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Voces: DERECHO DE AGUAS

Ttulo: El derecho de aguas en el anteproyecto de Cdigo Civil


Autor: Cano, Guillermo (h.)
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2003-5, 09/06/2003, 19
Cita Online: AR/DOC/733/2003
Juzgo que el cdigo civil no debe contener precepto alguno sobre aguas.
Para ello, parto de la base de que todas las aguas deben ser pblicas, porque razones de orden econmico as
lo imponen. En tales circunstancias, no me resultan aceptables los arts. 1571, 1576 (1 parte) del Anteproyecto.
Toda agua tiene un inters pblico, presente o futuro: si nacen y mueren en una misma propiedad, ello no
legitima su apropiacin por el dueo del fundo porque el valor econmico-social del agua es tan grande, sobre
todo en las zonas de cultivos por irrigacin artificial, que esa causa justifica su afectacin al dominio pblico de
la comunidad.
Lo comn es que los dueos de aguas privadas abusen de su derecho, privando a los dems de la utilizacin
de los excedentes, tal vez por temor a consagrar menoscabos al primero.
El valor de la tierra, sin derecho a riego, en las zonas de regado artificial, es nulo.
Se advierte entonces el inters del Estado en evitar la apropiacin innecesaria de aguas privadas.
Y para el caso en que las aguas privadas no alcancen sino para las necesidades del fundo a que pertenecen,
nada impide que ellas pertenezcan al Estado y que ste las conceda, es lgico, al dueo del suelo. As el primero
podr ejercer su imprescindible funcin regulatoria.
Y como el principio bsico que debe regir el otorgamiento de concesiones de uso de aguas pblicas debe ser
el de preferir los usos de mayor inters social, es obvio que en el caso de las aguas privadas que slo alcanzan
para las necesidades del fundo en que nacen y mueren, si ellas fueran declaradas pblicas, el inters social
indicara de concederlas al dueo del suelo, pues nadie como l podra hacerlas ms socialmente productivas.
Se obviara tambin la dificultad que se presenta frecuentemente en el rgimen actual, de determinar la
naturaleza jurdica de las aguas privadas cuando el fundo a que acceden se subdivide.
Estimo, entonces, que todas las aguas, sin excepcin, deben ser del dominio pblico de la comunidad.
Y en tales circunstancias, el cdigo civil no debe legislar, ni sobre su dominio ni sobre las normas
regulatorias de su aprovechamiento.
En la legislacin civil estn dems las disposiciones que determinan cules son las aguas del dominio
pblico, porque las provincias han delegado, al organizarse constitucionalmente la Nacin, y al Congreso
federal, tan slo la facultad de dictar el cdigo civil, esto es, la de legislar solamente sobre derecho privado.
Tal delegacin, por propia disposicin constitucional, es de interpretacin absolutamente restrictiva, pues
que tal ha sido el espritu de los constituyentes, y el espritu con que las provincias han concurrido a constituir la
unin nacional. La teora de los "poderes implcitos", es -a mi juicio- una artificiosa argumentacin de quienes
interpretan torcidamente la Constitucin, y su espritu, con el preconcebido objeto de limitar las facultades
provinciales.
Tal teora, copiada de la de los tribunales estadounidenses, tiene en ellos su justificativo, mas no entre
nosotros. Lo afirmo porque los tribunales norteamericanos se han visto precisados a fundarla, precisamente para
contener el espritu excesivamente localista, que haca peligrar la unidad de dicha nacin. Pero el caso nuestro
es inverso, pues que la conveniencia estaba y est en fomentar la descentralizacin, en impedir la absorcin que
el Estado federal efecta, en contra del espritu de los constituyentes y de las bien entendidas conveniencias de
la Nacin.
Y bien: deca que las provincias han delegado solamente la facultad de legislar sobre derecho privado, y han
conservado ntegra la de darse, y formular su derecho pblico, las normas de su administracin interna.
Determinar cules son los bienes del dominio pblico de una provincia; precisar cmo se compone el
patrimonio pblico del Estado provincial, qu bienes lo integran es materia de derecho privado o de derecho
pblico?
Evidentemente, es de derecho pblico. Lo contrario sera admitir la absoluta dependencia del derecho
pblico respecto del privado.
Y no se diga que la clasificacin del dominio, es materia de derecho privado. Lo es, pero la del dominio
privado, mas no la del dominio pblico, que hace a la esencia del derecho pblico, pues es su base fundamental.
Y si la determinacin por las provincias, de cules son los bienes de su dominio pblico, chocare con el
dominio privado, entrara a jugar el principio de la expropiacin, cuyo objeto es salvaguardar el inters pblico,
y que es, tambin, un instituto jurdico de derecho pblico. Y tal instituto de derecho pblico (la expropiacin)
dejara a salvo los escrpulos civilistas de quienes conservan aun el criterio individualista de la legislacin y de
la ciencia jurdica del siglo pasado.

