respeto, su garanta y su promocin. Asimismo, este derecho de participar en los
distintos mbitos de la vida nacional es con igualdad de oportunidades, lo que
obliga al Estado a remover todos los obstculos jurdicos, econmicos, sociales y
culturales que se opongan a esta igualdad de oportunidades, realizando las
modificaciones jurdicas necesarias para ello, adoptando las medidas administrativas
y jurisdiccionales pertinentes, incluso adoptando las medidas temporales de
discriminacin positiva para eliminar las desigualdades arraigadas histrica y
culturalmente en la vida nacional. Finalmente debe tenerse presente que, para incluir
este principio normativo constitucional se tuvo especialmente presente el artculo 3
de la Constitucin Italiana, el cual ya haba sido recogido en la reforma
constitucional de 1971 a la Constitucin de 1925, conocido como Estatuto de
garantas constitucionales como lo recuerda Silva Bascuan (677), el que dispona en
el artculo 10 N 17 de la Constitucin: corresponde a la Repblica remover los
obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad e
igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la
efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica,
econmica y social del pas.
II. Los principios jurdicos polticos de las Bases de la Institucionalidad
En espa parte de este capitulo, analizaremos los diferentes principios normativos
jurdo polticos que establece el texto constitucional en su captulo 1 sobre Bases
de la Institucionalidad, en especial, la forma jurdica de Estado (artculo 3); La
Forma poltica de Estado y gobierno (artculo 4); la radicacin, ejercicio y lmites de
la soberana (artculo 5); la conformacin del Estado de Derecho (artculos 6 y 7),
cono las normas residuales sobre emblemas nacionales (art 2) y combate del
terrorismo art, 9.
(677) Silva Bascuan Alejandro. (1997). Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, p. 78.
427
1. La Forma Jurdica de Estado: El Estado unitario con descentralizacin

administrativa territrorial y funcional.
1.1.
La Constitucin afirma indubitadamente la forma jurdica de Estado

Unitario.
El artculo tercero de la Constitucin en su inciso 1 determina que El Estado de

Chile es Unitario.
El Estado unitario puede ser definido como el Estado en que el poder conserva una
unidad en cuanto a su estructura, como sobre la poblacin y el territorio sobre los
cuales ejerce jurisdiccin, no poseyendo ms que un slo centro de impulsin
poltica fundamental y teniendo un nico ordenamiento jurdico originario e
independiente.
Ello se concreta en nuestro ordenamiento jurdico por el hecho de la existencia de un
Presidente de la Repblica que es jefe de Estado, de gobierno y de la administracin
(artculo 24), siendo dotado de un amplio mbito de competencias para ejercer tales
funciones en el mboto de las atribuciones de rgano constituyente derivado,
atribuciones legislativas, gubernativas y administrativas ( artculo 32), las cuales son
ejercidas con la colaboracin de los Ministros de Estado (artculo 33), que son de su
confianza poltica y ejecutan la poltica determinada por el Presidente de la
Repblica, como asimismo de sus agentes en la tarea de gobierno y administracin
localizados en las regiones (Intendentes) y en las provincias (gobernadores), de
acuerdo con los artculos 111 y 116, respectivamente; existe un solo rgano
legislativo que es el Congreso Nacional regulado en el captulo V de la Constitucin;
un solo Poder Judicial nacional que se encuentra regulado por el captulo VI de la
Constitucin y que tiene como vrtice superior la Corte Suprema de Justicia.
La centralizacin como fenmeno jurdico poltico consiste en que todas las tareas y
funciones pblicas quedan radicadas en manos de la oersona jurdica Estado, el cual
monopoliza todas las funciones pblicas. En un Estado unitario centralizado las
colectividades locales no tienen vida jurdica propia. Las divisiones territoriales solo
tienden aposibilitar una gestin prctica mas eficaz y eficiente de los servicios
pblicos estatales, con una estructura administrativa jerarquizada y con inexistencia
de autoridades locales propias, los funcionarios que ejercen funciones localmente
solo transmiten y ejecutan rdenes de las autoridades centrales, sin que puedan
tomar decisiones, como seala Rivero mediante la centralizacin, una voluntad
nica, que parte del centro del Estado, se transmite hasta las ltimas extremidades
(678). En la realidad, esta centralizacin tan extrema no se da en la prctica en los
(678) Rivero, Jean y Jean Waline. (1984). Derecho administrativo. Instituto de Derecho
Pblico. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela.
Caracas, p. 339. Molina Guaita, Hernn. (2006).Derecho Constitucional, LexisNrexis,
Santiago, p. 65. Penagos, Gustavo. (1991). Descentralizacin administrativa. Ediciones
Librera del Profesional, Santaf de Bogot, pp. 17-18. Gordillo, Agustn. (1998). Tratado de
428
estados, existiendo diversos grados de desconcentracin y descentralizacin
administrativa
La centralizacin del Estado unitario puede clasificarse atendiendo tambin al objeto
que se aplica. En efecto, hay una centralizacin constitucional cuando existe un solo
centro poltico del que emana el poder constituyente; una centralizacin legislativa
cuando existe un solo centro poltico estatal del cual emana la legislacin nacional; y
una centralizacin administrativa cuando hay un solo centro de actividad ejecutiva y
administrativa de la cual dependen toda la administracin del Estado.
El Estado unitario centralizado es un Estado con centralizacin constitucional,
legislativa y administrativa.
Dentro del Estado unitario pueden desarrollarse dos procesos de carcter
administrativo que son la desconcentracin administrativa y la descentralizacin
administrativa.
La segunda oracin del inciso 1 del artculo 3 en su texto original estableca el
principio de que el territorio del Estado se divide en regiones, no incluyndose a
continuacin las expresiones provincias y comunas, que inclua el mensaje del
Ejecutivo, dejndose constancia que el sentido de ello era reafirmar las regiones
como base de la estructura poltico-administrativa del Estado. Esta segunda oracin
del inciso 1 del artculo 3 de la Carta Fundamental fue eliminada con la reforma
constitucional de 2005.
Debe sealarse que la reforma de 2005 con dicha eliminacin establece un claro
retroceso, al eliminar de las bases de la institucionalidad el claro principio de la
estructura regional estatal que estableca el artculo 3 de la Carta Fundamental
antes de la reforma constitucional, la institucionalidad regional queda relegada al
captulo XIV de la Constitucin sobre Gobierno y administracin interior del
Estado, en el cual las regiones constituyen una estructura territorial de gobierno y
administracin junto con las provincias. De acuerdo con este nuevo tratamiento, en
la medida que la regin ya no es una Base de la Institucionalidad, pierde la
proteccin de la reforma exreraordinaria y la exigencia del qurum de los 2/3 de los
diputados y senadores en ejercicio para la supresin de regiones o para el
establecimiento de nuevas regiones. Con la reforma constitucional de 2005, de
acuerdo con el artculo 110 inciso 2, las regiones podrn crearse, suprimirse por
una ley orgnica constitucional, vale decir, con qurum de 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio. Tal perspectiva aumenta el riesgo de la creacin de variadas
nuevas regiones que son slo provincias de una regin, perdiendo sentido el
concepto de regin como un macroespacio de desarrollo autosustentable, la
tendencia de las presiones ser a provincializar las regiones, como ya est
ocurriendo en el norte y sur del pas, con la creacin de la Regin de los Ros que se
separa de la Regn de Los Lagos, los que constitun la X Regin del pas, como
asimismo, con la particin de la I Regin en dos regiones, las de Arica y Parinacota.
Derecho Administrativo. Parte General. Primera edicin Colombiana, Fundacin de Derecho

Administrativo y Biblioteca Jurdica DIKE, Medelln, p. XIV 2
429
En la reforma constitucional de 2005 y en el debate previo desarrollado en la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado sobre la
materia triunf la posicin de entender la regin y la regionalizacin como un
proceso administrativo sin precisin de un punto o modelo final constitucionalmente
establecido al que se debe propender progresivamente, incluso se considero un
nfasis esencialmente social y econmico, siendo derrotada la concepcin de la
regin y la regionalizacin como un proceso poltico institucional, adems de
econmico y social, en el que las regiones asumen su autoadministracin y
gobierno, determinando sus propias autoridades del Gobierno Regional a travs de
elecciones democrticas, como ocurre en Francia o Portugal, sin que ello implique
ninguna desnaturalizacin ni debilitamiento del Estado Unitario. En el fondo, la
reforma de 2005 demuestra que ha dicho momento no hay voluntad poltica para
dotar a las regiones de autogobierno ni para separar las funciones de gobierno
interior de las de administracin superior de las regiones.
1.1.1. Algunas
precisiones
regionalizacin.
conceptuales:
regin,
regionalismo,
La regin es definida por el Consejo de Europa como "un territorio de dimensin

media susceptible de ser determinado geogrficamente y que es considerado como
homogneo" dentro de un Estado. Esta homogeneidad puede estar dada por poseer
caractersticas fsicas, econmicas, histricas, culturales o etnogrficas que le
diferencian de las otras regiones o reas que la rodean.
Tambin se ha sealado que la regin "es un determinado espacio geogrfico del
territorio, en el cual existen diversos organismos que, si bien, quedan sometidos al
Gobierno Central en materia de armonizacin de polticas y normatividad general,
adquieren, sin embargo, dentro de su regin, una cuota del poder que antes
mantena el Gobierno Central, pero, en adicin, a una transmisin efectiva de poder
(679).
A su vez, la regn debe diferenciarse conceptualmente del regionalismo y de la
regionalizacin. El regionalismo constituye la toma de conciencia de intereses
comunes que une a las personas que viven en un territorio homogneo, los que
aspiran a participar en la gestin de dichos intereses.
La regionalizacin es un proceso a travs del cual el Estado adopta las medidas
necesarias con el fin de que las regiones participen en la gestin de sus negocios.
La regionalizacin puede ser definida como un proceso de reordenamiento y/o
redistribucin espacial que busca la articulacin econmico-social, geopoltica,
ecolgica y administrativa en mbitos regionales; todo ello con la finalidad de
alcanzar el desarrollo auto sostenido de las regiones.
La regionalizacin requiere de un sistema de rganos, normas y procedimientos que
integren a la poblacin en el desarrollo armnico y sistemtico de un mbito
espacial.
430
Desde una perspectiva poltica institucional, la regionalizacin puede ser analizada
en una doble vertiente, la que puede ser considerada tambin como etapas distintas
en el tiempo de un mismo proceso.
a) En la primera vertiente, el proceso de regionalizacin est constituido por el
conjunto de medidas e instrumentos de desconcentracin y descentralizacin del
Estado en el mbito espacial de las regiones, con el fin de inducir su desarrollo
econmico con una administracin ms cercana a la colectividad afectada. Este es
el proceso que se ha llevado a cabo en Chile desde 1992 a la fecha, a travs de los
gobiernos regionales.
b) En una segunda vertiente, la regionalizacin implica la descentralizacin poltica
territorial o espacial. La regionalizacin se orienta, en esta vertiente, como un
proceso ms complejo e integral que el de la descentralizacin administrativa, ya
que implica la creacin de personas jurdicas con poderes de decisin en algunos
aspectos de la poltica del Estado, en el mbito econmico, cultural y social, donde
las autoridades son expresin fidedigna del cuerpo poltico de la colectividad
regional. As ocurre en las regiones francesas, en las regiones bolivianas, en los
departamentos colombianos, en las regiones peruanas, para solo sealar algunos
ejemplos.
En esta segunda perspectiva, la regionalizacin es una forma de descentralizacin
territorial con alcance poltico, en tanto se realiza de manera plena y en forma
permanente, en mbitos institucionales homogneas e integrados cultural, social,
fsica y econmicamente. De tal modo que, se reconoce a los organismos pblicos
regionales competencias y funciones normativas administrativas en un mbito
regional con carcter de permanencia en el tiempo, sin la cual no podra hablarse de
regionalizacin poltica.
En los Estados donde se desarrolla un autntico proceso de regionalizacin, el
gobierno central se reserva la regulacin legislativa de un conjunto de materias,
dejando a cargo del gobierno regional la preceptiva de desarrollo y de ejecucin de
la misma a travs de la potestad reglamentaria regional.
Los gobiernos regionales pueden desarrollar tareas de inters general, pero es la ley
de la colectividad general o gobierno central la que desarrolla los contenidos de las
competencias o atribuciones regionales, las cuales debern ser devueltas cuando la
colectividad general lo estime conveniente.
Concordamos con Biscaretti de Ruffia (680) que en el Estado Unitario se caracteriza
por tener un nico ordenamiento jurdico originario e independiente, donde los entes
territoriales regionales o locales, aunque estn dotados de un amplio grado de
autarqua o de autonoma administrativa, no son ms que sujetos auxiliares del
Estado, constituidos por el Estado mismo por motivos de buena administracin, ya
que sus ordenamientos jurdicos son derivados del ordenamiento estatal y
dependiente del mismo, actuando dentro de la unidad poltica del Estado. En un
Estado unitario los gobiernos regionales no disponen de una voluntad
( 680)
Biscaretti di Ruffia, Paolo. (1973). Derecho Constitucional. Ed. Tecnos. Madrid.
431
incondicionada o primaria, ya que son objeto de una delegacin del poder estatal
nico y de la nica idea de derecho vigente en el Estado, como seala Burdeau (681).
A su vez, en el Estado Unitario si bien las asociaciones de colectividades
particulares regiones o locales no est prohibido, es la Constitucin y las leyes del
Gobierno Central las que establecen y precisan sus finalidades y sus modalidades,
las cuales estn limitadas al dominio restringido que es de competencia exclusiva o
concurrente de los gobiernos regionales o locales; operacin la cual es controlada
por el gobierno central del Estado. Las colectividades regionales no pueden decidir
acerca del bien comn o del inters general del Estado, ya que ellas no participan en
cuanto tales, en el Gobierno Central como tampoco en el poder constituyente
derivado y legislativo del Estado.
1.2.
La desconcentracin y decentralizacin territorial y funcional de la

administracin del Estado.
La oracin final del artculo 3 original de la Constitucin, en su redaccin

introducida por la reforma de 1991, reemplaz a la anterior contenida en el texto
original de la Carta de 1980, la cual sostena que la ley propender a que su
administracin sea funcional y territorialmente descentralizada, estableciendo que
su administracin la del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada,
o desconcentrada en su caso, de conformidad con la ley, lo que, de acuerdo a la
reforma constitucional de 2005 pasa a der el inciso 2 del artculo tercero de la
Constitucin.
El actual inciso 2 del artculo 3 de la Carta Fundamental establece que la
administracin del Estado deber desconcentrarse o descentralizarse de acuerdo
con las normas que el legislador establezca, lo que consideramos debe interpretarse
sin perjuicio de las instituciones que por naturaleza son centralizadas en la
administracin de un Estado unitario. La Constitucin asegura as una adecuada
desconcentracin y descentralizacin de la administracin del Estado.
1.2.1. La desconcentracin administrativa.

En un concepto esttico de desconcentracin se pone nfasis en el cuadro de
competencias de los rganos, mientras que en un concepto dinmico se pone
nfasis en el fenmeno de la traslacin de competencias (682).
En un concepto dinmico de desconcentracin, puede sostenerse que esta consiste
en una traslacin de competencias resolutorias de los rganos superiores de la
administracin a rganos o funcionarios inferiores sometidos jerrquicamente a los
primeros.
(681) Burdeau, George. (1949). Trait de Science Politique. Tomo II, Ed. LGDJ, Pars.
(682) Entrena Cuesta, Rafael. (1981). Curso de Derecho administrativo. V. Organizacin
administrativa. Ed. Tcnos, Madrid. pp.21-22.
432
La desconcentracin aparece as como un fenmeno que se verifica en el seno de la
administracin del Estado o al interior de cualquier rgano administrativo con
personalidad jurdica propia, donde se produce una transferencia del ejercicio de las
respectivas competencias en funcionarios subordinados, permaneciendo la
titularidad de ellas en el rgano central, adems, el rgano subordinado acta con la
misma personalidad jurdica del rgano central y bajo su dependencia jerrquica (683)
.
La desconcentracin racionaliza el sistema administrativo permitiendo a los
funcionarios implantados localmente mas cerca de quienes son la poblacin
concernida, los que pueden tener en cuenta los factores locales en la concrecin de
las decisiones elaboradas en el gobierno central. La desconcentracin no es ms
que una modalidad de la concentracin del poder de decisin en el gobierno central,
del cual queda siempre dependiente.
Desconcentrar equivale solo a transferencia del ejercicio de funciones; es un
proceso tcnico administrativo de efectos limitados en el campo jurdicoadministrativo; constituye una decisin intra-institucional, es decir, al interior de la
administracin central del Estado o al interior de cualquier otro rgano jurdico
administrativo con personalidad jurdica propia. Adems, el rgano superior es
responsable, en ltima instancia, de la actuacin del rgano desconcentrado sobre
las competencias que le ha trasferido su ejercicio, poseyendo hacia el futuro,
respecto de las atribuciones que han sido desconcentradas, facultades de control
emanadas del poder jerrquico, las cuales son suficientes para mantener la reserva
de jurisdiccin (684).
En efecto, como sealan algunos autores franceses, la desconcentracin implica la
transferencia de algunos poderes de decisin a los agentes del Estado repartidos
sobre el territorio y subordinados a la autoridad central por una lnea de mando de
naturaleza jerrquica (685). Dicha transferencia de atribuciones se realiza con
carcter permanente a travs de la ley.
La desconcentracin administrativa puede ser funcional o territorial. La
desconcentracin administrativa funcional se refiere a la especializacin o divisin de
atribuciones y de trabajo en determinadas actividades o materias competenciales de
tipo ejecutivo o resolutivo que se delegan de una instancia jerrquica superior a una
inferior, sin considerar el mbito territorial. La desconcentracin administrativa
territorial existe cuando la transferencia del ejercicio de la competencia se realiza de
una autoridad o instancia superior a otra inferior, considerando el mbito territorial.
1.2.2. La descentralizacin administrativa
(683) Luchaire, Franois y Luchaire, Ives. (1983), Le droit de la dcentralisation. Ed. P.U.F.
Pars, Francia. p. 18. Cassagne, Juan Carlos. (1983). Derecho administrativo. Tomo I, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp 259-260
(684)
Landa Arroyo, Csar. (1990). Balance constitucional de la regionalizacin. Ponencia
al II Congeso Nacional de Derecho Constitucional. Junio de 1990. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, p. 8.
(685) Bourdon, J., Pontier, J.M. Ricci, J.C. (1987). Droit des Collectivits Territoriales. Ed.
Themis. P.U.F. Paris, p. 31
433
La descentralizacin administrativa constituye un grado cualitativo superior al de
simple desconcentracin, en la medida que existe una traslacin de competencias
de la administracin central del Estado a nuevas personas morales o jurdicas de
derecho pblico, las cuales estn dotadas de un patrimonio propio. Respecto de
ellas, el Gobierno Central slo ejerce controles de tutela o suprevigilancia sobre sus
actos (no hay dependencia jerrquica). La descentralizacin administrativa es un
fenmeno extra-institucional, ya que da origen a instituciones jurdicas nuevas y
distintas del Estado central, con capacidad para obligar y obligarse por si mismas.
La descentralizacin administrativa se basa en el principio de la autarqua (686), la
cual, como seala Garrido Falla "es una cualidad de la persona jurdica
descentralizada" (687).
El profesor Virga seala que la autarqua consiste en la cualidad jurdica de un ente
que deriva de la atribucin de ciertos poderes o bien de la presencia de
determinadas caractersticas estructurales, ya que el ente autrquico no puede
reconocrsele ms que un simple inters legtimo a que el Estado le respete los
lmites de su propia competencia.
A su vez, Zanobini, define la autarqua como la "facultad de un ente de administrarse
por si mismos, operando para la consecucin de sus fines mediante actividad
administrativa de la misma naturaleza y efectos que la desarrollada por la
administracin pblica del Estado (688).
El elemento caracterstico de la autarqua est dado por la naturaleza de los poderes
que ejerce el ente autrquico: el ejercicio de una potestad administrativa igual a la
realizada por el Estado para ejecutar leyes estatales y no leyes propias, ya que
carece de potestad normativa legislativa propia.
La utilizacin del concepto de autarqua es preferible frente al de autonoma
administrativa, ya que jurdicamente es ms preciso y unvoco en su alcance, ya que
el concepto de autonoma se presta a equvocos por su conexin directa con el
concepto de potestad legislativa y de imperio estatal, como lo sealaba Santi
Romano y Ranelletti (689), an cuando en Chile se utiliza como sinnimo de
autarqua el concepto de autonoma administrativa, entre los cuales no hay
diferencias esenciales.
En el mbito del derecho positivo chileno, la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional
de Bases generales de la administracin del Estado seala en su artculo 26, inciso
tercero que Los servicios descentralizados actuaran con la personalidad jurdica y el
patrimonio propio que la ley les asigne y estarn sometidos a la supervigilancia del
(686
) Ver Raggi, (1922). Esame critico delle varie teorie moderne sopra la nazione di
autarchia. Turn, Italia, pp. 10 y siguientes. Ferrando Bada, Juan. (1978). El Estado
unitario, el federal y el Estado regional. Ed. Tecnos, Espaa, pp. 50 y ss. Biscaretti di
Ruffia, Paolo. (1973). Derecho Constitucional. Ed. Tcnos. Madrid, Espaa. pp. 184 y
185.
(687)
Garrido Falla, F. (1950). Administracin indirecta del Estado y descentralizacin
funcional. Madrid, Espaa.
(688)
Zanobini, G. (1936). La Administraciones locale. Padova, Italia. p. 131.
(689)
Ranelletti, O. (1953). Instituziones di Diritto Pubblico. Miln, Italia. pp. 319-322.
434
Presidente de la Repblica a travs del Ministerio respectivo. La descentralizacin
podr ser funcional o territorial.
La descentralizacin funcional, tambin denominada descentralizacin tcnica o por
servicios, tiende a configurar sectores estatales con personalidad jurdica gestora
independiente.Ella puede abarcar una funcin en abstracto o un servicio
determinado, segn sea el caso. As, el Estado dota de personalidad jurdica a la
funcin, asignndole un rgano gestor y un fondo patrimonial. Ejemplos son
Corporacin de Fomento de la Produccin (CORFO), Corporacin del Cobre,
Mediante la descentralizacin funcional o por servicios se evita el grado o matiz
poltico que llega a tener la descentralizacin territorial.
La descentralizacin territorial dice relacin tanto con la estructura de la
administracin estatal como con el conjunto de la poblacin administrada
(colectividad estatal). Este tipo de descentralizacin administrativa considera
siempre aspectos administrativos y aspectos en cierto grado polticos, por cuanto
ella genera un cierto tipo de contrapeso al poder central, permitiendo el desarrollo de
entes con cierto grado de autarqua o autonoma administrativa. Los aspectos
polticos de este tipo de descentralizacin estn dados por la reparticin de
competencias, lo que implica cierto grado de desplazamiento del poder, como
asimismo, por el nombramiento de autoridades que implica siempre la diferenciacin
de sujetos investidos de poder.
En los procesos de descentralizacin administrativa, ya sea territorial o funcional, el
Estado dota de personalidad jurdica al rgano descentralizado, asignndole un
patrimonio propio y una gestin independiente, rompindose as los vnculos de
dependencia jerrquica y mantenindose solo vnculos de tutela o supervigilancia
(690).
Aqu parece necesario distinguir claramente entre los conceptos de jerarqua y de
tutela. La jerarqua es el vnculo que une a los servicios centralizados y
desconcentrados; la jerarqua otorga el poder de dar rdenes en todo momento por
parte del rgano delegante al rgano delegatorio. La tutela o supervigilancia es un
vnculo que otorga un poder de carcter limitado y concedido por la Constitucin o la
ley a una autoridad central sobre los agentes descentralizados y sobres sus actos,
con el fin de proteger el bien comn. Este control de tutela est constituida por un
conjunto de facultades de controlo otorgadas, con carcter limitado por el derecho
positivo a u ente pblico sobre los entes descentralizados, para velar por la legalidad
de los actos de estos ltimos y su adecuacin al sector del inters pblico de la
competencia del ente que realiza la tutela o supervigilancia (691). Estos controles de
(690) Rodrguez R., Gustavo Humberto. (1995). Derecho Administrativo General. Edicin
actualizada. Ediciones Ciencia y Derecho. Santaf de Bogot. P. 102. Rodrguez R.,
Libardo. (2008). Derecho Administrativo General y colombiano. Decimosexta edicin.
Editorial Temis. Santaf de Bogota, pp. 65 66.
(691) Entrena Cuesta, Rafael. (1995). Curso de Derecho Administrativo. Undcima edicin.
Volumen 2. Editorial Tcnos, Madrid, p. 46
435
tutela o supervigilancia pueden ser a priori o a posteriori; de oportunidad o de
legalidad; genricos o especficos. (692)
En resumen, el concepto jurdico de descentralizacin se distingue de la
desconcentracin administrativa, por el hecho de que en la primera hay creacin de
personas morales o jurdicas de derecho pblico distintas del Estado o Fisco; hay
traslacin de competencias las cuales se radican en el nuevo ente jurdico
descentralizado; el cual goce de autonoma financiera y del ejercicio de las
competencias atribuidas; existiendo nicamente
un control de tutela o
supervigilancia, no una relacin de jerarqua. Sin perjuicio de ello, debe dejarse
constancias que los entes descentralizados son entes pblicos que forman parte de
la colectividad estatal.
Sin perjuicio de ello, debe hacerse presente la diferencia entre el concepto jurdico
formal de descentralizacin territorial y el concepto poltico de descentralizacin
territorial, el cual implica la determinacin y eleccin por la poblacin concernida de
las autoridades que ejercen la administracin regional o local, dejando der ser la
colectividad objeto de administracin de autoridades determinadas por el gobierno
central del Estado a sujetos de de propia autoadministracin, lo que constituye una
diferencia cualitativa fundamental, siendo esta ltima la realidad generalizada de los
pases latinoamericanos en el presente, siendo Chile una de las escasas
excepciones a la regla (693). La ley de reforma constitucional N 20.390 de 2008
establece la eleccin directa de los consejeros regionales (694), aun cuando se
mantiene al Intendente nombrado por el Presidente de la Repblica, como agente
natural e inmediato de este ltimo, como ejecutivo del gobierno regional en la
administracin superior de ella, adems de ser el rgano de gobierno en la regin.
A menudo se escuchan voces que confunden los procesos de descentralizacin
poltica territorial en el contexto de estados unitarios, como ocurre en Francia,
Portugal, Per, Bolivia, Colombia, entre otros casos, con los estados compuestos o
federales, con los cuales hay una diferencia de naturaleza jurdica y poltica sideral.
Los estados federales son aquellos en que se encuentra descentralizada la potestad
constituyente a travs de las Constituciones estaduales, existiendo una distribucin
de competencias entre el Estado central y los estados federados; la potestad de
gobierno a travs de la eleccin de gobiernos autnomos; la potestad legislativa a
travs del ejercicio legislativo por los rganos legislativos estaduales (Argentina,
(692) Cosculluela Montaner, Luis. (1992). Manual de Derecho administrativo. Tercera edicin.
Editorial civitas, Madrid, p. 190.
(693) Ver Nogueira Alcal, Humberto (2009). Consideraciones sobre descentralizacin
regional en Chile: Diagnstico y prospectiva de los gobiernos regionales en Chile, en
Reforma Poltica en Chile. Desafos y tareas pendientes. Universidad Miguel de Cervantes y
KAS, Santiago, pp. 49 92. Quintana Benavides, Augusto ( 2003). Estatuto constitucional
de las regiones: una transicin inconclusa, en El futuro de la descentralizacin. Instituto
Chileno de Estudios Humansticos, Santiago, pp. 30 54.
(694) El nuevo artculo 113, inciso 2 de la Constitucin determina: El consejo regional estar
integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votacin directa, de conformidad
con la ley orgnica constitucional respectiva. Durarn cuatro aos en sus cargos y podrn
ser reelegidos. La misma ley establecer la organizacin del consejo regional, determinar
el nmero de consejeros que lo integrarn y su forma de reemplazo, cuidando siempre que
tanto la poblacin como el territorio de la regin estn equitativamente representados.
436
Brasil, Mxico, Estados unidos, Alemania, Austria, etc). En los estados federales no
existen controles de tutela, sino solo controles de constitucionalidad. A su vez, los
estados federados participan del proceso legislativo central, ya que forman parte del
parlamento nacional, como asimismo participan del proceso constituyente derivado o
instituido.
Los rasgos caractersticos del Estado federal son fundamentalmente tres: la
inexistencia de controles de tutela de la colectividad central sobre las colectividades
particulares, el establecimiento entre las diversas colectividades polticas del Estado
de mecanismos y relaciones de colaboracin (695) y la existencia de rganos
jurisdiccionales autnomos (696).
La inexistencia de controles de tutela, obviamente no hacen desaparecer los
controles en general, las colectividades particulares en el Estado Federal no estn
libres de todo tipo de control, en la especie, ellas estn sujetas al igual que la
colectividad general, al respeto de las reglas constitucionales, las cuales establecen
instituciones y procedimientos para asegurar el control de constitucionalidad de los
actos que emanan tanto de la colectividad general como de las colectividades
particulares. Este control de constitucionalidad puede ser ejercido por un tribunal
especial (Tribunal Constitucional de Alemania Federal, Austria, entre otros) o los
jueces ordinarios (caso de Estados Unidos, Argentina, Brasil, Mxico, entre otros).
Los mecanismos y relaciones de colaboracin entre las diversas colectividades
polticas del Estado se desarrollan a travs de colaboraciones orgnicas y
funcionales.
La colaboracin orgnica se establece a travs de la organizacin de las
instituciones pblicas que asocian las colectividades particulares a la gestin de
intereses que no son de su competencia propia. Ello se traduce en la prctica, en el
hecho que los Estados miembros van a participar, en cuanto tales, en la conduccin
de los negocios federales. Ellos participan, directo o indirectamente, en el
nombramiento de las autoridades pblicas federales, participan en la reforma de la
Constitucin, estn representadas en una Asamblea Legislativa federal o designan el
gobierno federal (697).
La colaboracin funcional reposa sobre el dilogo y la cooperacin entre
colectividades polticas distintas, conduciendo a la realizacin de acciones
coordinadas y complementarias. Ello se debe a que, el Estado Federal, reposa
sobre un reparto inicial de atribuciones y medios, de los cuales las colectividades
constituidas slo recogen una parte reducida. La eficacia de una accin coherente y
continua justifica el esfuerzo de compensar por la cooperacin su debilidad original
la cual descansa sobre la idea de igualdad de las partes en el seno del Estado
Federal y preservar las lneas de equilibrio de las atribuciones y medios que
establece la Constitucin, a travs de negociaciones permanentes entre las
colectividades concurrentes. Ello significa, como seala Anastopoulos, que el
( 695)
Delpere, Francis. Droit Constitutionnel. Tomo I. Ed. Maison F. Larcier S.A. Bruselas,
p. 438 y ss.
(696) Luchaire, Francois y Luchaire, Ives. (1983). Le Droit de la dcentralisation. p. 19.
( 697)
Friedrich, Carl. (1975). Gobierno Constitucional y democracia. Tomo I. Ediciones I.E.P.
Madrid. p. 449.
437
federalismo cooperativo sea "un lugar idlico donde se encuentran las voluntades
concordantes de las partes sin problemas y sin prejuicios polticos" (698).
Por otra parte, la descentralizacin territorial en el marco del Estado unitario, que
posibilita la descentralizacin regional, incluida la eleccin de las autoridades de los
gobiernos regionales por los ciudadanos que forman parte de ellas, tambin se
diferencia del Estado Autonmico o Regional como los de Espaa o Italia (699), por el
hecho de que los estatutos regionales o autonmicos son normas subordinadas a la
Constitucin del Estado, constituyendo normas estatales, adems de normas
autonmicas o regionales, que tienen un carcter jerrquico superior a las dems
leyes del Estado y de las colectividades regionales o autonmicas, disponiendo
estas ltimas de competencias legislativas propias en el marco de una distribucin
de competencias entre el Estado y las colectividades autonmicas o regionales.
1.3.
El fortalecimiento de la regionalizacin del pas y desarrollo

equitativo entre regiones.
El inciso 3 del artculo 3 de la Constitucin, introducido por la reforma constitucional

de 2005, determina que los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la
regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional.
El sentido de este inciso final del artculo 3 de la Constitucin es la de que los
diversos rganos estatales se comprometan en una accin positiva destinada a
( 698)
Anastopoulus, J. (1979). Les aspects financiers du fdralisme. Ed. L.G.D.J. Pars,

Francia. p. 221.
(699) Ver, Lucatelo, G. (1955). Lo Stato Regionale quale nuova forma de stato, en Atti del
primo convengo di studi regionali, Padova, pp. 139 y ss. Ferrari, P. (1972). Les regions
italiennes. Ediciones PUF, Dossiers Thmis, Paris. Ferrando Bada, Juan. (1978). El Estado
unitario, el federal y el Estado Regional. Ed. Tecnos, Madrid. Olivetti, Marco (2002). LItalia
verso il federalismo?. Il sistema italiano delle autonomie dopo la reforma costituzionale del
2001, en Serna de la Garza, Jos Maria (coordinador), Federalismo y Regionalismo.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, D.F., pp. 365 384. Prez Royo, Javier (2002).
Hablando en prosa sin saberlo: reflexiones sobre la articulacin territorial del Estado en la
Constitucin espaola de 1978, en Serna de la Garza, Jos Maria (coordinador),
Federalismo y Regionalismo. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, D.F., pp. 407 425.
Baraldi, Gildo. (2001). La distribucin de las competencias entre Estado, Regiones y
Organismos Territoriales en Italia, en Espaa, Francia, Italia y Chile: experiencias de
descentralizacin y desarrollo regional. Programa Universidades y Gobiernos Regionales,
Ministerio de Planificacin y Cooperacin, Ministerio del Interior y Ministerio de Educacin,
Valparaso, pp. 69 90. Elorriaga Pisarik, Gabriel. (2001). La descentralizacin Espaola y
el Estado de las Autonomias. en Espaa, Francia, Italia y Chile: experiencias de
descentralizacin y desarrollo regional. Programa Universidades y Gobiernos Regionales,
Ministerio de Planificacin y Cooperacin, Ministerio del Interior y Ministerio de Educacin,
Valparaso, pp. 115- 124. Aguado Renedo, Csar. (1998). Los estatutos de Autonoma en
Italia. Temas de Derecho Pblico N 49, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de Colombia, Bogot.
438
fortalecer o incrementar la regionalizacin del pas, potenciando la entrega de
recursos, funciones y atribuciones a los gobiernos regionales. Asimismo, se
incorpora la idea equidad y solidaridad entre las diversas unidades poltico
administrativas dentro del territorio nacional, las que se determinan como bases de
la institucionalidad, ya que antes se encontraban en el ex artculo 104, inciso
primero, anterior a la reforma de 2005.
En 2007 se ha introducido una tercera reforma constitucional por la Ley N 20.193,
publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2007, mediante un nuevo artculo 126
bis, para posibilitar el establecimiento de estatutos jurdicos especiales de los
territorios insulares de Isla de Pascua y del archipilago Juan Fernndez, cuyo texto
es el siguiente:
Art. 126 bis determina: Son territorios especiales los correspondientes a Isla de
Pascua y al Archipilago Juan Fernndez. El gobierno y la administracin de estos
territorios se regir por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas
constitucionales.
Dichos estatutos se encuentran en trmite legislativo, por lo que dichos territorios
insulares siguen bajo el estatuto jurdico regular de sus respectivas regiones, como
lo dispone la disposicin vigsimo segunda transitoria de la Constitucin.
2. La forma de gobierno de Chile: la Repblica Democrtica.

