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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO

AO V Edicin 2, Febrero 2014


Lima
1

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

Revista de Actualidad Jurdica


LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Publicacin Mensual de carcter Jurdico
Edicin 2, Febrero 2014
ISSN 2307-8804

Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1

DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga
COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Kathia Acua Cango
- Gerardo G. Hernndez Valdivia
EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE
DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE


Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
Todos los Derechos Reservados
500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Revista
de Actualidad
Jurdica
LA
TRIBUNA
DEL ABOGADO
LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

CONTENIDO
N Pg.

CARACTERISTICAS DE LA REVISTA

PRESENTACION_________________________________________________11

ARTICULOS
ALVAREZ MITA, SILVIA CARMEN
La Prdida de Dominio desde el Aspecto de Los Delitos Aduaneros....15
AREVALO RENGIFO, PAOLA KATHERINE
El Delito De Violacin Sexual Contra Menores De Edad.31
AYALA ALFARO, YELCA LUZ
La Audiencia Preliminar y de Pre Decisin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal ...41
BALDEON FERRER, PERCY HOLTER
El Derecho Constitucional Econmico ...51
BUSTAMANTE MARTINEZ, JOSE CARLOS
El Ministerio Pblico en el Proceso Penal.61
CABALLERO CASTILLO, RAUL DANTE
Comentarios a la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
No. 27806; Causas que Dificultan su Aplicacin en la Administracin Pblica. ..75
CASTILLO ZAPATA, PAOLA HILDAURA
El Principio de Oportunidad
81
GOMEZ RODRIGUEZ, MIOSONY ELIZABETH
Connotaciones Constitucionales Respecto a la Despenalizacin del
Art. 173 inc. 3 del Cdigo Penal
...93
HERRERA LIZARDO, EDER SIXTO
La Condicin Econmica Precaria del Imputado Debera Influir en la
Reparacin del Dao Ex Delicto?.................................................................................105
HUAMANYAURI CORNELIO, WILBER
Las Funciones de los Sujetos Procesales en el Nuevo Cdigo Procesal Penal117

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA


La Importancia del Acto Jurdico Dentro del Campo del Derecho Civil ..129
LLERENA GARCIA, LUIS ALBERTO
Constitucionalidad del Servicio Militar: Una Mirada A Nuestra Ley
Fundamental y Al Servicio Militar en la Actualidad ..141
LOLI PRUDENCIO, LUCY LILIAN
Trascendencia del Tribunal Constitucional en el Ordenamiento Jurdico ..149
MELGAR RUIZ, ISABEL
La Ley General De Procedimiento Administrativo, Ley 27444 Y
El Concepto De Administracin Pblica....163
MENDEZ CALDERON, CESAR MARIANO
El Careo, La Prueba Documental y Otros Medios de Prueba en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal ...173
PAULETT SILVA, KORI
Las Organizaciones de Personas No Inscritas..187
PAZ MEJIA, ROCIO DEL CARMEN
El Perfil de La Mujer en La Violencia Bajo La Realidad Peruana..195
PEREZ AREVALO, JACK MILLER
La Naturaleza Jurdica de La Indemnizacin en Los Procesos de Divorcio
Por Separacin de Hecho205
PIZARRO CHERRE, ELSA MARIBEL
Anlisis del Artculo 220-E.- Falsificacin De Etiquetas, Cartulas y Empaques .223
QUIROZ BIMINCHUMO, JAMES RICARDO
Aspectos Fundamentales de La Medida Cautelar de Incautacin y El
Subsecuente Decomiso ...239
REYES JIMENEZ, OMAR
La Reserva Del Fallo Condenatorio.247
VILLALOBOS ESPINOZA, LVARO
La Importancia De La Pericia En El NCPP....257
ZAPATA IMAN, MONICA SOFIA
La Tutela de Los Derechos del Imputado en Los Delitos de Corrupcin de
Funcionarios ....269

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

ENSAYOS

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N Pg.

ALZA SALVATIERRA, MARIA SOLEDAD


Drogodependencia e Inimputabilidad .285
ASCUE HUMPIRI, FRANKLIN FELIX
El Derecho del Imputado a Guardar Silencio en el Proceso . .. .303
BAYLON IBAEZ, JENNY KATHERINE
El Agraviado y las Declaraciones en Camara Gesell en el NCPP ...315
CABRERA SAMAME, JAVIER ALONSO
El Feminicidio en la Legislacin Peruana ..327
CAMARA TELLO, SUSAN
Pornografa Infantil: Un Problema De Derechos Humanos.....341
CARDENAS CUITO, WILBER RAUL
La Prolongacin de La Prisin Preventiva ..351
CISNEROS CEVERINO, NUVIA ZADITH
La Prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 367
DIAZ VELEZ, SARA JUSTINA
Anlisis de la Asociacin Como Persona Jurdica Segn la Doctrina Civilista
Peruana y Extranjera y Su Posibilidad de Conversin en Sociedad Annima ..381
HERRERA VEGA, JESUS ALBERTO
Delitos de Violacin Sexual de Menor de Edad Error de Tipo ...401
HOYOS RENGIFO, CLAUDIA ELENA
La Impugnacin de La Paternidad ..415
MALDONADO GUZMAN, VIOLETA
La Competencia Territorial en el Proceso Contencioso Administrativo .429
MENDEZ LEON, PIERRE SEGUISFREDO
La Incautacin en el Nuevo Proceso Penal ...443
MEZA ESPINOZA, LUIS ALBERTO
La Presuncin de Laboralidad en la Nueva Ley Procesal del Trabajo .453
MORALES ZAPATA, FLORENTINO
El Delito de Trata de Personas ..471

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PAREDES RODRIGUEZ, MARTIN ROSELI


Derecho Constitucional - Comunidades Nativas ....483
PEREZ ALMANZA, ZERIDAN
Accidentes de Trnsito ...503
PINEDA VARGAS, WILLIE MARTIN
Tratamiento de La Coautora en el Cdigo Penal de 1991..515
POMA COCHACHI, JAIME MAURICIO
El Principio de Imputacin Necesaria .531
QUISPE PACHECO, WILMER FERNANDO
La Impugnacin en el Nuevo Proceso Penal
.551
REYES CALDERON, PEDRO MIGUEL
Anlisis del Art. 409-B Revelacin Indebida de Identidad ..567
SAENZ MORENO, KOHLER GUIDO
Al Respecto de la Nulidad Relativa y Absoluta del Expediente Fiscal y
Judicial en el Nuevo Proceso Penal
.579
TITO QUIROZ, REY PIO
La tentativa como Derecho Penal de acto y no de autor, en el Cdigo
Penal del 2004. ....591
TORRES MONTOYA, HEBERT
La Condena del Absuelto en Nuestro Cdigo Procesal Penal 601
TRELLES BURNEO, JACK MILTON
La Investigacin Preparatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal ....617
VALLADARES PEDRAZA, NESTOR
Los Sustentos Constitucionales del NCPP y Sus Aspectos Controversiales...629
VALVERDE VILLAR, NYDIA VERONICA
La Investigacin Preliminar en el Nuevo Cdigo Procesal Penal ...645
VERA SANTAMARIA, HECTOR JESUS
El Concepto de Venganza Como Criterio Inicial de Justicia Penal.661
VILLENA SANTOS, YOLANDA GEMA
Fundamentos Constitucionales de la Legitimidad Procesal Administrativa....671

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES_____________________________________587

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CARACTERSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin
de
Actualidad
Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que
se somete a su juicio.
CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS
El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin
adecuados para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.

PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES


La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se
conocen entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.

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10

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir artculos y ensayos
originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa, institucional y comparada en todas las
ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como La prdida de dominio desde el aspecto de
los delitos aduaneros, El delito de violacin sexual contra menores de edad, La audiencia
preliminar y de pre decisin en el nuevo cdigo procesal penal, El derecho constitucional
econmico, El ministerio pblico en el proceso penal, Comentarios a la ley de transparencia y
acceso a la informacin publica no. 27806; causas que dificultan su aplicacin en la administracin
pblica., El principio de oportunidad, Connotaciones constitucionales respecto a la
despenalizacin del art. 173 inc. 3 del cdigo penal, la condicin econmica precaria del
imputado debera influir en la reparacin del dao ex delicto?, Las funciones de los sujetos
procesales en el nuevo cdigo procesal penal, La importancia del acto jurdico dentro del campo
del derecho civil, Constitucionalidad del servicio militar: una mirada a nuestra ley fundamental y
al servicio militar en la actualidad , Trascendencia del tribunal constitucional en el ordenamiento
jurdico, La ley general de procedimiento administrativo, ley 27444 y el concepto de
administracin pblica, El careo, la prueba documental y otros medios de prueba en el nuevo
cdigo procesal penal, Las organizaciones de personas no inscritas, El perfil de la mujer en la
violencia bajo la realidad peruana, La naturaleza jurdica de la indemnizacin en los procesos de
divorcio por separacin de hecho, Anlisis del artculo 220-e.- falsificacin de etiquetas, cartulas
y empaques, Aspectos fundamentales de la medida cautelar de incautacin y el subsecuente
decomiso, La reserva del fallo condenatorio , La importancia de la pericia en el NCPP, La tutela de
los derechos del imputado en los delitos de corrupcin de funcionarios .
Del Mismos modo en el caso de los ensayos Drogodependencia e inimputabilidad, El derecho del
imputado a guardar silencio en el proceso, El agraviado y las declaraciones en camara gesell en el
NCPP, El feminicidio en la legislacin peruana, Pornografa infantil: un problema de derechos
humanos., La prolongacin de la prisin preventiva, La prueba en el nuevo cdigo procesal penal,
Anlisis de la asociacin como persona jurdica segn la doctrina civilista peruana y extranjera y
su posibilidad de conversin en sociedad annima, Delitos de violacin sexual de menor de edad
error de tipo, La impugnacin de la paternidad, La competencia territorial en el proceso
contencioso administrativo, La incautacin en el nuevo proceso penal, La presuncin de
laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo, El delito de trata de personas, Derecho
constitucional - comunidades nativas, Accidentes de trnsito, Tratamiento de la coautora en el
cdigo penal de 1991, El principio de imputacin necesaria, La impugnacin en el nuevo proceso
penal, Anlisis del art. 409-b revelacin indebida de identidad, Al respecto de la nulidad relativa
y absoluta del expediente fiscal y judicial en el nuevo proceso penal, La tentativa como derecho
penal de acto y no de autor, en el cdigo penal del 2004., La condena del absuelto en nuestro
cdigo procesal penal, La investigacin preparatoria en el nuevo cdigo procesal penal, Los
sustentos constitucionales del NCPP y sus aspectos controversiales, La investigacin preliminar en
el nuevo cdigo procesal penal, El concepto de venganza como criterio inicial de justicia penal,
Fundamentos constitucionales de la legitimidad procesal administrativa

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los profesionales de
derechos y pblico en general es grato que estos profesionales compartan sus conocimientos.
La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su invitacin y abre sus pginas al servicio de todos
ustedes, con el compromiso
de exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Direccin

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LA PRDIDA DE DOMINIO DESDE EL


ASPECTO DE LOS DELITOS
ADUANEROS

Por:
ALVAREZ MITA, SILVIA CARMEN

Abogada. Magster en Derecho Fiscal Adjunta Provincial de la Fiscala


Especializada en Delitos Aduaneros y contra la Propiedad Intelectual Puno

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La Prdida de Dominio
Desde El Aspecto De Los Delitos
Aduaneros

RESUMEN: De acuerdo a lo analizado, la autora concluye en que el Decreto Legislativo N 1104


que modifica la legislacin sobre Prdida de Dominio no inaplica las normas del Cdigo Procesal
Penal y del Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y
Administracin de Bienes Incautados por el caso de delitos aduaneros.
ABSTRACT: According to the analysis, the author concludes that the Legislative Decree No.
1104 amending legislation loss Domain not inapplicable the rules of the Criminal Procedure Code
and the Rules of the Chain of Custody Element Materials, Evidence and Management of Seized in
the case of customs offenses.

Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Los Delitos Aduaneros 2.2.
Proceso especial sobre prdida de dominio segn el dec. Leg. N 1104 2.3.
Prdida
De Dominio En Delitos Aduaneros 3. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS: 4.
BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

as actividades ilcitas que tiene


lugar dentro del campo de los
denominados
delitos
aduaneros
han
adquirido
una
significancia muy notoria, no slo por el
hecho de la afectacin de la recaudacin
tributaria por parte del Estado, sino
porque a travs de estas actividades
ilcitas ingresan y egresan del pas una
diversidad de materiales y objetos que
ponen en serio riesgo otros bienes
jurdicos.
En el rea donde laboro, en la Regin
Puno, este problema ha adquirido una
connotacin mayor debido a la
focalizacin
de
estos
ilcitos,
principalmente
el
contrabando
proveniente de Bolivia, Chile y Brasil.

Ahora bien, dentro del marco de la lucha


contra el crimen organizado se dio la
Ley 30077 la cual precisa en su Art. 17
referido a la incautacin:
Artculo 17. Procedencia
En todas las investigaciones y
procesos penales por delitos
cometidos a travs de una
organizacin criminal, segn lo
previsto por la presente Ley, la
Polica Nacional del Per no
necesita autorizacin del fiscal ni
orden judicial para la incautacin
de los objetos, instrumentos, efectos
o ganancias del delito o cualquier
otro bien proveniente del delito o al
servicio de la organizacin
criminal, cuando se trate de una
intervencin en flagrante delito o
17

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

peligro
inminente
de
su
perpetracin,
debiendo
darse
cuenta inmediata de su ejecucin al
fiscal.
Y luego, en su Art. 18 seala referente al
proceso de prdida de dominio:
Artculo 18. Proceso de prdida
de dominio
Son de aplicacin las reglas y el
procedimiento del proceso de
prdida de dominio para los bienes
sealados en el anterior artculo,
siempre que se presente uno o ms
de los supuestos previstos en el
artculo 4 del Decreto Legislativo
1104, que modifica la legislacin
sobre prdida de dominio.
Cabe mencionar que la legislacin de
prdida de dominio se ha diseado en el
marco de una poltica criminal del
Estado peruano dirigida a privar a las
organizaciones criminales de las
ganancias que ingresan procedentes de
acciones delictivas, en la medida que las
respuestas tradicionales al delito como
la aplicacin de pena privativa de
libertad y la de multa no son muy
eficaces contra el crimen organizado,
considerndose necesario actuar contra
sus bienes a fin de restar las ganancias
ilcitas a las organizaciones criminales.
Bajo el marco normativo del Decreto
Legislativo N 1104 se emite la Octava
Disposicin Complementaria Transitoria
disponiendo:
Facltese
a
la
Superintendencia Nacional de Aduanas
y de Administracin Tributaria SUNA T,
para que en el plazo de un ao, a partir
de la vigencia del Decreto Legislativo
N 1104, disponga de manera expeditiva
de las mercancas que hayan ingresado a
los almacenes de la SUNA T o a los
almacenes aduaneros hasta el 31 de
agosto de 2011, sea en situacin de

18

abandono, incautadas o comisadas,


incluidas las provenientes de la minera
ilegal, procedentes de la aplicacin del
DecretoLegislativo N 1053 - Ley
General de Aduanas o de la Ley N
28008 - Ley de Delitos Aduaneros, las
mismas
que
sern
rematadas,
adjudicadas, destruidas o entregadas al
sector competente, segn su naturaleza
o estado de conservacin,sin perjuicio
de que se encuentren con proceso
administrativo o judicial en trmite.
La disposicin de estas mercancas no se
regir por la normatividad aplicable para
la CONABI.
A la luz de las disposiciones sealadas,
surgen preguntas muy precisas:
El Decreto Legislativo N 1104
inaplica las normas del Cdigo Procesal
Penal y del Reglamento de la Cadena de
Custodia de Elementos Materiales,
Evidencias y Administracin de Bienes
Incautados expedido por el Ministerio
Pblico?
La Administracin Aduanera puede
disponer de mercancas incautadas con
cadena de custodia y en proceso judicial
en trmite, al amparo de la Octava
Disposicin Complementaria Transitoria
del Decreto Legislativo N 1104, o para
disponer de las mismas se requiere que
el Ministerio Pblico previamente
levante la cadena de custodia?
En el presente artculo trato de resolver
este tema al amparo del marco legal
vigente.
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

LOS
ADUANEROS

DELITOS

El trmino de Derecho Penal Aduanero


ya ha sido empleado en doctrina. As,
con referencia al Derecho colombiano
refiere Reyes Echanda: aunque en

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Artculo

algunas legislaciones forma parte del


Derecho Penal Administrativo, en la
nuestra
conforma
una
rama
especializada del Derecho Penal
ordinario o judicial. Se ocupa de
describir las conductas que afectan el
inters jurdico de la economa nacional
en el concreto rengln de las
exportaciones e importaciones, sealar
las sanciones (generalmente privativas
de la libertad y pecuniarias) e indicar el
procedimiento correspondiente, que en
Colombia est a cargo de una
jurisdiccin especializada.
El ilcito que determina el delito
aduanero se fundamenta en la omisin
por parte del contribuyente o
responsable, como sujeto deudor, de la
obligacin tributaria aduanera que la ley
determina (lo que le atribuye a los
respectivos tipos, la caracterstica de ley
penal en blanco).
La obligacin de tributacin aduanera
permite al estado la captacin de
recursos provenientes del comercio
exterior (as, los servicios aduaneros son
esenciales y estn destinados a facilitar
el comercio exterior. El encargado de la
administracin, recaudacin, control y
fiscalizacin del trfico internacional de
mercancas, medios de transporte y
personas, dentro del territorio aduanero,
corresponde al organismo del Estado
denominado Aduanas (artculos 1 y 7
del Decreto Legislativo N 809).
Conforme lo establece el artculo 12 del
Decreto Legislativo N 809 (Ley
General de Aduanas), la obligacin
tributaria nace:
a)

En la importacin y en el trfico
postal, en la fecha de la
numeracin
de
la
declaracin.

b)

En el traslado de mercancas de
zonas de tributacin especial
a zonas de tributacin comn,
en la fecha de la solicitud de
traslado.

c)

En

la
transferencia
de
mercancas ingresadas con
exoneracin tributaria, en la
fecha de la solicitud de
transferencia.

Los derechos arancelarios y dems


impuestos que corresponda aplicar sern
los vigentes en la fecha del nacimiento
de la obligacin tributaria. En todos los
casos se aplicar el tipo de cambio
vigente a la fecha de cancelacin.
El universo tpico de los delitos
aduaneros se encuentra delimitado por la
Ley N 28008 (Ley de los Delitos
Aduaneros). As, forman parte del
Derecho Penal Aduanero, los delitos de:
contrabando, defraudacin de rentas de
aduana,
receptacin
aduanera,
financiamiento de delitos aduaneros y
trfico de mercancas prohibidas o
restringidas (artculos 1 al 8).
2.1.1. El bien jurdico protegido
El bien jurdico que se ampara en los
delitos tributarios aduaneros es la
efectiva recaudacin tributaria. As, en
la investigacin y juzgamiento de los
delitos aduaneros se protegen:
a)

El comercio lcito o trfico legal


de mercancas.

b)

El control aduanero y/o la


recaudacin de los derechos
arancelarios y dems impuestos
aplicables sobre la mercanca
declarada.

c)

El proceso de ingresos y egresos


del Estado, representado por
Aduanas.

19

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

2.1.2. Sujetos de la accin


Conforme a lo establecido por el
Artculo 11 de la Ley General de
Aduanas, en la obligacin tributaria
aduanera intervienen como sujeto activo
en su calidad de acreedor tributario,
Aduanas y, como sujeto pasivo en su
condicin de deudor, el contribuyente o
responsable (para el cumplimiento de las
obligaciones tributarias aduaneras, son
contribuyentes
los
dueos
o
consignatarios).
Los
agentes
de
Aduanas
son
responsables solidarios con su comitente
por los adeudos que se formulen como
consecuencia de los actos aduaneros en
que hayan participado.
En tal sentido, se constituirn como
sujetos de la accin, en el ilcito
aduanero:
a)

Sujeto activo.- La persona natural


(fsica). Que para efectos del
delito se representa como
cualificada, pudiendo serlo solo
quien es el obligado al pago del
tributo aduanero en su condicin
de contribuyente o responsable.

b)

Sujeto pasivo.- El Estado,


representado por Aduanas, quien
resulta agraviado por el delito.

2.1.3.

Tipos de delitos aduaneros

a)

CONTRABANDO

Conforme lo apreciado por Jorge Luis


Tosi, comete contrabando todo aquel
que, en contra de las disposiciones
positivas, con el objeto de ingresar o
egresar mercaderas de territorio
aduanero, mediante ardid o engao,
dificulta u obstruye el control que el

servicio aduanero debe realizar sobre la


misma1.
Desde nuestra perspectiva normativa, el
contrabando comprende la accin de
quien se sustrae, elude o burla el control
aduanero ingresando mercancas del
extranjero o las extrae del territorio
nacional o no las presenta para su
verificacin o reconocimiento fsico en
las dependencias de la Administracin
Aduanera o en los lugares habilitados
para tal efecto, cuyo valor sea superior a
dos unidades impositivas tributarias (la
norma, complementariamente, precisa
tambin que la ocultacin o sustraccin
de mercancas a la accin de
verificacin o reconocimiento fsico de
la aduana, dentro de los recintos o
lugares habilitados, equivale a la no
presentacin) (tipo definido en el
artculo 1 de la Ley de Delitos
Aduaneros). La determinacin de la
cuanta permite especificar la mnima
lesividad fundamentadora del injusto
(principio de lesividad) y diferenciar los
actos delictivos de las infracciones
administrativas aduaneras, que la Ley de
los Delitos Aduaneros contiene en su
Ttulo III.
El comportamiento de ingresar o extraer
mercancas ha de realizarse eludiendo el
control aduanero. Las modalidades de
accin, representadas como verbos
rectores, implican actos de sustraccin
(desvo), eludir (evadir) o burla
(engao).
El control aduanero se realiza
normalmente en territorio aduanero y
sirve para definir la condicin jurdica
en que se encuentran las mercancas:
desde este punto de vista, ejerce, en
cierto sentido, la funcin de fijar el
elemento tiempo en el elemento
TOSI, Jorge Luis. Derecho Penal Aduanero. Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. Pg. 11.
1

20

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

espacio, en la medida que identifica el


momento jurdico en el cual la
mercanca se interna o se extrae de
dicho control2.
La accin se representa eminentemente
comisiva, pudindose presentar la
modalidad de omisin impropia. El tipo
admite la tentativa y la participacin
delictiva. Se presenta como dolosa, no
pudindose configurar la modalidad
culposa por ser atpica.

o de alguna zona geogrfica


nacional de menor tributacin y
sujeta a un rgimen especial
arancelario hacia el resto del
territorio
nacional
sin
el
cumplimiento de los requisitos de
ley o el pago previo de los
tributos diferenciales.
d)

Conducir en cualquier medio de


transporte, hacer circular dentro
del territorio nacional, embarcar,
desembarcar,
o
transbordar
mercancas, sin haber sido
sometidas al ejercicio de control
aduanero.

e)

Intentar introducir o introduzca al


territorio nacional mercancas con
elusin o burla del control
aduanero utilizando cualquier
documento aduanero ante la
Administracin Aduanera.

La pena a imponerse es privativa de


libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa.
1.

Modalidades de contrabando

De acuerdo a lo establecido por el


artculo 2 de la Ley de los Delitos
Aduaneros,
constituyen
tambin
modalidades del tipo bsico de
contrabando (sancionados con idntica
pena), en cuanto el valor de lo
contrabandeado sea superior a las dos
UIT, las siguientes conductas:
a)

Extraer, consumir, utilizar o


disponer de las mercancas de la
zona primaria delimitada por la
Ley General de Aduanas o por
leyes especiales sin haberse
autorizado legalmente su retiro
por la Administracin Aduanera.

b)

Consumir, almacenar, utilizar o


disponer de las mercancas que
hayan sido autorizadas para su
traslado de una zona primaria a
otra, para su reconocimiento
fsico, sin el pago previo de los
tributos o gravmenes.

c)

Internar mercancas de una zona


franca o zona geogrfica nacional
de tratamiento aduanero especial

)
MUOZ MERINO. El delito de contrabando. Ed.
Aranzadi. Pamplona. 1992. Pg. 253.
2

Igualmente incurre en la comisin de


este tipo de ilcitos el que con unidad de
propsito realiza el contrabando en
forma sistemtica por cuanta superior a
dos UIT, en forma fraccionada, en un
solo acto o en diferentes actos de
inferior importe cada uno, que
aisladamente
seran
considerados
infracciones administrativas vinculadas
al contrabando (texto conforme al
artculo 3 de la ley). En este caso la pena
ser la que corresponde al tipo bsico.
b)

DEFRAUDACIN
RENTAS DE ADUANA

DE

Esta modalidad delictiva consiste en


todo acto fraudulento dirigido a evitar,
total o parcialmente, el pago de los
tributos establecidos a la importacin y
exportacin
de
mercancas.
Normativamente corresponde a la
conducta de elusin o burla de pago
(total o parcial) del tributo aduanero al
que est obligado el agente.

21

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Conforme a lo establecido por el artculo


4 de la Ley de los Delitos Aduaneros, la
descripcin tpica denota la conducta del
que, mediante trmite aduanero,
valindose de engao, ardid, astucia u
otra forma fraudulenta deja de pagar en
todo o en parte los tributos u otro
gravamen o los derechos antidumping o
compensatorios
que
gravan
la
importacin o aproveche ilcitamente
una franquicia o beneficio tributario.
A diferencia del contrabando, donde se
elude
completamente
el
control
aduanero, en la presente modalidad
delictiva, lo ilcito se representa por la
conducta defraudatoria del agente, que
burla la aspiracin recaudatoria del
Estado al engaar en el trmite
aduanero. La accin se representa
eminentemente comisiva, pudindose
presentar la modalidad de omisin
impropia.
El tipo admite la tentativa y la
participacin delictiva. Se representa
como dolosa, no pudindose configurar
la modalidad culposa que resulta atpica.

cdigos, series, modelos, que


originen un tratamiento aduanero
o tributario ms favorable al que
corresponde a los fines de su
importacin.
b)

Simular ante la administracin


aduanera, total o parcialmente,
una operacin de comercio
exterior con la finalidad de
obtener un incentivo o beneficio
econmico o de cualquier ndole
establecido en la legislacin
nacional.

c)

Sobrevaluar o subvaluar el precio


de las mercancas, variar la
cantidad de las mercancas a fin
de obtener en forma ilcita
incentivos
o
beneficios
econmicos establecidos en la
legislacin nacional, o dejar de
pagar en todo o en parte derechos
antidumping o compensatorios.

d)

Alterar la descripcin, marcas,


cdigos,
series,
rotulado,
etiquetado, modificar el origen o
la subpartida arancelaria de las
mercancas para obtener en forma
ilcita beneficios econmicos
establecidos en la legislacin
nacional.

e)

Consumir, almacenar, utilizar o


disponer de las mercancas en
trnsito
o
reembarque
incumpliendo
la
normativa
reguladora de estos regmenes
aduaneros.

La pena a imponerse es privativa de


libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa.
1.
Modalidades de defraudacin de
rentas de aduana
De conformidad a lo establecido por el
artculo 5 de la Ley de Delitos
Aduaneros, constituyen modalidades del
tipo bsico de defraudacin de rentas de
aduana las siguientes:
a)

Importar mercancas amparadas


en
documentos
falsos
o
adulterados o con informacin
falsa en relacin con el valor,
calidad, cantidad, peso, especie,
antigedad, origen u otras
caractersticas como marcas,
22

En estos casos la pena ser privativa de


la libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa.
c)

RECEPTACIN
ADUANERA

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Conforme a lo establecido por el artculo


6 de la Ley de Delitos Aduaneros, se
tipifica como receptacin aduanera, la
conducta de quien adquiere o recibe en
donacin, en prenda, almacena, oculta
vende o ayuda a comercializar
mercancas cuyo valor sea superior a dos
unidades impositivas tributarias y que de
acuerdo a las circunstancias tena
conocimiento o se comprueba que deba
presumir que provenan de los delitos
aduaneros contemplados en la ley.
Actualmente, con la promulgacin de la
Ley N 27765 Ley Penal contra el
Lavado de Activos, apreciamos la
posibilidad de un concurso de tipos, ya
que segn el artculo 2 de la acotada,
que se refiere al caso de los delitos
aduaneros, se establece que el que
adquiere, utiliza, guarda, custodia,
recibe, oculta, administra o transporta
dentro del territorio de la repblica o
introduce o retira del mismo o mantiene
en su poder dinero, bienes, efectos o
ganancias cuyo origen ilcito conoce o
puede presumir, y dificulta la
identificacin de su origen, su
incautacin o decomiso, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no
menor de 8 ni mayor de 15 aos y con
120 a 350 das multa.
La accin se representa eminentemente
comisiva, pudindose presentar la
modalidad de omisin impropia. El
sujeto activo es genrico.
El tipo reclama como presupuesto lgico
la preexistencia del delito principal
(delito aduanero), en el que el agente no
haya tenido participacin directa. El
agente tampoco ha de haber participado
como instigador en el delito principal (v.
gr. concertar acuerdo previo para
comprar las mercaderas).
El tipo admite la tentativa y la
participacin delictiva. Se representa

como doloso, no pudindose configurar


la modalidad culposa por ser atpica. El
agente, de acuerdo a las circunstancias,
debe tener conocimiento o se puede
comprobar que deba presumir que el
dinero, bienes, efectos o ganancias
receptados, provenan de los delitos
aduaneros contemplados en la ley.
No es necesario que el agente obre con
animus lucrandi, su conducta se penaliza
por estar orientada al mantenimiento de
una situacin antijurdica y lesiva a los
intereses recaudatorios del Estado,
producida por el delito aduanero
La pena ser privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das multa. En el caso del
concurso sealado, por el principio
general, se ha de aplicar la pena ms
grave.
d)

FINANCIAMIENTO
DE
DELITOS ADUANEROS

La ley tipifica la conducta material de


favorecimiento de la realizacin de
delitos aduaneros.
El financiamiento corresponde a la
accin
material
(eminentemente
comisiva) de agenciar fondos para la
realizacin tpica de las ilcitas
actividades del o los agentes, en la
realizacin del delito aduanero. As,
conforme a la descripcin del artculo 7
de la ley, comete este ilcito el que
financie por cuenta propia o ajena la
comisin de los delitos aduaneros. El
sujeto activo es genrico.
La figura admite la tentativa y la
participacin delictiva. El tipo subjetivo
informa la naturaleza fundamentalmente
dolosa de la accin tpica (no es posible
la configuracin de la modalidad
culposa por ser atpica). La imputacin
requiere el conocimiento por parte del
23

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

agente de los fines de su financiacin. El


error de tipo es configurable (v. gr.
cuando es inducido a error en relacin a
los fines del financiamiento por l
efectuado).
No es necesario que el agente obre con
animus lucrandi, su conducta se penaliza
por estar orientada al favorecimiento de
una situacin antijurdica y lesiva a los
intereses recaudatorios del Estado,
producida por el delito aduanero.
La pena a imponerse es privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de
doce aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa
e)

TRFICO
MERCANCAS
PROHIBIDAS
RESTRINGIDAS

DE
O

Normativamente
esta
modalidad
delictiva se encuentra tipificada en el
artculo 8 de la Ley de los Delitos
Aduaneros. La descripcin tpica denota
la conducta del que, utilizando cualquier
medio o artificio o infringiendo normas
especficas, introduzca o extraiga del
pas mercancas por cuanta superior a
dos unidades impositivas tributarias
cuya importacin o exportacin est
prohibida o restringida.
Las mercancas prohibidas no pueden
ser objeto de regmenes, operaciones ni
destinos aduaneros; en cambio, las
mercancas restringidas s pueden ser
objeto de comercio exterior, siempre que
sean autorizados por las autoridades
competentes y se cumpla con los
requisitos legales (Resolucin de
Intendencia Nacional N 001071 y
dems normas concordantes).
Esta condicin le da al tipo una
caracterstica de ley penal en blanco,
que es la que legisla especficamente
sobre la sancin, refirindose a acciones
24

prohibidas
cuya
particular
conformacin, a los efectos de la
aplicacin de aquella, deja librada a
otras disposiciones a las cuales se
remite. No es que en ellas est ausente el
precepto, nos dice Creus, pero este se
encuentra meramente indicado por el
reenvo; para circunscribirse cumpliendo
con el requisito de la tipicidad y, por
ende, con el principio de legalidad, hay
que recurrir a otra norma, que acta
como complemento de la ley penal en
blanco;
es
esta
disposicin
complementaria la que formula el
tipo3.
Se encuentran dentro de la prohibicin,
por ejemplo: la importacin de
plagicidasorganoclorados, sus derivados
y compuestos, dispuesto por D.S. N
037-91-AG (16-09-91); residuos o
desechos, cualquiera sea su origen o
estado material, que por su naturaleza,
uso o fines resultaren peligrosos o
radiactivos, salvo los residuos de papel y
cartn
para
reciclaje
industrial;
productos pirotcnicos (Ley N 26509);
textos cartogrficos, geogrficos y
cuadernos,
as
como
disquetes,
videocasetes y cualquier material en el
cual aparezca mutilado el territorio
nacional o diferente al de los lmites del
Per (Ley N 26219 D.S. 0015-93RE); bebidas fabricadas en el extranjero
que tengan la denominacin de Pisco u
otra que incluya esta palabra (Ley N
26426). Se encuentra prohibida la
exportacin de animales vivos de la
fauna silvestre para parques zoolgicos,
lobos marinos (salvo para fines de
investigacin y/o exhibicin), especies
vivas de vicua, chinchillas y guanacos
(salvo para reproduccin o destinado a
fines cientficos), peces ornamentales,
CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.
Pg. 72.
3

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

carnes y despojo provenientes de


especies en veda de la fauna silvestre,
etc.
Se encuentran en rgimen de mercancas
restringidas, por ejemplo: equipos para
estaciones transmisoras radiolctricas en
general y cualquier equipo o aparato de
telecomunicaciones, armas municiones,
accesorios y repuestos, explosivos,
productos
o
insumos
qumicos,
sustancias
estupefacientes
o
psicotrpicas, recursos hidrobiolgicos,
llamas y alpacas, caoba y cedro, etc. Por
Ley N 27645 (21/01/02), se encuentra
sumergido tambin dentro de esta
restriccin el ingreso de alcohol metlico
del extranjero.
La accin se representa eminentemente
comisiva, pudindose presentar la
modalidad de omisin impropia. El
sujeto activo es genrico.
El tipo seala como modalidades de
accin material, la utilizacin de
cualquier medio o artificio (engao
escenificado) o la infraccin de las
normas de la materia de importacin o
exportacin (burla o elusin del
sistema).
El tipo admite la tentativa y la
participacin delictiva. Se representa
como doloso, no pudindose configurar
la modalidad culposa que resulta atpica.
La pena a imponerse es pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce aos y con setecientos treinta a
mil cuatrocientos sesenta das multa
2.2.

PROCESO
ESPECIAL
SOBRE
PRDIDA
DE
DOMINIO SEGN EL DEC.
LEG. N 1104

2.2.1.

Generalidades

El Congreso de la Repblica por Ley N


29815 deleg al Poder Ejecutivo la

facultad de legislar sobre materias


especficas, entre las que figuraron la
modificacin de la legislacin sobre
prdida de dominio para ampliar sus
alcances a los delitos vinculados a la
minera
ilegal,
fortalecer
la
investigacin y procedimiento; y
colateralmente
perfeccionar
las
instituciones
de
la
incautacin,
decomiso y destruccin de los objetos,
instrumentos o efectos del delito y su
administracin.
La prdida de dominio constituye una
regulacin de orden procesal que, por el
principio de igualdad, debe ser aplicable
a todos los delitos que, por su lesividad
y trascendencia social, ameritan la
intervencin inmediata y severa del
Estado, incluyndola minera ilegal, a
efectos de potenciar la eficacia de la
lucha contra el crimen organizado y
contar as, con las herramientas legales
que puedan ser aplicadas de modo
transversal y conforme a procedimientos
legales claros, pertinentes y eficaces. Se
busca contar con una mejor regulacin
sobre la recepcin, calificacin,
custodia,
seguridad,
conservacin,
administracin, asignacin en uso,
disposicin, subasta y, en su caso,
devolucin de bienes incautados, as
como aquellos involucrados en la
prdida de dominio, y tambin que
bienes riesgosos, peligrosos o dainos a
la seguridad pblica, puedan ser
destruidos.
2.2.2.

Objeto, concepto y mbito de


aplicacin

Regular la aplicacin y los procesos de


prdida de dominio, as como establecer
los mecanismos de distribucin y
administracin de los bienes o fondos
recaudados. (Art. 1 del Dec. Leg.1104)
La prdida
consecuencia

de dominio es una
jurdico-patrimonial a
25

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

travs de la cual se declara la titularidad


de los objetos, instrumentos, efectos y
ganancias del delito a favor del Estado
por sentencia de la autoridad
jurisdiccional, mediante un debido
proceso4. (Art. 2.1) Aqu se enfatiza que
el centro de la accin estatal, es el
patrimonio de procedencia sospechosa.
El patrimonio se subdivide a su vez en
objetos, instrumentos,
efectos
o
ganancias de los siguientes: trfico
ilcito de drogas, terrorismo, secuestro,
extorsin, trata de personas, lavado de
activos, delitos aduaneros, defraudacin
tributaria,
concusin,
peculado,
cohecho,
trfico
de
influencias,
enriquecimiento
ilcito,
delitos
ambientales, minera ilegal y otros
delitos y acciones que generen efectos o
ganancias ilegales en agravio del Estado.
(Art.2.2) En realizad en esta ltima parte
se incluye una gama amplia de delitos,
cuya particularidad es que el agraviado
es el Estado.
2.2.3.

Lmites de la Prdida de
Dominio

Esta fue la preocupacin desde la vez


que se aprob la primera ley. En la
norma se ha puesto como lmites lo
siguiente:
Se reconoce la firmeza del ttulo del
tercero de buena fe y a ttulo oneroso.
Este es el reconocimiento al comprador
de buena fe que no ha tenido elementos
para sospechar la procedencia ilcita del
bien adquirido. En todo caso
corresponder a la Fiscala probar que
hubo mala fe en la adquisicin. Adems
que el tercero debe acreditar la
procedencia del dinero con el que hizo
la adquisicin por si hay sospecha que la
venta ha sido simulada. Si es a ttulo
CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.
Pg. 72.
4

26

gratuito ya se tiene un elemento de


sospecha de encubrimiento patrimonial.
La accin de prdida de dominio
prescribe a los veinte (20)aos. El punto
es determinar desde cuando se empieza
a contar el plazo, y consideramos que
debe calcularse el inicio, desde que se
hizo la transferencia al adquiriente que
es demandado. Se puede iniciar la
accin de prdida de dominio aun
cuando se haya extinguido la accin
penal por el delito del cual se derivan los
bienes, inclusive en contra de los
sucesores que estn en poder de stos.
La accin penal tiene varias formas de
extincin y una de ellas es la muerte por
ejemplo. Extinguida la accin penal los
sucesores hereditarios, tienen expeditos
sus derechos para solicitar que se
levanten las medidas cautelares contra
los bienes del occiso. Aqu estn los
lmites de la incautacin y el decomiso.
Por ello es que la prdida de dominio
viene a cubrir este vaco a efectos de
pasar la propiedad al Estado los bienes
de procedencia ilcita.
2.2.4.

Supuestos de procedencia de
la prdida de dominio

La prdida de dominio procede cuando


hay sospecha fundada que los objetos,
instrumentos, efectos o ganancias
provienen de la comisin de los delitos
fijados por la Ley, y adems cuando
concurran alguno o algunos de los
siguientes supuestos:
Cuando por cualquier causa, no es
posible iniciar o continuar el proceso
penal. Esto tiene sentido pues el proceso
de perdida de dominio ser la alternativa
para afectar los bienes de origen ilcito
trasladndolos a poder del Estado.
Cuando el proceso penal ha concluido
por cualquier causa, como prescripcin,
sin haberse desvirtuado el origen

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

delictivo de los bienes del delito o su


utilizacin en la comisin del delito.

de persona natural o jurdica y


que porfundadas evidencias se
presume son producto directo o
indirecto de actividad delictiva:

Cuando los objetos, instrumentos,


efectos o ganancias se descubriesen con
posterioridad a la etapa intermedia del
proceso o luego de concluida la etapa de
instruccin. Esta opcin nonos parece
acertada toda vez que el juez tiene bajo
su potestad la variacin o dictado de
medidas cautelares, la que si bienes un
poco ms complicado que lo vea un
colegiado, si hay datos claros que los
bienes estn vinculados con el
procesado, ofrecidos por la Fiscala o la
parte o actor civil, y que son de
procedencia ilcita, y hay periculum in
mora, as como se dicta una detencin
personal, tambin puede ser posible que
el colegiado incaute estos bienes en
aplicacin de los principios de
concentracin y celeridad. Si esto no es
posible, entonces sise podra como
excepcin incoarse un proceso de
perdida de dominio.
Cuando habiendo concluido el proceso
penal, los bienes se descubren con
posterioridad. Aqu s tendra sentido
hacerlo pues ya no hay escenario de
contradictorio que garantice el derecho
de
defensa
al
afectado
patrimonialmente. Si no fuera posible
que se realice el proceso de prdida, tal
como lo hemos sealado, y lo establece
el Dec. Leg. N 1104se aplicarn las
competencias,
mecanismos
y
procedimientos contemplados en las
normas sobre incautacin o decomiso de
bienes. (Art. 4)
2.2.5.

Los bienes que pueden ser


afectados

1) La prdida de dominio se aplica


sobre
aquellos
objetos,
instrumentos,
efectos
o
ganancias que se encuentran en
aparente propiedad o posesin

Por objeto se entiende


como aquel donde recay la
conducta tpica del sujeto
activo5, y que se encuentra
en poder de este. En un
sentido amplio se puede
considera tambin como
objeto, al sujeto pasivo del
delito como la vctima en
homicidio;
pero
para
nuestro
trabajo
nos
referimos a lo que tiene
valor patrimonial.

Instrumentos son todos


aquellos objetos que son
empleados como medios
directos
para
la
consumacin del delito.
Para la doctrina son objetos
o elementos esenciales y no
meramente
accidentales
con los que se consigue el
resultado tpico6. Un arma
de fuego, laboratorio para
fabricar drogas, que estn
presentes ex ante de la
comisin de los ilcitos.

Efectos son los bienes o


activos que se obtienen
como producto directo de
la
actividad
delictiva,
incluyendo las mercancas
materia del delito de
contrabando y defraudacin
tributaria.7

BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La incautacin de


bienes en el proceso penal. Rev. Gaceta Procesal Penal,
tomo 18 diciembre del 2010, Lima, p. 37.
6 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
Editorial Grijley. Vol II. Lima. 2001, p. 865.
7 Art. 3 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N9
093-2012-PCM.
5

27

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Ganancias son los efectos


mediatos del delito; esto
es, los bienes, derechos,
ttulos, objetos o cualquier
provecho patrimonial o
econmico, obtenido como
producto indirecto de la
actividad
delictiva,
incluidos los que provienen
de actos lcitos realizados
sobre los efectos del delito.8

2) Procede sobre bienes de la


titularidad del agente del delito
cuando se determine que el
delito cometido ha generado
efectos o ganancias; o los que se
mantienen ocultos; o han sido
transferidos a terceros, quienes
han adquirido un ttulo firme
sobre los mismos.

2.3.

PRDIDA DE DOMINIO EN
DELITOS ADUANEROS

Surge la pregunta si, al amparo de la


Octava Disposicin Transitoria y
Modificatoria del Decreto Legislativo
N 1104, la Administracin Aduanera
puede
disponer
de
mercancas
incautadas con cadena de custodia y en
proceso judicial en trmite o para
disponer de las mismas se requiere que
el Ministerio Pblico previamente
levante la cadena de custodia.
Ahora bien, de acuerdo al Informe 1732012-SUNAT/4B4000, en que se hace la
consulta sealada, se concluye que:

3) Procede sobre bienes de origen


lcito que se confundan,
mezclen
o
resulten
indiferenciables con bienes
ilcitos. Aqu los bienes lcitos
se contaminan con los ilcitos, y
si es con conocimiento del
demandado debe proceder la
prdida de dominio.

Como primera conclusin se opina que


el Decreto Legislativo N. 1104no ha
prescrito la inaplicacin del Cdigo
Procesal Penal ni la del Reglamento de
la Cadena de Custodia de Elementos
Materiales, Evidencias y Administracin
de Bienes Incautados, aprobado por
Resolucin N. 729-2006-MP-FN, por
lo que las reglas de estos ltimos
instrumentos jurdicos siguen vigentes y
nos obligan a realizar una interpretacin
en la que se resguarde la unidad y
coherencia del ordenamiento jurdico
vigente.

4) Si son organizaciones criminales


procede la prdida de dominio
aun cuando no se trate de bienes
que
constituyan
objetos,
instrumentos,
efectos
o
ganancias del delito, siempre
que estn dedicados al uso o
servicio de la organizacin
criminal.(Art. 5) Es decir puede
que los bienes hayan sido
obtenidos lcitamente por algn
integrante de la organizacin;
pero sirve para la finalidad
criminal.

Asimismo, la SUNAT para ejercer la


facultad otorgada por la Octava
Disposicin Complementaria Transitoria
del Decreto Legislativo N. 1104 y
disponga de los bienes incautados, de
manera previa debe coordinar con el
Fiscal a cargo de la investigacin, a
efecto que este proceda a la
conservacin
de
una
muestra
representativa de conformidad con lo
establecido por el artculo 33 del
Reglamento de Cadena de Custodia, y se
adopten las medidas que necesarias para
asegurar los fines de la investigacin.

Art. 3 del Reglamento citado.

28

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Al respecto, esta Gerencia emiti el


Memorndum Circular N. 00002-2012SUNAT/484000 de fecha 10.12.2012,
mediante el cual se precisan los alcances
de la disposicin de mercancas
efectuada en el marco de lo previsto por
la Octava Disposicin Complementaria
y Transitoria del Decreto Legislativo N.
1104.
3.

CONCLUSIONES
SUGERENCIAS:

El Decreto Legislativo N 1104 que


modifica la legislacin sobre Prdida de
Dominio no inaplica las normas del
Cdigo Procesal Penal y del Reglamento
de la Cadena de Custodia de Elementos
Materiales, Evidencias y Administracin
de Bienes Incautados.
Asimismo, al amparo de la Octava
Disposicin Transitoria y Modificatoria
del Decreto Legislativo N 1104, la
Administracin
Aduanera
puede
disponer de mercancas incautadas con
cadena de custodia y en proceso judicial
en trmite pero para ello se requiere que
el Ministerio Pblico previamente
levante la cadena de custodia respectiva.

CREUS,
Carlos.
Derecho
Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1992

CREUS,
Carlos.
Derecho
Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1992

MUOZ MERINO. El delito


de contrabando. Ed. Aranzadi.
Pamplona. 1992. Pg. 253.

SAN
MARTN
CASTRO,
Csar. Derecho Procesal Penal.
Editorial Grijley. Vol II. Lima.
2001

TOSI, Jorge Luis. Derecho


Penal Aduanero. Ediciones
Ciudad
Argentina,
Buenos
Aires, 1997.

Se evidente, igualmente, que ante las


dudas surgidas y la falta de precisiones
al respecto que dan origen a consultas y
dubitaciones por parte de las autoridades
aduaneras, se recomienda que se d una
legislacin ms clara y precisa respecto
al destino de las mercancas y bienes
incautados.
4.

BIBLIOGRAFA

BENAVENTE
CHORRES,
Hesbert. La incautacin de
bienes en el proceso penal. Rev.
Gaceta Procesal Penal, tomo 18
diciembre del 2010, Lima, p. 37.

29

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

30

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL


CONTRA MENORES DE EDAD

Por:
AREVALO RENGIFO, PAOLA KATHERINE
Fiscal Adjunta Provisional de La Fiscala Mixta de La Banda de Shilcayo

31

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

32

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Delito de Violacin
Sexual Contra Menores De Edad

RESUMEN: A criterio de la autora, cuando se trata de violacin a un menor de edad, el


bien jurdico afectado es el libre desarrollo sexual del menor en relacin con los mayores,
que se vera gravemente perjudicado al generrsele alteraciones a su personalidad, y que en
definitiva incidirn en su vida y equilibrio psquico.
Palabras Clave: Violacin de menor, bien jurdico protegido, penalizacin, injusto.
ABSTRACT: In the opinion of the author, when it comes to rape a minor, the law concerned
it is free sexual development of the child in relation to aging, which would be seriously
harmed the generrsele changes your personality, and ultimately they will affect your life and
psychic balance.
Keywords: Rape minor, legally protected, penalty unjust.
Sumario:
1.- Introduccin; 2.- Cuestiones Comunes: Bien Jurdico Y Sujeto Pasivo; 3.- El Tipo Penal De
Violacin Sexual Conforme A Las ltimas Modificaciones; 4.- Penalizacin Del Delito De
Violacin Sexual En El Derecho Comparado; 5.- Conclusiones; 6.- Bibliografa.

l delito de violacin se
perfecciona
con
acciones
sexuales. Es decir, mediante
acciones con las que el agente involucra
a otra persona en un contexto sexual
determinado, entendiendo por contexto
sexual toda situacin para cuya
valoracin el autor de la conducta,
cuando menos, acude a juicios de valor
referentes al instinto humano que suscita
atraccin entre los sexos9.

Por otra parte, no hay duda de que la


violencia sexual es uno de los problemas
ms serios y graves que tiene la
humanidad, que puede ocurrir en las
interacciones entre los adultos y
menores en todas las situaciones y
segmentos de la sociedad, que puede
afectar a cualquier individuo a lo largo
de su vida y aparecer en cualquier edad
y
contexto.
Sin
embargo,
el
reconocimiento de este hecho representa
slo el principio de un eslabn hacia la
bsqueda de respuestas en una compleja
cadena de preguntas.

9BAJO

El Estado, por su parte, reacciona con el


endurecimiento de su poltica criminal
respecto a estos delitos. La severizacin

1.

INTRODUCCIN

FERNNDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal.


Parte especial. Ceura. Segunda Edicin. Madrid, 1991. Pg.
196.

33

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de las penas, por lo general, es la


frmula que siempre se ha tenido a
mano en una escala gradiente que ha ido
aumentando las pena privativas de la
libertad hasta alcanzar el de la cadena
perpetua, punto lmite al que se podr
aspirar dentro del modelo actual en
donde la pena de muerte pasa a
constituirse en el ltimo recurso y que es
reclamado con insistencia por la opinin
pblica y sectores sociales que ven en
esta opcin, la nica manera de poner
fin a esta de delitos.
Como seala LAMARCA, "la reforma
debe responder a la idea de que el
Cdigo penal debe proteger ante todo la
libertad de decisin en el mbito de la
esfera sexual y no una determinada
concepcin moral acerca de la sancin
penal, propiamente dicha; en otros
trminos, no se puede enfatizar la
preocupacin social respecto a la
condicin del agresor por encima de los
daos ocasionados a la vctima"10.
Desde tal perspectiva era ilgico centrar
el inters penal, en los medios utilizados
para doblegar la voluntad de la vctima,
que el propio dao a ella. En segundo
lugar, aquella opcin exiga despenalizar
conductas cuyo contenido de injusto era
supuestamente despreciable o nulo: tal
es el caso del exhibicionismo o el
proxenetismo. En Espaa, el mismo
propsito -que, desafortunadamente, ha
sido mal interpretado- le llev a suprimir
la referencia en los tipos de prostitucin
a la corrupcin de menores, optando por
sancionar
los
concretos
actos
lesivos. Siguiendo
a
BAJO
FERNNDEZ11, se dira que el Derecho
penal tcnicamente bajaba la guardia
ante hechos de esta naturaleza,
por MUOZ CONDE/BERDUGO/GARCA ARN, La
reforma penal de 1989, Madrid, 1989, pgs. 19 y ss.
11BAJO FERNNDEZ, La actualizacin del Cdigo penal de
1989, Civitas, Madrid, 1989, pgs. 29 y ss.

generando
una
suerte
de
revictimizacin, pues la tutela penal
perda de esta forma su eficacia y su
propia razn de ser.
2.

