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inconveniente, el Cdigo Civil italiano de 1865 estableca una presuncin jurs tantum
de viabilidad, o sea, que consideraba que todo nio nacido vivo haba nacido viable,
salvo que se probara lo contrario. El Cdigo Civil espaol estableci en cambio una
presuncin juris et de jure de que es viable todo nio que sobrevive 24 horas al
nacimiento y de que no lo es, el que no sobreviva dicho plazo. Este sistema de
determinar la viabilidad por la supervivencia del nio, no corresponde a la realidad, ya
que puede ser viable un nio que muera a las pocas horas de nacido (p. ej.: por un
accidente), y no serlo un nio que fallezca al segundo o tercer da de nacido. y La
teora de la figura humana que sostena que, en todo caso, acptese la teora de la
vitalidad o de la viabilidad, la personalidad jurdica presupona que el nacido tuviera
figura humana. Con ello se pretenda excluir a los "prodigios" o "monstruos", pero hoy
da nadie adhiere a la teora porque se sabe que es la generacin y no la figura lo que
determina la condicin humana del nacido.
III. LA TEORA ECLCTICA DEL DERECHO COMN EUROPEO.
Combina las teoras de la concepcin y del nacimiento. Sostiene que la personalidad
del ser humano comienza con su nacimiento, pero aade que el concebido se tiene por
ya nacido en cuanto se trate de su bien (infansconceptas pro iamnatumhabeturquoties
de enscommodsagitur).
EL NACIMIENTO Y SU PRUEBA.
Entre nosotros, la personalidad jurdica del ser humano, a reserva de lo que diremos
respecto de las personas por nacer, comienza con el nacimiento, o como dice el B.G.B.
con la terminacin del nacimiento siempre que el nio nazca vivo, aunque no sea
viable. As pues, en principio, se ha acogido la teora de la vitalidad. Conviene aclarar
que no obstante las expresiones equvocas de algunos autores, nadie ha sostenido que
la personalidad del ser
humano comienza con la inscripcin en el Registro Civil. Nacimiento es la separacin
del feto respecto del cuerpo de la madre, aun cuando sea prematuro (o sea, antes del
final de la
gestacin normal), cualesquiera que sean los medios que se empleen para ello
(expulsin natural, intervencin quirrgica, etc.).
Corresponde a la Medicina Legal determinar si un nio ha nacido o no. La opinin
dominante es que para considerar nacido al nio, basta que ste haya salido
(totalmente) del seno materno, aun cuando todava no haya sido cortado el cordn
umbilical. Tambin es cuestin de hecho que corresponde resolver a la Medicina Legal,
la de si un nio ha nacido vivo o no. En Roma, los proculeyanos exigan que el nio
manifestara su vitalidad media voce (por medio de la voz), mientras que los
sabinianos, cuya tesis fue acogida por Justiniano, sostenan que bastaba cualquier
manifestacin vital (aun cuando no fuera el "grito"). Modernamente, las pruebas
mdico legales ms frecuentes para determinar si un nio actualmente fallecido naci
vivo son las llamadas docimasias, que son diversos procedimientos para averiguar si el
nio lleg a respirar (existen docimasias pulmonares hidrosttica, ptica, histolgica
, digestiva, etc.). El medio legal por excelencia para probar el nacimiento es la
partida de nacimiento y, en su defecto, la sentencia supletoria correspondiente.
La carga de la prueba de que el nio naci con vida corresponde a quien lo afirma, o
sea, que corresponde probar que el nio naci y que naci vivo, a quien fundamente
una pretensin en el hecho de que el nio naci vivo. En nuestro Derecho no existe la
presuncin del Cdigo Civil austriaco de que, en la duda, debe considerarse que el nio
naci vivo. Igualmente debe sealarse que quien alega un derecho que depende del
momento del nacimiento de una persona y, en particular, del orden cronolgico en que
ocurrieron los nacimientos de dos o ms personas, tiene la carga de probar el momento
del nacimiento y, en su caso, el orden cronolgico de los nacimientos en cuestin. No
existe presuncin alguna en esta materia.
