El contrato por adhesin en el Proyecto de Cdigo civil y comercial

Rubn S. Stiglitz

El contrato por adhesin

en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial
por Rubn S. Stiglitz(1)

1 | Introduccin
1.2 | Definicin de contratos por adhesin
y requisitos de las clusulas generales
predispuestas. Quid de las clusulas
particulares

(1) Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires. Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en el
ao 1998, por decisin unnime del Jurado a la mejor obra jurdica publicada en el bienio
1997/1998 (Derecho de Seguros). Integrante del equipo de Contratos. Parte general,
designado por la Comisin para la elaboracin del Proyecto de Ley de Reformas, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la nacin. Autor de numerosos
libros y artculos de doctrina entre los que se encuentran publicaciones en revistas jurdicas
nacionales y extranjeras, vinculadas con las temticas propias del derecho privado, ha desarrollado una relevante actividad acadmica tanto en el pas como en el extranjero.

Doctrina

Cabe sealar, como lo haremos en su momento con relacin al contrato

de consumo, que el Proyecto introduce las tres categoras de contratos
existentes: el contrato discrecional o paritario, el contrato por adhesin a
clusulas predispuestas o condiciones generales y el contrato de consumo. Hasta su presentacin, normativamente no exista una definicin del
contrato por adhesin. Obviamente, no se halla en el Cdigo Civil ni en

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la Ley de Defensa del Consumidor. En esta ltima, se lo menciona en el

art. 38 sin definirlo. Slo se hace una referencia al control de incorporacin,
establecindose que la autoridad de aplicacin deber vigilar que los contratos por adhesin no contengan clusulas abusivas. En el Proyecto, se ha
incluido una seccin que contiene seis artculos, del 984 al 989, que tratan
el tema con carcter general. Los reproduciremos y aadiremos un breve
comentario a cada disposicin.

1.2 | Nociones generales. Caracteres

El contrato por adhesin a clusulas predispuestas o condiciones generales es aqul en que la configuracin interna del mismo (reglas de autonoma) es dispuesta anticipadamente slo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario, etc.), de modo que si la otra
decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido.
Lo expuesto constituye una restriccin al principio de libertad de contratacin, en perjuicio de quien contrata con una empresa creadora del texto
contractual.
De ello se deduce que la contratacin predispuesta porta los siguientes
caracteres: unilateralidad, rigidez, poder de negociacin a favor del predisponente y el riesgo de aprovecharse de tal circunstancia para consolidarlo a travs de clusulas inequitativas contrarias al adherente.
La ordinaria determinacin bilateral del contenido del vnculo, que caracteriza a la contratacin discrecional y que se desenvuelve desde la etapa
de tratativas, queda sustituida por un simple acto de adhesin a un esquema predeterminado unilateralmente.

1.3 | Caracteres (continuacin).

Unilateralidad y rigidez
Tal vez, la unilateralidad sea uno de sus rasgos ms caractersticos. La configuracin interna del contrato viene modelada slo por una de las partes,
precisamente identificada como el predisponente, lo que significa que el
adherente no participa en la redaccin ni influye en su contenido.
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Otro elemento caracterizante del contrato por adhesin lo constituye la rigidez del esquema predeterminado por el empresario. Ello significa que su
contraparte carece del poder de negociacin consistente en contar con la
posibilidad de discutir o en intentar influir en la redaccin del contrato o tan
siquiera de una clusula. El tramo ntegro de las tratativas precontractuales
en punto al contenido de las condiciones generales se halla suprimido.

1.4 | Caracteres (continuacin). Poder de

negociacin. Quid de la desigualdad econmica
La predisposicin contractual es inherente al poder de negociacin que
concentra el profesional y que, generalmente (no siempre), coincide
con la disparidad de fuerzas econmicas.
La desigualdad econmica no parece ser una caracterstica que atrape todos los supuestos, pues quien ostenta poder econmico tambin formaliza contratos por adhesin en calidad de adherente. De all que aparezca
como ms convincente distinguir a las partes segn el poder de negociacin de que dispongan. Predisponer un contrato presupone poder de
negociacin y ello slo lo ejerce el profesional. Adherir a un contrato presupone que se carece de dicho poder. Y esa carencia se sita en cabeza
del adherente/consumidor o usuario.

1.5 | Estado de vulnerabilidad del adherente.

Consecuencias

Lo expresado de ninguna manera significa que un contrato por adhesin

deja de serlo si el adherente tuvo la posibilidad de contratar con otro que
no le impusiera la reduccin de responsabilidad.

Doctrina

La alternativa de que dispone el adherente consiste en no contratar, hiptesis excepcional, pues habitualmente se halla en estado de compulsin,
del cual no puede sustraerse, pues necesita (vulnerabilidad) del bien o servicio que presta el predisponente, preferentemente en ocasin del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho o, en su defecto, contratar,
en cuyo caso debe adherir en bloque al esquema (contenido) programado
por el profesional.

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En primer lugar, porque no hace a la esencia del contrato por adhesin

que el predisponente sea titular de un monopolio. En segundo lugar, porque esa lnea de reflexin sustrae al adherente la escasa libertad de que
dispone, la de contratar con quien quiere.
Lo hasta aqu expresado supone, como consecuencia, la existencia de un
riesgo, que consiste en que, quien detenta el poder de negociacin, aproveche tal condicin para reafirmarlo a travs de clusulas que, integrando
la configuracin interna (contenido) del contrato, apuntalen la posicin
dominante de que disfruta el profesional.
Contemporneamente, acontece que la contratacin pone de relieve, de ms
en ms, el sentimiento de los particulares de su vulnerabilidad que hace que,
en ocasiones, los empresarios se sirvan de las condiciones generales para
desplazar ilegtimamente todo el riesgo sobre el adherente, obteniendo resultados que nunca alcanzaran a travs de una libre discusin con el cliente.