Thomson La Ley

Y si las aguas son bienes del dominio pblico de una Provincia, es a sta a quien corresponde determinar
cules son las aguas pblicas, pues que las provincias no han delegado nunca, al Congreso federal ni a nadie, la
facultad de determinar la composicin de su patrimonio pblico. Y ni la aplicacin de la doctrina de "los
poderes implcitos" cuya bondad y oportunidad niego, puede llevar a sostener la tesis opuesta.
Y prueba lo dicho, el que las provincias, se las considere polticamente soberanas, o autnomas, no han
perdido, ni en la doctrina, ni en la ley, su carcter de entidades polticas, de organizaciones estatales, pues que
han conservado (y no recibido) la facultad de darse su gobierno, su rgimen poltico y la mayor e indeterminada
suma de los poderes inherentes al Estado.
Y desde luego, la facultad de determinar cules son los bienes de su dominio pblico, lleva implcita y
expresamente, la de determinar el rgimen jurdico de tales bienes. Con lo cual, a mi entender, la facultad de
determinar cules son las aguas del dominio pblico provincial, es inherente al derecho pblico, y la de precisar
su rgimen jurdico, es inherente a su derecho administrativo.
Tal tesis la he sostenido con otro motivo (la inembargabilidad de las rentas pblicas provinciales); en mi
obra "La materia impositiva ante el Derecho pblico provincial", Mendoza, 1935, V. Abeledo, editor, ps 87 y
sigts., y est abonada por la autoridad de Rafael Bielsa, que en una carta que reproduzco en la pg. 91,
manifiesta su conformidad con ella.
Y la he sostenido con estas palabras: "Bienes del dominio pblico de la comunidad, son los que pertenecen a
sta -y no al Estado- pero ste administra en su nombre. Son aquellos que estn afectados a un servicio pblico,
o a un fin de inmediata utilidad pblica... Su naturaleza jurdica depende exclusivamente de la afectacin al
destino pblico, que slo puede hacer el estado (provincial) al servicio de cuya comunidad estn destinadas. Por
ello, es ajena a la competencia de los legisladores federales, la facultad de determinar en el cdigo civil, cules
son los bienes del dominio pblico de las provincias (como lo han hecho al determinar cules son las aguas del
dominio pblico de las provincias). Esta facultad corresponde exclusivamente, por derecho natural e histrico, a
los gobiernos provinciales.
Cuando un Estado provincial decide: tales aguas son del dominio pblico de la comunidad, no hace sino
afectar a un uso de inters pblico, tales bienes. Y ese acto, es esencialmente de derecho pblico, pues que acta
como rgano de la colectividad a que beneficia. Ninguna interpretacin seria, podr afirmar que ese acto es de
derecho privado, por ms que afecte a la clasificacin del dominio.
Como acto del derecho privado, es insostenible la teora de que la competencia para hacerlo corresponde al
Estado federal, pues que he demostrado que no es de derecho privado, sino de derecho pblico. Y como acto de
derecho pblico, es ms sostenible, pues que nadie discute, que no ha habido nunca delegacin de tal gnero de
facultades, por las provincias, al Estado federal. (Ver "Cuarta Conferencia Nacional de Abogados", versin
taquigrfica, edit. Federacin Argentina de Colegios de Abogados, Bs. As., 1937; ps. 318 y 319, donde he
precisado mi opinin al respecto, contraria a la del doctor Lafaille, que tambin expone all la suya).
Y, desde luego, cuando el dominio de las aguas pertenece al Estado, o a la comunidad, las normas
regulatorias de su utilizacin (concesiones, servidumbres, etc.), pertenecen al derecho administrativo del Estado
(Nacin o Provincia) a que pertenezcan: porque se trata, en tal caso de normas relativas al uso o empleo de
bienes que forman parte del patrimonio pblico de los respectivos estados.
Es por ello que las normas de los arts. 1573, 1574, 1575, 1576 (2 parte) del Anteproyecto, pertenecen
evidentemente al derecho administrativo y su ubicacin en el cdigo civil no es justificable.
Las mismas razones expuestas por la Comisin en el t. 1, p. 14 del Anteproyecto (Informe) en relacin a las
aguas subterrneas, sobre la imposibilidad de dar normas comunes a regiones distintas, militan para justificar
prcticamente la necesidad -que ya he abonado jurdicamente- de que tales normas no figuren en el cdigo civil.
Un solo ejemplo demuestra la veracidad de mi aserto: la prohibicin del art. 1575 del Anteproyecto, que
tambin est en el cdigo vigente (art. 2646) se viola todos los das, y por muchsimas personas, en las regiones
de regado artificial, como Cuyo. Los regantes particulares autorizados por sus gobiernos provinciales, stos
mismos, y las autoridades de la Nacin inclusive, autorizan y construyen represas que llegan "ms all del
medio del ro o arroyo" porque de otro modo es difcil, sino imposible, la captacin de aguas para regado en
ros de las caractersticas de los andinos. Y sobre el mismo artculo a que me estoy refiriendo (1575 del
Anteproyecto y 2646 del cd. civil vigente) en Rev. LA LEY, t. 3, sec. doct., ps. 67 y 82, he sostenido su
inconstitucionalidad con argumentos que me eximo de repetir.

Thomson La Ley