ADOPCION DE NIOS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO

Harold Ernesto Cardozo1

Luis Alejandro Rey2

Resumen

La importancia de la Constitucin no necesita ser justificada. Sin embargo su

recepcin dista de ser agotada y limitada. Es as que en nuestro contexto se
vienen presentando casos problemticos que necesariamente deben analizarse a
la luz de la Constitucin y de los cambios inminentes que enfrenta la sociedad; en
este artculo se abordar uno de esos controversiales problemas, esto es, la
adopcin por parte de padres del mismo gnero. Ahora bien, con el fin de no
incurrir en argumentos dogmticos, se pretende realizar un estudio de los
fundamentos que determinan los pros y los contras de tal aspiracin; estudio que
necesariamente articular conceptos que tradicionalmente han determinado el
desarrollo fsico y mental de los individuos, como son: la familia, la educacin, la
individualidad, la libertad y la igualdad. Esta reflexin muestra la coyuntura que
enfrenta la sociedad entre las tradiciones culturales y la defensa de las nuevas
libertades dentro de un contexto abierto al cambio pero temeroso de dar marcha
atrs en materia de los derechos del individuo. Se trata pues, de una revisin
sustancial del sentir constitucional de un pueblo y sus instituciones, depurando con
ello el camino de aquellos prejuicios que puedan incidir en la toma de decisiones
que importan a la sociedad.
Palabras Claves: Autodeterminacin de los pueblos, moralidad, Familia, Adopcin
y Libertades.

Harold Ernesto Cardozo es Abogado de la Universidad Catlica y actualmente labora en el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.
2
Luis Alejandro Rey es Abogado de la Universidad Libre y actualmente se desempea como abogado
litigante.

ABSTRACT
The relevance of the Constitution does not need to be justified. However, its
reception is far from being exhausted and limited. It is as well that in our context
are occurring problematic cases, which must necessarily be analyzed in the light of
the Constitution and The upcoming changes that society has to face.
This article will deal with one of those controversial problems which is the adoption
by parents of the same gender. However, in order not to incur into dogmatic
arguments, it is intended to carry out a study of the fundamentals that determine
the pros and cons of such aspiration; study that necessarily will articulate concepts
that traditionally have determined the physical and mental development of
individuals, such as: Family, education, the individuality, freedom and equality. This
reflection shows the situation facing society between cultural traditions and the
defense of the new freedoms within a context open to change, but fearful of going
back on the rights of the individual. As such, this work is a substantial revision of
the constitutional feel of a people and its institutions, debugging the path of those
prejudices that might affect decision-making that matter to society.
Key Words: Self-determination of peoples, morality, Family, Adoption and
Freedoms.

INTRODUCCIN

Las parejas conformadas por personas del mismo sexo, no slo han fijado un
precedente

notorio

en

materia

de

reconocimiento,

sino

que

avanzan

protagnicamente en la conquista de ser adoptadas como verdaderos ncleos

familiares. A pesar de que la Corte Constitucional ha despejado algunos
conceptos que resultaban polmicos para este tipo de uniones con fundamento en
el artculo 13 de la Constitucin, no ha sido lo suficientemente clara al limitarse a
exhortar al Congreso de la Repblica para legislar sobre esta materia en un plazo
de dos aos, sin establecer criterios vigentes respecto al tema.

Una posicin de este talante la consideramos tmida, al omitir sentar jurisprudencia

como en otrora lo hiciera en temas lgidos que revisten importancia para la
sociedad. Partiendo del concepto utilizado por Ferdinand Lassalle, en su discurso
Qu es una Constitucin, los problemas constitucionales no son, en principio,
problemas del derecho, sino del poder.

Debe entonces el constituyente primario en su calidad de soberano, de manera

concluyente como lo ha pedido la Corte, determinar si corresponde a las parejas
homosexuales asumir la investidura institucional de ser consideradas clula
nuclear de la sociedad.
Existen varios conceptos de algunos estudiosos que trataremos dentro de nuestro
trabajo, que a nuestro parecer resultan de importancia para comprender los
diversos matices que tocan a nuestra realidad social. Entre estos, el
incuestionable avance ideolgico de los derechos y su consagracin, como
resultado de conflictos que universalmente arrojan sellos definitorios.
La familia es un organismo tico antes que jurdico por cuanto confluyen
sentimientos, emociones, lazos indisolubles y de sta derivan conceptos
importantes que sirven de punto de partida a la creacin de la ley y se traducen
finalmente en preceptos normativos; factores de poder como la religin, las
3

costumbres y la moral inciden en dicho proceso. Ahora bien, el Estado como

agente que interviene, fortalece los vnculos para garantizar la seguridad y la
estabilidad de las relaciones y dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente
familiar.
Aceptamos que en sentido objetivo la familia es una institucin cuyas funciones se
resumen en la transmisin de la vida y la cultura, sin embargo, la estructura de la
misma implica abordarle desde un punto de vista sociolgico. Es pues la familia
una agrupacin en torno a caracteres psicolgicos, econmicos, religiosos, ticos
y polticos. Cuando nosotros esbozamos el trmino de familia nos referimos ya no
solamente a los vnculos biolgicos o de sangre, sino tambin a los vnculos
afectivos, que en gran medida determinan la formacin de una estructura social.
La familia debe ser considerada entonces como una institucin tpica, sumamente
importante, quizs la ms importante de todas, ya que representa en esencia la
base elemental de la organizacin de toda la sociedad.
Entendiendo el concepto de familia como ese complejo foco social que encierra en
s misma la naturaleza histrico social que interesa al ser humano, en el presente
documento se someter a la luz constitucional la hipottica aceptacin jurdica de
adopcin de nios por parejas homosexuales, y se demostrar que asumir una
categrica posicin no implica per se discriminacin, sino de enaltecer la
prevalencia del derecho a la autodeterminacin de los pueblos y la importancia de
adoptar con la seriedad que ello amerita, decisiones que lo conducen hacia uno u
otro fin.
ASPECTOS TERICOS

Problema del Derecho Constitucional

De la ordenacin dispuesta por el Constituyente de 1991, reconocida

ampliamente por quienes integramos el Estado colombiano, corresponde fijar el
punto de partida de la problemtica planteada, en relacin con aquellas personas
que consideran ser discriminadas por el legislador, en tanto que aducen que la
4

Carta no rie con la posibilidad de adoptar nios en condicin de pareja

homosexual, por justicia que se debe equiparar frente a las parejas de tipo
heterosexual, autorizadas estas ltimas para ejercer tal derecho.