LA PERSONA POR NACER.
A pesar de que nuestro Derecho acoge en principio la teora de la vitalidad, tambin
toma en cuenta a la persona por nacer (.nascturus, literalmente: el que habr de
nacer), tanto cuanto ya est concebido (conceptus), como cuando est an por
concebir (.concepturus), literalmente: el que habr de ser concebido).
1 Noticias histricas y de derecho comparado.
A) En el curso de la evolucin del Derecho romano aparecieron sucesivamente diversas
manifestaciones de la proteccin del conceptus: a) la suspensin de la ejecucin de la
mujer encinta hasta despus del parto; b) la institucin de la cratela al vientre
mediante la cual se encomendaba a una persona (curatorventris) la misin de proteger
al feto en determinados casos especialmente contra la posibilidad del aborto
voluntario; c) el reconocimiento del
derecho del hijo postumo de ser instituido como heredero en testamento; y d) la
aparicin de frmulas doctrinarias que acordaban una amplia proteccin al feto,
aunque la realidad del Derecho Positivo no era tan generosa (as, p. ej.: Paulo
exageraba al decir que "quien est en el tero materno es guardado lo mismo que si
viviera cuantas veces se trate de proteger los intereses del parto mismo, por ms que
no pueda aprovechar a otros antes de que haya nacido").
B) El Derecho comn europeo consagr el conocido principio de que nfansconceptus
pro iamnatumbabeturquoties de euscommodsagitur.
C) En el Derecho Contemporneo se pueden distinguir tres posiciones tpicas respecto
de la proteccin del feto:
a) Algunas legislaciones, inspiradas en la vieja idea de que el feto es una simple
portiomuliers, no le acuerdan prcticamente ninguna proteccin. Tal es el principio
tradicional -hoy mitigado- en los sistemas angloamericanos.
b) En otros Derechos, como el francs y el alemn, la ley incluye normas expresas
protectoras del feto para ciertos efectos determinados, especialmente para permitirle
recibir por sucesin. Dentro de este sistema la interpretacin extensiva y la aplicacin
analgica de las normas dichas conducen a conceder al feto una
proteccin general.
c) En otros Derechos, la ley consagra expresamente un principio general de proteccin
al feto. Tal es el caso del Cdigo Civil espaol, italiano del 42 y venezolano vigente.
Como puede apreciarse por lo expuesto, la diferencia entre este sistema y el anterior
es slo de tcnica legislativa pues conduce al mismo resultado prctico.
2 Situacin del concebido en el Derecho Civil Venezolano.
En nuestro Derecho, "El feto se tendr por nacido cuando se trate de su bien; y para
que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo" (C.C., art. 17). Al
respecto observemos que:
A) Por "feto", en el sentido del Cdigo Civil, debe entenderse todo ser humano
concebido mientras no haya nacido, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la
concepcin. As pues el trmino "feto" no debe entenderse aqu en el sentido mdico
de la palabra, de acuerdo con el cual el concebido no se llama feto sino a partir de las 8
semanas de la ovulacin o de las 10 semanas a partir de la ltima menstruacin de la
madre.
B) El sentido de la ley al establecer que el feto se tendr por nacido cuando se trate de
su bien, es que se lo tendr por nacido cuando ello lo favorezca. El caso ms tpico es
la adquisicin gratuita de derechos, por ejemplo, a consecuencia de donacin o
sucesin;
pero puede tratarse de cualquier mejora de condicin jurdica. As, por ejemplo, el feto
puede ser reconocido por su padre natural, lo que en s mismo no implica que adquiera
un derecho, pero le confiere la ventaja de poder probar quien es su padre. La
posibilidad de reconocer al feto, sealada por la doctrina como consecuencia de la
norma que comentamos, fue expresamente reconocida con posterioridad por el hoy
derogado artculo 3 de la Ley sobre Proteccin Familiar y luego por el Cdigo Civil
reformado (art. 223).