1.6 | Estado de vulnerabilidad del adherente

(continuacin). Consecuencias (continuacin).
El abuso en la predisposicin contractual
Lo que queremos decir es que si el contrato por adhesin presupone desigualdad formal, destruccin de la relacin de paridad, el abuso contractual lo acenta. Ello significa que las tcnicas contractuales predispuestas
son (o pueden llegar a ser) constitutivamente desequilibrantes. En ese
caso, la injusticia es inherente a las mismas. Su procedencia es ingnita
(proviene de adentro del contrato).
Y si el desequilibrio es connatural a las formulaciones a tipos uniformes o
constantes, los controles (cualquiera de ellos), programados para bloquear el
abuso o el desequilibrio, deben ser suministrados desde afuera del contrato.
Y su propsito debe conducir a restablecer (garantizar) la justicia contractual, o sea, un justo equilibrio de los intereses en disputa.
No se nos oculta que ni siquiera en los dominios de la contratacin discrecional es posible aludir a una autodeterminacin sin lmites, entendida
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aqulla como el poder jurdico de que dispone cada parte para autorregular sus intereses segn su voluntad. Esa inteligencia cede al tiempo que
comprendamos que siendo el contrato un negocio jurdico bilateral, donde constitutivamente participa otro, la resultancia, ineludiblemente, ser
una declaracin de voluntad comn, lo que presupone que cada quien
porta una voluntad, simultneamente auto y heterodeterminada. Ello significa que en la contratacin paritaria, las ventajas excesivas a las que aspira
una parte son controladas (desde adentro) por la contraparte. Si la correspondencia de la ventaja que pretende el primero importa un sacrificio que
el segundo lo estima justificado, lo acepta. Caso contrario, si lo considera injusto o excesivo, lo rechaza. Lo expuesto presupone la existencia de
controles recprocos (situados predominantemente en etapa formativa del
contrato y excepcionalmente en etapa de ejecucin, cuando se intenta revisarlo) hasta alcanzar un programa de ventajas y desventajas acordadas.
Pareciera ser, entonces, que la primera garanta de justicia objetiva del contrato la suministran las partes. Pues bien, ello no es factible en el contrato por adhesin, donde al quedar (por esencia) suprimida la negociacin,
queda eliminado el control interno.

2 | Definicin legal
2.1 | Contratos celebrados por adhesin
a clusulas generales predispuestas
Artculo 984.- Definicin. El contrato por adhesin es aqul
mediante el cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin.

En segundo lugar, se desprende de la definicin la existencia de dos partes: por un lado, el predisponente que es quien redacta el documento
contractual o se sirve de la redaccin efectuada por un tercero. Por otro

Doctrina

Como resulta de la lectura de la precedente disposicin, al referirse a esta

categora, el Proyecto alude a contrato, por lo que suprime todo debate
en torno a la naturaleza jurdica de su contenido, o sea, de las clusulas
predispuestas.

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lado, la contraparte del predisponente es el adherente que no slo no

ha participado en la creacin del texto contractual sino que, tampoco, ha
influido en su contenido.
Y ello se explica en que uno de los caracteres salientes de la nocin del
contrato por adhesin se halla constituido por el hecho de que el adherente carece de poder de negociacin a tal punto que no puede redactar
ni influir en la redaccin de la clusula. Dicho de otro modo, las clusulas
se presentan al adherente ya redactadas por el predisponente.

2.2 | Requisitos de los contratos por adhesin

El Proyecto enuncia una serie de recaudos que debern contener las clusulas predispuestas, a saber:
Artculo 985.- Requisitos. Las clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redaccin
deber ser clara, completa y fcilmente inteligible. Se tendrn
por no convenidas aqullas que efecten un reenvo a textos o
documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultneamente a la conclusin del contrato.
La presente disposicin es aplicable a la contratacin telefnica
o electrnica, o similares.
Cabe indicar que el Proyecto hace prevalecer la importancia de la inteligibilidad y la completividad de la clusula de modo que para la comprensin de su lectura se haga innecesario un reenvo a otra clusula. Sobre el
particular, cabe sealar que a la claridad debe unrsele la legibilidad para
que las clusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al
adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento contractual.
Justamente, los contratos impresos en formularios se destacan por su inusitada extensin, traducida en un inagotable y profuso clausulado, en
ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer su edicin se emplean
textos redactados en pequeos caracteres. Pero, considerando que no
todo el articulado se halla constituido por clusulas potencialmente lesivas, concluimos en que slo ellas deben ser redactadas en caracteres
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notorios, ostensibles, lo suficiente como para llamar la atencin del adherente/consumidor. Deben aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes, palmarias, evidentes en el contexto total, fcilmente advertibles,
lo que requiere una impresin en caracteres ms considerables y de apariencia ms visible que el resto del texto, con una tinta destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas. Es ineludible que se noten.
Y ello debe ser as, al punto de que la consecuencia que, como directiva
de interpretacin, debe aparejar el defecto de legibilidad de una clusula
restrictiva, leonina, gravosa o abusiva es la de tenerla por no escrita, lo que
significa no convenida o, el de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo expresado constituye el efecto que apareja asumir la responsabilidad de redactar unilateralmente el documento contractual: la obligacin
de redactar claro constituye la fuente de la responsabilidad civil en que
incurre quien efecta una defectuosa declaracin.
El objeto de la referida obligacin tiene por contenido redactar clusulas claras, serias e inequvocas, idneas para ser entendidas de por s por
el adherente. Y llena este requisito el texto redactado con palabras cuyo
sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a dudas segn el uso
idiomtico comn o del comercio.(2)
Por lo dems, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento pleno
y cabal del texto contractual, al punto de que se declaran como no convenidas las clusulas que contengan reenvos a textos que no se faciliten
previamente al adherente.
Con relacin a la contratacin telefnica o electrnica, la fuente ha sido el
art. 80, inc. b), 2da parte del decreto ley 1/2007 vigente en Espaa por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.(3)

(3) En los casos de contratacin telefnica o electrnica con condiciones generales ser
necesario que conste, en los trminos en que reglamentariamente se establezcan, la aceptacin de todas y cada una de las clusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviar inmediatamente al consumidor y usuario justificacin de la
contratacin efectuada por escrito o, salvo oposicin expresa del consumidor o usuario, en

Doctrina

(2) Von Tuhr A., Derecho civil. Teora general del Derecho civil alemn, Desalma, Bs. As.
1947, vol. II-22, p. 93; Salandra V., Il contratto di adesione, en Revista di Diritto Commerciales, n 16, 1928-I, p. 527.