En efecto, la complejidad del tema importa al Derecho Constitucional, y

para el desarrollo del presente trabajo, ser analizado a la luz del desarrollo
constitucional interno, dada la actualidad de la controversia, sin que por ello dejen
de abordarse al menos a modo de referente, conceptos genricos imbuidos por el
desarrollo de pases como Alemania, Francia y Norteamrica, entre otros; a modo
prctico, casos internacionales de aceptacin o reproche.
La Constitucin, como principio de ordenacin3 del Estado Colombiano,
toca temas de vital inters y funcionamiento del cotidiano trasegar de los pueblos,
de un lado, la garanta de ejercer una gama de derechos, de otro, el ejercicio
estructurado del poder, con aquellas consagraciones que deben claramente
asignarlo y delimitarlo.

As es como la discusin que pone a tales extremos en contienda, suele

presentarse en torno a la clarificacin del ejercicio de libertades, frente al goce de
la igualdad como garanta de no sufrir discriminacin alguna por razones de
identidad o condicin fsica, racial, religiosa, entre otras; campos de tensin4, cuya
lgica existencia deviene de un Estado democrtico, en el que se procura por la
preservacin del mayor nmero de libertades, pero que siempre tendr que ser
limitado para no eliminar la posibilidad de garantizar una igualdad tanto abstracta

George Jellinek, profesor de la Universidad de Heidelberg, define en su obra Teora General del Estado, que,
Toda asociacin permanente necesita de un principio de ordenacin conforme al cual se constituye y
desenvuelva su voluntad. Este principio de ordenacin ser el que limite la situacin de sus miembros dentro
de la asociacin y en relacin con ella. Una ordenacin o estatuto de esta naturaleza, es lo que se llama una
Constitucin.
4
Rober Alexy, filsofo del Derecho Alemn, en su obra Teora de los derechos fundamentales, precisa acerca
de la colisin de principios, dentro de la estructura de las normas de derecho fundamental, que existen
situaciones en las que no se habla propiamente de colisin de principios, sino de un campo de tensin, en
tanto que existen deberes, derechos fundamentales, pretensiones o intereses en conflicto, cuya definicin se
encuentra supeditada al mtodo de la ponderacin.

como real, de imposible realizacin si la libertad no tuviese algn tipo de

contencin.

Denota importancia abordar el complejo caso, a la luz del derecho

constitucional, pues como anteriormente se rese, la entrada en vigencia de la
Constitucin Poltica de Colombia a partir del ao 1991, abri paso a una poca
visionaria que a nivel poltico, judicial, legislativo y social imprimi la posibilidad de
entronar poder a aquello que no lo tena en nuestra historia normativa. Con una
Constitucin que recoge en s misma la fuerza normativa anteriormente dispersa
en las leyes, se crea un reto para el legislador, el ejecutivo y por supuesto los
jueces, cuyo preciado respaldo es encontrado en el rgano que se crea para
garantizar la guarda y supremaca de la norma fundamental.

En efecto, el funcionamiento de tal tribunal, sus pronunciamientos, los

efectos de sus decisiones y el frecuente impacto social son una valiosa parte del
derecho constitucional. El protagonismo de la corporacin es innegable, al haber
asumido una efectiva participacin como intrprete de la norma constitucional y
con el miso celo, juzgar la pervivencia de normas expedidas por el legislador, su
compatibilidad o no, de cara a la norma fundamental.

De tal dimensin es la preponderancia de una Constitucin y su juez

protector, que las decisiones que se vienen adoptando trascienden la tradicional
argumentacin, limitada a una declaracin simple y llana de convalidar una
disposicin legal. Son de pblico reconocimiento y valoracin, aquellos
pronunciamientos que extienden su declaracin, bien por medio de una labor
interpretativa, exhortaciones al rgano legislativo, o imposiciones de aspectos
normativos que hacen frente al vaco de la ley, con el latente riesgo de incurrir en
una intromisin legislativa.

Recordemos que el control judicial de la Constitucin es un aporte terico

fundamental que debemos a Kelsen, quien sostena que ese control era esencial
6

para mantener la supremaca de la Constitucin, no solo como regla

procedimental, sino tambin como regla sustantiva. No obstante, tal postulado
sufri dos crticas de importancia, la primera de ellas, era que atentaba contra la
soberana del Parlamento, la segunda, que lesionaba el principio de separacin de
poderes. Inteligentemente, los argumentos de la defensa del esquema proponen
que la soberana no reside en un rgano, sino en toda la estructura del Estado y la
legislacin est tan sometida a la Constitucin como las normas administrativas lo
estn a la legislacin. De otro lado, replicaba Kelsen, que si bien con el trabajo de
anulacin de una ley por ser considerada inconstitucional convierte al tribunal en
una especie de legislador negativo, ese poder no tiene la creatividad que
caracteriza el dictado positivo de las leyes.

Vinculacin de reas pertinentes

No obstante lo sealado, consideramos que para el Juez que confa en la

ciencia del derecho como aquella que cumple racionalmente su tarea prctica, no
deben soslayarse aquellas ciencias auxiliares para emitir su juicio. De manera
sucinta se deben destacar elementos psicolgicos, sociolgicos, morales o
religiosos de plena aceptacin en el estado social de derecho.

