CLNICA DE ACCIONES DE INTERS PBLICO Y DERECHOS HUMANOS

INFORME EN DERECHO
ARTICULO 161 A) CODIGO PENAL
Y LIBERTAD DE EXPRESIN

- M AYO DE 2004 -

Informe en Derecho

ANTECEDENTES

Cada vez que uno pretende determinar, qu derechos tenemos y cules son las
conductas que podemos realizar y cules, en cambio, debemos evitar, es preciso que
observar, siempre, dos aspectos. Desde luego, los enunciados lingsticos de contenido
prescriptivo, es decir, la Constitucin, las leyes, los reglamentos y dems preceptos legales.
Pero, adems, es preciso tener en cuenta la prctica judicial, pues es en las sentencias donde
se contienen las normas jurdicas.

Dicho de otra forma, si bien los preceptos legales resultan obligatorios para las
personas, son las sentencias judiciales las que nos ilustran, cules son las situaciones
especficas y concretas que quedan cubiertas por la regulacin legal. Ocurre que, las
sentencias judiciales, cuando nos muestran las conductas que podemos realizar y las que
debemos evitar, no estn haciendo otra cosa que entregarnos certeza de las consecuencias
jurdicas que, de nuestras acciones, se seguirn.

En el caso chileno, la prctica judicial en materia de libertad de expresin, ha dado

muestras de fuertes restricciones a este derecho. Nuestros jueces suelen hacer un uso
excesivo de sus atribuciones para restringir las libertades pblicas. Ello, sumado al escaso
nivel argumentativo de nuestros tribunales, nos sita en una grave incertidumbre respecto a
cmo y qu condiciones deben satisfacerse para que, nuestros derechos fundamentales,
puedan tener real vigencia.

Recientemente, la Ministra Ana Gloria Chevesich orden la incautacin de dos

discos duros del peridico electrnico El Mostrador (www.elmostrador.cl), dentro de lo que
son, sin dudas, facultades legales en el marco de una investigacin1 ejercidas, con todo, de

Rol N8122-2004.

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manera desproporcionada y arbitraria. Antes, en el marco de una querella por injurias y

calumnias, un tribunal del crimen orden la incautacin de todos los libros del autor
denunciado 2 .

Lamentablemente, no se trata de casos aislados, sino de la prctica de

nuestros tribunales que, junto a las limitaciones que imponen sobre la libertad de expresin,
procesan a quienes ejercen la profesin que, las ms de las veces, lidia con estas
disposiciones 3 .

A lo anterior, todava, es preciso sumar la prctica de nuestras cortes de justicia que,

conociendo recursos de proteccin, usualmente sitan la vida privada sobre los dems
derechos. La censura del libro Impunidad Diplomtica 4 y del reportaje en Donoso Arteaga5 ,
en los noventa, y, recientemente, el debate en torno a la obra Prat 6 y los diversas
situaciones que se han generado en torno del Caso Spiniak 7 , muestran que, en la ltima
dcada, Chile no ha estado ajeno al conflicto que se suscita entre libertad de expresin y
vida privada.

Una de las reglas conforme a las que, como venimos diciendo, se configura esta
prctica, es la del artculo 161 A) del Cdigo Penal, que sanciona (pena lmente) ciertas
conductas que afectaran la vida privada de las personas.

***

Ello ocurri en el caso del periodista Cristbal Pea, y su libro Cecilia, la vida en llamas, Rol N172.3993.
3
Para nadie resulta ajeno el procesamiento de la plana directiva de Chilevisin, canal que capt imgenes de
un juez en su despacho y que, luego, difundi. Rol N 209.909-2003.
4
Rol N 21.053-93, Corte Suprema.
5
Rol N 2524-98, Corte de Apelaciones de Santiago.
6
Rol N 1961-03, Corte Suprema. En este caso, todava, la corte fue ms all sealando, [q]ue no cabe duda
de que el derecho al honor es un atributo de la personalidad de la mayor importancia y de carcter
especialsimo, por lo que debe gozar de preeminencia sobre otros derechos (cons.8).

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La Clnica de Acciones de Inters Pblico y Derechos Humanos de la

Universidad Diego Portales, elabora esta un informe en derecho acerca del artculo 161 A)
del Cdigo Penal, en relacin con las implicancias que esta norma puede traer aparejada
para la vigencia de la libertad de expresin en Chile.

Se trata, en pocas palabras, de examinar acaso la aplicacin de esta norma puede

comprometer o no la responsabilidad del Estado en cuanto a su deber de promocin y
proteccin de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, segn lo
prescrito por el artculo 5, inciso 2 de la Constitucin Poltica. 8 .

Si en ejercicio de facultades que emanan de esta regla los jueces suelen limitar la
libertad de expresin, entonces, la Clnica de Acciones de Inters Pblico y Derechos
Humanos, est interesada en manifestar su opinin tcnica al respecto.

El artculo 161 A) del Cdigo Penal dispone que:

Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa

de 50 a 500 unidades tributarias mensuales, al que, en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe fotocopie, o reproduzca
documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grave, filme o fotografe
7

Particularmente el cuaderno de remocin que el Poder Judicial abri para investigar las denuncias hechas en
contra del Juez Calvo.
8
Como se sabe, nuestro pas est especialmente en deuda con la proteccin de esta libertad fundamental, en
tanto ha sido condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violar el artculo 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y porque numerosos reportes sobre derechos fundamentales
sitan a Chile como un caso especialmente grave en cuanto a hechos vulneratorios de la libertad de expresin.
Ver, entre otros, Human Rights Watch, Los Lmites de la Tolerancia, Libertad de expresin y debate pblico

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imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o

existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico.

Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones,

documentos, imgenes y hechos a los que refiere el inciso anterior.

En caso de ser una misma persona que los haya obtenido, divulgado, se aplicarn a
sta las penas de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500
unidades tributarias mensuales.

Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de

autorizacin judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones
descritas.

En lo que sigue, sostendremos que esta norma vulnera la libertad de expresin, ello,
toda vez que se pretende sancionar la entrega de informacin obtenida en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado,
sin tener en consideracin el inters pblico de la informacin que se capta, obviando,
asimismo, el derecho a difundir y a recibir informacin relevante para el desarrollo de toda
sociedad democrtica. 9 Dicho de otra forma, sostendremos que, desde el momento en que la
norma no considera el eventual inters pblico involucrado en la informacin que se
difunde, afecta per se la libertad de expresin y la posibilidad de configurar una ciudadana
atenta de las cuestiones de relevancia pblica.

en Chile, LOM Ediciones, Santiago, 1998 y Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Informe Anual
sobre Derechos Humanos en Chile 2003, UDP, Santiago, 2003.
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas, Opinin Consultiva
OC-5/85.