Por lo dems, la norma del artculo 17 del Cdigo Civil implica que el feto no puede
quedar obligado cuando ello le sea desfavorable; pero puede quedar obligado caso
contrario, lo que ocurre cuando resulta necesario quedar obligado para adquirir
derechos inseparables de dichas obligaciones, pero que son superiores a ellas (p. ej.: el
feto puede quedar obligado a consecuencia de una herencia cuyo activo sea superior al
pasivo).
C) Por ltimo, la eficacia definitiva de la equiparacin del feto al nacido est
subordinada a que posteriormente nazca vivo, sin que importe que sea viable o no.
Caso contrario se considera como si el feto no hubiera existido.
3 Explicacin de la situacin jurdica del feto entre la concepcin y el nacimiento:
teoras
Es difcil explicar la condicin o situacin jurdica del feto entre el momento de la
concepcin y el momento del nacimiento, porque la ulterior consideracin del feto va a
variar segn que posteriormente nazca vivo o no. En efecto, en el primer caso se lo
reputa persona desde el momento de la concepcin, mientras que en el segundo se
considera como si nunca hubiera existido. Para explicar esa situacin se ha propuesto,
entre otras, las siguientes teoras:
A) Teora de la ficcin. Segn esta teora, cuyo principal defensor fue Savigny, la ley
reconoce personalidad al feto, a sabiendas de que no es persona, con el fin de proteger
intereses eventuales que le parecen dignos de proteccin; pero hace cesar esa ficcin
cuando llega a tener la seguridad de que tales intereses no se actualizarn, lo que
ocurre cuando el feto nace sin vida. Esta teora se critica porque nada aade a lo que
dice ya la ley misma.
B) Teoras que no reconocen personalidad al feto. La mayora de los autores sostienen
que el feto no es persona, aunque difieren sus explicaciones sobre la situacin del
mismo entre el nacimiento y la concepcin.
a) Algunos consideran que entre la concepcin y el nacimiento los derechos que
hubieran sido atribuidos al feto, caso de estar vivo, quedan sin titular. Si el feto nace
vivo los adquiere, si no, los adquiere la persona a quien hubieran correspondido a falta
del feto. A esta explicacin se critica que no se conciben derechos sin sujeto, ya que
todo derecho subjetivo implica una facultad de hacer algo y no se concibe que exista
una facultad de hacer algo si no hay quin la tenga.
b) Otros sostienen que en el perodo indicado los derechos de referencia tienen sujeto
indeterminado. A poco que se profundice esta teora, se cae en cuenta de que coincide
con la anterior.
c) Para otros, en el perodo indicado los derechos de referencias se atribuyen al feto
bajo condicin suspensiva de que nazca vivo.
Con ello implcitamente se reconoce la personalidad del feto, ya que se le reconoce la
posibilidad de que tenga derechos, aunque sean condicionales.
d) Para otros, los derechos en referencia se atribuyen a la persona a quien hubieran
correspondido caso de no haber feto, bajo la condicin resolutoria de que ste nazca
vivo. Esta teora cae implcitamente en la anterior.
C) Teoras que reconocen personalidad al feto. Otros autores sostienen que entre la
concepcin y el nacimiento, el feto tiene personalidad jurdica, slo que su capacidad
jurdica est limitada.
Se objeta que de acuerdo con la ley, cuando el feto no nace vivo se considera que no
hay transmisin de derechos entre el feto y la persona a quien se atribuye el derecho,
lo que implicara negar que el feto hubiera sido persona. Pero si se piensa que el feto
slo puede tener derechos condicionales y que la condicin produce efectos
retroactivos, estos efectos de la condicin bastan para explicar que no haya la
transmisin arriba indicada, sin necesidad de negar la personalidad del feto (A Aun
cuando adherimos a la teora de que el feto es persona, no debemos ocultar que la
opinin dominante es la contraria.
II. SITUACIN DE LA PERSONA POR CONCEBIR (CONCEPTURUS).
El Derecho tambin toma en cuenta a la persona desde antes de ser concebida,
aunque a efectos muy limitados.