Tales razones hacen importante recordar que tambin los conceptos de

ciencias afines, como son la psicologa, la psiquiatra, la antropologa y la
sociologa deben abordarse para inferir una decisin seria sobre la materia.
Consideramos que tales aspectos no pueden ser desligados de los avances
jurdicos de las instituciones de nuestra sociedad, pues si bien el contexto no es el
mismo de hace diez aos, es la constitucin de 1991, la que revela un sentir
general o mayoritario, propio de una cultura, unas creencias, unas necesidades y
un momento histrico.
Estudios de tipo cientfico (Fontana y colaboradores), en su trabajo: No es
igual. Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo, revela
7

en lo referente a problemas metodolgicos de los estudios, desenlaces

observados en los nios criados por parejas del mismo sexo, en comparacin con
los que crecen con parejas heterosexuales:

1. Problemas sicolgicos como la baja autoestima, el estrs, la inseguridad,

respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de la
identidad sexual, el rechazo del compaero o compaera del progenitor con
sentimientos homosexuales como figura materna o paterna y la preferencia
por vivir con el otro progenitor.
2. Ms

habituales

aquellos

trastornos

de

la

conducta

como

la

drogodependencia, la anorexia y la bulimia, fracaso escolar, incluyendo

deficiente comportamiento escolar.
3. Mayor frecuencia de experiencias traumticas como ruptura de la pareja o
abusos sexuales paternos. La presencia de una orientacin sexual de tipo
homosexual es de 8 veces ms probable que la media.
4. Merece especial atencin el estudio realizado por F.Tasker y S. Golombok
en 1977, por ser el nico estudio en el que se realiz un seguimiento de los
nios biolgicos de lesbianas desde su infancia hasta la edad adulta (con
una edad media final de 23,5 aos). Los hijos de lesbianas tuvieron una
mayor frecuencia de: algn tipo de atraccin sexual el mismo sexo,
considerar tener una relacin de tipo homosexual, tener de hecho
relaciones sexuales homosexuales y tener de hecho una orientacin sexual
de tipo homosexual o bisexual.
Como disciplina integrativa pluridimensinal que es la ciencia del derecho,
corresponde un uso tangencial de lo que el tema de la moral, al momento de
adoptar una decisin de constitucionalidad descartando de raz el retorno a
pocas superadas, cuya concepcin fue detentada por un grupo de particular
inters (especialmente la iglesia o el poder eclesistico). Al efecto, nuestro Carta
cita en algunos de sus artculos la moral o moralidad y en el artculo 34 se habla
8

de la moral social, elemento de frecuente aceptacin y utilizacin argumentativa

por la jurisprudencia nacional.

De los derechos fundamentales

Como se precis al comienzo del trabajo, la Constitucin Poltica de 1991

engloba un cambio de mentalidad a nivel social, poltico y por supuesto jurdico y
uno de los supuestos que marca la nueva senda de la normatividad dada por y
para el pueblo, es el que implica reconocimiento de unos derechos con la
categora de fundamental, tomando como axiomas, la libertad y la igualdad.

Es por ello, que el nuevo giro implantado implica, como lo advierte el

tratadista Juan Carlos Upegui Meja5, reinterpretar algunos conceptos, dicho de
otro modo, los conceptos conocidos hasta el momento han sido transformados.

Pero, respecto del establecimiento de este nuevo reconocimiento,

corresponde entonces, por lo menos medianamente, llegar a un sitio que ofrezca
el mayor grado de claridad, al momento de conceptuar sobre unos derechos
novedosos , que si bien existan con anterioridad, su positivizacin pone de
manifiesto la realidad, quiz oculta y obliga trazar un camino para desentraar su
significado.

Parafraseando al distinguido Robert Alexy (2009), la dogmtica no es el

nico costado de la ciencia del derecho, pero s, uno de ellos. De all que deba
aceptarse que la ciencia del derecho pueda realizar su tarea prctica slo como
disciplina multidimensional, pero con el cuidado que merece el estudio de los
derechos fundamentales a la luz de la dimensin analtica, para librar tan preciado
logro, de la retrica poltica y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del
mundo.

Abogado e investigador de la UNAM, en su libro Doce Tesis en torno al concepto de Estado Social de
derecho. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia (2009).

La naturaleza iusfundamental de un derecho, suele verse permeada de una

serie de tesis que le abordan desde dos puntos de vista, el material y el formal.
Para Carl Schmitt, derechos fundamentales son slo aquellos que pertenecen al
fundamento mismo del Estado, y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en
la Constitucin, vinculando as elementos materiales y estructurales. No obstante,
el criterio formal suele ofrecer algo ms de facilidad para el logro de su
identificacin, estipulacin que permite concrecin de aquellos derechos que
gozan de la categora.

Sin embargo, no se pueden llegar a desconocer aquellos derechos

individuales que por la semntica y estructura forman parte de normas de
derechos fundamentales. En Colombia, fruto de la evolutiva doctrina, y el apoyo en
instrumentos internacionales, no es dable aceptar que el carcter fundamental de
un derecho se obtenga a partir de la categorizacin trazada en el texto de la carta.
El alto tribunal constitucional colige que ese carcter lo imprime la identidad que
guarda el correspondiente derecho, con los valores y principios propios de la
forma de Estado que nos identifica6.

Ahora bien, la estructura de las normas que impliquen carcter

fundamental, ha exigido una valoracin del peso o imposicin que un derecho
puede tener frente a otro. As, Robert Alexy distingue los principios de las reglas,
ejercicio que considera de especial relevancia para solucionar problemas centrales
de la dogmtica de los derechos fundamentales.