BIEN
JURDICO
VCTIMA.

Los tipos que vamos a analizar a


continuacin se singularizan por la
circunstancia de que su relevancia tpica
deriva del hecho de que un menor o
incapaz resulte involucrado en una
conducta de naturaleza sexual. Los
menores de dieciocho aos y los
incapaces son, por tanto, los titulares de
un
bien
jurdico
que
-como
seguidamente veremos- todos estn de
acuerdo en configurar como bien de
titularidad individual.
Fue a lo largo de la tramitacin
parlamentaria del Proyecto cuando el
crculo de sujetos pasivos qued
delimitado de ese modo, pues en la
redaccin originaria la referencia lo era
a los menores de diecisis aos y a los
deficientes mentales. En cuanto a lo
primero, el acierto es ms que discutible.
A mi juicio, no existe la vinculacin
material que el legislador ha credo ver y que ya haba sido apuntada por
ALONSO de ESCAMILLA12- entre el
lmite de edad establecida a efectos de
responsabilidad criminal y este otro que
nos ocupa, como lo demuestra el hecho
de que el propio legislador reconozca a
la persona mayor de 14 aos madurez
suficiente para consentir en mantener
relaciones sexuales no viciadas por el
engao o el abuso de superioridad. Con
todo,
no
creo
admisible
la
bienintencionada
interpretacin
de
MORALES PRATS y GARCA
ALBERO, segn la cual esa disparidad

10Citado

34

12Citado

por RODRGUEZ DEVESA, voz Corrupcin de


menores, Nueva Enciclopedia Jurdica, T.V, Barcelona, 1985,
pgs. 818 y 81

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

valorativa conduce a entender que,


tratndose de menores de 18 aos, se
reclama una conducta en la que se
involucra al sujeto en un contexto sexual
no consentido o no previsto13.
Por lo que se refiere al bien jurdico
protegido ya no son, por fortuna,
precisos los esfuerzos interpretativos
que histricamente han exigido esta
clase de delitos -sobre todo, los antiguos
tipos de escndalo pblico14- con el fin
de configurar aqul de modo que se
acomodase
a
las
exigencias
constitucionales. Si acaso, la vieja
polmica la resucitan en parte las ideas
que parecen inspirar las nuevas
propuestas de reforma, razn por la cual
hemos decidido abordar esta cuestin en
un epgrafe independiente en el que -a
modo de eplogo- se estudiarn los
lmites constitucionales a la proteccin
de la moral15. En cualquier caso, y por el
momento, el recurso al problemtico
concepto de moral pblica es
mayoritariamente rechazado y su lugar
es ocupado por la libertad sexual, la
indemnidad o intangibilidad sexual de
los menores o incapaces.
A la indemnidad sexual16 como bien
jurdico protegido se refieren, entre

13Citado

por DEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad


sexual, Barcelona, 1985, pg. 151, nota 325.
14Ibdem
15Constituye, sin duda, una excepcin ACOSTA PATIO. Este
autor entiende que las llamadas conductas provocadoras
agreden tambin la moral sexual colectiva y,
consecuentemente, estima que el sujeto pasivo es la
comunidad. (ACOSTA PATIO, "De los delitos de
exhibicionismo, provocacin sexual y pornografa", Revista de
Derecho Penal y Criminologa, n. 2, 1992, pg. 17).
16Como es sabido, este concepto apareca expresamente
recogido en la Propuesta de 1983 del Cdigo Penal de 1983
que es, a juicio de GONZLEZ RUS, lo que debiera haber
hecho el legislador de 1995 ("Los delitos contra la libertad
sexual en el Cdigo penal de 1995", CPC, n. 59, 1996, pg.
324). A mi entender, sin embargo, es preferible que no se
haya dado entrada a un trmino sobre cuyo exacto contenido
discrepan sus mismos partidarios; por lo dems, incluso se
rechaz una enmienda de Coalicin Canaria en la que se

17

otros, DEZ SNCHEZ , CARMONA


SALGADO18, GONZLEZ RUS19. Con
ello quieren referirse a un bien
autnomo y diferenciado de la libertad
sexual que, en definitiva, quedara
cifrado en el derecho de estos sujetos a
estar libres de cualquier dao de orden
sexual. Sin embargo -puntualiza ORTSese es un derecho que toda persona tiene
y, en consecuencia, carece de aptitud
para individualizar el bien jurdico
protegido20. A su juicio, cuando los
involucrados son menores o incapaces lo
tutelado es "un conglomerado de
intereses y valores que (...) podran ser
englobados bajo la voz "interioridad",
con la cual se quiere designar la
preocupacin o inters porque los
menores tengan un desarrollo de la
personalidad libre, sin injerencias
extraas a sus intereses, un desarrollo
psicolgico y moral sin traumatismos y
un bienestar psquico (...)".
Frente a las posturas transcritas se alza
la opinin de aquellos otros que -como
DEZ
RIPOLLS
o
SUREZ
RODRGUEZ- entienden, de un lado,
que la pretensin de conceder
sustantividad propia a la indemnidad o
intangibilidad sexual no est del todo
justificada y que, en el fondo, muchos
de sus partidarios han acabado por
configurarla
como
un
concepto
complementario, cuando no una
variante, de la libertad sexual. De otro
lado,
no se
estiman
tampoco
solicitaba que la rbrica del actual Captulo IV rezase "De los
delitos contra la formacin sexual del menor".
17DEZ SNCHEZ, "Los delitos de exhibicionismo y
provocacin sexual", CPC, n. 37 1989, pgs. 75 y ss.
18 CARMONA SALGADO, en Curso de Derecho penal
espaol, VVAA dirigidos por COBO DEL ROSAL, T. I, Madrid,
1996, pgs. 346 y 347.
19 GONZLEZ RUS, Los delitos contra la libertad sexual en el
Cdigo penal de 1995, CPC, n. 59, 1996, pgs. 321 y ss.
20ORTS, "La proteccin de la libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal", Jueces para la Democracia, n. 27, noviembre
de 1996, pgs. 50.

35

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

satisfactorios los intentos de cifrar el


bien jurdico en el bienestar psquico o
la intimidad, ya que -a su juicio- lo
primero recuerda a las viejas teoras que
propugnaban
la
proteccin
de
sentimientos individuales y lo segundo
no pasa de ser ms que una
especificacin del concepto de libertad
sexual. As pues -segn estos autoresnos hallamos ante un bien jurdico
unitario. Lo que se tutela en los tipos de
proteccin de menores es tambin la
libertad sexual, puesto que con ese
concepto "no debe aludirse a la facultad
subjetiva de la persona de ejercer la
libertad sexual que ya posee, sino al
derecho de toda persona a ejercer la
actividad sexual en libertad"21; y concluye DEZ RIPOLLS- "este
ltimo concepto de libertad sexual exige
prohibir todo tipo de conductas sexuales
respecto a personas que desde un
principio se sabe que van a quedar
insertas en una situacin carente de
libertad, lo que ser el caso de menores
y de enajenados en determinadas
circunstancias"22.
Con todas las reservas, y aun consciente
de la heterodoxia dogmtica en la que
incurro, ruego al lector que me permita
dudar de la utilidad de todas esas
distinciones y de las matizaciones que
en cada una de ellas introduce, a su vez,
cada autor. Y si dudo es porque creo que
todas -tambin las que insisten en la
libertad sexual como objeto de
proteccin- acaban por reconocer alguna
diferencia, por sutil que sta sea, entre la
tutela que se dispensa a los adultos
capaces de autodeterminacin sexual y
aquellos otros a quienes, a la postre, no
se les reconoce tal capacidad porque
iuris et de iure se presume que carecen
de la formacin y madurez suficiente.
21DEZ

RIPOLLS, ob. cit., pg. 47

22Ibdem

36

Qu duda cabe de que esto puede ser


slo la ratio legis -criterio, obvio es
decirlo, que no tiene que ser coincidente
con el bien jurdico- pero, si se acepta
aquello, no encuentro grandes ventajas
en aceptar o rechazar que tales sujetos
no son titulares del derecho en cuestin
o que s lo son pero implcitamente les
est vedado -o al menos limitado- su
ejercicio.
A mi modo de ver, la utilidad de
cualquiera de las tesis expuestas fue
evidente en el momento histrico en que
contribuyeron decisivamente a despojar
estos
tipos
de
componentes
moralizadores, pero, superada esa etapa,
la eleccin -si es que hay que hacerladebe favorecer a aquellas concepciones
cuya aptitud genrica para acotar
teleolgicamente los tipos sea mayor.
Desde ese punto de vista -y aun
reconociendo
que
a
similares
conclusiones se llega desde otros
planteamientos-, me parece muy atinada
la reciente propuesta de LATORRE y
RAMN GOMIS que cifra el bien
jurdico en "el derecho del menor a no
sufrir interferencias en el proceso de
formacin
adecuada
a
su
personalidad"23. Es verdad que no es
esta una tesis novedosa pero, en cierto
modo, si lo es la insistencia de los
autores en remarcar que lo tutelado no
es la "correcta" o "normal" formacin
del menor, lo que podra conducir a
sancionar conductas que, aun sin
interferir seriamente en la formacin
integral del menor, se apartasen de los
cauces sexuales convencionales. Por lo
mismo, los autores no reparan en
puntualizar algo bien cierto: que
tambin una formacin insuficiente o
23LA

TORRE - BOIX REIG, "De la proteccin de la moral a la


tutela penal de la libertad sexual", en Mujer y Derecho Penal,
VV.AA. coordinados por LATORRE, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, pgs. 11 y ss

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

represiva acaba mutilando el adecuado


desarrollo del sujeto cuya tutela se
pretende. Por lo dems, aquella
matizacin puede servir para excluir de
los tipos ciertas conductas que,
atendidas la edad, madurez o desarrollo
del menor, pueda estimarse que no
afectan a su adecuado proceso de
formacin. Por ltimo, no puede
desconocerse el mayor mbito de
actuacin que desde tal planteamiento se
concede a los padres como principales
responsables de la educacin de sus
hijos, sin necesidad de tener que acudir a
la va de la justificacin (privilegio del
educador).
3.

MODIFICACIONES
EXPERIMENTADAS EN EL
ART. 173 DEL CDIGO
PENAL

Se cambia el concepto de acto


sexual por acceso carnal (pene,
dedos) y hoy incluye fellatio y
cuninlinguis.

El acceso carnal puede ser


mediante la
introduccin del
miembro viril por la boca, vagina,
ano, la introduccin de objetos por
la vagina ano, y la introduccin de
partes del cuerpo (pies, manos,
codos, rodillas, etc) por la vagina
ano,

La penas bsicas y las agravadas


han aumentado

Asimismo el Artculo 173 del


Cdigo Penal ha sido modificado
mediante Ley Nro. 30076 publicada
el 19 de Agosto del 2013 segn Fe
de Erratas publicada el 20 de
Agosto del 2013, en cuanto a que el
artculo 173 solamente cuenta con
inciso 1 y 2, y no con un tercero
como se encontraba hasta antes de

entrada en vigencia de la referida


norma.
4.

ANLISIS COMPARATIVO
CON LA LEGISLACIN
EXTRANJERA:

En un orden de ideas se observa que es


la legislacin peruana quien ocupa el
primer lugar en la severizacin de las
penas por el delito de violacin sexual
en agravio menores de edad.
Como se puede apreciar en la legislacin
comparada que el carcter punitivo
penal sanciona este delito con penas
menores a las sealadas en nuestro
ordenamiento
penal,
posiblemente
basados en la moderna doctrina penal
que aconseja la disminucin de la edad,
porque se estima, con toda razn, que
los nios y jvenes
tienen en la
actualidad una evolucin acelerada en
lo que se refiere a sus conocimientos y
conducta en materia sexual.
Como un ejemplo de otra realidad,
donde existen regmenes autoritarios
que creen que la imposicin de penas
severas trae consigo necesariamente la
reduccin de la criminalidad. Se
equivocan, como se equivocan quienes
afirman que la pena de muerte tiene
efecto disuasivo. Las estadsticas
revelan que en los Estados Unidos, los
Estados con pena de muerte registran
mayores ndices de criminalidad que los
Estados donde esa pena est proscrita.
5.

CONCLUSIONES

Los cambios polticos en el Per ha


originado la presencia de una poltica
criminal dura y represiva, en donde las
reformas producidas en los ltimos
meses estn socavando los principios
fundamentales del Derecho Penal.
El nuevo marco que presenta el delito de
violacin sexual de menor responde a

37

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

las ideas propias de la prevencin


general negativa de la pena y a un
derecho penal simblico.
Cuando se trata de violacin a un menor
de edad, el bien jurdico afectado es el
libre desarrollo sexual del menor en
relacin con los mayores, que se vera
gravemente perjudicado al generrsele
alteraciones a su personalidad, y que en
definitiva incidirn en su vida y
equilibrio psquico.
El legislador peruano ha establecido
como lmite para el ejercicio libre de la
sexualidad los catorce aos. Cuando el
menor se encuentre bajo este lmite legal
y se practique el acto sexual, se
configurar de manera automtica el
delito en comentario. En consecuencia,
si el acto sexual se realiza con una
persona mayor de catorce aos, y
siempre que no exista engao y no se
emplee violencia o amenaza, no existir
ninguna clase de responsabilidad penal.
Nos parece correcto que el Cdigo Penal
haya optado por admitir esta postura de
la edad cronolgica y no de la edad
mental, lo que adems de violar el
principio de legalidad implicara una
exhaustiva investigacin caso por caso
de parte de los jueces y peritos para
determinar si el menor tiene o no la edad
mental exigida por ley. Investigacin
que podra derivar en resultados
diversos, incluso opuestos, de acuerdo a
las corrientes o escuelas a las que
pertenezcan los especialistas y a las
tcnicas de investigacin que se
empleen. Por ello consideramos que el
criterio de la edad cronolgica brinda
una mayor seguridad jurdica, al permitir
una mayor certeza, objetividad y una
mayor previsibilidad de las decisiones
judiciales.
6.

BIBLIOGRAFA

38

ACOSTA PATIO, "De los


delitos
de
exhibicionismo,
provocacin
sexual
y
pornografa",
Revista
de
Derecho Penal y Criminologa,
n. 2, 1992.

BAJO
FERNNDEZ,
La
actualizacin del Cdigo penal
de 1989, Civitas, Madrid, 1989

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Curso de Derecho penal
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COBO DEL ROSAL, T. I,
Madrid, 1996

DEZ
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Editorial Bosch, Barcelona,
1985.

DEZ SNCHEZ, "Los delitos


de
exhibicionismo
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provocacin
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Madrid 1989

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Cdigo penal de 1995, Editorial
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tutela penal de la libertad
sexual", en Mujer y Derecho
Penal, VV.AA. coordinados por
LATORRE, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995

MUOZ
CONDE/BERDUGO/GARCA
ARN, La reforma penal de
1989, Madrid, 1989, pgs. 19 y
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libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal", Jueces para la

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Buenos Aires 1996

RODRGUEZ DEVESA, voz


Corrupcin de menores, Nueva
Enciclopedia Jurdica, T.V,
Barcelona, 1985.

PEA CABRERA FREYRE,


ARFONSO
RAUL,
Los
Delitos Sexuales , Anlisis
Dogmtico, Jurisprudencial y
Criminolgico, Ideas Solucin
Editorial; Enero 2014.

39

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE
PRE DECISIN EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL

Por:
AYALA ALFARO, YELCA LUZ
Fiscal Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo
Maestra en Derecho Constitucional

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La Audiencia Preliminar
y de Pre Decisin en El Nuevo Cdigo
Procesal Penal
RESUMEN: A criterio de la autora, en la Audiencia Preliminar se discute sobre las pruebas que
sustentan las posiciones encontradas de las partes e incluso se permite acuerdos o consensos
sobre la prueba a fin de evitar su actuacin en el juicio oral toda vez que son aceptadas. Sobre el
tema probatorio habra que sealar adems, que la solicitud para su actuacin en juicio exige que
sea til, conducente y pertinente.
Palabras Clave: Audiencia, proceso penal, preliminar, partes procesales, fiscal, magistrado.
ABSTRACT: In the opinion of the author, at the Preliminary Hearing is discussed the evidence
supporting the opposing positions of the parties and even agreements or consensus about the test
is allowed to prevent action in the trial since they are accepted . The probative issue should be
further noted that the request for his performance in court requires it to be useful, relevant and
conducive.
Keywords: Audience, criminal proceedings, preliminary, litigants, prosecutor, judge.

1.

INTRODUCCIN

egn el nuevo modelo procesal


penal, con tendencia acusatoria,
ha incorporado un sistema de
audiencias para dar cauce de solucin de
las peticiones y actuaciones ms
importantes de las partes procesales
(Fiscal, Imputado, Vctima, etc.),
sometidas, obviamente, a los Principios
de Oralidad y Publicidad, garantas
constitucionales del proceso, as como
del ejercicio del derecho de defensa y
del principio de imparcialidad del juez.
Para BURGOS MARIOS,24 la
audiencia constituye uno de los pilares
fundamentales del Modelo Acusatorio
asumido por el NCPP y en consecuencia
BURGOS MARIOS, Vctor. LAS NUEVAS Y BUENAS
PRCTICAS EN EL PROCESO DE IMPLEMENTACION DEL
NCPP Y LA CONTRAREFORMA
24

se convierte en un valor con jerarqua


constitucional. La audiencia, de esta
manera, es la puesta in scene de las
garantas procesales en todo su rigor y
como mayor demostracin de su respeto
a ellas, donde el imputado podr hacer
respetar el principio de presuncin de
inocencia; las vctimas puedan hallar las
respuesta tutelar del ordenamiento
jurdico y donde jueces, fiscales y
abogados,
desarrollen
con
ms
propiedad su labor. La audiencia se
convierte as, el centro en torno a la
cual, gravita la propia esencialidad del
sistema acusatorio, la transparencia de la
justicia en su mejor forma y el escenario
donde se den las mejores condiciones
para la asuncin de decisiones
judiciales, imparciales, seguras y
efectivas.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

DE

se adoptar la opcin de la Acusacin


Fiscal.

Cuando
hablamos
del
sistema
acusatorio, hablamos de un sistema
procesal basado en la oralidad y al
referirnos a esto ltimo, hablamos de
audiencias. En sntesis, la oralidad del
proceso slo puede proyectarse dentro
de las audiencias. Un sistema de
audiencias trae consigo, entre otras
cosas, la bsqueda de la perfeccin y la
disciplina dentro de un ejercicio
indispensable que no puede abandonarse
a la improvisacin. Las partes tienen que
preparar minuciosamente sus estrategias
si es que quieren llegar a que sus
derechos y razones sean respaldados y
acogidos.

La Acusacin contiene los siguientes


Ttulos:

2.

CONCEPTO
AUDIENCIA

En
trminos
muy
generales,
AUDIENCIA, significa en primera
acepcin, el acto por intermedio del cual
una autoridad administrativa o judicial,
en funcin de juzgar, oye a las partes o
recibe las pruebas. En este sentido, la
audiencia es un medio de comunicacin
entre las partes y el juez, ya que
institucionalmente es la ocasin procesal
para aportar pruebas e invocar razones
ante el juez competente25.
3.

LA
PRELIMINAR

ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Editorial Omeba,


Buenos Aires 1978.

44

La Acusacin.

El Auto de Enjuiciamiento

El Auto de Citacin a Juicio.

La etapa intermedia emerge a principios


del siglo XIX, con la implantacin del
instituto de la clausura de la instruccin
criminal como fase previa para pasar a
la etapa de juicio oral. La razn esencial
de esta etapa ha sido y contina siendo
la de controlar el requerimiento
acusatorio
del
fiscal
y,
ms
precisamente, evitar que cualquiera
pueda ser acusado sin fundamento
suficiente26.
En el derecho comparado hallamos
varios sistemas de procedimiento
intermedio27. Para el caso de este
artculo, citar tres a los que estimo
como los ms importantes y los ms
recogidos en los cdigo procesales
penales vigentes: El primero consiste en
la apertura directa del juicio; careciendo
la defensa de la facultad para expresarse

AUDIENCIA

En la Etapa Intermedia se deciden entre


dos nicas opciones, si las pruebas son
insuficientes, o los hechos no
constituyen delito, o no se ha
identificado al presunto autor el camino
a seguir es el de la solicitud de
Sobreseimiento por parte del Fiscal de la
Investigacin
Preparatoria;
caso
contrario si concurren todos los
elementos de conviccin necesariamente

25

VRELA CASTRO (L.), en ANDRS IBEZ (P.) y otros:


La reforma del proceso penal, Tecnos, Madrid, 1990, p. 157.
Es posible encontrar antecedentes histricos acerca del
ejercicio de control sobre la acusacin en diversos sistemas
de enjuiciamiento de la antigedad. As, en el procedimiento
griego ante los heliastas, la acusacin se presentaba ante el
arcante, quien examinaba la acusacin desde un punto de
vista formal y, aparentemente, tambin sus fundamentos en
PETRIE (A.), Introduccin al estudio de Grecia, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1988, pp. 93 y ss., JAEGER
(W.), Paideia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993,
pp. 103 y ss.; en Roma, la accusatio estaba sujeta a control
para luego elegirse un acusador para la formulacin de la
nominis delatio, en la cual se designaba al acusado y el
hecho atribuido (MOMMSEN (T.), Derecho penal romano,
Temis, Bogot, 1991, p. 229).
27 ALVAREZ (A.), "El control jurisdiccional de
los
requerimientos acusatorios y conclusivos del Ministerio
pblico", en AA.W. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anlisis critico, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1993,
pp. 153 y ss.
26

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sobre los alcances de la investigacin


preparatoria, pudiendo slo invocar
hechos que detengan temporalmente el
procedimiento
o
den
paso
al
sobreseimiento definitivo de la causa.
Este modelo es el tpico de las
legislaciones procesales de naturaleza
inquisitiva. El segundo sistema permite
un control de la acusacin que slo
puede ser generado por un acto que se
oponga a la apertura del juicio oral,
provocado por la defensa; Si esto no se
da, se pasa directamente al juicio28. El
ltimo sistema en traer a colacin es el
que
declara
enfticamente
la
obligatoriedad del control de la
acusacin29, es decir, la evaluacin de su
mrito, al margen de la posicin
contraria
de
la
defensa.
En
consideracin a ello, el juez puede
rechazar la acusacin, entre otras
causales, por insuficiencia de los
fundamentos que permiten realizar un
juicio pblico contra una persona30.
Podemos decir que este es el modelo
adoptado por nuestro pas, donde se
configura ntidamente como un control
negativo
sobre
la
acusacin,
especialmente en-aquellos en que el
ministerio pblico tiene a su cargo la
direccin de la investigacin de los
delitos.
Esta es la situacin del Cdigo Procesal Penal federal
argentino, y, en general, del modelo tomado de los cdigos
italianos de 1913 y 1930 y tambin adoptado por el Cdigo
Procesal Penal de Costa Rica. Igualmente es la solucin
adoptada por el ordenamiento jurdico austraco y el
portugus, en los que, una vez formulada la acusacin por el
ministerio pblico, la fase intermedia y el control judicial de la
acusacin slo tienen lugar cuando el acusado as lo solicite
29 ORMAZABAL (G.), El perodo intermedio como fase
autnoma del proceso penal, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp.
2, 5 y 6. En Espaa, todava se discute la extensin y
contenido de la fase intermedia, cuya regulacin en la ley no
es explcita (ibd., pp. 6 y ss.).
30 En efecto, el control jurisdiccional de la acusacin es, en
realidad, un control de legalidad sobre el ejercicio de aquella,
esto es, la verificacin de concurrencia de los presupuestos
legales que autorizan tal ejercicio y, por ello, se configura
esencialmente como un control de carcter negativo.

Este control negativo, tal como se ha


explicado se realza en la Audiencia
Preliminar, la que se asienta en la idea
que el Estado de Derecho no puede
permitir la realizacin de un juicio
pblico sin comprobar, preliminarmente,
si la imputacin est provista de
fundamento
lo
suficientemente
merituable, como para, eventualmente,
provocar una condena31.
En esta
Audiencia se examina los fundamentos
de hecho y de derecho de la acusacin y
de los presupuestos procesales. En otros
trminos, el control recae sobre la
verosimilitud de las acusaciones
dirigidas contra el imputado y sobre la
probabilidad de una condena.32
Si el Juez considera que no existe razn
suficiente de haberse cometido el delito
imputado, decidir la no apertura del
procedimiento
principal
(Nichterffnungs-beschuss). Por otro
lado, en esta Audiencia se cumple la
funcin de garantizar al imputado el
derecho a ser escuchado respecto de la
acusacin formulada en su contra. De
esta manera, el acusado tiene la
capacidad de influir sobre la decisin de
apertura del juicio a travs de solicitudes
de prueba y el planteamiento de
incidencias u objeciones; incluso puede
solicitar -y el tribunal dictar ex officionuevas diligencias de investigacin para

28

ORMAZABAL SNCHEZ (G.),: El perodo intermedio, cit.,


pp. 5 y 6. En la Ordenanza Procesal Penal alemana se regula
expresamente el denominado "procedimiento intermedio" o
"decisin acerca de la apertura del procedimiento principal".
Esta fase tiene lugar una vez cerrada la etapa de
investigacin preparatoria y siempre que no se haya
decretado el sobreseimiento del caso.
32En la doctrina alemana, para que el fiscal inicie la
investigacin de un delito se requiere que existan "suficientes
puntos de apoyo de carcter fctico" ( 152.2 StPO), esto es,
la denominada sospecha inicial simple (einfache
Anfangsverdacht), mientras que para la apertura del juicio
oral, el estndar es bastante ms exigente: se requiere que el
inculpado, a la vista de las actuaciones de la instruccin,
resulte suficientemente sospechoso de la comisin de un
delito.
31

45

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

aclarar los
acusacin33.

hechos

materia

de

la

Hay que remarcar que el espritu de la


Audiencia preliminar consiste, como
expresa ORTELLS RAMOS34, en la
concreta posibilidad de que todo aquel
que se encuentre expuesto o se halle
afectado en su situacin jurdica por una
resolucin judicial sea cual sea la
posicin que ocupen en el proceso-,
pueda acceder a ejercitar sus derechos
de contradiccin de la acusacin
formulada as como tambin, la parte
acusadora de fe real y adecuadamente
fundamentada, de los argumentos sobre
los que sustenta su acusacin. Todo ello,
expuesto ante el juzgador quien, como
ente imparcial, tiene que hacer una
valoracin de los argumentos de ambas
partes y tomar la decisin correcta en
cuanto a la procedibilidad del juicio
oral. Como corolario, este principio
audiatur et altera pars-,35 impide juzgar
y condenar sin que antes se haya
declarado el hecho enjuiciado y el delito
perseguido, a fin de que el imputado
pueda contradecir las pruebas de la
acusacin y efectuar su pertinente
defensa; y, asimismo, fuerza a suspender
el juicio cuando el acusado no est
presente, en tanto que la audiencia slo
puede tener lugar con la presencia del
imputado.36
PEDRAZ PENALVA, Ernesto: Derecho Procesal Penal,
Tomo I, Ed. Colex, Madrid, 2000, pg, 15.
34 ORTELLS RAMOS, Manuel, y otros: Derecho Procesal.
Introduccin, Ed. Punto y coma, Valencia, 2003, Pg. 174.
35 RIF SOLER, Jos Mara; Valls Gombu, Jos Francisco:
Derecho Procesal Penal, Lurgium Editores, Madrid, 2000.
36 Hoy en da, se insiste mucho en la profundizacin del
principio de contradiccin efectiva, al punto que la
convergencia de los diversos modelos procesales propios
del Common Law y del Civil Law genera la necesidad de
configurar un modelo de proceso penal contradictorio. Este
modelo reconoce la necesidad de una investigacin oficial
con la intervencin de las partes, exige la concrecin de la
igualdad procesal y permite una efectiva participacin y
contradiccin de los intervinientes en el proceso, a las
acusaciones y a las defensas, a las vctimas y a los
imputados.
33

46

En ese sentido, el Art. 349 del NCPP,


seala en su numeral 1 que, la
acusacin Fiscal ser debidamente
motivada (fundamentada, fctica y
jurdicamente), y contendr:
a) Los datos que sirvan para
identificar al imputado.
b) La relacin clara y precisa del
hecho que se atribuye al
imputado,
con
sus
circunstancias
precedentes,
concomitantes y posteriores
(antes, durante y despus de la
comisin del delito). En caso de
contener
varios
hechos
independientes, la separacin y
el detalle de cada uno de ellos.
c) Los elementos de conviccin que
fundamenten el requerimiento
acusatorio.
d) La participacin que se atribuya
al imputado.
e) La relacin de circunstancias
modificatorias
de
la
responsabilidad penal que
concurran.
f) El artculo de la ley penal que
tipifique el hecho, as como la
cuanta de la pena que se
solicite.
g) El monto de la reparacin civil,
los bienes embargados o
incautados al acusado, o
tercero civil, que garantizan su
pago y la persona a quien
corresponda percibirlo.
h) Los medios de prueba que
ofrezca para su actuacin en la
Audiencia. En este caso
presentar la lista de testigos y
peritos, con indicacin de
nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrn de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

4.

recaer sus declaraciones o


exposiciones. As mismo, har
una resea de los dems medios
de prueba que ofrezca.

probatorios que la defensa desconozco y


a las que no ha podido ejercer su
derecho de contradiccin de las
mismas38.

LA
AUDIENCIA
PRELIMINAR
DE
ACUERDO AL NCPP

Una vez que la Audiencia ha sido


instalada, el Juez ceder la palabra., de
manera ordenada y en forma breve, al
fiscal, a la defensa, al actor civil, al
imputado as como al tercero civilmente
responsable. En este punto, las partes
intervinientes debatirn cada una de las
cuestiones planteadas y la pertinencia de
la prueba ofrecida.

El Art. 351 seala que, presentados los


escritos y requerimientos de los sujetos
procesales o vencido el plazo fijado
(cursadas
las
notificaciones
y
objeciones), el Juez de la Investigacin
Preparatoria sealar da y hora para la
realizacin de una audiencia preliminar,
la que se fija dentro d de un plazo no
menor de cinco das, siendo obligatoria
para la instalacin de la misma, la
presencia del Fiscal y del defensor del
acusado.
Uno de los aspectos ms importantes de
esta audiencia, es que en ella
no podrn actuarse diligencias de
investigacin o de prueba especfica, a
excepcin del trmite de prueba
anticipada y la presentacin de prueba
documental, para decidir cualquiera de
las solicitudes sealadas en el artculo
anterior.37
Es importante recalcar que la audiencia
ser dirigida por el Juez de la
Investigacin Preparatoria y durante su
realizacin
no
se
admitir
la
presentacin de escritos. Ello por una
razn muy concreta y es que, en esta
etapa del proceso penal ya no cabe que
la parte acusadora presente nuevas
pruebas o documentos, pues se entiende
que ya est constituida la acusacin en
base a los elementos probatorios que se
han ido juntando desde el inicio mismo
de las investigaciones. Por otra parte, no
pueden adjuntarse nuevos elementos
artculo 350 objeciones a la acusacin, deducir
excepciones, pedir el sobreseimiento, etc.
37

5.

LAS
DECISIONES
TOMADAS
EN
LA
AUDIENCIA PRELIMINAR:

Una vez que llega a su trmino la


Audiencia Preliminar, el Juez podr
absolver todas las cuestiones planteadas
por las partes. Aquellas que no puedan
ser resueltas por lo avanzado de la hora
o por la complejidad de los asuntos que
demanden una mayor reflexin y
anlisis por parte del Juzgador, sern
diferidos por un plazo no mayor de 48
horas, trmino que es improrrogable. En
este caso, la decisin simplemente se
notificar a las partes.
Hay que sealar que si el Juez observa
defectos en la acusacin que exijan su
replanteamiento por parte del Ministerio
Pblico, dispondr la devolucin de la
acusacin y suspender la audiencia por
cinco das para que corrija el defecto,
luego de lo cual se reanudar. Hay que
aclarar que estas correcciones son de
forma y no de fondo, pues se entiende
que lo sustancial de la acusacin no
puede ser modificado, pues ello

En esta Audiencia, el Fiscal slo podr en la misma


audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar,
aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea sustancial: el
Juez, en ese mismo acto correr traslado a los dems sujetas
procesales concurrentes para su absolucin inmediata
38

47

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

desnaturalizara el proceso y
conducira a su nulidad inmediata39.

lo

De estimarse cualquier excepcin o


medio de defensa, el Juez expedir en la
misma audiencia la resolucin que
corresponda. Contra la resolucin que se
dicte, procede recurso de apelacin. La
impugnacin no impide la continuacin
del procedimiento.
Con respecto al sobreseimiento, ste
podr dictarse de oficio o a pedido del
acusado o su defensa cuando concurran
los requisitos establecidos en el numeral
2) del artculo 344 ( caso de
procedencia
del
sobreseimiento),
siempre que resulten evidentes y no
exista razonablemente la posibilidad de
incorporar en el juicio oral nuevos
elementos de prueba. El auto de
sobreseimiento observar lo dispuesto
en el artculo 347. La resolucin
desestimatoria no es impugnable. Una
vez que se ha concluido con la
Audiencia Preliminar y resueltas todas
las cuestiones planteadas, la pertinencia
de las pruebas, eventualmente es posible
que el Fiscal modifique su acusacin
con los fundamentos fcticos y legales;
estamos en condiciones de avanzar hacia
el Juzgamiento.
Ese avance tiene dos connotaciones
procesales: El Auto de Enjuiciamiento y
el Auto de Citacin a Juicio. El primero
orientado al cumplimiento de los
requisitos formales y notificaciones y el
siguiente para fijar sede de juzgamiento,
da y hora, as como la orden de
concurrentes obligatorios.
6.

Se hace evidente la importancia de la


Audiencia dentro del contexto del
sistema acusatorio, pues es en ella donde
las partes pueden exhibir sus posturas y
argumentos de manera directa ante el
juzgador, a contrario del modelo
inquisitivo en que predominada el
escriturismo. Queda en claro que de esta
forma, el juzgador tiene acceso mucho
ms directo a los elementos de juicio
necesario que le permiten arribar a las
decisiones ms adecuadas acordes con
los argumentos brindados, tanto por la
defensa como por la parte acusadora.
En la Audiencia Preliminar se discute
sobre las pruebas que sustentan las
posiciones encontradas de las partes e
incluso se permite acuerdos o consensos
sobre la prueba a fin de evitar su
actuacin en el juicio oral toda vez que
son aceptadas. Sobre el tema probatorio
habra que sealar adems, que la
solicitud para su actuacin en juicio
exige que sea til, conducente y
pertinente.
La audiencia preliminar se convierte as,
en la puerta de control donde se deslinda
la pertinencia o no de la continuacin
del proceso penal y su ingreso al juicio
oral, o , en su defecto, se declare el
sobreseimiento del caso.
7.

BIBLIOGRAFA

ALVAREZ (A.), "El control


jurisdiccional
de
los
requerimientos acusatorios y
conclusivos
del
Ministerio
pblico", en AA.W. El nuevo
Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anlisis crtico, Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 1993

BURGOS MARIOS, Vctor.


Las nuevas y buenas prcticas
en
el
proceso
de
implementacin del NCPP y la

CONCLUSIONES

En los dems casos, el Fiscal, en la misma audiencia,


podr hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que corresponda, con intervencin de los
concurrentes. Si no hay observaciones, se tendr por
modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
trminos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolver
el Juez mediante resolucin inapelable.
39

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

contrarreforma, Editorial San


Marcos, Lima 2006.

ENCICLOPEDIA JURDICA
OMEBA, Editorial Omeba,
Buenos Aires 1978.

JAEGER (W.), Paideia, Fondo


de Cultura Econmica, Mxico,
1993

MOMMSEN (T.), Derecho


penal romano, Temis, Bogot,
1991, p. 229).

ORMAZABAL (G.), El perodo


intermedio como fase autnoma
del proceso penal, McGrawHill, Madrid, 1997

ORTELLS RAMOS, Manuel, y


otros:
Derecho
Procesal.
Introduccin, Ed. Punto y coma,
Valencia, 2003

PEDRAZ PENALVA, Ernesto:


Derecho Procesal Penal, Tomo
I, Ed. Colex, Madrid, 2000

RIF SOLER, Jos Mara;


Valls Gombu, Jos Francisco:
Derecho
Procesal
Penal,
Lurgium Editores, Madrid,
2000.

VRELA CASTRO (L.), en


ANDRS IBEZ (P.) y otros:
La reforma del proceso penal,
Tecnos, Madrid, 1990, PETRIE
(A.), Introduccin al estudio de
Grecia, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1988

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Artculo

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Artculo

EL DERECHO CONSTITUCIONAL
ECONMICO
Por:
BALDEON FERRER, PERCY HOLTER
Con estudios de pre grado, los sigui en la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega, obteniendo el grado de Bachiller y el Ttulo
profesional de Abogado en el ao 2006, incorporndose en el mismo
ao a la orden del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Posteriormente culmin exitosamente estudios de Maestra con
mencin de derecho Constitucional (2007 al 2008), culminando
tambin estudios de Doctorado en derecho (2012 al 2013), ambos
seguidos en la Escuela de Post grado de la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Es abogado litigante y desde el ao 2006 se
desempea como asesor jurdico de varias Municipalidades de la
Provincia de Yauyos, dedicndose adems a la docencia superior en
la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional del Per donde
dicta catedra de los cursos de derecho constitucional, derecho Penal y
Nuevo Cdigo Procesal Penal. Actualmente viene realizando una investigacin jurdica sobre el trmite del
Habeas data en el Per, con la finalidad de obtener el grado de Magister en derecho Constitucional
.

51

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

El Derecho
Constitucional
Econmico
RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza El derecho constitucional econmico, el
cual ocupa un lugar importante en la estructura jurdica de los Estados, y de cuya regulacin
eficiente, depende la buena marcha socioeconmica de un pas, fundada sobre criterios tcnicos,
jurdicos pero tambin ticos.
Palabras clave: derechos fundamentales, libertades econmicas, constitucin econmica, estado,
sociedad.
ABSTRACT: In this essay, the author discusses "The economic constitutional law", which
occupies an important place in the legal structure of states, and whose efficient regulation depends
on good socio-economic progress of a country founded on technical criteria , legal but also
ethical.
Keywords: fundamental rights, economic freedoms, economic constitution, state, society.
Sumario
I. INTRODUCCIN II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Qu Es El Derecho Constitucional
Econmico? 2.2. El Rgimen Econmico Constitucional En El Per 2.3. La Definicin De
Constitucin Econmica 2.4. El Anlisis Econmico Del Derecho Constitucional III.
CONCLUSIONES IV. BIBLIOGRAFA.

I.

INTRODUCCIN

oda Constitucin debe de


contar
con
tres
partes:
prembulo, parte dogmtica
parte orgnica. El prembulo suele tener
un conjunto de enunciados solemnes de
introduccin que sealan quien hace la
Constitucin, cules son sus fines, cul
es la tendencia y el espritu del texto
constitucional; no tiene carcter
normativo vinculante, pero tiene el
carcter inspirador de una declaracin

de principios y valores que sirve de gua


para la interpretacin y la elaboracin de
normas. La parte dogmtica contiene los
derechos fundamentales de las personas
y precede a la parte orgnica como
mensaje de su supremaca sobre la
sociedad y el Estado. 40 La parte
(*)Castillo Manuel Director Ejecutivo del Centro
Latinoamericano de Derecho Constitucional, Egresado de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, Miembro del Comit Consultivo de
la Revista de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad
Nacional de Crdoba (UNC) - Argentina, Articulista de la
Revista de Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Docente Universitario, Estudios en Materia
40

53

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

orgnica contiene las normas que


determinan la forma de Estado y de
gobierno, su organizacin, funciones,
competencias,
responsabilidades
y
dems aspectos. Esta divisin no es
estricta, pues en la parte dogmtica
podemos encontrar algunos dispositivos
de carcter orgnico y en el parte
orgnica podemos encontrar algunas
disposiciones de carcter dogmtico.
Si nos enfocamos en la Parte Orgnica
existen un conjunto de dispositivos que
se distinguen de los dems por estar
relacionados a la actividad econmica
del pas. As tenemos, aquellos que
limitan la actividad econmica del
Estado; le imponen obligaciones y
responsabilidades
en
materia
econmica; regulan su actividad
recaudadora y distributiva de los
recursos pblicos; as como establecen
derechos y libertades econmicas en
favor de los particulares. Este conjunto
de dispositivos constitucionales han sido
agrupados en lo que se denomina la
Constitucin Econmica; no se trata
de una Constitucin distinta a la que
conocemos, sino un aspecto de ella, que
se diferencia por su especialidad,
importancia y organicidad.
A decir de nuestro mximo intrprete de
la Constitucin, el mismo que viene a
ser el Tribunal Constitucional del Per
tambin ha ensayado definiciones; por
una lado dice que son normas
orientadas a establecer las pautas bsicas
sobre las que se fundan el rgimen
econmico de una sociedad; por otro
lado, que son disposiciones que
suponen el establecimiento de un plexo
normativo que tiene como finalidad
de Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin Extrajudicial
Especializada en Familia, Conferencista en temas de
Derecho Constitucional a nivel Nacional e Internacional.
manuel.castillo@msn.com

54

configurar el mbito jurdico en el cual


se desarrollarn la actividad econmica
de nuestro pas, y cuyo propsito es que
la actuacin del Estado y los ciudadanos
sea coherente con la naturaleza y los
fines del Estado social y democrtico de
Derecho. Nosotros proponemos que la
Constitucin Econmica consiste en el
conjunto de normas constitucionales que
establecen
el
marco
jurdico
fundamental y orgnico, que regula la
actividad econmica de un pas, tanto
las relaciones econmicas del Estado
con los ciudadanos y entre stos.
En la historia de las trece constituciones
que ha tenido el Per, ninguna hasta la
Constitucin de 1979 tuvo un captulo
especfico sobre el rgimen econmico.
Como casi la totalidad de constituciones
latinoamericanas contemporneas, las
normas en materia econmica estuvieron
reguladas en las secciones sobre
derechos de las personas o de las
garantas constitucionales.
La Constitucin de 1979 por primera
vez incluyo un captulo especfico sobre
el rgimen econmico, el mismo que se
ha mantenido en la Constitucin vigente
de 1993.
II.
2.1.

ESTADO DE LA CUESTIN
QUE ES EL DERECHO
CONSTITUCIONAL
ECONOMICO?

El derecho de la economa desde una


perspectiva sustantiva, confluye las
normas e instrumentos jurdicos a travs
de los cuales el Estado dirige la
actividad econmica, fundamentalmente
la Constitucin econmica.
La Constitucin entre otros posibles
significados, es la norma suprema que,
inspirada
en
valores
superiores,
determina la ordenacin jurdica de la
sociedad. Y dado el alcance y

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Artculo

trascendencia que tiene la economa en


la vida social, es fundamental que la
Constitucin recoja los principios
jurdicos ms importantes a los que debe
someterse la ordenacin de esa realidad
ms an, cuando, en momentos como
los actuales, el Estado asume roles que
tienen gran incidencia en su quehacer y
configuracin. En ese orden de ideas,
compartimos el criterio de que la
participacin y las prerrogativas del
Estado en la vida econmica constituyen
en nuestros das uno de los problemas
centrales del constitucionalismo.
Creemos pertinente diferenciar con
claridad la regulacin del Derecho
Pblico de la Economa. El fin
primordial de la regulacin, de origen
anglosajn, es el reforzamiento del
mercado all donde ha decado su
capacidad de proporcionar eficiencia en
la asignacin de los recursos. Su
finalidad
es
fundamentalmente
econmica. Mientras que el derecho
pblico de la economa, tal como se
extiende en el contexto europeo
continental, tiene un contenido ms
amplio de la regulacin econmica, pues
abarca
todas
las
posibles
manifestaciones de la intervencin del
Estado, esto es, tanto aquellas que
persiguen una finalidad como las que
procuran otros fines y de modo marcado
fines distributivos. En esta concepcin,
que es la que seguimos, el fundamento
constitucional
de
la
ordenacin
econmica
de
los
derechos
constitucionales, como la libertad de la
empresa, o los Principios Generales del
Rgimen Econmico. 41
En los tiempos presentes adquiere
vigencia el pensamiento del economista
quien sealo cuatro factores que obligan

a la intervencin y regulacin pblica,


las mismas que viene a ser:42

La proteccin del medio


ambiente
La proteccin de los ms
vulnerables de los empleados
por al aparato productivo contra
los efectos adversos de la
maquina econmica.
La propensin de la economa a
producir o vender bienes y
servicios
deficientes
o
materialmente perjudiciales.
Las tendencias al interior del
sistema econmico que son
autodestructivas para su eficaz
funcionamiento.

As, en el derecho administrativo


econmico hay una variedad muy
diversa de formas de intervencin del
Estado en la economa: el orden pblico
econmico es un ttulo que legitima la
intervencin del Estado mediante
autorizaciones, inspecciones, sanciones
e intervenciones de empresas; la
actividad administrativa de fomento del
desarrollo
econmico
mediante
subvenciones y construccin de obras
pblicas; la actividad administrativa
prestacional o de servicio pblico; y la
intervencin directa mediante empresas
pblicas.
En el derecho pblico comparado no es
la regla que exista una seccin de la
constitucin relativa a una materia,
como el rgimen econmico, que
corresponde ms bien a las polticas de
gobierno antes de que a la estructura del
Estado. Regular el rgimen econmico
de la sociedad y el gobierno debe ser, en
principio, competencia solo legislativa;
KRESALJA ROSELLO, Baldo (2004) El Constitucionalismo
Econmico y las Caractersticas del Sistema Econmico del
Per. En el libro Homenaje a Jorge Avendao Valdez. Ed.
Fondo editorial PUCP. Lima.
42

41

2 Ibdem, pp. 242-243.

55

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

hacerlo a nivel constitucional puede


reducir en extremo las opciones de
poltica econmica y las alternativas de
desarrollo. En el caso de la actual
constitucin que limita la soberana del
Estado en asuntos tan importantes como
la exploracin y explotacin de los
recursos naturales o el tratamiento a la
inversin nacional.
2.2.

EL
REGIMEN
ECONOMICO
CONSTITUCIONAL EN EL
PER

La regulacin de aspectos econmicos


en una constitucin no es una prctica
que haya existido siempre en el
Constitucionalismo. As, una parte
econmica se incluye en una
Constitucin recin en el siglo XX,
sumndose a aquellas dos partes
tradicionales de la misma, como son una
parte dogmtica referida a los derechos
y deberes de la persona y, una parte
orgnica, es decir aquella relacionada a
tratar los diferentes poderes del Estado y
sus correspondientes funciones.
Una de las partes ms importantes de la
Constitucin Poltica del Per es la
destinada a establecer el rgimen
econmico constitucional. As, podemos
describir que el artculo 58 de nuestra
Carta Poltica seala que el Per ostenta
un rgimen Constitucional Social de
Mercado. Pero debemos tener muy en
cuenta que no debemos de confundir la
economa social de mercado con la
Economa de mercado, pues si bien es
cierto que ambas contienen elementos
en comn, tambin es cierto que ambas
presentan diferencias sustanciales.
De acuerdo a nuestra Constitucin
Poltica del Per, la Economa Social de
Mercado, presenta las siguientes
caractersticas:

56

a) Intervencin subsidiaria del


Estado en la Economa.- El
Estado peruano puede intervenir
subsidiariamente en el mbito
de la produccin u distribucin
de bienes o en la prestacin de
los llamados servicios, solo
cuando
se
encuentre
fehacientemente acreditado que
por la inaccin de la iniciativa
privada, dicha provisin no
atiende las demandas de la
poblacin. Debemos tener en
cuenta que de acuerdo a lo antes
sealado, no significa que el
Estado quede excluido de
desempear permanentemente
su funcin de orientar el
desarrollo sostenible del pas,
motivo por el cual nuestra carta
magna le impone el deber de
ocuparse principalmente en
reas de salud, educacin,
infraestructura, etc.
b) Libre mercado.- El mercado es
el espacio donde confluyen
ofertantes y demandantes para
realizar el intercambio de bienes
y servicios, en l se forman las
condiciones de los contratos
bajo las reglas econmicas que
rigen su funcionamiento. Pero el
Estado
tiene
un
deber
fundamental en este tipo de
actividades que es vigilar y
facilitar la libre competencia,
adems de la proteccin de los
consumidores
que
se
constituyen
como
agentes
econmicos de importancia para
el mercado.
c) Actuacin solidaria del Estado.La Economa Social de Mercado
se enmarca en la concepcin del
Estado; que es caracterizado por
nuestra Constitucin como un

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Estado Social y Democrtico de


Derecho, En tal sentido, el
rgimen econmico se encuentra
guiado
por
valores
democrticos, participativos y
tienen como finalidad alcanzar
el bienestar social compartido
de la poblacin.
d) Libertad para el ejercicio de la
actividad
econmica.La
Constitucin Poltica del Per
de 1993 establece que la
iniciativa privada es libre,
garantizando de esta manera la
libertad de empresa, industria,
comercio y la libertad de
trabajo.
2.3.
LA
DEFINICIN
DE
CONSTITUCIN
ECONOMICA
Es recin en las primeras dcadas del
siglo XX que se da inicio a una ms
amplia intervencin econmica del
Estado. Sea en la determinacin de la
condiciones de seguridad y de salud en
los centros de trabajo, como dueo de
empresas, en la proteccin del medio
ambiente, el uso del suelo, etc. hasta
llegar a la regulacin administrativa de
actividad cuya prestacin es esencial
para atender a las necesidades vitales de
la comunidad mediante la concesin de
servicios pblicos. La teora del servicio
pblico es consolidada por la Escuela
Francesa de Burdeos, hasta el extremo
que un autor clsico como el Francs
Duhuit sostena que: El Estado no es,
como se ha pretendido hace, y como
durante algn tiempo se ha credo que
era un poder de mando, una soberana,
es una cooperacin de servicios pblicos
organizados y controlados por los
gobernantes.
En el siglo XX, con el proceso
denominado del paso del Estado Liberal

de Derecho al Estado Social de Derecho,


que se inicia propiamente del Derecho
Constitucional
Econmico.
Cabe
subrayar que, en este proceso histrico,
el primer hito es trazado por una
Constitucin
Latinoamericana,
la
Constitucin Mexicana de 1917, la
primera Constitucin social del mundo,
la que introduce conceptos tales como la
propiedad originaria de la Nacin sobre
las tierras y las aguas, el derecho de
propiedad con funcin social, la
proteccin de los recursos naturales y el
rgimen de economa mixta.
Pero contra lo que se poda creer, en sus
orgenes, el uso del concepto de
Constitucin Econmica no tuvo
conexin directa con el mundo del
derecho 4 ; a los principios y reglas
fundamentales por los que se rige. Se
encuentra en Alemania, en 1932, uno de
los primeros antecedentes en su
utilizacin por Beckerath, quien defina
a la Constitucin Econmica como la
ordenacin de la propiedad, del contrato
y del trabajo, de la forma y extensin de
la intervencin del Estado, as como la
organizacin y tcnica de la produccin
y al distribucin.
Es preciso reconocer que su origen
histrico del concepto de Constitucin
Econmica y del llamado Derecho
Constitucional
Econmico
tuvo
directamente conectado por el fenmeno
de la socializacin, cuyo instrumento
principal es a intervencin del Estado en
la economa.
En el caso del Per, el sistema
econmico constitucionalizado es el de
una economa de mercado del Estado
Social, es decir, el de una economa
social de mercado, con valores no solo
econmicos, que suele dejar un amplio
margen de accin al poder poltico para
configurar un
modelo econmico,

57

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

resultado de la combinacin de
elementos heterogneos, procedentes de
las distintas formas de concebir la
economa del mercado e inspirados tanto
en postulados del neocapitalismo
contemporneo como del socialismo
democrtico.43
2.4.