1 "Los hijos por nacer de una persona determinada pueden recibir donaciones, aunque
todava no se hayan concebido" (C.C. art. 1.443, encab.).
Para aceptar la donacin "los hijos no concebidos sern representados por el padre o
por la madre indicados por el donante segn el caso" (C.C. art. 1.443, ap.l).
Por lo dems, "a menos que el donante disponga otra cosa, la administracin de los
bienes donados la ejercer l, y en su defecto, sus herederos, quienes pueden ser
obligados a prestar caucin" (C.C. art. 1.443, ap. 2).
2 Igualmente pueden recibir por testamento los hijos de una persona determinada que
viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estn concebidos todava
(C.C. art. 840, ap. 1). As, por ejemplo, una persona puede nombrar como heredero a
los hijos de su nica hermana, incluyendo expresamente a los que sta llegue a
concebir en lo futuro.
Aunque la ley no lo diga en materia de sucesiones, ninguna duda cabe de que, por
aplicacin analgica de las normas sobre donaciones, corresponde al padre o a la
madre designados por el testador aceptar la herencia o legado en representacin del
no
concebido. En cuanto a la administracin de los bienes correspondientes se aplican las
normas sobre disposiciones testamentarias condicionales (C.C. art. 925), mientras el
concepturus no llegue a ser concebido ni quede excluida la posibilidad de que llegue a
serlo.
3 Por ltimo, puede constituirse hogar en favor de los descendientes inmediatos (o
sean, los hijos) por nacer de una persona determinada (C.C. art. 633).
CLCULO DE LA CONCEPCIN.
I. importancia.
Existe un gran inters jurdico en poder determinar el momento en que ocurre la
concepcin, no slo para saber cuando comienza la proteccin del feto sino tambin
para otros efectos jurdicos, tales como la determinacin de la paternidad de los hijos.
II. dificultad.
Sin embargo, no es posible determinar cientficamente, ni mucho menos probar
despus, el momento exacto de la concepcin, lo que constituye un secreto, incluso
para los padres. Por esa razn, se ha tenido que establecer una presuncin para
determinar el momento de la concepcin. Para ello se parte del hecho cierto del
nacimiento y se resta de la fecha de ste la duracin del embarazo; pero como esa
duracin es variable sin que pueda determinrsela
con seguridad en cada caso, no puede sealarse una fecha precisa sino el lapso dentro
del cual debi ocurrir la concepcin.
III. derecho comparado.
El antiguo Derecho francs dejaba a la libre apreciacin de los jueces determinar la
duracin del embarazo para establecer consecuencialmente la poca de la concepcin.
De hecho, los jueces abusaron de este poder (incluso en un caso concreto llegaron a
admitir que el embarazo haba durado 17 meses). El Cdigo Napolenico, sobre la base
de la experiencia mdica, estableci que la duracin mxima del embarazo de un nio
que naciera vivo era de 300 das y la mnima de 180. El B.G.B. presumi como tiempo
de la concepcin el comprendido entre los 181 y 302 das anteriores al nacimiento,
ambos inclusive, pero admiti que se pudiese probar mdicamente que el embarazo
haba durado ms de 302 das en atencin a que algunos gineclogos admiten esa
posibilidad.
IV. derecho VENEZOLANO.
Entre nosotros no existe una norma expresa para calcular el lapso de la concepcin a
todos los efectos legales, aun cuando la reforma del 82, estableci una disposicin
expresa para efectuar dicho clculo a los efectos de determinar la filiacin, cualquiera
que sea su origen. As actualmente el Cdigo establece en la seccin "Presunciones
relativas a la filiacin" que "Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepcin
tuvo lugar en los primeros ciento veintin (121) das de los trescientos (300) que
preceden al da del nacimiento" (C.C. art.213).