Con todo y el estudio lgico formal y analtico que doctrinantes de la talla de

Robert Alexy ha realizado sobre el tema, no deja de lado un tercer concepto que
previamente citamos, denominado valor, el cual, aunque se desprende del campo
axiolgico, no por ello ha perdido su desempeo dentro del ordenamiento

Pueden ser consultadas las sentencias T 1207 de 2001, T 999 de 2008, T 1024 de 2010, y en especial las que
actualmente se relacionan con el derecho a la salud, dado el avance jurisprudencial que le califican hoy da
como un derecho autnomo de carcter fundamental y no como derecho fundamental por conexidad, segn
pronunciamientos emanados de la misma Corte en aos anteriores.

10

constitucional de un pueblo, y dentro de las discusiones de los altos tribunales,

cuando los conflictos lo sugieren.

Ampliamente conocida es la tesis de la ponderacin, utilizada no solo por el

Tribunal Federal Alemn, sino tambin por nuestra Corte, para resolver tensiones
presentadas entre derechos de rango equiparable (derechos fundamentales,
principios o valores), utilizando para ello un test que permite arribar a la solucin
con objetividad y precisin.

Del principio de la primaca de la Constitucin Poltica

El reconocido concepto del neoconstitucionalismo, es considerado por

algunos como el ms afortunado modelo de adopcin por los distintos Estados,
pues previene la aparicin de regmenes totalitarios de corte fascista o populista,
el que a su vez deviene de las barbaries conocidas a nivel mundial y que gener
toda una revolucin de la tesis iuspositivista y el Estado de Derecho.

Para el Doctor Ivn Vila Casado, el iuspositivismo fue impotente frente a la

barbarie nazi fascista y como cmplices sirvieron los juristas, situacin que
condujo a la quiebra del modelo francs de Constitucin a la aparicin, despus
de la Segunda Guerra Mundial, de un nuevo modelo que ha tenido como
paradigma a la Ley Fundamental de Bonn, convertida hoy en Constitucin de la
Repblica Federal Alemana.

Con nuevas precisiones, la soberana viene siendo ubicada en una fuente

distinta (el Parlamento, la Nacin, el Pueblo, etc.,) y Colombia no ha sido ajena a
tales vaivenes, pues si bien a lo largo del Siglo XX, ya la tradicin jurdica
colombiana vena construyendo una endeble supremaca constitucional, no
obstante endeble, solo vino a tomar sustancia y verdadero respaldo normativo, en
la Constitucin de 1991, momento a partir del cual es un hecho que la supremaca
11

de la carta es un elemento que caracteriza el Estado Social de Derecho en

Colombia

Ntese cmo en los albores de nuestro constitucionalismo, la Constitucin

monrquica expedida en 1811 por el estado soberano de Cundinamarca cre un
Senado de censura y proteccin dotado de funciones judiciales dirigidas a
reclamar cualquier infraccin o usurpacin de todos o cada uno de los tres
poderes ejecutivo, legislativo y judicial, contra el tenor de la Constitucin, evento
que pone de relieve la asuncin de la soberana por parte del congreso de la
poca.
Recordamos el famoso caso Marbury v. Madison, que marc la pauta en
el tema del control judicial de constitucionalidad, al rescatar la posicin de
superioridad de la Constitucin, a travs del siguiente planteamiento: hay slo dos
alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitucin controla
cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitucin
mediante una ley ordinaria. En efecto, advertimos que dentro de la lgica
kelseniana, es la Constitucin la que determina la validez de las dems normas
jurdicas y de su pertenencia a un orden jurdico.

No obstante, la posicin del ilustre tratadista Carlos Santiago Nino, ha

socavado el anlisis del Juez Marshall bajo algunas consideraciones dudosas, o
por lo menos de aplicacin exclusiva para la legislacin argentina, que le llevan a
concluir que el control de constitucionalidad no es argumento suficiente para
avalar

el

control

judicial

de

constitucionalidad.

Descartamos

su

fuerza

argumentativa, en la medida que algunas de sus consideraciones guardan relacin

con la estructura judicial del pas, cuyas diferencias son notables con el nuestro.

Por oposicin, encontramos que el literal del artculo 4 advierte la obligada

aplicacin de la disposicin constitucional en todo caso de incompatibilidad con la
ley, expresin que abre paso a una posicin activa de los intrpretes y operadores
12

de la norma, de tal forma que el reconocimiento de soberana recae en ese

documentos, resultado de la decisin de un pueblo.

As las cosas, la Constitucin cobra vigor normativo, pues al hablar de

Estado de Derecho, ya no es dable entender Derecho, como aquellas
disposiciones provenientes de la ley formalmente aprobada por el Congreso, sino
asumir que la fuente normativa constitucional es la que dota de validez a aquella,
sumado a una doctrina constitucional de un rgano especializado en la materia,
inexistente hasta entonces.

Del concepto de familia frente a las uniones entre personas del mismo sexo

ART. 42 C.P. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se

constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El
Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad
y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco entre todos
sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva
de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en
el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar la progenitura
responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero
de sus hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se
rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los
trminos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por
divorcio con arreglo a la ley civil. Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de
nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva
13