EL ANALISIS ECONOMICO
DEL
DERECHO
CONSTITUCIONAL

La aplicacin de la teora econmica


ms precisamente, de la microeconomaal derecho ha generado desde siempre
un cierto rechazo de parte de la
comunidad jurdica, toda vez que la
visin economicista de la norma, a
juicio de los doctos en leyes, reduce a
conceptos de eficiencia, relacin costobeneficio,
utilidad
e
incentivos
cuestiones que trascienden en la
sociedad y que no necesariamente
responden
a
una
filosofa
de
racionalidad en la eleccin entre cestas
de mercado sino que se derivan de
concepciones morales, sociales y
culturales arraigadas en la poblacin y a
las cuales no se les puede eliminar con
base en una justificacin econmica.
Tal concepcin ha sido an ms fuerte
en el mbito del derecho constitucional,
pues si bien esta rama de derecho
estudia la creacin, modificacin y
aplicacin de las normas que rigen toda
la vida poltica, jurdica y econmica del
Estado, el anlisis obedece a una
concepcin histrica determinada, en la
que los valores imperantes en la
sociedad al momento de su estudio se
constituyen en el punto de partida, el
cual se cree que es inmodificable, pues
constituye la soberana del pueblo, que

KRESALJA (2009, P. 519.) Derecho Constitucional


Econmico, Captulo VIII: Del Estado Social de Derecho el
Estado de Justicia y Cultura, Fondo Editorial PUCP. Lima.
43

58

es en quien est depositado el poder


constituyente.
No obstante, de cara a la realidad, es
claro que todas las personas, al
momento de tomar cualquier decisin,
analizamos los pros y los contras de
aqulla, no slo frente a la alternativa en
s, sino respecto de sus repercusiones
futuras; adoptamos las opciones que ms
nos convengan, aunque sea slo de
manera inmediata y aun con el riesgo de
perjudicar a otros, todo con el fin de
satisfacer nuestras propias necesidades.
Esto, en trminos microeconmicos, se
conoce como la relacin costobeneficio, cuyo fin ltimo consiste en
la maximizacin de la funcin de
utilidad de cada agente econmico
que se mueve en un mercado, con
miras a obtener la mejor opcin posible
partiendo de los escasos recursos que se
tienen, de manera que se opte por la
alternativa ms eficiente.
Es as como, aunque parezcan muy
distantes para los juristas, el derecho y la
economa, por el contrario, van muy de
la mano. Todas las concepciones
histricas de la sociedad y del Estado
han
aparejado
el
anlisis
y
replanteamiento de los modelos
econmicos, especialmente si se tiene en
cuenta que el patrimonio pblico juega
un papel trascendental para cualquier
conglomerado por la necesidad de
satisfaccin de ciertas necesidades
comunes que justifican la unin de las
personas y la existencia de regmenes de
convivencia entre ellas.
A partir de la conciencia adquirida
especialmente por los
economistas
sobre la importancia de mejorar las
polticas estatales y crear cambios
sustanciales en la concepcin real del
Estado, se inicia el estudio del derecho
constitucional desde la perspectiva

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

microeconmica y de su influencia en el
funcionamiento de la economa en los
diferentes estados. A esto se le conoce,
entonces, como el anlisis econmico
del
derecho
constitucional,
caracterizado principalmente por el
estudio de las polticas pblicas y de las
instituciones en el marco de un modelo
de Estado determinado, tanto desde la
perspectiva positiva (de la explicacin y
prediccin de relaciones de causa y
efecto de lo existente) como en la
normativa (del deber ser, ms all de la
explicacin y la prediccin, utilizando
juicios de valor).
As tambin, podemos sealar que el
anlisis econmico del Derecho se
presenta como una metodologa
moderna
que
ofrece
criterios
interdisciplinarios para comprender el
derecho desde una perspectiva nueva,
relacionada estrechamente a la ciencia
jurdica con fenmenos sociales
econmicos propios de la actividad
empresarial de personas naturales o
jurdicas.
En l Anlisis Derecho Econmico se
explica que la transformacin de las
conductas a conductas econmicas se
presenta por que en un contexto de
escases de recursos el sujeto agente
econmico acta buscando maximizar
su utilidad, manteniendo estables sus
preferencias, Entonces podemos afirmar
que el anlisis econmico del Derecho
Constitucional no es un anlisis de tipo
normativo o exegtico, sino ms bien un
mtodo que analiza aquellas conductas
humanas
que
se
encuentran
interrelacionadas de algn modo con el
derecho
III.

CONCLUSIONES

En el Per existe un marco


jurdico de rango constitucional
que establece el sistema

econmico vigente y regula la


actividad econmica del Estado
y de los particulares, que
condicionan su validez a la
observancia de sus principios,
derechos y libertades.
-

La Economa Social de Mercado


como uno de los pilares del
marco normativo econmico
segn nuestra Carta Poltica de
1993, exige que el Estado
cumpla una serie de funciones
de modo que garantice los
derechos fundamentales que
sta reconoce. En este sentido,
la Economa Social de Mercado
como modelo propio del Estado
Social de Derecho busca
integrar y conjugar de manera
razonable y proporcional la
libertad
individual
y
subsidiariedad estatal, y la
igualdad y la solidaridad social.

El Tribunal Constitucional es el
rgano encargado por la
Constitucin de determinar si
los actos pblicos o privados,
incluso en el mbito econmico,
son vlidos por estar conforme a
la Constitucin, caso contrario
sern declarados nulos.
BIBLIOGRAFIA

IV.

(UNC) - Argentina, Articulista


de la Revista de Facultad de
Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile,
Docente Universitario, Estudios
en Materia de Conciliacin
Extrajudicial y Conciliacin
Extrajudicial Especializada en
Familia, Conferencista en temas
de Derecho Constitucional a
nivel Nacional e Internacional.
manuel.castillo@msn.com

59

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CASANOVA
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Mariella
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Responsabilidad
social
comparativa. En Revista Vox
Iuris N XVII.

CASTILLO MANUEL Director


Ejecutivo
del
Centro
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Constitucional, Egresado de la
Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega, Miembro
del Comit Consultivo de la
Revista de Derecho Penal y
Criminologa de la Universidad
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Defensa
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la
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Competencia
Legislacin,
Doctrina
y
Jurisprudencia
Regulatoria
de
la
Libre
Competencia,
Ed.
Fondo
Editorial PUCP. Lima.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL MINISTERIO PBLICO EN EL
PROCESO PENAL

Por:
BUSTAMANTE MARTINEZ, JOSE CARLOS
Abogado.

61

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

62

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Ministerio Pblico

en el Proceso Penal

Sumario:
I. Introduccin, II. El Ministerio Pblico, III. El Ministerio Pblico dentro del Marco
Constitucional Peruano, IV. La Prerrogativas de la Accin Penal por parte del Ministerio
Pblico, V. Conclusiones, VI. Bibliografa

1.

INTRODUCCIN

egn Alcal-Zamora y Castillo44


opina que la accin penal es el
poder jurdico de promover la
actuacin jurisdiccional a fin de que el
juzgador se pronuncie acerca de la
punibilidad de hechos que el titular de la
accin reputa constitutivos de delitos y
que en sentido amplio la accin puede
definirse como el poder jurdico de
activar el proceso a fin de obtener sobre
la res deduca un pronunciamiento
jurisdiccional.

punicin,
acciones.

se

denominan

tambin

De donde concluye que la accin no es


ms que el momento dinmico de una
pretensin punitiva preexistente y
esttica, a la cual la desencadena la
comisin de un hecho. Producido ste,
la amenaza genrica de una pena se
pone en relacin con un sujeto
determinado, por medio de la actividad
de una serie de sujetos tendientes a
producir, en los hechos, la consecuencia
amenazada, ello es, la pena46.

Soler45, partiendo de la idea de que lo


que se suele designar como potestad
represiva, no es sino el conjunto ideal de
una serie cerrada de potestades
punitivas, limitadas, que son tantas
como las figuras penales que integran un
orden jurdico, expresa que esas
potestades jurdicas concretas cuyo
objeto es la aplicacin real de la pena,
transformando la punibilidad en

Contraria a la tesis de Soler, parece ser


la de Alcal-Zamora y Castillo, quien se
pronuncia en el sentido de que la accin
penal es nica, pues aun cuando haya
autores que sostengan que a cada figura
delictiva corresponde una modalidad de
accin, semejante tesis hay que
desecharla por completo, por ser
idntico el fin de todas las acciones
penales47. Y contina: La doctrina de
la tipicidad no puede proyectarse del
campo de los delitos al de las acciones

ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Derecho Procesal Penal,


Editorial Porra, Mxico 1991, 14 va Edicin, Pg. 319.
45 SOLER, Sebastin, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar,
Buenos Aires 1998, Pg. 277.
44

46 Ibdem
47 ALCAL

ZAMORA Y CASTILLO, Ob. Cit., Pg. 321.

63

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

(no hay una accin de homicidio, una


accin de estupro o una accin de
estafa, sino una accin penal para
perseguir las diferentes categoras de
actos delictivos) y no cabe tampoco
traer a colacin construcciones de
Derecho material, a manera de
clasificacin privatista de las acciones
civiles, para mostrar una diversidad de
acciones penales, porque con ello se
lograr a lo sumo, catalogar con
diferente nombre, acciones de un mismo
contenido48.
Carnelutti, despus de sealar que la
doctrina de la accin, como relacin
procesal,
se ha formado sobre el
proceso civil, y que la accin es un
derecho por s, distinto del derecho que
se hace valer en el juicio, advierte que
en un tiempo por la misma razn por la
que no se saba que el proceso implica
no tanto una relacin jurdica cuanto un
conjunto de relaciones jurdicas, as
tambin se crea que lo que, con el viejo
nombre romano, se llamaba accin, era,
en una manifestacin particular, aquel
derecho mismo cuya certeza se peda al
juez que declarase49; sin que est
todava terminado el trabajo de formular
racionalmente la doctrina de la relacin
jurdica procesal o de la accin como
derecho autnomo, pues a ello se
oponen, de una parte, tenaces
resistencias a la completa escisin del
derecho subjetivo procesal del derecho
subjetivo material, y de otra parte la
falta de claridad en cuanto a que la
accin, mucho ms que un derecho
subjetivo aislado, sea un sistema de
derechos y hasta de poderes y mejor
todava de relaciones, as como tambin
a que este sistema sea uno de los dos

aspectos del sistema de las relaciones


jurdicas procesales.
Sin duda por eso, Carnelutti no slo
afirma que la teora de la accin penal
est incomparablemente ms atrasada
que la teora de la accin civil, sino que,
con respecto a ambas, las relaciones
histricas entre accin y jurisdiccin se
invierten: "en lo civil la accin es el
prius y en lo penal el posterus; all el
juez se genera del contraste entre las
partes; aqu el contraste entre las partes
se genera por el juez1; all la accin es
un estmulo, aqu es un freno; all el tipo
acusatorio se encuentra en su origen y
el tipo inquisitorio es un hecho tardo,
aqu para constituir la res iudicans en el
origen no hay ms que el juez y el
principio acusatorio procede de una
evolucin muy lenta y accidentada"50.
Por otro lado, en lo que concierne a la
accin penal pblica, sta es ejercida por
un
rgano
estatal
legalmente
predispuesto para tal tarea. Esto implica
que la facultad de instaurar el
procedimiento corresponde a un ente
oficial, a una institucin dotada del
poder de impulsar lo concerniente para
encontrar las bases que fundamenten
una acusacin y la consecuente peticin
condenatoria51.
Desde una perspectiva poltica, el tema
deriva de entender al Estado no slo
como el imbuido de la potestad
jurisdiccional o de juzgar, sino tambin
de la de instar lo necesario para llegar a
esa decisin. En consecuencia, el Estado
aparece dentro de la concepcin de la
accin penal pblica como el titular del
correspondiente poder requirente de
realizacin penal. Es el Estado, a travs
50 CARNULETTI,

48 ALCAL

ZAMORA Y CASTILLO, Ob. Cit., Pg. 322.


49 CARNULETTI, Lecciones sobre el proceso penal, ed. En
castellano, Editorial La Ley, Buenos. Aires, 1950, pg. 96.

64

Ob. Cit, pg. 98.


VSQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho procesal penal, Tomo I,
Conceptos Generales, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos
Aires 2001, Pg. 334.
51

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de los organismos que al efecto crea,


quien pide, investiga y decide, notas
todas que definen el carcter oficial de
la cuestin y su sentido monoplico.
As, ante la ocurrencia real de acciones u
omisiones presuntamente delictivas, es
decir, comportamientos histricamente
acaecidos
ubicables
por
sus
caractersticas
dentro
de
las
descripciones de las figuras penales
sustantivas, la institucin oficial pone en
marcha un complejo conjunto de
operaciones cuyo primer momento es de
neto corte investigativo y asegurativo.
Lo sealado lleva a advertir que el
proceso realizativo comienza, en verdad
con la instauracin de la accin que es
una manifestacin persecutoria, en
ocasiones ms efectiva que la propia
ejecucin posterior a la decisin
definitiva.
2.

EL
PBLICO

MINISTERIO

Dentro del Derecho Procesal moderno,


el ente que asume la titularidad del
ejercicio de la accin penal pblica u
oficial, es el que se conoce como
Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal.
Se trata de una corporacin, cuerpo o
colegio estatal de funcionarios a quienes
incumbe instar lo concerniente a la
averiguacin de sucesos delictivos o
bien llevar adelante directamente tal
investigacin, con la finalidad de
sostener, en su caso, la acusacin
pblica, es decir, la pretensin punitiva.
En general, la doctrina ha coincidido en
que la funcin bsica y caracterstica de
este organismo, es la de demandar la
actuacin de la ley penal52, para lo cual
interviene dentro de los procedimientos
penales en carcter de parte formal,
VELEZ MARICONDI, Derecho procesal penal, Editorial
Lerner, Crdoba, 1981, Pg. 26.
52

encontrndose a tales efectos legitimado


para el ejercicio de determinados actos,
siendo el fundamental el de sostener y
fundar la acusacin, sin la cual no puede
haber decisin condenatoria.
Dentro de la lgica inherente a la
dinmica procesal, no puede abrirse una
causa
penal
sin
el
pertinente
requerimiento de la fiscala y, mucho
menos, arribarse a una resolucin
conclusiva que declare aplicable una
sancin punitiva, sin acusacin. Sin
embargo, este perfil definido del
Ministerio Pblico como rgano titular
de la accin pblica, diferenciado del
rgano decisor y con funciones
especfica,
es
una
concrecin
relativamente reciente y an necesitada,
en muchas legislaciones, de necesarios
avances. Ello, porque si bien su origen
debe encontrarse en la configuracin
pblica de la cuestin penal llevada a
cabo dentro del sistema inquisitivo, ste
centr la actividad en un tribunal que
reuna a la vez los poderes de accin y
de jurisdiccin, llevando a cabo,
preponderantemente,
tareas
investigativas, vestigios de lo cual existe
todava hoy en varias legislaciones.
Fue Pessina53 quien destac aos atrs
que la conformacin de un Derecho y
una justicia penal institucionalizada a
travs de aparatos oficiales, se asent
sobre la persecucin ex officio, la
permanencia y tecnificacin de los
PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho Penal, trad. de
Gonzlez de Castillo, Reus, Madrid, 1936, p. 124. As mismo,
Michael Foucault dice: "Cuando en el siglo XIV la feudalidad
tuvo que enfrentarse a las grandes revueltas campesinas y
urbanas, busc apoyo en un poder, un ejrcito, una fiscalidad
centralizada, y de golpe nacieron los procuradores del rey,
las acusaciones de oficio, la legislacin contra los mendigos,
vagabundos, ociosos y enseguida los primeros rudimentos de
polica, una justicia centralizada; el embrin de un aparato
estatal jurdico que supervisaba, duplicaba, controlaba las
justicias feudales con su fiscalidad, pero les permita
funcionar" (Microfsica del poder, trad. de Vrela y lvarez
Hura, La Piqueta, Madrid, 1979, pg. 49).
53

65

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

organismos judiciales y la indagacin o


bsqueda
reconstructiva
de
lo
acontecido-. En el sealado proceso la
fiscala no ofrece rasgos demasiado
definidos, ya que el papel preponderante
y casi exclusivo es representado por el
inquisidor, convertido posteriormente en
el juez de instruccin.
Ms all de discusiones puramente
acadmicas sobre los antecedentes
remotos de la fiscalidad, puede tenerse
por cierto que la figura de un Ministerio
Pblico tal cual hoy lo concebimos
proviene de la organizacin jurdica
francesa, consecuencia de la revolucin.
En el Cdigo de 1808, si bien se
mantena la persecucin penal pblica,
se
procuraba
acomodar
el
enjuiciamiento hacia un modelo
acusatorio. As se plante y formul
legalmente la distincin entre los
funcionarios de juzgamiento y los de
persecucin. Surge as la figura del
Ministerio Pblico bsicamente como
hoy la conocemos, extendindose
posteriormente,
con
las
lgicas
particularidades a los sistemas judiciales
de la mayora de los pases.
Ahora bien, desde el principio, el
Ministerio Pblico mantuvo cierta
ambigedad, lo que justifica la
afirmacin de Maier de que naci
como un hbrido, con escaso poder
sobre el procedimiento54, ello a raz de
las contradicciones propias de los
sistemas
mixtos,
inquisitivos
y
acusatorios que predominaron en buena
parte de nuestras legislaciones durante el
siglo XX. Las ambigedades en orden a
una
clara
conceptualizacin
del
Ministerio Pblico se relacionan
tambin con lo que atae a la situacin
institucional, esto es, la ubicacin dentro
MAIER, Julio B. J., El Ministerio Pblico un adolescente?,
en El Ministerio Pblico en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993, p- 23.
54

66

de los poderes del Estado, lo que


conduce al fundamental problema de su
representatividad, es decir, en nombre
de quin y por qu acta55.
Respecto del papel cumplido por el
Ministerio Pblico en Alemania, destaca
Roxin que aparece como fruto de las
grandes reformas del siglo XIX, y que
su aparicin es coherente con el imperio
de la oralidad, la publicidad y la
intervencin
ciudadana
en
el
juzgamiento, todo lo cual contribuy a
eliminar la justicia de gabinete y las
manipulaciones del poder56. Es
importante sealar que la referida
posicin de Roxin apunta a destacar, por
una parte, el papel de requirente y
contradictor del fiscal y, por la otra, la
necesidad de divisiones de poderes y
funciones dentro de la estructura de la
justicia.
Podran
resumirse
de
manera
esquemtica
las
organizaciones
institucionales del Ministerio Pblico en
orden a su insercin en los poderes
estatales dentro de las grandes zonas de
pertenencia al Ejecutivo o al Judicial,
por supuesto sin desconocer ubicaciones
en el rea del legislativo o, directamente,
como un rgano extrapoder. Sin
embargo, repasando la doctrina europea,
puede advertirse una preponderancia de
Al respecto, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
establece en su Art. 1: Funcin El Ministerio Pblico es el
organismo autnomo del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos
ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a
los menores e incapaces y el inters social, as como para
velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la
reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito
dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y
por la independencia de los rganos judiciales y la recta
administracin de justicia y las dems que le sealan la
Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
56 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther
y TIEDEMANN, Klaus,
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal,
trad. de L. Arroyo Zapatero y J. L. Gmez Colomer, Ariel,
Barcelona, 1989, Pg. 40.
55

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

la posicin que lo ubica dentro de la


primera categora.
As, Leone trabajando sobre la anterior
legislacin- seala que es obvio que los
fiscales no pertenecen al mbito de la
jurisdiccin, y que la idea de distinguir
entre jurisdiccin y poder judicial no
parece apropiada, til ni tericamente
rigurosa:
...podemos
decir
sintticamente que el Ministerio Pblico
tiene una serie de poderes autnomos,
esto es, de poderes sobre los cuales no
puede ser ejercitado ni siquiera un
control de ndole judicial57. Es sabido
que estas notas presentan las ms
definidas lneas dentro del Derecho
anglosajn
en
general
y
del
norteamericano en particular, donde los
fiscales de la gran mayora de los
Estados aparecen como funcionarios
autnomos, elegidos por el voto popular,
que les otorga un mandato por cuatro
aos, con posibilidad de reeleccin58,
resultando una cuestin discutible la de
su pertenencia a uno de los poderes
tradicionales.
A la luz de lo sealado, y sin olvidar que
tambin
se
ha
postulado
una
dependencia de los fiscales del
Legislativo, puede concluirse en que la
cuestin de la ubicacin del Ministerio
Pblico respecto de los tres poderes
tradicionales, ofrece ms problemas que
soluciones; ello se confirma ante un
recorrido por la doctrina, la que no sabe
a ciencia cierta dnde situar a este
ambiguo personaje.
LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal,
trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963,
Pg. 423.
58 CARRIO, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina
y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 1990, p. 52.
El autor destaca la completa independencia del fiscal
norteamericano. Seala: "En general, se afirma que el fiscal
no acta bajo supervisin de ningn superior, no est sujeto
a instrucciones acerca de cmo perseguir o dejar de
perseguir los delitos o de cmo encarar un proceso penal en
particular".
57

Y la verdad es que la razn para ello no


radica en insuficiencias tericas, sino en
los mismos hechos, los que aparecen
acentuados en la medida en que la
evolucin contempornea marca una
ntida tendencia hacia la preponderancia
investigativa del fiscal, con correlativos
aumentos
de
autonoma
e
independencia, tal como recientemente
se le ha otorgado dentro del marco del
D. Leg. 957 del NCPP. Por tales causas,
se advierte un creciente consenso en
considerar que el correcto encuadre de
esa figura debe hacerse fuera del
esquema tradicional de la divisin
tripartita de poderes, trabajando la
nocin de un rgano requirente
autnomo, representativo de los
intereses comunitarios con funciones
investigativas destinadas a concretarse
ante la jurisdiccin por el camino de la
accin pblica .
En ese contexto uno de los primeros
aspectos a tener en consideracin es que
la ubicacin institucional del Ministerio
Pblico en Amrica Latina ha dejado de
ser un tema de discusin, en tanto que la
mayora de los pases de la regin ubica
a esta institucin como un organismo
autnomo o independiente. As han
adecuado
sus
ordenamientos
(Constitucin, Ley Orgnica del
Ministerio Pblico y Cdigo Procesal
Penal) al modelo propuesto. En el Per
esta idea se plasm en la Constitucin
de 1979 y se reafirm en la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico de 1981
y en el nuevo Cdigo Procesal Penal de
200459.
3.

EL
PBLICO
MARCO

MINISTERIO
DENTRO DEL

59

www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=3
1

67

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CONSTITUCIONAL
PERUANO
Los antecedentes del Ministerio Pblico
en nuestro pas se remontan al
Reglamento Provisional que dict el
General San Martn en 1821. A partir de
all hasta la Constitucin de 1933, el
Ministerio
Pblico
estuvo
institucionalmente sometido al Poder
Judicial, que representaba el inters
social y actuaba como auxiliar
ilustrativo del juez o tribunal60.
En la segunda mitad del siglo pasado,
despus de 12 aos de dictadura militar,
en 1979 se promulg una nueva
Constitucin Poltica del Estado, en la
que es evidente la preocupacin de los
constituyentes por sentar las bases de un
autntico Estado de Derecho. Respecto a
la estructura del Estado contina
adhirindose al sistema republicano y la
triparticin de funciones que, como lo
sostiene Joaqun V. Gonzales, es "la
divisin ms conforme a la naturaleza de
las cosas, es la de tres poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La
experiencia
universal
bajo
los
principales sistemas polticos ha
sancionado la triple divisin como la
ms propia para el cumplimiento de los
fines de todo gobierno y como la mejor
manera de defender y garantizar contra
las tentativas de la tirana, los derechos y
libertades del hombre"61. Es, adems, la
nica forma de evitar que el poder del
Estado termine avasallando los derechos
de la persona.

Dentro de dicho contexto establecieron sus funciones y


atribuciones los Cdigos de Procedimientos Penales dictados
en 1863, 1920 Y 1940 Y las Leyes Orgnicas del Poder
Judicial.
61 Citado por RUSCONI, Maximiliano A. Reforma procesal y la
llamada ubicacin institucional del Ministerio Pblico. En: "El
Ministerio Pblico en el proceso penal". 1 a edicin.
Compilador Julio B.J. Maier. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993, p. 74
60

68

El artculo 250 de la Constitucin


Poltica de 1979 estableci que el
Ministerio Pblico es un organismo
autnomo y jerrquicamente organizado
y le asign en siete incisos sus
atribuciones, conservando las que tena
cuando formaba parte del Poder Judicial,
pero
incorporndole
nuevas
e
importantes funciones tales como:
a. Promover de oficio o a peticin de
parte la accin de la justicia en
defensa de la legalidad, de los
derechos ciudadanos y de los
intereses pblicos tutelados por la
ley.
b. Velar por la independencia de los
rganos judiciales y por la recta
administracin de justicia.
c. Representar a la sociedad en juicio.
d. Actuar como defensor del pueblo
ante la administracin pblica.
e. Vigilar e intervenir en la
investigacin del delito desde la
etapa policial, y promover la accin
penal de oficio o a peticin de
parte.
f.

Emitir dictamen previo a todas las


resoluciones de la Corte Suprema
de Justicia, en los casos en que la
ley contempla.

g. Las dems atribuciones que sealan


la constitucin y las leyes.
El artculo 251 la Carta magna de 1979
dispona que eran rganos del Ministerio
Pblico el Fiscal de la Nacin, los
Fiscales ante la Corte Suprema,
nombrados por el Presidente de la
Repblica con aprobacin del Senado y
que deban turnarse cada dos aos con la
Fiscala de la Nacin; los Fiscales ante
las Cortes Superiores y los Fiscales ante
los juzgados de primera instancia y de
instruccin.
A
rengln
seguido

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

estableca que los "miembros del


Ministerio Pblico tienen las mismas
prerrogativas que los integrantes del
Poder Judicial en sus respectivas
categoras. Les afecta las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento
est sujeto a idnticos requisitos y
procedimientos. Una ley orgnica fija
las dems disposiciones relacionadas
con la estructura y el funcionamiento del
Ministerio Pblico.
En la dcada del 80, el Ministerio
Pblico se desarroll pese a los
inconvenientes que existieron como
consecuencia del terrorismo y de la
crisis econmica. En 1981 se promulg
su ley orgnica por Decreto Legislativo
N 052, que contiene las disposiciones
relacionadas con su estructura y
funcionamiento.
Conforme al mandato constitucional, el
Fiscal de la Nacin preside el Ministerio
Pblico y tiene autoridad sobre todos los
fiscales, adems es el defensor del
pueblo ante la administracin pblica y
Preside el Consejo Nacional de la
Magistratura.
Sin
embargo,
la
mencionada ley orgnica no regul
integralmente las atribuciones del Fiscal
de la Nacin; por ejemplo, no
especificaba sus tareas como defensor
del pueblo y esta funcin, como otras
muy importantes, no fue cumplida
cabalmente.
La ley orgnica tampoco estableci una
organizacin en relacin con su misin
institucional: la persecucin del delito;
ni regul las funciones y atribuciones
del fiscal investigador; no se hizo
ningn esfuerzo por dotar al Ministerio
Pblico de una organizacin propia que
le permitiera cumplir cabalmente sus
funciones, pese a que estas se
diferencian claramente de las del Poder
Judicial; continu conservando su

antigua
estructura
de
rgano
dependiente del Poder Judicial, Al
respecto es importante destacar la
opinin de Fernando Cruz sobre el
Ministerio Pblico:
"Pese a tener una funcin claramente
diferenciada de la jurisdiccional, posee
una organizacin que sigue los
esquemas del Poder Judicial. La
actividad de los Fiscales aparece
atomizada, librada en gran medida a
criterios heterogneos y carentes de
coordinacin. Las diferentes jerarquas
guardan mayor correspondencia con las
etapas del proceso que con esquemas
diferenciados
de
responsabilidad
funcional.
El resultado permite apreciar una clara
debilidad de las agencias fiscales
primarias, es decir, aquellas por las que
ingresa la mayor cantidad de causas
que debe gestionar el Ministerio
Pblico. En este cuadro, la persecucin
penal no es asumida como una poltica
de la institucin, que demanda
definiciones, estrategias, programas y
coordinacin"62.
La promulgacin de la ley orgnica
signific un retroceso con respecto al
mandato constitucional. En efecto, el
artculo 94.2, que regula las atribuciones
del fiscal provincial, que es el encargado
de la investigacin del delito establece:
"Denunciado un hecho que se considere
delictuoso por el agraviado o
cualesquiera del pueblo, en los casos de
accin popular, se extender acta, que
suscribir el denunciante (...). Si el
fiscal estima procedente la denuncia,
CRUZ, Fernando. De la exclusin a la confianza mediante
el acceso a /o justicia. Informe de la Misin Fortalecimiento
Institucional de la Justicia en el Per. Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Ministerio de
Justicia, Repblica del Per, abril, 2001, p. 30
62

69

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

puede,
alternativamente
abrir
investigacin policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla
ante el Juez Instructor".
En 1993, ante la presin internacional, el
gobierno del entonces dictador Alberto
Fujimori se vio obligado a convocar a
un Congreso Constituyente Democrtico
encargado de elaborar una nueva
Constitucin a la medida de sus
necesidades. En efecto, la Carta Magna
que entr en vigencia en enero de 1994,
en el artculo 158 establece que el
Ministerio Pblico es un organismo
autnomo, presidido por el Fiscal de la
Nacin, que es elegido por la Junta de
Fiscales Supremos por tres aos
prorrogables va reeleccin solo por
otros dos. Es que el procedimiento
anterior no compatibilizaba con el
autoritarismo del rgimen, que requera
tener en el cargo por tiempo indefinido a
una persona incondicional, por lo que
modific el sistema.
4.

LA PRERROGATIVAS DE
LA ACCIN PENAL POR
PARTE DEL MINISTERIO
PBLICO

El Art. 159, inc. 5 de la Constitucin


precisa: Atribuciones del Ministerio
Pblico: Corresponde al Ministerio
Pblico: ()
1. Ejercitar la accin penal de
oficio o a peticin de parte.
La cuestin de fondo est en el hecho de
asignarle al Ministerio Pblico la
obligatoriedad del ejercicio de la accin
penal. El propio profesor Diez Picazo63
nos aproxima a la funcin acusatoria del
Ministerio Pblico en las democracias
de Occidente de las que proviene el
PICAZO, Luis Mara: El Poder Judicial. Independencia
del Ministerio Fiscal. En Boletn de la Comisin Andina de
Juristas. Lima, marzo de 1995, pp. 9-23.

modelo peruano64. En los Estados


Unidos se considera a la actividad
acusatoria como parte integrante y
fundamental de la accin ejecutiva. Es
una decisin poltica la que determina el
ejercicio de la accin penal.
En Inglaterra no existe deber jurdico
alguno de ejercer la accin penal. Esta
es normalmente ejercida por el polica,
controlado todo ello por miembros
especialmente designados por el
gobierno. En Alemania el Ministerio
Pblico puede ejercitar la accin penal
siempre que est frente a una notitia
criminis verosmil. Adems, este
organismo depende del Poder Ejecutivo.
En Espaa la configuracin del ejercicio
de la accin penal es muy parecida al
modelo peruano. Se apela a tal funcin
en base al principio de legalidad que,
por imperativo constitucional, debe
presidir la actuacin del Ministerio
Fiscal. En Francia -modelo primigenio
tomado por las otras naciones- la regla
general consiste en que el ejercicio de la
accin penal es obligatorio; pero en
virtud del principio de la opportunit de
poursuites, el Ministerio de Justicia goza
de discrecionalidad para ordenar al
Ministerio Fiscal que abandone o, en su
caso, que inicie una acusacin.
La investigacin preparatoria -esto es el
conjunto de actividades de adquisicin
probatoria necesarias para sostener
vlida y razonablemente una pretensin
punitiva mediante la demanda de justicia
ante el tribunal de juicio- est a cargo
del Ministerio Pblico que como rgano
de la accin penal pblica en
representacin de la comunidad, ejerce
el papel de parte actora en la relacin
jurdica procesal. Este carcter y papel
del Ministerio Fiscal se encuentra
previsto y en funcionamiento en

63 DIEZ

70

64 Ibdem

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Artculo

legislaciones tan diversas como la de los


Estados Unidos de Amrica, Alemania,
Italia, Portugal, Brasil, Ecuador, Chile,
Guatemala y en Argentina. En todos
estas legislaciones, al igual que la
nuestra, se ha optado por apartarse del
funcionamiento tradicional, de plena
progenie inquisitiva, de la instruccin
formal, donde el fiscal es una mera
presencia poco menos que retrica,
limitada a ser notificada y, en cambio, se
le ha dado el necesario papel
protagnico, la capacidad activa en
orden a la tarea de reunir elementos que
sirvan a delimitar la hiptesis delictiva
sobre cuya base se efectuar la demanda
de justicia en que se pida la decisin
conclusiva, a travs del contradictorio
del juicio oral, actuado y pblico, que
defina el caso.
Desde la promulgacin del Decreto
Legislativo N 957 Nuevo Cdigo
Procesal Penal el cual se viene
implementando de manera progresiva en
los Distritos Judiciales de nuestro pas le
da un rol fundamental al Ministerio
Pblico, es decir el Cdigo Adjetivo
antes
citado
introduce
cambios
sustanciales en el proceso penal peruano
en la lnea de transformar el modelo
inquisitivo reformado en uno de
orientacin acusatoria con tendencia
adversarial.; por lo tanto la figura del
fiscal se fortalece asumiendo una accin
protagnica como director de la
investigacin, trabajando en equipo la
Polica, diseando las estrategias a ser
aplicadas para la formacin del caso y,
cuando as corresponda, someterlo a la
autoridad jurisdiccional, esta nueva
actitud conlleva a que en el proceso ya
no se repitan las diligencias. El nuevo
Despacho Fiscal toma elementos del
modelo corporativo de trabajo, el mismo
que permite la gestin e interaccin de
sus actores, incluyendo criterios

importantes para el control


seguimiento de sus servicios65.

Pero como seala Arsenio Ore Guardia


debe entenderse que dirigir la
investigacin
facultad otorgada al
Ministerio Pblico no implica de manera
alguna que los Fiscales se conviertan en
especialistas en criminalstica, ni mucho
menos que desarrollen pericias de
diversa ndole, aunque s se requiere
cierto conocimiento bsico; su funcin
tal como lo manda el texto
constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuadrarse en
disear el plano sobre el cual la Polica
deber realizar las labores que requiere
la investigacin. Es por ello que resulta
de vital importancia que entre ambos
actores se encuentren en estrecha
coordinacin. Siendo preciso de ser
necesario
asesorarse
de
peritos
especializados de conformidad con los
casos que se le presenten.
Por todo lo antes esbozada la actuacin
del Ministerio Pblico es fundamental
para el diseo de una poltica de control
de la carga del trabajo; de tal manera
que lo que se busca bajo los
lineamientos de este nuevo modelo
procesal penal acusatorio de corte
adversarial es de no llegar a judicializar
todos los casos que se presenten, sino
solamente en los que se tenga certeza de
un resultado positivo y en los que se
hallan vulnerado bienes jurdicos
relevantes; es por ello que en la mayora
de los procesos de reforma procesal
penal, se entregaron importantes
facultades a los fiscales para que no
ejercieran la accin penal y recurrieran,
en cambio, a diversas manifestaciones
de principio de oportunidad, a salidas
alternativas del sistema (acuerdos
65http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/dfbaaa_articulo%20dr.%2

0rosas%20yataco.pdf

71

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

reparatorio, terminacin anticipada) y la


aplicacin
de
mecanismos
de
simplificacin
procesal
(proceso
inmediato, colaboracin eficaz, etc.).
5.

parte, lo cual se condice con el


principio de la independencia
absoluta diseado para este
organismo. Esta titularidad es
refrendada por su Ley Orgnica.

CONCLUSIONES
Existe una profunda interrelacin,
caracterstica determinante del
Derecho Penal tal cual lo
conocemos: derecho penal estatal,
centralizacin monoplica de las
instituciones punitivas y accin
pblica la que, por estar a cargo
de organismos especficos de
ndole oficial, dependientes de la
organizacin gubernativa, ejercen
sobre los individuos facultades
coactivas, actuando en funcin de
criterios del propio ente oficial y
sin consideracin vinculante de
los intereses de los directamente
involucrados,
que
quedan
extraados de una relacin en la
que no importa el conflicto
interindividual, sino el genrico
del presunto transgresor con la ley
y quienes institucionalmente estn
llamados a su realizacin.
Desde el punto de vista
constitucional, la creacin del
Ministerio Pblico como rgano
encargado de la persecucin del
delito sent las bases para
establecer un nuevo sistema
procesal de carcter acusatorio, en
el que las funciones de
persecucin y de decisin estn
separadas y que convierte al fiscal
en titular del ejercicio de la accin
penal y de la carga de la prueba.
Visto un panorama ms amplio,
podemos llegar a la conclusin
que el ejercicio de la accin penal
en el Per le ha sido delegado
exclusivamente al Ministerio
Pblico, de oficio o a peticin de
72

Asimismo, queda establecido que


es el fiscal quien aparece como
titular de la accin pblica y por
lo tanto, debe estar dotado de las
correspondientes
facultades
legales para ejercerla; quien tiene
la responsabilidad de formular la
acusacin debe contar con los
medios adecuados para prepararla
y fundarla.
6.

BIBLIOGRAFA

ALCAL
ZAMORA
Y
CASTILLO, Derecho Procesal
Penal, Editorial Porra, Mxico
1991, 14 va Edicin

CARNULETTI,
Lecciones
sobre el proceso penal, ed. En
castellano, Editorial La Ley,
Buenos. Aires, 1950
CARRIO,
Alejandro,
El
enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados
Unidos, Eudeba, Buenos Aires,
1990,

CRUZ, Fernando. De la
exclusin a la confianza
mediante el acceso a /o justicia.
Informe
de
la
Misin
Fortalecimiento Institucional de
la Justicia en el Per. Programa
de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD). Ministerio
de Justicia, Repblica del Per,
abril, 2001

DIEZ PICAZO, Luis Mara: El


Poder Judicial. Independencia
del Ministerio Fiscal. En Boletn

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

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Juristas. Lima, marzo de 1995
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OSSORIO, Manuel, Derecho


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Editorial
Hammurabi, Buenos Aires 1988

PESSINA, Enrique, Elementos


de Derecho Penal, trad. de
Gonzlez de Castillo, Reus,
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ROXIN, Claus; ARZT, Gunther
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TIEDEMANN,
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y al Derecho Procesal Penal,
trad. de L. Arroyo Zapatero y J.
L. Gmez Colomer, Ariel,
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RUSCONI, Maximiliano A.
Reforma procesal y la llamada
ubicacin
institucional
del
Ministerio Pblico. En: "El
Ministerio Pblico en el proceso
penal". 1 a edicin. Compilador
Julio B.J. Maier. Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1993

SOLER, Sebastin, Derecho


Penal, Tomo I, Editorial Ediar,
Buenos Aires 1998

VSQUEZ ROSSI,
Jorge,
Derecho procesal penal, Tomo I,
Conceptos Generales, Rubinzal
Culzoni, Editores, Buenos Aires
2001

VELEZ MARICONDI, Derecho


procesal penal, Editorial Lerner,
Crdoba, 1981

73

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

COMENTARIOS A LA LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA No. 27806;
CAUSAS QUE DIFICULTAN SU APLICACION
EN LA ADMINISTRACION PBLICA.

Por:
CABALLERO CASTILLO, RAUL DANTE
Fiscal provincial de Hunuco, estudios de doctorado en la universidad nacional
Hermilio Valdizan de Hunuco. Diplomado en diversas materias Jurdicas. Ex
discente del PROFA.

75

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

COMENTARIOS A LA LEY DE TRANSPARENCIA Y


ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA No. 27806;
CAUSAS QUE DIFICULTAN SU APLICACION EN LA
ADMINISTRACION PBLICA.

RESUMEN: En el presente artculo, realizamos un anlisis sobre la importancia de la Ley de


Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, particularmente enfocado a las dificultades a
las que se enfrenta el ciudadano en hacer valer sus derechos en una sociedad en la que los grupos
de poder son renuentes a brindar informacin.
PALABRAS CLAVE: Transparencia, Informacin, Libertad, ordenamiento jurdico,
reproduccin de informacin, gastos fijos, derecho fundamental, cultura de transparencia,
carcter pblico.
ABSTRACT: In this paper we present an analysis of the importance of the law on transparency
and access to public information, particularly focusing on the challenges that are citizens to assert
their rights in a society in which powerful groups are reluctant to provide information.
Sumario:
1. Introduccin 2. Marco legal 3. Causas que dificultan su debida aplicacin 4. Conclusiones 5.
Bibliografa

1. INTRODUCCION.-

na caracterstica esencial de
todo Estado Democrtico y
Constitucional
es
la
publicidad de sus actos y la
transparencia de la administracin
estatal en la gestin de los asuntos
pblicos. Ello implica que los
funcionarios pblicos rindan cuentas
sobre las decisiones que adoptan y que
las personas puedan solicitar y acceder a
la informacin completa y veraz que
debe obrar en las entidades pblicas.
Segn podemos comprobar
da tras da, dentro de las diferentes
actividades
econmicas,
polticas,
comerciales, etc. Sea en el sector
pblico o privado, El conocimiento es el

poder y la transparencia es el remedio a


la oscuridad bajo la cual la corrupcin y
el abuso prosperan. Consiguientemente,
la Democracia depende de una
ciudadana informada, cuyo acceso a
una amplia gama de informacin le
permita participar de forma plena en la
vida pblica, colaborar con la
determinacin de prioridades para el
gasto pblico, gozar de acceso
equitativo a la justicia, y exigir
responsabilidad de los empleados
pblicos ante los ciudadanos. El escaso
acceso a la informacin alimenta la
corrupcin. La ocultacin favorece los
acuerdos que determinan a puertas
cerradas, la manera de determinar el
gasto pblico en favor de unos cuantos
en lugar de favorecer a la poblacin.

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Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Consiguientemente, de todo lo expuesto


podemos advertir la importancia que
tiene, que el ciudadano comn y
corriente, tenga la posibilidad de acceder
a la informacin pblica, que considere
necesario conocerla, logrando de ser
modo, tener conocimiento de la forma
como se manejan las instituciones del
Estado, as como de los recursos
econmicos con que cuentan y del modo
como son estos utilizados.
MARCO LEGAL.El inciso 4 del Artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per seala
que toda persona tiene derecho: A las
libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de
comunicacin
social, sin
previa
autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de
ley .
La Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Ley
27806
La libertad genrica de
comunicar y recibir ideas, pensamientos
o informaciones, bsicamente a este
derecho, comprende lo que un
importante sector de la doctrina concibe
como la libertad de informacin. Es
decir, el concepto de libertad de
expresin como el derecho a la libre
comunicacin no slo de ideas u
opiniones, sino tambin de datos y
noticias, incluyendo el derecho a recibir
y buscar informacin.
A su vez, de acuerdo al inciso
7) del artculo 2 de la Constitucin,
toda persona que se siente afectada por
afirmaciones inexactas o agraviadas en
cualquier medio de comunicacin, tiene
el derecho a que se rectifique dicha

78

informacin a travs del mismo medio


en forma gratuita, inmediata y
proporcional.
Sin embargo, conviene tener
presente que por expreso mandato de la
Cuarta Disposicin Final de la
Constitucin, tanto la libertad de
expresin como el derecho de
rectificacin deben ser interpretados de
conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y
con
los
tratados
y
acuerdos
internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per. Ello
obliga a tener en cuenta en la
interpretacin de la libertad de expresin
y el derecho de rectificacin en el
ordenamiento jurdico nacional, a la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, as como a la interpretacin
que de ella realicen los rganos del
sistema interamericano de proteccin
como la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
CAUSAS QUE DIFICULTAN SU
APLICACION.1.-Incumplimiento de las obligaciones
de organizacin y funcionamiento.
Existe desconocimiento del marco
normativo que regula el derecho de
acceso a la informacin pblica, as
como de los fines de publicidad y
transparencia que persigue el Texto
nico Ordenado de la Ley de
Transparencia y acceso a la Informacin
- Ley N 27806. Como consecuencia
inmediata de tal carencia, la forma de
conducirse de algunos funcionarios
pblicos se aparta del cumplimiento de
las obligaciones previstas en la
mencionada norma . Defensora del
Pueblo, Informe Defensorial N 96,
Balance de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica.

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Artculo

2.- Omisin de respuesta o negativa a


entregar informacin
Las administraciones pblicas omiten
dar respuesta a las solicitudes o se
niegan a entregar informacin. As, en
algunos supuestos, las entidades
simplemente omiten responder los
pedidos de informacin que les
formulan las personas, ante cualquier
requerimiento de los administrados.
3.-Condicionamientos para la entrega de
la informacin: exigencia de requisitos
no previstos por la ley.
A pesar que la Constitucin y el TUO de
la Ley N 27806 son claros en reconocer
el derecho a solicitar informacin a toda
persona sin ninguna otra exigencia
subjetiva y tan slo a condicin del pago
que suponga el costo de reproduccin
del pedido, algunas entidades de la
administracin
condicionan
la
satisfaccin de este derecho al
cumplimiento de requisitos no previstos
en la Ley N 27806
4.- Carencia de recursos e inadecuada
infraestructura
Numerosas Administraciones Pblicas
no cuentan con los presupuestos
materiales bsicos para la vigencia de la
transparencia y la satisfaccin del
acceso a la informacin. As, hemos
comprobado que existen limitaciones de
infraestructura bsica que condicionan
negativamente la reproduccin de la
informacin, sea a travs de fotocopias o
de recursos informticos. Se trata de
restricciones que tienen origen en la
falta de acceso al servicio de electricidad
o a la insuficiencia de los recursos
econmicos de algunas entidades
pblicas,
generalmente
gobiernos
locales de zonas rurales
5.- Limitaciones por el cobro de costos
ilegales

El costo por el acceso a la informacin


que deben asumir las personas
solicitantes de acuerdo al inciso 5 del
artculo 2 de la Constitucin, ha sido
definido por el artculo 20 del TUO de
la Ley N 27806 y el artculo 13 de su
Reglamento, como aqul integrado por
los gastos directos y exclusivamente,
vinculados con la reproduccin de la
informacin solicitada. Sin embargo, las
administraciones pblicas no siempre
cumplen con estos criterios. As, se ha
podido verificar que a la tasa por acceso
a la informacin pblica se suelen
trasladar
gastos
fijos
de
la
administracin o de infraestructura,
incluso, se pretende a travs de la misma
obtener recursos adicionales, cobrando
por la tramitacin del pedido
6.- Problemas en la designacin de los
funcionarios responsables: omisin, falta
de idoneidad y centralizacin.
La falta de nombramiento de
funcionarios responsables de atender los
pedidos de informacin pblica o, el
nombramiento de personas que por las
labores que cumplen en las entidades no
estn en posibilidades de desempear
cabalmente las funciones que demanda
el cargo, han incidido negativamente en
el cumplimiento del TUO de la Ley N
27806.
7.- Interpretacin de formalidades en
contra de las personas solicitantes:
desconocimiento del carcter subsanable
de algunos requisitos.
Los plazos y dems requisitos
establecidos en el artculo 10 del TUO
de la Ley N 27806 y su Reglamento,
estn concebidos para favorecer el
acceso a la informacin de las personas
y deben ser interpretados en ese sentido.
Sin embargo, ello no sucede ya que en
muchas ocasiones, las administraciones
los interpretan y aplican en contra de las
79

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personas,
asumiendo
posiciones
excesivamente formalistas que no toman
en cuenta la necesidad de satisfacer el
derecho fundamental.
8.- Incorrecta aplicacin de las
excepciones al derecho de acceso a la
informacin pblica.
El acceso a la informacin no es un
derecho absoluto, toda vez que admite
supuestos en los cuales no es posible su
satisfaccin, debido a la necesidad de
proteger otros derechos o bienes
constitucionales. El inciso 5 del artculo
2 de la Constitucin y los artculos 15,
16, 17 y 18 del TUO de la Ley N
27806, han establecido un rgimen
jurdico para la interpretacin y
aplicacin de tales excepciones, por lo
que las mismas no se encuentran
libradas al arbitrio de los funcionarios y
entidades.
9.- Secretismo en la administracin de
justicia.
Incumplimiento
de
los
principios de publicidad y transparencia.
El inciso 4 del artculo 139 de la
Constitucin consagra el principio de
publicidad respecto de todos los
procesos, enfatizando que aquellos por
responsabilidad de funcionarios, por
delitos cometidos a travs de la prensa y
sobre
violaciones
a
derechos
fundamentales, son siempre pblicos. Se
trata de la garanta de publicidad
referido a los terceros ajenos a los
procesos, toda vez que en el caso de las
partes, el acceso a la informacin es un
componente principal de su derecho a la
defensa.
CONCLUSIONES

80

1.- Cumplir lo dispuesto en el inciso 5)


del artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Per, cuyo contenido establece que
toda persona tiene derecho: A las
libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de
comunicacin
social, sin
previa
autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de
ley.
2.- Promover el acceso a la informacin
con el fin de alcanzar una cultura de
transparencia.
3.- Consolidar la democracia en el pas a
travs del libre acceso y transparencia de
la informacin veraz proporcionada por
las entidades pblicas.
4.- Fomentar el cumplimiento de las
convenciones o tratados internacionales
sobre el acceso y transparencia de la
informacin pblica.
5.Mejorar
el
Mantenimiento,
clasificacin y orden de los documentos
de carcter pblico.

BIBLIOGRAFIA
1.- Constitucin Poltica del Estado.
2.- Texto nico Ordenado de la Ley de
Transparencia y acceso a la Informacin
- Ley N 27806.
3.-

Reglamento

de

la

Ley.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Por:
CASTILLO ZAPATA, PAOLA HILDAURA
Abogada

81

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD

RESUMEN: La autora analiza el principio de oportunidad, para ello parte de la


conceptualizacin de esta institucin y la crtica de su anttesis, el principio de legalidad.
Asimismo, analiza su aplicacin prctica considerando que es necesario tener una base
incriminatoria slida, imponer reparaciones simblicas (para lograr la paz social), las
cuales deben ser fuertes y cumplirse efectivamente.
ABSTRACT: The author analyzes the principle of opportunity, for this part of the
conceptualization of this institution and the review of its antithesis, the principle of
legality. It also discusses practical application whereas it is necessary to have a solid
basis incriminating impose symbolic reparations (to achieve social peace), which should
be strong and effectively implemented.

Sumario
I. Introduccin II. Cuando hablamos de principio de oportunidad III. El proceso de seleccin IV.
La falta de merecimiento o necesidad de la pena V. Aplicacin del principio de oportunidad en
reincidentes VI. Conclusiones y recomendaciones VII. Bibliografa.

1) INTRODUCCIN

l literal b del artculo 2 del


Cdigo Procesal Penal del 2004
(CPP del 2004) seala que
puede aplicarse el principio de
oportunidad: Cuando se trate de delitos
que no afecten gravemente el inters
pblico, salvo cuando el extremo
mnimo de la pena sea superior a los
dos aos de pena privativa de la
libertad, o hubieren sido cometidos por
un funcionario pblico en ejercicio de
su cargo.

Como puede observarse, uno de los


fundamentos para aplicar el principio de
oportunidad est basado en el inters
pblico. La autoridad ministerial debe
privilegiar la persecucin de aquellos
hechos
que
han
afectado
o
comprometido gravemente el inters
pblico, estando facultado para aplicar
otros mecanismos legales (criterios de
oportunidad) en aquellos casos en los
que el inters general o de la comunidad
no
se
ha
visto
gravemente
comprometido.