De all se concluye que el legislador consider que, salvo prueba en contrario, la
duracin mnima de la gestacin de un nio que nace vivo es de 180 das y la mxima
de 300. En efecto, entre los das 180 y 300 anteriores al nacimiento, ambos inclusive,
hay 121 das (300-179=121). Ahora bien, la doctrina dominante sostiene que la
expresada presuncin es aplicable a todo efecto legal en que interese determinar la
poca en que una persona fue concebida, ya que no puede suponerse que el momento
de la concepcin vare segn el efecto jurdico de que se trate porque la materia es de
naturaleza biolgica en la cual el efecto jurdico no tiene ninguna influencia. Esta
opinin tiene particular fuerza en nuestro Derecho porque, de acuerdo con la reforma
del 82, "A los efectos sucesorios la poca de la concepcin se determinar por las
presunciones legales establecidas en los artculos 201 y siguientes para la
determinacin de la filiacin paterna" (C.C. art. 809, 2a disp.).
EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES. LA MUERTE Y SU
PRUEBA.
En el Derecho vigente la nica causa de extincin de la personalidad del ser humano es
la muerte, en el sentido biolgico de la palabra. No siempre ha sido as. Mientras existi
la esclavitud, el hecho de caer en ella extingua la personalidad del ser humano; y
mientras existi la institucin de la muerte civil, la personalidad, por lo menos en el
mbito del Derecho Civil, se poda perder como consecuencia de ciertas condenas
penales o de ciertos votos religiosos. En cambio, en nuestro Derecho vigente ni siquiera
existe ninguna declaracin o presuncin de muerte que se dicte sin estar probada la
muerte y que sin embargo extinga la personalidad del individuo.
Por muerte en sentido biolgico debe entenderse la cesacin de las funciones vitales
del individuo (aun cuando subsistan funciones vitales de partes del mismo). La
determinacin de si un individuo ha muerto o no, es una cuestin de carcter mdicolegal.
Para probar la muerte, el medio legal por excelencia es la partida de defuncin, y a
falta de sta, la correspondiente sentencia supletoria. De una u otra se tratar al
estudiar el Registro Civil. La carga de la prueba de la muerte de una persona y, en su
caso, la carga de la prueba del momento en que ocurri, corresponden a quien alegue
un derecho que presuponga dicha muerte y, en su caso, la oportunidad de la misma.
PREMORIENCIA Y CONMORIENCIA.
I. introduccin
A veces interesa determinar cul de dos o ms sujetos ha muerto primero que el otro,
lo que resulta peculiarmente difcil cuando dichos sujetos han fallecido en un mismo
acontecimiento sin que existan indicios del orden en que ocurrieron las muertes. Las
legislaciones resuelven el problema adoptando el sistema de la premoriencia o el de la
conmoriencia.
II. sistema de premoriencia.
De acuerdo con este sistema se determina el orden de las muertes mediante la
presuncin de que sobrevive el ms fuerte, y se determina quin es el ms fuerte a
base de criterios objetivos que ordinariamente son el sexo y la edad.
Dicho sistema tuvo su origen en el Derecho romano, el cual estableca presunciones de
premoriencia: 1) Cuando la duda se refera a ascendientes y descendientes; y 2)
Cuando una persona era pber y la otra impber. El Derecho comn europeo aument
las presunciones de la premoriencia. El Cdigo Civil francs estableci que si se dudaba
acerca del orden de las muertes entre varias personas llamadas a sucederse
recprocamente y que haban perecido en un mismo acontecimiento, ese orden deba
determinarse por las circunstancias y en su defecto por el sexo y la edad. El propio
Cdigo, incluy una serie de reglas para presumir la supervivencia, de acuerdo con el
sexo y la edad.
Al sistema de premoriencia se le critica que determina el orden de las muertes en
forma arbitraria, ya que: 1) en muchos casos la supervivencia no tiene relacin directa
con la fortaleza; y 2) adems del sexo y de la edad, existen otras circunstancias cuya
enumeracin completa parece imposible y que sin embargo, tiene estrecha relacin
con la capacidad del sujeto para hacer frente a los peligros de muerte (defectos fsicos
o mentales, estado de salud, etctera).
El artculo 17 del cdigo en comento, reza que el feto se tendr como nacido cuando se
trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo.