religin, en los trminos que establezca la ley. La ley determinar lo relativo al

estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.
No es tarea fcil determinar un nico concepto de familia dentro del marco
constitucional y legal de Colombia, por lo tanto es necesario definir el concepto y
posteriormente dilucidar la concepcin jurdica de la Corte Constitucional al
respecto, a saber, el grupo social de padres e hijos que integran la comunidad
domstica, conformada sta por padre y madre, los ascendientes, descendientes y
colaterales de un linaje, entendiendo este ltimo trmino, como aquellos que
descienden dentro de la misma lnea del ADN. Dicho de otra manera, ms
sencilla, el grupo de personas formado por el padre y/o la madre y los hijos que
viven en una comunidad domstica, tal como lo seala la doctrina.
Cabe anotar que histricamente el concepto ha sido abordado a travs del
proceso evolutivo que ha llevado a establecerlo a nivel constitucional, como una
garanta del individuo. No obstante, una de las problemticas actuales es pensar
la desintegracin o mutacin de lo que durante mucho tiempo se consider su
ncleo fundamental, esto es, la familia como una institucin conformada,
principalmente, por un hombre y una mujer; mutacin determinada por los cambios
ideolgicos y culturales de la sociedad.
Ahora bien, en trminos de Hegel (1968) la familia, como sustancialidad
inmediata del espritu deviene de tres aspectos: a) de su concepto inmediato
como matrimonio; b) en la existencia externa, representada en la propiedad, en los
bienes y en el cuidado respectivo y finalmente en c) la educacin de los hijos y la
inevitable disolucin de la familia, representada por la individualidad desarrollada
en la sociedad civil. La familia es para el autor un concepto que representa el
primer momento de la individualidad, es decir, el desarrollo de la independencia y
de la libre personalidad de los hijos; personalidad que es mediada por el
sentimiento, por los lazos que se desarrollan al interior de la familia y por la
subjetividad y unin de los padres.

14

No obstante, el concepto que desarrolla Hegel intenta evidenciar las

estructuras que determinan el valor intrnseco de la familia; un valor que no se
proyecta, necesariamente, en el sentimiento y en los intereses del matrimonio,
sino especialmente en la educacin y en la liberacin de los hijos. En otros
trminos, la unin de la familia tiene como fin ltimo la educacin de los hijos y su
preparacin para integrarse a la sociedad civil; a partir de este concepto, se
intentar realizar un puente entre los fundamentos de la familia y el concepto que
desarrolla nuestra constitucin poltica, toda vez que nos permita comprender los
orgenes y los efectos de los nuevos intereses que, de una u otra forma,
desestabilizan el concepto tradicional de familia, originando nuevas y complejas
problemticas al interior de la sociedad.
La Constitucin Poltica consagra que la familia es una institucin
conformada por hombre y mujer, lo cual resulta interesante teniendo en cuenta la
aparente discriminacin resultante frente a parejas del mismo sexo que intentan
integrar una familia. Es as como ya se ha manifestado la Corte Constitucional,
mencionando que, si en la Carta Magna qued plasmado la unin entre hombre y
mujer, es debido a las costumbres que han imperado en la sociedad, lo cual no
quiere decir que la Constitucin admita o fomente la discriminacin en torno a
parejas del mismo sexo. Tampoco se podra pensar en un contradictorio atentado
contra los principios fundamentales de la igualdad y el libre desarrollo de la
personalidad. En efecto, si la Carta estigmatizar este tipo de uniones, resultara
del todo un acto funesto en contra de los derechos humanos, por el contrario,
estas uniones no se encuentran discriminadas o prohibidas, en la sentencia C098/1996 la Corte manifest lo siguiente:
As la sexualidad heterosexual corresponda al patrn de conducta
ms generalizado y la mayora condene socialmente el comportamiento
homosexual, por estos motivos no puede la ley, sin violar la Constitucin,
prohibirlo y sancionarlo, respecto de los adultos que libremente consientan
en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan en condiciones que no afecten
los estndares mnimos y generales de decencia pblica. Si se asume que
15

antes de la expedicin de la ley, ambas uniones libres heterosexuales y

homosexuales, desde el punto de vista patrimonial carecan de proteccin
en la legislacin civil y que esta se cumple con la consagracin de un
rgimen semejante al de la sociedad patrimonial dispuesto por la ley, cabe
preguntarse si su posterior reconocimiento legislativo en relacin con las
parejas heterosexuales, significa discriminacin sexual, respecto de los
homosexuales que, materialmente (comunidad de vida) , enfrentaban
idntica necesidad de proteccin.

Como es de por s evidente, la Constitucin Poltica no prohbe las

relaciones entre personas del mismo sexo, sin embargo, la Corte Constitucional ha
querido destacar las costumbres que han establecido a la familia como la unin
entre hombre y mujer, de lo cual no se infiere que la Carta Magna est prohibiendo
uniones diferentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la Corte Constitucional est

otorgando diferencia a las uniones de hecho frente a las uniones entre personas
del mismo sexo, es decir est reconociendo que ambas uniones son formas que
deben ser protegidas y amparadas por la Constitucin Poltica y por la sociedad.
En efecto, las personas del mismo sexo estn en su derecho de establecer
uniones de tipo patrimonial, sin embargo, si somos consecuentes con la
Constitucin, no es posible determinar que la unin entre personas del mismo
sexo constituya una familia, esto es, la unin representada por hombre y mujer. La
prescripcin a la cual nos debemos remitir es a la establecida por el artculo 42 de
la C.P.

- Del derecho fundamental a la igualdad

16

Bien como principio, bien como derecho, la concepcin de constitucin

democrtica aboga por garantizar igualdad a los miembros de un Estado,
respaldada por concepciones progresistas de los derechos, filosficas y
humanistas. No obstante, no es tarea fcil decantar la definicin de igualdad, en la
medida que su grado definitorio puede conllevar interpretaciones que no reflejen
una realidad actual o que lleguen al extremo de desencadenar tratos iguales pero
injustos.

Precisa el conocido barn de la Brede, Montestquieu en su obra El espritu

de las leyes, que una igualdad en extremo se encuentra tan cerca de la igualdad,
como el cielo de la tierra. Agrega en su captulo que, en la Naturaleza, los
hombres nacen iguales; pero esa igualdad no se mantiene. La sociedad se la hace
perder y slo vuelven a ser iguales por las leyes.

Tal aceptacin conlleva la reiteracin, de que el principio general de

igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados
exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en
todos los respectos. Una clave es advertida por la mxima clsica de Platn, al
decir que Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, de frecuente
utilizacin por los Tribunales Constitucionales.

Los estudiosos del derecho a la igualdad siempre tendremos que convivir

con aquellos limitantes de carcter natural que impiden asociar tal mandato con
una especie de hegemona matemtica y precisa, y si as fuera, las leyes o
decisiones que esta forma de argumentacin generara, seran disparatadas y
conllevaran simplemente al caos.