83

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El conjunto de leyes que rigen la


actividad humana en sociedad pretende
incorporar valores como la justicia y la
seguridad jurdica que, por cierto, son
definidos socialmente66.
De ah la necesidad de recurrir a
instrumentos como el inters pblico o
general. El inters pblico cumple con
una o varias funciones en nuestro
sistema jurdico. Si bien su significado
es atribuido por la regulacin normativa
y delimitado por la jurisprudencia, en
realidad no puede hablarse de un sentido
unvoco del trmino inters pblico67.
En esta situacin cabe plantearse, y por
ello surge la polmica, la conveniencia
de la instauracin del principio de
oportunidad, sea en su forma reglada,
sea con carcter discrecional. Y as
ocurre en efecto, pues, en el momento
actual se encuentra en primera lnea la
discusin sobre la aptitud de nuestro
ordenamiento y sistema social para
aceptar la importacin de este principio;
y con l, la regulacin, ms amplia, del
instituto de la conformidad.
2) CUNDO HABLAMOS DEL
PRINCIPIO
DE
OPORTUNIDAD
En trminos generales, podemos decir
que se habla de principio de oportunidad
por contraposicin al de legalidad, para
referirse a aquellos ordenamientos
jurdicos en los que el ejercicio de la
accin penal por los rganos encargados
de su formulacin no resulta imperativo
para todo supuesto subsumible en una
norma penal, sino que se permite un
margen de apreciacin en cuanto a la
GONZLEZ Simen. Para una sociologa del Derecho:
norma y conducta social. Editorial Universitaria, Panam,
2002, p. 16.
67 Para mayores detalles, vide HUERTA OCHOA, Carla. El
concepto de inters pblico y su funcin en materia de
seguridad nacional. En: Diario Oficial de la Federacin.
Mxico, enero del 2005.
66

84

oportunidad de la persecucin. Este


margen puede encontrarse taxativamente
establecido, esto es, previsto nicamente
para casos concretos (en cuyo caso se
habla de "oportunidad reglada"); o bien,
cabe que carezca de previsin normativa
especfica (supuesto que se denomina:
sistema de "oportunidad discrecional").
En cualquier caso, oportunidad no es
sinnimo de oportunidad poltica o, al
menos, no lo es en el sentido peyorativo
que se le pretende dar al trmino.
El principio de oportunidad enuncia que
el ministerio pblico, ante la noticia de
un hecho punible o, inclusive, ante la
existencia de prueba completa de la
perpetracin de un delito, est
autorizado para no iniciar, suspender,
interrumpir o hacer cesar el curso de la
persecucin penal, cuando as lo
aconsejan motivos de utilidad social o
razones poltico-criminales68, cuando la
ley deja a la absoluta discrecin del
ministerio pblico el ejercicio de esta
facultad, se habla de principio de
oportunidad libre o simplemente de
discrecionalidad; cuando, por el
contrario, la ley establece los casos y
condiciones bajo las cuales el ministerio
pblico est autorizado para ejercer esta
facultad, sometindola adicionalmente a
un sistema de controles, se habla de
principio de oportunidad reglada o
normada69.
MAIER, MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal. Tomo I
Fundamentos. 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL.
Buenos Aires, 2002, Pg. 536.. ROXIN lo define como el
principio "que autoriza a la fiscala a decidir entre la
formulacin de la acusacin y t 1 sobreseimierito del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen,
con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el
imputado ha cometido una accin punible", ROXIN, Derecho
procesal penal, Derecho procesal penal, Editorial del Puerto
SRL. Buenos Aires, 2002, p. 89.
69 CONDE-PUMPIDO FERREIRO (C.), "El principio de
oportunidad reglada: su posible incorporacin al sistema del
Proceso Espaol", en la Reforma del proceso penal. II
Congreso de derecho procesal de Castilla y Len'', Centro de
Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, p. 290.
68

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Artculo

3) EL
PROCESO
SELECCIN

DE

Es un hecho altamente comprobado la


existencia de un proceso de seleccin en
el examen de los comportamientos
delictivos. Como sealan KAISER y
ZIPF70, en el proceso penal actan de
forma diversa una gran variedad de
procesos de seleccin que operan de
distintas formas y en diferentes
momentos. Esta seleccin va a
presentarse tanto antes del proceso penal
como durante el mismo y no siempre es
controlable.
Por otra parte, pensar en un sistema
penal que castigue a todos los
infractores de una norma sera
absolutamente
"disfuncional
y
socialmente desintegrador"71, de manera
que supondra crear un sistema para que
no pudiera cumplir con la funcin para
la que se crea. As pues, es preciso partir
de la imposibilidad de perseguir todas
las infracciones de la normas penales y
que con relacin a ellas lo que existe es
un indiscutible proceso de seleccin; por
otra parte, indispensable si se quiere
dotar a la administracin de justicia de
una cierta eficacia.
El reconocimiento de esta situacin es la
que lleva a pensar que es mucho ms
adecuado racionalizar los criterios de
seleccin (principio de oportunidad) y
conseguir de esa manera que la
seleccin se realice conforme a dichas
pautas, pues, en otro caso, como la
seleccin es inevitable, los criterios
utilizados estaran ocultos y seran
incontrolables. Frente a ello, la
afirmacin del principio de legalidad,
entendido como medio de persecucin
GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTES
DOMINGUEZ, Derecho Procesal. Proceso penal, Valencia,
1993, pg. 56
71 Ibdem
70

absoluta y nico defensor de la igualdad,


constituye, al menos, una visin
altamente irrealista, dado que aun
manteniendo a ultranza y as entendido
el principio de legalidad, la seleccin es
inevitable y la imposibilidad en la
persecucin
igualitaria
tambin,
producindose, sin duda, diversidad de
intensidades en la eficacia del sistema
penal.
Es as como en el nuevo sistema los
agentes del Ministerio Pblico tienen
como una de sus primeras obligaciones
realizar una adecuada seleccin de los
casos, identificando, de todos aquellos
que llegan a su conocimiento, cules son
los que van a ser objeto de
investigacin. La seleccin de casos
debe realizarse en la etapa inicial del
procedimiento a travs de los
mecanismos de discrecionalidad o
descongestin que el nuevo sistema
procesal penal entrega al Ministerio
Pblico.
En efecto, una vez que la autoridad
ministerial recibe una denuncia, la
primera actividad relevante a realizar
deber ser evaluar el contenido de
aquella para adoptar alguna decisin en
relacin con la continuacin o la
finalizacin de la persecucin penal.
Ahora bien, siguiendo a Duce, cuando
hablamos
de
selectividad
o
discrecionalidad en la persecucin penal
hacemos referencia a la persecucin
penal pblica, o sea, un modelo en el
que dicha funcin corresponde a agentes
pblicos o estatales. Dicho modelo se
contrapone al de persecucin penal
privada en el que la persecucin
corresponde a los ofendidos por el
delito.
En los modelos de persecucin penal
privada las ideas de legalidad,
selectividad o discrecionalidad son
85

Edicin 2, Febrero 2014

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Artculo

completamente desconocidas, en tanto


se trata de modelos que operan solo en
la medida en que el afectado quiere
accionar de alguna forma en contra del
ofensor. En cambio, es en los modelos
de persecucin penal pblica donde
surge como un tema relevante la
necesidad de establecer mecanismos de
seleccin o discrecin dentro del
sistema. En consecuencia, cuando se
habla de discrecionalidad en un proceso
penal se hace en el contexto de un
sistema de justicia criminal donde existe
persecucin penal pblica, es decir, a
cargo de funcionarios estatales.
En ese sentido, Duce, siguiendo a la
criminologa moderna, ha identificado
los siguientes pasos o circuitos del
fenmeno de la seleccin de casos72.
En primer lugar, una de las causas sera
el hecho del desconocimiento de la
victimizacin que muchas vctimas
tendran, esto es, que ellos no saben que
han sido objeto de un delito y, por lo
tanto, no se encuentran en condiciones
de denunciarlo. Otra causa que los
criminlogos suelen mencionar es la
desconfianza de la vctima en el sistema
de justicia criminal. Muchas de ellas
perciben este sistema como una fuente
de ms perjuicios que bienes y, por
consiguiente, prefieren evitar denunciar
el delito que recurrir formalmente al
sistema.
Otra causa est vinculada al hecho de
que en muchas ocasiones la vctima
encuentra otras vas para solucionar su
caso, distintas al sistema de justicia
criminal pero igual o ms satisfactorios
y efectivos, por lo que tampoco se
interesan en solicitar una persecucin
penal formal.

72

Ibdem, pp. 250-252.

86

Un segundo paso en el circuito de


selectividad que ha descrito la
criminologa se encuentra en la polica.
En efecto, esta constituye una de las
instancias en las que se realiza una
mayor seleccin de casos en todos los
sistemas de justicia criminal.
La selectividad que realiza el Ministerio
Pblico, presenta, como primer gran
modelo, el denominado modelo de la
discrecionalidad absoluta, caracterizado
por entregarle a los organismos
encargados de promover la persecucin
penal la facultad plena para decidir si la
lleva adelante. En Estados Unidos de
Amrica las facultades de seleccin que
disponen los fiscales son tan amplias
que ello constituye uno de los elementos
caractersticos de su sistema en
comparacin con otros modelos que
tienen tradiciones jurdicas similares,
como es el caso de Inglaterra.
Por otro lado, tenemos un segundo gran
modelo de seleccin de casos por parte
del Ministerio Pblico, el denominado
modelo de discrecionalidad relativo o
reglado, imperante en los sistemas
jurdicos de Europa continental as como
en Latinoamrica a raz de la reforma
del sistema de justicia penal para la
implementacin del sistema acusatorio.
Se suele mencionar que las ventajas de
este modelo, en relacin con el modelo
de discrecionalidad absoluta estaran
dadas por el hecho de que la selectividad
del sistema se podra dar en condiciones
igualitarias, transparentes y sujeta a una
mayor posibilidad de control, evitando
as los problemas que hemos descrito
para el caso del modelo anterior.
La mayor posibilidad de control vendra
dada por la regulacin normativa de las
facultades y por el hecho de que su
ejercicio requerira en muchos casos la
aprobacin judicial. Con todo, un gran

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Artculo

problema que debe ser discutido en el


contexto de estos modelos son los
alcances o la extensin que tienen las
facultades discrecionales entregadas al
Ministerio Pblico a efectos de que
puedan ser desarrolladas y cumplir con
los fines para los cuales han sido
establecidas.
En tal sentido, existen experiencias en el
Derecho Comparado que dan cuenta que
en el contexto de sistemas que no se
orientan fuertemente a la seleccin de
casos o al uso de salidas alternativas, la
introduccin de algunas facultades
discrecionales termina siendo irrelevante
o no cumpliendo ningn fin importante
en el funcionamiento prctico del
sistema. Es decir, la regulacin
normativa
no
permite
canalizar
adecuadamente la natural selectividad
del sistema ni menos orientarla a efectos
de que se ejerza en forma igualitaria,
transparente y controlada.
Sin embargo, se ha intentado, al menos
en
la
reforma
latinoamericana,
identificar supuestos bsicos y comunes
de seleccin de casos, donde la
autoridad ministerial est autorizada a
no iniciar la persecucin penal o bien
abandonar la ya iniciada.
As tenemos, el ya citado criterio de
oportunidad que gira en torno a la
insignificancia del hecho. Se trata aqu
de conductas que en rigor pueden ser
subsumidas en un tipo penal especfico,
pero que por la insignificancia de los
bienes jurdicos afectados o por su
escasa relevancia social, autorizan al
Ministerio Pblico a no seguir adelante
con la persecucin.
Otros criterios de oportunidad o
seleccin de casos reglados giran en
torno a la idea de la eficiencia. En virtud
de esta idea se entregan determinadas
facultades a los fiscales para que no

lleven adelante persecuciones penales


con el objeto de descongestionar al
sistema y permitir que se focalice en
reas en donde su actuacin resulta
indispensable. Un primer caso tpico de
criterio de eficiencia es la delacin
compensada.
En segundo lugar, se encuentran los
casos de arrepentimiento activo, es
decir, de personas que han iniciado la
comisin de un delito, pero luego
realizan conductas positivas para evitar
su concrecin o la produccin de
resultados ms graves que los que
podran producir sin su intervencin.
Ejemplo de esto es el literal e del
artculo 153 de la Ordenanza Procesal
Penal alemana referida a ciertos delitos
cometidos en contra de la seguridad del
Estado.
En tercer trmino, se encuentran
distintas situaciones vinculadas a
extradiciones activas o pasivas. Por
ejemplo, casos en los cuales en un
determinado
pas
se
encuentra
persiguiendo criminalmente a un
imputado por un delito relativamente
menor al mismo tiempo que existe otro
pas que est pidiendo su extradicin por
delitos ms graves. Ejemplo de lo
anterior es el artculo 21.5 del Cdigo de
Procedimiento Penal de Bolivia que
establece que el fiscal puede renunciar a
la accin penal: Cuando la pena que se
espera carezca de importancia en
consideracin a la de otros delitos, o la
que se impondra en un proceso
tramitado en el extranjero y sea
procedente la extradicin solicitada.
Igualmente,
existen
criterios
de
oportunidad o de seleccin de casos que
giran en torno a la idea de priorizacin
de intereses. En virtud de este criterio se
permitira poner trmino a la
persecucin penal en situaciones en las

87

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

que el sistema ha encontrado una


solucin ms ptima para el caso con un
mayor nivel de satisfaccin de los
intereses de la vctima o de la sociedad.
Otro fundamento del principio de
oportunidad radica en la seleccin de los
casos por razones de eficiencia y
maximizacin de los fines de la
persecucin penal.
En efecto, uno de los objetivos centrales
del nuevo sistema procesal penal es la
racionalizacin de la carga de trabajo a
efectos de permitir que este pueda
operar dentro de parmetros razonables
de eficiencia y calidad. Este objetivo de
racionalizacin
adquiere
mayor
importancia en la etapa de investigacin
preliminar antes que se formalice la
investigacin preparatoria que es donde
la mayor cantidad o flujo de casos se
dan.
4) LA
FALTA
MERECIMIENTO O
NECESIDAD DE PENA

DE
DE

A pesar de lo sealado en el acpite


anterior, existen otros criterios de
oportunidad cuya justificacin y
fundamento no reside en ausencia del
inters pblico. En efecto, el criterio de
oportunidad previsto en el inciso a del
artculo 2 del CPP del 2004 seala que
es posible su aplicacin: Cuando el
agente haya sido afectado gravemente
por las consecuencias de su delito,
culposo o doloso, siempre que este
ltimo sea reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro aos, y la
pena resulte innecesaria, con lo cual es
evidente que su fundamento es una falta
de merecimiento o necesidad de pena.
En principio, debemos sealar que el
merecimiento y la necesidad de pena es
un tema que se encuentra en debate en la

88

doctrina alemana73, espaola74 e


italiana75, sobre todo respecto a su
significado material, ubicacin y
alcance. Sin embargo, a fin de no entrar
en el debate, que desbordara la
finalidad de este punto, partimos de dos
concepciones de este principio. Por un
lado, la de Luzn Pea que seala que:
() el merecimiento y la necesidad de
pena son principios materiales que
operan tanto en la fundamentacin
como en la limitacin y la exclusin de
todos los elementos del delito, pero
tambin en la de otros requisitos de la
pena no referidos al hecho. No deben
entenderse,
sin
embargo,
como
categoras sistemticas autnomas76.
Por el otro lado, est la de Mario
Romano que refiere: Cuando menos,
por parte del legislador agudo,
prudente, consciente de que el recurso a
la sancin criminal implica confianza en
un medio, en s comparativamente ms
disuasivo que otros a su disposicin
pero tambin
ms drstico y
potencialmente limitativo de la esfera de
libertad de los ciudadanos, se deber
atender a que la opcin de
criminalizacin sea efectuada solo si el
comportamiento es tal que merece
realmente una pena, y solamente si la
pena aquella misma que resulta
elegida, con aquella entidad, con los
determinados lmites previstos en la

Sobre el debate en ese pas, vase a los siguientes


autores: Alwart, Asada, Bloy, Gallas, Gnther, Jakobs,
Jescheck, Langer, Roxin, Sauer, Schmidhuser,
Schnemann, Stratenweth, Tiedemann, Volk, entre otros.
74 Sobre el debate en ese pas, vase los siguientes autores:
De Vicente, Daz y Garca Conlledo, Gimbernat Ordeig y
Luzn Pea.
75 Sobre el debate en ese pas, vase los siguientes autores:
Angiani, Fiandaca-Musco, Neppi Modona Marinucci, Paliero,
Pulitano, Romano, entre otros.
76 LUZN PEA, Diego. La relacin del merecimiento de
pena y de la necesidad del delito con la estructura del delito.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 119.
73

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

norma
resulta
necesaria77.

rigurosamente

pone a su disposicin, como es el caso


del principio de oportunidad.

En ese sentido, y con referencia al


merecimiento de pena (Strafwrdigkeit)
como fundamento para calificar una
conducta como injusto, penalmente
reprochable, as como para la
imposicin de la consecuencia jurdica
(pena), partimos del dao social, que
consiste en la conmocin o perturbacin
social que provocan las conductas78.

Por otro lado, tenemos la necesidad de


pena que responde a fines preventivos o
utilitarios de la sancin penal. Al
respecto, partimos de la concepcin de
Roxin, que es una conciliacin entre
criterios
preventivo-generales
y
preventivo-especiales80.

Asimismo, debe tenerse como parmetro


los bienes jurdico-penales afectados con
el comportamiento delictivo del agente.
En el caso de los bienes jurdicos
colectivos o supraindividuales, se puede
sostener, sobre la base de lo sealado
por Abanto Vsquez79, que los criterios
de oportunidad son aplicables siempre
que el comportamiento del agente no
genere consecuencias negativas para
bienes jurdicos individuales.
Como se puede apreciar, estamos ante la
ausencia de una grave afectacin a la
estructura social, debido a lo cual la
sancin penal ya no sera el mtodo ms
disuasivo el hecho no merece una
sancin punitiva, pudiendo las
autoridades del sistema de justicia penal
recurrir a otros mecanismos que la ley

ROMANO, Mario. Merecimiento de pena, necesidad de


pena y teora del delito. En: Fundamentos de un sistema
europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin,
Bosch, Barcelona, 1995, p. 141.
78 Esta concepcin tiene como punto de partida la
denominada segunda etapa de la poltica criminal (19621975). El presente texto ha sido tomado de la conferencia
realizada por Claus Roxin y Muoz Conde en Lima, el 17 de
mayo de 2000.
79 Conductas contra bienes jurdicos supraindividuales que
protegen instituciones solamente seran socialmente daosas
si son de tal intensidad (debido a la inmediatez del ataque, a
la magnitud del dao, la idoneidad para tener efectos de
contagio o de resaca, la peligrosidad de los medios, etc.) que
tambin son afectados bienes jurdicos individuales.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico:
consideraciones jurdicas y econmicas. Idemsa, Lima, 1997,
pp. 63-64.
77

En tal sentido, la pena que el legislador


fija y el juez aplica responde a una
prevencin general, sea en su vertiente
positiva
(autoconfirmacin)
o
negativa (intimidacin). Para ello, la
norma jurdico-penal debe ser un medio
idneo para construir la identidad social,
es decir, para marcar criterios mnimos
de convivencia, as como la solucin de
un determinado problema social en
trminos de prevencin (instrumental)
del delito. Asimismo, la prevencin
general debe estar presente tanto en la
fase de conminacin, as como en las
fases de imposicin y ejecucin.
De esa forma, si atendemos al hecho de
que el agente ha sufrido graves daos
por su actuacin, entonces puede
inferirse que detrs de esto no aparece la
necesidad de imponer una sancin penal.
En efecto, si el sujeto activo est
sufriendo graves daos por su conducta
una sancin penal se convierte en
desproporcionada,
en
tanto
las
consecuencias
negativas
de
su
comportamiento ya no requieren de la
pena.
5) APLICACIN
PRINCIPIO
OPORTUNIDAD
REINCIDENTES

DEL
DE
A

DUCE, Mauricio. Seleccin de casos en el nuevo Cdigo


Procesal Penal. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, N
2, Santiago, 2002, p. 247.
80

89

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

En primer lugar, este principio opera


cuando el agente ha sido afectado
gravemente por las consecuencias de su
delito y la pena resulte inapropiada.
Este supuesto es ajeno a la frecuencia
delictiva o al rcord criminal del agente,
esto es, no diferencia si es primario,
reincidente, habitual, multirreincidente,
etc. En tal sentido, bastar verificar que
la gravedad de los menoscabos sufridos
por el reincidente tras cometer un delito
hace innecesaria la imposicin de una
pena, para aplicar el principio de
oportunidad.
En segundo lugar, es aplicable cuando se
trata de delitos que por su insignificancia
o su poca frecuencia no afectan
gravemente el inters pblico (salvo
cuando la pena mnima supere los dos
aos de pena privativa de la libertad o se
hubiere cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo).
Habr inters pblico preponderante
cuando el delito perjudica la paz jurdica
por encima del crculo vital del
agraviado y ocasiona fundada alarma
social.
Estas limitaciones, en principio, toman
en cuenta la trascendencia o repercusin
social del delito; no las condiciones
personales del agente. As, un delito, por
el solo hecho de ser cometido por un
reincidente,
no
necesariamente
menoscabar en forma significativa el
inters pblico, debido a que puede ser
grave, leve como de bagatela; o de alta,
regular o mnima reiteracin comisiva.
Luego, es completamente viable que un
reincidente perpetre un delito de nfima
lesividad, escasa frecuencia delictiva y
mnima repercusin social, haciendo
aplicable el principio de oportunidad.
En tercer lugar, el principio es aplicable
cuando la culpabilidad del agente en la
90

comisin del delito, o su contribucin a


la perpetracin del mismo sean mnimos
(salvo que se tratare de un hecho
delictuoso cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo).
Es claro que cuando la norma alude a la
contribucin mnima en el delito, se est
refiriendo al mnimo grado de
participacin del agente en el hecho
punible: la complicidad (en especial, la
secundaria), que es una categora ajena a
la reincidencia. En tal sentido, podr
operar el principio de oportunidad, por
ejemplo, en supuestos en que un
reincidente se limita a prestar asistencia
perifrica y circunstancial al autor de un
delito de mnima trascendencia social.
Ms problemtico es precisar el
concepto de mnima culpabilidad con
relacin a la reincidencia. Conforme a la
STC Exp. N 014-2006/PI-TC, un
reincidente es ms culpable que un reo
primario, porque, pese a saber que el
Estado le ha formulado reproche penal
por infringir una norma penal merced a
una sentencia condenatoria, que le ha
permitido apreciar con claridad las
consecuencias de su conducta,
En tal sentido, se le reprocha con mayor
intensidad volver a realizar la conducta
que motiv antes su sancin penal, pues
su condena previa le hizo previsible las
consecuencias desfavorables de su
conducta y, por ende, lo puso en mejores
condiciones de motivarse conforme a la
norma penal.
Desde este punto de vista, estimo que a
un reincidente, en ningn caso, se le
podr aplicar el principio de oportunidad
sobre la base del supuesto de mnima
culpabilidad, aunque s conforme a las
otras variantes que seala el Cdigo.
6) CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Para concluir, resta sealar que la


admisin del principio de oportunidad
en las legislaciones extranjeras es un
hecho totalmente asumido y que nuestra
legislacin procesal, se est adecuando a
ella de manera correcta. Hoy da, lo que
se estudia es el dar un paso ms adelante
mediante la introduccin de procesos de
composicin y de consolidacin para
lograr un equilibrio justo entre la
vctima y el autor sin necesidad de un
proceso penal formal, normalmente con
intervencin de asistentes sociales. Se
trata
de
procedimientos
de
compensacin penales extraprocesales.
Estos procedimientos se han propuesto
para casos de hurto cometidos por
empleados o de hurtos cometidos en
autoservicios, e incluso en supuestos de
grave criminalidad econmica y contra
el medio ambiente, por cuanto, segn
sus defensores, se ha de partir como
presupuesto de la extraordinaria
dificultad que comporta establecer la
responsabilidad individual dentro de la
empresa misma, a lo que se aade que
como en realidad se trata de casos que
suelen ocasionar numerosas vctimas, lo
ms importante es lograr la reparacin
de los daos por parte de la empresa en
un procedimiento informal, y adems,
por ltimo, no debe olvidarse que la
total reparacin de los daos tiene para
la empresa un efecto intimidante.

El monto de los acuerdos reparatorios


deben ser en lo posible simblicos, pues
el fin de la justicia es encontrar la paz
social resquebrajada por el delito.
Se debe perseguir en forma eficaz el
pago de las reparaciones civiles fijadas
en las sentencias condenatorias.
7) BIBLIOGRAFA

ABANTO VSQUEZ, Manuel.


Derecho Penal Econmico:
consideraciones jurdicas y
econmicas. Idemsa, Lima,
1997

CONDE-PUMPIDO
FERREIRO (C.), "El principio
de oportunidad reglada: su
posible incorporacin al sistema
del Proceso Espaol", en la
Reforma del proceso penal. II
Congreso de derecho procesal
de Castilla y Len'', Centro de
Publicaciones del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1989

DUCE, Mauricio. Seleccin de


casos en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. En: Revista
Chilena de Derecho. Vol. 29, N
2, Santiago, 2002

GIMENO SENDRA/MORENO
CATENA/CORTES
DOMINGUEZ,
Derecho
Procesal. Proceso penal, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993

GONZLEZ Simen. Para una


sociologa del Derecho: norma y
conducta social. Editorial
Universitaria, Panam, 2002

HUERTA OCHOA, Carla. El


concepto de inters pblico y su
funcin en materia de seguridad
nacional. En: Diario Oficial de
la Federacin. Mxico, enero
del 2005.

En consecuencia, recomiendo:
El Ministerio Pblico debe reforzar las
investigaciones
preliminares,
en
particular para recabar la prueba
suficiente de cargo, que acredite la
comisin del delito y la que vincule al
autor o participe del delito. Una prueba
slida del hecho y de la responsabilidad
penal del autor ayudar mucho para
conseguir el xito del principio de
oportunidad.

91

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LUZN PEA, Diego. La


relacin del merecimiento de
pena y de la necesidad del delito
con la estructura del delito. En:
Anuario de Derecho Penal y
Ciencias
Penales.
Consejo
General del Poder Judicial,
Madrid, 1994

MAIER, MAIER, Julio B.J.


Derecho procesal penal. Tomo I
Fundamentos. 2 Ed. 2 Reimp.
Editorial del Puerto SRL.
Buenos Aires, 2002,

ROMANO,
Mario.
Merecimiento
de
pena,
necesidad de pena y teora del
delito. En: Fundamentos de un
sistema europeo del Derecho
Penal. Libro-Homenaje a Claus
Roxin, Bosch, Barcelona, 1995

ROXIN,
Claus,
Derecho
procesal
penal,
Derecho
procesal penal, Editorial del
Puerto SRL. Buenos Aires, 2002

92

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CONNOTACIONES
CONSTITUCIONALES RESPECTO A
LA DESPENALIZACION DEL ART.
173 INC. 3 DEL CODIGO PENAL

Por:
GOMEZ RODRIGUEZ, MIOSONY ELIZABETH
Abogada

93

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

94

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Connotaciones
Constitucionales

Respecto a la Despenalizacion del art.


173 inc. 3 del Cdigo Penal
RESUMEN: Las relaciones sexuales entre adolescentes ha sido un tema casi tab dentro de
nuestro ordenamiento jurdico. No obstante la realidad jurdica demanda cambios significativos
que se vieron plasmados con la accin de inconstitucionalidad que lo proscribi del Cdigo
Penal y que son materia de anlisis en el presente artculo.
Palabras Clave: Derechos sexuales, derechos reproductivos, inconstitucionalidad, adolescentes,
relaciones sexuales, libertad sexual.
ABSTRACT: Teenage sex has been almost a taboo in our legal system. But the legal reality that
demand significant changes were captured with the unconstitutionality that outlawed the Criminal
Code and that are subject to analysis in this article.
Keywords: sexual rights, reproductive rights, unconstitutional, teen, sex, sexual freedom.
Sumario:

1.INTRODUCCIN 2.EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 2.1.1.Normas objeto de


control 2.1.2.Control posterior de normas 3.ANTECEDENTES DE LA DEMANDA 4. ANLISIS
DE LA SITUACIN 5.CONCLUSIONES 6.BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

ealaba el inc. 3 del Art. 173 del


Cdigo Penal referido a la
violacin sexual de menor de
edad, que () 3. Si la vctima tiene
entre catorce aos de edad y menos de
dieciocho, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
Ahora bien, mediante el Resolutivo 1 de
la Sentencia del Tribunal Constitucional,
recada en el Expediente N 000082012-PI-TC, publicada el 24 enero
2013, el citado inciso fue declarado
inconstitucional, producto de un proceso

de inconstitucionalidad promovido por


ms de 10609 ciudadanos.
En el presente artculo me dispongo a
analizar las diversas connotaciones que
representa esta resolucin as como los
distintos aspectos que conllevaron, tanto
su fundamentacin como la decisin a la
que lleg el Tribunal Constitucional.
2.

EL
PROCESO
DE
INCONSTITUCIONALIDAD

El proceso de inconstitucionalidad es
uno de los mecanismos de defensa de la
Constitucin a travs de los rganos

95

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

jurisdiccionales del Estado81. La


Constitucin de 1993 lo contempla y
asigna al Tribunal Constitucional la
competencia para conocer y resolver,
como instancia nica, las demandas de
inconstitucionalidad. En la actualidad
este proceso viene siendo bastante
utilizado y las decisiones emitidas, en el
marco del mismo, han contribuido
sustancialmente a la interpretacin de
las normas constitucionales y, en
particular,
de
los
derechos
fundamentales.
La Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional
(Ley
N
28237,
publicada el 31 de mayo de 2004 y que
entr en vigencia el 1 de diciembre del
mismo ao) constituyen el marco
normativo para el estudio y anlisis del
proceso de inconstitucionalidad.
Dado que un conjunto de reformas
sustantivas a este proceso requerira
cambios previos a nivel constitucional,
existe mucha similitud entre la anterior
regulacin sobre la 'materia (prevista en
la anterior Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional) y el nuevo Cdigo. Sin
embargo, esto no ha sido obstculo para
que el Tribunal Constitucional, a travs
de su jurisprudencia, precise alcances
importantes sobre este proceso.
2.1.1. NORMAS
OBJETO
CONTROL

DE

El artculo 200 inciso 4 de la


Constitucin de 1993 seala que el
proceso de inconstitucionalidad procede
contra las siguientes normas: Leyes,
decretos legislativos, decretos de
Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento
jurdico a travs de la Constitucin de 1979, la cual asign al
Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia para
su conocimiento y resolucin como instancia nica. La
efectividad del proceso de inconstitucionalidad qued nula a
partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado
Tribunal
81

96

urgencia, tratados, reglamento del


Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo. En comparacin
con la Carta Magna de 1979, la de 1993
ampli el nmero de disposiciones que
pueden ser cuestionadas a travs del
proceso de inconstitucionalidad.
Aparte de las normas previstas en el
citado artculo 200 inciso 4 de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional
ha precisado su competencia para
conocer a travs del proceso de
inconstitucionalidad demandas contra
decretos Iey82 y Ieyes de reforma
constitucional83. La decisin de ampliar
las normas que pueden ser objeto de
control a travs del proceso de
Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en
el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, pues son normas
ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha
establecido que tiene competencia para analizar si estas
disposiciones son compatibles con la ley fundamental, lo cual
resulta razonable por cuanto se trata de normas que an se
encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las
sentencias de los Expedientes Ns. 007-96-I/TC (publicada el
26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo
de 1997) y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003).
Fue en la ltima de estas sentencias que el Tribunal se
pronunci por primera vez, en forma expresa, sobre su
competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad
contra Decretos Leyes. En trminos generales seal: (a) los
decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarqua
de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o
derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por
ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las
normas comprendidas en el inciso 4 del artculo 200 de la
Constitucin "solo tienen un carcter enunciativo y no taxativo
de las normas que son susceptibles de ser sometidas al
control en una accin de inconstitucionalidad".
83 La expresin "leyes de reforma constitucional" prevista en
el artculo 206 de la Constitucin ha servido de fundamento
para que el Tribunal Constitucional interprete que sus
facultades de control tambin se extienden a este tipo de
normas. En este sentido ha sealado que "si bien el inciso 4
del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las
leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de
inconstitucionalidad, tambin es verdad que esta se introduce
al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems,
porque el poder de reforma de la Constitucin, por muy
especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un
autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al
respecto la sentencia del Expediente N 014-2002-AII TC,
publicada el 25 de enero de 2003, prrafo 35.
82

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

inconstitucionalidad es competencia
exclusiva del Tribunal, respecto de la
cual no cabe la posibilidad de establecer
cuestionamiento alguno84.
2.1.2. CONTROL POSTERIOR DE
NORMAS
El proceso de inconstitucionalidad en el
Per ha sido previsto como un
mecanismo de control posterior de
normas, es decir, solo a partir de su
promulgacin es posible impugnarlas a
travs
de
una
demanda
de
inconstitucionalidad. Esto es acorde con
lo dispuesto en el Cdigo Procesal
Constitucional (artculo 100), el que
seala que el plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad se
empieza a contar a partir de la
publicacin de la norma.
El control posterior de las normas
jurdicas a travs del proceso de
inconstitucionalidad es una opcin
asumida en nuestro ordenamiento
jurdico.
Sin
embargo,
existen
experiencias comparadas en donde se ha
establecido el control previo de
determinadas normas, como en el caso
de Colombia, por lo que resulta
importante
evaluar
si
resulta
conveniente la aplicacin de este
sistema
en
el
ordenamiento
constitucional peruano85, ms an
El artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
seala: "En ningn caso se puede promover contienda de
competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los
asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y
la presente ley".
85 El artculo 241 inciso 8 de la Constitucin de Colombia
establece como competencia de la Corte Constitucional
"decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los
proyectos de leves estatutarias tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formacin"
(subrayado nuestro). En este pas, las leyes estatutarias se
distinguen de las leyes ordinarias por su contenido y por los
mayores requisitos que se exigen para su aprobacin. En
cuanto al contenido, e! artculo 152 de la Constitucin de
Colombia seala que los siguientes temas solo pueden ser
desarrollados a travs de leyes estatutarias: a) derechos y
deberes fundamentales de las personas y los procedimientos
84

porque hemos sido testigos -durante el


gobierno del ex presidente Fujimori- de
la aprobacin de normas contrarias a los
derechos
fundamentales
y
los
mecanismos establecidos para su
proteccin, algunas de las cuales fueron
sometidas a un control posterior a travs
de un proceso de inconstitucionalidad,
pero que generaron efectos inmediatos
en contra del texto constitucional. As
ocurri en el caso de la Ley N 26592,
que estableci la necesidad de contar
con el voto favorable de 2/5 del nmero
legal de miembros del Congreso (48
votos) como requisito para que se realice
un referndum, norma que fue aprobada
con el objetivo de limitar el referndum
promovido contra la Ley N 26657, que
permita una nueva reeleccin del ex
presidente Fujimori para el ao 200086.
Otro ejemplo es lo que ocurri con el
Decreto Legislativo N 900, por medio
del cual se regularon aspectos
relacionados con el proceso de hbeas
corpus y amparo, cuando la Constitucin
seala en forma expresa que estos
procesos deben ser regulados a travs de
una ley orgnica, por lo que se trata de
una materia indelegable al Ejecutivo
para su desarrollo a travs de decretos

para su proteccin; b) administracin de justicia; c)


organizacin y rgimen de los partidos y movimientos
polticos, e! estatuto de la oposicin y las funciones
electorales; d) instituciones y mecanismos de participacin
ciudadana; y e) estados de excepcin. El control previo que
realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la
revisin integral de cada una de las disposiciones de las
leyes estatutarias. Esta revisin se produce una vez
aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si la Corte
considera que e! proyecto es constitucional, este se enva al
Presidente de la Repblica para su promulgacin. Si es
declarado total o parcialmente inconstitucional, e! proyecto se
remite a la Cmara de origen. Si la inconstitucionalidad es
parcial y no ha terminado la legislatura correspondiente, la
Cmara de origen puede rehacer las disposiciones afectadas
en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez
cumplido este trmite, se remite el nuevo proyecto a la Corte
para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artculos 41 y 33).
86 Ver sentencia de! Expediente N 003-96-I/TC, publicada e!
25 de diciembre de 1996

97

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

legislativos (artculos 101 inciso 4, 104


Y 200 de la Constitucin)87.
Estos ejemplos demuestran que existen
situaciones en donde se aprueban
normas manifiestamente contrarias a la
Constitucin,
cuyos
respectivos
proyectos de ley podran ser sometidos a
un control previo ante el Tribunal
Constitucional. Esto evitara, si el
Tribunal se pronuncia por su
inconstitucionalidad, que tales normas
entren en vigor y originen perjuicios en
asuntos de especial trascendencia.
3.

ANTECEDENTES
DEMANDA

DE

LA

Con fecha 3 de abril de 2012, diez mil


seiscientos nueve ciudadanos interponen
demanda de inconstitucionalidad contra
el artculo 1 de la Ley 28704, que
modifica el Art. 173, inciso 3), del
Cdigo Penal, alegando que su
contenido es incompatible con los
derechos
fundamentales
de
los
adolescentes, libre desarrollo de la
personalidad (en especial derechos
sexuales), a la igualdad y no
discriminacin, de acceso a la
informacin, a la salud (salud sexual y
reproductiva) y a la vida privada e
intimidad de los adolescentes, adems
de
otros
derechos
de
rango
constitucional como la interdiccin de la
arbitrariedad en materia penal (ltima
ratio en la aplicacin del derecho penal)
y la proteccin preferente del inters
superior de los nios y los adolescentes.
4.

ANLISIS DE LA SITUACIN

Estamos ante una realidad generada por


nuevos hbitos y costumbres que
determinados sectores sociales van
haciendo suyos, el ordenamiento
jurdico tiene que adecuarse e irse
Ver sentencia de! Expediente N 004-2001-I/TC, publicada
e! 27 de diciembre de 2001
87

98

reestructurando, por mucho que ello


contrare nuestros principios y nuestro
propio estilo de vida. As, por ejemplo,
los
recientes
cambios
en
las
legislaciones de Argentina y Uruguay y
hace pocos das, en la legislacin del
Tribunal Constitucional colombiano
respecto a las uniones y adopciones
homoparentales, lo que ha generado un
verdadero sismo jurdico en nuestro
contexto jurdico latinoamericano, pero
que era predecible, sobre todo por los
cambios operados en el Derecho
Europeo desde la dcada de los 90 y las
presiones sociales que se estn dando y
que son muy fuertes.
Hay que precisar que la edad de
consentimiento no debe ser confundida
con las siguientes categorizaciones:
edad de responsabilidad criminal, la
mayora de edad, la edad de
matrimonio, o la emancipacin de
menores.
Al respecto hay que sealar que el
consentimiento
juega
un
rol
trascendental, pues de l depende que el
sexo sea forzado, no voluntario, lo que
siempre configurar el tipo penal de
violacin, pero en el caso de
encontrarnos frente a una relacin
sexual consentida entre adolescentes,
ello no tiene por qu constituirse en un
delito. En ese sentido, el 2010, Bolivia
modific el Art. 15 de su Cdigo Penal,
especificando que quedarn exentas de
sancin
penal
las
relaciones
consensuadas
entre
adolescentes
mayores de doce aos, siempre que no
exista diferencia de edad mayor de tres
aos, entre ambos, y no se haya
producido violencia. La aprobacin de
este artculo se dio en medio de un
fuerte
debate
entre
posiciones
encontradas respecto a esta materia. El
argumento de la mayora parlamentaria
que lo aprob se fundament en el

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

principio de que no se debe criminalizar


a las personas que decidan tener
relaciones sexuales de mutuo acuerdo.
En consecuencia, bajo el argumento de
proteccin
a los adolescentes, en
realidad lo que se est haciendo es
proscribir la opcin que de ellos tengan
relaciones sexuales entre s. En otro
orden de ideas, con el Art. 173, inc. 3 lo
que se busca es contener mediante la
represin el desborde de relaciones
sexuales entre jvenes que no han
alcanzado la mayora de edad, a fin de
atenuar otros problemas sociales como
son el de embarazos no deseados y los
abortos. A este hecho se agrega, que los
adolescentes entre los 14 y los 18 aos,
an no se encuentran capacitados para
asumir
actividades
laborales
de
responsabilidad que les permitan
solventar los gastos propios de un hogar
constituido, generando con ello una
grave problemtica para los hogares de
sus progenitores y una probable carga
econmica para los mismos. Como
efecto secundario de ello, pero no menos
importante, se encuentra, el hecho de
una probable frustracin escolar o
universitaria, lo que aumenta el riesgo
de fracaso de cualquier intento de
consolidar un hogar.
Toda esta panormica ha favorecido el
mantenimiento del argumento de la
proscripcin, pero es evidente que
tampoco se puede utilizar slo el aspecto
represivo, ms an que, existiendo ste,
las relaciones sexuales consentidas entre
adolescentes se da con mucha
intensidad, siendo esta una realidad
social innegable y lo que, en el peor de
los casos, hara su despenalizacin, sera
simplemente el de hacer jurdico algo
que ya es una costumbre.
Sin duda, la libertad sexual se ha
consolidado como el objeto de

proteccin
que
justifica
las
intervenciones jurdico-penales en las
prcticas sexuales de los ciudadanos88.
Con su tutela no se aspira simplemente a
garantizar a toda aquella persona que
posea la capacidad de autodeterminacin
sexual su efectivo ejercicio, sino que el
objetivo es ms ambicioso: Se quiere
asegurar que los comportamientos
sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad
individual de los partcipes o, ms
brevemente, se interviene con la
pretensin de que toda persona ejerza la
actividad sexual en libertad. Ello
explica que no haya obstculo en hablar
de que el Derecho Penal tutela tambin
la libertad sexual de aquellos individuos
que no estn transitoriamente en
condiciones de ejercerla, por la va de
interdecir los contactos sexuales con
ellos. En suma, pasan a ser objeto de
atencin del Derecho Penal todas
aquellas conductas que involucren a
otras personas en acciones sexuales sin
su voluntad89.
El concepto de libertad sexual propuesto
es coherente con la idea, plenamente
asentada, de que los bienes jurdicos
protegen situaciones o relaciones de la
realidad social, y no meros derechos o
facultades subjetivos o, dicho de otro
modo, intereses sociales y no simples
pretensiones subjetivas90. Sin embargo,
parecen ignorar tal idea los autores que
impugnan la libertad sexual como objeto
de proteccin estructurador de todo el
DEL ROSAL BLASCO: "Los delitos contra la libertad
sexual", en Estudios sobre el nuevo Cdigo penal de 1995,
Tirant, 1997; BRAMONT ARIAS TORRES GARCA
CANTIZANO, Mara, manual de Derecho penal, parte
Especial, 2da Edicin, Editorial San Marcos, Lima Per,
1999, Pg. 209.
89 DEZ RIPOLLS: El Derecho penal ante el sexo, Editorial
Bosch, 1981, pg. 67 y "Las ltimas reformas en el Derecho
penal sexual", en Estudios penales y criminolgicos. XIV,
Universidad de Santiago, 1991, Pg. 137.
90 DEZ RIPOLLS (1997), Pgs.17-18.
88

99

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Captulo IX, del Ttulo IV del Libro II


del Cdigo Penal, con el argumento de
que difcilmente se puede proteger la
libertad sexual de menores o incapaces
en cuanto que stos no la pueden ejercer
efectivamente, sea porque carecen de los
presupuestos cognitivos o volitivos para
ello, sea porque, aunque los posean,
todava no se les reconoce jurdicamente
su ejercicio91.
La eleccin de la libertad sexual como
objeto de tutela del Derecho penal
sexual se relaciona con una determinada
percepcin de lo que supone la
dimensin sexual en la vida humana y
de la misin que le corresponde jugar al
Derecho penal en este campo. En el
primer sentido, presupuesto de la actual
regulacin es una valoracin claramente
positiva de la sexualidad, que obtiene
por constituir una de las dimensiones
vitales ms intensamente relacionadas
con
los
planteamientos
de
autorrealizacin personal del individuo.
El motivo por el que logra tal aprecio
hace, por otra parte, que la efectiva
posibilidad de desarrollar las diferentes
opciones personales en este mbito
personalsimo se constituya en el punto
de referencia fundamental. En ese
contexto valorativo no ha de extraar
que un Derecho penal que interviene
frente a ataques sustanciales contra los
presupuestos bsicos de un orden social
entre cuyos fundamentos se encuentra el
libre desarrollo de la personalidad, tenga
como
objetivo
vedar
aquellos
comportamientos que determinan a los
ciudadanos a un ejercicio de su
sexualidad carente de libertad, que
proteja, en suma, la libertad sexual92.
La libertad sexual se configura como
una concrecin de la libertad personal,
91BRAMONT

ARIAS TORRES GARCA CANTIZANO,


(1999), Pg. 209
92 Vase DEZ RIPOLLS. (1985). 23-24

100

autonomizada a partir de la variable


atinente a la esfera social en la que se
desenvuelve, la propia de los
comportamientos sexuales93. En ello
coincide con otros objetos de proteccin
de nuestro cdigo, como la libertad
ambulatoria o la libertad de conciencia,
que tambin se sustraen al rgimen
general de proteccin de la libertad
personal a travs de los delitos de
coacciones y amenazas.
El fundamento de tal especialidad se
encuentra en tres planos diversos: En
primer lugar, la ya sealada especial
vinculacin de la esfera vital de que se
trata con la autorrealizacin personal,
algo que comparte con los delitos contra
la libertad de conciencia, y que hace que
estos atentados a la libertad conlleven
una peculiar cualidad de injusto que no
se captara adecuadamente con su
integracin dentro de los delitos
genricos contra la libertad personal94.
En segundo lugar, la notable
diferenciacin de sus formas comisivas,
tanto por lo que se refiere a las diversas
conductas sexuales realizadas como por
lo que concierne a las diversas
modalidades de atentado a la libertad
considerada, que quedaran desdibujadas
dentro de los delitos genricos contra la
libertad personal, con la correspondiente
difuminacin de los respectivos
contenidos de injusto. En tercer lugar,
los significativos condicionamientos
normativos presentes en estos delitos,
CARO CORIA. -Sobre la moderna teora del bien jurdicopenal y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs-.
en: Thmis 35 (1997) Pgs. 137-168
94 En la misma lnea, aunque acentuando su cercana a los
delitos genricos contra la libertad personal, SNCHEZ
TOMS SNCHEZ TOMS: "Los abusos sexuales en el
Cdigo penal de 1995: en especial sobre menor de doce
aos y abusando de trastorno mental", CPC, n. 61, 1997.
MAQUEDA ABREU: "La reforma de los delitos sexuales:
Valoracin crtica de sus criterios rectores", en El nuevo
Cdigo penal y la ley del jurado, Univ. Sevilla-Fundac. El
Monte, 1998. (13-15); MAQUEDA ABREU (1998), 80.
93

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

que no se dan en las coacciones o


amenazas. Esto ltimo es perceptible
singularmente en tres aspectos:
El hecho de que se proteja la libertad
sexual exclusivamente en la medida en
que se involucre a una persona en un
comportamiento sexual no deseado
(libertad sexual negativa), sin que en
ningn caso se aspire a proteger frente a
comportamientos que impidan a la
vctima
llevar
a
cabo
un
comportamiento sexual con otra persona
consintiente o en solitario (libertad
sexual positiva)95.
Desde luego, hay suficientes motivos
para justificar tal decisin polticocriminal en un contexto de proteccin de
la libertad sexual: Ante todo, porque la
progresiva despenalizacin en diversos
pases europeos registrada en los ltimos
aos de conductas sexuales que no
atentan a la libertad de los dems ha sido
la va, indirecta, ms eficaz de
promocin del ejercicio de la libertad
sexual en su vertiente positiva. En
segundo lugar, porque el carcter
fragmentario del Derecho penal
contradice
las
pretensiones
de
exhaustividad en la proteccin de un
bien jurdico: Tampoco en los otros
tipos protectores de la libertad personal
se aspira a que en cada mbito social
abarcado, o respecto a cada objeto de
ataque,
se
cubran
todas
las
posibilidades96. En tercer lugar, porque
Aluden a los dos aspectos comprensivos de la libertad
sexual y a la exclusiva proteccin del aspecto negativo en el
Ttulo VIII del Cdigo Penal espaol, entre otros, MORALES
PRATS-GARCA ALBERO: "Delitos contra la libertad sexual",
en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal (dir.
Quintero Olivares, coord. Valle Muiz), Aranzadi, 1996, Pgs
231 232.
96 Pinsese, entre otros ejemplos, en la reconduccin de la
libertad ambulatoria al concepto de libertad de abandono, en
la limitacin de las amenazas en cuanto al mbito de los
daos implicados, titulares de los bienes jurdicos..., o en las
restricciones a los medios violentos en las coacciones. De
todos modos, el enfoque defensista, que no promotor, de
actuaciones del Derecho penal hara que ste, a la hora de
95

en los atentados al ejercicio de la


vertiente positiva de la libertad sexual
no se aprecia especificidad de las formas
comisivas97. Y en cuarto lugar, porque,
asumido lo anterior y lo que sigue, tales
comportamientos resultan debidamente
tutelados a travs de los delitos de
amenazas y coacciones. Ahora bien, la
argumentacin precedente no debe
encubrir que detrs de la decisin
poltico-criminal que nos ocupa hay
tambin una opcin valorativa, muy
ligada a la presuncin que se alude en el
siguiente prrafo, y que se expresa en el
sentido de que se considera ms grave
ser forzado a integrarse en un contexto
sexual no deseado que ser impedido de
llevar a cabo una actividad sexual98.
- La constatacin de que las
formulaciones tpicas de los delitos
sexuales parten en todo momento de la
presuncin de que una relacin sexual
con otra persona no se desea mientras no
se haya manifestado el consentimiento,
descartando partir de la alternativa
contraria, a saber, de que toda relacin
sexual es en principio deseada a no ser
que se manifieste una oposicin a ella99.
Con ello se est admitiendo un
condicionamiento
sociocultural
significativo, aquel que expresa que el
comportamiento sexual pertenece al
proteger especficamente la libertad positiva debiera limitarse
a evitar intromisiones en el ejercicio de la sexualidad ajena y
no a fomentar actividades sexuales.
97 Sin que ella deba concretarse en que no hay contacto
corporal sexual entre los sujetos del delito, pues tampoco se
exige ste en otros delitos protectores de la libertad sexual
negativa. En sentido contrario, GONZLEZ RUS: "Los delitos
contra la libertad sexual en el Cdigo penal de 1995".
Editorial Civitas, Madrid, 1996, pg. 319.
98 Se apuntan algunos de los argumentos precedentes en
DEZ RIPOLLS (1985), Pg. 23
99 La manifestacin jurdico-positiva ms clara, aunque no la
nica, de lo que digo es la referencia del art. 181.1 del
Cdigo Penal Espaol de 1995 a que ser abuso sexual todo
acto sexual con otra persona que se realice "sin que medie
consentimiento" del afectado. Vase otra referencia al hablar
de las modalidades de atentado a la libertad.