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2.3 | Clusulas particulares

El Proyecto le asigna suma trascendencia a las clusulas particulares no
slo por disciplinarlas en una disposicin especfica, sino porque el contenido de la misma no slo constituye una definicin sobre lo que son, sino,
por lo dems, porque se reconoce en dicha disposicin una directiva de
interpretacin que les atae.
Artculo 986. Clusulas particulares. Las clusulas particulares son aqullas que, negociadas individualmente, amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general. En caso de incompatibilidad entre clusulas
generales y particulares, prevalecen estas ltimas.
En primer lugar, cabe sealar que, en la disposicin precedente, se incorpora una frase con la que, modernamente, se denomina al clsico contrato
discrecional: el negociado individualmente. Creemos que la denominacin es la ms acertada porque refiere a uno de los caracteres ms salientes de la negociacin tradicional que es la que hoy ocupa una funcin
residual en la contratacin. En efecto, hoy prevalecen los contratos por
adhesin y los contratos de consumo que, predominantemente, se forman por adhesin y, excepcionalmente, se negocian individualmente. La
disposicin, adems de definir el significado de la clusula particular,
incorpora una regla de interpretacin proficua en su aplicacin por los
Tribunales y que tiene su fundamento en la preferencia que se otorga a
la clusula negociada en tanto constituye el resultado de la libre contratacin por sobre la clusula general que constituye el resultado de la predisposicin contractual.
En segundo lugar, aadimos que las clusulas particulares que tienen por
fin sustituir, ampliar, suprimir o modificar una clusula general, predominantemente, traducen una expresin de voluntad que atiende al mecanismo tradicional en la formacin del contrato. En ese caso, prevalecen por
sobre la condicin general que deviene derogada.
Pero sucede frecuentemente que las frmulas empleadas, manuscritas o
mecanografiadas, omiten expresar que el propsito tenido en miras al
cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la tcnica de comunicacin a distancia
utilizada, donde constarn los trminos de la misma
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incluirlas consiste en suprimir o modificar la clusula predispuesta o condicin general con la que se halla en estado de incompatibilidad.
De tal manera que, al momento del conflicto, el intrprete se encuentra
en presencia de una clusula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su
origen) y con una clusula particular que la contradice o altera su alcance.
Para este supuesto, la directiva de interpretacin contractual que impera
consiste en que las clusulas particulares deben considerarse como una
deliberada modificacin o supresin, segn el caso, de la clusula predispuesta general. Y el fundamento est dado en que la primera refleja, de
ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociacin.(4)
En efecto, en la discrepancia entre una clusula general y otra particular,
habr de estarse a esta ltima, en razn no slo de que apunta a alterar,
suprimir o aclarar el contenido de la primera, suministrndole un contenido ms concluyente y concretamente adaptado al caso de que se trata,
sino que es tarea relevante del intrprete no perder de vista que la clusula manuscrita o mecanografiada se estipula al tiempo de la conclusin del
contrato, mientras que la clusula predispuesta general viene formulada
(redactada) previamente por el predisponente sin consideracin al negocio concreto; por ello, cabe concluir que la regla de autonoma particularmente concertada revela la autntica y real intencin de las partes de derogar, en el caso singular, la clusula general redactada por el profesional
uniformemente para sus futuros contratos.(5)
Constituye una aplicacin de lo expuesto, el pronunciamiento en el
que se decidi que ...en un contrato de prenda prevalece la clusula

(5) Royo Martnez, M., Contratos de adhesin, en ADC, Madrid, 1949, t. II, p. 69; Lpez
Santa Mara, J., Sistemas de interpretacin de los contratos, n 50, Chile, Universitarias de
Valparaso, 1971, p. 147. Las condiciones particulares revelan la verdadera voluntad de los
contratantes, quienes necesariamente han entendido que al introducirlas al texto, lo hacan
para hacerlas prevalecer sobre las condiciones generales.

Doctrina

(4) Broseta Pont, M., Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Tecnos, 1971, p. 322; Santos Briz,
J., La Contratacin Privada, n 19, Madrid, Montecorvo, 1966, p. 227; Stiglitz, R. S., Reglas
de interpretacin de los contratos predispuestos, en Revista jurdica La Ley, 1987-D-1078;
Cm. Nac. Civ., Sala C, 24-XI-1976, Ramrez de Critrelli c/ Lapetina, E., en Revista jurdica
La Ley, 1977-D-253; Cm. Nac. Civ., Sala B, 29-IV-1980, Solo Tapia de Rojas c/ Vinelli, J., en
Revista jurdica La Ley, 1981-C-659 (35-940-S); Cm. Nac. Civ., Sala C, 28-II-1985, Feldman, M.
c/ Metropolitana SA, DJ, 1985-2-486.

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mecanografiada en el caso, dispuso la prrroga de jurisdiccin sobre otras que integran el formulario al que adhiri el ejecutado, porque
la especificidad concedida por las partes a la primera de las clusulas
transcriptas parcialmente condujo a dejar sin efecto la otra, genrica y
preimpresa....(6)

3 | Directivas de interpretacin
de los contratos por adhesin
3.1 | Las clusulas ambiguas
A la ya expresada previamente, la de prevalencia de las clusulas particulares sobre las clusulas generales predispuestas se aade la previsin contenida especficamente en el artculo 987: Interpretacin. Las clusulas
ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido
contrario a la parte predisponente.
Es preciso hacer un comentario preliminar:
La categora de los contratos por adhesin a clusulas predispuestas porta sus propias directivas de interpretacin que el Proyecto las ha receptado y que se hallan incluidas en el art. 37, apartado 4 de la Ley de Defensa
del Consumidor. En efecto, en esta ltima se establece que ...cuando
existan dudas sobre el alcance de su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa.... Por nuestra parte, entendemos que la regla que transcribimos a continuacin es consistente con los criterios actuales referidos
a los efectos de la ambigedad.
Cabe sealar, una vez ms, que la modalidad que adopta la formacin
del contrato predispuesto la predisposicin unilateral del contenido, impide acudir a criterios subjetivos, como podra ser la indagacin de la intencin comn de los contratantes mediante la reconstruccin del pensamiento y de los propsitos de los autores de la regla
contractual.
(6) Cm. Nac. Com., Sala D, Randon Argentina SA c/ Etchart R., 13/2/2002, en Revista Jurdica La Ley, 2002-C-815; DJ: 2002-2-574.
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De all, la necesidad de que la directiva en anlisis sea examinada a travs