Sin embargo, lo que para los individuos que nos consideramos miembros
de un Estado Social de Derecho de corte democrtico representa una garanta y a
su vez un privilegio de vida, para autores como Fernando Savater (1990), viene
siendo una figura falaz, demostrando que aquello que han defendido a travs de
17

los tiempos diferentes grupos de izquierda o de derecha, no es ms que una

manifestacin de servicio al Todo y al Estado.

Cabe destacar que los ejemplos de discriminacin sufridos a lo largo de la

historia han sido absolutamente dolorosos y muchos de ellos han perdido todo el
respaldo en que se sostenan. En efecto, no tiene lugar a discusin alguna, temas
como las minoras raciales, el gnero femenino frente al masculino, las
concepciones polticas, filosficas, religiosas o de culto, entre otras. No obstante,
ese

proceso

de

construccin

parece

olvidar

mximas

de

importante

reconocimiento, que si bien es cierto datan de pocas pretritas siguen cobrando

vigencia y su olvido viene generando impactos innegables y de difcil contencin,
incluso por la misma ley.

Del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad

No es fcil asumir un punto de vista nico y destacable en materia de

libertades para aterrizar el tema del libre desarrollo de la personalidad, pues a
nivel histrico la lucha por el logro de las libertades, toca tanto esferas inmanentes
del ser humano como las que lo llaman a trascender. Sin lugar a duda, los
principios filosficos que heredamos, permiten situarnos en un contexto actual y
modernizado. As, tenemos desde los griegos, hasta hoy, una serie de tesis que
afloran los sentidos espirituales, los religiosos, los de ndole poltica, material o
pedaggica y hoy por hoy, en una sociedad permeada por el capital, los que se
relacionan con el tema de lo econmico.

No obstante, vale la pena considerar relevantes concepciones e

inolvidables autores, para quienes la libertad enaltece la naturaleza del ser
humano y refleja una condicin natural de decisin, relacionndose con todo
aquello que desde algn punto de vista puede ser considerado como bueno o
deseable. Llmese para Aristteles, la condicin del libre albedro, para Rousseau,
18

la manera de participar en la res publica o lo que denomina la libertad civil, para

Montesquieu, basta con la definicin de poder hacer lo que se debe hacer y ni
que decir de los trminos Kantianos, que denota el sometimiento de la mxima de
cada accin, a la condicin de la posibilidad de convertirse en ley universal, con el
objeto de hacer de la facultad razonable, una razn prctica.

En resumen, la gama conceptual es incesante, pero la valoracin abstracta

hace concatenaciones que le resaltan como un valor que se conquista
histricamente a travs de movimientos ideolgicos, polticos y revolucionarios,
para que la interpretacin no sea monopolizada, sino entregada como un regalo
que se descubre continuamente.

Es por ello, que una Constitucin dada por un pueblo, tiene como pilar
fuerte e ineludible, el valor de la libertad, en principio para autogobernarse, crear
sus normas y de all, participar, elegir sus representantes, etc.

La Constitucin de 1991 advierte desde su prembulo, que la Asamblea

Nacional Constituyente con el fin de asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
ha promulgado la Carta Poltica que nos rige.

Sin embargo, parece olvidarse que an cuando en la modernidad

celebramos alrededor de tal concepto y la cosmovisin de la sociedad occidental
propende por el mayor alejamiento posible de aquellos obstculos que interfieran
en la decisin personal de hacer o no hacer algo 7, lo cierto es que no siempre ha
sido as y que la estima de los pueblos y las pocas sobre tal concepto, ha tenido

Isaiah Berln denomina la libertad moderna, de acuerdo con el concepto de libertad

negativa: normalmente se dice que soy libre en la medida en que ningn hombre o ningn
grupo de hombres interfieren en mi actividad (...) Ser libre en este sentido quiere decir para
mi que otros no se interpongan en mi actividad. Cuanto ms extenso sea el mbito de esta
ausencia de interposicin, ms amplia es mi libertad (Libertad y necesidad en la historia,
Revista de Occidente, N 3, Madrid, Espaa)
19

variaciones vacilantes que no pueden dejarse a un lado, pues como bien se habla,
olvidar la historia es arriesgarse a repetirla.

Esas experiencias, cuya importancia se proyecta en las esferas de lo

pblico y lo privado, dado el inters social que implica la concesin de un mayor
nmero de libertades, son las que permiten al pueblo colombiano estudiar con una
mirada moderna, a la vez juiciosa, las implicaciones de acceder al reconocimiento
de libertades para quienes consideran ser afectadas en tan preciado derecho y
valor, para este caso, parejas del mismo sexo.

Puede resaltarse de esta manera, como para la ciudad antigua, la libertad

se haca notoria, segn el valor exteriorizado para participar en los asuntos
pblicos casi permanentemente, en tanto que hoy da, basta con el ejercicio de
ciertos derechos polticos que nos permiten un mayor grado de satisfaccin y
deleite en los asuntos privados.

Es definitivo, que el libre desarrollo de la personalidad es una de las tantas

preciadas garantas constitucionales que hacen de la vida del ser humano, una
fascinante oportunidad para la exteriorizacin del sentir, de la imaginacin, del
potencial creador y pensante que le es inherente, alejndonos cada vez ms de
las pocas de monopolizacin para el ejercicio de tales facultades. Sin embargo,
la realidad colombiana demuestra que ello no es del todo cierto, que esta
posibilidad, an bajo la vigencia de una Constitucin que as lo garantiza, contina
vedada para algunos sectores de la sociedad.