101

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

mbito ntimo de las personas, por lo


que cualquier relacin sexual con otra
persona exige su previa admisin en esa
esfera reservada, en contraposicin al
que pudiera entender la sexualidad como
una actividad humana que es en
principio siempre bienvenida y que slo
se
descarta
cuando
concurren
circunstancias
especiales100.
Esta
disyuntiva, sin embargo, no es exclusiva
de estos delitos, pudindose apreciar en
otros muchos, optndose segn los casos
por una u otra alternativa, sin que ello
suponga, como tampoco aqu, cuestionar
la identidad del bien jurdico
inicialmente adoptado101.
- La peculiar insistencia con que
determinadas concepciones ticas sobre
los comportamientos sexuales correctos
pugnan por condicionar el mbito de
aplicacin de estos preceptos, con
frecuencia
a
travs
de
sus
ocasionalmente
imprescindibles
elementos normativos102.
Este hecho, sin embargo, no debe ser
sobrevalorado hasta el punto de
relativizar la libertad sexual como objeto
de proteccin: En primer lugar, porque
no estamos ante una caracterstica
exclusiva del Derecho penal sexual, ya
que
los
condicionamientos
socioculturales pueblan todo el Derecho
penal, sin que ello desnaturalice los muy
diversos
objetos
de
proteccin
implicados. La posible rplica de que
ese fenmeno se da de forma

especialmente intensa en este grupo de


delitos debe tambin matizarse: El
Derecho penal sexual ha venido
registrando desde 1978 una evolucin
constante, slo levemente alterada en
1999, encaminada a despojar los tipos
de
elementos
normativos
que
constituyan meras remisiones genricas
a determinadas concepciones ticas
sobre lo que se considera o no
sexualmente correcto103; de hecho, en
estos momentos se puede estimar que
tales referencias normativas se limitan a
caracterizar figuras delictivas que
pertenecen a la periferia del Derecho
penal sexual104. Es cierto, sin embargo,
que existe una continua presin para que
esas concepciones globales de lo
sexualmente correcto condicionen de
forma determinante la configuracin e
interpretacin de ciertas formulaciones
delictivas, incluso si estn desprovistas
de referencias normativas explcitas,
como sucede en muchos preceptos que
protegen la libertad sexual de los
menores o incapaces; sin embargo, la
existencia de esas tendencias no supone
sin ms que deban de ser satisfechas o
que no puedan ser mantenidas dentro de
lmites muy estrictos.
En suma, la libertad sexual sigue
constituyendo, con ms motivos que
nunca tras la aprobacin del nuevo
cdigo penal, el punto de referencia
valorativo ms
esclarecedor
del
Sobre la evolucin hasta 1995, vase DEZ RIPOLLS
(1985), Pgs. 44-45
104 Ya nuestro Cdigo de 1991 expresa esos cambios, al
haber superado los viejos conceptos de naturaleza moral
como el de honor sexual que se daba en el Cdigo Penal de
1924. MUOZ CONDE, considera inevitables las
connotaciones valorativas de raz moral a la hora de
interpretar los elementos tpicos de obscenidad, pornografa,
corrupcin y atentado a la libertad sexual, y las ve tambin
presentes en la interpretacin psiquitrica y jurisprudencial
del exhibicionismo. Menciona en el mismo sentido los
conceptos de obscenidad y pornografa MUOZ CONDE:En
Muoz Conde-Berdugo-Garca Arn La reforma penal de
1989, Tecnos, 1989, pg. 319.
103

DEZ RIPOLLS (1982), Pgs. 402-413.


MORALES PRATS-GARCA ALBERO: Ob. Cit., pg. 274..
102 Por citar unos pocos ejemplos de bienes jurdicos
personales, pinsese en la admisin limitada de la
disponibilidad de la propia vida en torno al suicidio u
homicidio consentido, en la regulacin del aborto lcito, en la
configuracin de la esterilizacin de incapaces, o en la
utilizacin de menores para el ejercicio de la mendicidad, que
en ningn caso se piensa que desnaturalicen los respectivos
bienes jurdicos de la vida humana, independiente o
dependiente, la salud o integridad personales o la seguridad
personal.
100
101

102

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

contenido de los delitos sexuales, y el


criterio
sobresaliente
para
la
interpretacin teleolgica105.
Esta singularidad de la libertad sexual
dentro del marco de proteccin de la
libertad personal no puede en ningn
caso ignorar las estrechas conexiones
que estas figuras mantienen con los
restantes delitos contra la libertad de
nuestro cdigo, lo que debera quedar
claramente reflejado en su estructura
sistemtica106.
5. CONCLUSIONES
La
necesidad
de
declarar
inconstitucional el Art. 173 inc. 3 Del
Cdigo Penal, era de carcter imperativo
a fin de no colisionar con derechos
fundamentales de la persona humana, as
como tambin se haca ms evidente
corregir esta situacin ante la necesidad
de reconducir la interpretacin del tema
de las relaciones sexuales entre menores
de edad a parmetros que lo alejaran de
su condicin de portaestandarte de la
moral sexual colectiva
Las omnipresentes referencias a los
efectos nocivos de las citadas conductas
para la formacin o desarrollo sexual del
menor acababan desembocando en la
gran mayora de los casos en directas
Sin embargo, MUOZ CONDE (1989), pgs.19-30, se ha
servido durante un tiempo de esta indudable presin de los
condicionamientos socioculturales sobre el Derecho penal
sexual para mantener que seguimos estando en estas figuras
ante delitos atentatorios contra la moral sexual colectiva,
concepto bajo el que se cobijaran, junto a la libertad sexual,
otros bienes jurdicos distintos o no coincidentes con ella; de
esta forma la libertad sexual no pasara de ser una directriz
poltico-criminal a utilizar como criterio de interpretacin de
los tipos. Recientemente ha modificado su punto de vista y,
retomando una afirmacin aislada anterior (vase "Derecho
penal. Parte especial". 8a ed. Tirant. 1990. Pgs. 416-417),
105

ha invertido la relacin entre ambos conceptos, sosteniendo


que la libertad sexual, junto a la indemnidad, son los dos
bienes jurdicos autnomos caractersticos del Ttulo VIII,
mientras que la moral sexual colectiva se limita a ser un
imprescindible criterio de interpretacin de estos tipos.
106 Una crtica a la postura precedente se encuentra en DEZ
RIPOLLS (1991), Pgs. 45-50.

alusiones al carcter depravado, viciado


y, en definitiva, inmoral de los
comportamientos promovidos107. Todo
ello sin perjuicio de que la
jurisprudencia tuviera graves problemas
para delimitar adecuadamente estas
conductas de las propias de los restantes
delitos sexuales.
Las estadsticas reflejan que en nuestro
pas, la iniciacin sexual se da en
promedio a los 17 aos. Ello hace
evidente que estamos manejando dos
situaciones
muy
distintas:
Una,
proveniente de un Cdigo Penal an
ajustado a parmetros ortodoxos que
muchas veces colisionan con los de la
realidad y, por otro, lo que esa misma
realidad nos muestra y contra la cual,
poco o nada puede hacer el Derecho,
pues de una u otra forma tiene que
adaptarse a ella y buscar los caminos
ms adecuados para que ese proceso de
cambios se pueda dar de una manera lo
ms controlada posible.
No podemos circunscribirnos a una
pertinaz miopa de querer mantener
determinados parmetros que de por s,
en la prctica resultan obsoletos y que
no hacen otra cosa sino de generar
verdaderos perjuicios sociales al sumir
en el encarcelamiento a adolescentes
que, muchas veces actuando con el
mutuo consentimiento de su pareja, han
mantenido relaciones sexuales y
producto de las cuales han sido acusados
de violacin sexual y han terminado en
las Correccionales o en los Centro
Penitenciarios.
6. BIBLIOGRAFA

107

BRAMONT ARIAS TORRES


GARCA CANTIZANO, Mara,
manual de Derecho penal, parte

Vase GARCA ALBERO, ob. Cit., Pg. 14.

103

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Artculo

Especial, 2da Edicin, Editorial


San Marcos, Lima Per, 1999

CARO CORIA. -Sobre la


moderna teora del bien
jurdico-penal y el rechazo del
funcionalismo sistmico de
Jakobs-. en: Thmis 35 (1997)

CUERDA
ARNAU:
"Los
delitos
de
exhibicionismo,
provocacin
sexual
y
prostitucin de menores", en
Delitos contra la libertad
sexual,Cuadernos de derecho
judicial, CGPJ, 1997

DEL ROSAL BLASCO: "Los


delitos contra la libertad
sexual", en Estudios sobre el
nuevo Cdigo penal de 1995,
Tirant, 1997
DEZ RIPOLLS: El Derecho
penal ante el sexo, Editorial
Bosch, 1981, pg. 67 y "Las
ltimas reformas en el Derecho
penal sexual", en Estudios
penales y criminolgicos. XIV,
Universidad de Santiago, 1991

GONZLEZ RUS: "Los delitos


contra la libertad sexual en el
Cdigo penal de 1995".
Editorial Civitas, Madrid, 199,
pg. 319.

LATORRE
LATORRERAMN GOMIS, LATORRE
LATORRE-RAMN GOMIS:
"Exhibicionismo y provocacin
sexual", en Mujer y Derecho
penal, Tirant lo Blanch, 1995

MAQUEDA ABREU: "La


reforma de los delitos sexuales:
Valoracin crtica de sus
criterios rectores", en El nuevo
Cdigo penal y la ley del

104

jurado, Univ. Sevilla-Fundac. El


Monte, 1998.

MORALES PRATS-GARCA
ALBERO: "Delitos contra la
libertad sexual", en Comentarios
a la Parte especial del Derecho
penal (dir. Quintero Olivares,
coord. Valle Muiz), Aranzadi,
1996

MUOZ CONDE:En Muoz


Conde-Berdugo-Garca Arn La
reforma penal de 1989, Tecnos,
1989

ORTS BERENGUER: "Abusos


y agresiones sexuales en el
proyecto de Cdigo penal de
1994

SNCHEZ
TOMS
SNCHEZ TOMS: "Los
abusos sexuales en el Cdigo
penal de 1995: en especial sobre
menor de doce aos y abusando
de trastorno mental", CPC, n.
61, 1997.

SNCHEZ TOMS: "Los


abusos sexuales en el Cdigo
penal de 1995: en especial sobre
menor de doce aos y abusando
de trastorno mental", CPC, n.
61, 1997, pg. 17).

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Artculo

LA CONDICIN ECONMICA PRECARIA


DEL IMPUTADO DEBERA INFLUIR EN LA
REPARACIN DEL DAO EX DELICTO?

Por:
HERRERA LIZARDO, EDER SIXTO
Abogado por la Universidad Nacional Santiago
Antnez de Mayolo-Ancash, y alumno de la
Maestra Derecho Constitucional y Derechos
Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos

105

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

106

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La condicin econmica

precaria del imputado debera influir en


la reparacin del dao ex delicto?

SUMARIO:
I.- Introduccin. II.- Contenido temtico: 2.1.-Ideas sobre concepto de reparacin del dao; 2.2.La reparacin del dao en el Derecho Internacional de Derechos Humanos; 2.3.-La reparacin
del dao en el Cdigo Penal peruano vigente; 2.4.- La condicin econmica precaria del
imputado y la reparacin del dao ex delicto. III.-Conclusiones. IV.- Bibliografa.

I.-INTRODUCCIN.

l tema de la reparacin del dao


ex delicto o derivada del delito
generalmente es relegado a un
segundo plano, otorgndole mayor
importancia e inters a la determinacin
de la pena; esta situacin no es ajena al
mbito nacional tanto a nivel legislativo
como judicial. Por una parte, no se
cuenta con normas jurdicas precisas y
claras sobre la reparacin del dao
frente a la condicin econmica precaria
del agente delictivo, por otro parte, en
la prctica judicial es un hbito usual de
los operadores de justicia, tener en
cuenta obligatoriamente la condicin
econmica precaria del imputado o
sentenciado al momento de establecer la
reparacin del dao ex delicto, dejando
de lado el derecho a la reparacin
integral de la vctima del delito. En ese
sentido, el objetivo del presente artculo
es describir en forma somera las ideas
sobre reparacin del dao, la reparacin
en el derecho internacional de los

derechos humanos y la reparacin en el


Cdigo Penal peruano vigente; para en
base a ello, examinar y analizar
sucintamente, si la condicin econmica
precaria del agente delictivo debe ser
considerada o no al momento de
establecerse la reparacin del dao ex
delicto, expresando las conclusiones y
algunas
sugerencias
sobre
la
problemtica objeto de comentario.

II.-CONTENIDO TEMTICO:
2.1.- IDEAS SOBRE CONCEPTO DE
REPARACIN DEL DAO.
Segn OSSORIO,108 la reparacin del
dao es
la obligacin
que
al
responsable de un dao le corresponde
para reponer las cosas en el estado
anterior, dentro de lo posible, y para
compensar las prdidas que por ello
haya padecido el afectado. De acuerdo a
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas,
Polticas y Sociales, base de datos CD-ROM, pg. 838.
108

107

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Artculo

GHERSI,109 el trmino reparar quiere


decir componer o enmendar el dao que
ha sufrido una cosa, desagraviar o
satisfacer al ofendido, remediar o evitar
un dao o perjuicio; el trmino
indemnizar significa resarcir un dao,
perjuicio o agravio.
GLVEZ VILLEGAS,110 escribe, que la
doctrina en forma especfica ha
establecido ciertas diferencias entre los
trminos reparacin, resarcimiento y
otros. En tal sentido, segn el autor
citado, el trmino reparacin comprende
todo tipo de medios para establecer las
cosas a su estado anterior al dao,
incluido los medios de reparacin sin
contenido
patrimonial;
restitucin,
reposicin o reintegracin es la
restitucin o reparacin en especie (in
natura);
y
el
resarcimiento,
indemnizacin o compensacin es el
otorgamiento de una suma de dinero al
perjudicado.
En tal sentido, podemos colegir que la
reparacin es un trmino amplio que
comprende no slo los mecanismos de
reparacin sin contenido patrimonial,
sino tambin otros medios destinados a
reponer las cosas al estado anterior
como la restitucin o denominada
reparacin
en
especie
y
la
indemnizacin o resarcimiento.
2.2.-LA REPARACIN DEL DAO
EN
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
DE LOS
DERECHOS HUMANOS.

GHERSI, Carlos Alberto. Teora General de la Reparacin


de los Daos, Buenos Aires, Editorial ASTREA, 1997, pg.
289. Agrega este autor, que los trminos reparar e
indemnizar tienen una aparente sinonimia, sin embargo la
reparacin entraa una concepcin ms compleja, tal como
si fuera ella el gnero y los otros sus especies.
110 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La Reparacin Civil
en el Proceso Penal, Lima, IDEMSA, 2005, pgs. 208 y
siguientes.
109

108

De acuerdo con AYALA CORAO,111 el


Derecho Internacional de Derechos
Humanos es una rama del Derecho
Internacional Pblico que tiene por
objeto el estudio de los derechos
humanos, la labor de los organismos
internacionales, las organizaciones no
gubernamentales y la participacin de
los Estados en la adopcin de
compromisos para la tutela de los
derechos humanos.
CARMONA
TINOCO,112 seala que, esta rama del
Derecho Internacional se ocupa del
establecimiento y promocin de los
derechos humanos y de la proteccin de
individuos o grupos de individuos en el
caso de violaciones gubernamentales de
derechos humanos.
De tal modo, se puede decir, que el
Derecho Internacional de los Derechos
Humanos es aqulla disciplina jurdica
que tiene como objeto de estudio, por un
lado, el sistema universal de proteccin
de derechos humanos, por otro lado, el
sistema de proteccin de derechos
humanos desarrollados regionalmente
como en el continente americano
(sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos), europeo y ms
recientemente africano.113

AYALA CORAO, Carlos M. La jerarqua constitucional de


los tratados relativos a derechos humanos y sus
consecuencias; en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Memoria del VII congreso Iberoamericano de
derecho constitucional, Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002,
pg. 37.
112 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. La aplicacin judicial
de los tratados internacionales de derechos humanos; en
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Memoria
del VII congreso Iberoamericano de derecho constitucional,
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2002, pg. 181.
113 Cuando hablamos de
sistema de proteccin de
derechos humanos, hacemos referencia, a un conjunto de
instrumentos internacionales de derechos humanos tanto de
naturaleza sustantiva como procesal. Cfr. ONU disponible en
internet:<http://www.un.org/es/>;
y
OEA:
<http://www.oas.org/es/>, consultado el 10/03/2014.
111

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Artculo

Haremos referencia muy someramente a


dos instrumentos internacionales de
derechos humanos relacionados al tema
de reparaciones: Declaracin sobre los
principios fundamentales de justicia para
las vctimas de delitos y del abuso de
poder,114
y los Principios
y
directrices bsicos sobre el derecho de
las vctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones.115
El primero regula entre otros el
resarcimiento a cargo del delincuente,
indemnizacin a cargo del Estado por
insuficiencia de lo mencionado y la
asistencia a las vctimas (asistencia
material, mdica, psicolgica y social
que sea necesaria). El segundo regula
especficamente en el principio nmero
IX, las siguientes formas de reparacin:
la restitucin (devolver a la vctima a la
situacin anterior a la violacin
manifiesta), indemnizacin (en forma
apropiada y proporcional a la gravedad
de la violacin y a las circunstancias de
cada caso, por todos los perjuicios
econmicamente
evaluables),
rehabilitacin
(atencin
mdica,
psicolgica, as como servicios jurdicos
y sociales), satisfaccin (medidas
eficaces para conseguir que no
Aprobado por la Asamblea General-ONU en su resolucin
40/34, de fecha 29 de noviembre de 1985. Cfr. ONU
disponible en internet:<http://www.un.org/es/>, consultado el
10/03/2014.
115 Aprobado por la Asamblea General-ONU en su resolucin
60/147, de fecha 16 de Diciembre del 2005; previa
aprobacin de la Comisin de derechos humanos con
resolucin 2005/35 del 19/04/05, y posteriormente, previa
aprobacin y recomendacin del Consejo econmico y social,
con la resolucin 2005/30 de fecha 25/07/05. Cfr. Comisin
Colombiana de Juristas. Principios Internacionales sobre
impunidad y reparaciones, compilacin de documentos de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Bogot,
disponible en internet: <www.coljuristas.org>, consultado el
10/03/2014.
114

continen las violaciones entre otras) y


garantas de no repeticin (medidas que
contribuyan tambin a la prevencin de
las violaciones manifiestas).
En tal sentido, debe resaltarse, que en el
Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, la reparacin de los daos por
violaciones
de
las
normas
internacionales de derechos humanos,
tiene contenidos y alcances amplios con
la finalidad de lograr la reparacin
integral de las vctimas o afectados. En
consecuencia, teniendo a la vista este
panorama, la pregunta es si dichos
instrumentos
internacionales
de
derechos humanos deben observarse
obligatoriamente en el caso nacional o
slo deben considerarse como meras
recomendaciones para el legislador
peruano.
Aqu, no se podr desarrollar todo el
debate existente en la doctrina nacional
e internacional sobre la jerarqua de los
tratados internacionales de derechos
humanos y su obligatoriedad en el
mbito interno, especficamente, cual es
la lnea en la que se adscribe la
Constitucin Poltica del Per vigente;
puesto que, ella no contiene preceptos
expresos y claros sobre el este asunto
que concluya las discusiones.116
Mientras que la Constitucin Poltica de
1979, s regulaba expresamente lo
siguiente en su artculo 105: Los
preceptos contenidos en los tratados
relativos a derechos humanos, tienen
jerarqua constitucional ().
Segn, MORALES SARAVIA,117 la
Constitucin Poltica actual, por un lado,
Aunque se debe sealar que el Tribunal Constitucional
Peruano, en el fallo recado en los Expedientes acumulados
N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, ha sealado que
los tratados internacionales sobre derechos humanos
detentan rango constitucional.
117 MORALES SARAVIA, Francisco. Interpretacin de las
normas sobre derechos y las libertades conforme a los
116

109

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Artculo

en base a su artculo 55 consagra la


integracin normativa de todos los
tratados internacionales ratificados por
el Per, a nuestro ordenamiento jurdico
nacional; por otro lado, consagra la
integracin interpretativa slo de los
tratados internacionales relativos a los
derechos humanos, en base a su cuarta
disposicin final y transitoria.
La cuarta disposicin final y transitoria
de la Carta Magna vigente regula la
interpretacin
de
los
derechos
fundamentales del siguiente modo: Las
normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce
se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
Asimismo, a nivel de norma ordinaria,
se cuenta con el artculo V del Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Procesal
Constitucional, que prev lo siguiente:
El contenido y alcances de los
derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en el
presente Cdigo deben interpretarse de
conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte.
De tal manera, se puede decir que los
instrumentos
internacionales
de
derechos humanos relacionados al tema
de reparaciones antes mencionados,
deben
tenerse
en
cuenta
obligatoriamente en el mbito interno o
nacional,
al momento de la
interpretacin y aplicacin de las
tratados internacionales en esta materia, en La Constitucin
Comentada anlisis artculo por artculo Tomo III, Lima,
Gaceta Jurdica S.A., 2013, pg. 1178.

110

normas jurdicas internas respecto a la


reparacin del dao derivado de un
hecho punible; puesto que, constituye un
derecho fundamental la reparacin
integral de las vctimas de delitos.
2.3.- LA REPARACIN
DEL
DAO EN EL CDIGO PENAL
PERUANO VIGENTE.
Conforme al Cdigo Penal de 1991, una
de las consecuencias jurdicas de un
ilcito penal es la reparacin civil, que se
determina conjuntamente con la pena
segn el artculo 92 del mismo cuerpo
legal sustantivo, lgicamente siempre y
cuando la vctima del delito no elija
ejercer la accin civil derivada del delito
en la va jurisdiccional civil.118
Segn el artculo 93 del Cdigo Penal
el contenido de la reparacin civil o la
reparacin
comprende:
1)
La
restitucin del bien o, si no es posible, el
pago de su valor; y, 2) La
indemnizacin de los daos y
perjuicios. La reparacin civil de
acuerdo al artculo 101 del cuerpo legal
sustantivo antes mencionado, se rige
adems por las disposiciones pertinentes
del Cdigo Civil;119 significando ello a
simple vista, que la reparacin civil no
es ms que la responsabilidad civil
extracontractual. En el caso concreto, no
examinaremos todos los elementos de la
responsabilidad civil extracontractual,
desarrollados ampliamente por la
doctrina nacional y extranjera como son:
el hecho daoso o antijurdico, el dao,
la relacin de causalidad, factores de
atribucin y la reparacin del dao;120
Artculo 12 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal: El
perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el
proceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una
vez que se opta por una de ellas, no podr deducirla en la
otra va jurisdiccional.
119 Artculos 1969 al 1988 del Cdigo Civil sobre la
responsabilidad civil extracontractual.
120 GLVEZ VILLEGAS, Ob. Cit., pgs. 111 y siguientes.
118

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sino, slo haremos referencia si la


condicin econmica precaria del
investigado
o
acusado
debe
necesariamente tomarse en cuenta al
momento de establecerse la reparacin
del dao derivada del delito.
Resulta claro que la reparacin del dao
por la comisin de un ilcito penal en el
Per (ex delicto), comprende como uno
de sus elementos a la indemnizacin,
resarcimiento o compensacin de los
daos y perjuicios, que no es ms que el
otorgamiento de una suma de dinero a la
vctima; sin embargo, aparece la duda
respecto a los alcances y contenido del
elemento restitucin del bien o, si no
es posible, el pago de su valor, en el
sentido si el trmino bien debe ser
entendido slo como bienes corporales o
engloba tambin a los bienes
inmateriales. AVENDAO ARANA,121
expone, que el concepto de bien es ms
amplio, comprende a las cosas (bienes
corporales) y a los derechos (bienes
inmateriales), entendidos stos ltimos
como productos de la creacin
intelectual del hombre, por ejemplo las
obras literarias.
En opinin de GARCA CAVERO,122 la
restitucin del bien opera para delitos
que han implicado un despojo o
apropiacin de bienes; y acorde al
artculo 94 del cuerpo legal sustantivo
citado, la restitucin se hace con el
mismo bien aunque se halle en el poder
de terceros. Asimismo, seala el autor
mencionado, que la indemnizacin por
daos y perjuicios es un concepto que
intenta abarcar todo el dao producido
por el autor del delito. GLVEZ

AVENDAO ARANA, Francisco. Cdigo Civil Comentado


Tomo V Derechos Reales, Lima, Gaceta Jurdica, 2003,
pg. 36.
122 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Parte General,
Lima, Jurista Editores E.I.R.L, 2012, pgs. 957 y siguientes.
121

123

VILLEGAS,
expresa,
que
la
restitucin del bien previsto por el
Cdigo Penal patrio es un componente
de la reparacin del dao, y no es ms
que la reparacin en especie o in natura,
consistente en la restitucin de la cosa
sustrada ilcitamente, la restitucin de la
cosa destruida por otra del mismo
gnero, la eliminacin de todo ilcito
realizado, la pblica retraccin de parte
del ofensor en caso de injuria o
difamacin, entre otros.
De tal modo, teniendo a la vista el
mtodo de interpretacin sistemtico,
creemos que el trmino bien
del
artculo 93 del Cdigo Penal peruano
vigente, comprende tanto a los bienes
corporales como inmateriales. No
obstante, discrepamos con la opinin de
que la reparacin en especie o in natura,
prevista en el dispositivo legal antes
mencionado,
incluye tambin los
medios de reparacin sin contenido
patrimonial como por ejemplo la pblica
retraccin de parte del ofensor en caso
de injuria o difamacin; puesto que,
comparados los artculos 93 y 94 del
Cdigo Penal sealado, stos regulan
una reparacin en especie o in natura en
relacin a bienes corporales e
inmateriales, mas no reparacin sin
contenido patrimonial como las
disculpas pblicas, reincorporacin al
empleo perdido, entre otros.
Siendo ello as, el Cdigo Penal Peruano
adopta un concepto de reparacin del
dao restringido, limitndose slo a la
devolucin del bien y a la
indemnizacin de los daos y perjuicios.
2.4.- LA CONDICIN ECONMICA
PRECARIA DEL IMPUTADO Y LA
REPARACIN DEL DAO EX
DELICTO.
123

GLVEZ VILLEGAS, Ob. Cit. pgs. 208 y siguientes.

111

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

De acuerdo al Diccionario de la Real


Academia Espaola, el trmino precario
significa: De poca estabilidad o
duracin, que no posee los medios o los
recursos suficientes. En consecuencia,
la situacin del investigado, acusado o
sentenciado que no posee los medios o
los recursos suficientes, debera influir o
no en la reparacin del dao derivado
del delito. Existen o no en el mbito
nacional normas jurdicas expresas que
permiten establecer la reparacin del
dao ex delicto teniendo en cuenta la
condicin econmica del acusado o
sentenciado.
En la praxis judicial peruana es
cotidiano que los Magistrados y
Abogados, tomen en cuenta como un
criterio determinante o influyente, la
capacidad econmica del imputado o
sentenciado. Cuando stos poseen
capacidad econmica suficiente no se
advierte ningn tipo de problema; sin
embargo, cuando el imputado o
sentenciado tiene una condicin
econmica precaria, ser legtimo y
justificado fijar una reparacin del dao
irrisoria
afectando
el
derecho
fundamental a la reparacin integral de
la vctima del delito. Muchos indicarn
que
se
encuentra
debidamente
justificado con miras al efectivo
cumplimiento de la reparacin del dao,
puesto que, en caso contrario el acusado
o sentenciado no podr cumplir con la
reparacin del dao.
En el caso peruano, no se cuenta con
una norma jurdica especfica sobre el
asunto antes descrito, excepto el artculo
98 del Cdigo Penal, que prev lo
siguiente: En caso que el condenado
no tenga bienes realizables, el Juez
sealar hasta un tercio de su
remuneracin para el pago de la

reparacin
civil.
Empero,
qu
sucedera con aquel imputado o
sentenciado que tampoco tiene una
remuneracin permanente sino slo
empleos temporales o incluso no cuenta
con empleo alguno; ser legtimo y
justificado disminuir la reparacin del
dao afectando a la vctima del delito.
Situacin que incluso se agrava
manifiestamente en perjuicio de las
vctimas de delitos, con los artculos 58
inciso 4 y 64 inciso 4 del Cdigo
Penal, los cuales disponen que el Juez
deber fijar como regla de conducta de
la condena condicional y de la reserva
del fallo condenatorio, respectivamente,
reparar los daos ocasionados por el
delito o cumplir con su pago
fraccionado, salvo cuando el agente
delictivo demuestre que est en
imposibilidad
de
hacerlo.
Por
consiguiente, en este caso, como
quedar la vctima del delito o quien
deber cumplir con la reparacin del
dao causado por el hecho punible
cometido por el agente delictivo.
De tal manera, sobre el asunto, en el
caso nacional no se cuenta con normas
jurdicas claras y objetivas, sino resultan
deficientes y limitadas, permitiendo a
los operadores de la administracin de
justicia el uso del arbitrio judicial de
modo amplio y desmedido, en perjuicio
principalmente de las vctimas de
delitos.
Tal es as, como claros ejemplos de la
situacin descrita y contradicciones
existentes en el Poder Judicial, podemos
citar dos fallos expedidos por la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica:
Recurso de Nulidad N 1075-2006/Lima
(18/10/2006):124 En cuanto al monto
fijado por concepto de reparacin civil
que segn la parte civil resulta irrisorio,
124

112

Cfr. <http://www.pj.gob.pe/>, consultado el 14-03-2014.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

es del caso tener en cuenta que en


nuestro ordenamiento jurdico penal sta
se rige doctrinariamente por el principio
del dao causado, cuya unidad procesal
- civil y penal, protege el bien jurdico
en su totalidad, as como a la vctima,
por lo que no debe fijarse en forma
genrica, sino que es necesario
individualizarla y determinarla en forma
prudencial y proporcional a la entidad
del dao, a la afectacin del bien, las
posibilidades
econmicas
del
responsable [subrayado nuestro] y las
necesidades de la vctima (). Y el
Recurso de Nulidad N 14752006/Callao (13/03/2007):125 Respecto
a la reparacin civil, es de puntualizar
que la misma est en funcin del dao
causado, sin que en la concrecin de su
monto deba advertirse las posibilidades
econmicas del responsable o su
situacin personal [subrayado nuestro],
en tanto que sta se orienta a reparar e
indemnizar al agraviado por el dao
generado por la conducta del
responsable ().
Ejemplos ntidos que en la prctica
judicial peruana, todava no se tiene
muy en claro si debe tomarse o no en
consideracin
las
posibilidades
econmicas del agente delictivo al
momento de establecerse la reparacin
del dao ex delicto.
En ese orden de ideas, debe resaltarse la
importancia y obligatoriedad del IV
Pleno Nacional Penal Iquitos 1999,126
relacionado a la problemtica de la
reparacin del dao derivado de hechos
punibles, el cual seala que: El monto
de la reparacin civil debe determinarse
en atencin al dao econmico, moral y
personal, comprendiendo inclusive el
125
126

Ibd.
Ibd.

lucro cesante. No procede reducir o


elevar el monto correspondiente en
atencin a la gravedad del delito o la
capacidad econmica del agente
[subrayado
nuestro].
Acuerdo
Plenario sobre la reparacin del dao,
que en nuestra opinin debe ser
observada estricta y obligatoriamente,
por los operadores de justicia, puesto
que, de algn modo es coherente con el
derecho fundamental a la reparacin
integral del dao de las vctimas de
delitos y con los instrumentos
internacionales antes mencionados sobre
la reparacin del dao. Mxime, si
nuestra Constitucin Poltica vigente
consagra la integracin interpretativa de
los derechos y libertades fundamentales
con los tratados internacionales relativos
a los derechos humanos, por tanto, la
interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas nacionales sobre la
reparacin del dao de las vctimas de
delitos
se
debe
realizar
obligatoriamente en concordancia con
los instrumentos internacionales de
derechos humanos ratificados por el
Per sobre reparacin de daos.
III.-CONCLUSIONES:

La reparacin de los daos por


violaciones de las normas
internacionales de derechos
humanos, tiene contenidos y
alcances amplios con la
finalidad de lograr la reparacin
integral de las vctimas o
afectados.
En
los
instrumentos
internacionales de derechos
humanos se ha establecido el
derecho a la reparacin integral
de la vctima de violaciones de
las normas internacionales de
113

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

derechos
humanos,
entendindose por reparacin en
sentido amplio.
El Cdigo Penal peruano
vigente le otorga un contenido y
alcance
restringido
a
la
reparacin civil, que comprende
slo
la
devolucin
o
reintegracin del bien y la
indemnizacin de los daos y
perjuicios, excluyendo aquellos
medios de reparacin sin
contenido patrimonial.
El Cdigo Penal peruano
vigente
no
contiene
un
dispositivo legal adecuado sobre
la reparacin del dao y la
condicin econmica precaria
del imputado o sentenciado,
originando el uso del arbitrio
judicial de modo amplio por
parte de los operadores de
justicia
respecto
a
la
determinacin de la reparacin
del dao en este tipo de
situaciones particulares.
A causa de las deficiencias
legislativas antes precisadas, la
praxis judicial peruana, termina
favoreciendo a los agentes
delictivos que a la vctima del
delito, quien pese haber sufrido
las consecuencias graves de un
hecho punible tambin debe
afrontar las consecuencias del
psimo
hbito
de
los
magistrados
de
fijar
reparaciones irrisorias frente a la
condicin econmica precaria
del sentenciado.
Las deficiencias legislativas
sobre la reparacin del dao de
las vctimas de delitos frente a la
condicin econmica precaria
del imputado o sentenciado,
debe ser superada observando
obligatoriamente
los

114

instrumentos internacionales de
derechos humanos y el IV Pleno
Nacional Penal Iquitos 1999,
ambos sobre reparaciones de las
vctimas de delitos.
El legislador peruano debe
poner mayor preocupacin e
importancia sobre la situacin
de las vctimas de delitos, en
todos los mbitos de la
sociedad, y como primer paso la
revisin del marco normativo
nacional sobre la reparacin del
dao.

IV.-BIBLIOGRAFA:
AYALA CORAO, Carlos M. La
jerarqua constitucional de los
tratados relativos a derechos
humanos y sus consecuencias;
en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Memoria
del
VII
congreso
Iberoamericano de derecho
constitucional, Mxico, Instituto
de Investigaciones Jurdicas
Universidad
Nacional
Autnoma de Mxico, 2002.
AVENDAO
ARANA,
Francisco.
Cdigo
Civil
Comentado Tomo V Derechos
Reales, Lima, Gaceta Jurdica,
2003.
CARMONA TINOCO, Jorge
Ulises. La aplicacin judicial de
los tratados internacionales de
derechos humanos; en Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos, Memoria del VII
congreso Iberoamericano de
derecho constitucional, Mxico,
Instituto de Investigaciones
Jurdicas Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2002.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

GLVEZ VILLEGAS, Toms


Aladino. La Reparacin Civil en
el Proceso Penal, Lima,
IDEMSA, 2005.
GARCA CAVERO, Percy.
Derecho Penal Parte General,
Lima, Jurista Editores E.I.R.L,
2012.
GHERSI, Carlos Alberto. Teora
General de la Reparacin de los
Daos, Buenos Aires, Editorial
ASTREA, 1997.
MORALES
SARAVIA,
Francisco. Interpretacin de las
normas sobre derechos y las
libertades conforme a los
tratados internacionales en esta
materia, en La Constitucin
Comentada anlisis artculo por
artculo Tomo III, Lima, Gaceta
Jurdica S.A., 2013.
OSSORIO,
Manuel.
Diccionario
de
Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales,
base de datos CD-ROM.

115

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

116

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LAS FUNCIONES DE LOS SUJETOS


PROCESALES EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

Por:
HUAMANYAURI CORNELIO, WILBER
Magister en Ciencias Penales, Fiscal Adjunto Provincial Del Distrito Fiscal
Judicial De Ucayali

117

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

118

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Las Funciones de Los

Sujetos Procesales en el Nuevo Cdigo


Procesal Penal

RESUMEN: El autor realiza una revisin de las diversas facultades y competencias que gozan el
juez y el fiscal dentro del nuevo modelo adversarial impuesto por el Cdigo procesal Penal del
2004.
Palabras Clave: Proceso penal, juez, fiscal, modelo adversarial
ABSTRACT: The author reviews the various faculties and powers enjoyed by the judge and
prosecutor in the new adversarial model imposed by the Criminal Procedure Code 2004.
Keywords: criminal proceedings, judge, prosecutor, adversarial model
Sumario:
1. Introduccin 2. Los roles en el nuevo modelo procesal penal. 3.
EL juez imparcial en el
proceso acusatorio 4. El rol del fiscal en el NCPP: qu significa conducir la investigacin del
delito? 5. Objetividad en la conduccin de la investigacin 6. Elementos criteriales del fiscal ante
los casos concretos en el modelo acusatorio 7. Conclusiones y recomendaciones.8. Bibliografa.

1.

INTRODUCCION

l Nuevo Cdigo Procesal Penal,


como seala Burgos Mario127,
propone al pas, una nueva
forma de hacer justicia penal, basado en
la oralidad y en el sistema de audiencias.
Se trata de un proceso penal ms rpido
y con alternativas de solucin inmediata,
expresado en un lenguaje sencillo, con
jueces ms imparciales, en suma, una
justicia de mayor calidad y ms
confiable.
BURGOS MARIO, Vctor, El Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Realidad o Ficcin?, Revista Oficial del Poder
Judicial del Per, Ao 2007, Pg. 65.
127

Lo que se pretende con el NCPP es


que la justicia peruana se aparte de un
proceso
inquisitivo
que,
conceptualmente, pero sobre todo en su
aplicacin durante aos, se ha
caracterizado por ser bsicamente
secreto, escrito, burocrtico, formalista,
incomprensible,
aislado
de
la
ciudadana, despersonalizado, ritualista,
poco creativo, medroso, preocupado por
el trmite y no por la solucin del
conflicto, memorista y acrtico, para
pasar a un sistema acusatorio que se
basa, en principio no obstante, veremos
si esto se da en la prctica, en un mtodo

119

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de juzgamiento realizado al amparo de


las garantas constitucionales de la
oralidad, la publicidad, la inmediacin y
la contradiccin, con la posibilidad de la
suspensin del proceso, y de una rebaja
de la pena por la admisin de los hechos
por parte del inculpado.
En suma, un sistema prctico y
realista. En ese sentido, la estructura del
nuevo proceso penal est dividida en
tres etapas perfectamente definidas y
que son materia de anlisis que a
continuacin desarrollo.
Dentro de ese marco, tanto el Fiscal
como el Juez han asumido nuevos roles
que se condicen con un esquema de
justicia mucho ms dinmico y
optimizado. De esta forma, el Fiscal deja
de ser un auxiliar de la justicia y se
convierte en una parte procesal que
acta con criterio de objetividad y con
un amplio radio negociador. Se trata de
un rol clave en el nuevo modelo
procesal al actuar como verdadera
bisagra entre el mbito policial y
judicial, o sea, como un puente de plata
para transformar la informacin
obtenida en la investigacin policial en
un caso judicialmente sustentable y
ganable.
El Juez por su parte, abandona su
viejo rol de magistrado inquisidor y
parametrado y asume un verdadero
papel de impartidor de justicia fundado
en el principio de imparcialidad, dejando
de lado el modelo de juez investigador
que posea en el viejo C. de PP.
Todos estos aspectos son materia
de anlisis en el presente artculo que
desarrollo a continuacin.
2.

LOS ROLES EN EL NUEVO


MODELO
PROCESAL
PENAL.

120

Uno de los mayores tropiezos que


ha tenido la implementacin de la
reforma en Amrica Latina ha sido que
los Fiscales, ahora directores de la
investigacin, han repetido o copiado la
actividad del Juez de instruccin128.
Como expresa Mauricio Duce, la
direccin funcional del Ministerio
Pblico sobre la Polica debe partir de
dos aspectos129:
1.

El Ministerio Pblico tiene que


comprender que quien realiza por
regla general las actividades de
investigacin es la Polica, por
razones
de
experiencia
profesional, cobertura territorial y
medios disponibles.

2.

El Ministerio Pblico debe ser


capaz de mostrar a la Polica que
sin una coordinacin con su
trabajo, los resultados de sus
investigaciones sirven de poco o
nada.

El Fiscal en el nuevo modelo debe


tener iniciativa y posibilidad de
organizar la investigacin, sosteniendo
sus pretensiones oralmente en las
audiencias, preparatorias o del juicio.
2.1.

La distribucin de poderes
dentro del proceso penal
acusatorio

El principio acusatorio impone la


distribucin de los poderes de
persecucin penal y, por ello, de las
funciones asociadas a su ejercicio,
implicando una triple separacin entre
las
funciones
de
investigacin,
acusacin y enjuiciamiento130. El
VCTOR CUBAS VILLANUEVA. El proceso penal teora y
prctica . p. 45. 5 edicin Palestra editores, Lima 2003
129 Ibdem, p. 299.
130 Siguiendo a GMEZ ORBANEJA, citado por ASENCIO
MELLADO, Principio acusatorio y Derecho de defensa en el
proceso penal, Estudios Trivium, Madrid, 1991, p. 25. Vase
128

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

principio
puede
entonces
descomponerse en dos aspectos:
Distribucin de las funciones de
acusacin y decisin
En su ncleo bsico, el principio
acusatorio impone una distribucin de
los poderes que se despliegan en la etapa
del juicio, impidiendo que quien acusa y
juzga sean una misma persona, como es
-por el contrario- caracterstico del
principio inquisitivo.
Para estos efectos, el principio
acusatorio exige la presencia de un
acusador, que sostiene la acusacin, y de
un juez, que decide sobre ella (nenio
iudex sine acusatore).131
En los sistemas acusatorios
histricos, el principio acusatorio se
aplicaba naturalmente, toda vez que no
exista el concepto de persecucin penal
pblica y, por lo tanto, no rega el
principio de oficialidad. El proceso
penal era siempre un proceso entre
partes. Los sistemas acusatorios
modernos, en cambio, han debido lidiar
con la necesidad de compatibilizar el
principio de oficialidad con el principio
acusatorio, para lo cual el Estado ha
asumido tanto la tarea del acusador
como la de juez, pero separando estas
funciones en dos autoridades estatales
distintas, es decir, una autoridad de
acusacin y un tribunal132. Esto es lo que
se conoce como principio acusatorio
formal.133
Distribucin de las funciones de
investigacin y decisin

tambin GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal,


Editorial Colex, Madrid, 1997
131 En esta lnea, GIMENO SENDRA, Ob. Cit. p. 85.
132 ROXIN, Derecho procesal penal, citado por PARRA
QUIJANO. Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librera
Ediciones del Profesional, Editorial ABC, Bogot 2007, p. 92.
133 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 22.

El principio acusatorio impone


tambin una distribucin de los poderes
procesales de investigacin y decisin.
En los sistemas inquisitivos reformados
o mixtos el procedimiento penal se
divide en dos fases bien diferenciadas: la
fase de instruccin, regida por el
principio inquisitivo y la fase de juicio
oral, regida por el acusatorio134.
En estos sistemas el principio
acusatorio determina la prohibicin de
que el instructor pueda enjuiciar y
decidir el asunto, lo que resulta
especialmente relevante cuando la fase
de instruccin es dejada a cargo de un
juez de instruccin que, de intervenir en
la fase de juzgamiento, vera seriamente
afectada su imparcialidad135.
La distribucin de las funciones de
investigacin y decisin, impuesta por
aplicacin del principio acusatorio, es
considerada actualmente una garanta
individual implcita en el derecho a ser
juzgado por un tribunal independiente e
imparcial136.
3.

EL JUEZ IMPARCIAL EN
EL
PROCESO
ACUSATORIO

Una
de
las
caractersticas
principales del sistema acusatorio formal
es la separacin de las funciones de
instruccin, acusacin y decisin o fallo.
De estas caractersticas deriva el
derecho fundamental al "juez imparcial"
o "juez no prevenido".
Tradicionalmente, como ya lo he
sealado prrafos arriba, el derecho a un
juez imparcial - o principio de
imparcialidad- haba sido estudiado en
O, como resume en una sola idea, GMEZ ORBANEJA,
"implica una triple separacin entre las funciones de
investigacin, acusacin y enjuiciamiento". Citado por
ASENCIO MELLADO, p. 25.
135 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 25.
136 Ibdem
134

121

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

relacin con los instrumentos procesales


que tenan por objeto impedir que un
juez comprometido de alguna manera
con las partes o el conflicto pudiera
conocer vlidamente de ella. Aunque no
se puede lisa y llanamente despreciar las
caractersticas del Juez de nuestro
anterior sistema inquisitivo, lo cierto es
que l ha sido completamente
desplazado por la consideracin de los
efectos que, en el derecho a juez
imparcial, tienen las desviaciones del
principio acusatorio.
Soy de la idea que se ha logrado un
notorio avance al respecto con la
instauracin del NCPP en donde se ha
instituido la idea de un juez rbitro de la
contienda, donde la imparcialidad es
garanta de la igualdad de armas; no
obstante, con el Art. 385, referido a la
prueba de oficio, se abren las puertas a
rezagos inquisitivos. Si el Juez dispone
una investigacin suplementaria o
excepcionalmente en el debate la
actuacin oficiosa de pruebas, es que
tiene dudas, lo que de alguna forma,
aplicando el principio del in dubio pro
reo, lo debiera llevar a la absolucin;
pero preocupado por qu la pretensin
punitiva no se ha dado o no va poder ser
acogida, ayuda al actor, esto es, al
Ministerio Pblico, lo que nos impide
afirmar que est actuando realmente con
imparcialidad.
Es evidente tambin, que cuando el
Tribunal asume ese rol, no ignora a
quien va beneficiar: de hecho que no va
ser al imputado, dado que ste no tiene
nada que probar pues se presume
inocente. Lo que realmente hace la
prueba de oficio es auspiciar y generar
el material probatorio necesario para la
imposicin de la condena.
En
conclusin, al introducir este tipo de
normas, se vicia el nuevo espritu que
debe tener nuestro Sistema Procesal; se
122

lapida realmente el principio de


presuncin de inocencia e igualmente el
de imparcialidad del Juez. Todo en aras
supuestas, de garantizar la verdad y la
eficiencia. Si se ha tomado la valiente
decisin de reformar el sistema de
justicia penal y generar esta gran
revolucin en el Per, implementando
un nuevo Cdigo Procesal Penal
inspirado en el modelo acusatorio, que
es la propia constitucionalizacin del
proceso, se debe asumir en su totalidad
tal modelo y no crear esta suerte de
injerto donde an se mantengan rezagos
del viejo sistema inquisitivo, pues esto
acarrea el peligro de arrastrar a un nuevo
fracaso al sistema procesal penal
peruano.
El fundamento de la doctrina de
que la imparcialidad del juzgador
encuentra su proteccin constitucional
en el derecho fundamental a un proceso
con todas las garantas, estriba en que la
primera de estas garantas, sin cuya
concurrencia no puede siquiera hablarse
de la existencia de un proceso, es la de
que el juez o tribunal, situado "supra
partes" y llamado a dirimir el conflicto,
aparezca institucionalmente dotado de
independencia e imparcialidad137.
3.1.

Imparcialidad
(personal).

subjetiva

La imparcialidad del rgano


enjuiciante puede apreciarse desde una
doble perspectiva: subjetiva, que trata en
definitiva de determinar lo que el juez
piensa en su fuero interno en orden,
especialmente, a las personas acusadas y
acusadoras y que da lugar a la
institucin de la abstencin y
recusacin; y la objetiva, que se
BERMDEZ OCHOA: "Problemas orgnicos y procesales
de la llamada "contaminacin procesal", en "Cuestiones de
Derecho procesal penal", Cuadernos y Estudios de Derecho
Judicial, N 6, Madrid, 1994, Pg. 57.
137

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

proyecta a consideraciones funcionales y


orgnicas en orden a la comprobacin de
si un juez o tribunal ofrece garantas
suficientes para excluir toda duda
razonable y, por consiguiente, legtima,
de parcialidad.
Conforme a lo anteriormente
expuesto, la imparcialidad subjetiva se
origina por la relacin extraprocesal que
cualquiera (o todos) los miembros del
rgano juzgador tenga o haya tenido con
las partes en el proceso.
3.2.

Imparcialidad
(funcional).

puede provocar en el nimo del


instructor, incluso a pesar de sus
mejores deseos, perjuicios e impresiones
a favor o en contra del acusado que
influyan a la hora de sentenciar.
Incluso, aunque ello no suceda, es difcil
evitar la impresin de que el juez
acomete la funcin de juzgar sin la
plena imparcialidad que le es
exigible139.
4.

objetiva

La imparcialidad objetiva considera


la posicin de los miembros de la Sala
Juzgadora respecto al objeto mismo del
proceso, y que se deriva de la relacin o
contacto que el rgano judicial haya
podido tener con los hechos y con el
imputado con anterioridad a la
sustanciacin
del
juicio
oral,
considerando a dicho imputado como
uno de los elementos identificadores de
la accin138.
Al garantizar la ley la imparcialidad
objetiva no se trata de poner en duda la
rectitud personal de los jueces que
lleven a cabo la instruccin ni de
desconocer que sta supone una
investigacin objetiva de la verdad, en la
que el instructor ha de indagar,
consignar y apreciar las circunstancias
tanto adversas como favorables del
presunto reo. Pero ocurre que, como
afirman Puyol Montero e Illescas Rus,
la actividad instructora, cuando pone
al que la lleva a cabo en contacto
directo con el acusado y con los hechos
y datos que deben servir para averiguar
el delito y sus posibles responsables
PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Cuestiones de
inconstitucionalidad:
Jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional, Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, Pg. 1.300.

EL ROL DEL FISCAL EN


EL NCPP: QU SIGNIFICA
CONDUCIR
LA
INVESTIGACIN
DEL
DELITO?

De acuerdo al inciso 4 del artculo


159 de la Constitucin Poltica que nos
rige, el Ministerio Pblico conduce
desde su inicio la investigacin del
delito. En tal sentido, se entiende que
el Ministerio Pblico tiene el monopolio
de la accin penal pblica y por ende, de
la investigacin del delito desde que sta
se inicia, cuyos resultados como es
natural determinar si los Fiscales
promueven o no la accin penal.
Esta disposicin constitucional ha
sido objeto de desarrollo en el CPP, de
modo que en el artculo IV del Ttulo
Preliminar se establece con nitidez, entre
otras facultades: el Ministerio Pblico es
el titular del ejercicio de la accin penal
pblica y asume la investigacin del
delito desde su inicio.
Luego, en el inciso 2 del Art. 60
CPP, se reitera que el Fiscal conduce
desde su inicio la investigacin del
delito, con tal propsito o finalidad los
efectivos de la Polica Nacional estn en
la obligacin de cumplir los mandatos
de los Fiscales en el mbito de la
investigacin del delito. Incluso, el

138

139PUYOL

MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Ob. Cit., Pg.

1.301.

123

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

legislador ha pretendido dejar en claro


qu significa conducir en el inciso 1 del
artculo 330 CPP. En efecto, all se
prev que el Fiscal puede realizar por s
mismo diligencias preliminares de
investigacin tendientes a determinar si
formaliza
o
no
investigacin
preparatoria.
En suma, por mandato de la ley
fundamental conducir no es otra cosa
que dirigir, ser el titular, amo y seor de
toda la investigacin del delito desde
que se inicia, ya sea en sede fiscal o
policial. O como afirma Claus Roxin,
significa
tener
el
seoro
del
procedimiento investigatorio.
La investigacin la deciden y en
consecuencia la organizan jurdicamente
los Fiscales. Dependiendo del delito
deben armar su estrategia jurdica de
investigacin dirigida a esclarecer en lo
posible, los hechos denunciados e
investigados as como individualizar a
sus autores y partcipes. Para lograr tal
finalidad los miembros de nuestra
Polica
Nacional
cumplen
la
fundamental labor de apoyo en la
realizacin de las pesquisas y diligencias
que disponga efectuar el Fiscal
responsable del caso140.
Para organizar y obtener resultados
positivos de la investigacin, el Fiscal
debe conocer o ser un experto en
derecho penal tanto de la parte general
como de la parte especial. Si no conoce
los elementos del delito en general y
peor, no conoce los elementos objetivos
y subjetivos que cada delito en particular
tiene, difcilmente podr determinar de
inmediato que actos de investigacin
efectuar
en
el
caso
concreto,
ocasionando que los resultados de la

SAN MARTN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal.


P.72, Volumen 2, Editora Jurdica Grijley, Octubre 2003
140

124

investigacin que conduce no cumplan


sus objetivos.
En el sistema acusatorio no es
posible que el Fiscal en la investigacin
aplique la teora conocida como el salir
de pesca. El buen Fiscal debe saber de
ante mano que es lo que busca al
disponer se realice tal o cual diligencia.
Ejemplo: si el Fiscal no sabe que
para subsumir un hecho de homicidio en
el delito de parricidio (107 CP) es
necesario acreditar el entroncamiento
familiar, difcilmente atinar a solicitar
la partida de nacimiento del sospechoso
para determinar si hay o no relacin
familiar con la vctima. O si no sabe que
para el delito peculado (387 CP) es
necesario que el agente aparte de ser
funcionario o servidor pblico, debe
tener relacin funcional (de recabar,
administrar o custodiar) con los bienes
que se apropia, le ser imposible,
solicitar de inmediato la respectiva
constancia de aquella relacin funcional,
etc.
5.