de criterios predominantemente objetivos y con extremado rigor, ya que
en razn de que el predisponente reserva para s la creacin del texto
(documento) contractual, lo debe hacer de forma tal que el destinatario
(adherente) comprenda su significado utilizando esfuerzos comunes, con
extensin proporcionada al alcance del negocio.(7)
Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaracin. Para alcanzar esta conclusin, debemos sealar que su fundamento est dado en que es l quien dispone de los medios a su alcance
para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad.(8)
sta no se refiere slo a facilitar la legibilidad de la lectura, sino, adems,
a la claridad sustancial, la referida a la significacin relevante, desde los
aspectos fcticos, econmicos y jurdicos.(9)
La claridad o precisin en el lenguaje son acepciones que se contraponen
a la ambigedad, y la clusula ambigua deber entendrsela como aqulla susceptible de varios sentidos o expresada sin precisin, equvocamente, confusamente, con oscuridad.
A veces, la ambigedad se predica de la insuficiencia misma de un texto
vago e impreciso, redactado genricamente. Lo expresado en el texto puede
traducirse en la necesidad de que todo sistema de interpretacin requiera de
un principio que satisfaga la equidad y preserve la relacin de equivalencia.(10)
La regla contra proferentem importa una aplicacin del principio de buena
fe que conduce a sancionar a quien ha infringido el deber de expresar su
declaracin comprensiblemente.(11)
(7) Cm. Nac. Com., Sala B, 15-IV-1993, Odriozola, B. c/ Optar SA, JA, 1994-II-375.
(8) Cm. Nac. Com., Sala C, 18-10-1982, Parodi, A. c/ Ruta Coop. de Seg., JA, 1984-I-499; Cm.
Apel Civ. y Com., Mercedes, Sala I, 19-III-1987, Garca, C. c/ Chapartegui Hnos., DJ, 987-2-276.

(10) Donisi, C., Il tema dinterpretazione delle condizioni generali di polizza, Assic., marzoabril, 1979, ao XLVI, fasc. 2, p. 52.
(11) Cm. Nac. Com., Sala B, 25-XI-199l, Albert, A. M. c/ La Austral Ca. de Seg., en Revista
jurdica La Ley, 1992-E-575 (38.235); DJ, 1992-2-697.

Doctrina

(9) Cm. Nac. Com., Sala E, 11-IV-1983, Garca, A. c/ La Buenos Aires Ca. de Seg., ED, 105270; Cm. Apel. Mercedes, Sala I, 19-III-1987, Garca, C. c/ Chapartegui Hnos., DJ, 987-2-276;
Cm. Nac. Com., Sala B, 25-XI-1991, Albert, A. c/ La Austral Ca. de Seg., en Revista jurdica
La Ley, 1992-E-575; DJ, 1992-2-697.

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Acontece que las palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa

que deben ser idneas, suficientes, claras, aptas por s para ser reconocidas por el destinatario.(12)
Las declaraciones deben ser comprendidas y llenan este requisito las expresadas con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin
lugar a dudas, segn el uso idiomtico comn o del comercio.(13)
Todo ello justifica trasladar al predisponente las consecuencias que derivan de la imprecisin o vaguedad en la redaccin de las clusulas.(14)
Y las consecuencias no son otras que la eliminacin de la clusula dudosa
u oscura o lo que es lo mismo su interpretacin contraria a los intereses del predisponente.(15)

(12) Danz, E., La interpretacin de los negocios jurdicos, en RDP, Madrid, 1955, p. 55;
Stiglitz, R. S., Declaracin emitida sin seriedad en etapa de ejecucin de contrato (Pronunciamiento del asegurador acerca del derecho del asegurado), en Revista jurdica La
Ley, 1981-A-12.
(13) Von Tuhr, A., Teora general del derecho civil alemn, Bs. As., Deplma, 1948, vol.
II-2, p. 93; Muoz, L., Teora general del contrato, n 119, Crdenas, Mxico, 1973, p.
176, especialmente cuando seala que la exteriorizacin de la voluntad ha de hacerse
en forma adecuada, o sea idnea, en relacin sobre todo con el contenido del contrato
de que se trata, de suerte que el lenguaje deber expresar con claridad el pensamiento
del autor de la declaracin conforme al significado objetivo que tenga en la vida de
relacin.
(14) Cm. Nac. Civ., Sala G, 24-XI-1983, Gadea, J. c/ Coop. Familiar de Vivienda, JA, 1984IV-330; Cm. Nac. Com., Sala E, 4-III-1986, Wattman SA c/ Exim SRL, JA, 1987-I-118.
(15) Cm. Nac. Civ., Sala D, 18-VIII-1978, Gonzlez de Cueva c/ Acepa S.C.A., en Revista
jurdica La Ley, 1979-A-250; Cm. Nac. Com., Sala C, 29-V-1981, De Atucha c/ Terrabusi de
Reyes de Roa E., ED, 94-775; Cm. Nac. Civ., Sala D, 2-IV-1981, Pizzolo S. A. c/ Somogy
M., ED, 93-495; Cm. Nac. Com., Sala B, 25-XI-1991, Albert, A. M. c/ La Austral Ca. de
Seg., en Revista jurdica La Ley, 1992-E-575 (38.235-S). En la direccin indicada, se tiene
expresado que el empleo de contratos tipo, redactados por el empresario e impuestos a la
contraparte, exige una cuidadosa redaccin, de clara comprensin para el hombre corriente
de negocios, que no puede ser sorprendido en la ejecucin, por aplicaciones resultantes
de complejas interpretaciones que no resultan de una secuencia natural de las clusulas
insertas en el contrato (Cm. Nac. Com., Sala B, 19-III-1965, Sigal, A. c/ Establecimientos
Industriales, ED, 70-142; Cm. Nac. Civ., Sala C, 8-VI-1976, Salgayi, A. c/ Defilippo S.C.A.,
en Revista jurdica La Ley, 1977-A-169; Cm. Nac. Civ., Sala D, 17-X-1979, Torre c/ Kanmar
S.A., ED, 85-703; Cm. Nac. Civ., Sala G, 22-X-1981, Durn, R. c/ Amsa S.A., ED, 96-687;
Cm. Nac. Com., Sala E, 11-IV-1983, Garca, A. c/ La Buenos Aires Ca. Arg. de Seguros,
ED, 105-271; Cm. Nac. Civ., Sala G, 24-XI-1983, Gadea, J. c/ Cooperativa Familiar de la
Vivienda, ED, 107-685).
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Ocurre que, al hallarse el contratante dbil apartado de los mecanismos