El artculo 4 de la Constitucin determina que Chile es una repblica democrtica.
El Estado de Chile desde su independencia, considerando todos los textos
constitucionales incluidos los primeros ensayos constitucionales, ha afirmado el
gobierno republicano, con los nicos episodios autocrticos de 1924 que provoca el
Golpe de Estado Militar que pone fin a la vigencia de la Constitucin de 1833, y que
ser un breve episodio de menos de un ao, ya que el gobierno militar le solicita al
Presidente destituido que reasuma sus funciones en 1925, el cual posibilita la
elaboracin y aprobacin de la Constitucin de 1925, rgimen constitucional al que
pondr termino luego de cuatro dcadas y media de vigencia el Golpe de Estado
militar del 11 de septiembre de 1973 que establece un gobierno autoritario militar de
carcter dictatorial que rige hasta el 11 de marzo de1990, cuando el pas retoma la
senda repblicana y de recuperacin democrtica.
Sealemos que los gobiernos republicanos basan su autoridad en la voluntad del
cuerpo poltico de la sociedad, donde se reconoce la igualdad de todos los que
participan de dicho cuerpo poltico, los cuales son conciudadanos y no sbditos
como en los regmenes monrquicos; las autoridades polticas son temporales y no
vitalicias como en el rgimen monrquico, cada una de las cuales ejerce la
respectiva funcin como agente del Estado por un periodo determinado
constitucionalmente; las autoridades son plenamente responsables polticamente
ante la ciudadana, adems de jurdicamente (civil, penal y administrativamente)
ante las instituciones y rganos que determina el ordenamiento jurdico.
439
Por otra parte, la Repblica que determina el artculo 4 de la Constitucin es
democrtica.
En la perspectiva constitucional chilena el rgimen democrtico no consiste
solamente en una concepcin procedimental, sino que se afirma una concepcin
democrtica sustantiva, en virtud de la triloga de valores en que se sostiene que
estn expresamente asegurados en el artculo primero inciso primero de la Carta
Fundamental que ya hemos explicitado y analizado: dignidad humana, libertad e
igualdad de todas los seres humanos.
Tales valores se operacionalizan en dos principios bsicos, siendo el primero, el
autogobierno del cuerpo poltico de la sociedad, el que dota de legitimidad a la
Constitucin y a las autoridades establecidas por ella, determinando la eleccin de
las autoridades polticas del Estado en el marco de la democracia representativa
como lo precisan los artculos 5 que precisa el ejercicio de la soberana por el
pueblo, el artculo 13 que determina la ciudadana y los derechos polticos, el artculo
15 que prescribe la calidad de personal, igualitario y secreto del sufragio, el artculo
26 que regula la eleccin presidencial; los artculos 47 y 49 que se refieren a las
elecciones de Diputados Y Senadores; el artculo 113 referente a la eleccin de
consejeros regionales; el artculo 119 referente a la eleccin de concejales y el
artculo 129 referente a los plebicitos de reforma constitucional.
El segundo principio que operacionaliza los valores est dado por el aseguramiento,
respeto, garanta y promocin de los derechos fundamentales, asegurados por
elpropio texto constitucional, comolos atributos y garantas de ellos asegurados por
el derecho internacional convencional de los derechos humanos ratificado popr Chile
y vigente (artculo 5 inciso 2), sin perjuicio de los contenidos en principios
imperativos de derecho internacional (Ius Cogens) y el derecho consetudinaruio
internacional.
A su vez, los valores y principios considerados otorgan fundamento a las reglas de
procedimiento bsicas del rgimen democrtico: el gobierno de la mayora en el
respeto de los derechos humanos y fundamentales; el respeto y aseguramiento del
pluralismo ideolgico y poltico, expresamente asegurado por el artculo 19 N 15 de
la Constitucin (700), 19 N 6 y 12; la competencia pacfica por el poder, a travs de
(700) Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia rol N 567-2006 de 2 de junio de

2010, ha determinado en su considerando 22: Que la democracia nicamente puede
existir de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histrico es la tolerancia. El pluralismo
se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas como en el de
las organizaciones voluntarias, entre las que cabe sealar a los partidos o movimientos
polticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de la pluralidad
de los ciudadanos y sus derechos. Es la anttesis de la uniformidad. El pluralismo
comprende la libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para
llevarlas a la prctica. En este sentido, es posible afirmar que la democracia es tanto ms
real cuanto mayor libertad existe para que las corrientes de opinin y de voluntad de los
individuos desemboquen, por medio de pequeas y grandes asociaciones, en la formacin
de la voluntad estatal a travs del parlamento. (STEIN, E., Derecho Poltico, Biblioteca
Jurdica Aguilar, p. 150). En la democracia pluralista siempre habr una tensin entre
consenso y disenso. Ambos elementos deben encontrar un equilibrio adecuado en la
440
elecciones libres, informadas, competitivas, transparentes y limpias, excluynmdose
la violencia como mtodo de accin poltica (701); la posibilidad permanente
asegurada constitucionalmente de la alternancia en el poder estatal; el
aseguramiento de la autonoma de los cuerpos intermedios de la sociedad, todo ello
dentro del marco constitucional y del Estado de Derecho (702).
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en la ya citada sentencia
rol N 567-2006, en la cual determina:
SEXAGESIMOCTAVO. Que la Constitucin Poltica y la doctrina se han encargado
de precisar cules son los principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional. Efectivamente, ellos se encuentran consagrados en el Captulo I,
sobre las Bases de la Institucionalidad, en especial en los artculos 1, 4 y 5, as
como en el artculo 19, que reconoce los derechos humanos. La piedra angular de la
Constitucin es la dignidad de la persona, a cuyo servicio debe orientarse la accin
del Estado al procurar el bien comn, definido como las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece. (Artculo 1;
SEXAGESIMONOVENO. Que, adems, debe considerarse que el respeto a los
derechos humanos constituye un principio bsico de la Constitucin, lo que se
desprende de su artculo 5, inciso segundo, al prescribir que el ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos de Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes;
SEPTUAGSIMO: Que ilustrativa sobre este punto es la Declaracin de Viena,
adoptada en la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos, realizada en esa
ciudad, en 1993, que considera esenciales en una democracia al menos los
siguientes elementos: existencia de instituciones que garanticen la observancia de
los derechos humanos y el Estado de Derecho; Poder Ejecutivo peridicamente
electo, en elecciones independientes con rotacin en el poder, y respeto por la
voluntad popular como base de la legitimidad del gobierno; Poder Legislativo
concordia discors, de tal manera que se permita la inclusin del otro respetando su
diversidad.
(701) Tribunal Constitucional en la sentencia rol N 567-2006 de 2 de junio de 2010, ha
determinado en su considerando 73: Que, respecto a una organizacin que recurra a la
violencia, la propugne o incite a ella como mtodo de accin poltica, es preciso sealar que
la consideracin de un mtodo de accin que utilice la violencia tambin est comprendida
en la primera perspectiva, ya que la violencia como mtodo de accin poltica est excluida
como forma legtima de actuacin dentro del rgimen democrtico constitucional; cabe en
todo caso sealar que la Constitucin se refiere a un mtodo, vale decir, a un conjunto
sistemtico de actos conducentes a un fin, no a conductas aisladas que no llegan a
constituir un mtodo. (Nogueira Alcal, Humberto. Derechos Fundamentales y Garantas
Fundamentales, T. II, Edicin Librotecnia, Santiago, 2008, p. 596).
(702) Nogueira Alcal, Humberto. (1993). Regmes Polticos Contemporneos. Seguna
edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pp. 35 48.
441
peridicamente electo y pluralista; Poder Judicial independiente. Asimismo, la Carta
Democrtica Interamericana, aprobada en la primera sesin plenaria celebrada el 11
de septiembre de 2001, seala en su artculo 3: Son elementos esenciales de la
democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las
libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al estado de
derecho; la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el
sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del pueblo; el rgimen
plural de partidos y organizaciones polticas; y la separacin e independencia de los
poderes pblicos..
Todos dichos atributos pueden considerarse atributos permanentes de un rgimen
democrtico, sin perjuicio de los atributos variables de un rgimen democrtico a
otro, en trminos de intensidad de la participacin de la ciudadana (democracia
representativa, semirepresentativa o semidirecta); la conformacin del cuerpo
poltico de la sociedad (fijacin de la edad para adquirir estatus jurdico de
ciudadana y los derechos polticos); la mayor o menor descentralizacin del poder
esatal; el uso de mtodos de escrutinios mayoritarios o proporcionales para elegir a
las autoridades polticas y administrativas; el estatuto jurdico de los partidos
polticos y de la oposicin; las modalidades de tipo de gobierno presidencial,
presidencialista, semipresidencial, parlamentario); entre muchas otras.
Dadas las caractersticas actuales de nuestro orden constitucional, nuestra
democracia es esencialmente de carcter representativa, con elementos muy dbiles
de democracia semirepresentativa (posible uso de plebiscitos a nivel comunal y de
reforma constitucional), con un tipo de gobierno presidencialista con hegemona
presidencial, en un Estado unitario con descentralizacin administrativa territorial
formal a nivel regional por la limitacin de los gobiernos regionales de tener un
ejecutivo elegido por las propias colectividades regionales, el cual es determinado
por el Presidente de la Repblica, en una clara asimetra con las colectividades
locales municpilaes donde dichas autoridades son elegidas directamente por los
ciudadanos de las respectivas comunas, pudiendio ejercer su propia
autoadministracin.
Cabe sealar, finalmente, que Chile se encuentra inserto en el sistema
interamericano de Derechos Humanos y bajo la jurisdiccin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que tiene como instrumento vertebral la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En tal sentido debemos tener
presente, en virtud del control de convencionalidad, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, la cual en el Caso Castaeda Guzmn versus los Estado Unidos
Mexicanos, en sentencia de 6 de agosto de 2008, se se alude a la Carta
Democrtica Interamericana de 2001, donde se reconoce el papel indispensable de
la democracia representativa en la Organizacin de Estados Americanos, se declara
ilegtima cualquier ruptura inconstitucional del orden democrtico en el hemisferio, y
se reconoce en su artculo
el derecho de los pueblos a la democracia. Asimismo, se subraya el valor de la
democracia representativa y su reforzamiento mediante la participacin poltica
(artculo 2); el respeto a los derechos humanos y la celebracin de elecciones
peridicas como elementos esenciales de la misma (artculo 3); y se distinguen
como otros elementos importantes del sistema democrtico, la libertad de expresin,
los principios de transparencia y responsabilidad de los gobiernos,el respeto a los
442
derechos sociales y la lucha contra la pobreza, la subordinacin al poder civil, el
fortalecimiento de los partidos y su pluralismo, y la participacin ciudadana, (artculos
4 a 6).
3. La residencia, ejercicio y lmites de la soberana.

3.1.
Residencia y ejercicio de la soberana.
El artculo 5 de la Constitucin en su inciso 1 precisa que La soberana reside

esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del
plebiscito y de lecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta
Constitucin establece. Ningn sector del pueblo o individuo alguno puede atribuirse
su ejercicio
La nacin es un concepto jurdico poltico polismico como lo determina la doctrina,
en el caso de quienes, durante el rgimen autoritario militar, elaborarn el texto
constitucionaln consideraron que tal concepto se refera a la agrupacin humana,
unida por vnculos materiales y espirituales comunes que les permiten diferenciarse
de otras comunidades nacionales, y que los integrantes de ellas conservan la
voluntad de permanecer unidos. Dicho concepto de nacin se vincula tambin a la
patria e implica vnculos intergeneracionales, considerando las generaciones
pasadas, las actualmente existentes y las futuras (703).
As, el titular de la soberana es una abstraccin en la que se pretende asumir la
tradicin histrica y las geneaciones pasadas, la realidad actual y la consideracin
de las generaciones futuras, todo lo cual debe ser interpretado por los
representantes de la nacin, teniendo un mandato representativo que les posibilita
determinar el querer de la nacin segn su conciencia y leal entender, sin
responsabilidad ni posibilidad de revocatoria de mandatos por el cuerpo poltico de la
sociedad mediante mecanismos de democracia semidirecta. Por su parte, la vieja
doctrina de la soberana nacional no considera a los representados como libres e
iguales en dignidad y derechos polticos, la concepcin de la soberana nacional se
vinculo al sufragio censitario y restringido en desmedro del sufragio universal.
Tal perspectiva no la compartimos, ni ella se refleja en el texto constitucional ni en la
realidad poltica, los candidatos a cargos de eleccin popular generalmernte
comprometen un progama de accin poltica que desarrollarn una vez que sean
elegidos, as lo manifiestan los Presidentes de la Repblica, los parlamentarios, los
alcaldes y concejales, adems de una cierta lealtad a los principios doctrinales e
ideolgicos del partido, movimiento o pacto electoral dentro de cuya lista son
elegidos. El mandato puramente representativo que otorga al elegido una plena
autonoma para determinar el querer de la nacin no existe en la realidad, con la
excepcin de los casos de votos en conciencia que determina la Carta Fundamental.
Tanto es as, que la propia Carta Fundamental desecha el mandato representativo
puro para efectos del reemplazo de los parlamentarios que cesan en funciones por
(703) Ver sesiones 402 y 403 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Ver
asimismo, Silva Bascuan, Alejandro (1997). Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV,
pp. 91-92.
443
distintas razones, reconociendo un mandato ideolgico o programtico al momento
del reemplazo, donde estn prohibidas las elecciones complementarias, por lo cual
el artculo 51 de la Constitucin determina en su inciso 3 que las vacantes de
diputados y de los sdnadores se proveern por el ciudadano que seale el partido
poltico al que perteneca el parlamentario que produjo la vacante al momento de
ser elegido. A su ves, el inciso 4 de la misma disposicin seala que los
parlamentarios elegidos como independientes no sern reemplazados, lo que
opera en la lgica que los independientes son los nicos parlamentarios elegidos por
sus condiciones y perspectivas individuales, por lo que nadie puede reemplazarlos,
como asimismo, que al ser independientes, no alteran el equilibrio de fuerzas
polticas determinadas por la ciudadana al momento de la eleccin parlamentara de
senadores y diputados. Finalmentem el inciso 5, determina que los parlamentarios
elegidos como independientes que hibieren postulado integrando lista en conjunto
con uno o mas partidos polticos, sern reemplazados por el ciudadano que seale
el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su
declaracin de candidatura, lo que , una vez ms es coherente con la perspecvtiva
de un mandato programtico o iedolgico que une al parlamentario con el programa
poltico del partido del cual es miembro o con el cual es afin.
Por otra parte, la concepcin de la soberana nacional siempre otorga la ltima
palabra a los representantes de la nacin no a la ciudadana o cuerpo poltico de la
sociedad, por lo cual la concepcin de soberana nacional es incompatible con la
ltima decisin otorgada a la ciudadana como rbitro para resolver los conflictos
entre el Presidente de la Repblica y la mayora parlamentaria en caso de plebiscitos
de reforma constitucional, que determina la Carta Fundamental de acuerdo al
artculo 129 de la Constitucin. Por ltimo, la concepcin de la soberana nacional
impide el control de las autoridades polticas y administrativas electas, ya que ellas
representan a la nacin y no a la ciudadana, pero siendo la nacin una abstraccin,
impide que esta pueda hacer efectiva la responsabilidad de los que tampoco pueden
hacer efectiva los ciudadanos.
La regla en las democracias contemporneas es la soberana popular, que otorga
siempre la ltima palabra en el sistema institucional al cuerpo poltico de la sociedad
(704) dentro del lmite del respeto de la dignidad humana y los derechos humanos
como derechos de todos. La soberana popular es la concepcin que compatibiliza el
reconocimiento de la libertad e igualdad esencial de todas las personas, el sufragio
universal e igual, la funcin de los partidos polticos en el sistema democrtico, los
mandatos programticos, la responsabilidad de los representantes ante el cuerpo
electoral, a travs de la revocatoria de mandatos y la entrega de la decisin poltica
ltima al pueblo y no a sus representantes. La soberana popular es la concepcin
asumida por el constitucionalismo democrtico en la cuasi unanimidad de los pases
de Amrica y Europa en la actualidad. En tal sentido, cabe sostener que la soberana
radica en el pueblo, el cual la ejerce a travs de las eleccions y plebiscitos o
referndum, en cada caso.
(704) En el mismo sentido, Molina Guata, Hernn. (2006). Derecho constitucional. Sexta
edicin. Editorial LexisNexis, Santiago, pp. 74 76. Silva Bascuan, Alejandro. (1997).
Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pp. 94 y
ss.
444
En tal sentido, la Carta Fundamental pese a sostener que la soberana reside en la
nacin, no pudo sino reconocer que el ejercicio de la soberana lo realiza el pueblo,
como lo determina la segunda frase del inciso 1 del artculo 5, a travs de
plebiscito y de elecciones peridicas. Dicha frase termina sealando que la
soberana es ejercida tambin por las autoridades que esta constitucin establece.
Con esta ltima frase, la constitucin precisa que el poder estatal o la potestad
estatal ejercida por los distintos rganos o las autoridades que la Carta Fundamental
establece, dentro del mbito de sus respectivas competencias (funciones y
atribuciones) y en la forma determinada por la ley, como seala el artculo 7 inciso
1 de la Constitucin. En efecto, las autoridades que la Constitucin ejercen
soberana en cuanto potestad pblica en la medida que la Carta Fundamental es
obra del cuerpo poltico de la sociedad y que sta determina la investidura,
competencia y formas jurdicas en que estas se concretan.
3.2.
Limitacin del ejercicio de la soberana por los derechos esenciales.
La Constitucin chilena, en su artculo 5 inciso 2 prescribe "El ejercicio de la

soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
En el sistema constitucional chileno y de otros pases latinoamericanos puede
sostenerse que los derechos
no estn en las normas (internas o
internacionales),"no se constituyen" en la norma positiva sino que ellas slo los
aseguran, los garantizan y los promueven, los derechos emanan de la dignidad
humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas sino que ellos se
concretan en la vigencia sociolgica, la que demuestra la efectividad de los
derechos. La norma positiva solo significa vigencia normonolgica (705).
La constitucin explicita un aseguramiento genrico de derechos esenciales lo que
da lugar a un catlogo de derechos que no es taxativo y que se encuentra abierto, ya
que el constituyente reconoce sus eventuales limitaciones y est conciente del
desarrollo progresivo de los derechos y garantas acorde a la naturaleza y
necesidades esenciales del ser humano.
La denominacin utilizada en el texto constitucional de derechos esenciales
consideramos que explicita la prioridad axiolgica y su carcter de atributos bsicos
o esenciales a la dignidad de la persona humana. Hay una sola fuente de los
derechos, su relacin con la dignidad humana, ya que son expresin inmediata y
positiva de la misma, constituyendo el ncleo bsico irreductible e irrenunciable del
status jurdico de la persona. Por otra parte, tal denominacin denota el carcter de
fundamento del orden jurdico y poltico de la convivencia en sociedad de tales
derechos, constituyendo elementos bsicos del ordenamiento jurdico. Los derechos
esenciales o fundamentales lo son en cuanto dicen relacin con la dignidad, la
libertad y la igualdad esencial de todas las personas humanas, que constituyen la
fuente fundamentadora de los derechos que posibilitan una existencia digna y el
(705) Bidart Campos, Germn. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin

internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed.
UNAM, Mxico, 1998. p. 98.
445
desarrollo integral del ser humano junto con desarrollar su proyecto de vida, en el
contexto de una sociedad poltica determinada con un contexto histrico y cultural.
Puede sostenerse que los derechos esenciales o fundamentales se protegen por su
importancia intrnseca, desechando la concepcin de que ellos son fundamentales
porque son protegidos. Como seala Ferrajoli, "Lo que no puede consentirse es la
falacia realista de la reduccin del derecho al hecho y la determinista de la
identificacin de lo que acontece con lo que no puede dejar de acontecer" (706).
El nexo entre expectativas y derechos garantizados no es de naturaleza emprica
sino normativa, concordamos con Ferrajoli que "La ausencia de garantas debe ser
considerado como una indebida laguna que los poderes pblicos internos e
internacionales tienen la obligacin de colmar" (707), la cual puede ser superada por
una interpretacin integradora de los derechos y sus garantas.
Por regla general en una perspectiva tradicional el concepto de derechos
constitucionales o fundamentales se utiliza para referirse a los derechos asegurados
en la Carta Fundamental de cada Estado en forma especfica, sin considerar los
derechos implcitos. A su vez, la expresin derechos humanos ha sido utilizada
tradicionalmente para identificar los derechos asegurados por fuentes del derecho
internacional. Consideramos que esta perspectiva ha tendido a superarse en la
doctrina y en el derecho positivo, en la medida que en los ordenamientos
constitucionales latinoamericanos tradicionalmente han reconocido la existencia de
derechos implcitos, adems, se ha ido desarrollando una perspectiva de confluencia
de los derechos asegurados directamente en la Constitucin con los derechos
provenientes de fuente internacional y constitucionalizados por la propia Carta
Fundamental.
La doctrina constitucional ha empezado a utilizar el concepto de derechos
fundamentales abarcando los derechos asegurados en el texto constitucional como
los asegurados por el derecho internacional. Al efecto, Peter Hberle sealar que
los derechos fundamentales constituyen el trmino genrico para los derechos
humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales (708). A su vez,
el profesor francs Louis Favoreu considera que por derechos fundamentales es
necesario comprender el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las
personas fsicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho
pblico) en virtud de la Constitucin pero tambin de los textos internacionales y
protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contra el poder legislativo por el juez
constitucional o el juez internacional (709).
Los derechos fundamentales podemos conceptualizarlos as como el conjunto de
facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, la
igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres
(706) Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. op.cit. p.65
(707) Ferrajoli, Luigi. Op.cit. p. 63.
(708) Hberle. Peter. El concepto de los derechos fundamentales. En Problemas actuales
de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Carlos III, Madrid, Espaa, pg. 94.
(709) Favoreu, Louis. Llargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux
jurisdictions administratives et judiciaires , RFDC N4,1990, pp. 581 y siguientes.
Traduccin nuestra.
446
humanos -considerados tanto en su aspecto individual como comunitario-, en un
contexto histrico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas,
promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional,
supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos.
La normativa jurdica constitucional chilena y comparada latinoamericana permiten
sostener que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos
humanos no pueden seguir siendo considerados en forma compartmentalizada (710),
sino que deben ser abordados como fuentes de un nico sistema de proteccin de
los derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana,
abordndolos en forma integral, realizando una tarea de armonizacin e integracin,
eliminando prejuicios y visiones conflictuales, otorgndoles una visin convergente y
optimizadora de los derechos fundamentales.
3.3.
Deber de los rganos estatales de respetar y garantizar los derechos

asegurados por la Constitucin y por los tratados internacionales.
La Constitucin Chilena, reformada en 1989, agreg al inciso segundo del artculo

5, ya precisado, una oracin final: determina que: Es deber de los rganos del
Estado respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
El texto constitucional determina que que existe un deber de los rganos del Estado,
el concepto de deber implica una obligacin imperativa que necesariamente deben
desarrollar los rganos estatales.
Este deber tiene como sujeto pasivo a los rganos estatales. Los rganos del Estado
son las instituciones establecidas por el ordenamiento jurdico del Estado que
actuando en representacin de la potestad estatal ejercen determinadas funciones
gubernamentales. Las funciones son las distintas actividades que desarrolla el
Estado o Gobierno, en sentido amplio, en el cumplimiento de sus fines. No debe
confundirse las funciones con los rganos. Los rganos son los que concretan las
diversas funciones. As una funcin puede ser desarrollada por uno o ms rganos,
por ejemplo, en la funcin legislativa participan generalmente el gobierno y el
parlamento o Congreso Nacional. A su vez, un solo rgano puede desarrollar una o
varias funciones, por ejemplo, el parlamento o Congreso Nacional participa de la
funcin legislativa y de la funcin de fiscalizacin o control de los actos
gubernamentales y de la administracin estatal. El Gobierno en sentido restringido o
ejecutivo, desarrolla funciones gubernativas, administrativas y legislativas.
A su vez, quienes integran los rganos del Estado se denominan genricamente
agentes del ejercicio del poder estatal. As los parlamentarios, diputados y
senadores, son los agentes de ejercicio del parlamento o Congreso Nacional. En el
gobierno, el Presidente de la Repblica y los Ministros de Estado son los principales
agentes de ejercicio de dicho rgano. Los magistrados son los agentes de ejercicio
(710) Cancado Trindade, Antonio. Reflexiones sobre la interaccin entre el Derecho
Internacional y Derecho Interno en la proteccin de los Derechos Humanos. En AA. VV. V
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico, Ed. UNAM, 1998. p. 109.
447
de la potestad jurisdiccional radicada en los rganos denominados tribunales de
justicia que conforman el Poder Judicial.
Los agentes de ejercicio de los rganos del Estado desarrollan y concretizan con sus
actuaciones las competencias y atribuciones que corresponden a stos, siendo dicha
actividad imputada al rgano en cuanto tal. A su vez, los agentes de ejercicio del
poder estatal que forman parte de sus rganos, deben cumplir tres requisitos para
que su actuacin sea vlida e imputable al rgano respectivo y al Estado. Ellos
deben esta investidos regularmente de la calidad de agente estatal de acuerdo a los
requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico, actuar dentro del mbito de
competencias respectivas y cumplir las formalidades que exige el mismo
ordenamiento jurdico, como lo hace nuestro texto constitucional en su artculo 7,
inciso 1. En definitiva los agentes de ejercicio del poder estatal a travs de los
distintos rganos y funciones son las personas que como autoridades o funcionarios
desarrollan y concretan las diferentes competencias, vale decir, funciones y
atribuciones de las cuales son titulares los rganos estatales. El ttulo de los agentes
del poder estatal (autoridades y funcionarios) procede del ordenamiento jurdico de
cada Estado, de la Constitucin y las leyes, las cuales configuran las instituciones y
actividades que se desarrollan en esa sociedad poltica.
Los rganos estatales y sus agentes de ejercicio deben respetar y promover los
derechos fundamentales como exigencia constitucional. El deber de respeto consiste
en que no pueden afectar, restringir, limitar o menoscabar un derecho fundamental,
no querida por el ordenamiento jurdico, ya sea por accin u omisin. A su vez, el
deber de promover los derechos implica una actividad positiva de los rganos
estatales y sus agentes de ejercicio, dentro del mbito de las competencias de cada
uno de ellos (funciones y atribuciones), destinados a posibilitar el efectivo ejercicio
de los derechos fundamentales por toda persona sin discriminacin, como asimismo,
eliminar los obstculos normativos de cualquier tipo o las prcticas institucionales
que afectan este ejercicio real y efectivo de los derechos fundamentales.Ello implica
organizar todo el aparato institucional del Estado con el objeto de favorecer el
ejercicio de los derechos para toda persona sometida a la jurisdiccin estatal.
Obligacin que se complementa con las reglas establecidas sobre la materia por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en sus artculos 1 y 2, como
obligaciones erga omnes para los Estados Partes de ella,como son las de respeto y
garanta efectiva y de ejecucin directa e inmediata de los derechos asegurados
convencionalmente (art. 1), y el deber de adecuar el ordenamiento jurdico a las
obligaciones convencionales, desde la Constitucin hasta la ltima norma
administrativa, como asimismo, a travs de medidas de otro carcter, entre las
cuales se encuentran las resoluciones jurisdiccionales de los tribunales de todo
nivel, en el mbito de sus comopetencias; entre otras).
El deber normativo imperativo que determina la Constitucin para todos los rganos
estatales es respecto de los derechos asegurados por la Constitucin, como
asimismo por los tratados internacionales. La expresin tratados internacionales
debemos entenderla de acuerdo al derecho internacional, como la determina el
artculo 2 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969,
ratificada y vigente en Chile. Asimismo, este deber implica los atributos y garantas
de derechos fundamentales o humanos, contenidos en cualquier tipo de tratados y
no solo en los tratados especficos de derechos humanos. Los tratados exige el
448
texto constitucional que se encuentren ratificados, ello implica que los rganos del
estado de Chile competentes hayan comprometido de acuerdo al derecho
internacional a travs del depsito o adhesin del Estado su obligacin jurdica de
comprometer al Estado y vincularlo respecto del respeto, aseguramiento y garanta
de cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el tratado respectivo. Por ltimo
la Carta Fundamental exige que el tratado se encuentre vigente, vale decir, este es
vlido, eficaz y sus disposiciones son actualmente de obligatorio cumplimiento para
el Estado chileno, cuya vulneracin genera responsabilidad internacional. Este deber
de cumplimiento de los tratados por el estado chileno, exige de este el cumplimiento
de los artculos 26 y 31 de la Convencin de Viena que estatuyen las reglas de
Pacta Sunt Servanda y Bona Fide, como asimismo el artculo 27 de la misma que
impide al Estado parte poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas. Estas reglas son de derecho internacional,
pero asimismo, por la incorporacin del tratado mediante su ratificacin al derecho
interno, constituyen tambin reglas de derecho chileno con aplicacin preferente
respecto de las leyes nacionales. Por ltimo, tales reglas estn asumidas
directamente por nuestro texto constitucional mediante la reforma constitucional de
2005 al artculo 54 N 1, inciso 5, el cual determina Las disposiciones de un tratado
slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional.
Los atributos de los derechos fundamentales en el mbito normativo estn
conformados as, de acuerdo al texto constitucional, por los elementos precisados
tanto por la fuente normativa constitucional como por la del derecho internacional por
la norma de reenvio del artculo 5 inciso 2 en anlisis. El derecho fundamental
queda as delimitado por los contenidos por sus atributos y garantas asegurados
por el ordenamiento constitucional y los atributos y garantas que el derecho
internacional a travs de sus distintas fuentes reconoce como atributos de la persona
humana o elementos inherentes a la dignidad humana, aplicando siempre los
principios de progresividad y pro homine o favor persona, con sus respectivos
subprincipios.
Como seala Bidart Campos: La fuente interna y la internacional se retroalimentan.
Los egosmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el mtodo que
empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliacin y plenitud, no
obedecen ni responden condignamente a la gnesis y a la razn histrica del
sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser ni debe ser de estrechez o
angostamiento, sino de optimizacin en el marco histrico y situacional. (711).
En tal sentido, los atributos que integran un derecho esencial o fundamental y sus
garantas asegurados por el derecho convencional internacional forman parte del
plexo de derechos fundamentales asegurados por la Constitucin y constituyen
lmites al ejercicio de la soberana, como asimismo, el respeto y promocin de tales
derechos constituye un deber de todos los rganos estatales, entre ellos la judicatura
ordinaria y constitucional, el gobierno, el Congreso Nacional, la Contralora General
de la Repblica, entre otros.
(711) Bidart Campos, Germn. La interpretacin de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed.
Ediar, 1994. pp. 30-31.
449
El Tribunal Constitucional ha precisado sobre la materia que:
Decimosptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, se
deriva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su
vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que
el ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e
inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran
aqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la
integridad fsica y psquica, a la proteccin de la salud y a la seguridad social, cuyo
ejercicio legtimo la Constitucin exige respetar siempre, incluyendo la esencia
inafectable de lo garantizado en ellos;
Decimoctavo. Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la
dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner
de relieve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos
fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con
lo preceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes
privados, cada cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han
conferido, respectivamente, la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a
respetar esos derechos, sino que, adems, a protegerlos y promoverlos; (712)
3.3.1. Los derechos fundamentales como derechos de doble fuente.