OBJETIVIDAD
EN
CONDUCCIN
DE
INVESTIGACIN

LA
LA

Del 27 de agosto al 7 de setiembre


de 1990 se realiz en la Habana-Cuba, el
VII Congreso de Las Naciones Unidas
sobre prevencin del delito y
tratamiento del delincuente. En este
Congreso Internacional, se aprobaron un
conjunto de directrices que los Estados
Miembros de la ONU estaban o estn
obligados a aplicar en sus pases
respecto de los Fiscales. En efecto, la
directriz Dcima establece que los
Fiscales en el cumplimiento de sus
funciones, actuarn con objetividad,
teniendo en cuenta la situacin del
sospechoso y de la vctima, prestando
atencin a todas las circunstancias, as

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sean ventajosas o desventajosas para el


sospechoso.

como que el imputado es responsable


penalmente del delito investigado.

Esta directriz ha sido recogida por


el legislador nacional y en el inciso 2 del
artculo IV del TP del CPP, ha dispuesto
como una obligacin imperativa de los
Fiscales el actuar en la investigacin con
objetividad, indagando los hechos
constitutivos del delito, los que
determinen
o
acrediten
la
responsabilidad o as como los que
determinen o acrediten la inocencia del
sospechoso. Con esta finalidad conduce
y controla jurdicamente los actos de
investigacin preliminar que realiza la
Polica Nacional.

De otro modo no hubiese acusado o


peor, su acusacin no hubiese pasado el
control efectuado en la audiencia
preliminar de la etapa intermedia. En el
Juicio oral, el Fiscal al ser parte activa
en el proceso, no resulta lgico exigirle
objetividad, pues en todo momento
actuar defendiendo su pretensin
punitiva.

El profesionalismo del Fiscal en su


labor de investigacin, su lealtad hacia
la defensa y su buena fe en evitar que las
reglas del juego justo se lesionen o
vulneren, son manifestaciones del
principio de objetividad en el sistema
acusatorio que impone el CPP.
Incluso, con relacin a este actuar
con objetividad en la investigacin del
delito, la dcima segunda directriz de la
Naciones Unidas, establece que cuando
los Fiscales tengan en su poder
elementos de prueba ilcitos que
constituyan una violacin grave de los
derechos humanos del sospechoso
(obtenidas por torturas, castigos crueles,
degradantes) no las utilizaran para
promover la accin penal pblica.
Aqu
algo
fundamental
a
considerar:
en
la
investigacin
preliminar as como en la preparatoria
propiamente dicha, el Fiscal en todo
momento actuar con objetividad. Esto
es lgico pues en esta etapa, todava no
es parte del proceso penal. Situacin que
cambia
automticamente
cuando
promueve la accin penal, es decir,
formaliza acusacin al estar convencido
que los hechos constituyen delito as

6.

ELEMENTOS
CRITERIALES DEL FISCAL
ANTE
LOS
CASOS
CONCRETOS
EN
EL
MODELO ACUSATORIO

El Fiscal como conductor o director


de la investigacin, es recomendable que
est al frente o participe en la mayor
cantidad de diligencias policiales que
disponga realizar para el esclarecimiento
de los hechos as como identificar a sus
autores y partcipes, salvo aquellas que
por su propia naturaleza son de
competencia exclusiva de la PNP o en
su caso, por cuestiones geogrficas o de
urgencia no pueda estar presente.
Todo debe estar en funcin del
tiempo que disponga para cada una de
las investigaciones a su cargo. Esta es la
interpretacin sistemtica del inciso 1
del artculo 330 del CPP que seala: El
Fiscal puede, bajo su direccin requerir
la intervencin de la Polica o realizar
por s mismo diligencias preliminares de
investigacin para determinar si debe
formalizar
la
investigacin
preparatoria.
En ese mismo sentido, el inciso 3
del 330 CPP prev que el Fiscal al
tener conocimiento de un delito de
ejercicio pblico de la accin penal
podr constituirse inmediatamente en el
lugar de los hechos con el personal y

125

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

medios especializados necesarios y


efectuar un examen con la finalidad de
establecer la realidad de los hechos...
En esta lnea, el Fiscal debe
descartar todo temor de participar en las
diligencias policiales. Aquel temor que
eventualmente puede ser ofrecido como
testigo en el proceso, es infundado. El
Fiscal no es testigo de los hechos
delictuosos,
simplemente
es
el
encargado de investigarlos.
El Fiscal deber ser consciente que
el participar en las diligencias
preliminares le da mayor conviccin de
lo que puede haber pasado y por tanto,
est en mayores y mejores posibilidades
de determinar primero que diligencias o
actos de investigacin efectuar, luego
determinar
cundo
concluir
la
investigacin o cuando proponer una
salida alternativa al caso, y lo que es
ms importante, puede determinar en su
oportunidad,
si
tiene
realmente
elementos de conviccin que sustenten
una acusacin o por el contrario,
solicitar de inmediato el sobreseimiento
del caso y dedicar todo su esfuerzo y
energas en casos que realmente
considere tendrn futuro de acusacin.
Dosificar el esfuerzo y energa de los
Fiscales se convierte en un dato
importante para el xito de la reforma
procesal penal.
El no participar en las diligencias y
slo dejar a los efectivos de la Polica
Nacional que la realicen y luego realicen
su informe, ocasiona que aquella
conviccin llegue muy tarde o lo que es
peor, nunca llegue.
Como pretenden algunos siguiendo
la experiencia Chilena y en menor
medida la Colombiana. Un dato a tener
en cuenta para no seguir a pie juntillas
las citadas experiencias es el hecho que
en Chile y Colombia el
126

Adems,
como
consecuencia
secundaria pero por ello no menos
fundamental, para efectos del proceso,
slo a los Fiscales nos interesa de
manera primordial controlar que las
actuaciones policiales se lleven dentro
de los estndares de legalidad normales,
pues caso contrario, es posible que en
pleno juicio oral, en el contradictorio,
sean cuestionadas las diligencias
preliminares
irrepetibles
y
sean
declaradas hasta ilcitas por el Juez de la
investigacin preparatoria, trayendo
como lgica consecuencia que el titular
de accin penal se quede hasta sin caso.
Incluso,
ante
cualquier
cuestionamiento a las actas que recogen
las diligencias preliminares, el Fiscal
que estuvo presente dirigiendo la
diligencia,
estar
en
mayores
condiciones y aptitudes de refutar los
cuestionamientos a diferencia de aquel
Fiscal que no particip y slo tiene el
acta y el dicho fro del Polica que
efectu la diligencia. El Fiscal
responsable y diligente refutar mejor el
cuestionamiento, pues sabe qu paso y
cmo se llev a cabo la diligencia; en
cambio, aquel que slo deleg estar en
desventaja pues no vio ni le consta lo
que pas ni cmo se realiz la
diligencia. A aquel difcilmente el Juez
de la investigacin preparatoria le
declarar
ilcita
una
diligencia
preliminar; en cambi al que slo
deleg, es posible que en forma
frecuente le declaren ilcita una
diligencia debilitando de ese modo su
pretensin punitiva. Slo de la actuacin
profesional y responsable del Fiscal,
depende la fortaleza del acto de
investigacin efectuado a fin que sea de
utilidad en el contradictorio141. El slo
BINDER Alberto M -: La Fuerza de la inquisicin y la
debilidad de la Repblica p.12. Revista del Instituto de
Ciencia Procesal Penal. 1ra. ed. Lima, Junio 2006.
141

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

delegar a los efectivos de la PNP que


sabemos en su gran mayora no cuentan
con suficiente preparacin en tcnicas
de investigacin, puede resultar
perjudicial para el trabajo fiscal y por
ende, el Ministerio Pblico puede
deslegitimarse an ms ante los
ciudadanos de a pie.
Aun cuando es obvio, las actas que
traducen las diligencias efectuadas
deben ser suscritas principalmente por el
que dirige la actuacin, segn lo prev
en forma taxativa el inciso 4 del artculo
120 del CPP. Y quien dirige la actuacin
de una diligencia o acto de
investigacin?. Hay dos respuestas.
Primero, el polica encargado de la
investigacin
preliminar
en
los
supuestos en que el Fiscal por razones
de urgencia o geogrficas no participa
en la diligencia. Segundo, si el Fiscal
est presente y participa en la actuacin
de la diligencia o acto de investigacin,
lgicamente es l quien la dirige.
El Fiscal, en el sistema acusatorio
no es ms un simple observador o
notario de la PNP., como ocurre
lamentablemente en el sistema mixto
que se pretende cambiar. El Fiscal dirige
la actuacin de las diligencias en las que
participa, pues el Estado invirti
ingentes sumas de dinero en preparar a
sus Policas para afrontar la reforma
procesal penal.
Incluso en aquellos pases hay
policas especializados en investigacin.
En cambio en el Per, sabemos que por
ejemplo en Huaura y la Libertad, el
Estado muy poco o nada ha invertido en
preparar a nuestra Polica Nacional para
afrontar la reforma procesal penal. Y lo
que es peor, en el Per no hay una
polica especializada en investigaciones.
Para efectos de la reforma, urge que el
Ministerio del Interior vuelva a retomar

la idea que dio origen a la desaparecida


PIP.
Este es el sentido del artculo
primero de la Directiva Nro. 001-2007MP-ETII/CPP, aprobado por Resolucin
de la Fiscala de la Nacin Nro. 2432007-MP-FN de fecha 20 de febrero del
2007.
Directiva que es de aplicacin
obligatoria para todos los Fiscales de los
distritos judiciales en los cuales est
vigente el Cdigo Procesal Penal de
2004, bajo responsabilidad. All se
dispone: Los Fiscales dirigen la
investigacin del delito desde su inicio;
deben participar en las diligencias
policiales que dispongan, con excepcin
de aquellas que por razones geogrficas
y de urgencia puede practicar la Polica
Nacional conforme a lo previsto en el
Cdigo Procesal Penal. Los Fiscales
deben suscribir o firmar las actas que se
redacten a consecuencia de su
participacin en las diligencias
policiales segn el inciso 4 del artculo
120 del Cdigo Procesal Penal142.
7.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

El nuevo modelo acusatorio asumido en


el actual Cdigo Procesal Penal,
demanda a un Ministerio Pblico mucho
ms compenetrado con el proceso penal
y dentro de un contexto cuya dinmica
gravita en todo a la naturaleza dialctica
del proceso.
El rol del Ministerio Pblico queda as
convertido en el prototipo del Proceso
Penal modelo por lo que la importancia
que asume este rgano es capital en
cuanto se funda en principios que son
como los generadores de su fuerza
intrnseca no podemos ya pensar en esa
SNCHEZ VELARDE Pablo: Comentarios al Cdigo
Procesal Penal, p.lll. IDEMSA LIMA- PER. 1994
142

127

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

vieja figura del fiscal subordinado al


poder judicial ni sometido a los
parmetros directrices del juez.
La relacin de trabajo conjunto dentro
del proceso de investigacin, debe nica
y exclusivamente ser de naturaleza
horizontal, donde coordinaciones e
intercambios de informacin sean
mutuas, pero jams, al menos en las
estrictas cuestiones tcnicas del proceso
de investigacin, puede estar el Fiscal
por encima de la PNP.
Por su parte el juzgador asume un rol
mucho ms demarcado y encuadrado
dentro de una actividad circunscrita a su
funcin de administrador de justicia,
fundado
en
el
principio
de
imparcialidad, esencia y razn de ser de
su labor como magistrado. No obstante,
an perviven instituciones procesales de
naturaleza inquisitiva como la prueba de
oficio que desnaturalizan y pervierten el
nuevo modelo acusatorio.
8.

Realidad o Ficcin?, Revista


Oficial del Poder Judicial del
Per, Ao 2007

GIMENO SENDRA, Derecho


procesal penal, Editorial Colex,
Madrid, 1997

GMEZ ORBANEJA, citado


por ASENCIO MELLADO,
Principio acusatorio y Derecho
de defensa en el proceso penal,
Estudios Trivium, Madrid, 1991

PARRA
QUIJANO.
Jairo,
Manual de Derecho Probatorio,
Librera
Ediciones
del
Profesional, Editorial ABC,
Bogot 2007

PUYOL MONTERO y A.
ILLESCAS RUS, Cuestiones de
inconstitucionalidad:
Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional,
Tomo
II,
Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993

SAN
MARTN
CASTRO,
Csar: Derecho Procesal Penal.
P.72, Volumen 2, Editora
Jurdica Grijley, Octubre 2003

SNCHEZ VELARDE Pablo:


Comentarios
al
Cdigo
Procesal Penal, p.lll. IDEMSA
LIMA- PER. 1994

VCTOR
VILLANUEVA. El
penal teora y prctica
5 edicin Palestra
Lima 2003.

BIBLIOGRAFA

ASENCIO
MELLADO,
Principio acusatorio..., cit., p.
22.

BERMDEZ
OCHOA:
"Problemas
orgnicos
y
procesales de la llamada
"contaminacin procesal", en
"Cuestiones
de
Derecho
procesal penal", Cuadernos y
Estudios de Derecho Judicial,
N 6, Madrid, 1994

BINDER Alberto M -: La
Fuerza de la inquisicin y la
debilidad de la Repblica p.12.
Revista del Instituto de Ciencia
Procesal Penal. 1ra. ed. Lima,
Junio 2006.

BURGOS MARIO, Vctor, El


Nuevo Cdigo Procesal Penal,

128

CUBAS
proceso
. p. 45.
editores,

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA IMPORTANCIA DEL ACTO


JURIDICO DENTRO DEL CAMPO DEL
DERECHO CIVIL

Por:
JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA
Abogada.

129

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

130

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Importancia del Acto


Juridico Dentro Del Campo
Del Derecho Civil

INTRODUCCION:

idea para tener una mejor forma de


proceder frente a sus semejantes.

EL
PROBLEMA
DE
LA
SOCIABILIDAD
Y
LA
IMPORTANCIA DEL DERECHO

a sociabilidad del ser humano


siempre
fue
difcil,
la
naturaleza del mismo es
complicada, ya que por una parte busca
a sus semejantes para poder vivir con
ellos y lograr sus metas y por otra parte
busca dominarlo y beneficiarse de sus
semejantes.
Al tratar de lograr una adecuada armona
se busca crear normas que permitan un
trato igual entre todos sus miembros, se
crean normas que eviten las injusticias y
los abusos en los cuales puede caer el
ser humano cuando al sociabilizar
termina aprovechndose en demasa de
sus semejantes. Ahora bien, la creacin
de normas de convivencia son diversas;
hay normas y acuerdos para las diversos
formas de actuar de las personas y
dentro de ellas estn los diversos actos
que afectan a todos sus compaeros.
Aqu pretendo reflexionar sobre los
hechos jurdicos, sobre los actos
considerados jurdicos y los errores que
se pueden cometer al buscar realizar un
acto jurdico. Lo que se busca es
reflexionar sobre el hecho y el acto
jurdico y verlo desde nuestra realidad
que debera tener muy en cuenta esta

Empiezo esta reflexin sealando el


problema de la sociabilidad del ser
humano, y una forma de empezar es
mencionando que el hombre por
su naturaleza es un ser social, por lo
tanto deber guiarse de ciertas normas
de conducta las cuales le sern
impuestas durante el transcurso de su
existencia
en
la sociedad;
si
el hombre no fuese un ser social o
simplemente no estuviese rodeado de
otros semejantes, no seran necesarias
normas de conducta, recordemos que
Robinsn Crusoe no necesit de normas
de convivencia en la isla sino hasta que
lleg Viernes. Las normas que tenemos
son dos: Normas ticas, que son las
normas que rigen la moral; y
Normas Tcnicas, que rigen el modo de
realizar actividades con la mayor
precisin posible, tenemos entonces
desde el inicio que el nombre se
sociabiliza, pero esta forma de
sociabilidad es por medio de normas de
convivencia, es decir necesito del otro
para vivir, pero debo limitar mi

131

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

comportamiento porque tambin puedo


abusar del otro.
Ante esta realidad debemos tener en
primer lugar al Derecho como aquel que
debe proponer las formas normativas de
convivencia, previamente podemos ver
que Derecho proviene del verbo en latn
"dirigere" que quiere decir: conducir,
dirigir, gobernar, recto, severo, directo o
derecho, con esta idea nos podeos dar
cuenta que el problema de la
sociabilidad del ser humano tiene una
solucin en el Derecho. Hay autores que
ven a esta disciplina como conjunto
de principios, reglas o preceptos a lo que
el hombre esta sometido con la facultad
de seguirlas o violarlas; por otra parte
Miguel Reale sostiene que el derecho
corresponde a una exigencia esencial e
insoslayable de una convivencia
ordenada, pues ninguna sociedad podra
subsistir sin un mnimo de orden,
de direccin y solidariedad.143
El derecho es por consiguiente, un
hecho o fenmeno social; slo puede
existir en la sociedad y no puede ser
concebido fuera de la misma. 144
Finalmente
reafirmamos
que
la
naturaleza humana busca al otro para
sociabilizar, adems nos damos cuenta
que se puede cometer excesos y para
evitar eso es importante contar con una
serie de normas que permitirn realizar
una mejor forma de convivencia, y es el
Derecho el encargado de proponer las
pautas que permitan esa adecuada
convivencia, para poder entender mejor
esta reflexin debemos tener claro que
se van a dar normas del Estado para con
todos y se dan normas que permiten la
convivencia entre ciudadanos, lo que se
busca es que se den las relaciones en

forma adecuada, y as podemos concluir


en que el derecho civil es un derecho
exclusivo de los particulares, pese a que
es dictada por el Estado, se refiere nica
y exclusivamente a las relaciones entre
las personas.145
HECHOS
EN
GENERAL
Y
HECHOS JURIDICOS PARTE DE
LA SOCIABILIDAD DEL SER
HUMANO
Despus de ver la sociabilidad del ser
humano y sus dificultades para lograrlo
en forma efectiva, reflexionamos aqu
sobre los distintos hechos que dentro de
ese proceso se pueden presentar, pero no
se reflexionara de forma casustica,
simplemente se mencionara que son
unos hechos y que son los otros. Para
empezar, todos los hechos que ocurren
en la vida diaria le interesan al hombre,
sea el nacimiento de una persona o el
simple paso del tiempo. Pero le
interesan de diferentes puntos de vista.
Cuando los aprecia con relacin a un
sistema de normas determinadas que
forman el derecho, el hecho es
subsumido dentro de la categora de lo
jurdico. Reflexionemos sobre cada uno
Que son los hechos en general
Partiremos el anlisis dando un concepto
lato al respecto, los hechos son toda
alteracin real de mundo exterior del
hombre. No puede operarse la
transformacin ni en el mundo interior
ni en el slo pensamiento, por lo tanto
un sentimiento o un pensamiento no
tienen la categora de hecho. Esa
transformacin de la realidad objetiva,
externa al individuo puede o no tener
consecuencias jurdicas. Es decir, puede
o no hacer nacer, trasformar o extinguir
Tomado
de:
Leer
ms: http://www.monografias.com/trabajos64/derecho-civilpersonas-peru-i/derecho-civil-personas-perui.shtml#ixzz306JIPxdO
145

REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. Pirmide.


Sexta Edicin. Madrid, 1984. Pp. 19.
144 Ibd., Pp. 20
143

132

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

efectos que le importan al Derecho. Si el


hecho no produce efectos jurdicos
estamos
frente
a
los
hechos
denominados ajurdicos. Los cuales
podemos dividirlos en:
Hechos producidos por la naturaleza,
que no alteren al derecho, son aquellos
en que intervienen la voluntad humana y
se producen espontneamente en la
naturaleza (Ej: la marcha de los astros,
la cada de las cosas por la gravedad, la
circulacin de la sangre, el oleaje del
mar, etc.).
Hechos dependientes de la voluntad
humana, aquellos en que interviene la
voluntad del sujeto de derecho pero que
tampoco tienen un sentido jurdico (Ej:
una sonrisa, un saludo, un gesto, un
rezo, un paseo, una visita de cortesa,
etc.).
Sin embrago, hondamente apreciadas las
cosas, todo hecho es susceptible de
suscitar consecuencia jurdica, con lo
que quedara desvanecido el criterio de
distincin entre el hecho jurdico y el
nulo jurdico. Por ejemplo, algunos
hechos que alguna vez pudieron ser
calificado como no jurdicos, despus
han podido ser estimados como tales
(Ej: la prescripcin extintiva de accin).
Aquel criterio slo puede mantenerse
firmemente, apreciando que es jurdico
el hecho que tiene directamente la
capacidad de producir efectos de
derecho.
El hecho jurdico
Son aquellos sucesos exteriores que
acarrean alguna consecuencia jurdica,
es decir, son capaces de hacer nacer,
trasmitir, conservar, asegurar, modificar
o extinguir relaciones jurdicas cuyos
acontecimientos son reconocidos como
importantes por la ley y son
determinantes para la produccin de un

efecto jurdico.
Hay hechos a los que se reconoce que
sean jurdicos (Ej: el nacimiento, la
muerte de una persona, un contrato, el
matrimonio, el testamento, un delito o
cuasi
delito).otros
hechos
que
independientemente de la voluntad del
hombre, aunque sean originadas por la
naturaleza y, bajo ciertas circunstancias
especiales,
pueden
asumir
tal
calificacin, pues las relaciones jurdicas
que originan estn reconocidas por el
Derecho Objetivo, mediante norma
jurdicas que rigen las relaciones entre
los hombres. (Ej: una helada, una
inundacin, el desborde o cambio de
cauce
del
ro,
etc.).
Un hecho dependiente de la voluntad
humana que es general intrascendente
para el mundo del Derecho, en ciertas
circunstancias puede asumir relevancia
dentro del mismo. As un ademn, que
corrientemente es indiferente en esta
materia,
puede
resultar
una
manifestacin que determina una
manifestacin de voluntad, cuando
responde a una determinada indicacin
previa; trtese entonces de un caso de
expresin positiva de la voluntad (Art.
141, CC. 1984).
LOS
TIPOS
DE
HECHOS
JURIDICOS:
Teniendo un poco ms claro el
panorama sobre hechos generales y
hechos jurdicos, vamos a tratar
brevemente de mencionar los tipos de
hechos jurdicos. Podemos empezar
sealando que todo hecho jurdico
pueden concurrir motivaciones tanto
debidas a un factor causal como a uno
voluntario. La distincin reposa en unos
casos al simple hecho independiente de
la voluntad humana al que se le
considera decisivo para acarrear el

133

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

efecto jurdico, mientras en otras cosas


al hecho dependiente de esa voluntad
donde se le considera como el
determinante.
As podemos formular un cuadro
general de clasificacin del hecho
jurdico en la siguiente forma:
1.- Hecho jurdico involuntario. Es aquel
que produce efectos jurdicos sin que
intervenga la voluntad del sujeto. Ej: el
transcurso del tiempo(Arts. 950 y 1989
CC), el nacimiento (Arts. 1 y 2 CC), la
muerte (Art. 660 CC ), la co-propiedad
(Art. 969 CC), la mayora de edad (Art.
42 CC), el nombre (Art. 19 CC), etc.
2.- Hecho jurdico voluntario. Es cuando
su produccin depende de la voluntad
humana. Se trata de una alteracin de la
realidad que tiene por objeto crear
efectos jurdicos. Debemos distinguir
dos subclases:
2.1.- Hecho Jurdico Voluntario Ilcito
(delitos, cuasi delitos). Son aquellos
hechos cometidos en contra del
ordenamiento legal aunque un hecho
lcito puede tambin suscitar una
consecuencia anormal opuesta a la
naturaleza del acto que sera calificable
como ilcito civil . Ej: el caso del
contrato que se viola, del matrimonio a
cuyos deberes se falta. Es por ello que
da origen a la obligacin de reparar el
dao causado, como consecuencia
jurdica
impuesta
por
la
ley
(responsabilidad civil extracontractual
que son tratados en el Art. 1969 y s.s.,
CC 1984).
2.2.- Hecho jurdico voluntario lcito:
son aquellos que deliberadamente estn
dirigidos a producir un efecto jurdico
establecido por la ley. Sin embargo los
efectos jurdicos pueden no ser queridos
134

por el agente o
Hecho
jurdico
voluntario lcito sin declaracin de
voluntad: son aquellos en los que
intervienen la voluntad humana pero
esta no se pone de manifiesta
expresamente sino que se infiere de sus
actos o su efecto es no querido por el
agente. Ejemplo: el hallazgo de un
tesoro, la invencin, la ocupacin, la
accesin, la constitucin y el cambio de
domicilio (por el simple hecho de
residencia), la edificacin, la plantacin,
la posesin bajo ciertas condiciones etc.
El autor del hecho quiere ste, desde que
lo practica (se trata de un hecho
voluntario y, por tanto, se quiere el
respectivo efecto sobreviniente). O
hecho jurdico voluntario licito con
declaracin
de
voluntad
(actos
jurdicos). Es el acontecimiento o
cambio en el mundo exterior que tiene
efectos jurdicos, bebiendo a la voluntad
humana, al amparo de una norma
jurdica.
Como podemos apreciar, el acto jurdico
es ante el hecho jurdico como la especie
frente al gnero. En efecto, el acto
jurdico es la ltima clase constituida
por los hechos jurdicos, a los menos
dentro de la sistemtica y tcnica del
cdigo civil peruano.
EL ORIGEN DEL ACTO JURIDICO
Aqu pretendo mencionar lo que es el
acto jurdico y una forma importante de
poder entenderlo es desde sus orgenes.
Posteriormente lo analizaremos desde el
cdigo mismo y finalmente veremos los
errores que se presentan y que en
nuestra realidad son muy frecuentes, es
importante estar atentos porque muchas
veces encontramos estos actos y lo que
puede ser un trmite de acuerdo a ley se
vuelve un problema.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Podemos sealar que la teora del acto


jurdico no fue concebida bajo
formulacin terica uniforme en el
Derecho Romano
limitndose a
considerar algunas circunstancias o
casos concretos para determinar aquellas
situaciones que merecan ser protegidas
y reconocer al sujeto de derecho la
facultad de entablar sus relaciones
jurdicas. Por ejemplo la figura del pater
familia otorgaba al titular facultades
especiales sobre los miembros de su
familia entablndose as determinadas
relaciones jurdicas; la realizacin de
una transferencia de propiedad o
dominio sobre las cosas creaba una
relacin jurdica obligacional que
conminaba a las partes al cumplimiento
de una determinada prestacin, etc. Tal
concepcin se mantuvo hasta la edad
moderna.

Por su parte, los juristas alemanes del


siglo XIX hicieron la misma bsqueda
hurgando en las fuentes romanistas,
prescindiendo de las obras de los
glosadores
y
post-glosadores,
concluyendo que la convencin no era
concepto suficiente para cubrir toda la
gama de relaciones jurdicas generadas
por la voluntad privada ubicando un
concepto que abarca las convenciones
que por definicin son bilaterales- y las
relaciones jurdicas nacidas de la
voluntad unilateral, dando origen a la
Teora del Negocio Jurdico como una
manifestacin encaminada a un fin
prctico que pueda recibir la tutela del
ordenamiento jurdico, plasmando su
tesis en el Cdigo Alemn de 1900.

Sin embargo, no es sino hasta la edad


contempornea en que, basndose en la
obra de los glosadores y postglosadores, y posterior a la Revolucin
Francesa de 1789 y la consecuente
emisin de la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre y del
ciudadano,
que
los
precursores
redactores franceses del Cdigo
Napolenico de 1804 establecieron el
concepto convencin para englobar la
enorme gama de relaciones jurdicas que
pueden derivar de la voluntad privada.
Sin embargo, esta figura jurdica no era
suficiente para cubrir uniformemente
todas las relaciones jurdicas producidas
por la voluntad privada y buscaron un
concepto de mayor amplitud, que
subsumiera a la convencin, y as
naci la teora del acto jurdico,
constituyendo como institucin de
Derecho Privado y particularmente
dentro del Derecho Civil al ser acogido
por la codificacin.

Una vez visto el origen del acto jurdico


debemos reflexionarlo desde el cdigo.
Lo que se har en este ensayo es
mencionar aquellos artculos en donde
se mencione bsicamente el concepto y
la importancia de la voluntad para el
logro del mismo.

EL ACTO JURIDICO SEGN EL


CODIGO CIVIL

Podemos sealar en primer lugar lo que


dice el artculo 140, se menciona una
muy breve nocin de Acto Jurdico y sus
elementos esenciales. Sobre lo primero
podemos decir que el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas. Para su validez se
requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin licito.
4.- Observancia de la forma prescrita
bajo sancin de nulidad.
135

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

En el artculo 141 se
seala la
manifestacin de la voluntad, hay que
tener en cuenta que esta puede ser
expresa o tacita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a travs
de cualquier medio directo, manual,
mecnico, electrnico u otro anlogo. Es
tacita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia.
No puede considerarse que exista
manifestacin tacita cuando la ley exige
declaracin expresa o cuando el agente
formula reserva o declaracin en
contrario.
Articulo vigente conforme a la
modificacin establecida en el
Articulo 1 de la Ley N 27291,
publicada el 24-0.- 2000.
Articulo 14.- A.- Formalidad
En los casos en que la ley establezca que
la manifestacin de voluntad deba
hacerse a travs de alguna formalidad
expresa o requiera de firma, esta podr
ser generada o comunicada a travs de
medios electrnicos, pticos o cualquier
otro anlogo.
Tratndose de instrumentos pblicos, la
autoridad competente deber dejar
constancia del medio empleado y
conservar una versin ntegra para su
ulterior consulta.
Articulo adicionado conforme a la
modificacin establecida en el
Articulo 2 de la Ley N 27291,
publicada el 24-0.- 2000.

LOS
ERRORES
JURIDICO

DEL

ACTO

Despus de ver todo lo que es el hecho


jurdico y ver lo que es el acto jurdico,
quiero presentar al final de todo esta
reflexin, los errores que se presentan en
el acto jurdico, es importante tener en
cuenta este ltimo apartado porque es
ah en donde se ven los problemas en
nuestra realidad. Previamente a ese
detalle quiero remarcar que la voluntad
del sujeto constituye la esencia misma
del acto jurdico a travs de la
declaracin de la voluntad, pero esto no
se agota en la manifestacin tiene otros
campos as como lo explican en la
doctrina del negocio jurdico es decir la
declaracin de la voluntad, pues la falta
de ella hace que el negocio no llegue a
ser tal; que la declaracin es solo
suficiente, pues esta manifestacin
necesita que entre ambas existencias una
imprescindible correlacin toda vez que
la manifestacin debe dar contenido a la
verdadera u real voluntad interna del
sujeto y que entre lo que manifiesta el
sujeto y lo que quiera exista tambin una
necesidad necesaria e imprescindible
correlacin. Sin embargo, como tambin
lo hemos dejado seale o sealando, se
presentan casos en que la voluntad
jurdica no llega a formarse ya sea por la
ausencia
del
discernimiento,
la
intencin, de la libertad. Adems la
voluntad manifestad debe responder a
una determinacin seria destinada a
crear resultados jurdico.
La voluntad generadora
jurdico, que es la voluntad.

del

acto

Artculo 142.- El silencio


El silencio importa manifestacin de
voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado.

136

Un primer problema: La ignorancia o


error
Existe
ignorancia
cuando
la persona desconoce el significado de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

alguna cosa, y error cuando tiene una


falsa idea al respecto. Al hablar de error
como vicio de la voluntad se
comprenden los dos conceptos.
El error puede ser de hecho o de
derecho. El primero est referido a
circunstancias fcticas (el ejemplo
clsico es el de aquel que, deseando
adquirir un determinado bien, termina
comprando otro por su situacin de
confusin respecto de la individualidad
de uno y otro). El error de derecho,
en cambio, se da por ignorar el otorgante
del acto cul es el rgimen jurdico que
resulta aplicable al mismo (las partes
constituyen una sociedad con el objeto
de funcionar como banco, ignorando que
la ley de entidades financieras y su
reglamentacin
tiene
establecido
un sistema cerrado al respecto). El error
de derecho no impedir los efectos
legales de los actos lcitos, ni excusar
la responsabilidad por los ilcitos.
El error de hecho, a su vez, puede ser
esencial o accidental.
Existen distintos supuestos de error
esencial:
- "acerca de la naturaleza del acto": creo
estar comprando un bien, cuando en
realidad slo estoy alquilando su uso.
- "acerca del objeto": deseo comprar
cien kg. de maz y termino adquiriendo
una tonelada.
- "acerca de la persona": quiero donar
una suma de dinero al hijo mayor de una
persona amiga, con el fin de costearle
los estudios y se la dono al otro hijo que
no tiene vocacin alguna.
- "acerca de la causa principal del acto o
sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira": quiero comprar un
cuadro de Rafael y se me entrega una
copia; aqu el error recae sobre la causa

principal, porque yo me decid a


comprar teniendo en mira que deba ser
un cuadro autntico de ese artista. En
cuanto al error sobre la cualidad de la
cosa, se producira si creo adquirir un
perro de raza con "pedigree"
Los efectos del error
En realidad, cuando el error recae sobre
la naturaleza del acto o sobre el objeto,
se producira la falta de un elemento
esencial de los actos jurdicos, por lo
que la doctrina en general entiende que
se tratara de supuestos de actos
inexistentes.
Derecho civil parte general .t.II.pag.294
Para que haya nulidad tiene que existir
el acto jurdico y en los casos sealados
directamente no habra acto jurdico por
ausencia de un elemento esencial (el
objeto).
Es necesario resaltar que, para que el
error esencial incurrido por el agente
pueda causar la nulidad del acto, debe
haber existido razn para errar; no
siendo alegable el error cuando ha
mediado una negligencia culpable de la
parte que lo invoca.

Un segundo problema: el dolo:


Es toda asercin de lo que es falso o
disimulacin de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinacin que se
emplee por una de las partes para
conseguir la ejecucin del acto jurdico.
Especies de dolo:
Dolo determinante y dolo incidental" el
primero est constituido por las
maquinaciones que, en definitiva, llevan
a la persona a celebrar el acto. El
incidental es aquel que no resulta
determinante del acto; por tanto, no lo
invalida. Sin embargo, el que lo hubiere
137

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

cometido debe indemnizar a la otra parte


el dao que de aqul se hubiere
derivado.
- "Dolo positivo y dolo negativo": segn
que el vicio de la voluntad resulte de
una accin o
de
una
omisin
fraudulenta, respectivamente.
Requisitos que debe reunir el dolo como
vicio de la voluntad:
- debe ser grave;
- determinante del otorgamiento del acto
por la contraparte;
- debe haber
importante;

causado

un

dao

- no debe tratarse de dolo recproco (por


ambas partes).
Efectos del dolo:
Cuando rena los requisitos expuestos,
el dolo determinar la nulidad del acto
(el acto ser anulable, de nulidad
relativa). Asimismo, por aplicacin de
las
reglas
generales
de
la
responsabilidad, el que hubiere incurrido
en accin dolosa deber satisfacer al
perjudicado los daos y perjuicios
derivados de tal accin.
Si el dolo proviniera de un tercero sern
aplicables las reglas que regulan la
violencia de un tercero como vicio de la
voluntad.146

ensayo, se presento el acto jurdico


dentro del Cdigo Civil. Al final nos
damos cuenta de los errores y vicios que
se presenta a la hora de realizar los actos
jurdicos, esto es muy importante de
considerar ya que en nuestra realidad
todava hay una gran cultura del engao
o del aprovechamiento de la ignorancia,
lo cual permita crear actos jurdicos
inadecuados, todava hay mucho
esfuerzo por arreglar los vicios que se
presentan con intencin, no vemos una
cultura de los acuerdos segn ley,
creemos todava en la viveza y el tratar
de aprovecharse del otros y de la ley.

BIBLIOGRAFIA

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Segunda
edicin.
IDEMSA. 2001

Vidal, F. El acto jurdico. Cuarta


edicin. Lima. Gaceta Jurdica.
1999.

Idrogo, T. teora del acto


jurdico.
Segunda
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IDEMSA. Lima. 2004

Compagnucci, R. El negocio
jurdico:
caracterizacin,
elementos
esenciales
y
accidentales,
ineficacia,
rescisin,
revocacin.
Argentina. Astrea. 1997

Taboada, L. Acto jurdico,


negocio jurdico y contrato.
Lima. Editora Jurdica Grijley.
2002.

CONCLUSION:
Nos pudimos dar cuenta que se busco
presentar una idea sobre lo que es el
hecho jurdico y su implicancia dentro
del Cdigo Civil, tambin se presento el
acto jurdico, punto importante de este
Tomado
de:
Leer
ms: http://www.monografias.com/trabajos37/vicios-devoluntad/vicios-de-voluntad.shtml#ixzz308wSNeJt
146

138

jurdico.
Lima.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

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Lima. Editora Jurdica Grijley.
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FRANCISCO
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ROMERO MONTES. Curso del
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jurdico
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CESAR HUAROTO SOLANO.


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Editorial
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primera edicin, 2001.

JOSE
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GALGANO, FRANCESCO. El
negocio jurdico. Trirant lo
blanch, valencia 1992

139

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

140

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CONSTITUCIONALIDAD DEL SERVICIO


MILITAR: UNA MIRADA A NUESTRA LEY
FUNDAMENTAL Y AL SERVICIO MILITAR
EN LA ACTUALIDAD

Por:
LLERENA GARCIA, LUIS ALBERTO
Abogado
San Martin - Tarapoto

141

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Artculo

142

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Constitucionalidad
del Servicio Militar: Una Mirada a
Nuestra Ley Fundamental y Al Servicio
Militar En La Actualidad

I - INTRODUCCION

a presente disertacin
no
pretende ser una crtica directa
a
la
normatividad
que
corresponde al servicio militar en el
Per, por el contrario lo que se pretende
es hacer una reflexin desde la
instauracin del mismo, como un
servicio obligatorio y que as se
mantuvo en la Constitucin de 1979, su
posterior modificacin como servicio
militar voluntario, hasta el momento
actual en donde a travs de un Decreto
Legislativo dictado en el mes de
diciembre del ao 2012 y su posterior
reglamento en el mes de junio del
presente, lo convierten en una suerte de
hbrido, donde la voluntariedad no es
sino slo una situacin primigenia que
posteriormente se convierte en una
obligacin, que deviene en la
institucionalizacin de una prctica
impositiva que le quita el elemento de la
voluntariedad para volverlo impositivo,
entonces es necesario establecer si dicha
prctica (elevada a la categora de norma
positiva en nuestro ordenamiento
jurdico) resulta ser compatible con las
disposiciones constitucionales vigentes.

II

EL
ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Desde las teoras antiguas que sealan el
paso del Estado de Derecho, como un
modelo poltico normativo en donde se
dice que el gobierno no es de los
hombres sino de las leyes, y donde se le
deba preeminencia a la ley como
instrumento legal supremo por sobre
todas
las
dems
disposiciones
normativas, han habido diversas teoras
cuya finalidad es la de reordenar, y en
algunos refundar la normatividad de los
Estados, teniendo como norma primera
y fundamental a la Constitucin; cuando
el maestro austriaco Hans Kelsen saca a
la luz su obra denominada Teora Pura
del Derecho en el ao de 1935,
menciona dos situaciones que ms
adelante van a crear toda una corriente
de organizacin de los Estados
modernos y sobre todo democrticos, en
primer lugar la supremaca de la
Constitucin como norma de una
organizacin estatal y que va a estar en
la cspide la pirmide normativa
(pirmide de Kelsen) y a la cual debern
de subordinarse las dems normas; y la
creacin de un ente distinto al judicial
ordinario que se encargue del control
constitucional (Tribunal Constitucional).

143

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

En esa corriente de organizacin estatal


es la que el Per se encuentra inmerso y
da nacimiento al Estado Constitucional
del Derecho, donde la Constitucin
como norma fundamental orienta y
ordena a las dems normas inferiores en
jerarqua a ella, como son las leyes,
decretos legislativos, decretos de
urgencia y dems normas, siendo
adems que el Poder Judicial al emitir
sus resoluciones debe de verificar que la
norma en la cual descanse o se funde su
decisin debe de ser acorde con la
Constitucin y en caso contrario, deber
de preferir la Constitucin antes que la
norma ordinaria, haciendo efectivo el
control difuso.
III - LA PERSONA HUMANA
COMO SUJETO DE DERECHO EN
LA CONSTITUCION DE 1993
Nuestra Constitucin en el Ttulo I,
Captulo I Derechos Fundamentales de
la persona, el artculo 1: reza La
defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado,
toda disposicin normativa, y las que
corresponden a la Constitucin con
mucha mayor razn, tienen una parte
fundamental que se le conoce como el
ncleo duro, es decir si tratramos de
dejar sin efecto o suprimir a este ncleo
duro, vaciaramos de contenido a dicha
norma y quedara solo una disposicin
sin sustento y carente de todo
fundamento.
En el artculo de la Constitucin al que
acabamos de referirnos, la parte
fundamental de la norma, el ncleo duro
de la misma, lo constituye el respeto a la
dignidad de la persona, la persona como
fin supremo de la sociedad tiene derecho
a que se le respeta su dignidad en todo
momento y en toda circunstancia, la
144

dignidad no slo es un contenido


filosfico es un elemento intrnseco a la
personalidad de cada ser humano y es el
valor principal para su desarrollo
personal y social, dignidad viene de
digno que significa valioso y no es
otra cosa que el respeto que se debe
tener sin limitacin alguna por el ser
humano, por la persona, por el solo
hecho de serlo.
Desarrolla la Constitucin, como una
coraza para la proteccin individual del
ser humano una serie de derechos en el
artculo dos de la misma, y resultan
especialmente importantes los que se
sealan en los dos primeros incisos del
citado artculo 2, sin embargo cobra
vital importancia para nuestro tema en
comentario lo que se seala en el inciso
dos, Toda persona tiene derecho a
inciso: 2 A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole, en principio esto
guarda relacin o es concordante con lo
que se seala en los artculos 1, 2 y 7 de
la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, ms all de ello, lo
que se establece en esta norma es un
principio de igualdad, no slo ante la
ley, sino por el contrario este principio
de igualdad es genrico y amplio,
permitiendo su aplicacin en un plano
inter privatos incluso, es decir la
proteccin y respeto a la dignidad
humana elevada a su mxima expresin,
debiendo ms bien el Estado convertirse
en un garante celoso de que se cumpla
en amplitud plena, por lo que no tendra
sentido de que sea el mismo Estado
quien fomente, o ms an viole
directamente este precepto principio
constitucional.

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

IV LA DEFENSA NACIONAL
DENTRO DEL MARCO DE LA
CONSTITUCION
La defensa nacional es un deber que nos
compromete a todos los integrantes y
habitantes de un Estado, como Nacin
jurdicamente organizada, as lo
establece la Constitucin en el artculo
163 y en la parte in fine de este mismo
artculo menciona Toda persona,
natural o jurdica, est obligada a
participar en la Defensa Nacional, de
conformidad con la ley, es decir la
misma Constitucin establece el
desarrollo legislativo que corresponde a
la defensa nacional a una norma de
menor jerarqua como es la ley, lo que
quiere decir que los preceptos legales
que se desarrollen en dicha ley deben ser
acordes a lo que seala la Constitucin y
la subordinacin de esta norma a la
Constitucin es un mandato, una de las
normas que forman parte del sistema de
Defensa Nacional es precisamente la
que corresponde al Servicio Militar, sea
este Obligatorio, como esencialmente lo
era, o Voluntario como aparentemente
se pretende hacer creer que es.
Precisamente el punto materia de
discusin es la naturaleza respecto de la
cual es que debe de cumplirse el
llamado Servicio Militar.
V

LA
LEY
29248,
SU
MODIFICATORIA EL DECRETO
LEGISLATIVO
1146
Y
SU
REGLAMENTO EL DECRETO
SUPREMO 003-2013-DEFENSA
La ley primigenia del servicio militar
Ley 29248 establece en su artculo 1
que el servicio militar es voluntaria,
artculo que no ha sido modificado por
el D. Leg. 1146, por lo que la
caracterstica principal sigue siendo la

misma, lo debatible surge en la


modificatoria que se hace al artculo 50
de la misma ley, mientras que en su
texto original estableca: Cuando el
nmero de seleccionados voluntarios
exceda o sea menor al requerido por las
Instituciones de las Fuerzas Armadas
para cubrir las necesidades de personal
para el Servicio Militar Acuartelado, se
realizar un sorteo pblico. Su finalidad
es definir quines sern incorporados a
filas mientras que el texto actual,
modificado por el D. Leg 1146
establece: Artculo 50.- Del sorteo
Cuando el nmero de seleccionados
voluntarios exceda o sea menor al
requerido por las Instituciones de las
Fuerzas Armadas para cubrir las
necesidades de personal para el Servicio
Militar Acuartelado, se realizar un
sorteo pblico, a cargo de la
Dependencia de Movilizacin y Reserva
de cada Institucin Armada, con
presencia de Notario Pblico. Su
finalidad es definir quines sern
incorporados a filas.
Los elegidos por sorteo estn obligados
a presentarse en el plazo sealado para
cada caso a la Direccin de
Movilizacin de la Institucin a la que
fueron asignados, a fin de realizarse el
proceso de seleccin correspondiente.
Aquellos que resulten seleccionados
estn obligados a presentarse a las
Unidades Militares en el plazo que se
les indique para incorporarse al
servicio acuartelado. Estn exceptuados
de prestar Servicio Militar Acuartelado
los elegidos por sorteo que adolecen de
discapacidad fsica o mental grave y
permanente, quienes se encuentren
cumpliendo pena privativa de libertad,
quienes acrediten ser responsables del
sostenimiento del hogar, aquellos que se
encuentren
cursando
estudios
universitarios, quienes acrediten estar
145

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

prestando algn servicio voluntario a la


comunidad y los residentes en el
extranjero. Mediante Decreto Supremo
se podrn establecer otras excepciones,
debidamente fundamentadas.
Los elegidos por sorteo o seleccionados
que no se presenten a las dependencias
indicadas en el prrafo precedente,
incurrirn en la infraccin prevista en el
artculo 77 numeral 12) de la presente
Ley.
Desde esta punto ya se nota una
contradiccin en cuanto a la naturaleza
jurdica de la norma, puesto que en su
artculo 1 menciona que el Servicio
Militar es Voluntario, sin embargo en
una disposicin posterior, que ni
siquiera tiene la calidad de fundamental
sino por el contrario es puramente
ejecutiva y de desarrollo, como es el
sorteo, establece disposiciones de tipo
obligatorio. En el mismo sentido hace
un desarrollo legal el Reglamento de la
Ley 29248, el D.S. 003-2013-DE en el
Captulo II Del Llamamiento en los
artculos 51 a 59 donde repite en
esencia las disposiciones de la ley.
Mencin aparte merece las excepciones
por las cuales una persona no debe
prestar el servicio militar acuartelado,
las cuales resultan ser acertadas y
objetivas, sin embargo estas no son
objeto de cuestionamiento.
La discusin surge cuando en el artculo
78 de la Ley 29248 (Modificado por el
D. Leg. 1146) seala Art. 78 De las
Sanciones: Los que incurren en alguna
de las infracciones sealadas en el
artculo 77 estn sujetos a las siguientes
sanciones: inciso 9. Los que incurren en
la causal sealada en el numeral 12)
(Aquellos que habiendo sido elegidos en
el sorteo pblico regulado por el artculo
50 del presente Decreto Legislativo, no
se presenten a la Direccin de
146

Movilizacin de las Fuerzas Armadas


para la seleccin respectiva, y aquellos
que habiendo sido seleccionados no se
presenten a cumplir con el Servicio
Militar Acuartelado) son sancionados
con multa del cincuenta por ciento
(50%) de la Unidad Impositiva
Tributaria, vigentes a la fecha en que se
hace efectivo el pago. Asimismo, y en
tanto no se cancele la multa
correspondiente, se aplicar lo dispuesto
en el artculo 29 de la Ley 26497, Ley
Orgnica del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, respecto
de la suspensin de los efectos legales
del Documento Nacional de Identidad
(DNI), quedando a salvo nicamente el
valor identificatorio del mismo.
.
Si en un inicio hemos sealado que la
dignidad de la persona es el derecho
fundamental, a partir del cual se
desarrollan los dems derechos de la
persona humana, siendo uno de ellos, el
derecho a no ser discriminado por
ninguna razn como podra ser, entre
otras, la condicin econmica de la
persona, la lectura es clara, si las
Fuerzas Armadas no completan el
nmero mnimo de personal requerido
para cumplir con el servicio militar
acuartelado, entonces se proceder a un
sorteo, los que salgan sorteados
obligatoriamente debern de presentarse
a la Direccin de la institucin que
corresponda a prestar el servicio, en
caso de no hacerlo se le aplicar una
multa equivalente al 50% de una Unidad
Impositiva Tributaria, es decir ante lo
poco atractivo que resulta presentarse al
servicio militar se hace un sorteo, los
que resultan elegidos tienen dos
opciones, se presentan o pagan la multa,
de lo que resulta evidente que los
jvenes que finalmente debern de
realizar, el llamado servicio militar

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

voluntario acuartelado, sern aquellos


que no tiene la posibilidad de pagar la
multa que la ley les impone, finalmente
los que tengan menos recursos
econmicos sern los que realicen el
servicio militar, es decir la misma ley es
la que establece una discriminacin por
la condicin econmica de la persona,
puesto que aquellos que tengan la
posibilidad, en definitiva no optarn por
prestar un servicio militar que resulta
poco atractivo, debido a que no resulta
provechoso dedicar dos aos de su vida
a una actividad en la cual no genera un
beneficio real.
Se rompe el principio fundamental de
igualdad ante la ley, se privilegia la
condicin econmica y con ello poder
evadir la obligacin creada, frente a la
necesidad de formar una Fuerza Armada
capaz de hacer frente de manera
profesional a los retos que demanda un
compromiso con el desarrollo nacional,
el corolario es que una norma que debi
ser repotenciada con disposiciones
modernas termin siendo en esencia
modificada para convertirse en un
instrumento
de
imposicin
discriminatoria, so pretexto de formar
parte de la Defensa Nacional.

sanitario del centro de Salud, el Polica


de la Comisaria, todos ellos contribuyen
a la defensa nacional cada uno en su
labor; los estudiantes universitarios
desarrollando investigacin a favor del
desarrollo intelectual y cientfico
tambin contribuyen a la defensa
nacional.
El Estado, ante el fracaso del Servicio
Militar Acuartelado debe implementar
acciones que hagan atractivo al joven el
tener como una posibilidad prestar el
servicio
militar
acuartelado,
remunerndolos adecuadamente, al
menos con una remuneracin mnima
vital, y que los beneficios establecidos
en la ley de la materia se hagan
realmente efectivos que cuando salgan
del servicio encuentren universidades
que tengan convenio con las Fuerzas
Armadas donde puedan, con situaciones
ventajosas seguir estudios profesionales.

VI - COMENTARIO
El fracaso del Servicio Militar no ocurre
por una falta de identificacin con el
deber de participar en la defensa
nacional, ya que una persona puede
contribuir a la defensa nacional desde
diversas actividades en el quehacer
nacional, no nica y necesariamente con
el servicio militar acuartelado, por
ejemplo los servidores pblicos que
desarrollan sus actividades en las zonas
de frontera creando identidad nacional
en las poblaciones ms alejadas
contribuyen a la defensa nacional; el
profesor del colegio nacional, el tcnico

147

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

TRASCENDENCIA DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO

Por:
LOLI PRUDENCIO, LUCY LILIAN
Juez del Juzgado de Paz Letrado de Yungay de la Corte Superior de Justicia de
Ancash

149

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Artculo

150

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Trascendencia del
Tribunal Constitucional en el
Ordenamiento Jurdico

RESUMEN: La autora se traz como objetivo de este artculo explicar la trascendencia del
Tribunal Constitucional en el ordenamiento jurdico, destacando su rol de legislador positivo, lo
se encuentra en correspondencia con la naturaleza de su labor y las necesidades del
ordenamiento protector de derechos y de preservacin de la constitucionalidad de la actuacin de
los poderes del Estado.
Palabras Clave: Constitucin, supremaca, ordenamiento jurdico, comunidad poltica.
ABSTRACT
The author drew aim of this article to explain the significance of the Constitutional Court in the
legal system, highlighting its positive role legislature, which is in line with the nature of their work
and the needs of the protective system of rights and preservation the constitutionality of the actions
of state powers.
Keywords: Constitution, supremacy, legal system, political community

Sumario:
1. Introduccin 2.El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico
3.Justificacin del Tribunal Constitucional 4.La Interpretacion Constitucional 5.Tribunal
Constitucional y Congreso: El Rol Legislador del Tribunal Constitucional 6. Conclusiones 7
Bibliografia Consultada.