de configuracin interna del contrato,(16) obtiene una ventaja que se instala, como control judicial indirecto, y que consiste en que el riesgo contractual lo asume el predisponente. Esto implica atribuirle responsabilidad
por las consecuencias que derivan de la falta de diligencia en la creacin
del esquema negocial cuando adolece de ambigedad, falta de claridad
u oscuridad.(17)
Entre nosotros, se tena expresado antes de la sancin de la Ley de Defensa del Consumidor que ...aun cuando no se encuentre prevista en nuestra
legislacin la regulacin de los contratos por adhesin, nada impide que
las clusulas oscuras sean interpretadas en favor del adherente, por aplicacin de la regla contenida en el artculo 1198 o, desde la perspectiva
inversa, en contra del contratante que redact e impuso las condiciones
del convenio....(18)
Constituye excepcin a la directiva precedentemente expuesta, la doctrina que emana del fallo donde se decidi que ...tratndose de un negocio
entre empresarios, no rige el criterio de interpretar contra el predisponente las clusulas impresas....(19)
Sobre la cuestin, no nos pasa inadvertido que existe un conflicto entre la
norma jurdica y la realidad: (a) por una parte, el empresario que adhiere
normalmente es consumidor ya que, normativamente, puede serlo una
(16) Cassottana, M., Il problema dellinterpretazione delle condizioni generali di contratto,
en Massimo Bianca, Le Condizioni di Contratto, Giuffr, Milano, 1979, t. I, pp. 126 y ss.

(18) Cm. Nac. Com., Sala D, 19-X-1987, Banco Liniers SA c/ Chirn, J., JA, 1989-I-665; Cm.
Nac. Civ., Sala G, 22-X-1981, Durn R. c/ A.M.S.A., JA, 1983-I-242; Cm. Nac. Civ. y Com.
Fed., Sala 3, 15-V-1987, Sucesin de Natale c/ Caja Nac. de Ahorro y Seguro, JA, 1988-II123; Cm. Nac. Com., Sala C, 28-V-1985, Diners Club Argentina c/ Guido Finkelberg, JA,
1985-III-533; Cm. 2 Civ. y Com., Crdoba, 2-VI-1987, Zabala, J., JA, 1987-IV-688; Cm. Civ. y
Com. Junn, 26-X-1988, Zabaleta, D. c/ Panteprino de Ragozzini, N., JA, 1989-I-51.
(19) Cm. Nac. Com., Sala B, 176/2001, Ingral S.A. c/ Sintelar S.A., JA, 2002-II- sntesis.

Doctrina

(17) Betti, E., Teora general del negocio jurdico, en RDP, n 45, Madrid, 1959, p. 266, para
quien la directiva impone un criterio de autorresponsabilidad fundado en el deber de hablar
en forma abierta e inequvoca que recae en quien asume la iniciativa de una declaracin
contractual. Ver Cm. Nac. Com., Sala B, 22-VII-1970, Fyma c/ Columbia S.A., ED, 39-7776,
donde con relacin al contrato de seguro se seala que, si alguna duda plantea la pliza,
corresponde estar por la obligacin del asegurador, ya que ste redact el contrato y estuvo,
adems, en condiciones de sealar con precisin el lmite de sus obligaciones.

67

Rubn S. Stiglitz

persona jurdica (art. 1 ley 24.240, modificado por ley 26.361) en cuyo caso
el contrato que celebre se halla sometido a las directivas de interpretacin
que surgen de los arts. 3-2 y 37, especialmente este ltimo si llegan a existir dudas sobre los alcances de la obligacin; (b) por otra parte, al empresario, aunque sea adherente, no le es inherente la condicin de profano o
dbil jurdico que requiera de proteccin.
De all que el referido fallo, si bien halla su fundamento en la ley, parece
una exorbitancia proteger al empresario/adherente en consideracin a su
vulnerabilidad.
Por lo dems, cabe apuntar que la disposicin proyectada no formula distincin alguna, lo que significa que es aplicable a todos los contratos por
adhesin. Como quiera que sea, el Proyecto da por finalizada toda disputa
al introducir la directiva de interpretacin a la que nos estamos refiriendo
sin formular distingo alguno entre contratos por adhesin celebrados entre una persona fsica o entre personas jurdicas o entre unas y otras. Esto
significa que la regla contra proferentem es aplicable a todos los casos.

4 | Clusulas abusivas en los contratos

por adhesin. Clusulas abiertas
4.1 | El texto legal
Cabe reconocer que el Proyecto intenta y logra suministrar al contrato
por adhesin un tratamiento pleno, ingresando a la regulacin de todos
los temas que le son inherentes y diferenciando con rigor, la disciplina de
esta categora con la del contrato de consumo con la que, en ocasiones,
se identifica y que no es otro que cuando el contrato de consumo se perfecciona por adhesin a clusulas predispuestas. Veremos a continuacin
cmo en una misma norma se enuncian dos clusulas abiertas previstas en
los incs. a) y b) y una referencia a una subcategora de clusulas abusivas,
que no son otras que las clusulas sorpresivas.
Artculo 988.- Clusulas abusivas. En los contratos previstos en
esta seccin, se deben tener por no escritas: a) las clusulas que
desnaturalicen las obligaciones del predisponente; b) las que
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El contrato por adhesin en el Proyecto de Cdigo civil y comercial

importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente,

o amplen derechos del predisponente que resulten de normas
supletorias; c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no fuesen razonablemente previsibles.
En primer lugar, la definicin de clusulas abusivas fue incorporada por el
Proyecto al Ttulo III, que regula los contratos de consumo, concretamente
al art. 1119 que establece lo que sigue: Sin perjuicio de lo dispuesto en
las leyes especiales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor.
En segundo lugar, el anlisis de la definicin lo haremos ms adelante
cuando analicemos el contrato de consumo. En tercer lugar, cabe sealar que el art. 988 del Proyecto al establecer dos supuestos en que las
clusulas se tendrn por no escritas, alude a dos clusulas abiertas en las
que el Proyecto opta por reproducir el texto del art. 37, incs. a) y b) de
la Ley de Defensa del Consumidor. Ello significa que el Proyecto a travs
de la disposicin examinada ingres de lleno al control judicial de las
clusulas abusivas.