Su concepto debe resaltarse, y as lo ha realizado con toda precisin la

mxima intrprete de los derechos constitucionales, al decir, que el libre desarrollo
de la personalidad representa la clusula de cierre de la libertad individual,
ampliando la concepcin de sus efectos, a todo campo de autonoma posible de la
persona, bajo la forma de derechos subjetivos.8
8

Sentencia T 067 de 1998.

20

ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su

personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems
y el orden jurdico.
Este derecho, tambin conocido como el derecho a la autonoma personal,
comprende aspectos de la autodeterminacin del individuo. Este derecho
constitucional tiene una indicacin positiva y otra negativa. En la negativa, el
Estado, de ninguna manera puede penetrar en la esfera de lo personal,
estableciendo, claro est, los lmites debidos que le compete. El mbito positivo se
relaciona con la libertad del individuo, quien en apariencia puede hacer todo lo que
apetezca con su vida. No est, por lo tanto, concebido como un derecho sino
como un principio del cual se irradian otros derechos fundamentales, por cuanto le
imprime mayor peso a su contenido. Es un principio orientador, integrador y crtico
de las normas constitucionales.
Al interpretar el artculo 16 constitucional que consagra el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, el intrprete debe hacer nfasis en la palabra "libre",
ms que en la expresin "desarrollo de la personalidad", pues esta norma no
establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles
y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposicin
seala "que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y
desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones,
siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden
constitucional". Por ello esta Corte y la doctrina han entendido que ese derecho
consagra una proteccin general de la capacidad que la Constitucin reconoce a
las personas para auto determinarse, esto es, a darse sus propias normas y
desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no afecten derechos de
terceros.(C-481 de 1998).
Dado lo anterior, es posible colegir que el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, permite disfrutar de otros derechos fundamentales,
21

siendo el titular el encargado de su entera libertad de desarrollarlos, de tal manera

que no perjudique o afecte a otras personas, por lo cual es el tiquete que tiene
cada persona de desarrollar otros tantos derechos fundamentales, que en ltimas
terminan regulados por el Estado al momento de hacerlos exigibles.
Pero an tratndose de un principio, o un derecho fundamental, no puede
llegar a considerarse que el desarrollo de la personalidad deba permitir su
imposicin sobre otros individuos y por tanto, permita subordinar los derechos de
las otras personas. El libre desarrollo de la personalidad, que tiene un individuo
(adoptante), no le otorga derechos sobre los dems (adoptivo). En otros trminos,
no se justifica que el derecho al libre desarrollo deba afectar sustancialmente la
personalidad, los intereses y la vida de otro individuo, en este caso el nio, pues
finalmente l es quien debe enfrentar los condicionamientos, las tradiciones y los
sealamientos de la sociedad.
De los derechos de los nios frente a la decisin de sus adoptantes
ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la
integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin.
Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos
riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la
Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger
al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sancin de los infractores.

22

Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. La
Convencin de los derechos del nio seala: Los Estados que reconocen o
permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la
consideracin primordial. Por su parte, La Declaracin de los derechos del nio
dice que: El inters del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin.
Es claro entonces afirmar que la seguridad del nio es la que prima en el
momento en que una pareja pretende consolidar una familia, no se trata
solamente de una decisin determinada por un grupo familiar, se trata de entender
todo un entorno social con el cual el nio debe aprender a convivir y a desarrollar
su individualidad. Por lo anterior, nuestra primera responsabilidad es con el nio,
con su seguridad fsica y psicolgica. Ahora bien, la decisin de adoptar un nio
implica la responsabilidad de enfrentar las tradiciones y los condicionamientos
sociales e institucionales; es por ello que emerge la necesidad de comprender los
efectos y los problemas que enfrenta un nio cuando es adoptado por una pareja
del mismo sexo, en donde, adems de suplir unas necesidades alimentarias y de
vestuario, se debe llenar una serie de expectativas de orden social; en donde, a
largo plazo es el nio quien debe enfrentar las tradiciones y los imaginarios de la
sociedad. Por supuesto, esto no quiere decir que las tradiciones sean un
impedimento para prohibir la adopcin, lo que se necesita es pensar las
condiciones y las garantas que debe tener el nio en el momento de su adopcin,
su salud, su seguridad y su bienestar.
Si bien es cierto que las personas, por s mismas, no tienen la oportunidad
de escoger sus padres, no podemos desconocer y pasar por alto que el Estado
tiene la obligacin de velar por la seguridad de los nios adoptados, garantizar un
bienestar, no solamente fsico, sino mental. Como lo menciona Hegel, el momento
negativo de la familia es permitir la libertad de los hijos, la disposicin de salir de
la unidad natural de la familia, esto es, darle las herramientas al nio para que
este potencialice su individualidad y se desenvuelva en la sociedad civil; este

23

escenario determina la importancia del nio, de su educacin, de su individualidad

y de su desenvolvimiento en la sociedad.

Aspectos prcticos

Sentencias afines. Sentencia sobre la moral social. Sentencia sobre

identidad sexual.

Sentencia C - 814 de 2001

Demanda presentada contra algunos apartes del Decreto 2737 de 1989, en

especial lo referente al aspecto moral como requisito para ejercer la adopcin y el
texto que anuncia que la pareja formada por el hombre y la mujer, es la que puede
adoptar conjuntamente.

Conceptos de importancia

La concepcin actual de la adopcin, entendida como medida de proteccin

del menor, que no puede ser atendido por sus padres. El destacable objetivo de la
medida, esto es, el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus
intereses, en aplicacin del artculo 44 de la Carta Poltica.

El estudio de los criterios morales adoptados por el Constituyente, para

definir ciertas situaciones jurdicas, cuyos referentes deben ser entendidos bajo el
criterio de moral social, afirmando con ello, la innegable relacin entre moral y
derecho.