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Para ello, analizamos, en primer lugar, la relevancia jurdica, histrica y poltica de

la libertad de expresin para la construccin de un sistema democrtico y cmo ella asume,
no solo la posibilidad de difundir la informacin con que se cuenta, sino, tambin, la de
acceder a las fuentes de informacin (I). Enseguida, expondremos cmo el artculo 161 A)
del Cdigo Penal descansa sobre una concepcin totalitaria que contradice, absolutamente,
la proteccin de la libertad de expresin que se encuentra establecida en la Constitucin
Poltica de la Repblica y que reclaman los Tratados Internacionales ratificados por el
Estado y vigentes en Chile (II). Finalmente, mostraremos cmo la norma punitiva en
cuestin, posee errores de consistencia dogmtico constitucional, desde que no establece la
posibilidad de balancear la vida privada con otros derechos fundamentales concurrentes en
una eventual colisin de derechos (III). Por todo lo anterior, es opinin de la Clnica de
Acciones de Inters Pblico y Derechos Humanos que se precisa derogar o, al menos,
reformar dicho precepto legal en tanto se estn contraviniendo los compromisos que el
mismo Estado ha decidido suscribir en materia de libertad de expresin. Hacia el final,
presentamos algunas conclusiones.

(I)

Relevancia jurdica, histrica y poltica de la libertad de expresin para la

construccin de un sistema democrtico.

Desde el advenimiento del Estado de Derecho en las sociedades modernas se

comenz a visualizar el rol crucial que significara para la construccin de una repblica, la
posibilidad de emitir opiniones y recibir informacin de la manera ms libre posible. As,
muy en los inicios de aquel momento histrico, la Declaracin Francesa de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, consagraba que la libre comunicacin de los

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pensamientos y de las opiniones es uno de los ms preciosos derechos del hombre; por lo
tanto, todo ciudadano puede hablar; escribir e imprimir libremente.

El ideal republicano del autogobierno se traduca en que cada ciudadano tena no

slo el derecho, sino el deber de participar en el debate sobre el funcionamiento de las
instituciones pblicas, y el mecanismo ms idneo para dicha participacin era la expresin
y difusin de la mayor cantidad de opiniones e informacin, para alcanzar una mejor
deliberacin. Si la repblica reclamaba participacin de sus ciudadanos en los asuntos de
inters social, deba, al mismo tiempo, permitirles expresar sus ideas sobre esos asuntos a
cuyo tratamiento ellos eran llamados.

El desarrollo de la libertad de expresin no solo es necesario para que los

ciudadanos puedan participar del escrutinio de sus autoridades y de los asuntos que a ellos
interesaban10 , sino, adems, es relevante para la configuracin de la propia personalidad y
plan de vida de cada una de las personas. En efecto, si la libertad de expresin nos faculta
para que las personas manifestemos libremente nuestras opiniones y pensamientos, permite
que en el campo de las ideas confluyan la mayor cantidad de pareceres que podremos
utilizar para contrastarlos con nuestras propias impresiones y as, decidir si mantenemos
con firmeza nuestras convicciones o si, en cambio, las abandonamos para acceder a alguna
de aquellas que otros nos han mostrado.

10

En parte, el que se trate de asuntos que interesan a la ciudadana tiene que ver con la forma en que se
concibe el inters pblico, concepto que ha venido experimentando desarrollos pasando de una configuracin
unvoca, del Estado, a una en que la sociedad toda participa. Dicho de otra forma, mientras antes el inters
pblico se haca coincidir nicamente con los intereses del Estado, ahora lo pblico suma a ese reducto, con
capacidad para configurar ese inters, a la ciudadana: el inters pblico puede ser del Estado, pero bien puede
no coincidir con l. Vase, Gonzlez, Felipe, Presentacin, en Gonzlez, F. (ed.), Derechos Humanos e
Inters Pblico, Cuadernos de Anlisis Jurdico N11, Serie Publicaciones Especiales, Universidad Diego
Portales, Santiago, 2001, p.7.
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De ah que la libertad de expresin posea esta doble faz de la que se suele hablar;
una individual, donde cada uno de nosotros estamos facultados para arrojar nuestras ideas a
ese espacio pblico que alberga un campo infinito de impresiones y pareceres, por as
llamarlo. Pero posee, adems, una vertiente colectiva, toda vez que permite que la sociedad
enriquezca su debate y conocimiento cada vez que cuenta con la mayor informacin
posible; dejando fuera de ese campo algunas de las ideas y expresiones, empobrecemos la
sociedad y restamos ideas. Restringir la libertad de expresin, la censura, afecta una y otra;
al individuo a quien se limita su facultad para expresar libremente sus ideas, y a la
ciudadana que deja de contar con informacin. En este sentido, el derecho de acceder a la
informacin es una contrapartida necesaria de la libertad de expresin11 .

Ya en nuestro continente, y en la misma lnea de las Declaraciones y Convenciones

de las sociedades americanas, se intent revalorizar la libertad de expresin como sustento
necesario para la configuracin de las incipientes democracias. As, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con el propsito de consolidar en este
continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad
personal, consagr, en su artculo 13, que [t]oda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento
de su eleccin.

Reafirmando el significado de este derecho, la Corte Interamericana de DD. HH.,

rgano creado por la Convencin Americana para velar por la proteccin y el respeto de los
derechos por parte del Estado de la regin, manifest en la opinin consultiva citada ms
11

Vase Contesse, Jorge, El Derecho de Acceso a la Informacin y el Sistema Jurdico Chileno, en

Gonzlez, F. (ed.), Litigio y Polticas Pblicas en Derecho Humanos, Cuadernos de Anlisis Jurdico N14,
Serie Publicaciones Especiales, Universidad Diego Portales, 2002, p.204.

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atrs que [l]a libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica y para
que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada,
agregando que [e]s posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es
plenamente libre.

La existencia de leyes contrarias a la Convencin Americana y la utilizacin

creciente del Poder Judicial como medio para intimidar y hostigar el trabajo desarrollado
por los periodistas, son algunas de las formas paradigmticas con que en la actualidad se
restringe el ejercicio de la libertad de expresin. Por ello, con la finalidad de establecer los
alcances que posee esta libertad fundamental y para una mayor determinacin a partir de
toda la discusin desarrollada por la doctrina de los derechos humanos, es que la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos aprob, en 2000, la Declaracin de Principios sobre
la Libertad de Expresin, como uno de los instrumentos ms importantes de interpretacin
de las obligaciones suscritas por los Estados sobre este tema.

Es as como el Principio 10 dispone que [l]as leyes de privacidad no deben inhibir

ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La proteccin a
la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles, en los casos en que
la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe
probarse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o
pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con
manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas12 .

12

En el mismo sentido, vase Bertoni, Eduardo, Exigencias de la libertad de expresin, Diario El Mercurio,
21 de abril de 2004, p. A-2.
Informe en Derecho

Siguiendo con esta lnea de proteccin, Eduardo Bertoni, Relator Especial para la
Libertad de Expresin de la Organizacin de Estados Americanos, ha sealado que para
mitigar el denominado acoso judicial, los esfuerzos deberan dirigirse a restringir al
mximo las acciones legales que pueden iniciarse contra casos que encierran una crtica a
los personajes pblicos. Asimismo, ha vuelto a confirmar lo establecido en el Principio 10,
indicando que para que la reparacin civil no provoque, tambin, efectos inhibitorios, debe
evitarse la aplicacin de criterios de responsabilidad objetiva y debe probarse que existi
la intencin de infligir dao, o el conocimiento de que las noticias difundidas no eran
verosmiles, o por ltimo la falta de diligencia en la bsqueda de la verdad. 13

14

En relacin con lo anterior, preciso es recordar lo sucedido en la Repblica

Argentina, donde se ha enviado al Congreso Nacional una ley modificatoria del Cdigo
Penal y Civil, con el objeto de descriminalizar los delitos de calumnias e injurias cuando las
vctimas sean funcionarios o personajes pblicos y dejar apta la va civil slo en aquellos
casos en los que se hubiera actuado con malicia. En opinin de este jurista, quienes no
detentan el poder, deben estar firmemente decididos a controlarlo. Y para controlarlo hay
que estar informado; y para estar informado no hay nada mejor que la libre expresin
desinhibida y robusta. Y para que aquello ocurra debemos anular las posibilidades de
persecuciones fsicas o judiciales injustas que slo pretenden amordazar a los
ciudadanos15 .