La clusula abierta o clusula general se caracteriza por tratarse de una

disposicin legal de carcter imperativo, que tiene por objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonoma que
integran los contratos.

Doctrina

Sobre el particular, cabe sealar que si bien es cierto que existen diversos
sistemas de control sobre las clusulas abusivas, el que mejor satisface,
por su plenitud, un sistema de control judicial es aqul que (a) incluye
una clusula abierta, (b) un elenco de clusulas nulas de pleno derecho y
(c) otro de clusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas
nulas luego de una apreciacin judicial. Las dos ltimas debern ser contenido de listas que debern incluirse en la ley especial. Como quiera que
sea, la decisin de que ambos elencos de clusulas se hallen incluidos en
un Cdigo o en una ley especial conforma una cuestin de poltica legislativa. En la actualidad, predomina el hecho de que los referidos elencos
constituyan contenido de Cdigos del consumidor o de leyes especiales,
tendencia a la que se sum el Anteproyecto.

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Rubn S. Stiglitz

Su contenido halla fundamento en la preservacin de la equidad y en el

principio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los
derechos de los consumidores en tanto dbiles jurdicos, y en la finalidad
misma del contrato tal como las partes lo han tenido en vista al concluirlo.
Es aplicable a todas las hiptesis que se le subsuman, pero especficamente a los supuestos no incluidos en el elenco de clusulas ineficaces de
pleno derecho o en el enunciado de clusulas presumiblemente nulas o
factibles de ser declaradas nulas judicialmente.
Operan como una red de proteccin en tanto impiden que se evadan de
dicha calificacin aquellas hiptesis no incluidas en los elencos de clusulas calificadas como abusivas. Y dada su amplitud, presupone que las listas
de clusulas negras o grises sean meramente indicativas.
Vale sealar como punto de referencia, que el Cdigo Civil de Alemania
contiene una clusula abierta como la descripta (parg. 307); un elenco
de ocho categoras de clusulas prohibidas previa apreciacin judicial
(parg. 308) y otro elenco de trece categoras de clusulas prohibidas sin
necesidad de apreciacin judicial (parg. 309). Desde un punto de vista
sistemtico, el sistema implementado por los pargrafos 308 y 309 del
Cdigo Civil alemn tiene la ventaja de agrupar las clusulas abusivas
por temas.

4.2 | Clusulas abiertas en el Proyecto

En cuanto a las dos clusulas abiertas a las que se alude en el art. 988
del Proyecto, cabe computarlas como una mejora ostensible al texto del
art. 37, incs. a) y b) de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, tal
como est redactado este ltimo, cabe formular una objecin conceptual
ya que aludir a las ...clusulas que desnaturalizan las obligaciones... y a
las ...clusulas por las que se amplan los derechos del predisponente o
se restrinjan las del consumidor... parecieran expresar lo mismo, ya que
no hay modo de desnaturalizar las obligaciones o la relacin obligacional
que no sea ampliando significativamente los derechos del predisponente
o suprimiendo sus obligaciones, o restringiendo los derechos del consumidor o ampliando sus obligaciones. En pocas palabras, provocando un
desequilibrio contractual.
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El contrato por adhesin en el Proyecto de Cdigo civil y comercial

Tal como se halla redactado el Proyecto (art. 988, inc. a), se reproduce
parcialmente lo que dispone el art. 37, inc. a) de la Ley 24.240 ya que se
alude expresamente como clusulas abusivas a aqullas que ...desnaturalicen las obligaciones del predisponente.... Como se advierte, la Ley de
Defensa del Consumidor refiere a ...las clusulas que desnaturalicen las
obligaciones sin indicar a quin hacen referencia. En cambio, el Proyecto, con un criterio ms realista y con una redaccin ms clara, indica inequvocamente que son clusulas abusivas aqullas ...que desnaturalicen
las obligaciones del predisponente....
Como quiera que sea, ...las clusulas que desnaturalizan las obligaciones... son aqullas que alteran o desfiguran el vnculo obligacional en
tanto presupone dos centros de inters.
El art. 988, inc. b) del Proyecto establece que constituyen clusulas abusivas: ...b) las que importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplen derechos del predisponente que resulten de normas
supletorias.... Una vez ms, el Proyecto ha mejorado significativamente el
texto del art. 37, inc. b), tomando como fuente la previsin contenida en el
art. 968, iniciso d) del Anteproyecto de 1998.
La situacin de desnaturalizacin de la relacin a la que se halla obligado
el predisponente refiere a tres situaciones hipotticas:
a. Cuando se amplan los derechos del proveedor/profesional con dao al consumidor.

b. Cuando se modifica, en su favor y en algn sentido, la obligacin a la que se ha

comprometido en su carcter de proveedor/profesional.

c. Cuando se amplan las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos.

Cuando la clusula observada no se halle enunciada en un elenco de

reglas nulas de pleno de derecho o en un enunciado de clusulas presumiblemente nulas, el examen de los caracteres que perfilan el abuso

Doctrina

Y de todo ello, resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las

obligaciones recprocas de tal entidad (manifiesto) que quede comprometido el principio de la mxima reciprocidad de intereses, al afectarse la
relacin de equivalencia.