1.

INTRODUCCIN

l Tribunal Constitucional, al
interpretar y aplicar el Derecho,
ha venido otorgando contenido
a las disposiciones normativas vigentes
y adoptando criterios que sirven como
referente para resolver otros casos
similares. Esta labor, con el paso del
tiempo y la existencia de decisiones
claramente vinculantes conforme al
Cdigo Procesal Constitucional, ha ido
generando importantes cambios en la

forma de entender e interpretar el


Derecho en sus distintas ramas.
Efectivamente, aunque algunos no
terminen de entenderlo, el Derecho no
puede concebirse ms como conformado
nicamente por normas legisladas, sino
tambin entre otras por las prcticas
judiciales,
y
en
especial
las
interpretaciones realizadas por el
Tribunal Constitucional.
Siendo as, diversas especialidades del
Derecho han sido reinterpretadas y
podramos decir que hasta reescritas por

151

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

el
Tribunal
Constitucional.
Los
fundamentos
ideolgicos,
sus
instituciones claves e incluso asuntos
bsicamente
procedimentales
de
diversas reas del Derecho han sido
abordados por el Tribunal, lo que
algunas veces ha sido bien recibido y
otras bastante criticado, pero en
cualquier caso no queda duda de su
impacto en el ordenamiento. As, hoy en
da,
para
conocer
y
operar
adecuadamente con el Derecho resulta
indispensable conocer la jurisprudencia
del Colegiado Constitucional y su rol de
legislador positivo, lo que a su vez
refleja que la posicin del Tribunal es
esencialmente poltica.
2.

El
NEOCONSTITUCIONALIS
MO
Y
LA
CONSTITUCIONALIZACI
N DEL ORDENAMIENTO
JURDICO

Nuestro Tribunal Constitucional (en


adelante TC), mximo garante de lo que
Guastini
denomina
la
constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico, no se ha limitado a las
tradicionales funciones kelsenianas,
propias de un legislador negativo, sino
que sus sentencias interpretativas e
integrativas permiten hablar de un rol
positivo en el control de la
constitucionalidad de las normas.
Sin embargo, nuestro supremo intrprete
de la Constitucin tambin genera un rol
decisivo en torno al control de la
constitucionalidad de los actos, ya sea
de autoridad o bien de los gobernados, a
travs de los pronunciamientos que ha
emitido en el marco de los denominados
procesos constitucionales de libertad.
Luis Prieto Sanchs ha sealado que el
neoconstitucionalismo
o
constitucionalismo contemporneo alude
152

a una nueva cultura jurdica147. As, para


el Catedrtico de Filosofa de Derecho
de la Universidad Castilla-La Mancha,
al igual que el positivismo se desarrolla
en el marco del Estado legislativo de
Derecho, el neoconstitucionalismo lo
hace en el del Estado constitucional de
Derecho, cuyos rasgos esenciales son: a)
el reconocimiento de la plena fuerza
normativa de la Constitucin; b) la
rematerializacin constitucional, esto
es, la incorporacin al texto de un denso
contenido material de principios y
derechos fundamentales que no solo
regulan quin manda y cmo se manda
(normas formales de competencia y
procedimiento) sino tambin en buena
medida qu puede y no mandarse
(normas sustantivas); c) la garanta
judicial de la Constitucin a travs de la
justicia ordinaria y, si se quiere, tambin
de la constitucional (lo que, en contra de
una idea bastante difundida, resulta
accesorio);
y,
d)
la
rigidez
constitucional.
Por otro lado, observamos un fenmeno
denominado la constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico, la cual, y
siguiendo a Riccardo Guastini148, se
traduce en un proceso de transformacin
de un ordenamiento, al trmino del cual
el ordenamiento en cuestin resulte
completamente impregnado por las
normas constitucionales. Todo ello, se
traduce
en
una
Constitucin
extremadamente invasora, entrometida;
capaz de condicionar tanto la
legislacin, la jurisprudencia, el estilo
doctrinal, el accionar de los actores
polticos y las relaciones sociales.

PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y


derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 101.
148 GUASTINI, Ricardo. La
constitucionalizacin del
ordenamiento
jurdico:
El
caso
italiano.
En:
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta,
Madrid, 2003, pp. 49-73
147

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Segn
Guastini,
existen
siete
condiciones para poder sostener que un
ordenamiento
jurdico
est
constitucionalizado:
1) Constitucin rgida.
2) Garanta jurisdiccional de la
Constitucin.
3) Fuerza
vinculante
Constitucin.

de

la

4) Sobreinterpretacin.
5) Aplicacin directa de las normas
constitucionales.
6) La interpretacin conforme
(constitucional) de las leyes.
7) Influencia de la Constitucin
sobre las relaciones polticas.
Ahora bien, se acepte o se discrepe que
Per presenta una constitucionalizacin
de su ordenamiento jurdico, es de
consenso en sealar que, en virtud de
que la Constitucin como toda norma
jurdica es susceptible de ser
contravenida149,
es
necesaria
la
existencia de instrumentos que aseguran
su eficacia, ya que resulta inexcusable la
desobediencia a los postulados que
contiene y que estructuran al Estado
ideolgica y orgnicamente. Por ello, se
habla de una defensa de la Constitucin.
La defensa de la Constitucin est
integrada
por
todos
aquellos
instrumentos jurdicos y procesales, que
se han establecido para conservar la
normativa constitucional; prevenir su
violacin; reprimir su desconocimiento;
y, lograr el desarrollo y la evolucin de
las
propias
disposiciones
constitucionales en su doble sentido. Es
decir, desde el punto de vista formal, a
GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del
Derecho. Trigsimo primera edicin, Porra, Mxico, 1980, p.
7.
149

fin de lograr su paulatina adaptacin a


los cambios de la realidad poltico-social
y, desde la perspectiva real, su
transformacin de acuerdo con las
normas pragmticas de la propia carta
fundamental.
Un mecanismo de defensa de la
Constitucin
son
los
procesos
constitucionales, como el hbeas corpus,
amparo,
hbeas
data,
el
de
inconstitucionalidad, de accin popular
y la accin de cumplimiento. En esa
inteligencia,
abordaremos
los
pronunciamientos emitidos por el TC,
bsicamente en los denominados
procesos constitucionales de libertad,
como herramientas para la proteccin de
nuestra Constitucin.
3.

JUSTIFICACIN DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

La posicin y la funcin que cumple el


Tribunal Constitucional como defensor de
la
Constitucin
est
vinculado
directamente con los alcances y los
lmites del proceso democrtico. As, en
sociedades que han alcanzado estndares
democrticos, temprana o tardamente, se
ha logrado que la justicia constitucional
juegue un rol de afirmacin de la
democracia. Mientras que, en sociedades
desintegradas y dbiles, con un desarrollo
democrtico muy precario o desleal con
los valores de libertad, la justicia
constitucional ha terminado siendo
sometida al poder, cuando no ha
pretendido judicializar la poltica.
Es cierto que el desarrollo de la justicia
constitucional no ha sido pacfica en
ninguna experiencia histrica, sea en el
sistema de control difuso de las leyes o en
el sistema del control concentrado; sin
embargo, la tensin que dichos procesos
de judicializacin de la poltica han
provocado, han sido resueltos en el
153

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Derecho comparado, mediante vas


institucionales, en procesos dialcticos
que han dado lugar al desarrollo de la
jurisprudencia y de la doctrina
constitucional. En nuestro pas, la
legitimidad del Estado democrtico y
constitucional no radica slo en el
resultado de unas elecciones limpias y
transparentes que sienten las bases de un
Estado de derecho, sino tambin en la
radical proteccin y el mayor fomento de
los derechos fundamentales, en tanto la
defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad, deben ser los
fundamentos del orden social y jurdico
de los Estados con democracias dbiles,
pues aseguran la paz y garantizan el
desarrollo social. Precisamente, en este
proceso de democratizacin del Estado la
justicia constitucional juega un rol no slo
de defensa, sino tambin de promocin,
de los derechos fundamentales.
La justificacin a la existencia de los
tribunales constitucionales se orienta en
tres vertientes:
A) ARGUMENTO
EFICACIA

DE

LA

La
existencia
de
un
Tribunal
Constitucional aparece como la mejor
idea para un efectivo control de la
constitucionalidad respecto al poder
judicial, el cual al tener que efectuar
distintas funciones jurdicas no puede
tener la especializacin de un Tribunal
dedicado exclusivamente a la aplicacin e
interpretacin de la Constitucin.
Al mismo tiempo, aunque ya existe el
control jurisdiccional difuso, por la propia
actividad que desempean, los tribunales
se orientan ms bien a resolver las
cuestiones que se les someten en trminos
de orden civil, laboral, tributario, etc. En
cambio, en el Tribunal Constitucional se
genera una concentracin de las funciones

154

de interpretacin y salvaguarda de la
Constitucin.
Con esto se refleja que, inevitablemente,
se debe reconocer que el Tribunal
Constitucional de modo gentico posee
una cuota de poder poltico. Ello es
explicable por lo siguiente: la
Constitucin es formulada por el Poder
Constituyente originario, el mismo que le
ha asignado al Tribunal el poder de
interpretar a la Constitucin, y, con ello,
el manejar parte de ese Poder
Constituyente.
Si la Constitucin es reflejo de la
voluntad del poder Constituyente, quien
tenga reconocida la capacidad de
establecer una interpretacin vinculando
la misma a las normas constitucionales, se
encuentra en la capacidad de traducir
las exigencias constitucionales en
determinadas orientaciones que limitan
los cauces por los que debe discurrir el
poder poltico.
Ello es una cuestin sustantiva porque el
conjunto de poderes e instituciones del
Estado, aunque manifiestan su actividad a
travs de normas jurdicas, esencialmente
su dinmica es poltica, esto es, emplean
cotidianamente el poder de que vienen
premunidos para cumplir sus metas, las
que desde la Constitucin se les impone
como satisfacer el bien comn mediante
la divisin y especializacin en funciones
legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. La
existencia del Tribunal Constitucional es
una forma de asegurar que la actividad de
dichos poderes e instituciones se
mantengan fieles o por lo menos respeten
las propuestas emanadas del texto
constitucional.
B) ARGUMENTO
IGUALDAD

DE

LA

Aunque el control difuso tiene la ventaja


de ampliar el control constitucional hacia

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Artculo

quienes son los directamente encargados


de aplicar la ley para resolver los
conflictos de intereses, el defecto de tal
sistema de control es que da origen a una
variedad de orientaciones respecto a los
contenidos que se deben asignar a las
normas constitucionales, que finalmente
se pueden generar sentencias dispares, lo
cual incide tambin en una atenuacin del
principio de igualdad desde el momento
en que hay la posibilidad de un trato
diferente.
Frente a ello, la existencia de un Tribunal
Constitucional lleva finalmente hacia la
unificacin
de
las
tendencias
interpretativas y casatorias, dado que se
puede entonces unificar la interpretacin
de la Constitucin en base a un criterio
claro, generando respuestas uniformes.
Por tanto, la unificacin de dichas
tendencias promueve frente a la
comunidad jurdica y poltica la vigencia
del principio de igualdad de trato para los
justiciables, los cuales se ven beneficiados
de un trato ajeno al criterio subjetivo de
un juez que puede infiltrarse dentro de
la labor de interpretacin constitucional.
Pero, la vigencia del principio de igualdad
de trato para todos, inexorablemente lleva
hacia la necesidad de asumir que para que
dicho principio se consagre sin limitacin
alguna, la unificacin de las tendencias
interpretativas y casatorias, finalmente
debe ser complementada con la
vinculatoriedad de las sentencias del
Tribunal Constitucional respecto de los
dems poderes, instituciones y rganos
que al realizar labor jurdica, tambin
efectan interpretacin constitucional.
Es decir, no tiene sentido promover en
nombre de la igualdad una unificacin de
criterios interpretativos si no se asegura al
mismo tiempo que la interpretacin del
Tribunal Constitucional debe prevalecer a
efectos de impedir que el principio de

igualdad de trato se vea relajado por el


reconocimiento de valor equiparable o
similar a los dems poderes e
instituciones que tambin realizan la labor
de interpretacin constitucional.
C) ARGUMENTO
SOLIDARIDAD

DE

LA

La existencia de diversas instancias y


niveles dentro de la administracin de
justicia conlleva a la generacin de un
cierto grado de incertidumbre respecto a
la interpretacin de la Constitucin, la
cual entonces se ve afectada por factores
tales como el criterio del juez, su grado de
preparacin profesional, su opcin
ideolgica y las tendencias propias de
cada rgano e instancia administrador de
Justicia.
Frente a ello resulta imprescindible la
necesidad de una respuesta jurdico
poltica previsible y confiable, que
obligue a todos los rganos del poder, o
sea, que tal decisin tenga efectos erga
omnes.
Por tanto, desde el argumento de la
solidaridad tambin es posible sostener la
necesidad del Tribunal Constitucional
como supremo intrprete de la
Constitucin, que entonces no se limita a
efectuar la labor legislativa negativa (al
descalificar del sistema jurdico a la
norma inconstitucional) sino que tambin
realiza una labor de legislacin positiva
(al convalidar a la norma acorde con la
Constitucin).
Dicha
labor
es
materialmente, expresin de poder
constituyente porque establece qu es y
qu no es lo que debemos entender por
los contenidos constitucionales aplicables
a las normas de la Constitucin.
5.

LA
INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL

Los intrpretes constitucionales

155

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Artculo

Los
intrpretes
constitucionales
constituyen una especie de mediadores
oficiales, encargados de comunicar a la
comunidad poltica el significado que se
atribuye a las normas constitucionales.
Existen dos tipos de intrpretes
constitucionales:
a.

Por va legislativa

Establecido para los legisladores


ordinarios. Se encuentra regulado en el
artculo 102 inciso 1 de la Constitucin.
Mediante dicha interpretacin los
legisladores pueden elaborar normas
orientadas a establecer la aplicacin de
los valores y fines constitucionales,
garantizando la coherencia de las leyes y
resoluciones legislativas. Se seala que
no se puede reconocer a los legisladores
ordinarios el ejercicio de facultades de
interpretacin
autntica
de
la
Constitucin, porque la interpretacin
autntica implica que el rgano
legislador que dicta la norma tiene
posteriormente la facultad de aclarar los
alcances de su contenido150.
Como la tarea del legislador ordinario es
consecuencia del poder constituyente
derivado, se trata de una facultad
reglada. Por ello, en tanto el poder
constituyente originario no le haya
concedido expresamente facultades
interpretativas del texto fundamental, el
poder legislativo carece de la facultad
jurdica
de
poder
interpretar
autnticamente a la Constitucin151.
La Constitucin Poltica peruana aunque
ha reconocido en el legislador ordinario
facultades de reformar la constitucin y
de poder interpretar las normas que
dicho poder del Estado emita, sin
embargo no le ha reconocido
GARCIA TOMA, Vctor Teora del Estado y Derecho
constitucional. Lima, Palestra, 2005 p. 498.
151 GARCIA TOMA, Vctor. Ob. Cit. P. 498.
150

156

atribuciones hermenuticas
Constitucional.
b.

nivel

Por va jurisprudencial

Se trata de las facultades interpretativas


residentes
en
los
rganos
jurisdiccionales
ordinarios
o
especializados. En nuestro sistema
jurdico se encuentran en tres instancias:
-

El Tribunal Constitucional:
regulada en el artculo 202
inciso 1 y en el artculo 200
inciso 4 de la Constitucin
Poltica. Tiene la facultad de
declarar aquello que puede ser
calificado como constitucional o
inconstitucional de normas con
rango de ley.

El Poder Judicial: el artculo 138


de la Constitucin Poltica
establece el deber de los jueces
de
preferir
la
norma
constitucional
cuando
se
establezca que existe una
incompatibilidad entre una
norma constitucional y otra de
menor jerarqua.

El
Jurado
Nacional
de
Elecciones: el artculo 178
inciso 1 de la Constitucin
establece el deber funcionar de
los miembros del JNE de
declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los
preceptos vinculados a materia
electoral.

La cuestin de la interpretacin
autntica
La antigua idea de la interpretacin
autntica del legislador tena como
finalidad esencial el cubrir las lagunas
de la ley, pero desde que los jueces
empezaron a interpretar la ley a efectos
de poder resolver un caso concreto,

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

entonces la interpretacin autntica pas


a ser una competencia del poder judicial,
y con un carcter de vinculatoriedad152.
No obstante ello, se reconoce que el
tribunal Constitucional de entonces
sealaba que el Congreso Constituyente
Democrtico en tanto autor de la
Constitucin Poltica, era el nico ente
con
facultad
de
interpretarla
autnticamente.
La interpretacin constitucional posee
facultades diferentes de la antigua
interpretacin legal, entre las que
destaca el que no puede ser materia del
legislador, sino del constituyente.
Desde el reconocimiento de una
sociedad democrtica abierta, los
intrpretes de la Constitucin son todos
los poderes pblicos, los ciudadanos y
grupos sociales en la medida en que
todos ellos son partcipes materiales de
la norma constitucional153.
Aunque est claro que el Congreso
puede
promulgar
las
leyes
e
interpretarlas, ello no justifica el que al
ser la Constitucin la ley de leyes, ello
determinaba que solo el Congreso puede
efectuar una interpretacin autntica.
Las leyes que dicta e interpreta el
Congreso son normas de rango legal, es
decir, propias de los poderes
constituidos. Por ello, el Congreso no se
encuentra con la facultad de sostener, tal
como ocurra en el pasado, a sostener
que es el intrprete autntico de la
Constitucin Poltica.

puede interpretar la Constitucin, pero


slo con fines de desarrollo legislativo
del texto constitucional. No puede
hacerlo de modo abstracto ni autntico,
porque un poder constituido como el
Congreso cuando ejerce su funcin
legislativa ordinaria no puede funcionar
o actuar como un poder constituyente154.
La forma del acto legislativo
Exista antes el aforismo que sealaba
que cualquier acto que adoptaba la
forma de la ley, era una ley respecto a su
eficacia y en relacin a la fuerza de ley
que deba entonces, poseer. Pero, la
teora que la sostena, esto es, la teora
del Parlamento como primer poder del
Estado, al dejar de tener vigencia, ello
conlleva a que ya no es en la sede
legislativa donde se debe hacer la
interpretacin
concreta
de
la
Constitucin, sino abstracta de la misma
a travs de las leyes. Pero, la
Constitucin s poda ser concretizada
en las sentencias judiciales, un rol que
precisamente lo ejerce el Tribunal
Constitucional.
Alejado de la labor subsidiaria del
legislador como intrprete de la
Constitucin, el tribunal Constitucional
queda como encargado de controlar y
limitar los excesos o violaciones
inconstitucionales de las leyes.

De ese modo, aunque el Congreso puede


hacer interpretacin, no puede asumir
que su interpretacin sea la autntica.

Por lo anterior le corresponde como


labor exclusiva aunque no excluyente la
interpretacin constitucional de la norma
cuestionada porque la funcin del
tribunal Constitucional es el control de
la Constitucin, segn lo manda el
artculo 201 de la Constitucin Poltica.

El Tribunal Constitucional en tanto


ejerce su labor de aprobacin de leyes,

Relaciones con el poder legislativo y


judicial

LANDA ARROYO, Csar Tribunal Constitucional y Estado


democrtico. Lima, Palestra Editores, 2003. 2 Ed., p. 682.
153 LANDA ARROYO, Csar. Ob. Cit. P. 683.
152

154

LANDA ARROYO, Csar. Ob. Cit. P. 684.

157

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Poder Judicial tambin interpreta la


Constitucin al efectuar el control difuso
de la constitucionalidad de las normas
(segn lo establece el artculo 138 de la
Constitucin), pero siempre queda
subordinada dicha interpretacin a la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional. En cambio, de acuerdo
al artculo 102 inciso 2 de la
Constitucin, el Congreso se encuentra
subordinado a la Constitucin y a la
interpretacin que de la misma efecte
el Tribunal Constitucional.
Incluso en la labor de reforma
constitucional efectuada por el Congreso
al amparo del artculo 204 de la
Constitucin, dicha funcin legislativa
extraordinaria se encuentra limitada a no
violar las clusulas formales y
materiales de la Constitucin y el nico
rgano con capacidad para controlar la
ley de reforma constitucional es el
Tribunal Constitucional (155).
El valor de
constitucional

la

jurisprudencia

En la generalidad de Estados la
vinculacin a los precedentes se da en
razn al principio de la tutela
jurisdiccional y en la prohibicin del
carcter de arbitrario de las decisiones
que no justifiquen el cambio de criterio,
la doctrina hispana ha destacado que el
Tribunal Constitucional Espaol ha
escogido fundamentar el valor del
precedente constitucional en el principio
de igualdad en la aplicacin de la ley,
que se explicita del siguiente modo:
se traduce en la prohibicin
de modificar arbitrariamente
los criterios en la resolucin de
casos
sustancialmente
idnticos, aun cuando ninguno

de los criterios resulte en s


mismo discriminatorio, y cuyo
enjuiciamiento supone en todo
caso la referencia a una
decisin
anterior
(precedente)156.
7.

LANDA ARROYO, Csar. Ob. Cit. P. 685.

158

Y
ROL
DEL

Las reformas delineadas que tienden al


fortalecimiento
de
la
justicia
constitucional slo son posibles de
llevarse a cabo tanto en el marco de la
reforma del Tribunal Constitucional,
como de maduracin del Estado
democrtico, que se pongan en
evidencia
en
las
relaciones
institucionales con los Poderes del
Estado. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional se encuentra inserto en
un rgimen poltico, caracterizado por la
democracia y el presidencialismo que
instrumenta a la voluntad popular, de
acuerdo a sus objetivos polticos de la
reeleccin presidencial y econmicos de
enraizar el neoliberalismo econmico;
para lo cual, se ha llegado a manipular a
las instituciones representativas de
control como el Congreso, Poder
Judicial o Tribunal Constitucional, as
como a la marginacin de la
desarticulada oposicin poltica y social;
con el apoyo de importantes medios de
comunicacin televisivos y el acoso de
las fuerzas armadas. En ese sentido, los
valores democrticos son reemplazados
por los del economicismo, autoridad,
pragmatismo y eficiencia; configurando
un gobierno neopopulista.

MORAL SORIANO, Leonor El precedente judicial.


Barcelona: Editorial Marcial Pons, 2002. p. 184
156

155

TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
CONGRESO:
EL
LEGISLADOR
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Es cierto que el presidencialismo es la


tpica forma de gobierno no slo del
Per, sino de Amrica Latina, pero,
nunca como ahora, el presidencialismo
haba asumido formas corporativas
deslegitimando
las
instituciones
representativas. El presidencialismo se
resume en la prctica electoral de todo
al ganador, lo cual supone la
marginacin de la oposicin y la
discriminacin de las minoras. En ese
esquema, el control y balance de
poderes, como la responsabilidad
pblica governmental accountability,
son
imposibles
de
practicar
independientemente, en la medida que
estn contaminados por el gobierno. Sin
embargo, la alternativa no pasa por
cambiar el rgimen presidencial por un
rgimen parlamentarista, sino que, en
concordancia con las races y el estado
de conciencia de la vida cvica y poltica
en el pas, el presidencialismo debe
controlarse y moderarse, limpiando las
impurezas para el establecimiento real
de un presidencialismo moderado o
atenuado; para lo cual se hace necesaria
una reforma constitucional, en la que se
elimine la reeleccin presidencial
inmediata y se redistribuya el poder
gubernamental del Presidente.
La posicin del Tribunal Constitucional
en relacin al Congreso puede ser
observada en base al estado del principio
de legalidad, en la medida que la
ausencia de legitimidad de la ley, se
origina en la idea positivista de que la
norma es la expresin de la voluntad
absoluta del legislador. De ah, que la
nocin de ley como norma general,
abstracta e intemporal, haya sido
sustituida por una concepcin de leymedida, es decir como norma concreta,
especfica y temporal. Con lo cual, la
reconstruccin de la nocin de legalidad
y de ley, slo puede operarse en la

Constitucin; es decir a travs de


recuperar su validez en funcin de la
defensa y desarrollo de los derechos
fundamentales y el respeto al pluralismo
jurdico. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional ha sido tangencialmente
claro al pronunciarse sobre algunos
problemas medulares vinculados al
principio de legalidad y a la ley. As, en
relacin a la interpretacin autntica de
la
Constitucin
los
magistrados
constitucionales han descartado que sta
sea
competencia
del
Congreso,
insinuando que, en materia de
interpretacin constitucional, el Tribunal
Constitucional es un primus inter paris;
en cuanto a la validez de la ley en el
tiempo, el Tribunal Constitucional ha
sostenido, en la sentencia sobre la
reeleccin presidencial, la tesis de los
derechos adquiridos desestimando la
tesis de los hechos cumplidos, es decir
que la Constitucin ha consagrado como
regla
que
los
derechos
son
irrenunciables y las obligaciones
exigibles; y, en relacin a la
irretroactividad de la ley, el Tribunal
Constitucional
ha
desestimado
claramente la retroactividad de la ley de
la
reeleccin
presidencial
por
inconstitucional, principio que tiene
excepciones en los casos previstos y que
se derivan de la norma suprema.
Junto a la posicin jurdica que ha ido
asumiendo el Tribunal Constitucional no
puede soslayarse que se han producido
casos difciles, como la sentencia acerca
del sistema de votacin del propio
Tribunal y, desde ya casos dramticos,
como las sentencias sobre la ley de
reeleccin presidencial. Al respecto, se
puede sealar que no obstante en estos
casos de judicializacin de la poltica, el
Tribunal desconoci el uso de la
doctrina de las political questions que se
presentaron en esos casos; lo cual no

159

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

hubiera significado la inhibicin del


colegiado, sino por el contrario, la
oportunidad de establecer los criterios
para delimitar cundo, cmo y hasta
dnde son justiciables las causas
polticas, tema que apenas insinu el
colegiado, pero sin ofrecer una respuesta
en el fallo constitucional sobre la accin
de amparo interpuesta por los tres
magistrados constitucionales, contra la
decisin de la mayora parlamentaria
acerca de su expulsin. Al respecto, es
innegable la tensin entre el derecho y la
poltica en casos constitucionales
lmites, frente a lo cual no hay una
respuesta a priori; sin embargo, el
pronunciamiento constitucional, a riesgo
de calificarse de un activismo o
radicalismo
judicial,
debe
estar
preparado para el ejercicio del test de
razonabilidad, caracterizada por la
prudencia judicial, la libertad de
configuracin de la ley por el legislador,
y el respeto a los derechos
fundamentales, a fin de no quebrantar el
principio de divisin de poderes.
Ahora bien, en la pirmide normativa
heredada del positivismo de Kelsen no
caba lugar para reconocer a las
sentencias del tribunal Constitucional
como fuentes del derecho y ms an,
como fuentes equiparables o similares
en jerarqua a las normas de rango legal
y constitucional. Pero, el actual
reconocimiento de la jurisdiccin
constitucional altera la estructura de los
ordenamientos jurdicos, motivada no
solamente por la presencia de una nueva
fuente del derecho equiparable a la ley,
sino tambin por la naturaleza de su
produccin que no se corresponde con el
proceso de emisin de una ley.
La dinmica de la mencionada
jurisdiccin constitucional por tanto, ha
impuesto una modificacin a la pirmide
kelseniana de fuentes del Derecho, la
160

cual se ve modificada por la relevancia


de la jurisprudencia constitucional. Ello
se debe a que hoy en da interpretar la
Constitucin es tambin interpretar la
ley157. Es el tribunal Constitucional el
que establece qu es la Constitucin en un
determinado momento y qu lo ser en
otra coyuntura, y al eliminar una norma
por contradecir la Constitucin, y
establecer principios de interpretacin que
deben seguir los dems operadores
jurdicos y poderes del Estado, en realidad
est delineando el contenido de la
Constitucin, tal cual lo hace el Poder
Constituyente originario.
8.

CONCLUSIONES

En primer lugar, la revalorizacin de la


jurisdiccin constitucional en los pases
con dbiles democracias, como el Per,
requieren que se vuelva a reflexionar
sobre los fundamentos del propio
Derecho Constitucional; porque, de un
lado, una moderna institucin como la
justicia constitucional, no puede
funcionar eficientemente bajo los viejos
preceptos del positivismo jurdico o del
neopositivismo constitucional, en tanto
formalizacin judicial de la jurisdiccin
constitucional; como tampoco, cualquier
Tribunal Constitucional no puede
subsistir alejado de los valores sociales y
polticos que demanda una sociedad
abierta y dinmica como la peruana.
En segundo lugar, el reconocimiento del
rol de legislador positivo al tribunal
Constitucional,
constituye
una
superacin del paradigma positivista
kelseniano, el cual lo limit al
tradicional rol legislativo negativo y
desmereci la fuerza normativa de las
sentencias del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional al tener una
funcin
de
velar
por
la
157

Ibdem

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

constitucionalidad no slo desempea


un rol de poder constituido, sino que en
ejercicio de ese rol puede imponer a los
dems su interpretacin, tal cual si fuera
un poder constituyente, dado que
nicamente al Tribunal Constitucional el
propio poder Constituyente le reconoce
el rol de supremo intrprete de la
Constitucin. Por ello su poder es
equiparable
al
poder
legislativo
residente en el parlamente. Ello habilita
su rol de legislador positivo.
La
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional en aplicacin y desarrollo
del principio de igualdad posee un valor
que no posee la legislacin del poder
legislativo, dado que la legislacin que
emite
el
poder
legislativo no
necesariamente se inspira en el principio
de igualdad y eventualmente puede
identificarse en la misma una afectacin
a derechos constitucionales, algo que
per se queda descartado en el caso de
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional.
Propongo que debera existir un sistema
gradual de votacin por parte de los
miembros del Tribunal para poder
declarar inconstitucional una ley. Otro
de los aspectos que requerira ser
atendido con suma urgencia consiste en
la
ampliacin del nmero de
magistrados a once miembros, y el
nombramiento de cinco magistrados
suplentes.
9.

BIBLIOGRAFIA
CONSULTADA

GARCA MYNEZ, Eduardo.


Introduccin al estudio del
Derecho. Trigsimo primera
edicin, Porra, Mxico, 1980

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Texto indito. Lima, mayo de
1997.

161

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

162

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA LEY GENERAL DE PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO, LEY 27444 Y EL
CONCEPTO DE ADMINISTRACIN
PBLICA

Por:
MELGAR RUIZ, ISABEL
Abogada

163

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

164

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Ley General de

Procedimiento Administrativo, Ley 27444


Y El Concepto De Administracin Pblica

Sumario
1. Introduccin
2.Concepto de Administracin Pblica 3.Elementos del concepto de
Administracin Pblica 4. Conclusiones 5. Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

na de las ramas ms complejas


del Derecho lo constituye, sin
duda alguna, la del Derecho
Administrativo
partiendo
de
la
consideracin, de lo denso de su
doctrina jurdica como de las
complejidades
derivadas
de
su
aplicacin.
Por otro lado, en nuestro pas el
desarrollo
del
procedimiento
administrativo est aunado a la
necesidad de un dominio pleno del
conocimiento del Estado, su estructura y
la propia tlesis que le da sentido
jurdico como ente representativo de la
sociedad, a partir de la cual se explica la
organizacin de la administracin
pblica.
Lamentablemente,
el
Derecho
Administrativo se constrie por lo
general, a la enseanza del contenido de
la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante la
LPAG), sin considerar que sta es slo
la expresin de una parte, digamos la

sistematizada y positivista, pero que no


refleja toda la estructura misma de esta
rama jurdica. Con ello, se forma si
cabe el trmino, operadores del
procedimiento administrativo, antes que
especialistas en esta rea del derecho; o
mejor dicho, se forman tcnicos pero no
verdaderos conocedores del Derecho
Administrativo.
La propia Ley, no aspira a definir
siquiera a la Administracin Pblica
como tal, sino uniformizar el rgimen
del procedimiento administrativo debido
a la necesidad de obtener una actuacin
administrativa que se desarrolle
conforme a los principios, entre otros, de
coherencia,
uniformidad
y
predictibilidad158, quedando de esta
forma, el vaco respecto a lo que es la
Administracin
Pblica,
confundindose, el concepto con el
mbito de actuacin de sta.

DANS ORDEZ, Jorge. Comentarios al proyecto de la


nueva Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos. En: Themis. N 39, Lima, 1999, pp. 236 y
237
158

165

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Al respecto muchos podrn decir que el


objetivo de la Ley no es establecer esta
clase de definiciones y que los alcances
del Art. I del Ttulo Preliminar de LPGA
en la que se lista una serie de entidades
pblicas, son ms que suficientes para
dar contexto y razn de ser a la
normatividad que le es propia, pero
entiendo que ello trastoca el propio
sentido de toda norma jurdica, pues
como se puede regular aquello que no se
conoce ni se define. En ese sentido,
puedo conceder que el artculo I del
Ttulo Preliminar de la LPAG slo
cumple una funcin didctica y
orientadora en el marco y rgimen del
procedimiento administrativo general o
comn a todas las entidades del Estado,
pero no resuelve el contenido de aquello
que debe entenderse por Administracin
Pblica.
Esta deficiencia, en la actualidad, es
mucho ms crtica que en la poca en
que fue promulgada la Ley 27444, en la
medida que la actividad administrativa
del Estado, ha adquirido formas ms
complejas, lo que exige el desarrollo de
una nocin clara al respecto, con el
propsito de obtener la coherencia,
uniformidad,
simplicidad
y
predictibilidad en la actuacin de la
Administracin Pblica.
Explicada la problemtica, el objetivo
del presente artculo consiste en
determinar la naturaleza de la
Administracin
Pblica
en
el
ordenamiento jurdico peruano, de
acuerdo a su realidad y al conjunto de
normas legales y dems fuentes del
derecho administrativo aplicables.
2.

CONCEPTO
ADMINISTRACIN
PBLICA

DE

Es posible y necesario categorizar a la


Administracin Pblica pues es slo a
166

ella a quien debe aplicarse el rgimen


jurdico que el ordenamiento prev para
esta organizacin: el ordenamiento
jurdico administrativo, el Derecho
Administrativo.
Es el momento de exponer mi
concepcin con los elementos que
desarrollar a continuacin: en contra de
lo que afirman los partidarios de
posturas funcionalistas, pienso que la
Administracin Pblica debe ser
necesariamente un tipo de organizacin
determinada, aunque debo rescatar, por
parecerme esencial para identificarla, el
concepto de potestad pblica.
Me adscribo, por tanto, a una
concepcin de la Administracin
Pblica, que la identifica como algo
subjetivo, como determinado tipo de
organizacin definida a su vez por un
elemento
jurdico-formal.
La
Administracin
Pblica
es,
en
consecuencia, una organizacin del
poder pblico que acta con potestad
administrativa159.
El primer problema consiste en
desentraar qu debe entenderse por el
concepto de administracin pblica
como bien jurdico tutelado, dentro del
ttulo en cuestin. Y est claro que se
trata del poder pblico que tiene a su
cargo la obligacin de velar por los
intereses generales, conservar el orden,
proteger el Derecho y facilitar el
desenvolvimiento de las actividades
lcitas. Pero tambin est claro que el
trmino congloba en su significado a la
esfera de gobierno del Estado,
entendindose con ello a todas las
funciones
antes
descriptas
(la
propiamente ejecutiva, la legislativa y la
judicial), as como a todas las
actividades que el Estado capt con
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo
I, Palestra, Lima, 2010, p. 71.
159

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sustento
en
las
ms
diversas
motivaciones, siempre que sea en
cumplimiento de finalidades pblicas.
En efecto, en la esfera del Derecho
Penal, el concepto de Administracin
Pblica es superado porque la
proteccin se extiende tanto sobre las
funciones administrativas propiamente
dichas como sobre las otras funciones
del Estado. As el concepto de este
Ttulo XVIII del Cdigo Penal sobre
administracin pblica es algo muy
amplio: es el gobierno del Estado
totalmente integrado con los poderes
que lo componen y con los servicios que
son inherentes a la naturaleza de esos
poderes o que el Estado atrajo a su
esfera por razones prcticas y en orden a
finalidades pblicas, sea que las realice
con
organismos
especficamente
administrativos o por medio de
organismos autrquicos, aun cuando
stos constituyan entidades jurdicas y
en ellos intervengan particulares con sus
aportes.
Por eso no es cierto que la
administracin pblica sea lo mismo que
la actividad administrativa, al decir de
Altavilla160. Y esto es as porque esta
idea contiene una concepcin totalitaria
del Estado, en la cual el bien jurdico es
la defensa del Estado como tal.
Para
Cosculluela
Montaner,
Administracin Pblica es:

la

() un aparato organizativo a
las rdenes del Gobierno
dispuesto para la satisfaccin de
los intereses pblicos. Intereses
pblicos que le son definidos
por las normas jurdicas y que
debe cumplir con absoluta
neutralidad u objetividad, con
ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la
Administracin Pblica, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p.
103.
160

eficacia y con sumisin al


Derecho161.
De acuerdo a este autor, la
Administracin Pblica es una persona
jurdica que forma parte de la estructura
organizativa del Estado, en la medida
que constituye un centro de imputacin
de normas y relaciones jurdicas.
Asimismo, afirma el autor que la
necesidad de otorgarle personalidad
jurdica radica en la razn histrica de
otorgarle la cualidad de sujeto jurdico a
fin de controlar sus acciones ante los
tribunales, dado que solo podran
apersonarse a estos, los sujetos de
derecho (personas fsicas o jurdicas)162.
Por su parte, segn Garca de Enterra y
Fernndez, la Administracin Pblica es
una nocin que se identifica usualmente
con el Poder Ejecutivo, sin embargo,
hoy debe ser considerada como una
organizacin instrumental, que acta
siempre ante el Derecho como un sujeto
que emite actos, declaraciones, que se
vincula con otros sujetos mediante
contratos, que responde con su
patrimonio de los daos que causa y que
es justiciable ante los tribunales163.
En funcin de los criterios planteados
por ambos autores, es preciso tambin
enfocar la perspectiva Latinoamericana
del concepto de Administracin Pblica,
segn Ivanega, Santofimio Gamboa y
Abrua.
Segn Ivanega, la Administracin
Pblica es un complejo orgnico y
conceptual
que
viene
unido
sustancialmente a la idea de Estado,
puesto que constituye un instrumento de
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho
Administrativo I. 4 edicin, Civitas, Madrid, 1993, pp. 34 y 35.
162 Ibdem, p. 41.
163 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Editorial
Civitas, Madrid 2007, p. 36.
161

167

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

la manifestacin estatal. Asimismo, se


encuentra subordinada, en su estructura
y funcionamiento, a las instituciones
polticas representativas. Por ello, la
citada autora considera que si bien el
sistema poltico de cada pas condiciona
a la Administracin Pblica, su
organizacin debe encontrarse preparada
para el ejercicio de la
funcin
administrativa.
Por su parte, Santofimio Gamboa164,
afirma
que
el
concepto
de
Administracin Pblica es dinmico y
teleolgico, puesto que involucra el
compromiso de las instituciones,
autoridades, servidores y particulares
para entender y ejecutar las funciones,
atribuciones o competencias propias de
la Administracin Pblica con la
finalidad de satisfacer el inters general,
para lo cual cuenta con los medios y
prerrogativas de autotutela que sean
necesarios.
Otra definicin que es importante citar
es la sostenida por Abrua165, quien de
acuerdo al ordenamiento jurdico
peruano, afirma que la Administracin
Pblica es una organizacin del poder
pblico que acta con potestad
administrativa. Sin duda por ser poder
pblico se le podrn aplicar otros
elementos como el de su fin pblico, su
servicio objetivo a los intereses
generales, la necesidad de su eficacia,
etc., que son en efecto, aspectos
predicables, de una u otra forma, de
todos los poderes pblicos.
Por su parte, la Defensora del Pueblo,
en el Informe Defensorial N 6028,
tambin seal un concepto de
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de
Derecho Administrativo. Tomo I, 3 edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 33.
165 ABRUA PUYOL, Antonio. Delimitacin jurdica de la
Administracin Pblica en el ordenamiento peruano. Palestra,
Lima, 2010, pp. 26-68.
164

168

Administracin Pblica, a partir de la


redaccin del artculo I del Ttulo
Preliminar de la LPAG, del siguiente
modo:
Como se puede apreciar, el
concepto de Administracin
Pblica que se ha consagrado
en la referida norma, se
relaciona ms con el concepto
de
funcin
administrativa,
entendida esta como un
conjunto de actividades y
procedimientos, de titularidad
del Estado, dirigidas hacia un
fin
de
inters
colectivo,
independientemente
si
son
realizados por entes privados o
pblicos.166
De lo expuesto, se puede concluir que el
concepto de entidad pblica, podemos
vincularlo vlidamente con el concepto
de Administracin Pblica recogido en
nuestra legislacin administrativa y
especialmente
con la definicin
contemplada en el Artculo I del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General,
norma que ha integrado en un solo
cuerpo normativo los principales
principios y regulaciones del Derecho
Administrativo peruano.
El citado informe de la Defensora del
Pueblo, elaborado en el ao 2001, crea
un concepto de Administracin Pblica
a partir del artculo I del Ttulo
Preliminar de la LPAG. Ello se debe a la
utilidad que configura dicho artculo y
su aplicacin para determinar el mbito
de
aplicacin
de
procedimiento
administrativo con respecto a la
Administracin Pblica. Sin embargo,
debe quedar claro que no se puede
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 60.
El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto.
Lima, setiembre de 2001, p. 57.
166

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

aplicar las reglas de procedimiento


administrativo si no se tiene en cuenta
previamente el concepto y la forma en
que se encuentra organizada la
Administracin Pblica peruana.
En funcin de las definiciones descritas
anteriormente, es importante identificar
que la Administracin Pblica es una
organizacin con poder pblico del
Estado, que en el ejercicio de potestades
administrativas, tiene como finalidad
primordial satisfacer el inters general.
En este sentido, a continuacin se
analizarn los elementos identificados
en el concepto de Administracin
Pblica:
3.

ELEMENTOS
CONCEPTO
ADMINISTRACIN
PBLICA

DEL
DE

En lo que se refiere al concepto


planteado de Administracin Pblica
lneas atrs, se puede entender que est
compuesta por los siguientes elementos:
Organizacin de entidades pblicas
La Administracin Pblica no se
justifica ni acta por s sola. Su concepto
y realidad implica un conjunto de
entidades pblicas organizadas, de
acuerdo a los preceptos de la
Constitucin y leyes, que les otorgan las
funciones que el Estado debe cumplir
para satisfacer el inters general.
Ahora bien, tal como indica Ivanega, la
organizacin de la Administracin
Pblica se encuentra condicionada por el
sistema poltico de cada pas y su
estructura debe encontrarse preparada,
principalmente, para el ejercicio de la
funcin administrativa167.

IVANEGA, Miriam Mabel. Principios de la Administracin


Pblica. p. 35.
167

Lo indicado por la citada autora es una


realidad que trasciende en todos los
ordenamientos jurdicos. En el Per, por
ejemplo, el sistema poltico de turno,
muchas veces define el rostro y sombra
de la Administracin Pblica, mientras
dure el mandato del Presidente de la
Repblica y el Congreso de la
Repblica.
Sin embargo, el gobierno de turno se
encuentra obligado a respetar el Estado
de Derecho y el ordenamiento jurdico.
Por ello, es que la organizacin de la
Administracin Pblica debe respetar el
orden preestablecido.
En el ordenamiento jurdico peruano, la
organizacin de la Administracin
Pblica est definida por la Constitucin
y principalmente por las siguientes
normas legales:
1.
La Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444
(LPAG)168.
2.
La Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica, Ley N 27785
(LOSNC)169.
Artculo I.- mbito de aplicacin de la ley
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades
de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente
Ley, se entender por entidad o entidades de la
Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos
Pblicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per
y las leyes confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y
programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud
de potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo
mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan
servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud
de concesin, delegacin o autorizacin del Estado,
conforme a la normativa de la materia.
169 Artculo 3.- mbito de aplicacin
168

169

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

3.
La Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo, Ley N 29158 (LOPE)170.
4.
Texto nico Ordenado de la
Normativa del Servicio Civil, aprobado
por Decreto Supremo N 007-2010PCM (TUO Servir)171.

Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que


emita la Contralora General son aplicables a todas las
entidades sujetas a control por el Sistema,
independientemente del rgimen legal o fuente de
financiamiento bajo el cual operen.
Dichas entidades sujetas a control por el Sistema, que en
adelante se designan con el nombre genrico de entidades,
son las siguientes:
a) El Gobierno Central, sus entidades y rganos que, bajo
cualquier denominacin, formen parte del Poder Ejecutivo,
incluyendo las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y sus
respectivas instituciones.
b) Los Gobiernos Regionales y Locales e instituciones y
empresas pertenecientes a los mismos, por los recursos y
bienes materia de su participacin accionaria.
c) Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del
Poder Judicial y del Ministerio Pblico.
d) Los Organismos Autnomos creados por la Constitucin
Poltica del Estado y por ley, e instituciones y personas de
derecho pblico.
e) Los organismos reguladores de los servicios pblicos y las
entidades a cargo de supervisar el cumplimiento de los
compromisos de inversin provenientes de contratos de
privatizacin.
f) Las empresas del Estado, as como aquellas empresas en
las que este participe en el accionariado, cualquiera sea la
forma societaria que adopten, por los recursos y bienes
materia de dicha participacin.
g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales
y las entidades internacionales, exclusivamente por los
recursos y bienes del Estado que perciban o administren.
En estos casos, la entidad sujeta a control, deber prever los
mecanismos necesarios que permitan el control detallado por
parte del Sistema.
170 Artculo 43.- Definicin
Los Sistemas son los conjuntos de principios, normas,
procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales
se organizan las actividades de la Administracin Pblica que
requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los
Poderes del Estado, los Organismos Constitucionales y los
niveles de Gobierno ().
171 Artculo III.- mbito de aplicacin
La presente Ley regula la prestacin de los servicios
personales, subordinada y remunerada entre una entidad de
la administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera
fuera la clasificacin que este tenga, y la parte orgnica y
funcional de la gestin del servicio civil. Para efectos de la
presente Ley son entidades de la administracin pblica:
1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitucin y al
Reglamento del Congreso de la Repblica.
2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos pblicos
descentralizados, proyectos especiales y, en general,
cualquier otra entidad perteneciente a este Poder.

170

La Constitucin de 1993 organiza al


Estado y la Administracin Pblica,
segn un esquema implantado en la
dcada de los setenta, a pesar que
durante los ltimos 30 aos han existido
cambios
radicales
en
materia
administrativa. As, se advierte que este
esquema se organiza sobre la base de la
clsica divisin de poderes: Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial172.
Asimismo, la Carta Magna dispone que
la estructura del Estado es unitaria pero
descentralizada,
creando
as
los
gobiernos
regionales
y
locales.
Finalmente, establece que forman parte
de la organizacin del Estado, los
organismos
constitucionalmente
autnomos, como el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), la Oficina Nacional
de Procesos Electorales (ONPE), El
Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (Reniec), el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Tribunal
Constitucional (TC), el Ministerio
Pblico (MPFN), la Defensora del
Pueblo (DP), la Contralora General de
la
Repblica
(CGR),
la
Superintendencia de Banca y Seguros
(SBS) y el Banco Central de Reserva del
Per (BCRP).

3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley


orgnica.
4. Los Gobiernos Regionales, sus rganos y entidades.
5. Los Gobiernos Locales, sus rganos y entidades.
6. Los organismos constitucionales autnomos. En el caso de
los funcionarios pblicos y empleados de confianza, esta
norma se aplicar cuando corresponda segn la naturaleza
de sus labores. No estn comprendidos en la presente Ley
los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del
Per. Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que
corresponda, salvo disposicin contraria de sus respectivas
leyes orgnicas. Los trabajadores sujetos a regmenes
especiales se regulan por la presente norma y en el caso de
las particularidades en la prestacin de su servicio por sus
leyes especficas.
172 MARTIN TIRADO, Richard. El concepto de entidad
pblica en el ordenamiento jurdico peruano y su incidencia
en el rgimen de organizacin de la Administracin Pblica.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 211, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2011, p. 173.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Las entidades anteriormente descritas,


tienen rango constitucional y poseen
autonoma en el ejercicio de sus
funciones. En el caso de los organismos
constitucionalmente autnomos tienen la
garanta en su actuacin de poseer
autonoma, en tanto se encuentran
totalmente desligadas del ejercicio de las
funciones de los poderes del Estado.
Asimismo, cuentan con autonoma
presupuestaria, financiera, econmica,
tcnica, funcional y poltica.
Por otro lado, en el caso de los
Gobiernos Regionales y Locales se
puede afirmar que tambin cuentan con
la garanta constitucional de la
autonoma en los asuntos expresamente
asignados; sin embargo, es preciso
indicar que el Tribunal Constitucional173
ha
enfatizado
en
numerosa
jurisprudencia que la autonoma
legislativa de estos niveles de gobierno,
no debe contravenir la Constitucin ni la
Ley, por lo que su autonoma no debe
confundirse con autarqua y el ejercicio
de sus competencias y atribuciones
siempre deben sujetarse al ordenamiento
jurdico.
La descripcin de la organizacin del
Estado establecida por la Constitucin
no agota la conformacin de la
Administracin Pblica peruana, toda
vez que el Poder Ejecutivo y los niveles
de Gobierno Regional y Local estn
compuestos, a su vez, por diversos
organismos pblicos y empresas
estatales (que por mandato legal o por
las funciones que desarrollan), tambin
forman parte de la Administracin
Pblica.

Sentencia de Tribunal Constitucional recada en el Exp.


N003-2004-AI/TC, de fecha 23 de setiembre de 2004.
Fundamento
N
8.
En:
<http://www.justiciaviva.org.pe/jurispu/otras/ordenanzas.htm>
.
173

Por ello, es que las normas legales antes


citadas, contienen una larga lista de las
entidades que forman parte de la
Administracin Pblica para efectos de
definir su mbito de aplicacin, siendo
necesario preguntarse si el Poder
Judicial, el Poder Legislativo o las
empresas privadas que prestan servicios
pblicos en virtud de un ttulo
habilitante como es el caso de las
concesiones, son o no Administracin
Pblica.

4.

CONCLUSIONES

El concepto que se maneja de


Administracin Pblica en el Per, se
encuentra influenciado en gran medida
por la herencia espaola. Sin embargo,
las particularidades de la Administracin
Pblica peruana radican en una
tradicional identificacin de esta con el
Poder Ejecutivo y luego, con la
existencia de una viraje y apertura a los
dems Poderes del Estado que actan en
pleno
ejercicio
de
potestades
administrativas, resultando en la
actualidad, una Administracin Pblica
transversal a la estructura del Estado.
El Informe Defensorial N 60 del ao
2001
crea
un
concepto
de
Administracin Pblica a partir del
artculo I del Ttulo Preliminar de la
LPAG, debido a la utilidad que
configura dicho artculo y su aplicacin
para determinar el mbito de aplicacin
de procedimiento administrativo con
respecto a la Administracin Pblica.
Sin embargo, debe quedar claro que no
se pueden aplicar las reglas de
procedimiento administrativo si no se
tiene en cuenta previamente el concepto
y la forma en que se encuentra
organizada la Administracin Pblica
peruana.