13

Idem.
376 U.S. 254, 1964.
15
En el caso chileno, en cambio, las ltimas modificaciones en la materia estn destinadas a incorporar un
sistema de proteccin legal para la vida privada, erigido sobre la base de la responsabilidad civil. Si bien, de
conformidad a las normas internacionales, ese es el sistema que debe perseguir las responsabilidades en que
se incurra con motivo de los abusos en la libertad de expresin, el proyecto mantiene intactas las figuras
penales de injurias, calumnias y, por cierto, las normas del artculo 161 A) y B). Con todo, la indicacin
sustitutiva del Gobierno al proyecto estableca que el inters pblico de la informacin sera uno de los
criterios que ayudaran a los jueces, a modo de estndar, a determinar cundo se estaba afectando
injustamente la vida privada y cundo no.
14

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10

Asimismo, el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

del ao 1994, seal, sobre el tema, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
declarado que, dado que la libertad de expresin y el pensamiento desempean una funcin
crucial y central en el debate pblico, la Convencin Americana otorga un valor sumamente
elevado a este derecho y reduce al mnimo toda restriccin al mismo. Como lo seal la
Corte, es en inters del orden pblico democrtico, tal como est concebido por la
Convencin Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano
de expresarse libremente (destacado nuestro).

El concepto de orden pblico debe ser entendido en el contexto de una democracia,

la cual slo puede concebirse en la medida de que exista debate y discusin, lo que, por su
parte, puede nicamente generarse cuando se incentive la transmisin de informaciones de
inters pblico, y de este modo, no se inhibe a sta. De la misma forma, y como lo ha
reconocido la Corte de Apelaciones de Santiago 16 , una democracia alienta el debate
vigoroso cuando se trata de asuntos de inters para la ciudadana.

As tambin, la Comisin Interamericana, en su informe sobre la compatibilidad de

las leyes de desacato con la Convencin Americana, concluy que en la arena poltica en
particular, el umbral para la intervencin del Estado con respecto a la libertad de expresin
es necesariamente ms alto debido a la funcin crtica del dilogo poltico en una sociedad
democrtica. La Convencin requiere que este umbral se incremente ms an, cuando el
Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad
de expresin. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el
16

Eduardo Ynez, panelista de un programa de televisin de la misma estacin televisiva- seal, en el

contexto de un programa en vivo, que la justicia chilena era inmoral, cobarde y corrupta y que la actuacin
de la Corte Suprema es una demostracin de poca hombra y una mariconada. En razn de ello, el Pleno de
la Corte Suprema inici un requerimiento en su contra por desacato norma hoy derogada-; pese a la condena
de primera instancia, la Corte de Apelaciones revoc el fallo sosteniendo que, en un debate en que se tratan
temas de inters pblico, es dable considerar la posibilidad de que se cometan excesos lingsticos . En
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N5699-03.
Informe en Derecho

11

efecto inevitablemente inhibidor que tiene para la libertad de expresin, la penalizacin de

cualquier tipo de expresin, slo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que
exista una amenaza evidente y directa de violencia anrquica.

Teniendo presente que la libertad de expresin es esencial para toda forma

democrtica de gobierno, se ha establecido tambin, en la misma Convencin Americana,
que sta no constituye un derecho absoluto. El artculo 13.2 define cuales podran ser
restricciones permisibles a la libertad de expresin:

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [la libertad de

expresin], no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o

b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la

moral pblicas.

Pero dichas restricciones, segn la propia Comisin Interamericana, deben

incorporar las exigencias justas de una sociedad democrtica; es as como en el mismo
informe antes mencionado, la Comisin estableci que las normas al amparo de las cuales
se interpretan estas restricciones deben ser compatibles con la preservacin y el desarrollo
de sociedades democrticas conforme lo estipulan los artculos 29 y 32 de la Convencin.

Y agreg que, en su interpretacin de estos artculos, la Corte declar que

el artculo 29 letra c) establece que no debe interpretarse disposicin alguna de la
Convencin en el sentido de que pueda excluir otros derechos y garantas que se

Informe en Derecho

12

derivan de la forma democrtica representativa de gobierno". Adems, el artculo 29

letra d) dispone que no debe interpretarse disposicin alguna, en el sentido de que
puede excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, la cual dispone, en el artculo XXVIII, que los
derechos de cada hombre estn limitados "por las justas exigencias del bienestar
general y del desenvolvimiento democrtico". Asimismo, el artculo 32.2 establece
que todos los derechos esbozados en la Convencin pueden estar restringidos por
los "derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien comn, en una sociedad democrtica".

Como lo afirm la Corte Interamericana, esta referencia constante a la

democracia en los artculos 29 y 32 indica que toda vez que las disposiciones de la
Convencin son vitales para la "preservacin y el funcionamiento de las
instituciones democrticas, [las] "justas exigencias de la democracia deben orientar
su interpretacin".

As, la interpretacin de las restricciones a la libertad de

expresin (artculo 13.2) debe "juzgarse haciendo referencia a las necesidades

legtimas de las sociedades y las instituciones democrticas", dado que la libertad de
expresin es esencial para toda forma de gobierno democrtica.

En el contexto de proteccin europea, a su turno, la Corte Europea de Derechos

Humanos tambin ha sealado, reiteradamente, que la libertad de expresin es uno de los
"fundamentos esenciales de una sociedad democrtica".

As ocurri cuando decidi que la sentencia en que se condenaba al reclamante por

difamacin de un funcionario pblico, violaba el artculo 10 del Convenio Europeo; la
Corte afirm que la proteccin de la libertad de expresin debe extenderse no slo a la
informacin o las ideas favorables, sino tambin a aqullas que "ofenden, resultan

Informe en Derecho

13

chocantes o perturban". Como lo seal la Corte Europea, "tales son las exigencias del
pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad
democrtica".

La misma Corte Europea, conociendo de un caso por restricciones a la libertad de

expresin (Bergens Tidende y otros c. Noruega, 2000), subray los principios segn los
cuales el Estado debe tolerar las ideas que perturban u ofenden. La Corte Europea, tambin
subray el papel esencial que desempea la prensa en una sociedad democrtica, sealando
que el margen nacional de apreciacin est circunscrito por los intereses de una sociedad
democrtica de permitir que la prensa ejerza su papel vital de custodio pblico divulgando
informacin sobre asuntos de grave preocupacin pblica. Adems, la Corte puntualiz
que cuando las autoridades nacionales adoptan medidas que pueden desalentar a la
prensa en la divulgacin de informacin de legtimo inters pblico, se exige un cuidadoso
escrutinio de la proporcionalidad de las medidas por parte de la Corte.