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Rubn S. Stiglitz

presupone en el intrprete un amplio poder discrecional en punto a la

evaluacin del desequilibrio significativo.(20)
En cuanto a las clusulas que amplen los derechos del predisponente/
proveedor o restrinjan los derechos del adherente/consumidor que resulten de normas supletorias, no requieren de mayores explicaciones aadidas a las ya expuestas. Bastara con afirmar de ellas que constituyen el
fundamento del desequilibrio contractual.
Una sistematizacin de ellas, que, a su vez, como venimos sosteniendo, desnaturalizan las obligaciones, podra ser la que ensayamos a continuacin:
a. Clusulas por las que se amplen los derechos del predisponente, como por
ejemplo, la clusula que slo a l lo faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contrato (art. 1341, Cd. Civ. italiano; art. 33, inc. 2, letra g, Codice
del consumo de Italia); o suspender su ejecucin (art. 1398, Cd. Civ. de Per);
o hacer constar la adhesin del consumidor a clusulas de las cuales no ha
tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del
contrato (art. 132-1, decreto 2009-302, Francia); o conferirle el derecho exclusivo de interpretar cualquiera de las clusulas.

b. Clusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar,

en algn sentido, la obligacin a la que se ha comprometido como, por
ejemplo, la relativa a las caractersticas del producto o el contenido del contrato (inc. k, Anexo, Direc. 93-13- C.E.E.; art. 132-1, inc. 3, decreto 2009-302,
Francia).

c. Clusulas por las que se reduzcan o supriman obligaciones comprometidas por

el predisponente como, por ejemplo, la clusula exonerativa de responsabilidad o limitativa de reparacin (art. 37, inc. a), ley 24.240; art. 132-1, inc. 6, decreto 2009-302, Francia) en caso de muerte o dao en la persona del consumidor
(art. 33, inc., 2 ap. 1, Codice del consumo, Italia).

d. Clusulas por las que se amplen (agraven) inequitativamente las cargas u obligaciones del adherente, como por ejemplo, la clusula por la que se modifiquen las normas sobre prrroga de jurisdiccin (art. 1341, Cd. Civ. italiano; art.
85, inc. 2, decreto ley 1/2007, Espaa), o una clusula por la cual se consagre
la inversin de la carga de la prueba (art. 37 Ley de Defensa del Consumidor
24.240; art. 88, inc. 2, decreto ley 1/2007, Espaa).

e. Clusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del adherente,
como por ejemplo, la clusula que limite la facultad de oponer excepciones

(20) Romagnoli G., Clausole vessatorie e contratto dimpresa, Cedam, Roma, 1977.
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El contrato por adhesin en el Proyecto de Cdigo civil y comercial

(art. 1341, Cd. Civ. italiano; art. 1398, Cd. Civ. de Per), o la clusula por la
que se suprima u obstaculice ...el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligndole a dirigirse exclusivamente a una jurisdiccin de arbitraje no prevista por las disposiciones jurdicas,
limitndole indebidamente los medios de prueba a su disposicin o imponindole una carga de la prueba que, conforme a la legislacin aplicable, debera
corresponder a la otra parte contratante... (anexo sobre clusulas abusivas
correspondiente a la Directiva 93/13 de la C.E.E.; art. 132-1, inc. 12, decreto
2009-302, Francia).

4.3 | Clusulas sorpresivas.

El texto en el Proyecto: nocin
En cuarto lugar, el ltimo prrafo del art. 988 del Proyecto, el identificado
con la letra c), constituye una novedad en nuestra legislacin, pues hace
referencia a las clusulas sorpresivas al aludir, en la disposicin, al carcter
ms saliente y definitorio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice as:
c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no fuesen razonablemente previsibles....
Sobre el particular, cabe sealar que las clusulas sorpresivas constituyen
una subcategora o, si se prefiere, un desprendimiento de las clusulas
abusivas.

(21) La reforma al Cdigo Civil alemn (BGB) que entr en vigencia el 1 de enero del 2002
establece en su pargrafo 305 c: No se considerarn incluidas en el contrato aquellas
clusulas de las condiciones generales de la contratacin que, segn las circunstancias, en
particular segn la apariencia externa del contrato, sean tan excepcionales que la contraparte del predisponente no hubiera podido contar con ellas (parg. 3). En Espaa, en el
ao 1984 se elabor en la Comisin General de Codificacin, el Anteproyecto de ley sobre
condiciones generales de la contratacin. Aunque referida la disposicin (art. 5) slo a
las relaciones entre comerciantes o empresarios, se estableci que: ...no se considerarn
incluidas en los contratos (...) aquellas clusulas de las condiciones generales de la contratacin que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza del contrato,
resulten tan inslitas que el contratante no hubiera podido contar razonablemente con su
existencia....

Doctrina

De all que su examen requiera, con carcter previo, consideraciones generales y el ensayo de una nocin. Las clusulas sorpresivas participan del
gnero de las clusulas abusivas. Los contratos por adhesin pueden llegar a contener clusulas excepcionales, imprevisibles segn las circunstancias y la materia objeto del contrato.(21)

73

Rubn S. Stiglitz

La clusula se habr de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de clusulas predispuestas. En ese caso, no
vincula al adherente, por no integrar el contenido usual o previsible del
contrato.(22)
Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no imaginaba que integraran el contenido del contrato.
Avanzando en esta lnea, pareciera que contribuye a perfilar ms ntidamente el concepto de clusula sorpresiva, el cotejo que se efecte entre
la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio, con la
configuracin interna de la clusula cuestionada.
Estimamos que la calificacin de inslita, de inesperada, o inaudita de la
referida clusula debe ser una conclusin natural del antedicho examen
comparativo, del que resulte que su incorporacin al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.
No es suficiente que la clusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que
se trate de una situacin de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una clusula que no es normal incluir entre las clusulas predispuestas con las que se opera; no se contaba
razonablemente con su inclusin. De all que, apriorsticamente, no pueda formularse una lista de clusulas sorprendentes. A lo sumo, podrn
enunciarse algunas conocidas. Y a medida que sean incluidas repetidamente, dejarn de constituir una sorpresa.
En consecuencia, a partir de lo hasta aqu expuesto, podemos sistematizar
el criterio para considerar sorpresiva una clusula predispuesta:
a. En primer lugar, se debe realizar un anlisis total del iter negocial desde el comienzo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representacin mental) normales generadas en
el adherente de acuerdo con la materia introducida al campo contractual.(23)
(22) Garca Amigo, M., Ley alemana occidental sobre condiciones generales, en RDP, Madrid, mayo 1978, pp. 384 y ss.
(23) En ese anlisis, adquiere una especial relevancia el principio de onerosidad. Debe considerarse ineludiblemente la relacin ventajas-sacrificios, pues las clusulas sorprendentes tienden a menoscabar el principio de la mxima reciprocidad. De all que tambin sean abusivas.
74