Los derechos fundamentales son derechos cuyos atributos y garantas se
encuentran asegurados por el texto constitucional y por el derecho internacional en
sus diversas fuentes. As lo ha entendido tambin una parte importante del
constitucionalismo democrtico latinoamericano, el cual en muchos casos no slo
incorpora al derecho interno como constitucin material los atributos y garantas de
los derechos esenciales contenidos en tratados internacionales, sino que en muchos
pases incorpora los tratados internacionales de derechos humanos como fuentes
del derecho constitucional y como parte del bloque constitucional de derechos
fundamentales. Esta es la lnea creciente y dominante en el derecho constitucional
democrtico, como podemos verlo en los casos de las constituciones de Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica; Ecuador, Guatemala, Mxico, Nicaragua,
Santo Domingo, Venezuela, entre otras
La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta Fundamental, en
su artculo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del Congreso, la
especificacin de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional.
Ellos son:
"la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanas o
(712) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N1218-08-INA, de siete de julio de dos mil
nueve, considerandos 17 y 18.
450
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos alguno de la Primera
Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarias de los derechos y
garantas por ellos reconocidas. Slo podrn ser denunciados, en su caso por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara."
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
La Constitucin de Bolivia de 2009, en su artculo 13.IV. determina que
los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en
los Estados de Excepcin prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Constitucin se interpretarn de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
La Constitucin Boliviana de 2009, en su artculo 410 explicita con meridiana
claridad la idea del bloque de constitucionalidad, determinando:
II. La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico boliviano y goza
de primaca frente a cualquier otra disposicin normativa. El bloque de
constitucionalidad est integrado por los Tratados y Convenios internacionales en
materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por
el pas.
La Constitucin de Brasil de 1988, artculo 4, determina que "la Repblica de Brasil
se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios:
II.- Prevalencia de los Derechos Humanos". A su vez, en la enmienda constitucional
N 45 de 2004, estableci en su artculo 5, LXXVIII N 3 que Los tratados y
convenciones internacionales aprobados, en cada Cmara del Congreso Nacional,
en dos votaciones, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, sern
equivalentes a las enmiendas constitucionales, con lo cual los tratados de derechos
humanos tienen rango constitucional.
En la doctrina brasilera, Ingo W. Sarlet, comentando entre seala que con la
adopcin prevista en el artculo 5 N 3 de la Constitucin Federal del Brasil, los
tratados en materia de derechos humanos pasan a integrar el bloque de
constitucionalidad, que representa la reunin de diferentes diplomas normativos de
cuo constitucional, que actan, en su conjunto, como parmetros de control de
constitucionalidad (713).
La Constitucin de Colombia de 1991, artculo 93, establece:
Artculo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno..
(713) Sarlet, Ingo W. (2006). Direitos Fundamentais e Tratados Internacionais em Matria de

Direitos Humanos na Constituio Federal Brasileira de 1988, em Revista Brasileira de
Direito Constitucional, Volume 10 A, Editora Jurua, Curitiva.
451
La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 48, introducido por reforma del 18 de
agosto de 1989, dispone:
Toda persona tiene derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su
libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer
el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como de los de
carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, aplicables en la Repblica. Ambos recursos sern de
competencia de la Sala indicada en el Artculo 10..
La Constitucin del Ecuador de 2008, en su artculo 11 N 3, precisa:
los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin, por y
ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a
peticin de parte; agregando Los derechos sern plenamente justiciables. No podr
alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para
desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento. el artculo 11
N 8, que el contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a
travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas, cerrando el inciso
siguiente con la determinacin de que ser inconstitucional cualquier accin u
omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente
el ejercicio de los derechos.
La Constitucin Ecuatoriana de 2008, en su artculo 417 prescribe que
en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos
humanos se aplicarn los principios pro ser humano, no restriccin de derechos, de
aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la Constitucin.
La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 46, establece el principio de
que
"en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno".
La Constitucin de Mxico reformada el 10 de junio de 2011, determina en su
artculo 1:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin,
cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitucin establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con
esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
452
La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artculo 46, seala que se integran a

la enumeracin constitucional de derechos, aquellos consagrados en
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales Econmicos y Culturales de
Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la
Organizacin de Estados Americanos.
La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 23, determina:
Artculo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y
son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder
Pblico.
Asimismo, el reconocimiento del carcter fundamental de los derechos y su carcter
internacional y supraestatal, reconocido por los estados al ratificar los diversos
tratados, lleva a estos a la obligacin de respetar, garantizar y promover los
derechos contenidos en las normas de derecho internacional vigentes en la materia,
lo que significa la subordinacin a los estndares mnimos previstos por el derecho
internacional en la materia y sus rganos jurisdiccionales de aplicacin, a los cuales
se les ha reconocido jurisdiccin vinculante y la calidad de interpretes finales de tales
derechos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho Interno
cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un
plus al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el
derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al Derecho
Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora
del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que est reconocido en el
artculo 29 de la Convencin Americana de Derecho Humanos y en el artculo 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas.
El intrprete constitucional debe entender que existe una retroalimentacin recproca
entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de
derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentacin
entre el intrprete final del derecho interno y el intrprete final del derecho regional o
internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado se ha
comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional.
Ello exige al intrprete una tarea de delimitacin y configuracin de los derechos
fundamentales considerando la fuente interna y la fuente internacional que los
aseguran, como asimismo, considerando la jurisprudencia de las Cortes supra o
internacionales cuya jurisdiccin es obligatoria y vinculante para el Estado, ya que
este ltimo en cuanto tal y sus rganos tienen una obligacin de resultado respecto
de ella, aplicada de buena fe y en cumplimiento efectivo de las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado, los que constituyen lmites a
la
interpretacin del operador jurdico
453
3.4. El bloque constitucional de derechos fundamentales en Amrica Latina.

As, podemos sostener como lo hemos hecho en diversos trabajos acadmicos
precedentes que en Chile y en general, en el constitucionalismo latinoamericano de
las ltimas dcadas del siglo XX e inicios del siglo XXI, las constituciones consagran
un bloque constitucional de derechos fundamentales.
Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el conjunto de
derechos de la persona (atributos que integran los derechos y sus garantas)
asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los
derechos humanos como son el derecho convencional, los principios de ius cogens,
como los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento
jurdico por va del texto constitucional o por va del artculo 29 literal c) de la CADH
(714).
Este bloque constitucional de derechos, en el ordenamiento constitucional chileno,
constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5
inciso segundo de la Constitucin Chilena vigente, asimismo nutren de contenido a
los derechos expresamente asegurados en la Carta Fundamental, como asimismo,
posibilitan asegurar derechos fundamentales que no se encuentran explicitados en
la Carta Fundamental, (715), todos los cuales conforman parte del parmetro de
control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales.
El bloque de derechos fundamentales queda configurado as por:
a) Los que asegura la Carta Fundamental explicita;
b) Los derechos implcitos;
c) Los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y
derecho internacional humanitario (716),
d) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius cogens
(717); y
e) Los que asegura el derecho internacional consuetudinario.
(714) Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin.
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C)
Excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrtica representativa de gobierno
(715) Sobre esta materia consultar Nogueira Alcal, Humberto. 2003. Los derechos
esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el
ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N
1, pginas 403 466.
(716) La Convencin de Viena establece en el artculo 26: Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y en el artculo 27: Una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado..
(717) Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artculo 53
determina: una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
454
El enfoque interpretativo de la Constitucin y desde la Constitucin, hecho en

materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho internacional
de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de
derechos esenciales o fundamentales, complementando los que asegura
directamente la Constitucin, como lo establece explcitamente en Chile, el artculo
5 inciso 2.
El Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales que limita la soberana no es
una tabla cerrada, sino que se encuentra abierta al aseguramiento de nuevas
exigencias esenciales de la dignidad de la persona humana.
3.4.1. Los derechos implcitos como derechos fundamentales del bloque de

derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales no son nicamente los asegurados expresamente en el
texto constitucional, ya que adems se encuentran los derechos implcitos.
El concepto de derechos implcitos nos permite considerar que no es necesario que
un derecho est configurado expresamente en la Constitucin formal o en el
derecho internacional
convencional para ser derecho esencial, humano o
fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones
histricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema
de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es
necesario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de
reconocimiento. El constitucionalismo democrtico chileno y americano as lo
reconocen, como la jurisprudencia de los tribunales y jurisdicciones constitucionales
los reconocen.
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol N 226 de 30 de Octubre de
1995, considerando 25, determina:
.. la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de
derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que
esta consagracin implique una violacin a las normas fundamentales.
Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser
tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de
la proteccin constitucional.
Anteriormente, ya la Corte de Apelaciones de Santiago en 1994, haba sustentando
que:
() en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin, existen derechos constitucionales implcitos que son aquellos que no
se encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son
derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad
jurdica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son
Constitucin en sentido formal, s son Constitucin en sentido material, ya que tales
derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un lmite a la
455
soberana, por tanto al Poder Constituyente derivado y a los poderes constituidos o
instituidos [] (718).
Esta perspectiva se encuentra asumida en el derecho constitucional comparado
latinoamericano en forma amplia, como asimismo en la jurisprudencia constitucional
de sus rganos de jurisdiccin constitucional.
La Corte Suprema Argentina ha aceptado como derecho fundamental implcito o no
enumerado del artculo 33 de la Constitucin nacional el derecho a un juez imparcial
o, ms estrictamente, derivada de las garantas de debido proceso y de la defensa
en juicio establecidas en el art. 18 de la Constitucin Nacional y consagrada
expresamente en los arts. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (que forman parte del bloque de constitucionalidad
federal en virtud de la incorporacin expresa que efecta el art. 75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional). (719)
As, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina:
"De un lado, el artculo 29 inciso c), de la Convencin Americana, nos permite
comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an cuando no fueron
expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia,
quedaron implcitamente garantizados en virtud de tal disposicin.
La disposicin contenida en el literal c) del artculo 29, establece de un lado la
expresa prohibicin de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra
parte, otorga un amplio sentido de interpretacin de los derechos inherentes a la
persona, tal significacin permite considerar el derecho a la identidad consagrado de
manera implcita en todos los pactos o convenios de carcter internacional, y en
consecuencia objeto de proteccin jurdica."
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en el expediente 248-98, reconoce
como derecho fundamental implcito el derecho a morir con dignidad:
Por otra parte, el inciso 2 del artculo 5 del Pacto de San Jos protege la integridad
moral de la persona y en el inciso 3 ibidem proclama que "la pena no puede
trascender de la persona del delincuente", porque, para el caso, la publicidad
fotogrfica o videogrfica del suceso profundamente ntimo de la muerte de un
individuo puede ser aflictivo a su familia. Siendo un valor fundamental la estimativa
de la persona humana, y aun cuando no est constitucionalizado expresamente el
derecho a morir con dignidad, ste corresponde a la categora de los derechos
implcitos a que se refiere el primer prrafo del artculo 44 de la Constitucin, y, por
ello, aunque de la ley objetada deban eliminarse las palabras indicadas en este
apartado -lo que se hace por razones de forma- deben quedar preservados los
(718) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N 13.597-94, de 26 de
septiembre de 1994, considerando dcimo, literal f.
(719) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina de 8 de agosto de 2006,
Recurso causa N 120/02-. Dieser, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs s/ homicidio
calificado por el vnculo y por alevosa D. 81. XLI. RHE; T. 329, P. 3034. En el mismo
sentido sentencia de 17 de mayo de 2005, Recurso de hecho, Llerena, Horacio Luis s/
abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Cdigo Penal -causa N 3221- L. 486.
XXXVI.; T. 328 P. 1491.
456
derechos del ejecutable en cuanto a que la ejecucin de la sentencia se haga con
absoluto respeto a su derecho a la intimidad, de la que la sentencia condenatoria no
le ha privado, y por ello, de pretenderse vulnerar ese deseo, estarn a salvo los
medios de proteccin directa y concreta de los derechos e intereses que la
Constitucin y las leyes preservan
LEYES APLICABLES
Artculos citados y 268 y 272 inciso a) de la Constitucin Poltica de la Repblica;
114, 115, 133, 140, 149, 163 inciso a) 183 y 185 de la Ley de Amparo, Exhibicin
Personal y de Constitucionalidad.
POR TANTO
La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas resuelve:
I) Con lugar la inconstitucionalidad de las palabras: "quienes no podrn realizar
transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproduccin diferida o
fotografiar el acto del ingreso del reo al mdulo de ejecucin y su estancia en el
mismo" contenidas en el artculo 3 del Decreto 100-96 del Congreso de la Repblica,
modificado por el artculo 1 del Decreto 22-98 del Congreso de la Repblica, las que
han quedado sin vigencia y dejaron de surtir efecto el da siguiente de la publicacin
de su suspensin. II) Sin lugar las dems inconstitucionalidades planteadas; III)
Publquese esta Sentencia en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes de la
fecha en que quede firme; IV) Notifquese.. (720)
El Tribunal Constitucional Peruano en sentencia de marzo de 2004, precisa:
Nuestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una enumeracin abierta
de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la
dignidad del hombre, o en los principios de la soberana del pueblo, del estado
democrtico de derecho o de la forma republicana de gobierno.
As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro
texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar
de la obligacin estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela
jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal constitucional considera que, en una medida
razonablemente posible y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los
derechos constitucionales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a
los derechos del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el estado,
tal como lo ordena la Constitucin vigente. (721).
El mismo Tribunal Constitucional peruano vuelve sobre la materia, en la sentencia N
1417-2005-AA/TC, sealando:
la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la
clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro
ordenamiento
todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos
constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden
constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y
(720) Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Expediente 248-98, de 19
de enero de 1999.
(721) Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, expediente 2488-2002-HC7TC, de 18 de
marzo de 2004, prrafos 12 y 13. Texto completo en Revista Dilogo Jurisprudencial N 1,
julio-diciembre de 2006. Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2006,
pp. 137 149.
457
valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los
derechos fundamentales (722).
El Tribunal Constitucional peruano en, establece como derecho fundamental no
enumerado
o
implcito
el
derecho
al
agua:
La sentencia N 2064-2004-AA/TC, dispone:
El agua constituye un elemento esencial para la salud bsica y el desarrollo de la
actividad econmica, por lo que resulta vital para la supervivencia de todo ser
humano () Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que
impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho (723).
A su vez, la misma sentencia agrega que el derecho al agua
impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho. El
deber de respeto supone que los Estados aseguren que las actividades de sus
instituciones, agencias y representantes no interfieran con el acceso de las personas
al agua; el deber de proteccin frente a terceros manifiesta la implementacin de
medidas a fin de evitar la contaminacin y que aseguren el abastecimiento, la
seguridad y la accesibilidad del agua para la poblacin; y el deber de realizar implica
implementar polticas que posibiliten progresivamente el acceso de la poblacin al
agua potable segura y a instalaciones de saneamiento (724).
La sentencia 6546-2006_PA/TC, vuelve sobre la materia y precisa que:
8. La consideracin del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad
en su conjunto, permite considerar su status no solo al nivel de un derecho
fundamental, sino como un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde
privilegiar.
9. En cuanto a la posicin del individuo como beneficiario del derecho fundamental
al agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando
menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia
de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al
margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de
proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que
garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario (725).
(722) Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, expediente 1417-2005-AA/TC,

fundamento jurdico 4.
(723) Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 2064-2004_AA/TC, fundamentos
jurdicos 6 y 7, citado por Quiroga Len, Anbal y Chiabra Valera, Maria Cristina. El
derecho procesal constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.
Ed. APECC, Lima, 2009, pp. 102-103.
(724) Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 2064-2004_AA/TC, fundamentos
jurdico 7, citado por Quiroga Len, Anbal y Chiabra Valera, Maria Cristina. El derecho
procesal constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Ed.
APECC, Lima, 2009, pp. 105.
(725) Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano 6546-2006-PA/TC, de 18 de agosto de
2006, fundamentos jurdicos 8 y 9.
458
Posicin similar adopta la Suprema Corte de Justicia del Uruguay en sentencia de
octubre de 2009:
La Corporacin comparte la lnea de pensamiento segn la cual las convenciones
internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la va del art. 72,
por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad
internacional reconoce en tales pactos.
() El citado autor sostiene En el Uruguay, los principios generales del derecho
inherentes a la personalidad humana tienen expreso y genrico reconocimiento
constitucional y por tanto participan de la suprema jerarqua normativa de la
Constitucin rgida: quedan, pues, al margen del arbitrio legislativo y judicial y se
benefician con el control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales, en caso
de desconocimiento legislativo ordinario. ( Real. Los principios Generales del
Derecho en la Constitucin Uruguaya, 2 edicin, Montevideo, 1965, p. 15).
()
Analizada la cuestin en su contexto, se aprecia que no puede ahora invocarse la
teora clsica de la soberana para defender la potestad estatal de limitar la
proteccin jurdica de los derechos humanos. Los derechos humanos han
desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana
ilimitada para el estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulacin
actual de los derechos humanos no se basa en la posicin soberana de los Estados,
sino en la persona en tanto titular, por su condicin de tal, de los derechos
esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder
constituyente, ni originario ni derivado.
Como seala Nogueira, en la medida que los derechos son inherentes a la dignidad
humana, ellos limitan la soberana o potestad estatal, no pudiendo invocarse esta
ltima para justificar su vuolneracin o para impedir su proteccin internacional, no
pudiendo invocarse el principio de no intervencin cuando se ponen en ejercicio las
instituciones, los mecanismos y las garantas establecidas por la comunidad
internacional para asegurar la proteccin y garantizar el ejercicio efectivo de los
derechos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la
humanidad (citado por Martn Risso Ferrand. Ob. Cit. pp. 114 y 115). (726).
Para hacer evidente los derechos implcitos o no enumerados en la Constitucin y
otorgar seguridad jurdica en tal sentido, muchas constituciones han establecido en
su texto la afirmacin de derechos implcitos o no enumerados, entre ellas
sealaremos algunos ejemplos:
La Constitucin argentina ya sostena en su artculo 33, introducido por la reforma de
1860, que
"las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumeradas; pero que
nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno".
La Constitucin Boliviana de 2009, en su artculo 13, II, precisa que:
(726) Sentencia de la Suprema Corte del Uruguay, N 365, de 19 de octubre de 2009,

Magistrados Larrieux, Van Rompaey, Rubial Pino, Chediak, Gutirrez, fundamento III.8.
459
Los derechos que proclama esta Constitucin no sern entendidos como negacin
de otros derechos no enunciados.
La Constitucin de Brasil, reformada en 2005, en su artculo 5 N 2, seala:
Los derechos y garantas expresos de esta Constitucin no excluyen otros que se
deduzcan del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados
internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea parte.
La Constitucin de Colombia de 1991, en su artculo 94, determina:
La enunciacin de los derechos ..(..).. no debe entenderse como negacin de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
La Constitucin de Costa Rica de 1949, reformada en 2001, en su artculo 74
prescribe:
Los derechos y beneficios a que este Captulo se refiere son irrenunciables. Su
enumeracin no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social
y que indique la ley; sern aplicables por igual a todos los factores concurrentes al
proceso de produccin, y reglamentados en una legislacin social y de trabajo, a fin
de procurar una poltica permanente de solidaridad nacional.
La Constitucin de Ecuador de 2008, en su artculo 11, seala:
"Los derechos y garantas sealados en esta Constitucin y en los instrumentos
internacionales, no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvolvimiento.
La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 44, precisa:
Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantas que otorga la
Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son
inherentes a la persona humana.
La Constitucin de Nicaragua de 1987, reformada en 1995, en su artculo 46,
prescribe que:
En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del
reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto
respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos ()
La Constitucin de Paraguay de 1992, en su artculo 45, determina:
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin no
debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la personalidad
humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podr ser
invocada para negar ni para menoscabar algn derecho o garanta.
La Constitucin de Uruguay, en su artculo 72, precisa:
"La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no
excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la
forma republicana de gobierno".
La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 22, seala que
460
"La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta Constitucin y en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en
ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de
los mismos".
Los derechos implcitos o no enumerados se desprende tambin, para los Estados
que son parte del sistema interamericano de Derechos Humanos, del artculo 29 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, literal c), el cual sostiene que
"ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de:
c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno [].
La disposicin contenida en el artculo 29 de la Convencin Americana en su literal
c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an cuando no
fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Constitucin,
quedan implcitamente garantizados en virtud de la disposicin analizada. Esta
norma constituye un reconocimiento explcito de la existencia de derechos implcitos,
los cuales no pueden ser desconocidos por el solo hecho de no estar establecidos
en una norma positiva.
En materia de derechos humanos, habr slo interpretacin cuando se seale que
fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que adems de interpretacin
habr integracin, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos,
hay derechos que carecen de normas.
Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa
ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vaco normativo, hay
derechos no formulados, la carencia se debe colmar a travs de la integracin, para
cuya efectividad tambin es menester "interpretar" (encontrar el sentido) del sistema
completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de
ellas" (727).
3.4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Corte Suprema de Justicia
y Cortes de Apelaciones chilenas sobre aplicacin de los derechos contenidos
en tratados internacionales como parte del bloque de derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional chileno ha reconocido el bloque de derechos
fundamentales al incorporar los atributos de los derechos contenidos en el derecho
internacional de los derechos humanos como parte del parmetro de control de
constitucionalidad de normas infra-constitucionales en diversos fallos.
(727) Bidart Campos, Germn, La interpretacin del sistema de derechos humanos. Ed.
Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994 p. 58. En el caso chileno, ello ha sido aceptado por el
Tribunal Constitucional, en su sentencia ron N 22 de 1995, en el que reconoci que si bien
el texto literal constitucional del derecho a la libertad de informacin (art. 19 N 12) no lo
contempla, el derecho a ser informado es un derecho constitucional. Asimismo, la
jurisprudencia de los tribunales superiores ordinarios (Cortes de Apelaciones y Corte
Suprema) en diversos fallos han reconocido el derecho a la propia imagen pese a no estar
consignado en el texto constitucional como derecho fundamental.
461
El Tribunal Constitucional chileno ha establecido como aplicacin de las bases

fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional,
[] el respeto y promocin de los derechos esenciales del hombre, que son
superiores y anteriores al Estado y a la Constitucin, que no los crea sino que
reconoce y asegura, agregando
que estos preceptos no son meramente
declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes
y gobernados tanto en si mismas, como tambin, en cuanto normas rectoras y
vitales que cuadyuban a desentraar el verdadero sentido y espritu de las
disposiciones de la Constitucin (728).
El Tribunal Constitucional Chileno ha incorporado al parmetro de control de
constitucionalidad de los preceptos legales, los derechos fundamentales contenidos
en Tratados y Convenciones internacionales de derechos humanos. As ha
precisado de acuerdo con la Convencin sobre Derechos del Nio, la utilizacin del
inters superior del menor como parmetro para controlar la constitucionalidad del
proyecto de ley sobre responsabilidad penal juvenil, en sentencia, Rol N 786-2007,
de fecha trece de junio de 2007, luego de requerimiento de inconstitucionalidad del
artculo nico, nmero tres, del Proyecto de Ley modificatorio de la Ley N 20.084,
que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a
la ley penal, en la parte en que dicha norma modifica el artculo 23 N 1 del citado
cuerpo legal, ha aceptado entrar a conocer del vicio de inconstitucionalidad
planteado por mas de una cuarta parte de los diputados en ejercicio, los cuales
planteaban que dicho proyecto infringa el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin en
cuanto este estableca como lmite de la soberana, por tanto, del ejercicio de la
potestad legislativa, los derechos del nio contenidos en la Convencin de Derechos
del Nio que exige atender al inters superior del nio, el cual es asumido como
parte del parmetro de control de constitucionalidad empleado por el Tribunal
Constitucional:
Vigesimoquinto: Que, habindose rechazado las inconstitucionalidades de forma
alegadas en el requerimiento, corresponde pronunciarse sobre el vicio de fondo
invocado y que consiste en que el artculo 23 N 1, contenido en el numeral 3 del
artculo nico del proyecto de ley modificatorio de la Ley N 20.084, sobre
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, vulnerara el
artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental en relacin con los artculos
3.1, 37, 40 y 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y con el principio de
no retroceso en materia de derechos humanos;
Vigesimosexto: Que la referida inconstitucionalidad consistira, especficamente, a
juicio de los requirentes, en que al establecer la norma impugnada del proyecto
modificatorio de la Ley N 20.084, como nica sancin posible, para el tramo de
penalidad superior a 5 aos, la de internacin en rgimen cerrado, configurara una
violacin al artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental que consagra el
deber de los rganos del Estado como es el caso del legislador- de respetar y
promover los derechos esenciales del ser humano garantizados por la Constitucin y
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Ello,
porque el legislador no habra respetado el principio del inters superior del nio,
consagrado en el artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as
(728) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 943-07-INA, de 10 de junio de 2008,
considerando 16
462
como los artculos 37, 40 y 41 de la misma, segn los cuales la privacin de libertad
de los adolescentes debe ser la ultima ratio e imponerse por el menor tiempo
posible;
Vigesimosptimo: Que planteada, en esos trminos, la cuestin de
constitucionalidad sometida a la decisin de este Tribunal, ella debe ser
necesariamente desechada, por las razones que se expresarn.
Cabe destacar, en tal sentido, que todo el sistema de responsabilidad penal del
adolescente, en nuestro pas, est basado en la necesidad del respeto a sus
derechos y, en particular, del inters superior del mismo. Ello se comprueba al
examinar en detalle la normativa contenida en la Ley N 20.084 [].
Vigesimoctavo: Que, en ese contexto, no se divisa cmo una indicacin
parlamentaria destinada a eliminar la opcin del juez de aplicar la internacin en
rgimen semicerrado para aquellos adolescentes condenados por delitos que
merezcan penas superiores a 5 aos de privacin de libertad, al menos durante los
dos primeros aos de la condena, pueda implicar una vulneracin al inciso segundo
del artculo 5 de la Carta Fundamental
En efecto, ya se ha recordado de qu manera la proteccin de los derechos de los
adolescentes se ha encontrado especialmente presente en la gestacin y desarrollo
de toda la legislacin sobre responsabilidad penal en que ellos puedan incurrir, la
que, sin duda, ha tenido presente que, de conformidad con el artculo 37 letra b) de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, no prohbe la privacin de libertad de los
adolescentes, sino que impide que ella sea ilegal o arbitraria, exigiendo tambin que
slo proceda conforme a la ley y en carcter de ltimo recurso, por el perodo ms
breve posible, a juicio del mismo legislador (729).
El Tribunal Constitucional en sentencia de 29 de septiembre de 2009, reafirma el
uso del bloque constitucional de derechos fundamentales, al utilizar nuevamente los
atributos de los derechos fundamentales deducidos de derechos asegurados en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos como parmetro de control de
constitucionalidad de preceptos legales contenidos en el Cdigo Civil, en especfico
para declarar inaplicable por inconstitucional el artculo 206 de Cdigo Civil:
NOVENO: Que debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos
internacionales, ratificados por Chile y vigentes, que cita el juez requirente en apoyo
de su argumentacin, consagran el derecho a la identidad personal generando, por
ende, la obligacin de los rganos del Estado de respetarlos y promoverlos, en los
trminos aludidos en el inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental.
La afirmacin precedente se concilia perfectamente con el criterio sostenido por esta
Magistratura en el sentido de que el derecho a la identidad personal est
estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su
consagracin en el artculo 1, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la
piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema consagra.
Asimismo, que aun cuando la Constitucin chilena no reconozca, en su texto, el
derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstculo para que el juez
constitucional le brinde adecuada proteccin, precisamente por su estrecha
vinculacin con la dignidad humana y porque se encuentra protegido expresamente
(729) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 786-2007, de fecha trece de junio de
2007, considerandos 25 a 28.
463
en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro pas
(Sentencia Rol N 834, considerando 22);
DCIMO: Que, en esta perspectiva, el reconocimiento del derecho a la identidad
personal en cuanto emanacin de la dignidad humana- implica la posibilidad de que
toda persona pueda ser ella misma y no otra, lo que se traduce en que tiene derecho
a ser inscrita inmediatamente despus de que nace, a tener un nombre desde dicho
momento y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidada por
ellos. Si bien esta forma de entender el derecho a la identidad personal se deriva del
artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, no cabe restringir su
reconocimiento y proteccin a los menores de edad. Ello, porque el derecho a la
identidad personal constituye un derecho personalsimo, inherente a toda persona,
independientemente de su edad, sexo o condicin social.
La estrecha vinculacin entre el derecho a la identidad personal y la dignidad
humana es innegable, pues la dignidad slo se afirma cuando la persona goza de la
seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento
social que merece. Desde este punto de vista, el derecho a la identidad personal
goza de un status similar al del derecho a la nacionalidad del que una persona no
puede carecer.
Las consideraciones que preceden justifican, precisamente, incluir el derecho a la
identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a que
alude el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, y que se erigen como lmite
de la soberana, debiendo los rganos del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea
que estn asegurados en la propia Carta Fundamental o en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes;.
DECIMOPRIMERO: Que en el conflicto constitucional planteado en la especie, se
encuentra justamente comprometido el derecho a la identidad personal, pues la
norma impugnada el artculo 206 del Cdigo Civil- se inserta dentro del prrafo De
las acciones de reclamacin, ubicado en el Ttulo VIII, referido a Las acciones de
filiacin que pretenden obtener el reconocimiento de ese estado civil, tanto
matrimonial como no matrimonial. Esto es, se trata de un precepto en virtud del cual
una persona puede perseguir el reconocimiento de su origen por la va de la
determinacin precisa de quin fue su padre o su madre, asegurando, de esta
manera, el conocimiento de su origen y, por ende, de su posicin dentro de la
sociedad;
DECIMOTERCERO: Que, en base a los artculos citados y como lo ha sostenido la
doctrina especializada, la accin de reclamacin del estado de hijo es aquella que
persigue determinar la filiacin matrimonial o no matrimonial, que no se posee, por
parte del hijo contra su padre o madre o ambos. O por parte de stos contra el hijo y
sus padres aparentes, para determinar su verdadero estado, dejando sin efecto el
que mantiene aparentemente. (Maricruz Gmez de la Torre Vargas. El sistema
filiativo chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 89);
DECIMOQUINTO: ()Tampoco corresponde a esta Magistratura pronunciarse
acerca de si el artculo 206 del Cdigo Civil debe aplicarse con preferencia a la regla
contenida en el artculo 317, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, que prescribe:
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en
464
contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos
del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o
decidan entablarla. La dilucidacin de un conflicto de esta naturaleza tambin es
propia del juez de familia que conoce de la causa sub lite.
En consecuencia, lo que en esta sede constitucional deber decidirse es si la
aplicacin de la regla contemplada en el artculo 206 del Cdigo Civil puede resultar
contraria al artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, permitiendo que los
rganos del Estado el legislador y, eventualmente, el sentenciador de fondoincumplan su deber de respetar y promover el derecho a la identidad personal en
estrecho ligamen con la dignidad humana proclamada solemnemente en el artculo
1, inciso primero, del Cdigo Poltico. Dicho en otros trminos, lo que habr de
resolverse en este primer captulo de inconstitucionalidad es si el derecho a la
identidad personal resulta lesionado por haberse aprobado por el legislador y,
eventualmente, por aplicarse por el juzgador una norma que limita la posibilidad
procesal de que una persona conozca su origen y, por ende, su posicin dentro de la
sociedad;
()
VIGESIMOQUINTO: Que, en el caso del hijo que, como ocurre en la especie, est
reclamando el reconocimiento de su filiacin, aunque no se encuentre dentro de los
supuestos previstos en el artculo 206 del Cdigo Civil a juicio del juez de la causa,
se encontrara en la imposibilidad de accionar contra los herederos del supuesto
padre vindose privado absolutamente de la facultad de ejercer su derecho a la
identidad personal, afectndose, adems y de forma permanente, su integridad
psquica y su honra.
En efecto, si como en el caso de autos- el supuesto padre ha fallecido despus de
transcurridos los ciento ochenta das siguientes al parto, el demandante quedar
siempre con la interrogante abierta acerca de su origen y, por ende, de su verdadero
nombre, que es un atributo de la personalidad. Esa hiptesis efectivamente podra
darse en la causa sub lite en caso de que el juez estimase, precisamente, que el
actor no se encuentra dentro de los supuestos contemplados en el precepto legal
impugnado;
VIGESIMOSPTIMO: Que, en otro orden de consideraciones, el criterio de
hermenutica constitucional conocido como la regla del efecto til exige propiciar
interpretaciones que no priven absolutamente de efectos a los valores, principios y
reglas constitucionales. Segn Luchaire, cuando una disposicin es susceptible de
dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algn efecto
antes que en el sentido con el cual no podra producir ninguno. (Citado por
Nogueira, Ob. cit., p. 119).
As, tambin desde este punto de vista, no corresponde acoger una interpretacin
que, restringiendo la posibilidad de obtener el reconocimiento de la paternidad slo a
la concurrencia de los supuestos previstos en el artculo 206 del Cdigo Civil, pugne
con el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, dejando sin efecto el derecho a
la identidad personal, en estrecho ligamen con el valor de la dignidad humana,
consignado en su artculo 1, inciso primero;
VIGESIMOCTAVO: Que, por las razones anotadas, este Tribunal decidir que el
artculo 206 del Cdigo Civil, impugnado por el Juez de Familia de Pudahuel, en la
465
causa sobre reclamacin de paternidad RIT N C-111-2009, resulta contrario al
artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en relacin con su artculo 1,
inciso primero, y as se declarar. (730).
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N 740-07, de fecha 18 de
abril de 2008, utiliza profusamente diversos enunciados normativos contenidos sobre
el derecho a la vida contenidos en el derecho convencional internacional de los
derechos humanos, como asimismo, resoluciones de sus rganos de aplicacin,
para determinar desde cuando se asegura el derecho a la vida del nasciturus o de la
persona que se encuentra por nacer en nuestro ordenamiento constitucional. A
manera ejemplar pueden transcribirse los siguientes considerandos:
Cuadragesimoquinto: Que, sobre la base de lo afirmado, puede sostenerse que el
estatuto constitucional chileno se construye sobre la base del reconocimiento de la
persona como sujeto de derecho y, en particular, como titular de los derechos que se
aseguran en el artculo 19 de la Carta Fundamental cuanto de aquellos derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
()
Quincuagesimotercero: Que, en la misma lnea argumental, debe recordarse que la
Convencin Americana de Derechos Humanos tratado internacional ratificado por
Chile y que se encuentra vigente- seala, en su artculo 4.1, que: Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
De esta manera, este tratado internacional que forma parte del ordenamiento
jurdico chileno- resalta que todo ser humano tiene derecho a la vida sin que nadie
pueda privarlo de ella arbitrariamente, lo que permite apreciar una particular
coincidencia entre la norma aludida y aqulla que se contiene en el artculo 19,
numeral primero, de nuestra Constitucin;
Quincuagesimocuarto: Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente
y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales
determinadas-, el embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la
concepcin.
Corresponde ahora examinar la proteccin especfica que aqul merece en cuanto
titular del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica que se asegura a todas
las personas en el artculo 19, N 1, de la Ley Suprema;
Quincuagesimoquinto: Que, previo a consignar los alcances constitucionales de la
proteccin de la vida y de la integridad fsica y psquica a que tiene derecho la
persona desde su concepcin, es menester ubicar la posicin que tiene este derecho
en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la
Constitucin.
(730) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1.340-09, de fecha veintinueve de

septiembre de dos mil nueve.
466
En este sentido, cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el
derecho fundante de todos los dems, pues sin vida, difcilmente tiene sentido
referirse a otros derechos fundamentales.
Como ha sealado el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas, en su Observacin General sobre el artculo 6 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el derecho a la vida es el derecho
supremo respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni siquiera en
situaciones que pongan en peligro la vida de la nacin. Ha agregado, asimismo, que
el derecho a la vida es el ms esencial de estos derechos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado, por su parte, que
el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser
humano y conditio sine qua non para el goce de todos los dems derechos;
Quincuagesimosexto: Que el derecho a la vida asegurado por el artculo 19 N 1 de
la Constitucin, en consonancia con el artculo 3 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; el artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
asegura a toda persona incluyendo al nasciturus- el derecho a mantener la vida y a
conservarla frente a los dems hombres. Si se quiere, es el derecho a que nadie
nos la quite, y a que no pueda suprimirla ni cercenarla su propio sujeto (Jos
Joaqun Ugarte Godoy. El derecho a la vida y la Constitucin. Revista Chilena de
Derecho, Volumen 33, N 33, 2006, p. 514).
Resulta necesario advertir que el Constituyente chileno asegur el derecho a la vida
y a la integridad fsica y psquica de la persona, pues el derecho a conservar la vida
como un todo incluye la posibilidad de exigir que ella no sea menoscabada, fsica o
psquicamente. De esta manera se trata de dos derechos que, aunque diferentes, se
relacionan y complementan de manera inescindible; (731).
La Corte Suprema de Justicia chilena tambin ha reconocido que los derechos
esenciales contenidos en los tratados constituyen lmites al ejercicio del poder
estatal, incluido el poder constituyente, lo que puede verse en los considerandos de
los siguientes fallos:
En sentencia de septiembre de1998, la Corte Suprema determin que:
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del
artculo 5 inciso segundo, queda claramente establecido que la soberana interna
del Estado de Chile reconoce colmo lmite los derechos que emanan de la
naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden
sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2066,
considerando 4) (732).
(731) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de fecha 18 de abril de
2008, considerandos 45, y 53 a 56.
(732) Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998,
citado por Cea Egaa, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, Ed. Universidad
Catlica de Chile, 2002 pgina 236.
467
En otra sentencia de diciembre de 2006, La Corte Suprema precis que:

Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de
la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el
artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana
interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la
naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean
desconocidos (S.C.S. 30.1.2006) (733).
A su vez, la Corte Suprema chilena, en sentencia de 25 de abril de 2005, Rol 74005, en recurso de nulidad de sentencia penal por infraccin de derechos
fundamentales, ha precisado:
Que el derecho a la presuncin de inocencia tiene en Chile rango constitucional por
estar incorporado en los tratados internacionales ratificados por Chile, que nuestra
Carta Fundamental asegura respetar y garantiza en el inciso 2 de su artculo 5:
Entre tales derechos cabe mencionar la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1989, que en su artculo
8.2 establece: Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, y el art 14.2 del
Pacto Interancional de Derechos Civiles y polticos, publicado en el Diario Oficial del
29 de abril de 1989, que dispone: Toda persona acusada de un delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en
conformidad a la ley:
En otra sentencia Rol N 4183-06, de dieciocho de abril de dos mil siete, la Corte
Suprema, reitera la misma perspectiva, sealando:
Dcimo: Que, a lo anterior, y conforme la norma de reenvo contenida en el artculo
5 de la Constitucin, debe extenderse el reconocimiento con rango constitucional
del derecho de defensa, tambin a los derechos garantizados por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como son los
artculos 11.1 de la Declaracin Universal de Derecho Humanos, que seala: Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley, y en juicio pblico en el que se
hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.; el artculo 14.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sealando: Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: b.- A disponer del tiempo y los medios adecuados
para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin;
; el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en cuanto
expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
d.- Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.; de
(733 ) Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006,
considerando 22.
468
todo lo anterior, se puede sostener que se trata de un derecho fundamental, como
gozar de la defensa tcnica que lleva a cabo el abogado defensor, y que comprende
la facultad de intervenir en el procedimiento penal y de llevar a cabo en l todas las
actividades necesarias para poner en evidencia la eventual falta de potestad penal
del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atene, por ello en inters de
la transparencia del proceso penal, y para el hallazgo de la verdad, constituye un
requisito procesal esencial de todo juicio. (734).
En el mismo sentido se haba pronunciado ya la Corte de Apelaciones de Temuco,
en el ao 1994, precisando que:
[] de acuerdo con el artculo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, los derechos
asegurados en los tratados se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando
parte de la Constitucin material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia
jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos, y debiendo todos
ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de
garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos
(735).
En la misma lnea se encuentra sentencia de la Corte de Apelaciones Temuco, de
diecisis de septiembre de dos mil nueve:
DCIMO: El derecho como se desprende con claridad del artculo 1 y el captulo
tercero de la Constitucin Poltica del Estado, est compuesto por normas, valores y
principios. Adems, el que un tratado o convenio est o no vigente, como legislacin
nacional, no impide en materia de interpretacin y argumentacin considerarlo como
un elemento ms de conviccin en el momento de adoptar una decisin,
considerando adems los principios imperativos del derecho internacional,
reconocido por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado bloque
constitucional, del profesor Humberto Nogueira que comprende los derechos
consagrados expresamente por la Constitucin, los que establecen el derecho
convencional internacional a travs del artculo 5 inciso 2 de nuestra Constitucin,
los principios imperativos del Derecho Internacional citados y los derechos implcitos,
reconocidos en el artculo 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Adems, debe considerase, que de acuerdo a la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, artculo 27, en cuanto una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado. (736).
A su vez, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 2008, en recurso
de nulidad penal determina:
[] el ordenamiento jurdico exige el cumplimiento de los tratados internacionales, a
los que el derecho pblico y la doctrina en general le otorgan un rango constitucional
en la obligatoriedad de su aplicacin y es la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 8 N , letra h), la que
(734) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 4183-06, de deiciocho de abril de
dos mil siete, considerando 10.
(735) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 22 de septiembre de 2004,
considerando segundo.
(736) Sentencia de la Corte de Apelaciones Temuco, Recurso de Proteccin Francisca
Linconao Huircapan contra la Sociedad Palermo Limitada, diecisis de septiembre de dos
mil nueve, Rol N N 1773-2008, considerando 10.
469
establece que toda persona juzgada en un procedimiento penal tiene entre otros
derechos el derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior; tambin el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14 N 5) seala que
toda persona culpable tiene el derecho de exigir que un tribunal superior confirme lo
prescrito por la ley respecto de una sentencia condenatoria y su pena. Tratados
internacionales suscritos por Chile, cuyo obedecimiento es indiscutible, de modo que
corresponde a este tribunal concertar un debido proceso [] (737).
3.4.2.1. La aplicacin del bloque de constitucionalidad por las Cortes
Supremas y tribunales constitucionales latinoamericanos.
Distintos tribunales ordinarios y cortes constitucionales que ejercen jurisdiccin
constitucional en los pases de Amrica Latina, al igual que los rganos de
jurisdiccin constitucional chilenos, han determinado claramente en su
jurisprudencia, la aplicacin del bloque constitucional de derechos, entendiendo
incorporados al texto constitucional los atributos y garantas de los derechos
fundamentales asegurados en el derecho convencional internacional de derechos
humanos recepcionado en el derecho interno, a modo ejemplar citamos algunos
fallos.
La Corte Suprema de la Nacin Argentina tiene una jurisprudencia consolidada
acerca de la integracin del bloque constitucional con los derechos asegurados por
tratados internacionales, como asimismo, sostiene el seguimiento de la
jurisprudencia en la materia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el caso Hooft, la Corte Suprema en recurso extraordinario, admite la demanda
y argumentando la violacin de los artculos 23 de la CADH y 25 del PIDCyP de
Naciones Unidas, ambos equiparados a la Constitucin Nacional, declara
discriminatoria la disposicin de la Constitucin provincial de Buenos Aires, en su
artculo 177, que exige haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano
nativo si hubiese nacido en pas extranjero, como requisito para ser juez de Cmara
o de Casacin (738).
En el caso Simn, la Corte Suprema argentina, aplica el artculo 8 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, el derecho internacional humanitario
y los principios de ius cogens, asimismo en el considerando 23 de la mocin de
mayora determina que las dudas sobre el alcance concreto del deber del Estado
argentino en relacin con las leyes de punto final y obediencia debida, haban
quedado esclarecidas a partir de la decisin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Barrios Altos. En el considerando 24 precisa que la traslacin
de las conclusiones del caso Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa si
es que las decisiones de la Corte interamericana han de ser interpretadas de buena
fe como pautas jurisprudenciales.
La Corte Suprema de la nacin Argentina, en caso Recurso de Hecho Gramajo,
Marcelo, de 2006, ha sealado que
(737) Sentencia de Corte de Apelaciones de Antofagasta, en recurso de nulidad acogido, Rol
N 103-2008, de once de junio de 2008.
(738) Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa de
inconstitucionalidad, de 16 de noviembre de 2004. Fallos, 327:3294.
470
Corresponde declarar que, en el caso concreto, la pena de reclusin por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del Cdigo Penal resulta inconstitucional por
cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena,
el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de
acto, el principio de prohibicin de persecucin penal mltiple (ne bis in idem) y el
principio de prohibicin de imposicin de penas crueles, inhumanas y degradantes,
todos los cuales aparecen reconocidos en las garantas constitucionales
consagradas -de manera expresa o por derivacin- en los arts. 18 y 19 de la
Constitucin Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, conforme la
incorporacin efectuada por el art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Fundamental (739).
El Tribunal Constitucional de Bolivia, en Sentencia 1494/2004-R de 16 de septiembre
de 2004, en fundamentos jurdicos III.1, segundo prrafo, precis:
Ahora bien, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal, los
derechos tutelables a travs del amparo constitucional, son los siguientes: 1. los
expresamente previstos en el catlogo de derechos sealado en el art. 7 de la CPE;
2. otros derechos que si bien no estn incluidos en el art. 7 aludido, por su
naturaleza y ubicacin sistemtica, son parte integrante de los derechos
fundamentales que establece el orden constitucional boliviano (as, SSCC 338/2003R, 1662/2003-R, 686/2004-R, entre otras); 3. los derechos contenidos en los tratados
sobre derechos humanos suscritos por Bolivia; pues, como lo ha entendido la
jurisprudencia de este Tribunal, forman parte del orden jurdico del sistema
constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que
dichos instrumentos internacionales tienen carcter normativo y son de aplicacin
directa (as, SSCC 1494/2003-R, 1662/2003-R, entre otras).
La sentencia de la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-225/95,
determin que:
el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214
N 2) es que stos forman con el resto del texto constitucional un bloque de
constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se
armoniza plenamente el principio de supremaca de la Constitucin, como norma de
normas (C.P. artculo 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia,
que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de
excepcin (C.P., artculo 93) (Fundamento Jurdico N 12).
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia en expediente T-506.704, de 31
de enero de 2002, precisa:
Esta Corporacin ha establecido que la revisin de constitucionalidad de los
asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no slo frente al texto formal
de la Carta, sino tambin frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarqua
constitucional -bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relacin con otras
normas
que
aunque
no
tienen
rango
constitucional,
configuran parmetros necesarios para el anlisis de las disposiciones sometidas
a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-.
(739) Sentencia de Corte Suprema de la Nacin, caso Gramajo, 5 de septiembre de 2006.
471
En este contexto, se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en
sentido lato: (i) el prembulo, (ii) el articulado de la Constitucin, (iii) algunos tratados
y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes
orgnicas y, (v) las leyes estatutarias.
En relacin con los tratados, la Corte ha sealado que, salvo remisin expresa de
normas superiores, slo constituyen parmetros de control constitucional aquellos
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen
derechos humanos (i) y, que prohben su limitacin en estados de excepcin (ii).
En efecto ha dicho la Corte que:
"(...) de la Carta tambin hacen parte las normas y principios incorporados en el
bloque de constitucionalidad, que sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parmetros del control constitucional de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y
por mandato de la Constitucin, como sucede con ciertos contenidos de los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno
por disponerlo as el artculo 93 superior, precepto que no se refiere a todos los
derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en s
mismos y de por s, sino a stos cuando tales instrumentos internacionales prohben
su limitacin en los Estados de Excepcin, es decir que para que tenga lugar la
prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden
interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el
reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya
limitacin se prohba durante los Estados de Excepcin, caso en el cual se trata de
principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el
legislador (740).
Es decir, que el derecho al debido proceso consagrado en el artculo 8 de la
Convencin, al no poder ser suspendido durante los estados de excepcin y al
tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por
Colombia, hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta
por esta Corporacin, para el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones
demandadas.
Igual consideracin cabe respecto del artculo XXVI de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto su contenido se refiere a elementos
esenciales del debido proceso, que, como acaba de sealarse, debe ser respetado
en toda circunstancia en el ordenamiento jurdico colombiano (741).
La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia T-048/02, determina que:
() Lo anterior porque los derechos fundamentales materializan principios
constitucionales que prevalecen sobre el reconocimiento a la diversidad tnica y
cultural de la nacin colombiana; por ello se ha visto la necesidad de conformar un
bloque de constitucionalidad entre las disposiciones constitucionales que desarrollan
los artculos 2 y 7 de la Carta y los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso de la Repblica, que reconocen los derechos humanos de los
pueblos indgenas y que prohben su limitacin.
()
(740) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, expediente T-506.704, de 31 de
enero de 2002. Punto V: Consideraciones y fundamentos; punto 4: Bloque de
constitucionalidad.
(741) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-200, de 19 de marzo de 2002,
Punto V: Consideraciones y fundamentos; punto 4: Bloque de constitucionalidad.
472
Ahora bien, en virtud del bloque de constitucionalidad a que se hace mencin,
particularmente, para el caso sub examine, en razn de lo dispuesto en los artculos
8, 9 y 10 del Convenio en cita, y dada las dificultades de aplicacin de las
disposiciones constitucionales que consagran derechos fundamentales, en
consonancia con las que reconocen el derecho de los pueblos indgenas a conservar
su identidad -ya referida -, la Corte se ha detenido en aquellos derechos que marcan
un lmite claro del fuerte vnculo que liga a las comunidades indgenas con sus
integrantes, como el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y de los tratos
denigrantes, la prohibicin de imponer las penas de destierro, prisin perpetua y
confiscacin, la obligacin de garantizar los principios constitucionales del debido
proceso y la necesidad de garantizar el acceso de las comunidades y de sus
integrantes a la propiedad colectiva del resguardo (742).
A su vez, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido sobre el bloque de
constitucionalidad que:
Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas
funciones dentro del ordenamiento jurdico colombiano; en relacin con el
establecimiento de lmites al margen de configuracin del Legislador en materia
penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una funcin
interpretativa sirve de parmetro gua en la interpretacin del contenido de las
clusulas constitucionales y en la identificacin de las limitaciones admisibles a los
derechos fundamentales-, y una funcin integradora -provisin de parmetros
especficos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales
expresas, por remisin directa de los artculos 93, 94, 44 y 53 Superiores-. Ambas
funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre
los lmites del margen de configuracin del legislador en materia penal, sea para
identificar un desconocimiento de la Constitucin con la ayuda interpretativa de las
normas incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parmetros
establecidos por tales normas en ausencia de una clusula constitucional especfica
(743).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia V-282-90
del 13 de marzo de 1990 a las 17.00 hrs, determina:
sin embargo, la previsin del artculo 8 de la CNACR no es innecesaria ni
reiterativa, sino que constituye una garanta ms para la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas menores de edad. En efecto, por medio de este
precepto normativo se incorporan expresamente al ordenamiento interno las
declaraciones de derechos de carcter supranacional; lo que vincula directamente al
ordenamiento costarricense con tales declaraciones. De esta manera, los Tratados
internacionales relativos a esta materia no son slo parte del ordenamiento interno;
son, adems, un patrn de interpretacin de cualquier precepto, constitucional o
legal, relativo al Cdigo de la Niez y la Adolescencia (744).
742
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-048/02, de 31 de enero de 2002,

Punto 3, consideraciones y fundamentos.
(743) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-291/07, de 25 de abril de 2007.
(744) Citada por Armijo, Gilbert. La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en
Costa Rica. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca,
2003. pg. 51.
473
A su vez, La Sala Constitucional antes mencionada, en su fallo 3435 de 1992 y su
aclaracin N 5759-93 determina que
los instrumentos de derechos humanos, vigentes en Costa Rica, tienen no solo un
valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen
mayores derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica declara la
inconstitucionalidad de preceptos legales no solo en base al texto constitucional sino
tambin en base a los derechos contenidos en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos:
2.- "que la Ley N 4420 de 22 de septiembre de 1969, Ley orgnica del Colegio de
Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas
personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso -plenode los medios de comunicacin social como vehculo para expresarse y transmitir
informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos".
Omite la Sala referirse a las Opiniones Separadas y Declaraciones que algunos de
los jueces consignaron, toda vez que para los fines de esta sentencia, no adquieren
la fuerza de la parte dispositiva, en los trminos textualmente transcritos, si bien
extienden y apuntalan el criterio de ilegitimidad de la colegiacin de periodistas. La
Opinin de la Corte es muy extensa y rigurosa en el tratamiento del tema, pero a fin
de que ms adelante esta misma sentencia pueda precisar su propio alcance, cabe
sealar que en el numeral 34 de las consideraciones, est una parte clave de la
decisin, cuando afirma que "en principio la libertad de expresin requiere que no
haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a los medios de
comunicacin social". Acto continuo, agrega la Corte que la libertad de expresin
"tambin requiere que los medios de comunicacin sean, en la prctica, verdaderos
instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla". Y as, seala por la va
del ejemplo, que con lo anterior solamente son compatibles condiciones en las que:
(a) haya pluralidad de medios de comunicacin social, (b) prohibicin de todo
monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste y "la
garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas". Eso,
adems de lo que explcitamente seala el artculo 13 de la Convencin, que en lo
que estrictamente tiene que ver con esta accin, se torna demasiado notorio. La
Corte acudi en apoyo de su argumentacin, a los artculos 29 y 32 del propio Pacto
de San Jos de Costa Rica, pues all se contienen criterios de interpretacin del
instrumento y de esa normativa extrajo que las posibles restricciones permitidas por
el artculo 13.2 deben ser compatibles con conceptos como "instituciones
democrticas", "democracia representativa" y "sociedades democrticas", que se
recogen a lo largo de su texto y que necesariamente deben servir de parmetro para
sus decisiones.VI.- Ahora bien, si la Corte elogi el hecho de que Costa Rica acudiera en procura de
su opinin, emitida hace diez aos, resulta inexplicable lo que desde aqulla fecha
ha seguido sucediendo en el pas en la materia decidida, puesto que las cosas han
permanecido igual y la norma declarada incompatible en aqulla ocasin, ha gozado
de plena vigencia durante el tiempo que ha transcurrido hasta la fecha de esta
sentencia. Eso llama a la reflexin, porque para darle una lgica al sistema, ya en la
Parte I, la Convencin establece dentro de los deberes de los Estados, respetar los
474
derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio
(artculo 2). Especialmente debe transcribirse lo que dispone el artculo 68:
"1. Los estados partes en la convencin se comprometen a cumplir la decisin de la
corte en todo caso en que sean partes..."
Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes "sean partes", solamente
contempla la situacin de los casos contenciosos, la Corte Interamericana misma ha
ampliado el carcter vinculante de sus decisiones tambin a la materia consultiva
(OC-3-83), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica
asumi el carcter de parte en el procedimiento de consulta, toda vez que ella
misma la formul y la opinin se refiere al caso especfico de una ley costarricense
declarada incompatible con la Convencin. Por lo tanto, se trata de una ley (la norma
especfica) declarada formalmente ilegtima. Sobre esto debe agregarse que en
tratndose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el
pas, no se aplica lo dispuesto por el artculo 7 de la Constitucin Poltica, ya que el
48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos
humanos, otorgndoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto
de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de
Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a
la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o
garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin (vid. sentencia N 343592 y su aclaracin, N 5759-93). Por eso algunos estudiosos han sealado que la
reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdiccin constitucional, es tal vez la
mayor conquista que desde el punto de vista jurdico ha experimentado Costa Rica,
en los ltimos cincuenta aos.VII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una opinin consultiva y una
sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede obedecer a un punto de vista
estrictamente formal, sino ms bien pensando en que la va consultiva se puede
convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso, soslayndose
as la oportunidad para las vctimas de intervenir en el proceso. En otras palabras,
pareciera que la Corte no ha querido otorgar a sus Opiniones la misma fuerza de
una Sentencia (producto de un caso contencioso) en resguardo de los derechos de
posibles afectados, que en la va consultiva no podran obtener ventajas
indemnizatorias de la decisin. Pero, y sin necesidad de llegar a conclusiones
generales, ms all de lo que esta Sala tiene ahora para resolver, debe advertirse
que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano natural para
interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la convencin y enjuiciar leyes
nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera
consulta, tendr -de principio- el mismo valor de la norma interpretada. No solamente
valor tico o cientfico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora
sostenemos, por lo dems, est receptada en nuestro derecho, cuando la Ley
General de la Administracin Pblica dispone que las normas no escritas -como la
costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirn para
interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento escrito y
tendrn el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan (artculo 7.l.).
En los propios antecedentes de este asunto, est claro que fue nuestro pas (el
Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la
consulta, cuando acudi a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
475
procura de una opinin sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los
periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisin recada,
contenida en la Opinin Consultiva OC-5-85, oblig a Costa Rica, de manera que no
poda mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar
y divulgar informacin de cualquier ndole. En otras palabras, la tesis de "la fuerza
moral de la opinin consultiva", si cabe llamarla as, puede ser sostenida
vlidamente respecto de otros pases -Estados- que ni siquiera se apersonaron o
intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante,
la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sera todo el
sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de anlisis realizado por los altos
magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinin Consultiva- la puede
archivar aqul lisa y llanamente.
Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85
unnimente resolvi que la colegiacin obligatoria de periodistas contenida en la Ley
N 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de
comunicacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, no puede menos que obligar al pas que puso en marcha
mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo
propsito normativo ya no solo de la Convencin, sino del rgano por ella dispuesto
para su aplicacin e interpretacin. Ciertamente, no ha sucedido as y desde hace ya
casi diez aos, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a
acatar lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunci ante la propia
peticin de este pas.VIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitucin Poltica, se
crea la Sala Constitucional, la cual entre sus amplias competencias tiene la de
"declarar la inconstitucionalidad de las normas" (artculo 10). A su vez, la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional desarrolla esa competencia y solamente para sealar dos
ejemplos, dispone:
"Artculo 1. La presente Ley tiene como fin regular la jurisdiccin constitucional cuyo
objeto es garantizar la supremaca de las normas y principios constitucionales y los
del derecho internacional o comunitario vigente en la Repblica, la uniforme
interpretacin y aplicacin de los mismos y los derechos y libertades fundamentales
consagrados en la Constitucin o en los instrumentos internacionales de derechos
humanos vigentes en Costa Rica."
"Artculo 2. Corresponde especficamente a la jurisdiccin constitucional:
a)...
b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y
de los actos sujetos al derecho pblico, as como de la conformidad del
ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario, mediante la accin
de inconstitucionalidad..."
Se hace ms que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara
violaciones a derechos constitucionales, sino a todo el universo de derechos
fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos
vigentes en el pas. Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la Sala
Constitucional de la normativa de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
en la forma en que la interpret la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
476
su Opinin Consultiva OC-05-85, resulta natural y absolutamente consecuente con
su amplia competencia. De tal manera, sin necesidad de un pronunciamiento
duplicado, fundado en los mismos argumentos de esa opinin, la Sala estima que es
claro para Costa Rica que la normativa de la Ley N 4420, en cuanto se refiere a lo
aqu discutido por el seor ROGER AJUN BLANCO, es ilegtima y atenta contra el
derecho a la informacin, en el amplio sentido que lo desarrolla el artculo 13 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, tanto como de los artculos 28 y 29 de la
Constitucin Poltica. Con la advertencia, por ser consustancial al control de
constitucionalidad actual, que a la luz de lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley de
la Jurisdiccin Constitucional, esta sentencia tiene carcter declarativo y retroactivo
a la fecha de vigencia de la norma anulada. Como una consecuencia propia de este
pronunciamiento, quienes hubieran sido condenados por violacin a lo dispuesto por
la norma anulada, podrn plantear recurso de revisin dentro de los quince das
posteriores a la publicacin de esta sentencia en el Boletn Judicial.
Esta declaracin no prejuzga ni alcanza lo relativo a la legitimidad de la existencia
del Colegio de Periodistas de Costa Rica, ni tampoco hace relacin a la profesin de
periodista, por no tratarse de aspectos que, a la luz de lo reglado por la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, hayan estado en lo impugnado por el accionante, o
estuvieran directa o indirectamente relacionados con lo decidido, toda vez que la
colegiacin obligatoria de periodistas solamente es ilegtima en cuanto impida (vid.
OC-5-85) la libertad de expresin y el uso de los medios de comunicacin social
como instrumentos al servicio de aqulla y de la de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole.POR TANTO:
Se declara con lugar la accin y en consecuencia se anula el artculo 22 de la Ley N
4420, de 22 septiembre de 1969. Esta sentencia es declarativa y sus efectos
retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada. De conformidad con lo
dispuesto por el artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, se
dimensiona esta sentencia en el sentido de que las personas que hubieran sido
condenadas, por virtud de aqulla, pueden formular recurso de revisin, a la luz de lo
dispuesto por el artculo 490 inciso 6) del Cdigo de Procedimientos Penales, dentro
de los quince das posteriores a la publicacin de esta sentencia. Publquese
ntegramente esta sentencia en el Boletn Judicial. Resese en el Diario Oficial La
Gaceta. Comunquese a los Poderes Legislativo y Ejecutivo.Luis Paulino Mora M.R. E. Piza E.- Luis Fernando Solano C.- Eduardo Sancho G.- Carlos Ml. Arguedas
R.-Jos Luis Molina Q.- Mario Granados M.- LFSC/OARL/fabm..(745)
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 14 de
mayo de 2004, vuelve a recordar que los derechos contenidos en el derecho
convencional internacional de derechos humanos forman parte de los derechos
fundamentales de Costa Rica:
(745) Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Exp. 0421-S90.- N 2313-95, a las diecisis horas con dieciocho minutos del da nueve de mayo de mil
novecientos noventa y cinco.
477
SOBRE EL RANGO Y VALOR NORMATIVO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS. Aunque no es esta la sentencia para extenderse en este aspecto, s
resulta necesario tomar en cuenta las resoluciones nmero 63, de treinta y uno de
julio de mil novecientos cincuenta y cinco; nmero 1993 de doce de mayo de mil
novecientos setenta y seis, nmero 2076 de trece de mayo de mil novecientos
setenta y siete, y nmero 1984/47 de veinticinco de mayo de mil novecientos
ochenta y cuatro del Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las
Naciones Unidas, que adoptaron las "Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos", las cuales son aplicables en nuestro pas a la luz del artculo 48 de la
Constitucin Poltica, porque a travs de esta previsin se han elevado todos los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos a rango constitucional,
debindoseles tener no solamente como criterios de interpretacin de la
Constitucin, sino que en la medida en que aquellos sean ms favorables priman por
sobre ella (ver en tal sentido sentencias nmero 0709-91, 2313-95 y 1032-96). (746).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 2008,
reitera que:
Cabe mencionar que en el ordenamiento jurdico costarricense los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos, ms que meros criterios de interpretacin de
los derechos fundamentales, constituyen verdaderas reglas jurdicas, plenamente
exigibles por parte de los particulares a las autoridades pblicas, a tal grado que si
reconocen un derecho o confieren mayor proteccin de una libertad que la norma
prevista en la Constitucin Poltica, priman por sobre sta. Al respecto, la Sala
Constitucional, desde la sentencia N1147-90 de las 16:00 hrs. de 21 de septiembre
de 1990, ha sealado en trminos generales que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en nuestro ordenamiento jurdico, a diferencia de los otros
instrumentos del Derecho Internacional, no tienen nicamente un valor superior a la
Ley de acuerdo con el artculo 7 constitucional, sino que sus disposiciones, en la
medida en que brinden mayor cobertura, proteccin o tutela de un determinado
derecho, deben prevalecer por sobre stos; lo anterior teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artculo 48 de la Constitucin Poltica. (747).
El Tribunal Constitucional del Ecuador en el fallo N 002-2002-CC de 12 de febrero
de 2003, en el cual aplic la Convencin Americana de Derechos Humanos y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana para determinar el correcto sentido y
alcance del artculo 187 de la Carta Fundamental que establece la justicia militar
para el juzgamiento de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas
Armadas en el ejercicio de sus labores profesionales. Al respecto el Tribunal
Constitucional sostuvo:
Que tanto el artculo 187 del texto constitucional como su vigsimo sptima
disposicin transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagracin
de las garantas judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitucin
(746) Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 03-0051980007-CO, Res: 2004-05165, de las diez horas con cincuenta y tres minutos del catorce de
mayo del dos mil cuatro.(747) Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 08-0121010007-CO, a las las trece horas y treinta y cuatro minutos del diecinueve de diciembre del
dos mil ocho.
478
ecuatoriana, que se han sealado en este fallo, y con las reconocidas en los
instrumentos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de
obligatoria aplicacin para el Ecuador y, por tanto, de todos los rganos del Poder
Pblico, incluyndose, naturalmente, los que ejercen jurisdiccin, tal como lo
ordenan los artculos 17 y 18 de la Constitucin.
Que, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dentro