Se afirma que el feto adquiere derechos desde el momento de su concepcin, la
personalidad humana existe y produce sus efectos desde el mismo momento de la
concepcin, y en algunos casos, siguiendo la teora de las substituciones permitidas y
de la institucin contractual, se puede decir que el Derecho Civil toma en cuenta la
personalidad humana antes de la concepcin de los seres que la tendrn.
La personalidad Jurdica del ser humano comienza cuando el ser se inicia como
persona. El comienzo del ser desde el punto de vista jurdico marca el inicio de la
personalidad del individuo de la especia humana. En este momento especifico el ser
humano es considerado persona jurdica y por ello deviene en ente acto para ser sujeto
de la relacin jurdica; comienza su aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurdicos. De all deriva la importancia que para el Derecho tiene la fijacin de dicho
momento: Tenemos necesidad de establecer el momento en que ello ocurre y por
cuanto tal hecho origina consecuencia jurdica, es necesario igualmente contar con un
mtodo eficaz para demostrar ese hecho.
6. Confusin entre los conceptos de "persona" y de "personalidad"
Otro problema que a nuestro parecer ha complicado modernamente an ms la
comprensin de lo que es la "persona" es el referido a la confusin producida entre
este concepto y el de "personalidad". Estimamos que ha faltado un deslinde conceptual
entre ambas nociones, as como entre la de "personalidad" y la de "capacidad". Es
decir, que con el trmino "personalidad" se alude por muchos, indistintamente, tanto a
la "persona" como a la capacidad que le es inherente. Es evidente que ello conduce a
una innecesaria como peligrosa confusin en asuntos donde, por su importancia,
debera imperar la claridad conceptual.
Un sector de la doctrina considera como sinnimos los conceptos de "persona" y de
"personalidad". Por ello, los utiliza indistintamente para referirse al ente que es el
sujeto de derecho, es decir, a la "persona". As, numerosos autores para referirse a los
"derechos de la persona", que es el sujeto de derecho, siguen refirindose a ellos con
la expresin "derechos de la personalidad". Es decir, estiman a la "personalidad" como
titular de derechos y deberes, como sujeto de derecho. La persona es el sujeto de
derecho, es decir, el ser humano.
La personalidad es tan slo la manifestacin fenomnica de la persona, su
exteriorizacin en el mundo, su peculiar manera de ser.
No obstante lo dicho, cabe sealar que un sector importante de la doctrina utiliza el
concepto "personalidad" ya no para aludir a la "persona" sino ms bien para designar a
la "aptitud" que tiene el ente, que es "persona", para adquirir derechos y obligaciones.
Es decir, a una aptitud abstracta que no es otra cosa que lo que se conoce como
"capacidad de goce o de derecho". As, Ferrara considera, entre otros autores, que
"personalidad" es una cualidad jurdica que debe acceder a determinado sustrato que
es la "persona". Para Ferrara ambos conceptos son diferentes, ya que, en sus propias
palabras, no es posible confundir "el peso" con el "objeto pesado" ni el "color" con el
objeto "coloreado". Es decir, Ferrara plantea una diferencia entre la cualidad abstracta
o aptitud del ente y el sustrato, es decir, el ente en s mismo.
Estimamos que el concepto "personalidad" no puede sustituir ni al de "persona" ni al
de "capacidad". En el primer supuesto no hay duda que "persona" es el "ente que cada
uno es" y "personalidad" es la proyeccin del ente "que cada uno es" hacia el exterior,
es decir, su manera de presentarse en el mundo. Cada una de las personas, bien lo
sabemos, "es la que es y no otra".
Esta identidad personal se aprehende, por lo dems y entre otras vas, a travs de la
"personalidad" o "manera" de ser persona. Pero esta "personalidad" es diferente del
ente mismo que, mediante ella, se proyecta al mundo exterior, se expone ante la
mirada de los "otros". De ah que no cabe confundir el concepto "persona", que es el
es un imposible ontolgico pues todo ser humano es, de suyo, "persona". Lo que
sucede en el caso de los esclavos es que se le limitaba su capacidad de ejercicio, ms
no poda negrsele por una simple norma, legal o consuetudinaria, su calidad de ser
humano, de persona y, por consiguiente, su inherente capacidad de goce.