El Comit de Derechos Humanos, interpretando el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos el que es parte del Derecho chileno-, tambin ha comentado que las
restricciones a la libertad de expresin no deben "perpetuar los prejuicios ni fomentar la
intolerancia". Adems, en la misma opinin, seal la importancia especial de proteger "la
libertad de expresin en lo que se refiere a las opiniones minoritarias, incluyendo aquellas
que ofenden, resultan chocantes o perturban a la mayora".

Informe en Derecho

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(II)
Anlisis del artculo 161 A) del Cdigo Penal

Al analizar el artculo 161 A) del Cdigo Penal, es posible afirmar que ste abre la
posibilidad de una vulneracin clara a la libertad de expresin, toda vez que al sancionarse
la entrega de informacin recabada en un recinto particular o en lugares sin libre acceso al
pblico, y sin que medie el consentimiento por parte del afectado, se coarta tanto el
derecho de difundir informacin, como el de acceder a sta, ya que se est limitando o
suprimiendo el uso de ciertos medios de registro de informaciones que pueden resultar de
inters pblico primordial.

Uno de los argumentos que se ha esgrimido para justificar este tipo penal es el
hecho de que la entrega de informacin en un lugar privado, y la posterior difusin de sta,
sin que medie autorizacin alguna por parte del afectado, estara atentando contra el
derecho a la intimidad.

Con todo, no cabra entender que hay una vulneracin al derecho a la intimidad, ya
que sta se sita, como bien lo indica Garzn Valds, en el mbito de los pensamientos de
cada cual, de la formacin de decisiones, de las dudas que escapan a una clara formulacin,
de lo reprimido, de lo an no expresado y que quizs nunca lo ser 17 . La intimidad sera ese
espacio donde cada uno de los individuos se constituye a s mismo y donde el individuo es
soberano para permitir a otros, a terceros, el conocimiento de esas cuestiones.

Por tanto, en virtud de lo anterior, se descarta que al momento de expresar una idea,
un concepto o una significacin a otro individuo, se siga manteniendo ese espacio de
17

Garzn, Ernesto, Privacidad y Publicidad, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, SELA

1998, Buenos Aires, 1999, pgina 7.
Informe en Derecho

15

intimidad, pues ello implica que desde el momento en que se difunde esa informacin,
incluyendo la situacin de una conversacin con otra persona, se inicia el derecho del
sujeto receptor de poder difundir dicha informacin, ya que ella abandona o traspasa el
mbito de la intimidad.

Dicho de otra forma; la intimidad es el espacio en que se sitan esas ideas que
permanecen al amparo del conocimiento de terceras personas; la privacidad, por su parte, es
un espacio de mayor apertura en que el individuo puede legtimamente dejar a otros fuera
de su conocimiento. La diferencia entre intimidad y vida privada, digmoslo as, es que en
el mbito de la primera, el individuo es soberano para permitir que otros conozcan esas
ideas que dicho sea de paso, una vez reveladas dejan de ser parte de la intimidad-. En la
vida privada, en cambio, el individuo puede mantener a terceros al margen del
conocimiento de esas cuestiones, solo en la medida que ello sea legtimo, as, por ejemplo,
un sujeto no podra alegar, legtimamente, su derecho a la vida privada para mantener en
reserva la comisin de delitos al interior de las puertas de un hogar (v.g. violencia
intrafamiliar).

Por consiguiente, cabe decir que el artculo 161 A), contradice claramente lo
sealado anteriormente, e infringe la libertad de expresin, puesto que, al amparar la
proteccin de la vida privada de las personas, lo hace en desmedro del derecho a la libertad
de expresin que es un derecho del que ningn ciudadano puede estar privado con relacin
a todo tipo de informacin que sea de una relevancia social reconocida.

Por otra parte, la posibilidad de difundir informacin de relevancia, ya sea de

naturaleza poltica, econmica, o de otra ndole, se configura como una herramienta
poderosa para el control de los rganos del Estado, y esto es as porque de esa manera los
particulares tendrn acceso a informacin que quizs sea de an ma yor importancia que la

Informe en Derecho

16

que se expresa en textos oficiales. Empero, ello es irrelevante para el legislador que ha
centrado su atencin, dada la contingencia 18 , solo en la proteccin de la vida privada de las
personas sin reparar si la informacin a la que se pretende acceder posee algn grado de
importancia para la sociedad toda, esto es, si acaso esa informacin posee un inters
pblico.

En la medida de que se considera relevante la informacin atingente a la

fiscalizacin de diversos rganos del Estado, lo cual parece difcilmente discutible, no cabe
sino incentivar la produccin de sta. Cuando la ciudadana posee informacin relevante,
puede elaborar la crtica a la autoridad sobre una base slida.

En relacin con esto, es menester plantear que la labor de diversos agentes sociales
fiscalizadores, como lo son los periodistas, y algn tipo de informacin obtenida por estos,
puede resultar crucial para la determinacin del curso por ejemplo de una investigacin. Es
por lo cual no puede tratar de restringirse a estos agentes en su funcin, ponindoles una
serie de trabas que impidan ejercer su derecho a informar libremente, sino, por el contrario,
dotarlos de todos los medios posibles para que puedan obtener una informacin que sea lo
ms verosmil posible.

De otra parte, no solo se trataba de la participacin de periodistas en la revelacin de

cierta informacin, adems se trataba de un ciudadano que haca ejercicio de su derecho a
controlar la gestin de las autoridades, aquello que el ideal republicano de autogobierno
reclama exigiendo una ciudadana interesada en los asuntos pblicos.

18

Como se sabe, el origen de estas normas fueron fruto del escndalo poltico en que se vieron involucrados
algunos parlamentarios durante el ao 1992. Vase Anguita, Pedro, Jurisprudencia Constitucional sobre el
Derecho a la Vida Privada en Chile, (1981-2004), un intento de sistematizacin, en preparacin para
Cuaderno de Anlisis Jurdico, Universidad Diego Portales, segundo semestre (2004), Santiago, 2004, p.13.
La Clnica de Acciones de Inters Pblico, agradece al autor la entrega de la versin preliminar del informe.
Informe en Derecho

17

A este respecto, es del caso recordar que en el Informe Anual sobre Derechos
Humanos en Chile, publicado en 2003, se ha consignado que uno de los principios bsicos
que subyace a todo rgimen republicano y democrtico es el de transparencia en el actuar
de las autoridades19 y, en este sentido, debe favorecerse todo tipo de control que tenga por
objeto revelar informacin que resulte contraria a dicha transparencia.

Es por esto que el Estado debe incentivar las prcticas de las personas, tanto
naturales, como jurdicas, que tengan como finalidad develar hechos que resulten de inters
para la comunidad, aunque ello sea por cualquiera de los medios que seale el 161 A). Esto
es, porque el derecho a difundir y a recibir informacin resulta ms relevante, en medida
que el afectado, aunque no haya prestado su consentimiento para difundir esa informacin,
sea un funcionario pblico.