de las garantas judiciales, establece que el juez o tribunal encargado de la
sustanciacin de cualquier acusacin penal debe ser competente, independiente e
imparcial, como elementos esenciales del debido proceso legal;
Que, como lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la
jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de
mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta
jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a los militares que hayan incurrido en
delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias,
agregando el Alto tribunal que, cuando la justicia militar asume competencia sobre
un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez
natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente
ligado al propio derecho de acceso a la justicia, por lo que el Estado no debe crear
tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para
sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales
ordinarios(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y
otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N52),
Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia
que informan la administracin de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos
por miembros de la Fuerza Pblica, deben ser juzgados por la justicia ordinaria (748).
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala en sentencia de 1990, en el caso Ros
Montt, precisa:
Al no haber disconformidad del artculo 186 inciso a) de la Constitucin Poltica de
la Repblica con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no sera
necesario elucidar la pretendida preeminencia de sta sobre la Constitucin
guatemalteca, como lo argumentan los sustentantes del presente amparo, que se
apoyan para el efecto en lo establecido en el artculo 46 de la Constitucin Poltica
de que "en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno". Sin
embargo, por la aceptacin que la sentencia examinada hace de este criterio, esta
Corte estima conveniente definir su posicin al respecto. Para ello parte del principio
hermenutico de que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico.
en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde con las
restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y que debe
preferirse la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas
clusulas del texto. En primer trmino, el hecho de que la Constitucin haya
establecido esa supremaca sobre el Derecho interno debe entenderse como su
reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha dado y
tiene que ir dando, pero su jerarquizacin es la de ingresar al ordenamiento jurdico
(748) Citada por Morales Tobar, Marcos.. Derechos Humanos y los tratados que los
contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el Ecuador, en Revista Ius et
Praxis, ao 9 N 1, Talca, Chile, Ed. Universidad de Talca, 2003, pp. 104-105.
479
con carcter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca
con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad
de entrar en contradiccin con normas de la propia Constitucin, y este ingreso se
dara no por va de su artculo 46, sino -en consonancia con el artculo 2. de la
Convencin- por la del primer prrafo del 44 constitucional () (749).
La Corte Suprema de El Salvador, en sentencia de 2004, ha precisado:
[] corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementacin de las normas mas favorables a la dignidad de la persona humana,
lo que realza la importancia de su rol: la proteccin de los derechos de la persona.
Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interaccin entre sus
disposiciones y las del derecho interno, la Constitucin atiende a la necesidad de
prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las
primeras. Con ello se contribuye a la reevaluacin de la amplia interaccin entre el
[derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho interno, con miras a la
proteccin de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la
identidad comn entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el
derecho constitucional, es el trazo que mas distingue al primero, en relacin con el
resto de la normativa internacional.
En conclusin, la confluencia entre la Constitucin y el [derecho internacional de los
derechos humanos], en la proteccin de los derechos humanos, confirma que la
relacin entre ambos definitivamente no es de jerarqua, sino de compatibilidad, y
por tanto, el derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la
jurisdiccin constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulacin
internacional de los derechos humanos (750).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Mxico en pleno, en su 8 Tesis
relacionada con el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, en sesin
de fecha 28 y 29 de noviembre de 2011, determin por unanimidad de 11 votos:
Tesis N LXV/2011 (9).Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos son vinculantes en ssus trminos cuando el Estado mexicano fue parte en
el litigio.El estado mexicano ha aceptado la jurisdiccin de la Corte Interanmericana
de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una controversia o litigio
ante esa jurisdiccin, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con todas sus
consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondindole exclusivamente a ese
rgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el
Estado mexicano, tanto si estn relacionadas con la extensin de la competencia de
la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aqul. Por ello, la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, an como Tribunal Constitucional no es
competente para analizar , revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en
relacin con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte
(749) Sentencia Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Expediente 280-90, de 19 de
octubre de 1990, Gaceta 18, octubre noviembre de 1990, p. 86
(750) Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso
Inconstitucionalidad de la ley anti maras, Sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, de fecha 1
de abril de 2004, considerando 3. Ver texto en Revista Dilogo Jurisprudencial N 1 juliodiciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2006,
pp. 153 163.
480
no puede hacer ningn pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado mexicano
dichas sentencias constituyen cosa juzgada, Lo nico procedente es acatar y
reconocer la totalidad de la sentencia en sus trminos. As, las resoluciones
pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los
rganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte del litigio concreto,
siendo vinculantes para el Poder Judicial no solo los puntos de resolucin concretos
de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.
Tesis N LXVI/2011 (9). Criterios emitidos por la Corte Interametricana de Derechos
Humanos cuando el Estado Mexicano no fue parte, son orientaciones para los
jueces mexicanos siempre que sean mas favorables a la persona en trminos del
artculo 1 de la Constitucin Federal. De este modo, los jueces nacionales deben
los jueces nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la
Constitucin Mexicana y en los tratados internacionales en que el Estado Mexicano
sea parte, as como los criterios emitidos por el Poder judicial de la Federacin al
interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para evaluar si existe alguno que resulte mas favorable y
procure una interpretacin mas amplia del derecho que se pretende proteger. Esto
no prejuzga la posibilidad que sean los criterios internos los que cumplan de mejor
manera con lo establecido en la Constitucin en trminos de su artculo 1, lo que
tendr que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor proteccin
de los derechos humanos.
El Tribunal Constitucional Peruano, en sentencia N 1124-2001-AA/TC, ha precisado
que:
de conformidad con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los
derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados
internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Segn esta norma,
estos tratados constituyen parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos
por la Constitucin, lo que implica que los conceptos, alcances y mbitos de
proteccin explicitados en dichos tratados, constituyen parmetros que deben
contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo
ello, claro est, sin perjuicio de la aplicacin directa que el tratado internacional
supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55 Const.) (751).
Una sentencia del Tribunal Constitucional Peruano an ms clara, es el expediente
N 1417-2005-AA/TC, en el cual se determina:
la nocin de sustento constitucional directo () no se reduce a una tutela
normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la
Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la norma
fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo
55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan
directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo
(751) Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N 1124-2001-AA/TC, fundamento

jurdico 9; en el mismo sentido STC N 0217-2002-HC/TC, fundamento jurdico 2.
481
requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control de
constitucionalidad o bloque de constitucionalidad (752).
Asimismo, el Tribunal Constitucional del Per, en sentencia de julio de 2006, ha
determinado:
[] La Constitucin exige a los poderes pblicos nacionales que, a partir del
ejercicio hermenutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos
constitucionales los mbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en
los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implcito de la identidad nuclear
sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos: la conviccin jurdica del valor de la dignidad
de la persona humana, a cuya proteccin y servicio se reconduce, en ltima y
definitiva instancia, el ejercicio de todo poder. (753)
La Corte Suprema del Uruguay en sentencia N 365/09 de 19/X/09 declara
inconstitucionales e inaplicables en el caso concreto los Arts. 1, 3 y 4 de la Ley N
15848, determinando que:
La Corporacin comparte la lnea de pensamiento segn la cual las convenciones
internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la va del art. 72,
por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad
internacional reconoce en tales pactos.
En este sentido, Real ensea que, en nuestro Derecho, es clarsima la
recepcin constitucional del jusnaturalismo personalista, recepcin que emana de
conjugar los arts. 72 y 82 de la Carta. Este acogimiento expreso de la esencia
humanista del jusnaturalismo liberal convierte a sus elevadas finalidades en
principios generales del Derecho positivo, de trascendencia prctica, de los que no
puede prescindir la sistematizacin tcnico-jurdica (Real, Alberto Ramn: "El
Estado de Derecho (Rechtsstaat)" en Estudios jurdicos en memoria de Eduardo J.
Couture, Montevideo 1957, p. 604).
El citado autor sostiene: "En el Uruguay, los principios generales de derecho
inherentes a la personalidad humana, tienen expreso y genrico reconocimiento
constitucional y por tanto participan de la suprema jerarqua normativa de la
Constitucin rgida: quedan, pues, al margen del arbitrio legislativo y judicial y se
benefician con el control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales, en caso
de desconocimiento legislativo ordinario." (Los Principios Generales de Derecho en
la Constitucin Uruguaya, 2 edicin, Montevideo 1965, p. 15).
En la misma direccin, Risso Ferrand, citando a Nogueira, observa que en
Amrica Latina hay una poderosa corriente cada vez ms generalizada que
reconoce un bloque de derechos integrado por los derechos asegurados
explcitamente en el texto constitucional, los derechos contenidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y los derechos implcitos, donde
el operador jurdico debe interpretar los derechos buscando preferir aquella fuente
que mejor protege y garantiza los derechos de la persona humana" (Risso Ferrand,
(752) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, exp. N 1417-2005-AA/TC, caso Manuel
Anicama Fernndez, fundamento jurdico 9.
(753) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, exp. N2730-2006-PA/CT 21 de julio de
2006, caso de Arturo Castillo Chirinos, considerando 9. Ver texto completo en Revista
Dilogo Jurisprudencial N 2; Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,
Mxico, 2007. Texto completo del fallo, pp. 275 307.
482
Martn: Derecho Constitucional, tomo 1, 2 edicin ampliada y actualizada, octubre
de 2006, p. 114).
Analizada la cuestin en su contexto, se aprecia que no puede ahora
invocarse la teora clsica de la soberana para defender la potestad estatal de
limitar la proteccin jurdica de los derechos humanos. Los derechos humanos han
desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana
ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulacin
actual de los derechos humanos no se basa en la posicin soberana de los Estados,
sino en la persona en tanto titular, por su condicin de tal, de los derechos
esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder
constituyente, ni originario ni derivado.
Como seala Nogueira, en la medida en que los derechos humanos son
inherentes a la dignidad humana, ellos limitan la soberana o potestad estatal, no
pudiendo invocarse esta ltima para justificar su vulneracin o para impedir su
proteccin internacional, no pudiendo invocarse el principio de no intervencin
cuando se ponen en ejercicio las instituciones, los mecanismos y las garantas
establecidas por la comunidad internacional para asegurar la proteccin y garantizar
el ejercicio efectivo de los derechos de toda persona y de todas las personas que
forman parte de la humanidad (citado por Martn Risso Ferrand, ob. cit. ps. 114 y
115).
En este sentido, el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados precepta que un Estado parte no podr invocar las disposiciones de su
Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Por estas consideraciones y como certeramente lo seala la Dra. Alicia
Castro, "...al momento de dictarse la ley -y, ms tarde, la sentencia- deban tenerse
en cuenta los derechos expresamente mencionados por el texto constitucional ms
los que progresivamente se fueron agregando por la ratificacin de diversos tratados
internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas
el 16/12/66 y ratificado por Uruguay por Ley N 13751 del 11/7/69; la Convencin
Americana de Derechos Humanos aprobada en el mbito americano el 22/11/69,
ratificada por Ley N 15737 de 8/3/85 y la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 10/12/84 y ratificada por Ley N 15798 del 27/10/85.
De ese modo, el ordenamiento jurdico-constitucional uruguayo ha incorporado derechos de las personas que constituyen lmites infranqueables para el ejercicio de
las competencias asignadas a los poderes instituidos, lo que necesariamente debe
controlar el juez constitucional." (Castro, Alicia, ob. cit. ps. 139 y 140).
Asimismo, agrega que no se puede dejar de tener en cuenta que el problema
trasciende el mbito interno, puesto que la ley impugnada ha sido observada
reiteradamente por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas y por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en sus informes anuales sobre
Uruguay, adems de que ha sido cuestionada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la opinin consultiva solicitada por Uruguay en 1993 (ob. cit.
p. 126). (754).
En la materia la Corte Suprema del Uruguay concluye determinando:
(754) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Uruguay N 365/09 de 19 de octubre de
2009, fundamento III, 8.
483
Declranse inconstitucionales e inaplicables en el caso concreto los Arts. 1, 3 y 4
de la Ley N 15848, sin especial condenacin procesal. Comunquese a la Asamblea
General. Y Devulvase.
Puede afirmarse as la existencia de una corriente cada vez mas fuerte y
consolidada en el derecho constitucional latinoamericano y en sus respectivas
jurisdicciones constitucionales de la afirmacin de un bloque constitucional de
derechos fundamentales, integrado al menos por los derechos asegurados en el
texto expreso de la Carta Fundamental, los derechos implcitos y los derechos
asegurados en los tratados internacionales de derechos humanos y de derecho
humanitario internacional.
3.4.3. Los derechos contenidos en principios imperativos de derecho
internacional (ius cogens) como parte del bloque constitucional de derechos y
garantas en Chile.
Forman parte de este bloque constitucional de derechos fundamentales aquellos
derechos que estn asegurados por principios imperativos de derecho internacional,
ya que ellos se imponen a los Estados de manera directa y automtica, debiendo ser
aplicados por los rganos estatales y las jurisdiccin interna debe dotarlos de
aplicabilidad directa e inmediata, como asimismo, el derecho consuetudinario
internacional que asegura y garantiza derechos fundamentales, ya que este precede
generalmente al derecho convencional de derechos humanos.
Los tribunales superiores de justicia chilenos han reconocido jurisprudencialmente la
integracin de los principios de ius cogens (755) y de derecho consuetudinario
internacional, los cuales se incorporan al derecho interno sin ningn acto de
formalizacin, como lo ha sealado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en
diversos fallos:
As, se ha determinado la incorporacin directa e inmediata de los principios de Ius
Cogens, en sentencia de julio de 2006:
Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el Derecho nacional y el
derecho Internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenmeno
que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho derecho
internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto como
(755) Ver: Bassiouni, M. Cherif. Internacional Crimes: ius cogens and obligatio Erga omnes.
Law & Contemp. Prob. 1996.
Carrillo Salcedo. Juan Antonio. Derecho internacional en un mundo en cambio, Madrid, Ed
Tecnos S.A. 1985.
De Visscher, Paul. 1972. Cours general de droit Internacional public. RCADI,
Friedrich, Tatiana Scheila. 2004. As Normas Imperativas de Direito Internacional Pblico Jus
Cogens. Editora Forum, Belo Horizonte,. Gmez Robledo, Antonio. (1981).Le ius cogens
internacional sagen, sa nature, ses fonctions, RCADI, 1981, Vol. III. Ollarves Irazbal,
Jess. (2005). Ius Cogens en el Derecho Internacional Contemporneo. Ed Instituto de
Derecho Pblico, Universidad Central de Venezuela, Caracas. Suy, Eric. (1976). The
concept of Ius Cogens in Public Internacional Law. Conference on Internacional Law,
Lagonissi, Geneve. Vargas Carreo, Edmundo.
(1979). Introduccin al Derecho
Internacional., volumen I, Ed. Juricentro, San Jos. Verdross, Alfred. (1966). Derecho
internacional Pblico. Ed. Aguilar, Madrid.
484
Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los tratados
internacionales actualmente vigentes suscritos por Chile. Es as como nuestro
ordenamiento jurdico no excluye el procedimiento de incorporacin de los Principios
Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius cogens, que
pasan a formar parte del derecho interno por su calidad de tales, en tanto los
Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre ste como categora
de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmtico y
convencional universal y a la aceptacin en la prctica judicial de los tribunales
nacionales participes de la Naciones Unidas, adems de los tribunales
internacionales con jurisdiccin respecto a crmenes de lesa humanidad.
Que, adems, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y
tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de
tribunales nacionales, gozan de primaca constitucional, cuya consecuencias
conforme a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es que
prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren,
perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por
todos los individuos, atendiendo al compromiso moral y jurdico del estado ante la
comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos (756).
La Corte Suprema de Justicia chilena ha reiterado en sentencia de marzo de 2007,
la aplicacin de los principios imperativos de derecho internacional (ius cogens):
Trigsimo Primero: Que la indicada consagracin del derecho de gentes y su
aceptacin permite considerar que exista a la poca del hecho criminoso de autos,
un sistema de proteccin de derechos obligatorio para el Estado de Chile,
independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se
conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales
patrones se imponen a los Estados y prohben los crmenes de lesa humanidad,
incluso durante el desarrollo de conflictos de carcter internacional o internos. Este
derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones
civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen
crmenes contra la humanidad.
Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto con
el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno.
Trigsimo Segundo: Que esta normativa deriva de conceptos jurdicos antiguos de
un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no pueden contravenir
habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la
costumbre, para proteger la moral pblica en ellas contenidas. Su principal
caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho
consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad,
sino por la formacin de una posterior disposicin consuetudinaria de efecto
contrario. La contravencin de estos preceptos afecta gravemente la conciencia
moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional,
a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo,
reconocimiento o aquiescencia.
(756 ) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 146-2006, de fecha 31 de

julio de 2006, considerandos 5 y 6. Revista Gaceta Jurdica N 313, Julio 2006, Ed. Lexis
Nexis, Santiago, 2006, pp. 243 254. Las negritas son nuestras.
485
El referido carcter obligatorio de los cnones de ius cogens concluy con su
transformacin en derecho convencional por obra de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve, ratificada por Chile
el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y uno, la que dispone en su artculo 53
que es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carcter. Es as como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos
dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores
fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en
virtud de su carcter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de
su voluntad (Antonio Cassese: Los derechos humanos en el mundo
contemporneo, Ariel, Barcelona, primera reimpresin, ao mil novecientos noventa
y tres, pgina 241).
Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de
valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, son autnticas normas jurdicas
en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con
independencia de su formulacin y cuando las leyes las recogen, o sea, las
expresan en su frmula, no quiere decir que se est mudando su naturaleza
verdaderamente jurdica, la cual, en definitiva, es independiente y autnoma de su
consagracin a nivel positivo.
Por lo tanto, las mximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales
surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o
modificadas por un acuerdo entre Estados sino nicamente por una norma posterior
que, al mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa.
Trigsimo Tercero: Que si bien es cierto que una de las ms severas crticas que se
plantean en contra de la nocin de ius cogens es la vaguedad e indefinicin de
aquellas que la componen, no lo es menos que existen un conjunto de preceptos
cuya determinacin como tal no presenta discusin llamado ncleo duro de normas
de ius cogens de derechos humanos, inderogables bajo cualquier circunstancia o
excepcin que generan obligaciones erga omnes (Carlos Villn Durn: Curso de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Trotta, Madrid, ao dos
mil dos, pgina 102), dentro del cual encontramos disposiciones tales como la
prohibicin de la agresin o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la
prohibicin del genocidio, la esclavitud, la discriminacin racial y de las ejecuciones
sumarias o extralegales; as como la prohibicin de la tortura. No parece que nadie
incluso sin ser letrado- podr dudar que los principios enunciados no derivan su
carcter propiamente jurdico de la circunstancia meramente accidental de haber
sido expresados en una determinada ley positiva.
Precisamente, ya en mil novecientos setenta y uno Roberto Ago consideraba que las
reglas de ius cogens incluan las normas fundamentales relativas a la salvaguardia
de la paz, y particularmente las que prohben el recurso a la fuerza o la amenaza de
fuerza; las normas fundamentales de carcter humanitario: prohibicin del genocidio,
la esclavitud y la discriminacin racial, proteccin de los derechos fundamentales de
la persona humana en tiempo de paz y de guerra (citado por Vicente Chetail: La
contribucin de la Corte Internacional de Justicia al Derecho Internacional
486
Humanitario, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nmero 805, ao dos mil
tres, pginas 235 a 269). (757)
La misma sentencia de la Corte Suprema se refiere a la incorporacin automtica del
derecho consuetudinario internacional:
Trigsimo Sexto: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas
oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho
consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre
las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este
tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes
internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta,
pgina 66).
Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene
prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre
traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los
principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden
automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de
recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en
derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de
uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda
parte, seccin primera, pgina 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil
novecientos sesenta y nueve, pginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y
cinco, pgina 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal en la Jurisprudencia,
tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la segunda edicin,
Santiago, Chile, ao dos mil dos, pginas 38 y 39).
Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible
conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez
tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no es de presumir que el
legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso:
Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el
derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 165,
enero diciembre de mil novecientos setenta y siete, pgina 272 y Santiago
Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, segunda
edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, pgina 13). Tambin la primaca de los
Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores
de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de
septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las
Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las
disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los
que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a
los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de
extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier
Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado,
Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa
y nueve, pgina 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con
ser slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de
757
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13 de
marzo de 2007, considerandos 31 33.
487
aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones
regidas por l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones
de los Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa,
pgina 571).
El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al derecho
internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora Jurdica del
Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de
Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban,
junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento
militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: por sobre
la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar
las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin del asilo. (Informe
N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de
catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos
Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Tomo III, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pginas 408 a 410).
(758).
Otro fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de diciembre de 2006,
sostiene la misma tesis:
23.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han
reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir
ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las
sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1, p. 485
y ss.); el fallo recado en un caso sobre extradicin activa , en que se explicit que
los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos del
derecho interno del Estado" (en: R.D.J., T. 56, II, 4, pg. 66); los casos Embajada
de la Repblica de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, pgs. 223 y 224) y
Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pg. 90) y, en jurisprudencia
posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad del principio
que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566),consid. 14 y 9.09.98 (Rol
N 469/98), consid. 10, todas de esta Corte Suprema.
Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional
clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena
que "con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin embargo,
de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aqullas
cuestiones regidas por l" (La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales,
T.I, Stgo, 1.890, pg. 571).
Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporneos "Llanos, Benadava,
Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros- participan plenamente
de esta posicin.
24.- Que ya desde los 60 " una dcada antes del crimen materia de autos - autores
como Verdross, Seerle, Sferiades y, en especial, Charles Rousseau, observaban
que, en general, la doctrina hace prevalecer el criterio que otorga al tratado y a la
costumbre, la misma fuerza legal (Rousseau, en "Droit Internacional Publique",
(758) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13
de marzo de 2007, considerando 36. Las negritas son nuestras.
488
Paris, 1.970, pg. 342, quien cita, en esa lnea, a los anteriores).(759).
En fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de 2007, Rol N 6188-06 se reitera
una jurisprudencia que se mantiene hasta el presente
Vigsimo octavo: () cabe concluir que se est en presencia de lo que la
conciencia jurdica denomina delito de lesa humanidad, calificacin que trae
aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilcito, as como declarar su
prescripcin, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o ius
cogens, que - tal como ha sido declarado en anteriores fallos - tiene prevalencia
sobre la legislacin nacional. Las reglas del ius cogens son verdaderas normas
jurdicas en sentido sustancial, suministrando pautas o modelos de conducta, a partir
de las cuales surgen obligaciones erga omnes, que existen con independencia de su
formulacin, en trminos que cuando son expresadas en una frmula legal no
cambian su naturaleza jurdica.
Esta Corte reitera una vez ms que los principios del derecho internacional y las
normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurdico chileno
con primaca sobre las leyes internas, an cuando no se encuentre traducido en
tratados o convenciones obligatorias para Chile.
Vigsimo noveno: Que, a mayor abundamiento, cabe considerar - en relacin a la
prescripcin alegada - que el 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolucin N 2391 adopt la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, en
vigor desde el 11 de noviembre de 1970, que si bien no se encuentra incorporada a
nuestro ordenamiento jurdico como tal, confirma la existencia de un principio de ius
cogens ya instalado en la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo
de la realizacin de los hechos investigados en autos. Las normas de derecho
internacional humanitario como parte integrante del ius cogens son obligatorias para
los Estados, incluso cuando no se encuentran aprobados los respectivos tratados,
desde que su fuerza emana de su carcter consuetudinario (760).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema en sentencia de noviembre de 2007,
caso Chihuio, reitera que:
11 Que atendidas las circunstancias o condiciones exteriores en que se
materializaron estos delitos o elementos contextuales de los mismos, entendido lo
anterior como el marco de hecho subjetivo en que se desarrollaron las conductas
criminales, lo que las diferencian de los delitos comunes, determinan que se est en
este caso en presencia de lo que la conciencia jurdica internacional ha dado en
llamar crmenes de naturaleza de lesa humanidad.
12 Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el Derecho Nacional y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenmeno
que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho Derecho
(759) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, Caso Molco, de
fecha
13
de
diciembre
de
2006,
considerandos
23
24.
(760) Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 6188-06, caso
Contreras Maluje, de trece de noviembre de dios mil siete considerandos 28 y 29.
489
Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto
como Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los Tratados
Internacionales actualmente vigentes, suscritos por Chile.
En verdad nuestro ordenamiento jurdico no excluye el procedimiento de
incorporacin de los Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su
calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia
sobre ste como categora de norma de Derecho Internacional General, conforme al
acervo dogmtico y convencional universal y a la aceptacin en la prctica judicial de
los tribunales nacionales partcipes de la Organizacin de las Naciones Unidas,
adems de la de los tribunales internacionales con jurisdiccin respecto a crmenes
de lesa humanidad.
Adems, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en
que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de tribunales
nacionales, gozan de primaca constitucional, cuya consecuencia - conforme a una
interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin - es que prevalecen sobre la
legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren perfeccionan y
complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los
individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad
internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos.
13 Que, en efecto, el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile,
establece la limitacin de la soberana, en tanto seala en esta materia que: El
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Al mismo tiempo, la reforma constitucional de l989, agreg a este inciso segundo del
artculo 5, una oracin final que introduce en el derecho interno de manera expresa
el mandato que seala: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin as como por los Tratados
Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
14 Que, como consecuencia, la existencia de los hechos establecidos en este
proceso es excepcional, en cuanto, las conductas delictivas identificadas en ellos,
son infracciones graves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al
Derecho Humanitario.
()
36 Que, de esta forma, los elementos de prueba que determinan la existencia de
los delitos de homicidio calificado, establecen adems que ellos se han dado en un
contexto que permite denominarlos crmenes de lesa humanidad, reconocido por el
Derecho Penal Internacional de los Derechos Humanos, tal como se ha analizado en
los motivos anteriores con ocasin de los delitos.
37 Que, en consecuencia, debe ser rechazado el impedimento alegado de
perseguibilidad del delito por la prescripcin de la accin penal, por cuanto, es
obligatorio para el Derecho chileno la normativa del Derecho Internacional Penal de
los Derechos Humanos, dentro de la cual se encuentran los crmenes de lesa
490
humanidad - ello con todas las consecuencias jurdicas que implica, en cuanto stas
en la sentencia se transforman en una ejecucin efectiva de las normas atinentes -,
respecto de los cuales es inadmisible la prescripcin que pretenda impedir la
investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los Derechos
Humanos.
Que est dada o recepcionada tal normativa a la luz del artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica; ella, al establecer las Bases de la
Institucionalidad, incorpor expresamente como principio o valor fundamental que:
el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos
esenciales de la persona humana (artculo 5, inciso segundo); y tal inspiracin,
propia del constitucionalismo actual, la garantiza ese mismo inciso segundo de tal
disposicin al preceptuar que: Es deber del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
De ello se colige en forma inequvoca que los tribunales nacionales pueden
perseguir la responsabilidad individual derivada de:
a) Los crmenes contra la paz, que consisten en desatar conflictos armados en
violacin a los Tratados Internacionales Carta de las Naciones -;
b) Los crmenes de guerra, violando las normas de los Cuatro Convenios de Ginebra
de l949, o sus Protocolos Adicionales - I y II, respectivamente sobre conflictos
internacionales y no internacional; y;
c) Los crmenes de lesa humanidad, tales como el genocidio, la desaparicin forzada
de personas, terrorismo, ejecuciones sumarias, asesinatos, la tortura y violaciones
masivas y sistemticas de derechos humanos.
()
40 Que, de esta forma lo anterior permite concluir, adems en cuanto a la amnista
alegada, que hay entonces una prevalencia de la Norma Internacional de Derecho
Internacional General, que determina que son incompatibles con sta, la ley de
amnista y de prescripcin invocadas respecto de los hechos delictivos establecidos
en autos.
Que, adems, en relacin con la amnista, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reconocido la incompatibilidad de las leyes de amnista con la
Convencin Americana sobe Derechos Humanos, por sentencia de fecha 14 de
marzo
de
2001,
en
la
forma
siguiente:
41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las
disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
()
43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales
consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados
491
Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea
sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y
eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los
Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto, como lo
son las leyes de auto amnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en
concordancia con los artculos I. I y 2 de la Convencin. Las leyes de auto amnista
conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo
que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin
Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables
de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el
acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y
recibir la reparacin correspondiente.
44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de
autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las
mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando
un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la
Convencin Americana acontecidos en el Per. (761).
Esta perspectiva es asumida por los fallos de diversas Cortes de Apelaciones, entre
los cuales pueden sealarse algunos ejemplos:
As, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de mayo de 2010:
2.- Que, esta Corte no deja de considerar que las graves violaciones de los
derechos humanos perpetrados en diversas pocas y pases han dado origen a una
importante legislacin supraestatal contenida en tratados, convenciones y pactos,
que ha ido generando en la experiencia de la comunidad internacional numerosos
principios generales y normas de ius cogens, que son obligatorios y vinculantes para
todos los Estados, constituyendo un conjunto de normas y principios internacionales
que regulan la proteccin de las personas y asegura un estatuto penal para las
vctimas, dentro de las cuales se incluye la imprescriptibilidad de las acciones
interpuestas (762).
En fallo del Ministro del Fuero de la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre el
episodio Villa Grimaldi, Rol N 2.182 98, de 2010, se determina:
Se corrobora esta aseveracin, por otra parte, en la sentencia de la Excma. Corte
Suprema (Rol N2664-04), en cuanto expresa:
Dcimo sptimo.-Que, debe tenerse presente tambin la llamada Convencin sobre
la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad de 1968, que aunque no ha sido ratificada por Chile, surge en la
(761) Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 2.182-98, Caso
Chihuio, de treinta de noviembre de dos mil siete, considerandos 11 -14; 36 -37, 4041, 43-44, 48
(762) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, N Criminal 2270 -2009, de 5 de
mayo de 2010, considerando 2.
492
actualidad con categora de norma de ius cogens o principios generales de Derecho
Internacional.
Se ha reconocido la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno
como sucedi con la incorporacin como Tratado de la Convencin de Viena sobre
los derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de 1981, promulgado
por Decreto Supremo N381 de 1981, donde en su artculo 26 de la citada
convencin, reconociendo dicha primaca, indica que no puede invocarse ninguna
razn legitima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones
contradas, lo que se corrobora en su artculo 27,en que se determina que un Estado
Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado (763).
En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se
entienden automtica y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser
aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno. Primaca
de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que,
en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas
constitucionalmente va tratado internacional y vinculantes desde antes como
Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son
obligatorias en la forma precedente, posicin que es asumida y exigida a las
jurisdicciones nacionales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
Almonacid Arellano y otros Vs. Chile.
3.4.3.1. La jurisprudencia de otros tribunales constitucionales y cortes
supremas latinoamericanas sobre principios de ius cogens.
Similar posicin sostiene la Corte Suprema de la Nacin Argentina, en los casos
Arancibia Clavel, A. 533 XXXVIII, de 24 de Agosto de 2004; en el caso Simn,
sentencia S.1767 XXXVIII, de 14 de junio de 2005, causa N 17 768; entre otros.
En el caso Arancibia Clavel, La Corte Suprema de Argentina argumentando sobre la
existencia de norma de derecho consuetudinaria, antes de la Convencin sobre
imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad, precisa:
29.Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinario del
derecho internacional anterior a la ratificacin de la Convencin de 1968 era ius
cogens, cuya funcin primordial es proteger a los Estados de acuerdos en contra
algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en
su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya
inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (Fallos 318:2148,
voto de los jueces Nazareno y Molin OConnors).
Desde esta perspectiva as como es posible afirmar que la costumbre internacional
ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad con anterioridad a
la Convencin , tambin esa costumbre era materia comn del derecho internacional
con anterioridad a la incorporacin de la Convencin al derecho interno
()
763
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Ministro del Fuero Alejandro Solis,