En fin podemos decir que esta teora considera a la personalidad como una mera
caracterstica jurdica, como un concepto lgico, formal. La personalidad, de acuerdo
con esta tendencia, no es un don de la naturaleza, no es una sustancia que se
encuentre en el mundo de los objetos exteriores, sino que es un atributo del derecho
objetivo. El hombre no es persona por imperativo de la naturaleza, sino porque ha sido
reconocido como sujeto de derecho por un ordenamiento jurdico.
8. Teora Realista: Frente a la concepcin formalista de la persona se alz,
histricamente, aquella que denominamos "realista". Para esta corriente de
pensamiento, la persona no es un producto o resultado del ordenamiento jurdico
positivo, es decir, una categora abstracta y formal, sino que ella se constituye como
una realidad natural, como un objeto real. De ah que no hay ms persona que el "ser
humano" en cuanto tal. Esta realidad debe ser necesariamente reconocida por la
normatividad como una situacin preexistente. La normatividad, debe adecuarse a la
realidad, a la experiencia.
Entre los autores que se afilian a una concepcin realista sobre la persona podemos
citar a Colin y Capitant, quienes identifican a la persona con los seres humanos. Estos
son, para ellos, los sujetos del derecho, las personas propiamente dichas. Estas
personas, "con dudosa exactitud llamadas fsicas", son "las nicas verdaderas
personas". No obstante lo dicho, se presenta una incongruencia en su pensamiento por
cuanto, a pesar de lo expresado, los autores le otorgan dos significaciones al concepto
"persona" una de las cuales, contradictoriamente, se resuelve en una abstraccin
desde que se le considera, desde el punto de vista del papel que ella desempea en la
sociedad, como actora o protagonista de la vida social.
En el pensamiento de Borell, se rechaza la tesis de que la persona sea slo un concepto
jurdico y que, por lo tanto, no implique ninguna condicin de corporalidad o
espiritualidad. Por el contrario, sostiene que la persona es el hombre, el ser humano en
cuanto tal, con independencia del reconocimiento del derecho objetivo. La calidad de
persona es inherente al ser humano. En este mismo sentido se pronuncia Gonella al
afirmar "que la persona es inseparable del hombre, y es tal en el hombre", es decir, su
naturaleza es humana.
Para concluir decimos que es la denominada teora jusnaturalista, defendida por la
corriente del Derecho Natural y que sostiene que la personalidad es un atributo del ser
humano. El hombre es un sujeto de derecho en sentido abstracto. Si en algn momento
histrico se le ha negado personalidad jurdica, fue solamente negando los principios
fundamentales de la justicia, por ejemplo, en los remotos tiempos del Imperio romano
en donde se les neg la condicin de persona a los esclavos.
9. Teora Eclctica: Una tercera posicin sobre la persona para el derecho, que
podemos designar como eclctica, sostiene que los autores que se adhieren a la tesis
formalista y a la realista sobre la persona consideran slo un aspecto de una misma
realidad. As, la teora realista incide en el aspecto tico-jurdico del problema con
prescindencia del aspecto dogmtico y la teora formalista se preocupa tan slo del
ngulo normativo dejando de lado la realidad existencial. Para los autores que se afilian
a esta posicin resulta necesario armonizar los puntos de vista parciales del realismo y
del formalismo con el propsito de lograr una visin completa y no fragmentaria de una
misma realidad.
Estimamos de inters glosar brevemente dentro de la concepcin eclctica la posicin
de dos juristas argentinos como son Spota y Orgaz, que escriben aproximadamente al
finalizar la primera mitad del siglo XX. Es decir, cuando el tema sobre la naturaleza de
la persona era de toda actualidad bajo un enfoque superado en la actualidad a partir
de los hallazgos filosficos del existencialismo.