Por lo dems, y esto ha sido desarrollado por la jurisprudencia norteamericana la

cual exhibe un notable compromiso con esta libertad fundamental, el que desde el momento
en que una persona exterioriza ciertos pareceres en una conversacin, ha renunciado a su
derecho a la intimidad y ha hecho partcipe al receptor de ellas para difundirlas. Ambos son
dueos de esa informacin y pueden darla a conocer; lo que no puede permitirse es que
terceros ajenos a la conversacin utilicen medios subrepticios para captar informacin de
conversaciones de las cuales no han tomado parte, pero no que quienes han intervenido o
participado en ella no puedan servirse de lo que se ha discutido.

Adems, debe sealarse que la transparencia se relaciona con el principio de

probidad de los funcionarios pblicos, cuyo fundamento radica en que estos son
representantes de los ciudadanos, y por tanto, estos ltimos tienen derecho a conocer y
revelar los hechos de inters pblico en que se ven envueltos sus representantes. En el caso
19

Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003,

Informe en Derecho

18

de los jueces, siendo estos funcio narios pblicos, el derecho a controlar sus actuaciones es
ms fuerte, desde que ejercen una de las funciones primordiales en la materializacin de un
Estado de derecho y, su acceso al cargo, no reviste la legitimidad de otros como diputados o
senadores. 20

Por otra parte, resulta pertinente mencionar, que la Constitucin Poltica de la

Repblica, en su artculo 19 N12, asegura la libertad de emitir opinin y la de informar,
sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometan el ejercicio de estas libertades (...), es decir, la Carta
Fundamental tambin garantiza la libertad de expresin.

Este precepto hace alusin a dos dimensiones; en primer trmino, al derecho a

informar y, por otra parte, al derecho a recibir informacin. Aunque este ltimo no se
encuentra expresamente consagrado en su artculo 19 N 12, con ocasin del debate
parlamentario en torno a la ley que regula el ejercicio de la libertad de expresin y del
periodismo (Ley 19.733), el Tribunal Constitucional estim que este derecho forma parte
natural y se encuentra implcito en la libertad de opinin y de informar, porque de nada
sirven estas libertades sino tienen destinatarios finales21 .

Adems, es menester plantear que si no resultara comprendido dentro del derecho a

transmitir informacin el de recibir informacin, de nada servira el primero, tal como se ha

UDP, Santiago, 2003, p.223.

20
En relacin con lo anterior, cabe indicar, sin embargo, que el artculo 161 A) no se hace slo extensible a
las autoridades, toda vez que la informacin relevante puede que no diga relacin, necesariamente, con stas.
21
Con todo, el derecho de acceso a la informacin se encuentra ya consagrado en Chile, de manera autnoma,
es decir, como derecho autnomo y no como simple contrapartida de la libertad de expresin, a nivel legal.
Fue la Ley 19.653 (1999), denominada Sobre Probidad Administrativa, incorpor modificaciones a la Ley
General de Bases de la Administracin del Estado, estableciendo la transparencia como principio rector del
accionar de la administracin, al tiempo que estableci el derecho de los particulares a requerir aquella
informacin que obre en poder del Estado. Asimismo, establece un procedimiento destinado a obtener esa
informacin, cuando el administrador la niegue sin fundamentos.
Informe en Derecho

19

expresado que los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos y la

doctrina lo ha mantenido.

En materia de estndares internacionales, el derecho a recibir la informacin es una

de las formas en que se manifiesta la libertad de expresin, consagrada como ya lo
sealamos en la primera parte de este informe, en el numeral 12 del artculo 19 de nuestra
Constitucin y en el artculo 13 nmero 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, ratificada por Chile.

Esta ltima seala que la libertad de pensamiento y

expresin comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda

ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea, oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de eleccin de quien hace uso de esta libertad.
De acuerdo con la Opinin Consultiva OC-5/85, citada ms atrs, el impedir que un sujeto
difunda informaciones significa una violacin de su derecho de emitir expresin, y del
derecho de los dems a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el artculo 13 de
la Convencin tiene alcance y carcter especiales, no as generales.

La tendencia internacional a manifestar positivamente el carcter especial de este

derecho se refleja tambin en la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin,
aprobada el ao 2000 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuyo objeto,
como ya se explic, es profundizar la interpretacin que se ha hecho sobre la libertad de
expresin. En esta interpretacin se seala que los Estados estn obligados a garantizar el
ejercicio del derecho a recibir informacin, el cual slo admite limitaciones excepcionales
que deben estar establecidas previamente por ley para el caso que exista un peligro real e
inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.

En relacin con esto, cabe recordar que el artculo 19 nmero 4 de la Constitucin

Poltica de la Repblica asegura el respeto y la proteccin a la vida privada y pblica y a

Informe en Derecho

20

la honra de la persona y de su familia; sin embargo esta misma disposicin seala en su

inciso 2 que, la infraccin a este precepto, cometida a travs de un medio de
comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que
cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva
de delito y tendr la sancin que determine la ley.

De lo anterior, se deduce que nuestra Carta Fundamental ampara el derecho a emitir

y a recibir informacin, y, asimismo, establece una relacin entre el concepto de verdad y la
libertad de expresin. Es decir, slo cuando la informacin divulgada se vincule con un
hecho o acto falso (que cause dao o descrdito), y no as respecto a revelaciones reales y
fehacientes, podr sancionarse los derechos consagrados en el numeral 12 del artculo 19.
De este modo, no puede sino entenderse que existe una voluntad en nuestro ordenamiento
jurdico, de que toda revelacin de inters social sea conocida por toda la ciudadana.

De lo anterior no se sigue que las expresiones amparadas por la libertad del artculo
19 nmero 12 sean solo las verdaderas, doctrina ampliamente desarrollada en los Estados
Unidos y, en particular, respecto a las autoridades pblicas donde se admite una mayor
disconformidad de la informacin que se divulga y la realidad. Como se sabe, la Corte
Suprema de ese pas, en el caso New York Times v. Sullivan22 , citado ms atrs,
estableci que los funcionarios pblicos podrn perseguir indemnizaciones por expresiones
proferidas en su contra, solo cuando logren acreditar que en la difusin de esa informacin
se actu, por parte de los periodistas, con real malicia, esto es, sabiendo la falsedad de la
informacin que se entregaba o con un total desprecio sobre si ella era verdadera o falsa. Se
sigue, entonces, que si la labor del periodista fue antecedida por una mnima base de
22

376 U.S. 254, 1964: [a] State cannot, under the First and Fourteenth Amendments, award damages to a
public official for defamatory falsehood relating to his official conduct unless he proves actual malice that
the statement was made with knowledge of its falsity or with reckless disregard of whether it was true or
false.

Informe en Derecho

21

investigacin, la vida privada, el honor y la honra, deben ceder a favor de la libertad de

expresin. Por ello, entonces, si la actividad del periodista estuvo precedida de una tarea
encargada de corroborar la verosimilitud no la veracidad- de la informacin, con mayor
razn debe permitirse la publicacin de ella.

Esto demuestra que el artculo 161 A) resulta del todo contrario a nuestro
ordenamiento jurdico, toda vez que pretende restringir tanto el derecho a difundir
informacin, como el de recibir sta. De este modo, resulta de manifiesto que la aplicacin
de este tipo legal a personas que hayan difundido una informacin que es del todo
fehaciente y real, vulnera la libertad de expresin, en cuanto que inhibe a que se difunda
informacin relevant e, impidiendo de este modo que quienes tengan intenciones de
recibirla lo puedan hacer. A un tiempo, adems, la interpretacin que vienen haciendo
nuestros tribunales de estas normas, inhibe la crtica ciudadana y periodstica de las
autoridades.