Rol N 2.182 98, caso Villa Grimaldi, de 27 de mayo de 2010, considerando 17.
493
33. Que en consecuencia los delitos por los cuales se conden a Arancibia Clavel ya
eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo
cual no se da una aplicacin retroactiva a la Convencin, sino que esta ya era regla
por costumbre internacional vigente desde la dcada del 60, a la cual adhera el
Estado Argentino. (764)
En efecto, en el caso Simn, la Corte Suprema Argentina determin que:
38. () Al respecto cabe destacar que es misin de esta Corte velar por el
cumplimiento del ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra la
Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas. La desaparicin forzada de
personas constituye, no solo un atentado contra el derecho a la vida, sino tambien
un crimen contra la humanidad.() La Nacin argentina ha manifestado su clara
voluntad de hacer respetar irrenunciablemente esos derechos y ha reconocido el
principio fundamental segn el cual dichos hechos matan el espritu de nuestra
Constitucin y son contrarios al ius cogens como derecho internacional imperativo
(Fallos 321:3021).
()
40. Que esta Corte juzg que los delitos de lesa humanidad est sujeto a los
principios del ius cogens del derecho internacional y que nno hay prescripcin para
los delitos de esa laya (fallos 328:2148). Este es un principio derivado tanto del
derecho consuetudinario cuanto del convencional, la Convencin de la
imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. En suma, los delitos de
lesa humanidad nunca han sido prescriptibles ni en el derecho internacional ni en el
derecho argentino. En rigor el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado
por esta Corte como parte del derecho interno argentino (fallos 43:321; 176:218;
316:567) (765).
La Corte Constitucional Colombiana en su jurisprudencia ha sostenido en materia de
normas imperativas de derecho internacional o de ius cogens:
Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son
reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarqua dentro del
conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser
desconocidas por los Estados, limitando as su libertad para celebrar tratados y
realizar actuaciones unilaterales. Segn su definicin generalmente aceptada en el
artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados
entre Estados, las normas de ius cogens son aquellas que son aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto
normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones;
en consecuencia, solamente podran llegar a ser modificadas por normas
subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango
perentorio.
Los criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional como
una norma de ius cogens son estrictos. De conformidad con el artculo 53 de la
Convencin de Viena de 1969, dichas normas no solamente deben cumplir con las
(764) Sentencia de la Corte Suprema de Argentina, A.533, XXXVIII, de 24 de agosto de
2004, fundamento jurdico 29 y 32..
(765) Sentencia de la Corte Suprema de Argentina, S. 1767, XXXVIII, de 14 de junio de 2005
fundamentos jurdicos 38 y 40, voto Magistrado Boggiano.
494
condiciones para ser reconocidas en primer lugar como normas de derecho
internacional, sino tambin con los requisitos adicionales para ser reconocidas como
normas de carcter imperativo o perentorio por parte de la comunidad internacional
como un todo proceso denominado de doble reconocimiento-. Estos requisitos
exigen el consenso de la mayora casi unnime de los Estados, independientemente
de sus diferencias culturales e ideolgicas, respecto de su carcter perentorio.
Pocas normas han recibido hasta el presente reconocimiento unnime como normas
de ius cogens. Es el caso de la prohibicin del genocidio, la prohibicin de la
esclavitud, la prohibicin del apartheid, la prohibicin de los crmenes de lesa
humanidad, la prohibicin de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o
degradantes, la prohibicin de la piratera, la prohibicin de la agresin y el derecho
a la libre determinacin de los pueblos.
Los efectos jurdicos de las normas de ius cogens, a nivel internacional, son
mltiples. As, en caso de conflicto entre obligaciones internacionales, una de las
cuales surge de una norma imperativa de derecho internacional, la norma imperativa
debe prevalecer. De conformidad con el artculo 53 de la Convencin de Viena de
1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, un tratado que entre en
conflicto con una norma imperativa de derecho internacional es nulo; a la vez, de
conformidad con el artculo 64 de la misma convencin, los tratados que entren en
conflicto con normas de ius cogens posteriores a su celebracin, son igualmente
nulos. Igualmente, los procesos de interpretacin y aplicacin de las obligaciones
internacionales de los Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las
normas de ius cogens. Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros
Estados de su obligacin de cumplir con normas de ius cogens. Por ejemplo, un
Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus obligaciones
cometiendo genocidio o tortura. En el mbito de la responsabilidad internacional, el
artculo 26 del Proyecto de Artculos de la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas de 2001 dispone que no se admitir la invocacin de causales de
exclusin de responsabilidad internacional cuando el hecho ilcito correspondiente
surja del desconocimiento de normas imperativas o de ius cogens. En otras
palabras, las circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional tales
como el estado de necesidad o la fuerza mayor- no autorizan, excusan ni justifican la
violacin de una norma de ius cogens; as, un Estado que adopta una contramedida
no puede incumplir una norma imperativa de derecho internacional por ejemplo, la
comisin de un genocidio no puede justificar la comisin de otro genocidio en
respuesta.
Por ltimo, es relevante tener en cuenta que una importante indicacin sobre la
naturaleza imperativa o de ius cogens de una determinada norma de derecho
internacional, est provista por el hecho de que esa norma consagre garantas de
derechos humanos que no son derogables durante los estados de emergencia. As
lo ha explicado el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su
Observacin General No. 29, al explicar: el hecho de que en el prrafo 2 del artculo
4 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos] se declare que la
aplicacin de ciertas disposiciones del Pacto no puede suspenderse debe
considerarse en parte como el reconocimiento del carcter de norma imperativa de
ciertos derechos fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado
(por ejemplo, los artculos 6 y 7). Como se ver, varias de las disposiciones del
Derecho Internacional Humanitario reflejan directamente garantas no derogables del
495
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que por lo mismo confirman la
naturaleza de ius cogens de aqullas (766).
En sentencia de la Corte Constitucional de Colombia se realiza la aplicacin de

directa de las normas imperativas de derecho internacional o del ius cogens:
El catlogo de normas de ius cogens ha experimentado un proceso de expansin
acelerada, el cual se ha acentuado en el curso de la ltima dcada, particularmente
en el mbito del Derecho Internacional Humanitario, en el cual se han presentado
desarrollos jurdicos significativos y notorios.
En efecto, varias fuentes jurisprudenciales y doctrinales han indicado que los
principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario son actualmente
normas imperativas o perentorias de derecho internacional, haciendo referencia a la
categora de principios fundamentales del DIH, o a determinadas reglas en
particular. Con base en un anlisis cuidadoso de los distintos pronunciamientos
internacionales que han otorgado este rango preeminente a los principios
fundamentales del DIH, la Corte Constitucional de Colombia expondr en el presente
acpite su postura razonada sobre el particular, en el sentido de que los principios
esenciales del Derecho Internacional Humanitario han adquirido el rango cierto de
normas de ius cogens por haberse surtido respecto de ellos un proceso notorio de
doble reconocimiento, concretamente en relacin con los principios de distincin,
precaucin y trato humanitario y respeto por las garantas fundamentales de la
persona.
La jurisprudencia internacional ha sealado que distintos principios de derecho
internacional humanitario tienen la categora de ius cogens, y ha incluido dentro de
este grupo los tres principios de distincin, precaucin y trato humanitario que se
mencionan. As, la Corte Internacional de Justicia, en la Opinin Consultiva sobre la
Legalidad de la Amenaza o el Uso de las Armas Nucleares de 1996, decidi
expresamente no abordar, por razones jurisdiccionales, la resolucin de la pregunta
general sobre si los principios fundamentales del derecho internacional humanitario
tienen o no la naturaleza de normas de ius cogens. No obstante, acto seguido
enumer y caracteriz tres principios bsicos del derecho internacional humanitario
como intransgredibles, a saber, el principio de distincin, el principio de
proporcionalidad y necesidad, y el principio de trato humanitario, respecto de los
cuales afirm: [Las] reglas fundamentales [del derecho humanitario] han de ser
observadas por todos los Estados independientemente de que hayan ratificado o no
las convenciones que las contienen, puesto que constituyen principios
intransgredibles de derecho internacional consuetudinario. En igual medida, en
otras opiniones y sentencias casos del Estrecho de Corf, de las Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, de las Reservas a la Convencin
para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio y de la Aplicacin de la
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio- la Corte
Internacional de Justicia ha resaltado el carcter fundamental, universal y perentorio
de estos tres principios cardinales del Derecho Internacional Humanitario. Aunque
esta caracterizacin se ha efectuado con diversa terminologa, el sentido de las
afirmaciones de la Corte Internacional es claro, en el sentido de resaltar como se
(766) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-291/07, de 25 de abril de 2007,
fundamento 2.2.1.
496
ver- la naturaleza trascendental, fundamental, absoluta, superior y perentoria de
estas normas dentro del derecho internacional como un todo, as como de los
valores que a travs de ellas se preservar. (767).
La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha sealado que:
las normas relativas a los derechos humanos hacen parte del grupo de
disposiciones de Derecho Internacional General, las cuales son reconocidas cono
normas de jus cogens, razn por la cual, aquellas son inderogables, imperativas ()
indisponibles (768
La Corte Constitucional de Guatemala en materia de Ius Cogens, ha sostenido:
Guatemala, siguiendo su tradicin constitucional, reconoce la validez del derecho
internacional sustentado en el jus cogens, que por su carcter universal contiene
reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilizacin. De esta manera,
el artculo 149 dispone que normar sus relaciones con otros Estados de
conformidad con los principios, reglas y prcticas internacionales con el propsito de
contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad y al respeto y defensa de los
derechos humanos. Esta prescripcin, no obstante su carcter unilateral, constituye
un vnculo jurdico internacional. Coadyuvan con esta posicin los preceptos
constitucionales de los incisos b) y c) del artculo 142, que tienen como referentes al
derecho internacional y a las prcticas internacionales. En cuanto a la fuerza
normativa que los tribunales deben observar, se seala el principio de que la
Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado (artculo 204), exceptundose
todo lo que se refiera a la materia de derechos humanos, que por virtud del artculo
46, se somete al principio general de que los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. (769).
Asimismo la Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que:
En cuanto a las obligaciones internacionales del Estado, se mantiene el criterio
vertido en el precedente jurisprudencial de que Guatemala reconoce la validez del
derecho internacional sustentado en el ius cogens, que por su carcter universal
contiene reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilizacin. Lo
anterior implica tambin el compromiso que tiene el Estado de Guatemala de
observar y respetar lo dispuesto en dichos tratados, mxime cuando el asunto sobre
el cual versaren fuere materia de derechos humanos. Ello es as atendiendo a que
segn el derecho internacional, las obligaciones que ste impone deben cumplirse
de buena fe no pudiendo invocarse para su incumplimiento el derecho interno,
porque estas reglas, de acuerdo con la codificacin realizada de ellas en los
artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho a los Tratados,
pueden ser consideradas como principios generales del derecho y
consecuentemente aplicadas en el ordenamiento jurdico interno por remisin de una
norma que habilite su positividad. Todo ello en atencin a que segn el artculo 26

fundamento 2.2. 2.
(768) Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Penal. Caso de la Masacre
de Segovia. Acta 156, de 13 de mayo de 12010, p. 68.
(769) Sentencia de la Corte Constitucional de Guatemala, Expediente No. 30-2000, de treinta
y uno de octubre de dos mil, fundamento jurdico 5.
497
de la Convencin de Viena sobre el Derecho a los Tratados todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.. (770).
El Tribunal Constitucional del Per respecto de las normas de ius cogens ha
establecido su aplicacin imperativa en el derecho peruano:
Estos principios generales, basados tanto en la costumbre como en los tratados
internacionales, han sido interpretados y aplicados por los sistemas regionales de
proteccin de los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia, los Comits
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y especialmente por la legislacin y
jurisprudencia de los pases miembros de la ONU. A la luz de este ordenamiento
supranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igualdad de los
hombres y de las mujeres, as como la prohibicin de discriminacin contra la mujer,
son normas imperativas del Derecho Internacional (Ius Cogens) que no admiten
disposicin en contrario, de acuerdo con el Art. 53 de la Convencin de Viena del
Derecho de los Tratados de 1969. ( 771)
Dicha perspectiva es asimilada tambin por la Suprema Corte de Justicia del
Uruguay en sentencia de 2009, a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Argentina:
La Corte Suprema expres que dichas leyes de amnista similares a la nuestra- no
tienen en cuenta la jerarqua constitucional de los Derechos Humanos () y el
carcter de ius cogens que ostentan las normas internacionales, ya sean creadas
por pactos o convenciones, ya sean de carcter consuetudinario (772).
3.4.4. Los derechos y garantas asegurados por el derecho consuetudinario
internacional tambin forman parte del bloque constitucional de derechos
fundamentales.
La Corte Suprema de Justicia de Chile ha asumido la incorporacin automtica del
derecho consuetudinario internacional al derecho interno, con aplicacin preferente a
las leyes internas, como lo analiza en sentencia de 2007:
Trigsimo Sexto: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas
oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho
consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre
las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este
tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes
internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta,
pgina 66).
Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene
prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre
traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los
principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden
automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de
(770) Sentencia Corte Constitucional de Guatemala, expediente 872-2000, de veintiocho de
junio de dos mil uno.
(771) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, EXP. N. 05652-2007-PA/TC, de 6 de
noviembre de 2008, fundamento 14.
(772) Sentencia de la Suprema Corte del Uruguay, N 365, de 19 de octubre de 2009,
Magistrados Larrieux, Van Rompaey, Rubial Pino, Chediak, Gutierrez, fundamento III.8.
498
recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en
derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de
uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda
parte, seccin primera, pgina 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil
novecientos sesenta y nueve, pginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y
cinco, pgina 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal en la Jurisprudencia,
tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la segunda edicin,
Santiago, Chile, ao dos mil dos, pginas 38 y 39).
Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible
conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez
tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no es de presumir que el
legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso:
Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el
derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 165,
enero diciembre de mil novecientos setenta y siete, pgina 272 y Santiago
Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, segunda
edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, pgina 13). Tambin la primaca de los
Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores
de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de
septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las
Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las
disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los
que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a
los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de
extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier
Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado,
Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa
y nueve, pgina 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con
ser slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de
aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones
regidas por l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones
de los Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa,
pgina 571).
El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al derecho
internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora Jurdica del
Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de
Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban,
junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento
militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: por sobre
la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar
las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin del asilo. (Informe
N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de
catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos
Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Tomo III, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pginas 408 a 410).
(773).
(773) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13
de marzo de 2007, considerando 36.
499
Dicha doctrina ya la haba asumido con menor desarrollo en sentencia de diciembre
de 2006:
23.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han
reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir
ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las
sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1, p. 485
y ss.); el fallo recado en un caso sobre extradicin activa , en que se explicit que
los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos del
derecho interno del Estado" (en: R.D.J., T. 56, II, 4, pg. 66); los casos Embajada
de la Repblica de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, pgs. 223 y 224) y
Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pg. 90) y, en jurisprudencia
posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad del principio
que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566),consid. 14 y 9.09.98 (Rol
N
469/98),
consid.
10,
todas
de
esta
Corte
Suprema.
Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional
clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena
que "con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin embargo,
de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aqullas
cuestiones regidas por l" (La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales,
T.I,
Stgo,
1.890,
pg.
571).
Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporneos "Llanos, Benadava,
Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros- participan plenamente
de
esta
posicin.
(774).
En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se
entienden automtica y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser
aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno. Primaca
de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que,
en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas
constitucionalmente va tratado internacional y vinculantes desde antes como
Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son
obligatorias en la forma precedente.
3.4.4.1. Jurisprudencia de Tribunales Superiores de Estados latinoamericanos
sobre incorporacin del derecho consuetudinario internacional.
La Corte Suprema de Argentina, en el caso Simn, determina en materia de derecho
consuetudinario, que:
De antao y hogao, esta Corte ha considerado que las normas del derecho
internacional consuetudinario forman parte del derecho interno (The law of he land;
fallos 43:321; 125:40; 176:218; 178:173; 182:185; entre muchos otros). (775)
La Corte Constitucional de Colombia respecto del derecho consuetudinario
internacional ha determinado que:
(774) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, de fecha 13 de
diciembre de 2006, considerandos 22 24.
(775) Sentencia de la Corte Suprema de Argentina, S. 1767, XXXVIII, 14 de junio de 2005,
fundamento 36 magistrado Boggiano.
500
Como primera medida, debe tenerse en cuenta que las normas de origen
consuetudinario ocupan un lugar de primera importancia en el mbito del Derecho
Internacional Humanitario. Recuerda la Sala que las normas consuetudinarias de
Derecho Internacional Humanitario son vinculantes para Colombia en la misma
medida en que lo son los tratados y los principios que conforman este ordenamiento
jurdico. En trminos generales, la Corte Constitucional ha reconocido en su
jurisprudencia el valor vinculante de la costumbre internacional para el Estado
colombiano en tanto fuente primaria de obligaciones internacionales y su prevalencia
normativa en el orden interno a la par de los tratados internacionales, as como la
incorporacin de las normas consuetudinarias que reconocen derechos humanos al
bloque de constitucionalidad. Especficamente en relacin con el Derecho
Internacional Humanitario, la Corte ha reconocido que las normas consuetudinarias
que lo integran, se vean o no codificadas en disposiciones convencionales, forman
parte del corpus jurdico que se integra al bloque de constitucionalidad por mandato
de los artculos 93, 94 y 44 Superiores (776).
3.5. La aplicacin del postulado de interpretacin favor persona en materia de
derechos fundamentales, de manera de aplicar siempre la proteccin mas
favorable al ser humano.
El artculo 29, literal b), de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
precisa que ninguna disposicin del tratado puede sder interpretada en el sentido de
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados.
Adicionalmente el artculo 29, literal a), seala que ninguna disposicin de la
Constitucin, la Convencin o las leyes deben ser interpretadas en el sentido que
permitan al Estado suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidas en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Ello exige al Estado Parte y a sus operadores jurdicos aplicar el principio favor
persona o favor homine, considerando la norma que mejor protege u optimiza el
derecho fundamental.
Tales disposiciones sin dejar de ser derecho internacional sor normas del orden
jurdico chileno, adems son de aplicacin preferente a toda norma
infraconstitucional interna, adems de constituir normas especializadas en materia
de interpretacin de derechos fundamentales, por lo que ellas se constituyen en
normas obligatorias en su aplicacin por todas las jurisdicciones nacionales
En otras constituciones latinoamericanas recientes se ha incorporado al texto
constitucional el principio pro homine o favor persona, para darle plena seguridad
jurdica a su aplicacin, como ocurre en los textos constitucionales de Ecuador (777),
Mxico (778), Repblica Dominicana (779).

fundamento 2.1.
(777) La Constitucin Ecuatoriana de 2008, en su artculo 417 prescribe que en el caso de
los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los
501
A su vez, en otros casos, sern los propios tribunales supremos de cada Estado los
que aplicarn la regla favor persona como pauta bsica de interpretacin de
derechos, como derivacin obligatoria del art. 29 b) de la CADH, pudiendo researse
sobre la materia algunos ejemplos jurisprudenciales que aplican correctamente tal
perspectiva.
El Tribunal Constitucional chileno ha asumido el principio pro homine o favor
persona, en la sentencia rol N N 740-07, de 2008:
Que de todo lo expuesto slo es posible concluir que la existencia de una norma
reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la proteccin
del derecho a la vida de la persona que est por nacer y que la Constitucin busc
cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las
posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicacin
de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del
nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio favor persona o pro
homine en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta
Fundamental de estar al servicio de la persona humana y de limitar el ejercicio de
la soberana en funcin del respeto irrestricto del derecho ms esencial derivado de
la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud. (780)
Esta perspectiva ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional chileno en la
sentencia 1361-09, su sentencia sobre la LEGE de 2009, donde se asume el
postulado con el alcance precisado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, con cita explcita a ella:
Que, por otra parte, en el ejercicio de sus funciones, este Tribunal debe buscar
aquella interpretacin que se avenga mejor con el respeto de los derechos
constitucionales. As lo ha sostenido: En tal sentido, parece ineludible tener
presente el principio pro homine o favor libertatis definido en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas
opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido
principios pro ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula

abierta establecidos en la Constitucin.
(778) La reforma constitucional de Mxico de 2011 en el artculo 1, incisos 2 y 3 de la
Constitucin, precisa: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de
conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las
autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
(779) La Constitucin de Repblica Dominicana de 2010, en su artculo 74, numeral 3,
determina: Los poderes pblicos interpretan y aplican las normativas relativas a los
derechos fundamentales y sus garantas, en el sentido mas favorable a la persona titular de
los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarn armonizar los
bienes e intereses protegidos por esta Constitucin.
(780) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 740-07, de dieciocho de abril de dos mil
ocho, considerando 69.
502
(...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (Opinin
Consultiva 5, 1985); (Rol 740); (781)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ha aplicado el principio pro
homine o favor persona no solo para interpretar en la forma ms favorable a la
persona los derechos asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales,
sino tambin entre estos ltimos, como ocurre en la sentencia Gualtieri Rugnone de
Prieto, Emma Elidia y otros, 11.8.2009 Fallos: 332:1835 (782). Asimismo ha
concretado el control de convencionalidad, siendo doctrina de la Corte Suprema que
garantizar los derechos humanos implica para el Estado el deber de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los
individuos puedan disfrutar de aquellos, lo que comprende el ejercicio del control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los
tratados internacionales enunciados en el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin
Nacional, haciendo cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo de sus
derechos constitucionales que sufra un menor en esta situacin, para lo cual dicha
supervisin implica una permanente y puntual actividad de oficio (CS, Garca
Mndez, Emilio, 02/12/2008 Fallos:331:2691 (783).
La Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado en muchas oportunidades
aplicando el principio pro homine o favor persona (784), aqu citaremos slo una de
las ltimas sentencias en la materia:
En lo relativo a este punto, el principio de interpretacin pro homine impone la
aplicacin de las normas jurdicas que sean ms favorables al ser humano y sus
derechos; en otras palabras, la imposicin de aquella interpretacin que propenda
por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la proteccin,
garanta y promocin de los derechos humanos y de los derechos fundamentales
contemplados en la Constitucin. Este principio est contemplado en los artculos 1
y 2 Superiores, puesto que en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana
como fundamento del Estado Social y Democrtico de Derecho. As mismo, es un fin
esencial del Estado la garanta de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitucin, por parte de todas las autoridades de la Repblica en la
proteccin de todas las personas en su vida, honra, bienes y dems derechos y
libertades (785).
(781) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve,
considerando 73.
(782) Citado por Sabsay, Daniel Alberto. (2010) Tratado Jurisprudencial y doctrinario.
Derecho Constitucional, Parte Dogmtica. Tomo I, volumen 1, Buenos Aires, Ed. La Ley, p.
19.
(783) Citado por Sabsay, Daniel Alberto. (2010) Tratado Jurisprudencial y doctrinario.
Derecho Constitucional, Parte Dogmtica. Tomo I, volumen 1, Buenos Aires, Ed. La Ley, p.
19.
(784) Sentencias Corte Constitucional: C-551 de 2003; C- 817 de 2004; C-1056 de 2004; C148 de 2005; C-187 de 2006; T-284 de 2006; T-945/06; C- 376/10; T-105/11; T-110/11; T233/11; C-185/11. Asimismo, Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Penal, Proceso N
35644 Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Bogot D. C., veinte de enero de dos
mil once.
(785) Sentencia Corte Constitucional Colombia, T-129/11, parte del considerando 7.
503
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 14 de
mayo de 2004, reitera su jurisprudencia mantenida desde 1992, que los derechos
contenidos en el derecho convencional internacional de derechos humanos forman
parte de los derechos fundamentales de Costa Rica y prevalecen o se aplican
preferentemente sobre la Constitucin si ellos aseguran mayores atributos o
garantas de los derechos que el texto constitucional:
Aunque no es esta la sentencia para extenderse en este aspecto, s resulta
necesario tomar en cuenta las resoluciones nmero 63, de treinta y uno de julio de
mil novecientos cincuenta y cinco; nmero 1993 de doce de mayo de mil novecientos
setenta y seis, nmero 2076 de trece de mayo de mil novecientos setenta y siete, y
nmero 1984/47 de veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro del
Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas, que
adoptaron las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, las cuales son
aplicables en nuestro pas a la luz del artculo 48 de la Constitucin Poltica, porque
a travs de esta previsin se han elevado todos los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos a rango constitucional, debindoseles tener no solamente
como criterios de interpretacin de la Constitucin, sino que en la medida en que
aquellos sean ms favorables priman por sobre ella (ver en tal sentido sentencias
nmero 0709-91, 2313-95 y 1032-96). (786).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa RIca, en sentencia de 2008,
reitera su lnea jurisprudencial sobre la materia:
Cabe mencionar que en el ordenamiento jurdico costarricense los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos, ms que meros criterios de interpretacin de
los derechos fundamentales, constituyen verdaderas reglas jurdicas, plenamente
exigibles por parte de los particulares a las autoridades pblicas, a tal grado que si
reconocen un derecho o confieren mayor proteccin de una libertad que la norma
prevista en la Constitucin Poltica, priman por sobre sta (787).
La Corte Suprema de El Salvador, ya en sentencia emitida en abril de 2004, ha
precisado el abandono del principio de jerarqua entre normas constitucionales y
tratados de derechos humanos, determinando que el principio de aplicacin en la
materia no es la jerarqua sino la norma que mejor proteja los derechos de las
personas, el principio favor persona:
[] corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementacin de las normas mas favorables a la dignidad de la persona humana,
lo que realza la importancia de su rol: la proteccin de los derechos de la persona.
Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interaccin entre sus
disposiciones y las del derecho interno, la Constitucin atiende a la necesidad de
prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las
primeras. Con ello se contribuye a la reevaluacin de la amplia interaccin entre el
(786) Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 03-0051980007-CO, Res: 2004-05165, de las diez horas con cincuenta y tres minutos del catorce de
mayo del dos mil cuatro.(787) Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 08-0121010007-CO, a las las trece horas y treinta y cuatro minutos del diecinueve de diciembre del
dos mil ocho.
504
[derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho interno, con miras a la
proteccin de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la
identidad comn entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el
derecho constitucional, es el trazo que mas distingue al primero, en relacin con el
resto de la normativa internacional.
En conclusin, la confluencia entre la Constitucin y el [derecho internacional de los
derechos humanos], en la proteccin de los derechos humanos, confirma que la
relacin entre ambos definitivamente no es de jerarqua, sino de compatibilidad, y
por tanto, el derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la
jurisdiccin constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulacin
internacional de los derechos humanos (788).
A su vez, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, en Tesis N
LXVII/2011 (9), en sesin de pleno de 27 y 28 de noviembre de 2011 determin:
Control de Convencionalidad ex officio en modelo de control difuso de
constitucionalidad. De conformidad con lo previsto en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del
pas, dentrio del mbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no
solo por los derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal, sino tambin
por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el
Estado Mexicano, adoptando la interpretacin mas favorable al derecho humano que
se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. () Es en la
funcin jurisdiccional , como est indicado en la parte en la ltima parte dell artculo
133 en relacin con el artculo 1 constitucionales, en donde los jueces estn
obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales, an a pesar de las disposiciones en contrario que se
encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una
declaracin general sobre invalidez o expulsar del orden jurdico las normas que
consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en en la Constitucin y
los tratados (), si estn obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando
preferencia a las contenidas en la Constitucin y en los tratados en la materia.
Una sentencia del Tribunal Constitucional Peruano clara que asume el principio
favor persona es el expediente N 1417-2005-AA/TC, en el cual se determina:
la nocin de sustento constitucional directo () no se reduce a una tutela
normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la
Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la norma
fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo
55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan
directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo
requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control de
constitucionalidad o bloque de constitucionalidad (789).
(788) Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso
Inconstitucionalidad de la ley anti maras, Sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, de fecha 1
de abril de 2004, considerando 3. Ver texto en Revista Dilogo Jurisprudencial N 1 juliodiciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2006,
pp. 153 163.
(789) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, exp. N 1417-2005-AA/TC, caso Manuel
Anicama Fernndez, fundamento jurdico 9.
505
Este enfoque de los derechos supera en enfoque tradicional de la jerarqua