El contrato por adhesin en el Proyecto de Cdigo civil y comercial

b. La clusula sorpresiva es aqulla que contradice (se halla en contraste) de

modo trascendente con las expectativas legtimas y normales (razonables) que
genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece inslitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalizacin de la relacin de equivalencia.(24)

En Alemania, por ejemplo, a instancia de la jurisprudencia, se ha estimulado a los predisponentes para que las clusulas de contenido inhabitual,
susceptibles de sorprender, queden recogidas en los impresos de manera
visible o que se haga una referencia a las mismas de manera expresa.(25)
La Ley sobre Clusulas Generales Contractuales de Austria (CPA, Consumer Protection Act de 1979) otorgaba proteccin al consumidor desde la
formacin del contrato, suministrndole el derecho a requerir la cancelacin de aquellas clusulas que tomen al consumidor por sorpresa. Respecto de las clusulas inesperadas se establece que las estipulaciones
inusuales en las condiciones generales de los contratos no forman parte
del contrato si son desventajosas para la otra parte y no hay razones que
justifiquen su existencia en dichas circunstancias (art. 864 a Cd. Civ.).(26)

4.4 | Caracteres y control sobre las clusulas

sorpresivas
Las razones por las que el ordenamiento jurdico reacciona contra esta
categora de clusulas es porque constituyen un plus por sobre la generalidad de las clusulas abusivas. En efecto, estas ltimas se caracterizan
por desnaturalizar el vnculo contractual con dao al consumidor y que
no siempre, pero de ordinario, aparecen en los textos contractuales. En
cambio, las clusulas sorpresivas, adems de lo expuesto, son inusuales,
inslitas. Debutan, se inauguran en la hiptesis concreta, aun cuando se

(25) Ulmer, P., Diez aos de la Ley alemana de Condiciones Generales de los Contratos:
retrospectiva y perspectivas, en ADC, III, Madrid, 1988, t. XLI, p. 765.
(26) En Austria, la C.P.A. ha sido incorporada al Cdigo Civil.

Doctrina

(24) Se las define como aquellas que ...se hallan en contraste con las expectativas legtimas
y razonables del cliente fundadas en los acuerdos individuales, por lo que no tiene porqu
contar con que lo sean de otro modo, atpico o inslito... (Ver Pagador Lpez, J., Condiciones
generales y clusulas contractuales predispuestas, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, pp.
456, 462 y 463).

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Rubn S. Stiglitz

demuestren precedentes en textos contractuales que instrumentan otros

tipos contractuales.
Las clusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de autonoma propias del contrato en cuestin. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticiamente. Se trata de clusulas que ingresan clandestinamente. Su inclusin en
el contrato, justamente, presupone que el predisponente cuenta con que
el adherente no las espera, por lo que su expectativa consiste en tomarlo
desprevenido. Es una clusula que exhibe una desmesurada deslealtad.
Si ello es as, la clusula sorpresiva contiene una alta dosis de inmoralidad,
ms all de que, por abusiva, alcance categora de regla, formal o materialmente ilcita.
De all que el ordenamiento jurdico reaccione en su contra, de la misma
manera que lo hace con las clusulas abusivas, tenindolas por no escritas,
como no formando parte del contrato.
Para contrarrestar este efecto, se ha intentado, doctrinariamente, ir ms
all, por ejemplo, de las formas seudolegitimantes del art. 1341 Cdigo Civil italiano. Ya no basta, para que alcancen eficacia, con la firma especfica
de cada clusula leonina. Ahora se afirma que se hace necesario llamar la
atencin del adherente sobre su inclusin en el texto, luego hacerlas suscribir y, finalmente, tenerlas por incorporadas por la circunstancia (siempre
y cuando) de que el cliente haya tenido razonable noticia de las mismas.(27)
La solucin propuesta no difiere, bsicamente, de la concepcin legitimadora que procede del art. 1341 del Cdigo Civil italiano. El abuso contractual en el marco de los contratos por adhesin no es factible legitimarlo
con la adopcin de formas solemnes (la firma de la clusula), ni con ficciones de conocimiento, ni con presunciones de consentimiento. Lo real es
que no existen frmulas que excluyan el control judicial (de legitimidad o
equidad) sobre las clusulas abusivas en cualquiera de sus variantes.
La solucin propiciada, por ejemplo, por el art. 1341 del Cdigo Civil italiano del que, en su momento, se hizo eco el art. 969 del Proyecto del 98,
(27) Alfaro guila Real, J., Las condiciones generales de la contratacin, Madrid, 1991,
pp. 251 y ss.
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El contrato por adhesin en el Proyecto de Cdigo civil y comercial

Doctrina

ha sido, afortunadamente, dejada de lado en el Proyecto de Cdigo Civil

y Comercial de 2012, ya que se consider que no era factible legitimar una
clusula abusiva por ningn medio, ni aparentando una negociacin individual, ni simulando una aprobacin por parte del adherente/consumidor,
tan fcil de lograr en una categora contractual donde aparece ntidamente conformada la desigualdad en el poder de negociacin. En efecto, el
art. 1118 del Proyecto establece que ...las clusulas incorporadas a un
contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas an cuando sean
negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.... En esta ltima disposicin, se advierte el rigor protectorio del
sistema consagrado en el Proyecto. Por lo dems, el artculo anterior, el
1117, establece que el rgimen de las clusulas abusivas en los contratos
de consumo se aplica a los contratos por adhesin, por lo que el sistema
protectorio se lo ha extendido a todos los supuestos imaginables.

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