Por otra parte, la propia Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la

Cmara en su informe que recae en el proyecto de ley sobre libertades de opinin y de
informacin y el ejercicio del periodismo, ha sealado los siguientes principios:

La

condicin de seres humanos es inseparable de la comunicacin. El

desenvolvimiento del ser humano, tanto en plano individual como el colectivo, reconoce
como prerequisito a la comunicacin, mediante ella el ser humano desenvuelve, acumula y
transmite la cultura. Es a la vez el instrumento para la socializacin, el desarrollo
emocional y el aprendizaje.

La lucha por la comunicacin humana se inscribe en la inacabable disputa del

Hombre por su pleno desenvolvimiento en un marco de justicia y libertad, quizs por el

Informe en Derecho

22

hecho de ser la informacin, en s misma, poder. Por eso mismo, en la medida que se la
comunique, se la haga comn, se posibilita que cada persona y colectividad en que
desenvuelve, cada una en su respectiva esfera, sean artfices de su propio destino.

Resulta innegable, por lo expresado, que el derecho a la comunicacin es un

derecho humano de naturaleza primordial, tanto, que resulta imposible imaginar la
vigencia prctica de cualquier otro derecho humano sin el previo aseguramiento de la
comunicacin.

La libertad de informacin conlleva, de esta forma, la libertad de acceder a las

fuentes de informacin y opinin, la libertad de difundir, comunicar o transmitir lo hallado
en tales fuentes o que proviene de ellas y la libertad de recibir la informacin. En sntesis,
supone el reconocimiento y proteccin de la libertad de buscar, de recibir y transmitir
opinin.

Sin duda que la vida privada se debe proteger con nfasis cuando la informacin
que se pretende difundir es falsa, pero, si la informacin es verosmil (o incluso verdadera)
y su contenido es importante para el desarrollo democrtico de un pas, como forma de
controlar a los poderes de un Estado, su difusin resulta de trascendental importancia para
aquel fin y debe permitirse su fluir.

Pensar de otra forma, como se seal anteriormente, sera una vulneracin de

principios y derechos bsicos consagrados, tanto en la Constitucin Poltica como en textos
internacionales. Es as que el artculo IV de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre contiene una disposicin general que se desarrolla en el artculo 13 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos criterio acogido en el Informe Anual
de 1980-81, en que la Comisin Interamericana de Derechos Humano declar:

Informe en Derecho

23

La libertad de expresin es universal y encierra en concepto la facultad jurdica

que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar,
transmitir y difundir su pensamiento; paralela y correlativamente, la libertad de
informarse tambin es universal y entraa el derecho colectivo de las personas a
recibir la informacin que los dems les comunican sin interferencias que la
distorsionen en este sentido no se hace distincin alguna de los medios en que se
recaba dicha informacin.

(III)
Inconsistencias Constitucionales
Finalmente, el artculo 161 A) del Cdigo Penal posee una serie de inconsistencias
desde el punto de vista de la dogmtica constitucional, que es relevante detallar.

Desde luego, como la misma Corte Suprema lo ha sealado, conociendo de un

recurso de amparo interpuesto por los procesados en el caso del Juez Daniel Calvo, el tipo
del artculo 161 A) del Cdigo Penal ha sido redactado en forma defectuosa y contiene un
nmero considerable de elementos normativos, necesitados, por ello, de complementacin
valorativa23 .

Esa redaccin defectuosa hace incurrir al tipo, en severas falencias respecto al

principio de legalidad en materia penal. Como se sabe, la Constitucin asegura a todas las
personas el derecho de que [n]inguna ley podr establecer penas sin que la conducta que
se sanciona est expresamente descrita en ella (artculo 19 nmero 3, inc. final). Dicho

23

Corte Suprema, Recurso de Amparo, Rol N5604-03.

Informe en Derecho

24

principio, en definitiva, impide que los tipos penales se establezcan en expresiones vagas o
de textura abierta. Ese tipo de normas, propias de las Constituciones, en Derecho Penal son
erradicadas en virtud de este principio que exige una descripcin cabal de la hiptesis
fctica que dar lugar a la sancin estatal. El tipo en comento, en cambio y a riesgo de ser
insistentes-, como la propia Corte lo ha sealado, carece de precisin en definir las
conductas que acarrearn la sancin penal. Tal como lo dispone el mensaje del Cdigo
Penal24 , respecto de la de imprenta (prensa y libertad de expresin), esta figura pena l debi
haber sido objeto de un tratamiento autnomo 25 .

Tampoco deja claro el tipo penal acaso las conductas que se sancionan son las que
lleve adelante uno de los partcipes de la conversacin cuestin a la que aludamos anteso un tercero ajeno a ella. Como ha sido desarrollado en la jurisprudencia comparada,
existen diferencias en el ordenamiento jurdico que el derecho da a estas conductas,
distinguiendo segn si quien incurre en ellas ha tomado parte en las conversaciones, por
ejemplo, y quien sea completamente extrao a ella 26 .

Del mismo modo, al no atender a esas consideraciones, menos an desarrolla la

forma en que se ha captado esa informacin. Es decir, en el contexto del artculo en
comento, toda captacin de informacin es intrusiva e ilegtima y, la divulgacin de la
misma, tambin lo es. El desarrollo en derecho comparado llama a distinguir entre las
captaciones intrusivas de aquellas que no lo son, y la divulgacin ilegtima de aquella que
no lo es. Tampoco presta atencin a si se utilizan medios subrepticios u otro tipo de

24

Mensaje Cdigo Penal, Decimosptima Edicin Oficial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p.16.
Vase, Anguita, Pedro, (op.cit.), p.13. El mismo, adems, llama la atencin sobre la multiplicidad de tipos
penales que se encuentran subsumidos en la norma, tutelando: el secreto de las comunicaciones, el secreto
documental, la captacin de imgenes o hechos de carcter privado no consentidas por el titular y la difusin
de cualquiera de los acontecimientos o hechos descritos anteriormente.
26
Ibidem.
25

Informe en Derecho

25

mecanismos, revelar verbalmente informacin de una conversacin entre dos personas

infringe el artculo 161 A) del Cdigo Penal?

Finalmente, y quizs la mayor falencia de este precepto legal, es que posee fuertes
inconsistencias con la doctrina acumulada en torno a los derechos fundamentales y su
interpretacin. Como antes hemos sealado, para nadie resulta extrao entender que, la
norma penal del artculo 161 A) protege la vida privada. La vida privada es uno de los
derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin y en los tratados
internacionales vigentes y ratificados por Chile.

Siendo ello as, este tipo de derechos no suelen correr por caminos separados en las
disputas judiciales, sino que, justamente, los hechos los enfrentan a otros derechos del
mismo orden. Se trata, por decirlo de alguna forma, de normas de igual jerarqua que entran
en conflicto y que obligan a los jueces, mediante la labor interpretativa, a solucionar esas
contiendas.