normativa y posibilita siempre aplicar la norma que mejor protege el o los derechos
en anlisis o aquella que lo restringe o limita menos, en la medida que los derechos
y la dignidad de la persona son los pilares fundamentales del ordenamiento
constitucional en un constitucionalismo democrtico contemporneo, los cuales no
pueden ser sacrificados en virtud de un inters general del Estado. Esta perspectiva
implica reconocer en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos un
instrumento que forma parte del orden pblico interamericano, en la misma
perspectiva que en su momento hizo la Corte Europea de Derechos Humanos
respecto de la Convencin Europea de Derechos Humanos, como instrumento
constitucional del orden pblico europeo (790).
Este orden pblico interamericano que afirma, asegura y garantice los derechos
fundamentales de fuente constitucional y de fuente internacional, constituye una
limitacin para el ejercicio de la soberana estatal, como lo determina
categricamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman
vs. Uruguay de febrero de 2011:
239. La sola existencia de un rgimen democrtico no garantiza, per se, el
permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, lo cual ha sido as considerado incluso por la propia
Carta Democrtica Interamericana791. La legitimacin democrtica de determinados
hechos o actos en una sociedad est limitada por las normas y obligaciones
internacionales de proteccin de los derechos humanos reconocidos en tratados
como la Convencin Americana, de modo que la existencia de un verdadero rgimen
democrtico est determinada por sus caractersticas tanto formales como
sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las
normas del Derecho Internacional de los Derechos, la proteccin de los derechos
humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras, es decir, a la
esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en instancias
democrticas, en las cuales tambin debe primar un control de convencionalidad
(supra prr. 193), que es funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no slo del
Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso
Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto
de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que el lmite de la decisin de la
mayora reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos
fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad
personal, y no hay voluntad de la mayora, ni inters general ni bien comn o pblico
en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujecin de los poderes pblicos
a la ley. Otros tribunales nacionales se han referido tambin a los lmites de la
democracia en relacin con la proteccin de derechos fundamentales..
En la misma perspectiva que explicita el lmite de la soberana del Estado
Constitucional democrtico por los derechos fundamentales que establece nuestra
(790) Corte EDH, caso Loizidou c. Turqua, excepciones preliminares, 23 de marzo de 1995,
prrafo 75. Ver comentario sentencia en Sudr, F y otros. (2005). Les grands arrts de la
Cour Europenne des Droits delHomme. Pars. Ed Themis, Captulo I: un instrumento del
orden pblico europeo.
(791) Cfr. Asamblea General de la OEA, Resolucin AG/RES. 1 (XXVIII-E/01) de 11 de
septiembre de 2001.
506
Carta Fundamental en su artculo 5, inciso 2, asumida tambin por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como componente del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Fundamentales, como lo seala la Corte
Interamericana en nota del prrafo anteriormente sealado, por su importancia lo
explicitamos a continuacin, como una linea jurisprudencial sostenida y arraigada en
las jurisdicciones constitucionales de diversos continentes.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 9 de agosto
de 2010 declar que no era constitucionalmente vlido someter a consulta popular
(referndum) un proyecto de ley que permitira la unin civil entre personas del
mismo sexo, que se encontraba en trmite ante la Asamblea Legislativa, por cuanto
tal figura no poda ser utilizada para decidir cuestiones de derechos humanos
garantizados en tratados internacionales. Al respecto, la Sala Constitucional sealo
que los derechos humanos establecidos en los instrumentos del Derecho
Internacional Pblico Declaraciones y Convenciones sobre la materia-, resultan un
valladar sustancial a la libertad de configuracin del legislador, tanto ordinario como,
eminentemente, popular a travs del referndum. [] el poder reformador o
constituyente derivado en cuanto poder constituido- est limitado por el contenido
esencial de los derechos fundamentales y humanos, de modo que, por va de
reforma parcial a la constitucin, no puede reducirse o cercenarse el contenido
esencial de aquellos []. Es menester agregar que los derechos de las minoras, por
su carcter irrenunciable, constituyen un asunto eminentemente tcnico-jurdico, que
debe estar en manos del legislador ordinario y no de las mayoras proclives a su
negacin Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Sentencia
No 2010013313 de 10 de agosto de 2010, Expediente 10-008331-0007-CO,
Considerando VI.
La Corte Constitucional de Colombia seal que un proceso democrtico requiere de
ciertas reglas que limiten el poder de las mayoras expresado en las urnas para
proteger a las minoras: la vieja identificacin del pueblo con la mayora expresada
en las urnas es insuficiente para atribuir a un rgimen el carcter democrtico que,
actualmente, tambin se funda en el respeto de las minoras [,] la
institucionalizacin del pueblo [] impide que la soberana que [] en l reside sirva
de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a cualquier lmite jurdico y desvinculado
de toda modalidad de control. El proceso democrtico, si autntica y
verdaderamente lo es, requiere de la instauracin y del mantenimiento de unas
reglas que encaucen las manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una
mayora se atribuya la vocera excluyente del pueblo []. Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-141 de 2010 de 26 de febrero de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, por medio de la cual se decide sobre la constitucionalidad de la
ley 1354 de 2009, de convocatoria a un referendo constitucional.
En el caso Romer v. Evans, la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamerica anul la iniciativa que habra impedido a los rganos legislativos
adoptar una norma que protegiera a los homosexuales y lesbianas en contra de la
discriminacin. Romer, Governor of Colorado, et al. v. Evans et al. (94-1039), 517
U.S. 620 (1996). Suprema Corte de Estados Unidos. Por ltimo, en el caso West
Virginia State Board of Education v Barnette, la Suprema Corte de Estados Unidos
determin que el derecho a la libertad de expresin protega a los estudiantes de la
norma que los obligaba a saludar a la bandera de Estados Unidos y de pronunciar el
juramento de fidelidad a la misma. En ese orden de ideas, la Corte afirm que el
propsito esencial de la Carta Constitucional de Derechos fue retirar ciertos temas
507
de las vicisitudes de las controversia poltica, colocndolos fuera del alcance de las
mayoras y funcionarios, y confirindoles el carcter de principios legales para ser
aplicados por los tribunales. El derecho de las personas a la vida, libertad y
propiedad, a la libertad de expresin, la libertad de prensa, la libertad de culto y de
reunin, y otros derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votacin; no
dependen de los resultados de elecciones. West Virginia State Board of Education
v Barnette, 319 U.S. 624, (1943), 319 U.S. 624, 14 de junio de 1943, Suprema Corte
de Estados Unidos.
La Corte Constitucional de la Repblica de Sudfrica neg un referndum sobre la
pena capital por considerar que una mayora no puede decidir sobre los derechos de
la minora, la que en este caso fue identificada por la Corte como las personas
marginalizadas por la sociedad, las personas que podran ser sometidas a esta pena
corporal: [] De la misma manera la cuestin de constitucionalidad de la pena
capital no puede ser sometida a un referendo, en donde la opinin de una mayora
prevalecera sobre los deseos de cualquier minora. La razn esencial para
establecer el nuevo orden legal, as como para investir del poder de de revisar
judicialmente toda legislacin en las tribunales, es proteger los derechos de las
minoras y otras personas que no estn en condicin de proteger adecuadamente
sus derechos a travs del proceso democrtico. Los que tienen derecho a reclamar
esta proteccin incluye a los socialmente excluidos y las personas marginadas de
nuestra sociedad. nicamente si hay una voluntad de proteger a los que estn en
peores condiciones y a los ms dbiles entre nosotros, entonces podremos estar
seguros de que nuestros propios derechos sern protegidos. []. Constitutional
Court of South Africa, State v. T Makwanyane and M Mchunu, Case No. CCT/3/94, 6
de junio de 1995, prr. 88.
La Corte Constitucional de Eslovenia, en el caso de los llamados Erased (personas
que que no gozan de un status migratorio legal), decidi que no es posible realizar
un referndum sobre los derechos de una minora establecida; en concreto, la Corte
anul un referndum que pretenda revocar el estatus de residencia legal de una
minora. En ese sentido, el tribunal seal: los principios de un Estado gobernado
por el principio de legalidad, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la
dignidad personal y seguridad, el derecho a obtener compensaciones por violaciones
de derechos humanos, y la autoridad de la Corte Constitucional, deben ser
priorizados por encima del derecho a la toma de decisiones en un referendo".
Sentencia de la Corte Constitucional de Eslovenia de 10 de junio de 2010, U-II-1/10.
Referendum on the confirmation of the Act on Amendments and Modifications of the
Act on the Regulation of the Status of Citizens of Other Successor States to the
Former SFRY in the Republic of Slovenia, prrafo 10.
4. La afirmacin de los principios bsicos del Estado de Derecho
Constitucional.
4.1. La concepcin de Estado de Derecho afirmada por la Constitucin.
El texto constitucional no afirma expresamente en el texto de la Carta Fundamental,
a diferencia de muchas constituciones de otros pases de Europa o Amrica, lo que
no significa que dicha concepcin y modelo de Estado no est asegurado en virtud
de la explicitacin en el texto constitucional de los diversos principios, atributos o
508
elementos que le son inherentes en la concepcin conmtempornea del mismo,
entre los cuales se encuentran explicitados en el artculo 6 de la Constitucin el
imperio del derecho, con sus subprincipios de supremaca constitucional y el
principio de legalidad; la distribucin del poder publico en rganos y funciones
diferenciados que actan en el marco establecido por la Constitucin, el derecho
internacional vigente y las leyes, cada uno de los cuales acta previa investidura
regular, dentro de sus competencias y en la forma que determina el ordenamiento
jurdico, como precisa el artculo 7 inciso primero; la juridicidad de los actos de la
administracin que emana de los artculos 6 y 7 de la Constitucin; la
responsabilidad de las autoridades y funcionarios pblicos por los actos u omisiones
antijurdicos o arbitrarios o con desviacin de poder que ejecuten en el desarrollo de
sus funciones, determinada en principio en el artculo 6 y 7 de la Constitucin y
desarrollado por diversas otras disposiciones constitucionales con las respectivas
configuraciones y regulaciones legales; el regimen de sanciones jurdicas previstas
constitucionalmente y reguladas legalmente con las garantas del debido proceso,
que emanan de los artculos 6, 7 y 19 N 3 de la Carta Fundamental; la
independencia de los rganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones, de
acuerdo alos artculos 7, inciso 1 y 76 de la Ley Fundamental, en armona con los
artculos 8 de la CADH y el artculo 14 del PIDCP de Naciones Unidas. La nulidad
de los actos pblicos desarrollados antijurdicamente, como determina el artculo 7
de la Carta Fundamental. La justiciabilidad de los actos y omisiones antijurdicas de
las autoridades y funcionarios del Estado, de acuerdo con los artculos 6,7, 38 y
76 de la Constitucin. Como asimismo, el conjunto de estas instituciones tienen
como finalidad ltima el aseguramiento, respeto, garanta y promocin de los
derechos fundamentales que emanan o tienen su fundamento en la dignidad de la
persona humana, como hemos precisado en el anlisis de los artculos 1 y 5 inciso
segundo de la Carta Fundamental.
4.1.1. El imperio del derecho: supremaca constitucional y principio de
legalidad
El artculo 6 de la Constitucin determina que
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
4.1.1.1. La supremaca constitucional y fuerza normativa de la Constitucin.
La norma constitucional precisa que cada uno de los rganos estatales y todos ellos
deben deben concretar sus actuaciones sujetos al principio de imperio del derecho o
de juridicidad, lo que en un Estado Constitucional implica en primer lugar el principio
de supremaca constitucional, ya que todos los rganos estatales deben someter su
accionar a la Constitucin.
Todo el ordenamiento jurdico debe interpretarse a partir de la Constitucin que es la
norma fundadora y determinante de validez de las dems normas
509
infraconstitucionales que integran el ordenamiento jurdico, la que esta dotada de
plena fuerza normativa y eficacia.
Como seala Garca de Enterra (792), la supremaca de la Constitucin sobre el
resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado y el carcter central de la
Carta Fundamental obligan al interprete jurdico y a los operadores jurdicos a actuar
siempre en el sentido que se desprende de los valores, principios y reglas
constitucionales. Como seala Balaguer Callejn, la Constitucin se constituye en el
prius lgico por el que ha de pasar todo contenido normativo, una especie de
prerrequisito interpretativo para toda norma infracoinstitucional (793).
El Tribunal Constitucional chileno ha precisado que la Constitucin es una superley, es una ley fundamental; de aqu la necesidad de establecer con exquisito rigor,
su preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurdicas son mucho
mas exigibles en la interpretacin del estatuto jurdico de la convivencia poltica, que
establece no slo quienes son los rganos legisladores y los procedimientos
seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que
hacen posible la insercin del individuo en el Estado. En este sentido, la Constitucin
es la expresin jurdica fundamental del estado de derecho (794).
La supremaca Constitucional implica que en la cspide del ordenamiento jurdico se
encuentra la Constitucin establecida como decisin poltica por el poder
Constituyente y slo modificable por ste. Todos los poderes estatuidos por la
Constitucin estn sometidos a la misma, desde el poder constituyente derivado o
instituido hasta el ltimo funcionario administrativo o judicial. La supremaca es una
calidad poltica de toda Constitucin, en cuanto ella es un conjunto de normas que
se tiene por fundamentales y esenciales para preservar la sociedad poltica en el
marco de la idea de derecho que la sociedad poltica determina para si misma,
dentro del respeto a las normas de ius cogens, el derecho consuetudinario y
convencional internacional vinculantes para el Estado, especialmente aquel que
asegura y garantiza derechos fundamentales del ser humano como expresin de la
dignidad humana, que como ya hemos explicitado en el acpite anterior, constituyen
limitaciones al ejercicio de la soberana o poder estatal.
Ello implica, como sostiene el texto en anlisis que todas las normas
infraconstitucionales rigen dentro del marco establecido materialmente o
sustantivamente por la Carta Fundamental y de acuerdo a los procedimientos que la
propia Constitucin determina para su elaboracin, validez y vigencia.
Por otra parte, conforme a los principios jurdicos que rigen a un Estado
Constitucional republicano y democrtico, todos los rganos del Estado deben
garantizar el orden institucional de la Repblica, lo que implica en primer lugar la
(792) Garca de Enterra, Eduardo. (1988). La Constitucin como norma y el Tribunal

Constitucional. Tercera edicin, Madrid, Ed. Civitas, p. 95.
(793) Balaguer Callejn, Maria Luisa. (1990). La interpretacin de la Constitucin por la
jurisdiccin ordinaria. Madrid, Civitas, p. 59. Canosa Usera, Ral. (1988). Interpretacin
constitucional y frmula poltica. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, pgina 99.
(794) Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 2001, Rol N 325, considerando
13.
510
defensa de la Constitucin, como asimismo del orden jurdico vigente de
conformidad con ella.
La defensa de la Constitucin se concreta as por todos los rganos estatales a
travs de sus respectivas competencias, vale decir, funciones y atribuciones. Dicha
defensa de la Constitucin puede ser as una defensa poltica o jurdica de la Carta
Fundamental. La defensa jurdica se concreta a travs de los rganos con
competencia para ello, como son principalmente, el Tribunal Constitucional, el Poder
Judicial, la Contralora General de la Repblica. La defensa poltica de la
Constitucin compete en primer lugar a todo el cuerpo poltico de la sociedad, como
asimismo, en segundo lugar, a los rganos polticos del Estado, el Presidente de la
Repblica y el Congreso Nacional. Los rganos de la Administracin del Estado,
entre ellos, las fuerzas armadas concretan esta defensa, en el marco de sus
respectivas atribuciones y bajo la subordinacin jerarquica al Presidente de la
Repblica, prevista constitucionalmente.
El segundo inciso del artculo 6 de la Constitucin determina que esta es vinculante
para todo rgano estatal, agente de ejercicio de los mismos, para todo grupo o
persona, lo que vincula a todo cuerpo intermedio de la sociedad y a toda persona
natural o jurdica que se encuentra en el territorio nacional y sometida a la
jurisdiccin estatal. Dicha disposicin determina la fuerza normativa de la
Constitucin tanto en sus normas sustantivas o materiales, dentro de las cuales
deben destacarse la dignidad humana y los derechos fundamentales que se
fundamentan en ella, como por otra parte, sus normas orgnicas. Aqu se encuentra
la base normativa de los derechos fundamentales no solo como derechos subjetivos
de las personas, sino como elementos objetivos vertebrales del sistema
constitucional, obligando a todos, incluidas las relaciones o actos jurdicos entre
privados. De aqu se fdesprende tambin el cambio cualitativo entre un Estado
Constitucional y un Estado clsico de Derecho, en que en este ltimo los derechos
valan en el marco de lo establecido por la ley, en la actualidad, en el Estado
constitucional, la ley vale en la medida que no infrinja los derechos fundamentales
asegurados por el texto formal de la Constitucin y aquellos que integran el bloque
constitucional de derechos que tienen su fuente en el derecho internacional, como
ya hemos precisado anteriormente.
4.1.1.2. El imperio de la ley, dictada de conformidad con la Constitucin.
En segundo lugar, subordinado al principio de supremaca constitucional, se
encuentra como segundo elemento explicitado del principio de juricidad, el imperio
de la ley, de la norma jurdica que es expresin de los rganos colegisladores y que
configura el ordenamiento jurdico, siempre dentro del marco constitucional, por tanto
sometida a los controles de constitucionalidad que determina la Carta Fundamental
en su propia defensa. La ley es vlida en la medida que se elabore por los rganos
competentes, con el procedimiento previsto en la Constitucin y sin vulnerar la
dignidad humana y los derechos fundamentales, como asimismo, sin afectar otras
normas sustantivas que determina el texto constitucional.
En la concepcin clsica del Estado de Derecho en el siglo XIX, este principio de
imperio de la ley determinaba la primaca funcional del Poder Legislativo sobre el
Ejecutivo, determinando que el gobierno y la administracin no podan emprender
511
accin alguna sin que una ley previa que determinara la atribucin y regilara el
alcance de ella. Esta perspectiva ha evolucionado a travs del tiempo hasta llegar a
la realidad actual, que posibilta la delegacin o habilitacin legislativa al Presidente
de la Repblica para regular materias especficas mediante decretos con fuerza de
ley, como asimismo, el principio de reserva de ley posibilita regulaciones
secundarias por parte de la administracin.
4.1.1.3. La responsabilidad de autoridades y funcionarios del Estado y sus
sanciones.
El tercer inciso del artculo 6 de la Constitucin determina que La infraccin de esta
norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Se
explicita as el principio de responsabilidad inherente al Estado de Derecho y al
Estado Constitucional republicano y democrtico, donde todo aquel que ejerce poder
es responsable de las actuaciones ejercidas como agente estatal por sus
actuaciones al margen del orden jurdico, debiendo las sanciones a dichas
actuaciones estar tipificadas por el legislador en forma previa a dicha actuacin,
como determina el artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental.
Las sanciones establecidas por el ordenamiento jurdico pueden ser polticas,
penales, civiles y administrativas. En efecto hay responsabilidades jurdico polticas
en el caso de las acusacioes constitucionales que posibilitan la destitucin de
determinadas autoridades y funcionarios estatales en los artculos 53 y 54 de la
Constitucin. La responsabilidad ser penal por los delitos que se hayan cometido
en el ejercicio de las funciones o cometidos estatales. La responsabilidad ser civil si
con la actuacin se ha generado un dao no querido por el ordenamiento jurdico. La
responsabilidad ser administrativa cuando el funcionario desarrolle su actividad con
infraccin al ordenamiento jurdico, soportando las sanciones administrativas
(amonestacin verbal, censura por escrito, multas, suspensin temporal del cargo,
peticin de renuncia, destitucin del cargo).
En todo caso, este inciso tercero del artculo 6 no establece en si mismo
responsabilidades y sanciones determinadas, sino el princpios de que estas sern
establecidas por la Carta Fundamental en otras disposiciones o por el legislador, al
cual se habilita constitucionalmente para ello, dentro del marco de las garantas que
determina el derecho fundamental contenido en el artculo 19 N 3 de la
Constitucin, complementado y armonizado con los artculos 8 dfe la CADH y 14 del
PIDCP de Naciones Unidas.
La responsabilidad establecida puede gravar al Estado en cuanto tal, como
asimismo a las personas que desarrollan funciones de agentes del Estado, en su
calidad de autoridades o funcionarios del mismo, pudiendo dar derecho al Estado de
repetir respecto del funcionario las indemnizaciones por daos causados a
particulares con su actuacin.
La responsabilidad extracontractual del Estado est expresamente prevista en el
artculo 38, inciso 2 de la Constitucin, es de derecho pblico y genrica para todos
512
los rganos estatales, ya sea por actos del Estado Administrador (795), por actos del
Estado Legislador (796) o por actuaciones del Estado Juez (797).
A su vez, las responsabilidades personales de autoridades y funcionarios estn
previstas en distintos captulos de la Constitucin y abarcan a distinto tipo de
autoridades y personas, pudiendo sealar slo a manera ejemplar que:
La Constitucin contempla la acusacin constitucional del Presidente de la
Repblica, Ministros de Estado, Intendentes y Gobernadores, Magistrados de los
Tribunales Superiores de Justicia y Contralor General de la Repblica; Generales y
Almirantes, por las causales que establece para cada caso el artculo 52 N 2 de la
Constitucin, en virtud de las cuales la Cmara de Diputados acusa ante el Senado,
el cual como jurado decide la sancin de destitucin del cargo en su caso conforme
al artculo 53 N 1, sin perjuicio de las dems responsabilidades civiles y penales en
que hayan incurrido las que sern resueltas por los tribunales competentes.
Los Ministros de Estado son personalmente responsables por los actos que firmaren
y solidariamente responsables de los que suscribieren ocon otros ministros de
acuerdo con el artculo 36 de la Carta Fundamental, correspondiendo al Senado, de
acuerdo con el artculo 54 de la Constitucin decidir acerca de de las acciones
judiciales que las personas puedan inciar en contra de un Ministro por motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por actos de este en el desempeo
del cargo.
(795) Ver, Caldera Delgado, Hugo. (1982). Sistema de la responsabilidad extracontractual del
Estado en la Constitucin Poltica de 1980. Editorial Jurdica de Chile, Santiago. Oelckers
Camus, Osvaldo. (1998). La responsabilidad extracontractual del Estado Administrador en
la Constitucin Poltica de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio, en Revista chilena,
en Revista Chilena de Derecho, Nmero especial. Pontificia Universidad Catlica de Chile,
Santiago, pp. 345-352. Pierre Arrau, Pedro. (1983). Responsabilidad extracontractual del
Estado por delitos cometidos por sus funcionarios, en Revista de Derecho N 7, Universidad
Catlica de Valparaso, pp. 283-306. Pierre Arrau, Pedro. (1995). Algunos aspectos de la
responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Tomo 92, Seccin 1, pp. 17-30. Sanhueza Acosta, Ricardo. (2009).
Responsabilidad Patrimonial del Estado Administrador Chileno. Ed. LegalPublishing,
Santiago.
(796) Ver Ziga Urbina, Francisco. (2007). Responsabilidad patrimonial del Estado
Legislador. Ed. LexisNexis, Santiago.
(797) Rondini Fernndez-Dvila, Patricio. (2009). Responsabilidad patrimonial del Estado
Juez en Chile. Segunda edicin, Ed. LegalPublishing, Santiago. Carocca Prez, Alex.
(2002). Reflexiones sobre el derecho a la reparacin del error judicial en Chile a propsito
de la solucin amistosa ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el
llamado caso del puente La calchona. Revista Ius et Praxis, Ao 8 N 2, Universidad de
Talca, Talca, pp. 641-661. Hernndez Emparanza, Domingo. (1999). Error judicial: Ensayo
de interpretacin Constitucional., en Revista Ius et Praxis, ao 5 N 1, Universidad de Talca,
Talca, pp. 461-472. Precht Pizarro, Jorge (2004). Resolucin injustificadamente errnea o
arbitraria en la indemnizacin por error judicial, en Revista Estudios Constitucionales, Ao 2
N 1, pp. 175-180.
513
Los funcionarios de la Administracin del Estado esta sujeto a responsabilidad
administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que corresponda, de
acuerdo al artculo 15 de la Ley N 18.575, complementado por el Estatuto
Administrativo (Ley N 18.834).
Los jueces de acuerdo con el artculo 79 de la Constitucin son personalmente
responsables por delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de
las leyes que reglan el procedimiento, por denegacin o torcida administracin de
justicia y, en general, por toda prevaricacin en que incurran en el desarrollo de sus
funciones.
4.1.1.4. La notoria ausencia de regulacin constitucional sobre ubicacin del
derecho internacional en nuestro ordenamiento jurdico.
Dentro de este marco es necesario sealar la ausencia de una norma constitucional
que determine expresamente la ubicacin de los tratados internacionales dentro del
ordenamiento jurdico, los cuales si bien en su incorporacin al ordenamiento jurdico
estn subordinados a la Constitucin en virtud del control preventivo de
constitucionalidad previsto por el ordenamiento en el artculo 93 N 1 y 3, sea este
control obligatorio o facultativo. Sin embargo, ellos se situan si se han incorporado
vlidamente al ordenamiento jurdico nacional y se encuentran vigentes, sobre todas
las normas d derecho interno, desde el poder constituyente derivado hasta la norma
infraconstitucional interna de menor nivel en el mbito administrativo, teniendo las
normas del derecho internacional aplicacin preferente sobre las normas internas,
sin que ello implica afectar su validez y vigencia, de acuerdo con las reglas
establecidas en el artculo 54 N1, inciso 5 de la Constitucin y las reglas de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, validamwente
incorporadas y de aplicacin preferente en nuestro ordenamiento jurdico, que
esatuyen los principios imperativos de derecho internacional Pacta Sunt Servanda y
Bona Fide, contenidos en los artculos 26 y 31 de dicho cuerpo normativo, como
asimismo, por la regla del artculo 27 de la misma Convencin que determina que un
estado parte no puede oponer obstculos de derecho interno al cumplimiento de sus
obligaciones convencionales, norma que por su incorporacin valida es parte del
derecho chileno de obligatorio cumplimiento y que armoniza y converge con el ya
sealado artculo 54 N 1 inciso 5 de la Constitucin.
As, el gobierno y la administracin estn sometidos a la Constitucin, las reglas de
derecho internacional y las leyes, tal es el marco jurdico de su accin pblica,
debiendo tenerse presente que tal actuacin es justiciable, pudiendo los particulares
que hayan sido afectados por actuaciones inconstitucionales, inconvencionales o
ilegales accionar en virtud de su derecho a la jurisdiccin o tutela judicial que se
desprende de los artculos 19 N 3 y 76 de la Constitucin, complementados con los
artculos 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, ambos ratificados
por el Estado de Chile y vigentes, que ser ejercida ante la jurisdiccin nacional
competente. Como ya hemos precisado anteriormente, en virtud de la norma de
reenvio del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los derechos fundamentales que
pueden ser esgrimidos ante la accin u omisin estatal no son slo los previstos
expresamente en el texto constitucional, sino tambin los derechos implcitos y los
atributos y garantas de los derechos fundamentales asegurados por el derecho
514
internacional vigente y aplicable en Chile, sea de fuente
consetudinaria o de principios de ius cogens (normas imperativas).
convencional,
4.1.2. El principio de distribucin del poder estatal en rganos y funciones

diferenciados.
El artculo 7 de la Constitucin determina en su primer inciso y segundo que:
Los rganos del Estado actan validamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
En estos dos incisos fuera de determinar el principio de juridicidad y de imperio del
derecho, que obliga atodos los rganos del estado a desarrollar su actividad dentro
del marco constitucional y legal, determina que cada rgano y agente de ejercicio del
mismo debe actuar previa investidura regular, lo que implica cumplir con los
requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico y haber sido elegido o nombrado
para ello de acuerdo con la Constitucin, el derecho internacional vigente y las leyes;
asimismo cada rgano, autoridad o funcionario debe actuar dentro de sus funciones
y atribuciones expresamente determinadas por el ordenamiento jurdico dentro del
marco precisado constitucionalmente, por lo cual queda expresamente prohibido
ejercer competencias no atribuidas, actuar fuera de las atribuciones otorgadas
expresamente, arrogarse derechos o potestades, desarrollar actos arbitrarios o con
desviacin de poder. Asimismo, cada rgano, autoridad o funcionario estatal debe
desarrollar sus funciones y atribuciones en la forma, vale decir, de acerdo con los
requisitos, condiciones y modalidades establecidas jurdicamente por la Constitucin
y las leyes.
As esta disposicin determina implcitamente la distibucin del poder del Estado en
rganos y funciones diferentes, establecidas y reguladas por la Constitucin y las
leyes dictadas de conformidad con la Carta Fundamental, como se explicita en la
parte orgnica de la Ley Fundamental, en sus diversos captulos, desde el IV al XIV,
en un enfoque sistematico y finalista. Por ltimo esta distribucin del poder estatal en
rganos y funciones especficas es expresin del Estado de Derecho, que prohibe la
interferencia entre las competencias propias de cada rgano y autoridad, sin
perjuicio de las respectivas interrelaciones horizontales que posibilitan el control del
abuso de poder, la arbitrariedado la desviacin de poder, como asimismo ello es un
instrumento que posibilita asegurar la libertad e igualdad y el respeto a los
derechos y garantas de la persona humana
4.1.3. La Constitucin prohibe la concepcin de competencias implcitas de
otros sistemas constitucionales y exige que ellas estn expresamente
previstas por la Carta Fundamental o el legislador en conformidad con la
primera.
A su vez, el inciso segundo determina que Ninguna magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Esta regla constitucional expresa
515
prohibe a cualquier organo estatal, autoridad, agente de ejercicio del poder estatal,
grupo o persona jurdica o natural atribuirse al margen de la Constitucin y la ley
facultades, atribuciones o potestades que no estn expresamente previstas en el
orden jurdico, con el objeto de respetar escrupulosamente el Estado Constitucional
republicano democrtico y el Estado de Derecho, esta regla opera incluso en el caso
de circunstancias extraordinarias como pueden ser la invasin de fuerzas enemigas,
la guerra externa o interna, una grave conmocin interior, graves catastrofes
naturales o producidas por el ser humano o cualquier otra circunstancia no prevista
por el orden constitucional. La actuacin de los rganos estatales, autoridades,
agentes del Estado, grupos o personas que asuman potestades, facultades o
atribuciones, que no le son entregadas expresamente por el orden constitucional,
son inconstitucionales, nulas y generan las responsabilidades y sanciones que
determina el ordenamiento constitucional y legal. La regla analizada refuerza el
principio de distribucin del poder estatal e impide la concentracin del mismo en un
rgano o institucin determinada, lo que es propio de regimenes autocrticos, sean
estos autoritarios o totalitarios, por tanto, antidemocrticos. Esta norma tiene una
larga trayectoria en el constitucionalismo chileno, proviniendo de la Constitucin de
1833, hbiendo sido reproducida tambin en la Constitucin de 1925 y de all se toma
en la Constitucin vigente, con algunos pequeos ajustes.
En efecto, dentro de estos ajustes se encuentra el reemplazo de las locuciones
reunin de personas que contenan amas constituciones anteriores ya
mencionadas, por las expresiones grupo de personas, lo que tuvo por objeto incluir
en dicha locucin a todas las instituciones que actan en la vida pblica, las
personas que las constituyen o son sus agentes, como a todo grupo intermedio. A su
vez, el texto constitucional vigente explicita en forma tcnica mejor el objetivo o
finalidad de la norma al explicitar y determinar que la Constitucin y las leyes, son
las fuentes de donde emana la potestad y la autoridad pblica, adems de expresar
claramente que en derecho pblico slo puede hacerse aquello para lo cual el
rgano, autoridad, grupo o persona est expresamente facultado por el
ordenamiento jurdico dentro del marco constitucional.
Como ha sealado explcitamente el Tribunal Constitucional en su fallo rol N 153,
de enero de 1993. el fundamento de dicha declaracin constitucional deriva
exclusiva y directamente de la violacin de la Constitucin, esto es de la violacin del
derecho objetivo.
Atendiendo a esta disposicin de la Carta Fundamental el Tribunal Constitucional he
determinado la inconstitucionalidad de las leyes que autorizan a rganos o
autoridades estatales para traspasar a otras instituciones competencias que le son
propias, como ya lo determin en sentencia de 29 de febrero de1988 al ejercer
control preventivo de constitucionalidad sobre la ley orgnica constitucional de
Municipalidades, reiterado luego en la determinacin de la inconstitucionalidad de la
delegacin de atribuciones del los Directores Regionales de Impuestos Internos en
funcionarios subordinados para ejercer funciones de justicia tributaria, lo que
posibilito la generacin de los actuales tribunales tributarios.
516
4.1.4. La nulidad de derecho pblico de las actuaciones de los rganos