Frente a la tensin entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad de

los pretendientes adoptantes y el derecho de los menores a la educacin moral, si
bien no se oculta la fuerte restriccin del primero, es la misma Constitucin la que
resuelve el tema, al inclinarse por la prevalencia del segundo.
24

El concepto de familia adoptado por la Constitucin de 1991, y visto como el

ncleo fundamental de la sociedad. El estudio advierte cmo la proyeccin del
Constituyente opt por proteger la familia de naturaleza heterosexual y
monogmica, descartando que tal tipo de institucin fuese conformada por la que
encabeza una pareja homosexual, sin que tal sentido implique una forma de
discriminacin a quienes deciden conformar una relacin homosexual estable.
Sentencia T 067 de 1998

Revisin de la Accin de tutela interpuesta por un ciudadano, contra la

funcin

administrativa

que

implicaba

realizarle

un

descuento

del

valor

correspondiente a la prima vacacional por tres das, con destino a Prosocial,

situacin que consider atentar contra su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, en especial para el disfrute del periodo vacacional.

Conceptos de importancia.

El mbito que encierra el libre desarrollo de la personalidad segn el

artculo 16 de la Constitucin Poltica, como desarrollo del principio de libertad de
accin y la amplitud de autonoma que con tal disposicin se reconoce, para que
la persona tome decisiones sobre lo bueno o lo malo, en el sentido de su
existencia.

El espectro de las limitaciones o restricciones que frenan el ejercicio

ilimitado del derecho, referido de manera exclusiva a las que provienen de los
derechos de los dems y del orden jurdico, as como la no injerencia de las
instituciones en un derecho que tiene carcter prima facie, donde las exigencias
sociales solo pueden restringir validamente su libertad, en tanto que la finalidad se
ajuste a la Constitucin, la medida legal sea idnea para el fin pretendido y la
restriccin cuente con grados de necesidad y proporcionalidad.
25

Lo que se denomina el mbito absolutamente intangible del derecho,

definido como la completa autonoma de la persona para trazarse as mismo y
practicar su propio plan de vida, siempre que no interfiera con los derechos
fundamentales de los dems.

CONCLUSIONES

Amparados en la Constitucin y en los derechos del ser humano, en el

presente trabajo se realiz una aproximacin a los conflictos formales y materiales
que genera la adopcin por parte de parejas homosexuales; ahora bien, antes de
incurrir en argumentos discriminatorios, buscamos analizar esta situacin a la luz
de los ms importantes logros de nuestra sociedad, esto es, nuestra constitucin y
la defensa universal de la igualdad y la libertad.

Es un hecho que la constitucin de 1991 es el elemento jurdico que

determina, tanto la seguridad como la libertad de los individuos. La constitucin es
(por antonomasia) el documento que soporta las ms importantes sentencias de
nuestra seguridad e identidad y aunque su contenido dista de prever la resolucin
a problemticas contingentes, no podemos negar su valor en el momento de
abordar aquellas situaciones que generan impacto en los imaginarios de nuestra
sociedad.

Es as que, apelando a la seguridad y a la libertad de los individuos, este

documento asume la base fundamental para interpretar las intenciones de los
diversos grupos que conforman nuestra sociedad. Ahora bien, considerando que
la constitucin permite ser interpretada segn intereses particulares, existe la
pretensin de consolidar la adopcin como un derecho de las parejas
homosexuales. En efecto estas personas, representadas por el grupo LGBT,
consideran que la constitucin, al defender la libertad y la igualdad, garantiza el
acceso a los mismos derechos de cualquier grupo social. Por supuesto, no
26

podemos negar que durante mucho tiempo algunas personas han sido sealadas
y perseguidas debido a sus orientaciones sexuales y personales, y en algunos
casos se sigue presentando esta situacin.

Ahora bien, existe una gran diferencia entre defender la libertad individual y
asumir el derecho de la libertad de los dems, es decir que, aunque la constitucin
defiende la libertad y la igualdad, no manipula la libertad de unos en favor de un
grupo en particular. Es por ello que, en este caso, ms all de las consideraciones
tericas, lo que est en juego es la seguridad del nio, es decir, su desarrollo
fsico y psicolgico. Efectivamente, luego de realizar un corto recorrido por la
constitucin y algunas escuelas tericas, este trabajo fue reduciendo sus
intenciones a estudiar las consecuencias y condiciones en las que se pretende
avalar jurdicamente esta posicin, dentro de la gama de derechos de nuestra
sociedad. Una de esas condiciones es el papel que ocupa la familia en el
desarrollo del nio. Es cierto que identificar a un progenitor difiere de reconocer las
funciones del padre y de la madre; la adopcin es un ejemplo de la conformacin
de una familia sin los lazos biolgicos, sin embargo, en este caso, lo que se
intent analizar fueron las caractersticas de nuestro contexto, las determinaciones
psicolgicas de la sociedad y los prejuicios que fomentan discriminacin.

La lucha contra la discriminacin a la que han sido sometidas las parejas

homosexuales y su intencin de establecer y defender sus derechos, no determina
ni resuelve la discriminacin a la que pueden estar sometidos los nios; la familia
no es un concepto inalterable, en efecto, existen diversos tipos de familia, lo que
es de forzosa aceptacin es la naturaleza inalterable de los lazos sociales que
devienen de la familia, mediante los cuales se establecen y desarrollan las
capacidades del ser humano. Es en este escenario cultural, en el que el futuro de
la adopcin por parte de parejas homosexuales, es todava incierto. Solamente
podemos afirmar que, a la luz de la constitucin y de los criterios culturales de
nuestra sociedad, sigue siendo un riesgo considerar la adopcin como un derecho
de las parejas homosexuales.
27

No consideramos que sea necesario apelar a criterios ideolgicos para

tomar una decisin sobre la viabilidad de la adopcin por parejas conformadas por
miembros del mismo sexo, ms bien, en nuestro contexto es la defensa universal
de los derechos humanos la que nos sirve de faro para velar por la seguridad del
ser humano, en este caso, la seguridad del nio y el derecho a desarrollar sus
capacidades y su propia personalidad.

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