Ahora bien, en derecho suelen utilizarse tres sistemas de interpretacin que

permiten zanjar las disputas entre normas jurdicas; tales son los criterios de jerarqua
(norma superior desplaza a inferior), especialidad (norma especial desplaza a norma
general) y temporalidad (norma posterior desplaza a norma anterior). Estos sistemas
interpretativos, si se presta atencin, estn destinados a zanjar disputas entre reglas.
Descartado que el primero de ellos resulta inaplicable a nuestra hiptesis pues estamos
hablando de derechos de un mismo rango jerrquico-, los otros dos quedan fuera,
precisamente, porque estn diseados para dilucidar los conflictos entre reglas jurdicas

Informe en Derecho

26

donde, una vez que entra en juego alguno de ellos, su consecuencia ser que siempre
desplaza a la otra regla, expulsndola del ordenamiento jurdico 27 .

Si tenemos dos reglas de igual jerarqua para descartar la utilizacin del primer
estndar-, aplicado algunos de los criterios restantes, temporalidad o especialidad, una de
ellas ser desplazada del sistema y carecer de obligatoriedad para el caso concreto.

Pero ocurre que, en el caso de los derechos fundamentales, la cuestin es distinta.

Estos derechos, los fundamentales, son estructuralmente principios en el caso de
Dworkin 28 - o mandatos de optimizacin en el de Alexy29 -. Que sean principios, supone
que se trata de una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la
moralidad. A diferencia de las normas (o reglas), los principios, que son la forma que
adquieren los derechos fundamentales, son graduales, es decir, una accin humana puede,
en mayor o menor medida cumplir o infringir un principio30 . En el caso de las reglas, ello
no ocurre; o se est bajo la regla, o se est fuera de ella, pues su vigencia no admite
graduaciones.

Que sean mandatos de optimizacin, ahora, supone que los derechos fundamentales
ordenan que algo sea realizado en la medida de lo posible, dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes31 . Es decir, los principios pueden cumplirse en mayor o menor
medida y, frente a hechos concretos, un principio puede tener mayor o menor aplicacin.

27

No en un sentido material, claro, para eso est la derogacin expresa, pero una vez que se decide cul
norma prima sobre la otra y, entonces, cul ha sido desplazada, esta segunda pierda toda relevancia y validez
para el caso concreto, no se aplica.
28
Vase Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pp.147 y ss.
29
Vase Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, pp.81 y ss.
30
Vase Pea, Carlos, Discrecin e Interpretacin Judicial: La Tesis de Dworkin, en Interpretacin,
Integracin y Razonamientos Jurdicos, Universidad de Chile / Universidad Adolfo Ibaez, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1992, p.237.
31
Alexy, op.cit., p.86.
Informe en Derecho

27

Ahora bien, hemos sealado que los criterios de temporalidad y especialidad

diseados para las contiendas entre reglas-, ceden en frente de conflictos entre derechos
fundamentales; y ello es as, porque si los principios son de aplicacin gradual, la colisin
de ellos no puede generar la expulsin del ordenamiento jurdico de uno de ellos. Es decir,
mientras la regla desplazada, sale del ordenamiento jurdico perdiendo su validez para el
caso concreto, los principios siguen vigentes, aun cuando uno de ellos reciba una aplicacin
preferente por su mayor peso especfico- para situaciones determinadas. Como seala
Alexy, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestin de precedencia puede ser solucionada de manera inversa32 , pues
esa condicin la precedencia- no se determina en abstracto (ex ante), sino que de acuerdo
a las particularidades del caso.

Si los principios son mandatos de optimizacin, a fin de cuentas, no existe jerarqua

entre ellos y, por lo mismo, no existen condiciones absolutas de precedencia de uno sobre
otro 33 . La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales elimina la
posibilidad que, entre ellos, se establezcan jerarquas abstractas, con prescindencia de las
condiciones particulares del caso que reclama su aplicacin.

Por ello es que la colisin entre derechos fundamentales debe resolverse conforme a
la ponderacin o bala nceo- de los derechos en juego, es decir, un anlisis en que, de
conformidad a las circunstancias fcticas y jurdicas concretas del caso, debe resolverse
cul de esos principios posee mayor peso y, en definitiva, precede al otro.

El error en que incurre el precepto que ac se analiza, desde nuestro punto de vista,
es que establece, en abstracto, la primaca irrestricta de la vida privada sobre toda otra
32

Ibidem, p.89.

Informe en Derecho

28

posible consideracin y sobre todo otro posible conflicto con otros derechos fundamentales.
Para exponerlo en los trminos utilizados ms arriba, el artculo 161 A) establece una
condicin absoluta de precedencia de la vida privada sobre todo otro derecho, condicin
establecida en abstracto, ex ante, justamente todo lo que la interpretacin constitucional de
los derechos fundamentales obliga a dejar de lado.

Siendo esto as, la vida privada avanza derribando todos los derechos que puedan
entrar en conflicto en casos concretos, no porque posea en los hechos una precedencia, sino
porque esa precedencia se ha establecido antes de conocer, siquiera, las condiciones
fcticas y jurdicas (de la situacin concreta). As, y a diferencia de lo que ocurre en el
Derecho comparado, la norma del Cdigo Penal no establece qu ocurre, por ejemplo, si la
informacin que se pretende revelar posee un elevado inters pblico y, entonces, qu
ocurre en frente de la libertad de expresin34 . Lo anterior ha sido una sostenida e incorrecta
prctica de nuestros tribunales de justicia, los que han aceptado, en algunas ocasiones de
manera explcita, la tesis conforme a la cual habra un orden de prelacin entre los derechos
constitucionales, lo cual no contribuye al desarrollo de una cultura de respeto y proteccin
de los mismos derechos. 35

El desarrollo de la nocin de inters pblico posee escaso desarrollo en nuestro

derecho y en nuestra jurisprudencia y, cuando se le ha utilizado, suele asimilarse al cargo o
a la posicin que ocupa una persona en la sociedad. As, si en la informacin que se
pretende revelar se encuentra involucrado un funcionario pblico, se asume, de inmediato,

33

Ibidem, p.95.
Segn Anguita, en la jurisprudencia extranjera, son dos los estndares desarrollados para resolver los
conflictos entre libertad de expresin y vida privada: la veracidad de la informacin (solo respecto a la honra)
y el inters pblico de la informacin. Vase Anguita, Pedro, (op.cit.), p.14.
35
Vase Contesse, Jorge, Reglas y principios: jerarqua entre los derechos constitucionales?, en AA.VV.,
Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Universidad de Valparaso, N 20, 2002, pp. 53-93.
34

Informe en Derecho

29

que esa informacin s posee inters para toda la sociedad. Como contrapartida, si quien
est involucrado en la informacin, es un ciudadano cualquiera, ese inters no existe36 .

Algn desarrollo mayor ha tenido en las regulaciones que establece el Consejo de

tica de los Medios de Comunicacin, instancia que, si bien no es judicial, establece las
pautas de control tico de los medios de prensa. En su resolucin N55 37 , el Consejo define
ciertas cuestiones conceptuales que deberan servir a los medios como pauta para resolver
los conflictos entre vida privada y libertad de expresin. Si bien la regla general ordena a
los medios abstenerse de publicar todo tipo de informacin sobre aspectos de la vida
privada de la persona o su familia, ese amparo debe mirarse con mayor laxitud en la media
que el conocimiento de esas materias pueda modificar el juicio que la ciudadana requiere
tener acerca de personas que ejercen autoridad poltica, administrativa o judicial o que
ostentan responsabilidad (...) de importancia en la vida social o econmica del pas38 .