autoridades y agentes estatales que contravienen el principio de distribucin
del poder estatal y exceden sus competencias.
El inciso final del artculo 7 de la Constitucin precisa que Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones
que la ley seale. Esta disposicin constitucional determina que todo acto emanado
de personas, autoridades, rganos y funcionarios del Estado, fuera del mbito de
sus competencias, vale decir, de sus funciones y atribuciones carece de validez,
existiendo una nulidad que parte de la doctrina determina que opera de pleno
derecho, posee efecto retroactivo, es insubsanable, es de orden pblico y respecto
de ella no cabe la prescripcin (798); otra parte de la doctrina determina que debe ser
declarada por la autoridad jurisdiccional competente y que an cuando es de
derecho pblico, ella prescribe de acuerdo a las normas del derecho comn (799).
La jurisprudencia de la Corte Suprema representativa de la primera corriente se
encuentra a principios de la primera dcada del siglo XXI, as en fallo de junio de
2000 que en la nulidad de derecho pblico
() en la que se implica no slo el inters privado de los actores sino tambin el de
la sociedad, en cuanto las actuacviones de los poderes pblicos no pueden
trasgredir el estado de derecho, forzoso es admitir que las reglas del derecho comn
no pueden tener aplicacin sino cuando las normas del derecho pblico se remiten a
ellas o cuando la naturaleza de la institucin admite que el derecho pblico se
integre con normas comunes; y en la especie no corresponde esta integracin
cuando de lo que se trata es de sancionar la posibloe omisin en que habran
incurrido los demandantes al demorar el inicio de este juicio, porque para alcanzar
semejante efecto se requerira de una expresa remisin a las normas del derecho
comn que permitieran privar de la accin de nulidad de derecho pblico por el
transcurso de un cierto lapso, lo que por otra parte exigira admitir que los actos que
contravienen el artculo 7 de la CPR pudieran sanearse del vicio que los aceja al
cabo de cierto trmino, lo que pugna con el propio tenor del precepto citado en
cuanto seala que tales actos son nulos y originan las responsabilidades y
(798) Soto Kloss, Eduardo. (1996). Derecho administrativo. Bases Fundamentales. El
principio de juridicidad. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago. Soto Kloss, Eduardo.
(1990). La nulidad en el derecho pblico en el derecho chileno, en Revista de Derecho
Pblico N 47-48. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Santiago. Soto Kloss,
Eduardo. (2000).La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el derecho chileno, en Revista Ius Publicum N 4, Universidad Santo
Toms, Santiago. Aldunate LIzana, Eduardo (Dir). (2009). Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I, Punto Lex -Tomson Reuters,
Santiago, p 39. Soto Kloss, Eduardo. (1996). Derecho administrativo. Bases Fundamentales.
El principio de juridicidad. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago.
(799) Pierry Arrau, Pedro. (1993-1994). Nulidad en el derecho administrativo, en Revista de
Derecho, XV, Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso. pp. 79 - 100. Pierre Arrau,
Pedro. Nulidad de derecho pblico. Comentario a un comentario. En La Semana Jurdica
N 11, Santiago, pp. 5-6. Reyes Rivero, Jorge (1997). Reflexiones y bases acerca de la
nulidad de derecho pblico, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso,
Volumen XVIII. Cea Egaa, Jos Luis. (2004). Derecho Constitucional chileno. Tomo I,
Ediciones Universidad Catlica, Santiago, pp. 255 256. Jara Schnettler, Jaime. (2004). La
nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Editorial Libromar, Santiago.
517
sanciones que la ley seale, dando a los vicios fundantes de tal nulidad una entidad
tal que impide que el solo transcurso del tiempo pueda sanear en ellos al acto que
los contiene (800).
Hoy existe una jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema que se
inicia con la sentencia Aedo Alarcn, en la que asume la prescriptibilidad de las
acciones patrimoniales derivadas de la nulidad de derecho pblico, determinando:
8. Que, por el contrario, las accioones reivindicatoria y de indemnizacin de
perjuicios que tambin se han deducido por la actora, como derivadas de la anterior
de nulidad de derecho pblico, son de evidente contenido patrimonial, pues se
refieren a los aspevctos materiales y monetarios que pretenden obtener en virtud de
la declaracin de dicha nulidad. De lo anterior, se deriva que su destino se
condiciona de lleno a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por el
Cdigo Civil. En este sentido cabe hacer presente que la propia actora condiciona y
ampara estas pretensiones en diversas normas de ese cuerpo legal
9. Que siendo entonces inconcuso el dsituar las acciones patrimoniales tambin
deducidas en el mbito que les es propio, cual es el del derecho privado y comn,
debe enseguida examinarse si es efectiva la alegacin de la demandada en rden a
que ellas se encuentran prescritas, en conformidad con lo que al efecto establece el
cdigo Civil ().
10. Que () es evidente que a su respecto se halla sobradamente cumplido el
lapso indicado en el considerando anterior (de prescripcin extintiva), por lo cual
asierta la demandada al afirmar que las acciones patrimoniales intentadas en autos
se encuentyran extinguidas en virtud de haber operado a su respecto la precripcin
extintiva descrita en el artculo 2.592 del Cdigo Civil (801)
En 2002, la Corte Suprema de Justicia, en su cuarta sala, en el caso Domic con
Fisco, afirmar la prescripcin respecto de las acciones que persiguen la
responsabilidad extracontractual del Estado, sealando:
Que no solamente no hay norma positiva alguna que establezca la
imprescriptibilidad genrica de la responsabilidad extracontractual del Fisco o de otra
institucin estatal, sino, por el contrario, el regimen jurdico nacional ha sancionado
preceptos que admiten y regulan esa modalidad de extincin de las acciones ()
aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contiene el Cdigo Civil a las
acciones en que se persigue la responsabilidad extracontractual del estado no
repugna a la naturaleza especial que ella posee, ni se considera que ellas inciden en
el mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas
que las hagan imprescriptibles, corresponde estarse a las rehlas del derecho comn
que se refieren especficamente a la materia, entre las que se encuentra el artculo
2332 del cdigo Civil, que versa directamente sobre ella; (802)
La Corte Suprema de Justicia, en la jurisprudencia producida desde el ao 2.006 en
"Eyzaguirre Cid con Fisco", fija el criterio vigente, en el sentido que la nulidad de
derecho pblico prescribe con arreglo a los artculos 2.497, 2.332 y 2.514 y 2.515 del
(800) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 1.912, de 21 de junio de 2000, citada
por Aldunate Lizana, Eduardo. (Dir.) (2009), p. 37
(801) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 7 de noviembre de 2000, reproducida en
Gaceta Jurdica N 245, p. 17, especialmente pp. 23 y ss.
(802) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 15 de mayo de 2002, reprodicida em Gaceta
Jurdica N 263, pp. 29 y ss. Ver considerando 16.
518
Codigo Civil, comprendiendo ampliamente a los particulares tanto como al Estado,
sin distinguir entre la accin y sus consecuencias patrimoniales.
Dicho criterio se mantiene hasta el presente, en efecto, en sentencia de la Tercera
Sala de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 7188-2009 de 16 de enero de 2012, se
sostiene como fundamento del fallo, en cuyo considerando dcimo distingue entre
las acciones encaminadas nicamente a conseguir la nulidad de un acto
administreativo y aquellas que miran a la obtencin de algn derecho a favor de un
particular.
Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga inters en ello;
presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos
generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que los consagre ().
En cambio, las segundas presentan la caracterstica de ser declarativas de
derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que la
nulidad del acto administrativo se persigue con el propsito de obtener la declaracin
de un derecho a favor del demandante, la indemnizacin de perjuicios, en lo
especfico.
El considerando undcimo de la sentencia seala Que estas acciones declarativas
de derechos, de claro contenido patrimonial, producen efectos relativos, limitados al
juicio en que se pronuncia la nulidad y se encuentran sometidas, en lo concerniente
a la prescripcin, a las reglas generales sobre dicho intituto contempladas en el
Cdigo Civil, entre otras, a las disposiciones de sus artculos 2332, 2497, 2514 y
2515.
El considerando duodcimo de la sentencia se encarga de argumentar que tales
disposiciones se aplican igualmente a personas jurdicas de derecho pblico o
privadas: Que conviene tener presente en este punto que si bien las personas
jurdicas de derecho pblico, como el Estado-fisco, por su propia naturaleza, se rigen
por leyes y reglamentos espciales y estn excluidas del regimen del derecho
comn, segn el artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil, este mismo cuerpo normativo
establece una excepcin a tal principio en el precitado artculo 2497, al establecer
que Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor o en contra
del Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales.
Las razones jurdicas esgrimidas posibilitan a la Corte Suprema de Justicia
determinar en su considerando Dcimo Tercero: Que la prescripcin extintiva de las
acciones judiciales exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no hayan
sido ejercidas (artculo 2514 del Cdigo Civil); plazo que es en general de cinco aos
para las acciones ordinarias (artculo 2515 del mismo Cdigo) y de cuatro aos para
las acciones encaminadas a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual
(artculo 2332). Por lo expuesto es que, en lo referente a la accin patrimonial
incoada por el actor, la misma no era procedente desde que atendido el tiempo de
ocurrencia de los hechos y la notificacin de la demanda esta se encuentra
prescrito.
5. Los principios jurdicos de Probidad y acceso a la informacin pblica
5.1.
El principio de Probidad.
519
El artculo 8, inciso primero, de la Constitucipn establece que El ejercicio de las

funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones.
La probidad ha sido una preocupacin constante de los estados de derecho
democrticos latinoamericanos en las ltimas dcadas, con el objeto de mejorar la
tica pblica y la calidad de las funciones pblicas, buscando desterrar de ellas el
fenmeno de la corrupcin que tanto daoa hecho tan significativamente a diversos
pases de nuestro entorno. Dicha preocupacin llev a la Organizacin de Estados
Americanos a aprobar la Convencin Interamericana sobre la Corrupcin, en marzo
de 1996, la que fue ratificada por Chile y el instrumento internacional publicado en el
Diario Oficial el dos de febrero de 1999.
Como argument en su momento en la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y reglamento del Senado en el debate sobre la reforma constitucional que
inclua este nuevo artculo 8 de la Constitucin, la funcin pblica debe entenderse
en un sentido amplio, equivalente a la de funcin estatal, que es aquella que
desarrollan los distintos rganos, autoridades y agentes de ejercicio del poder
estatal, incluyendo los rganos legislativo y judicial. Tal perspectiva es tambin la
que asume la Convencin Interamericana antes mencionada, la cual en su artculo
1 determina que el concepto funcin pblica es toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada pior una persona natural en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
A su vez, en el ordenamiento jurdico chileno a travs de la denominada Ley de
Probidad de 1999 incorporada en la LOC N 18.575, se defini legalmente el
principio de probidad determinando que consista segnlo determina el artculo 52,
inciso 2, en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo
honesto y leal de la funcin o cargo, con preminencia delinters general sobre el
particular. Asimismo, el ttulo III de dicha ley regula diversos prrafos que se refieren
a la materia, adems de las conductas que son wespecialmente contrarias al
principio de probidad, como establece el artculo 62. Tal normativa implicc,
asimismo, la adecuacin de muchos otros cuerpos normativos, como el estatuto
Administrativo, la LOC de Municipalidades y la de Gobiernos Regionales, al LOC del
Banco Central. Se incorpioraron diversos artculos sobre la materia wen la LOC del
Congreso Nacional en el artculo 5 A, B y C, como asimismo se aplicaron tales
principios a los miembros del Poder Judicial en materia de declaracin de intereses.
Por ltimo se adoptaron diversas modificaciones al Cdigo Penal para combatir la
corrupcin, conforme a los estndares determinados por la Constitucin y la
Convencin Interamericana sobre la Corrupcin, a travs de la ley N 19.645 de
fecha once de diciembre de 1999.
5.2.
Principio de Acceso a la informacin pblica y sus lmites.
El artculo 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala, en su inciso

segundo, que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley
de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos,
520
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters
nacional.
Como ha explicitado el Tribunal Constitucional en su sentencia N 1732-10-INA y N
1800-10-INA de 2011:
NOVENO. Que, tal como se dej constancia en la historia fidedigna de la reforma
constitucional respectiva, la publicidad y la transparencia no son trminos idnticos.
En efecto, el profesor Rolando Pantoja ha sealado que en general la publicidad se
entiende como el hecho de notificar o publicar un acto, pero el sentido que le asigna
la Ley sobre Probidad Administrativa fue ms bien el de dar a conocer y tener
siempre a disposicin de los ciudadanos los actos de la Administracin. La
publicidad, entonces, est estrictamente ligada a los actos de la Administracin, en
tanto que la transparencia est vinculada a los procedimientos, contenidos y
fundamentos de estos actos. Por su lado, el profesor Humberto Nogueira indica que
el principio de transparencia dice relacin con el conocimiento de algo, que no es lo
mismo que la publicidad. Desde este punto de vista, la publicidad se vincula ms
bien con la obligacin del rgano que desarrolla la funcin de entregar al pblico los
temas que son de relevancia pblica. En cambio, la transparencia implica que la
ciudadana tiene derecho a reclamar esa informacin para que la actuacin del
rgano sea efectivamente legitimada desde el punto de vista de lo que es una
sociedad democrtica. (En Pfeffer U., Emilio, Reformas Constitucionales 2005, Ed.
Jurdica de Chile, 2005, pp. 29 y 30). En el mismo sentido, el Senador Larran hizo
presente que la publicidad consiste en dar a conocer los contenidos y fundamentos
de las decisiones que se adoptan, mientras que la transparencia significa que las
personas puedan acceder a la informacin. (En: SENADO DE LA REPBLICA,
Reformas Constitucionales 2005, historia y tramitacin, 2006, p. 49);
DCIMO. Que de este modo, como ha sealado un autor, la publicidad se configura
ms bien como una obligacin de los rganos del Estado, ligada al imperativo de dar
a conocer sus actos decisorios, mientras que la transparencia se vincula a los
procedimientos, contenidos y fundamentos de estos actos, tema que se asocia al
derecho de las personas a ser informadas. (Hernndez E., Domingo, Notas sobre
algunos aspectos de la reforma a las bases de la institucionalidad, en la reforma
constitucional de 2005: regionalizacin, probidad y publicidad de actos, en La
Constitucin Reformada de 2005, Ed. Humberto Nogueira A., 2005, p. 33); (803 )
El derecho de acceso de las personas a la informacin pblica, fuera de estar
contemplado en este inciso 2 del artculo 8 de la Carta Fundamental, tambin se
encuentra formando parte de los atributos que integran el derecho a la libertad de
informacin contenido en el artculo 19 N 12 de la Constitucin y 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos,tiene como parte de sus atributos
el acceso a la informacin pblica y el derecho de las personas a recibir
informaciones, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en sus sentencias
roles N 226, considerando 20 y 634, considerando 9; como asimismo, ello se
vincula con claridad al artculo 4 de la Constitucin, ya que un rgimen republicano
democrtico exige el que los ciudadanos tengan acceso a la informacin pblica, lo
que a su vez, est en plena sintona con la determinacin que hace el artculo 1,
(803) Sentencia Tribunal Constitucional, Roles acumulados N 1732-10-INA y N 1800-10INA de veintiuno de junio de dos mil once, considerandos 9 y 10.
521
inciso final, de la Ley Fundamental, que establece el deber del Estado de asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Caso Claude Reyes y
otros vs. Chile de 19 de noviembre de 2006, en la condena al Estado chileno en
dicho caso, determin en su prrafo 86 que el actuar del Estado debe encontrarse
regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestin pblica, lo que
hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin ejerzan el
control democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar,
indagar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones
pblicas.
El Tribunal Constitucional ha precisado, luego de la sentencia de la Corte
Interamericana ya reseada, que el derecho de acceso a la informacin pblica se
encuentra reconocido implcitamente como un mecanismo esencial para la vigencia
plena del rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades,
unida a la consiguiente rendicin de cuentas que ste supone por parte de los
rganos del Estado hacia la ciudadana. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos
de tales rganos, que se materializa, entre otros mecanismos, por el derecho de
acceso a la informacin pblica, constituye un soporte bsico para el adecuado
ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que,
eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuacin o
de una omisin proveniente de los mismos. (804 ).
En el ordenamiento jurdico chileno, inicialmente, fue la Ley de Bases Generales de
la Administracin del Estado (Ley N 18.575), en su modificacin por la ley N19.653
de 14 de diciembre de 1999 (cuyo texto refundido se encuentra contenido en el
Decreto con Fuerza de Ley N 1/19.653), la que incorpor en su cuerpo el inciso
segundo del artculo 3, el cual determina, entre otros principios, que la
Administracin del Estado debe observar los de transparencia y publicidad. El
principio de transparencia en el ejercicio de la funcin pblica, como seala el
artculo 13 de ella, la funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que
permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
As el derecho de acceso a la informacin pblica se incorpora con posterioridad a la
Carta Fundamental en forma explcita, por la reforma constitucional de agosto de
2005, con el texto vigente del inciso 2 del artculo 8 vigente.
As, la Constitucin vigente, establece la regla general del acceso de las personas a
la informacin pblica producida por los rganos, instituciones y agentes del Estado,
en toda su amplitud; el acceso es a la informacin pblica en cuanto tal, como
asimismo a sus fundamentos, vale decir, las razones que llevaron al rgano estatal a
adoptar tal norma, decisin, acuerdo o medida; como tambin al conocimiento de los
procedimientos a travs de los cuales tal decisin fue adoptada. Este derecho solo
puede ser restringido en virtud de una ley de qurum calificado, la cual podr
(804) en Sentencia Tribunal Constitucional, Roles acumulados N 1732-10-INA y N 1800-10INA de veintiuno de junio de dos mil once, considerando 11.
522
establecer
la reserva o secreto de determinada informacin pblica, sus
fundamentos y los procedimientso por las cuales esta informacin dse produjo. Las
excepciones como lo exige el postulado o principio favor persona, es siempre de
carcter taxativo y de interpretacin restrictiva. Estas excepciones estn
determinadas por el propio texto constitucional, ellas son: a) el debido cumplimiento
de las funciones de dichos rganos; b) los derechos de las personas; c) la seguridad
de la Nacin o d) el inters nacional.
La Ley de Acceso a la Informacin Pblica (N 20.285), que regula esta materia
precisa que la funcin pblica se ejerce con transparencia, de modo que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se
adopten en ejercicio de ella (artculo 3). Por su parte, el inciso segundo del artculo
4 seala que el principio de transparencia de la funcin pblica consiste en
respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y
documentos de la Administracin, as como la de sus fundamentos, y en facilitar el
acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley. En esta perspectiva, debe
especificarse que quello que es de conocimiento pblico son a) las decisiones
adoptadas en el ejercicio de una funcin pblica; b) los actos y resoluciones de la
administracin; c) los procedimientos que se utilizaron para su dictacin; d) sus
fundamentos; y e) los documentos que le sirven de sustento o cumplemento directo
o esencial.
En tal sentido, puede sealarse que las deliberaciones producidas en el seno de la
funcin pblica, el intercambio de opiniones, consideraciones, aproximaciones,
valoraciones que realizan los agentes del poder pblico como reflexin individual o
colectiva que se realiza no tiene el carcter de informacin pblica, como asimismo,
el intercambio de correos electrnicos, est protegida por el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas que asegura el artculo 19 N 4 y 5 de
la Constitucin en armona con el artculo 11 N2 de La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra esas injerencias o esos ataques), salvo los casos expresamente previstos
por la ley, debiendo prevalecer mas que la utilizacin del medio o instrumento
utilizado en la comunicacin su intencin o voluntad de privacidad. La proteccin del
derecho a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones no puede ser
afectada en su contenido esencial como determina el artculo 19 N 26 de la
Constitucin y ha precisado la jurisprudencioa del Tribunal Constitucional ( Que, en
todo caso, como tambin lo ha sealado esta Magistratura, el derecho al respeto a
la vida privada y a la proteccin de las comunicaciones de la misma naturaleza no
tiene, como es evidente, carcter absoluto, encontrndose el legislador habilitado
para regular su ejercicio, sujetndose, eso s, a lo que dispone la propia Carta
Fundamental, que le impide, al hacer uso de sus atribuciones, afectar el derecho en
su esencia, imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio
o privarlo de la tutela jurdica que le es debida (Rol N 433, consid. 28). y las
restricciones legales deben ser necesarias en una sociedad democrtica segn los
estndares determinados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH,
Caso Tristn Donoso vs. Panam, sentencia de 27 de enero de 2009, prrafos 55 y
56) y debe someterse a un estricto escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad.
523
Finalmente, el artculo 5 precepta que en virtud del principio de transparencia de
la funcin pblica, los actos y resoluciones de los rganos de la Administracin del
Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su
dictacin, son pblicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas
en otras leyes de qurum calificado. Asimismo, es pblica la informacin elaborada
con presupuesto pblico y toda otra informacin que obre en poder de los rganos
de la Administracin, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen,
clasificacin o procesamiento, a menos que est sujeta a las excepciones
sealadas.
La Ley de Acceso a la Informacin Pblica establece un mecanismo de
transparencia activa, consistente en la obligacin de los rganos pblicos de difundir
o poner a disposicin del pblico determinada informacin; por otra parte, contempla
un mecanismo de transparencia pasiva consistente en la obligacin de los rganos
estatales, servicios pblicos y agentes de ejercicio del poder estatal de entregar la
informacin cuando los ciudadanos la soliciten.
Asimismo, el legislador cre el Consejo para la Transparencia con el fin de hacer
efectivo el principio de publicidad establecido en el artculo 8 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, al que se dot de facultades para conocer reclamos
respecto de actos emanados de entidades que forman parte fundamentalmente de la
Administracin estatal. El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 1051, de 2008,
determin que las disposiciones contenidas en los artculos 31 a 33 de la Ley de
Transparencia y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado tenan
carcter orgnico constitucional, las que dicen relacin con el estatuto jurdico y las
atribuciones del Consejo para la Transparencia
El artculo 4 del artculo primero de la Ley N 20.285, define el principio de
transparencia considerando dos elementos. En primer lugar se establece que los
rganos de la Administracin deben respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos de la administracin, as como la de sus
fundamentos; por otra parte, establece que dichos rganos deben facilitar el
acceso a cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley.
La ley estableci que es el Consejo para la Transparencia el rgano encargado de
arbitrar cualquier conflicto que pudiera producirse entre las normas sobre acceso a la
informacin pblica y la proteccin de la privacidad como precisa el artculo 33, letra
m), del artculo primero de la Ley N 20.285, estableciendo un recurso ante la Corte
de Apelaciones respecto de sus resoluciones.
El Consejo para la Transparencia tiene el deber general de velar por el adecuado
cumplimiento de la proteccin de los datos personales por parte del sector pblico y
debe decidir, en cada caso concreto, si una peticin de informacin pblica puede
ser denegada por lesionar los derechos de las personas. Diversas disposiciones de
la Ley de Acceso a la Informacin Pblica se relacionan expresamente con la Ley de
Proteccin de la Vida Privada, entre las cuales se encuentran las reglas contenidas
en los artculos 20, 21, N 2, y 33, letra m). El artculo 20 determina que cuando la
solicitud de informacin pueda afectar los derechos de terceros, el jefe superior del
524
servicio requerido tiene el deber de comunicar a ellos la facultad que les
corresponde para oponerse a su entrega; el artculo 21 N 2 considera entre las
causales de secreto o reserva de la informacin solicitada el que su conocimiento
pueda afectar los derechos de las personas, particularmente tratndose de su
seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o
econmico, y, el artculo 33, letra m), incluye entre las atribuciones del Consejo para
la Transparencia velar por el adecuado cumplimiento de la ley N 19.628, de
proteccin de datos de carcter personal, por parte de los rganos de la
Administracin del Estado. Tales disposiciones estn sometidas a la transparencia
pasiva y no a la transparencia activa.
6. El terrorismo como contrario a los derechos humanos.
El artculo 9 determina que
El terrorismo es por esencia contrarioa los derechos humanos.
Una ley de quorum calificado determinar las conductas rerroristas y su penalidad.
De acuerdo con la Ley N| 18.314, modificada por la ley N 19.027, precisa que
constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando en ellos
concurriere algunas de las circunstancias siguientes:
1. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una
parte de ella el temor justificado de ser vctima dedelitos de la misma especie,
sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia
de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o
grupo determinado de personas.
Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general,
salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante
artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, mediante
txicos, correisivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes
estragos, o mediante el envio de carta, paquetes u objetos similars, de efectos
explosivos o txicos.
2. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.
La Corte Suprema de Justicia ha establecido que las conductas que el legislador ha

de tipificar como delito sobre la base de la habilitacin que le ha otorgado la
Constitucin en su artculo 9 inciso 2, han de relacionarse con el terrorismo, esto
es, conductas y actos graves que lesionan indiscriminadamente bienes jurdicos
importantes como la vida, la integridad fsica, bienes materiales, sustraccin de
personas, etc --, con el objeto de causar temor o terror en la poblacin, para
sojuzgarla y llevar a cabo los planes o propsitos de los terroristas y de su
organizacin ( Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 26 de enero de 1988,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 85, sec. 5, p. 15.
Por otra parte, el artculo 9 en su inciso 2, en su redaccin establecida por la
reforma constitucional por Ley N 18.825, establece un conjunto de inhabiklidades
para quienes sean responsables de delitos terroristas:
() quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejecer funciones o
cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de
525
establecimientos de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para
explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o
opara desempear en el funciones relacionadas con la emisin o difusin de
opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentesde organizaciones polticas o
relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial,
sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor
tiempo establezca la ley.
Tanto la Constitucin en su artculo 19 N 15, en concordancia con el artculo 93 N
, como asimismo el Cdigo Penal establecen inhabilidades que pueden,
eventualmente, aplicarse a quienes hayan sido condenados por delitos terroristas.
El artculo 9, en la primera parte de su inciso 3, de acuerdo con la modificacin
introducida por la Ley N19.055, determina:
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes
y no polticos para todos los efectos legales, no proceder respecto de ellos el
indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por el presidio perpetuo.
La consideracin de los delios terroristas siempre como delitos comunes busca
evitar la aplicacin de reglas de asilo que contiene el derecho internacional
convencional o consuetudinario en la materia. A su vez, la reduccin del indulto
particular solamente a los casos en que se conmute la pena por el presidio perpetuo,
tiende a reducir al mximo las facultates presidenciales en materia de indulto
particular, modificando las reglas constitucionales generales sobre la materia.
Cabe sealar que la actual redaccin de este tercer inciso, se debe a la reforma de
1991 al artculo 9, en la medida que la redaccin primigenia impedia aplicar las
amnistas y el otorgamiento de la libertad provisional, lo que contrariaba normas de
la Convencin Americana de Derechos Humanos y del pacto Internacional de
D3erechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, lo que oblig al Estado chileno a
adecuar dicha norma constitucional a los estndares internacionales a los que el
Estado est obligado al ser parte de dichas convenciones de derechos humanos. La
misma reforma constitucional de 1991 por la ley N 19.055, que modific el artculo
9 de la Constitucin, tambin establecinalgunas restricciones a la forma en que los
jueces podran otorgar la libertad provisional a imputados de delitos terroristas,
precisando que ella siempre debe ser consultada a la Cortwe de alzada respectiva,
la que deber estar integrada slo por ministros titulares y slo puede ser otorgada
por la unanimidad de ellos.
Finalmente es necesario establecer que la norma del artculo 16 que suspende el
derecho de sufragio a los acusados por delitos terroristas vulnera el artculo 23 inciso
2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incurriendo el Estado de
Chile en responsabilidad internacional por ello, por la sola existencia de la
disposicin constitucional vigente, an cuando ella no se aplique a ninguna persona
en trminos concretos, lo que constituye una vulneracin de derechos humanos.
526
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Biscaretti di Ruffia, Paolo. (1973). Derecho Constitucional. Ed. Tecnos. Madrid.

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Anastopoulus, J. (1979). Les aspects financiers du fdralisme. Ed. L.G.D.J. Pars,

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(700) Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia rol N 567-2006 de 2 de junio de

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El artculo 5 de la Constitucin en su inciso 1 precisa que La soberana reside

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La Constitucin chilena, en su artculo 5 inciso 2 prescribe "El ejercicio de la

(705) Bidart Campos, Germn. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin

Deber de los rganos estatales de respetar y garantizar los derechos

La Constitucin Chilena, reformada en 1989, agreg al inciso segundo del artculo

3.3.1. Los derechos fundamentales como derechos de doble fuente.

(713) Sarlet, Ingo W. (2006). Direitos Fundamentais e Tratados Internacionais em Matria de

La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artculo 46, seala que se integran a

3.4. El bloque constitucional de derechos fundamentales en Amrica Latina.

El enfoque interpretativo de la Constitucin y desde la Constitucin, hecho en

3.4.1. Los derechos implcitos como derechos fundamentales del bloque de

(722) Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, expediente 1417-2005-AA/TC,

(726) Sentencia de la Suprema Corte del Uruguay, N 365, de 19 de octubre de 2009,

El Tribunal Constitucional chileno ha establecido como aplicacin de las bases

(730) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1.340-09, de fecha veintinueve de

En otra sentencia de diciembre de 2006, La Corte Suprema precis que:

(739) Sentencia de Corte Suprema de la Nacin, caso Gramajo, 5 de septiembre de 2006.

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-048/02, de 31 de enero de 2002,

Que, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dentro

El Tribunal Constitucional Peruano, en sentencia N 1124-2001-AA/TC, ha precisado

(751) Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N 1124-2001-AA/TC, fundamento

(756 ) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 146-2006, de fecha 31 de

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Ministro del Fuero Alejandro Solis,

En sentencia de la Corte Constitucional de Colombia se realiza la aplicacin de

(767) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-291/07, de 25 de abril de 2007,

(776) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-291/07, de 25 de abril de 2007,

principios pro ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula

Este enfoque de los derechos supera en enfoque tradicional de la jerarqua

(792) Garca de Enterra, Eduardo. (1988). La Constitucin como norma y el Tribunal

4.1.2. El principio de distribucin del poder estatal en rganos y funciones