Si ello es as, entonces, lo que debe determinarse es qu es el inters pblico que

podr poner en jaque la vigencia general, en principio, del respeto a la vida privada. La
misma resolucin establece que el inters pblico, lejos de ser aquello que interesa al
pblico, posee una serie de aristas entre las que se incluye el descubrimiento y denuncia
de hechos ilcitos, la proteccin de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin y, en especial, el descubrimiento y denuncia de la corrupcin del Estado 39 .

El precepto penal, en contravencin a la dogmtica constitucional, establece una

vigencia general de la vida privada sobre los dems derechos e impide que los jueces,

36

En particular, vase, Donoso Arteaga con Revista Caras, Corte Suprema, Recurso de Proteccin Rol
N2524-98.
37
Resolucin N55, 25 de junio de 1997.
38
Resolucin N55, nmero 2.2 letra d). El destacado es nuestro.
39
Resolucin N55, nmero 11, letras a), b), c), d), e) y f).
Informe en Derecho

30

entonces, puedan incorporar otros derechos y estndares para evaluar la legitimidad de la

captacin y divulgacin de la informacin.

Ya el Tribunal Constitucional espaol ha llamado la atencin en la necesidad en que

caen los jueces cuando deben resolver delitos tipificados para proteger el honor, en relacin
con el efecto irradiador de la libertad de expresin. As, ha sostenido que el
reconocimiento constitucional de las libertades de expresin y de comunicar y recibir la
informacin ha modificado profundamente la problemtica de los delitos contra el honor
penalmente sancionables, ya que la dimensin constitucional del conflicto convierte en
insuficiente el criterio subjetivo del animus injuriandi para el enjuiciamiento de esta tipo
de delitos puesto que el valor superior o de eficacia irradiante de la libertad de expresin e
informacin, traslada el conflicto a un distinto plano en el que no se trata de establecer si
su ejercicio ha ocasionado lesin penalmente sancionada al derecho al honor, sino de
determinar si el ejercicio de estas libertades acta o no como causa excluyente de la
antijuridicidad40 .

Finalmente, todava es posible impugnar la constitucionalidad del artculo 161 A)

recurriendo al anlisis que elabora el Tribunal Constitucional alemn, en relacin con el
teorema de proporcionalidad. De acuerdo con l, un precepto legal puede ser declarado
inconstitucional si infringe este teorema, compuesto por tres mximas, de adecuacin,
necesidad y proporcionalidad en sentido estric to. 41 As, el Tribunal Federal ha declarado la
inconstitucionalidad de normas legales por no pasar el test de proporcionalidad, en
cualquiera de sus facetas (adecuacin, necesidad y proporcionalidad estricta).

40

Vase Rubio, Francisco, Derechos Fundamentales

jurisprudencial), Ariel Derecho, Barcelona, 1995, p.210.
41

Principios

Constitucionales

(doctrina

Para una explicacin detallada, vase Alexy, R., op. cit., pp. 111 y ss.

Informe en Derecho

31

Se dice que si una norma cualquiera tiene por objeto proteger un determinado
derecho fundamental como acontece con el artculo 161 A) y el derecho a la intimidad y a
la privacidad-, pero no lo logra y, adems, con ello, infringe un segundo principio (o
derecho fundamental), entonces la regla de adecuacin impone que se declare invlida
dicha norma. Si, ahora, se trata de la misma situacin una norma legal cuyo fundamento
es la proteccin de un derecho, como la honra, o la privacidad- y, al dar tutela a ese derecho
infringe otro como la libertad de expresin- y existe un medio que, protegiendo tambin el
primer derecho, no lesiona o lesiona en menor medida el segundo, entonces la norma
tambin ser inconstitucional, pero esta vez por infringir la regla de necesidad. Slo una
vez que una norma ha superado estos dos tests, un tribunal o juez constitucional deber
examinar la proporcionalidad estricta de la norma.

Dicho lo anterior, parece evidente cul es la situacin en el caso objeto de este

Informe: la regla del artculo 161 A) del Cdigo Penal, que busca dar proteccin al derecho
a la privacidad y a la intimidad, lesiona, como hemos visto, la libertad de expresin. Al
anlisis ya efectuado habra que agregar, ahora, en qu hiptesis de las explicadas se
produce esta infraccin. Naturalmente, lo hace en cuanto a la regla de necesidad, ya que,
protegiendo el derecho a la intimidad o a la vida privada, existen mecanismos menos
gravosos para la libertad de expresin que la sancin penal. En tal sentido, el artculo 161
A) es inconstitucional por innecesario: existiendo la posibilidad de proteger la intimidad de
las personas por medios menos lesivos a la libertad de expresin, por ejemplo a travs de
sanciones civiles, se escoge el mecanismo que mayor dao provoca a esta libertad
fundamental.

(IV)
Conclusiones

Informe en Derecho

32

Por todo lo dicho anteriormente, es la opinin de la Clnica informante que el

artculo 161 A) adolece de serios vicios de inconstitucionalidad y, adems, entra en
contradiccin con las clusulas de proteccin de los derechos humanos a las que Chile se ha
obligado libre y soberanamente.

Es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales,
segn lo seala claramente la Constitucin Poltica, en su artculo 5 inciso 2. Con la
existencia de una norma como esta, el Congreso Nacional ciertamente no ha dado debida
proteccin a ellos, porque slo mira la tutela de uno de ellos, desconociendo que en los
hechos se produce una permanente colisin con otra importante libertad bsica, la de
informar y recibir toda clase de informaciones.

En la misma lnea, estando en presencia de un precepto a cuyo respecto es posible

formular serios reparos dogmticos, creemos que los tribunales debieran inhibirse de
aplicarlo. Adems de las inconsistencias tcnicas, se agrega la psima seal que se enva a
quienes tienen el deber de informar y, an ms, a toda la ciudadana, a la que, desde 2001,
se le ha reconocido formalmente el derecho fundamental a estar informada.

El artculo 161 A) del Cdigo Penal protege de mala forma la privacidad a la que
todos tienen derecho y, al mismo tiempo, lesiona una de las libertades ms importantes para
la vigencia de un sistema democrtico.

Para actuar conforme a los estndares

constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos o se deroga esta figura o

bien debe ser inaplicada. De lo contrario, Chile arriesga el peligro de seguir siendo uno de
los pases ms atrasados en estas cuestiones y, aun, ser llevado nuevamente a comparecer
ante los rganos internacionales de proteccin de los derechos y que, all, debamos dar
explicaciones.

Informe en Derecho

33

Es cuanto podemos informar.

Samuel Buzeta Plaza

Abogado

Jorge Contesse Singh

Abogado

Domingo Lovera Parmo

Abogado

Clnica de Acciones de Inters Pblico

Y Derechos Humanos
Universidad Diego Portales
Repblica 105,
Santiago
(56-2) 6762603 / 6762630 / 6762680
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Santiago, mayo de 2004.

Informe en Derecho

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