171

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

A nivel doctrinario, puede afirmarse que


la Administracin Pblica es una
organizacin de poder pblico que
ejerce funciones administrativas, donde
dicha organizacin debe estar compuesta
por entidades pblicas que ejerzan
funciones administrativas.
En funcin de lo estudiado se hace
necesaria una definicin de rango legal
de lo que debe entenderse por entidad
pblica, dado que el concepto
establecido por la Directiva N 0022010/PCM, carece de todas las
consideraciones necesarias y podra
fcilmente
ser
suprimida
del
ordenamiento. Por tanto, una definicin
de orden legal, ayudara no solo a
unificar la dispersin en cuanto al
concepto de entidad pblica, sino
tambin en torno a la propia definicin
de Administracin Pblica.
5.

Derecho Administrativo I. 4
edicin, Civitas, Madrid, 1993

DANS ORDEZ, Jorge.


Comentarios al proyecto de la
nueva Ley de Normas Generales
de
Procedimientos
Administrativos. En: Themis.
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DEFENSORA DEL PUEBLO.


Informe Defensorial N 60. El
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MARTIN TIRADO, Richard.


El concepto de entidad pblica
en el ordenamiento jurdico
peruano y su incidencia en el
rgimen de organizacin de la
Administracin Pblica. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 211,
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Derecho Administrativo. Tomo
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COSCULLUELA
MONTANER, Luis. Manual de

172

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL CAREO, LA PRUEBA DOCUMENTAL Y


OTROS MEDIOS DE PRUEBA EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL

Por:
MENDEZ CALDERON, CESAR MARIANO
Juez de Paz Letrado Titular - San Martin Tarapoto
Juez Provisional del 2 Juzgado de Investigacin Preparatoria de San Martin Tarapoto

173

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

174

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Careo, La Prueba

Documental Y Otros Medios De Prueba En


El Nuevo Cdigo Procesal Penal

RESUMEN: En el presente artculo, el autor realiza un estudio de algunos medios de prueba


como el careo y la prueba documental as como otros no menos importantes y que, sin embargo,
no han merecido un estudio exhaustivo por parte de la doctrina pese a lo trascendental de su
aporte en el objetivo de clarificar la verdad de los hechos.
Palabras Clave: Proceso penal, medios de prueba, careo, documento, reconocimiento,
inspeccin, reconstruccin.
ABSTRACT: In this article, the author studies some evidence as Exhibit confrontation and well as
other equally important and yet have not received a comprehensive study by the doctrine despite
the transcendental of its contribution in order to clarify the true facts.
Keywords: criminal proceedings, evidence, cross-examination, document recognition, inspection,
reconstruction.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. EL CAREO 3. PRUEBA DOCUMENTAL 4. OTROS MEDIOS DE
PRUEBA 4.1. Reconocimiento 4.2. Inspeccin Judicial 4.3. Reconstruccin 5. CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES 6. BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

on el nuevo sistema procesal


penal, las garantas procesales
de inmediacin, contradiccin
y oralidad constituyen piedras angulares
de las cuales se parte, a fin de que los
actos de investigacin incorporados en
sede de investigacin preparatoria
adquieran el rango de medios de prueba
utilizables en el juicio oral o plenario.
La admisin y valoracin de los medios
probatorios obedece a reglas formales
sealadas
por
la
doctrina
y
jurisprudencia nacional e internacional.
Estas reglas formales no merecen
flexibilizacin alguna (para ningn caso)

y su respeto irrestricto debe ser tomado


en consideracin por todo juzgador.
De la admisin y valoracin de estas
reglas formales se gesta el medio
probatorio tanto individual como
colectivo que ser utilizado por el
juzgador para arribar a su conviccin
final, mediante los mtodos de la sana
crtica y criterio de conciencia.
En este orden de ideas, dentro del
proceso penal, la prueba directa se
convierte en pieza clave en la formacin
de la verdad formal o normativa174, su
Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del
tipo de proceso en que se la busque, en tanto sostienen la
posibilidad de dividir entre verdad formal y material o real. Por
174

175

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

mayor o menor aporte dentro del


proceso est en relacin directa con el
mayor o menor grado de certeza judicial
que de los hechos se forme el juzgador.
En ese sentido, se hace necesario
explicar y analizar algunas de ellas que
son poco tratadas por la doctrina como
son el careo y la prueba documental a
fin de sealar algunas ideas sobre este
controversial tema y sobre todo verificar
sus posibilidades de admisin y
valoracin, cuando de por medio existen
principios que a modo de contencin
restan credibilidad y legalidad a este tipo
de acto de investigacin.
2.

EL CAREO

El careo, es una diligencia judicial muy


importante en el proceso penal, de
carcter eminentemente personal y de
predominante efecto psicolgico175,
consiste en la confrontacin inmediata
(cara a cara) entre personas que han
prestado declaraciones contradictorias
sobre un hecho relevante para el
proceso, tendiente a descubrir cul es la
que mejor refleja la verdad176). Ante
ello, se busca contraponer sus posiciones
a fin de descubrir cul de las
afirmaciones se corresponde con la
realidad.
Finalidad del careo
Este medio de prueba se hace
procedente para procurar establecer las
mi parte, me resisto a darle el carcter de verdad absoluta
en el trmino corrientemente utilizado, al convencimiento al
que arriba el juez luego del trnsito procesal. Es que solo
limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y
reconduciendo su contenido a trminos humanamente
asequibles, podremos arribar a una verdad confiable,
cercana a la verdad garanta y opuesta a la verdad
arbitraria, concebida como mero ejercicio de poder; vide
CHAIA, Rubn A. La prueba en el proceso penal.
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 43-44.
175 MIXN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento
Penal. Ob. Cit. p. 129.
176 CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2005, p. 153.

176

razones por las que no existe


coincidencia sobre ciertos hechos, y si a
consecuencia del careo se logra la
coincidencia, establecer si de ese
resultado se puede lograr la conviccin
judicial (finalidad de la prueba). Pues se
debe despejar la incertidumbre creada
por las declaraciones contradictorias.
As pues, el objeto principal del careo es
poder despejar la incertidumbre creada
ante las declaraciones vertidas por los
imputados y testigos en el proceso
penal.
Si lo careados hubiesen coincidido sobre
las contradicciones, ser menester
ponderar cautelosamente los motivos
sobre los hechos. Deber tenerse en
cuenta si se debi a un olvido,
distraccin, error, o a una mendacidad
de parte del mismo y, a su vez, cules
fueron las razones que pudieron haber
provocado esas desviaciones.
Procedencia
Tal y como lo establece el NCPP, esta
diligencia procede, cuando entre lo
declarado por el imputado y lo declarado
por otro imputado, testigo o el agraviado
surjan contradicciones importantes, cuyo
esclarecimiento requiera or a ambos.
De igual manera procede el careo entre
agraviados o entre testigos o stos con
los primeros. No procede el careo entre
el imputado y la vctima menor de
catorce aos de edad, salvo que quien lo
represente o su defensa lo solicite
expresamente177.
Esto ltimo representa una variacin
respecto de lo establecido por el anterior
Cdigo procesal penal, el mismo que no
permita el careo entre testigos.
Caractersticas

177

Ibdem

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Es un medio de prueba autnomo.


Respecto de este punto cabe destacar
que durante mucho tiempo se cuestion
la calidad de medio probatorio
autnomo del careo; as pues, opiniones
como las de MANZINI178, conceban al
careo como una ampliacin de la prueba
testimonial
o confesional
segn
corresponda, negndole autonoma.
No obstante ello, hoy estas opiniones
han sido debidamente superadas, y la
doctrina es casi uniforme en otorgarle
por su naturaleza, total independencia.
Tanto es as, que todos los cdigos
procesales le destinan un captulo
especial y separado de los otros medios
de prueba179.
En ese mismo sentido, CAFFERATA
seala que es innegable que el careo
presenta rasgos particulares, pues a la
versin del imputado o de los testigos
que se recoge en el acto (y sus
eventuales
ratificaciones
o
modificaciones) se agrega la percepcin
directa del magistrado sobre el
enfrentamiento vivo de los declarantes
en discrepancia, que puede ser de suma
importancia para descubrir cul de ellos
es que se expide con mayor
sinceridad180.
La autoridad judicial valorar el careo
conjuntamente con las dems pruebas
actuadas, en especial, con las referidas
anteriormente por ellos. De tal manera
que si se acredita la falsedad del
testimonio, ste carecer de valor
probatorio.

MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.


IV. Editorial La Ley, Madrid 1991, p. 214.
179 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Editorial Themis, Bogot, 2002, p. 445.
180 CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 153.

Debe afirmarse la importancia de los


principios
de
inmediacin
y
contradiccin en la diligencia de careo.
Reglas del Careo
El juez har referencia a las
declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntar si las confirman o las
modifican, invitndoles, si fuere
necesario, a referirse recprocamente a
sus versiones.
Seguidamente el Ministerio Pblico y
los dems sujetos procesales podrn
interrogar a las personas sometidas a
careo exclusivamente sobre los puntos
materia de contradiccin y que
determinaron la procedencia de la
diligencia.
3.

PRUEBA DOCUMENTAL

Concepto
Es el medio probatorio, por el cual se
incorpora un documento al proceso, lo
que permite conocer su significado
probatorio.
Para mejor comprender este medio
probatorio, es preciso hacer referencia al
concepto de documento.
Documento
Documento es el objeto material en el
cual se ha asentado (grabado, impreso,
escrito, etc.) de forma permanente,
mediante signos convencionales, una
expresin de contenido intelectual
(palabras, imgenes, sonidos, etc.).
En un sentido lato, es pues todo objeto
susceptible
de
representar
una
manifestacin del pensamiento, con
prescindencia del modo en que esa
representacin aparezca exteriorizada181.

178

PALACIO, Lino Enrique. Editorial Depalma, Buenos Aires


2000, p. 63.
181

177

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

En tal sentido, el NCPP182, reconoce


como documentos; a los manuscritos,
los impresos, fotocopias, fax, disquetes,
pelculas, fotografas, radiografas,
presentaciones
grficas,
dibujos,
grabaciones magnetofnicas y medios
que contienen registro de sucesos,
imgenes, voces y otros similares,
seala adems que se podr incorporar
al proceso todo documento que pueda
servir como medio de prueba.

Finalmente y en relacin con este ltimo


supuesto, si el tenedor del documento
que pueda servir como medio de prueba
se negara a exhibirlo al Fiscal, este
podr solicitar al Juez la orden de
incautacin correspondiente. En otros
ordenamientos se conoce a este
procedimiento como secuestro, lo que
resulta ms apropiado, al tratarse de una
actuacin con fines de investigacin y
no de una medida cautelar.

Incorporacin al proceso

Por otro lado, el NCPP, establece una


exclusin en el caso de los documentos
que han de ser incorporados al proceso,
y es que aquellos que contengan
declaraciones annimas, no podrn ser
llevados al proceso ni utilizados en
modo alguno, salvo que constituyan el
cuerpo del delito o provengan del
imputado.

A nivel del ordenamiento comparado, se


han establecido diversas formas para
procurar la introduccin de la prueba
documental.
En nuestro ordenamiento se ha
establecido, de acuerdo con lo dispuesto
por el Art. 184 del NCPP, tres formas de
introducir la prueba documental al
proceso.
As, en primer lugar, esta podr ser
incorporada por presentacin de parte,
en tal sentido, cualquiera que tenga en
su poder el documento, est obligado a
presentarlo, exhibirlo o permitir su
conocimiento,
salvo
dispensa,
prohibicin legal o necesidad de previa
orden judicial.
No se detalla la oportunidad para su
presentacin, por lo que se entiende que
se podr presentar durante la etapa de
investigacin, o posteriormente en la
fase destinada al ofrecimiento de
pruebas.
En segundo lugar, este medio de prueba,
podr ser incorporado a solicitud del
Fiscal, es as que durante la etapa de
Investigacin Preparatoria, podr el
Fiscal solicitar directamente al tenedor
del documento su presentacin o
exhibicin voluntaria.
182

Art. 184 inciso 1.

178

Diferencia entre la prueba testifical y


la prueba documental
Si bien existen notables semejanzas
entre ambos medios de prueba, existen
tambin caractersticas que permiten
diferenciarlos con claridad. As, no
deben confundirse las declaraciones con
la representacin de hechos que constan
en soportes, pues las primeras
constituyen la denominada prueba
testifical, mientras que la segunda
constituye prueba documental183.
Exp. N 19-2001-09- A. V. Corte Suprema de Justicia de
La Repblica. 30 diciembre 2009. Asimismo, se seala sobre
el mismo punto en la sentencia: (...) en tal virtud, la
informacin contenida en los libros ingresan al proceso como
prueba documental, la misma que viene ser toda
representacin de la realidad, toda informacin pertinente,
referida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga
en soportes escritos o de otra naturaleza, como son los
libros, peridicos, fotografas, contratos, cartas, entre otros;
este tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por
sujetos individuales (...) no tienen necesariamente la
condicin de pruebas testificales si han sido anteriores e
independientes al proceso, en tal sentido, al tener la prueba
documental una naturaleza diferente a la testimonial, no se le
puede exigir la identificacin de las fuentes, ms an si la
informacin que dichos libros otorgan no ha sido valorada de
manera aislada, sino que el contenido de estos han sido
183

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El documento es siempre un objeto


representativo, el testimonio es oral y
personal, versando sobre hechos
pasados, mientras que el documento
puede tambin contener enunciados
sobre hechos futuros. El testimonio es
siempre declarativo, el documento
puede ser simplemente representativo,
como las fotografas, los mapas, los
planos, etctera. En cuanto a los sujetos,
el testimonio proviene de un tercero en
el proceso; el documento puede serlo,
adems, de alguna de las partes184.
Reconocimiento
De acuerdo con el artculo 186 del
NCPP, cuando sea necesario, se
ordenar
el
reconocimiento
del
documento, por su autor o por quien
resulte identificado segn su voz,
imagen, huella, seal u otro medio, as
como por aquel que efectu el registro,
podrn ser llamados a reconocerlo
personas distintas, en calidad de
testigos, si estn en condiciones de
hacerlo.
En tal sentido, quien ha redactado,
firmado o intervenido de algn modo en
la confeccin o registro del documento,
debe concurrir a la Fiscala y declarar
sobre el particular185. Es evidente que si
el otorgante o autor del documento ha
fallecido o no se encuentra, es posible
que la diligencia se entienda con una
persona cercana, conocida o que tenga
informacin acerca del documento.

relacionados y merituados con diverso material probatorio


adicional
(declaraciones,
pericias,
informaciones
periodsticas, entre otros) ya sea para confirmar datos
conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a
partir de estos, nuevos elementos para la investigacin
realizada, adems, su pertinencia e importancia est
relacionada con su relevancia para el caso concreto.
184 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia
penal. Ob. cit. p. 490
185 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Pena.
Vol. I. Editorial Grijley, Lima 2003, p. 559

Por otro lado, ante la negativa del


imputado a someterse a la diligencia de
reconocimiento
o
cuando
los
emplazados rechacen haber intervenido
de algn modo en la confeccin o
suscripcin del documento, nieguen su
autenticidad o sostengan su falsedad, o
cuando no exista seguridad de la
realidad, formalidad o autenticidad del
mismo, procede que el Fiscal lleve a
cabo diligencia de cotejo con la copia u
original que existen de l o, que
disponga la realizacin de las
correspondientes pericias186.
Para efectos del reconocimiento, es
preciso que exista una relacin directa o
indirecta entre la persona y el
documento a reconocer, ya sea que se
deba reconocer documentos presentados
dentro del proceso por algunas de las
partes, o aquellos realizados en la
investigacin policial.
Tambin podr acudirse a la prueba
pericial cuando corresponda establecer
la autenticidad de un documento187. Esta
actividad regulada como verificacin en
otros ordenamientos consiste en la
actividad desarrollada a fin de
comprobar la genuidad del documento
en orden a la realidad de su autora y a la
posible alteracin de las declaraciones
que contiene.
Del resultado de dicha pericia, pueden
derivarse diversas consecuencias tal
como la posibilidad de una de las partes
de incoar un proceso por el delito de
falsedad de documentos. De manera
que, frente a la presentacin judicial de
un documento pblico aparentemente
falsificado o adulterado, cualquiera de
las partes puede promover la pertinente
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y otros. El Cdigo
Procesal Penal. Comentarios Descriptivos, Explicativos y
Crticos. Jurista Editores. Lima. 2008. p. 387.
187 Art. 186.2
186

179

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

denuncia o querella ante el juez


competente, requiriendo la remisin a
ste de los antecedentes necesarios para
la investigacin.
Traduccin,
transcripcin
visualizacin de documentos

La traduccin de documentos procede


cuando estos se encuentren escritos en
idioma distinto del castellano, en tal
sentido, ser traducido por un traductor
oficial.
La transcripcin consiste en la accin de
copiar, escribir en una parte lo dicho o
escrito en otra, en tal sentido, cuando el
documento consista en una cinta
magnetofnica, el Juez o el Fiscal en la
Investigacin Preparatoria dispondr, de
ser el caso, su transcripcin en un acta,
con intervencin de las partes.
Por su parte, la visualizacin consiste en
hacer visible lo que no puede ser visto a
simple vista, de manera que cuando el
documento consista en una cinta de
video, el Juez o el Fiscal en la
Investigacin Preparatoria ordenar su
visualizacin y su transcripcin en un
acta, con intervencin de las partes.
Tanto la transcripcin como la
visualizacin han de registrarse en actas,
en las que debern constar la fecha, el
lugar de realizacin, igualmente, se
deber consignar el nombre completo de
las partes intervinientes, quienes
debern firmar en seal de conformidad.
Si alguna de ellas se niega a firmar, se
dejar constancia de su negativa188.
Cuando la transcripcin de la cinta
magnetofnica o cinta de vdeo, por su
extensin
demande
un
tiempo
considerable, el acta podr levantarse en
el plazo de tres das de realizada la
respectiva diligencia, previo traslado de
188

Art. 187, inciso 4.

180

la misma por el plazo de dos das para


las observaciones que correspondan.
Vencido el plazo sin haberse formulado
observaciones, el acta ser aprobada
inmediatamente; de igual manera, el
Juez o el Fiscal resolvern las
observaciones formuladas al acta,
disponiendo lo conveniente189.
4.

OTROS
PRUEBA

MEDIOS

4.1.

RECONOCIMIENTO

DE

Concepto
El reconocimiento, es un juicio de
identidad entre una cosa o persona,
objeto de una primera percepcin, con
aquella que lo es de una segunda o
posteriores percepciones, es un conocer
de nuevo, esto es, un conocer lo que ya
se ha conocido190, o ms precisamente
de lo que se ha visto antes, pues cabe
destacar que un presupuesto, para que se
lleve a cabo el reconocimiento, es que la
persona que va a reconocer a otra, no la
conozca. Pues de conocerla, pero no
sepa o no recuerde su nombre, entonces,
se proceder directamente a ubicar e
identificar a dicha persona.
En consecuencia, habr reconocimiento
siempre que se experimente la identidad
de una persona, por medio de la
indicacin de otra que la seala como la
misma que ha visto.
De ah que cuando alguien sea
convocado a suscitar su propio recuerdo
con esta finalidad, esto es, a realizar un
reconocimiento, la ley debe establecer
un conjunto de garantas orientadas a
evitar falsedades o errores en dicha
persona, las que pueden ser el producto
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso
Penal. T. IV. Ejea. Buenos Aires. 1950. p. 33.
190 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal,
citado por JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en
Materia Penal. Ob, Cit. p. 463.
189

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de una conducta intencional o de un


sugestin.

3. Cuando el imputado no pudiere


ser trado, se podr utilizar su
fotografa u otros registros,
observando las mismas reglas
anlogamente. El reconocimiento
por fotografa, es as, subsidiario,
slo es procedente cuando la
persona a reconocer, no est
presente, no bastando su simple
ausencia, sino que adems se
requiere que en este caso, sea
imposible de conseguir su
presencia192.

Procedencia
Tal como lo establece el NCPP, en el
inciso 1 del Art. 189, se ordenar el
reconocimiento, cuando fuere necesario
individualizar a una persona. Es as que
este medio de prueba se utiliza para
individualizar o identificar personas o
cosas relacionadas con el delito objeto
de investigacin.
En tal sentido, el reconocimiento
permite la determinacin o no del
presunto autor del delito y que se
encuentra sometido a investigacin
judicial.

4. Durante
la
investigacin
preparatoria deber presenciar el
acto, el defensor del imputado o,
en su defecto, el juez de la
investigacin preparatoria, en
cuyo caso se considerar la
diligencia en un acto de prueba
anticipada.

Desarrollo
El
NCPP,
ha
establecido
un
procedimiento a seguir para llevar a
cabo esta diligencia, el mismo que ha de
desarrollarse, como sigue:
1. Quien lo realizar, previamente
describir a la persona aludida.
Acto seguido, se le pondr a la
vista junto con otras de aspecto
exterior semejantes (en rueda).
2. En presencia de todas ellas, y /o
desde un punto de donde no
pueda ser visto, se le preguntar si
se encuentra entre las personas
que observa, aquella a quien se
hubiere
referido
en
sus
declaraciones
y,
en
caso
afirmativo, cul de ellas es191. Con
ello, la norma trata de garantizar
la libre determinacin del
reconociente, permitiendo evitar
su inmediato contacto con el
sujeto que va a reconocer, a fin de
que ste, no pueda ejercer alguna
influencia o coaccin sobre el
nimo de aqul.
191

Art. 189, inciso 1 del NCPP.

Cuando varias personas deban reconocer


a una sola, cada reconocimiento se
practicar por separado, sin que se
comuniquen entre s. Si una persona
debe
reconocer
a
varias,
el
reconocimiento
de
todas
podr
efectuarse en un solo acto, siempre que
no perjudique el fin de esclarecimiento o
el derecho de defensa.
Si fuere necesario identificar a otras
personas distintas del imputado, se
proceder en lo posible, segn las reglas
anteriores.
Cabe destacar de acuerdo con
JAUCHEI193 que aunque el medio
probatorio se denomine reconocimiento,
ser prueba idnea y eficaz aun cuando
la identidad o la identificacin no se
hubiese verificado. En tal supuesto, su
resultado negativo servir precisamente
para descartar tal identidad.
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Ob. Cit. p. 480.
193 Ibdem. p. 463.
192

181

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Reconocimiento de cosas
El NCPP, establece tambin el
reconocimiento de cosas, respecto del
cual, prescribe una disposicin que
consiste en que antes de proceder al
reconocimiento, se invitar a la persona
que deba reconocerlo a que lo describa,
establecindose con ello, una exigencia
anloga a la requerida para el
reconocimiento de personas. Es lgico
que sea as, pues la descripcin previa
del objeto, detallando su tamao, color,
y sus particularidades, es importante
para valorar con posterioridad el juicio
de identidad o diferencia que el
reconociente refiera al serle exhibida la
que se tiene en el proceso194.
4.2.

INSPECCIN JUDICIAL

Concepto
La inspeccin judicial (tambin llamada
observacin judicial inmediata) es el
medio probatorio por el cual el juez
percibe directamente con sus sentidos es decir, sin intermediarios195- hechos y
materialidades (huellas y efectos
materiales) que puedan ser tiles, por s
mismas, para el objeto del proceso.
Esta percepcin sensorial directa
efectuada por el juez, recae tal como lo
prescribe el NCPP196, sobre personas,
lugares o cosas relacionadas con el
delito investigado.
Esta diligencia produce conviccin
sobre todos los hechos que han sido
objeto de la misma. El fundamento de la
fe que nos proporciona radica en la
solvencia moral e intelectual del Juez y
en la evidencia personal de sus sentidos.
Objeto de la inspeccin judicial
Ibdem. p. 484.
CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el proceso
penal. Ob. Cit. p. 165
196 Art. 192, inciso 2 del NCPP.
194
195

182

El objeto de la inspeccin judicial es la


comprobacin de los hechos que el Juez
puede examinar y conocer, que
ocurrieron con anterioridad a la
diligencia, pero subsisten total o
parcialmente, o que permiten encontrar
vestigios, huellas o rastros importantes.
En cambio si los hechos pasados no han
dejado huellas, ni rastros o estos ya no
existen, entonces carecera de objeto la
inspeccin.
La inspeccin judicial va dirigida a la
prueba, pues adems de conservar la
prueba, la autoridad judicial va a
describir objetivamente el lugar del
crimen.
Caractersticas
Es de carcter judicial. Al Juez Penal le
corresponde la direccin de esta
actividad investigativa, el principio de la
inmediacin judicial juega un rol muy
importante, de ah que no se deba
delegar en autoridad administrativa, ni
auxiliar de justicia, que no sea un Juez.
Es de naturaleza esttica. La autoridad
judicial y dems sujetos procesales que
participan de la diligencia, conocen el
lugar o escena del delito tal como se
encontr luego de perpetrado el delito.
No hay mayor dinamismo que la
apreciacin judicial y la observacin de
las partes. Uno de los actos previos ms
importantes
lo
constituye
el
aseguramiento del lugar a fin que la
autoridad judicial realice la inspeccin.
Se decide de oficio o a peticin de parte.
De acuerdo a la naturaleza del delito, a
las circunstancias propias de su
comisin y a la necesidad de clarificar lo
ocurrido, el Juez Penal podr realizar la
inspeccin judicial de oficio, las partes
tambin tienen derecho a peticionar la
prctica de esta diligencia al Juez Penal.
Cabe destacar que esta diligencia puede

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ser ordenada por el Juez o por el Fiscal


durante la investigacin preparatoria.
Se realiza con la debida formalidad
legal. Estamos ante una diligencia de
carcter formal y por lo tanto se expresa
en acta, indicando detalladamente lo que
haya sido percibido por el juez, y de
relevancia para el objeto del proceso;
adems deber indicarse, como ya se ha
precisado, la fecha, el nombre y la firma
de los intervinientes.
Inmediacin. La caracterstica principal
de esta modalidad probatoria, es como
se advierte, la inmediacin entre el
objeto verificable y el juzgador, pues
ste concurre sin intermediario alguno a
la percepcin de las circunstancias que
se desean verificar, obteniendo las
mismas por medio de sus sentidos.
Sobre este punto, MANZINI197 destaca
que la inspeccin judicial constituye la
prueba que ofrece menos peligros de
insinceridad, y su eficacia requiere,
como
es
obvio,
una
efectiva
inmediacin.
Finalmente, la inspeccin judicial, en
cuanto al tiempo, modo y forma se
adeca a la naturaleza del hecho
investigado y a las circunstancias en que
ocurri.
Esta diligencia ha de realizarse de
manera minuciosa, comprendiendo la
escena de los hechos y todo lo que
pueda constituir prueba material del
delito.
Para el desarrollo de esta diligencia ha
de contarse, de preferencia, la
participacin de testigos y peritos.
4.3.

RECONSTRUCCIN

La reconstruccin es un acto procesal


que consiste en la reproduccin artificial
e imitativa de un hecho, en las
condiciones en que se afirma o se
presume que ha ocurrido, con el fin de
comprobar si se lo efectu o pudo
efectuar de un modo determinado198.
Es considerado un medio de prueba
mixto, en la medida que para efectos de
llevar acabo esta diligencia, se requiere
una
combinacin
entre
el
reconocimiento judicial y la declaracin
de testigos, pues el Juez ve lo que se
reconstruye, y eso se hace a travs de lo
que los terceros dicen que vieron en el
lugar o en base a lo que el imputado
refiere.
Finalidad
La reconstruccin del hecho tiene por
finalidad verificar si el delito se efectu,
o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones
y
dems
pruebas
actuadas199.
As, su finalidad es verificar si un
acontecimiento ha podido suceder y si
en efecto ha sucedido como se afirma o
se presume. Con l se intentar disipar
las dudas existentes al respecto (surgidas
ya sea de las versiones discordantes o
contradictorias de los imputados,
testigos, peritos, etc., o bien de otros
elementos de juicio recogidos por la
investigacin)200.
Con ello se tiene que, la reconstruccin
del hecho requiere como presupuesto
inexcusable para su realizacin la
concurrencia en la causa de elementos
probatorios
de
cualquier
tipo,
(declaraciones del imputado o de
testigos, las conclusiones de una pericia,

Concepto
CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 143
199 Art. 192, inciso 3.
200 CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 145
198

MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.


III. p. 225 (Cit.) PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 48
197

183

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

inspeccin judicial, etc.) los que


aportarn datos que aun cuando puedan
ser confusos o contradictorios entre s,
trazarn los lineamientos generales de la
existencia del hecho o del modo en que
l se desarroll201.
Sin el concurso previo de esos
elementos probatorios no ser posible
realizar la reconstruccin; pues sta
presupone,
necesariamente,
la
indicacin ms o menos precisa del
acontecimiento a reconstruir.
En tal sentido, la reconstruccin
desempea as, una verdadera funcin
de control sobre la exactitud, posibilidad
o verosimilitud de los elementos de
prueba ya incorporados por la
investigacin. Pero tambin se podr
adquirir con ella nuevos datos
probatorios,
que
confirmarn
o
eliminarn los anteriores, y obtendrn
verificaciones ms precisas, cuando no
completamente nuevas202.
Participantes en el acto
Al igual que en la inspeccin judicial,
esta diligencia debe realizarse, de
preferencia, con la participacin de
testigos y peritos. No obstante, estn
adems facultados a intervenir el
imputado y el agraviado.
La presencia de los testigos ser de
mucha ayuda, en la medida que
mediante gestos, movimientos y dems
expresiones, acten reproduciendo el
suceso tal como lo han percibido. La
participacin de los peritos por su parte,
confiere mayor eficacia a la diligencia,
en la medida que presenciando el
desarrollo de la reconstruccin pueden ir
asesorando cientfica o tcnicamente
sobre la exactitud o verosimilitud
PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 58.
CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T.
V. Editorial Ediar, Buenos Aires 1999, p. 174
201
202

184

respecto a la modalidad del hecho o


alguna circunstancia de l203.
La norma seala que no se obligar al
imputado a intervenir en la diligencia, la
misma que ha de desarrollarse con la
mayor reserva posible. Ello con la
finalidad de no dificultar el desarrollo de
la prueba y, principalmente, preservar la
diligencia de la irresistible curiosidad de
terceros no participantes, lo cual no slo
atentara contra el secreto del sumario,
cuando estuviere dispuesto, sino
tambin contra la seriedad que debe
rodear a las actuaciones judiciales204.
Por otro lado, en el caso de las vctimas,
ante delitos contra la libertad sexual, no
se exigir la concurrencia de los
agraviados menores de edad, o de las
vctimas que pueden ser afectadas
psicolgicamente con su participacin.
De ello puede deducirse, que fuera de
este supuesto, la presencia del o los
agraviados s ser obligatoria para el
desarrollo de la diligencia de
reconstruccin.
Asimismo, de acuerdo con el NCPP se
dispondr que se levanten planos o
croquis del lugar y se tome fotografas o
grabaciones o pelculas de las personas o
cosas que interesen a la causa. Con lo
que se podr ordenar la colaboracin de
auxiliares en la diligencia.
5.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

El careo se conforma en un medio de


prueba combinado o mixto entre los
medios de prueba que hubiesen
discordado en sus versiones sobre uno o
varios hechos. As pues, entre los
testigos, imputados, entre testigos e
imputados, entre vctimas o entre
JAUCHEN Eduardo M. Tratado de la Prueba en Material
Penal. Ob. Cit. p. 529
204 Ibdem, p. 526.
203

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

vctimas y testigos, entre imputados y


vctimas, no menores de 14 aos, segn
lo prescribe el NCPP.
El careo a diferencia de otros medios de
prueba se hace necesario no por un
hecho anterior o extrao al proceso,
como es el caso de la prueba
testimonial; sino por hechos que surgen
en el proceso, constituidos por
declaraciones contradictorias prestadas
ante el juez de la causa.
Con respecto al documento, ste es
cualquier cosa que sirve por s misma
para ilustrar o comprobar por va de
representacin, la existencia de un hecho
cualquiera o la exteriorizacin de un
acto humano, es decir, que para que un
objeto pueda llamarse documento debe
representar
un
hecho
o
una
manifestacin del pensamiento, ya que
si el objeto se muestra a s mismo, sin
representar algo distinto, no es
documento.
Por ltimo, con respecto a los otros
medios
de
prueba
como
el
reconocimiento, la inspeccin judicial o
la reconstruccin, estos tienen una
finalidad muy especfica tendiente a
complementar con mucha ms precisin,
en cuanto a cuestiones espaciales y
temporales a fin de que los hechos,
materia del proceso se clarifiquen ante
los ojos del juzgador y cobren sentido
probatorio.
6.

CHAIA, Rubn A. La prueba


en
el
proceso
penal.
Hammurabi, Buenos Aires,
2010

CLARI OLMEDO, Jorge A.


Derecho Procesal Penal. T. V.
Editorial Ediar, Buenos Aires
1999

GLVEZ VILLEGAS, Toms


Aladino y otros. El Cdigo
Procesal Penal. Comentarios
Descriptivos, Explicativos y
Crticos. Jurista Editores. Lima.
2008.

JAUCHEN,
Eduardo
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Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Editorial Themis, Bogot,
2002

MANZINI, Vicenzo. Tratado de


Derecho Procesal Penal. T. IV.
Editorial La Ley, Madrid 1991

MIXN MASS, Florencio. La


Prueba en el Procedimiento
Penal. Ob. Cit. p. 129.

PALACIO,
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Derecho
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Editorial Depalma, Buenos
Aires 2000

SAN
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Csar. Derecho Procesal Pena.
Vol. I. Editorial Grijley, Lima
2003

BIBLIOGRAFA

CAFFERATA NORES, Jos I.


La Prueba en el Proceso Penal.
Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires 2005

CARNELUTTI,
Francesco.
Lecciones Sobre el Proceso
Penal. T. IV. Ejea. Buenos
Aires. 1950.

185

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Artculo

186

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LAS ORGANIZACIONES DE PERSONAS NO


INSCRITAS

Por:
PAULETT SILVA, KORI
Abogado, Magister con mencin en Derecho Civil y Procesal Civil, Conciliador
Extrajudicial, Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnolgica de los
Andes.

187

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Artculo

188

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Las Organizaciones de
Personas No Inscritas
I. INTRODUCCIN.

uestro Vigente Cdigo Civil


de 1984 introdujo una
estupenda innovacin en su
Libro I Personas, al considerar por
primera vez en el ordenamiento legal
civil peruano a las organizaciones de
personas no inscritas como son la
Asociacin no inscrita, la Fundacin no
inscrita, y el Comit no inscrito (todas
estas denominadas tambin como
Asociacin de hecho, Fundacin de
hecho y Comit de hecho), con lo cual
dichas organizaciones dejaron de estar al
margen de lo contemplado por la Ley.
Estas organizaciones si bien es cierto
tienen similitud con las Personas
Jurdicas, poseen caractersticas y
regulacin distinta que las referidas
personas, las que sern materia de ste
artculo.
II. ANTECEDENTES.
El antecedente jurdico ms claro que
debemos tomar en cuenta para analizar
las organizaciones de personas no
inscritas, son las denominadas Collegias
(Asociaciones), las cuales en el Derecho
Romano requeran de por lo menos de
tres sujetos (tres faciut collegium), y

cuyo objeto era lograr un fin lcito por


un tiempo determinado.
Lo importante entonces en las Collegias
era determinar su objeto, pues era slo
dentro de ste que se les autorizaba
actuar. Cumplidos estos requisitos, la
Asociacin era dotada de subjetividad
jurdica. A la Asociacin para existir le
bastaba tener pluralidad de personas y
un fin determinado, no siendo necesario
el reconocimiento expreso, pues se
consideraba que la autorizacin del
Estado no daba la personalidad sino slo
la autonoma patrimonial.
Juan Espinoza Espinoza seala que 205a
partir de las irrupcin de Savigny, que
introduce, con ms fuerza, el concepto
de Persona Jurdica y su afianzamiento,
con el positivismo de Kelsen, se llega a
un panjuridicismo tal, que el
ordenamiento
normativo,
solo
contempl este tipo especial de sujeto de
derecho (refirindose a la Persona
Jurdica), dejando de lado a otros tan
importantes que, incluso le dieron
origen,
(refirindose
a
las
organizaciones de personas no inscritas).
Manuel Seoane manifiesta que 206los
antecedentes
legislativos
de
las
Espinoza Espinoza Juan; Derecho de las personas, s/l,
Editorial Girjley, 2012, tomo II. p. 471.
206 Seoane Linares Mario; Personas Jurdicas, s/l, Editorial
Grijley, 2005, pp. 189.
205

189

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Artculo

organizaciones no inscritas datan del


Cdigo Civil italiano de 1942 y del
Cdigo portugus de 1967. Sobre el
particular, Fernndez Sessarego justific
la regulacin normativa de estas
entidades en el C.C de 1984 en virtud de
su expansin como fenmeno jurdico
social y al reconocer en ellas una
actividad creadora, es decir, una
participacin social efectiva.
El propio Maestro Carlos Fernndez
Sessarego manifiesta que 207al igual que
el Cdigo Civil italiano de 1942 y el
portugus
de
1967,
pero
fundamentalmente en atencin a la
realidad social del pas, se consider
indispensable regular normativamente la
actividad creadora de relaciones
jurdicas de aquellas organizaciones de
personas que, encontrndose presentes
en la vida social y actuando como si
fueran personas jurdicas, no cumplen,
por diversas causas, con el requisito de
su inscripcin en el respectivo registro y
que , por ende, no asumen la categora
de
persona
jurdica,
tales
organizaciones de personas venan
actuando como sujetos de derechos al
margen del anterior ordenamiento
normativo. Esta experiencia motiv que
la codificacin civil mas reciente les
otorgue reconocimiento normativo, lo
que implica considerarlas como una
especial categora de sujeto de derecho
distinta de aquella lingsticamente
designada como persona jurdica.

III. CONCEPTO.
El Cdigo Civil de 1984 no brinda un
concepto y mucho menos una definicin
legal de lo que son las organizaciones de
personas no inscritas, por lo que resulta

necesario y pertinente remitirnos a los


conceptos logrados por la doctrina:
Francesco Messineo208 seala que se
llama tambin entidad de hecho, para
expresar la situacin (solamente en
apariencia antittica) de un sujeto
colectivo que, aun desprovisto de
reconocimiento estatal y, como tal, sin
haber llegado a ser persona jurdica,
obra de hecho como si lo fuese. Agrega
el mismo autor que el ordenamiento
jurdico aun no concedindole la
relevancia y la capacidad que da a la
asociacin que haya pedido y sea
considerada como merecedora de
reconocimiento, no le impide funcionar
como asociacin. Agrega el mismo
Messineo que el ordenamiento jurdico
no prohbe ni impide que la asociacin
que carece de reconocimiento nazca y
opere, la sancin del no reconocimiento
es solamente la falta de adquisicin de la
personalidad jurdica; lo que tiene,
nicamente consecuencias de orden
patrimonial respecto de los componentes
de la asociacin.
Juan Espinoza Espinoza conceptualiza a
las organizaciones de personas no
inscritas, como 209la agrupacin de
personas (naturales o jurdicas), que
actan conjuntamente con fines no
lucrativos, pero que no han cumplido
con la formalidad de su inscripcin
registral.
Carlos Fernndez Sessarego concepta a
las organizaciones de personas no
inscritas como 210organizaciones de
personas naturales que, sin haber
cumplido el requisito formal de su
inscripcin, actan real y efectivamente
como si fueran personas jurdicas.

Messineo Francesco; Derecho Civil y Comercial. s/l, s/f,


pp. 183-184-185.
209 Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p. 471.
210 Fernndez Sessarego Carlos; Ob. cit. p. 469.
208

Fernndez Sesarego Carlos; Derecho de las Personas, s/l,


Editorial Grijley, 2009, p. 410.
207

190

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

IV. SIMILITUDES
Y
DIFERENCIAS
CON
LA
PERSONA JURIDICA.
Sobre este tema en particular nos
adherimos a lo que el Maestro
Fernndez Sessarego ha sentenciado
cuando manifiesta que 211en principio
debemos sealar que no toda
organizacin de personas que persiguen
fines comunes y que se confieren una
entidad colectiva distinta de sus
miembros se va a constituir como
persona jurdica o va a mantener esa
calidad en forma indefinida. Este es el
caso de la agrupacin de profesionales
que se autodenominan asociacin o
sociedad civil frente a tercero no
habiendo siquiera iniciado sus trmites o
habindolos iniciado no subsanaron las
observaciones del registrador.
Las organizaciones de personas no
inscritas como seala Manuel Seoane
212
realizan actividades como si fueran
personas jurdicas, con la diferencia
de que estas si han cumplido con todos
los requisitos legales para obtener su
debido reconocimiento, especialmente la
inscripcin. El dato de la inscripcin
tambin
tiene
importancia
para
determinar la fecha de nacimiento de la
persona jurdica y por ende, el
reconocimiento de su capacidad.
Como consecuencia de no contar con
inscripcin en el registro respectivo
(Registro de Personas Jurdicas sin fines
de lucro de la SUNARP) 213no se podr
realizar el proceso de individualizacin
que importa la persona jurdica para que
la atribucin se dirija a un sujeto de
derecho debidamente constituido. Si
bien existe un reconocimiento como
sujeto de derecho, existen marcadas
Carhuatocto Sandoval Henry; La Persona Jurdica en el
Derecho Contemporneo, Lima, Jurista Editores, 2005, p.
280.
212 Seone Linares Mario; Ob. cit. p. 189.
213 Ibid. p. 189-190.
211

diferencias con las personas jurdicas en


general y con cada modalidad, en
especial, en cuanto a la naturaleza del
patrimonio y las responsabilidades por
el incumplimiento de las obligaciones
adquiridas mientras no logre su
inscripcin. Acotando a lo ya descrito,
Henry Carhuatocto en clara referencia a
la concepcin tridimensional de la
Persona Jurdica diseada por Carlos
Fernndez Sessarego, seala que 214las
organizaciones de personas no inscritas
no obstante presentar dos caractersticas
inherentes a las personas jurdicas con
fines altruistas se diferencian de las
primeras en razn a que no han
cumplido con las inscripcin en el
registro correspondiente, de tal manera
que se halla ausente el aspecto
normativo, mas no el estimativo y
ontolgico. Las consecuencias de lo
antes expuesto es que los miembros de
estas personas jurdicas, principalmente
sus administradores y representantes son
solidariamente responsables.
215
Las organizaciones de personas no
inscritas y las personas jurdicas, son
similares en sus aspectos ontolgico y
axiolgico, vale decir, ambas en lnea de
principio constituyen un conjunto de
personas que se organizan en la
bsqueda de un fin valioso. Sin
embargo, difieren en su carcter
normativo ms precisamente, formal,
por cuanto las organizaciones de
personas son inscritas, como su nombre
lo indica, no han cumplido con el
requisito de inscribirse en el registro
correspondiente, de tal manera, que
carecen del dato formal, que si posee la
persona jurdicas, el hecho de no
inscribirse en el registro impide que se
realice el proceso de individualizacin
del conjunto de personas, a una sola.
214
215

Carhuatocto Sandoval Henry; Ob. cit. p. 280.


Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p. 471-472.

191

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Dicha distincin ha de tenerse en cuenta,


debido a que los actos que realicen los
integrantes de una organizacin de
personas no inscritas tendrn distintos
efectos que los actos que realicen los
componentes de una persona jurdica.
En el primer caso, los autores son
solidariamente responsables, en el
segundo, la responsabilidad corresponde
al sujeto de derecho persona jurdica.
Aade Juan Espinoza Espinoza a
manera de conclusin que 216como
observa la ms calificada doctrina las
indicadas organizaciones se mantienen,
por tanto, como pluralidad de personas
naturales a las cuales el Cdigo concede
subjetividad
jurdica.
Este
reconocimiento normativo faculta a
dicha pluralidad sin dejar de ser tal a
celebrar determinados actos jurdicos y a
comparecer en juicio. Al no constituirse
como unidad normativa de imputacin
de derechos y deberes, el patrimonio de
dichas organizaciones no inscritas se
mantiene como un fondo comn.
Fernndez Sessarego tambin a manera
de concusin manifiesta que 217aunque
algunos autores no lo admiten, en la
prctica las personas jurdicas como
centro unitario de imputacin de deberes
y derechos y las organizaciones de
personas no inscritas, estn dotadas de
diversa capacidad jurdica.
218
Un sector de la doctrina clasifica a las
organizaciones de personas no inscritas
(no reconocidas, para el ordenamiento
jurdico italiano) como sujetos de
derecho y otro sector lo niega
categricamente. Un sector de la
doctrina que las denomina entes no
personificados, expresa lo siguiente:
Negar esta embrionaria, o menos
perfecta, subjetividad, significa cerrar

los ojos a la realidad jurdica y hacerse


esclavos
de
formulas.
Donde
desaparezca
la
responsabilidad
patrimonial de los individuos, para dar
lugar a una responsabilidad patrimonial
diversa (la del grupo), donde la
responsabilidad del grupo excluya o
ponga en segundo plano, la de los
individuos, all se tiene un sujeto, por si
mismo, al menos a los efectos
patrimoniales. No importa el nombre
que a ese grupo se le quiera dar; importa
la cosa: el centro de intereses
autnomos, que viene a formarse que es
el termino de responsabilidad (o, como
se dice tambin, de imputacin) de
ciertas relaciones patrimoniales.
V. LA REGULACIN EN
CODIGO CIVIL DE 1984.

El Cdigo vigente como ya dijimos


lneas arriba incorpora a nivel legislativo
la novedad de las organizaciones de
personas no inscritas, contemplando
219
normas especficas para regular el
funcionamiento tanto de la Asociacin,
como de la Fundacin y el Comit que
no hayan llegado a inscribirse por no
haberse constituido mediante escritura
pblica en el libro respectivo del
Registro de Personas Jurdicas.
Sobre este punto en particular Fernndez
Sessarego comenta que 220el legislador
peruano se desprende as de la lnea
tradicional de regular normativamente
solo a las personas jurdicas y entorna
una mirada retrospectiva a las antiguas
collegias romanas, es decir, a sus
antecedentes histricos, y seala que
221
la Seccin Tercera, en tres Ttulos,
regula la actividad de la asociacin, el
comit y la fundacin no inscritos, es
Palacio Pimentel Gustavo H; Derecho de las personas, s/l,
Editorial Huallaga E.I.R.L.tda, 2004, p. 126.
220 Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p.471.
221 Fernndez Sesarego Carlos; Ob. cit. p. 411.
219

Ibid. p. 472-473.
217 Fernndez Sesarego Carlos; Ob. cit. p. 412.
218 Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p.476.
216

192

EL

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

decir, de aquellas organizaciones de


personas que
no son formalmente
personas jurdicas no obstante actuar
como tales en la realidad social. Tal
normacin es una exigencia que dimana
de la propia experiencia jurdica, en la
cual se advierte la frecuente y activa
participacin de tales organizaciones de
personas que cumplen acciones en
comn, realizando fines no lucrativos
reservados formalmente a las personas
jurdicas por el ordenamiento jurdico
normativo.
222
Las organizaciones de personas no
inscritas a partir del Cdigo Civil
peruano de 1984, dejaron de ser
irregulares o de hecho como se les
conoca antao, ya que actualmente son
regulares, es decir, reconocidas y
normadas en el Cdigo Civil.
Por nuestra parte diremos que siendo
esto as, y de lo regulado sobre este tema
por nuestro Cdigo Civil es correcto
denominarlas como organizaciones de
personas no inscritas, mas no personas
jurdicas irregulares, y que deben ser
consideradas como Sujetos de Derecho
con capacidad jurdica propia, y
subjetividad jurdica.
VI. CONCLUSIONES.
Las organizaciones de personas no
inscritas no son personas jurdicas,
puesto que no ha cumplido con el
requisito formal de la inscripcin en
el registro correspondiente (Registro
de Personas Jurdicas).
Las organizaciones de personas no
inscritas al no ser Personas Jurdicas,
no gozan de la abstraccin o
reduccin de la pluralidad de
personas a la unidad que significa la
Persona Jurdica, para ser centro

222

unitario ideal de imputacin de


deberes y derechos.
Las organizaciones de personas no
inscritas
se
mantienen
como
pluralidad de personas, pluralidad a
la que el Cdigo Civil le otorga
subjetividad jurdica.
Las organizaciones de personas no
inscritas gozan de capacidad jurdica.
Las organizaciones de personas no
inscritas son Sujetos de Derecho, con
capacidad para adquirir derechos y
obligaciones.
El patrimonio de las organizaciones
no inscritas se mantiene como un
fondo comn, debido a que tal
organizacin (pluralidad de personas)
no se reduce a la unidad.
La responsabilidad de las personas
que actan a nombre de la
organizacin de personas no inscritas
es de carcter personal y solidaria, es
decir dichas personas afrontaran la
responsabilidad con su propio
patrimonio, a diferencia de las
personas que actan a nombre de una
Persona Jurdica, ya que en este
ltimo caso la responsabilidad
corresponde a dicha Persona Jurdica,
por lo que sus representantes no
afrontan la responsabilidad de
manera personal con su propio
patrimonio.

BIBLIOGRAFIA.
ESPINOZA
ESPINOZA
Juan;
Derecho de las personas, s/l,
Editorial Girjley, 2012.
SEOANE
LINARES
Mario;
Personas Jurdicas, s/l, Editorial
Grijley, 2005.
FERNNDEZ SESAREGO Carlos;
Derecho de las Personas, s/l,
Editorial Grijley, 2009.

Ibid. p. 415.

193

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

MESSINEO FRANCESCO; Derecho


Civil y Comercial. s/l, s/f.
CARHUATOCTO
SANDOVAL
HENRY; La Persona Jurdica en el
Derecho Contemporneo, Lima,
Jurista Editores, 2005.
PALACIO PIMENTEL Gustavo H;
Derecho de las personas, s/l,
Editorial Huallaga E.I.R.L.tda, 2004.

194

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL PERFIL DE LA MUJER EN LA VIOLENCIA


BAJO LA REALIDAD PERUANA

Por:
PAZ MEJIA, ROCIO DEL CARMEN
Defensora publica de la direccin distrital de Hunuco sede Leoncio Prado.

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Perfil de La Mujer
En La Violencia Bajo
La Realidad Peruana

RESUMEN
Un anlisis social, cultural y antropolgico del perfil de la mujer en la violencia familiar en
nuestro pas; un enfoque que trata de captar la atencin en una preocupante problemtica que
requiere respuestas inmediatas.
En nuestro pas, el perfil de violencia contra la mujer no poda escapar de esta tendencia, ms
aun tratndose de un pas sumido en una cultura machista se intentara explicar, en el desarrollo
del presente artculo, tanto desde un aspecto jurdico como antropolgico y mdico legal todos
estos aspectos que constituyen, a mi entender, en una dramtica realidad que requiere urgentes
respuestas por parte de la sociedad. No se trata solamente de dar leyes o crear programas de
ayuda. Lo que se debe buscar es una nueva cultura; una revalorizacin de la mujer dentro del
contexto social; de la familia, de la pareja, como esposa y como madre
ABSTRACT
A social, cultural and anthropological analysis of the profile of women in domestic violence in our
country; an approach that tries to capture the attention on a disturbing problem that requires
immediate
responses.
In our country, the profile of violence against women could not escape this trend, more so for a
country mired in a macho culture to try to explain, in the development of this article, both from a
legal and forensic anthropological aspect and all these aspects are, in my opinion, in a dramatic
situation that requires urgent responses from society. It is not only to make laws or create aid
programs. What you should look for is a new culture; appreciation of women within the social
context; family, the couple, as a wife and mother
SUMARIO:
I. Introduccin, II. La Mujer Como Vctima de la Violencia Domstica, III. Perfil de la Mujer
Vctima de Violencia Domstica, IV. El Sndrome de la Mujer Maltratada, VI. La Cultura
Machista Imperante en el Per, VII. El Indignante Caso de la Mujer Quemada: Elizabeth Alanya
VIII. Conclusiones, IX. Bibliografa

I. INTRODUCCIN
El Informe mundial sobre la violencia y
la salud realizado por las NN.UU. en el
ao, 2002223, revel que una de cada tres
mujeres en el mundo ha sido vctima de
223 Disponible en
http://www.paho.org/Spanish/AM/PUB/Violencia_2003.htm

violencia domstica. Esto confirma que


la violencia domstica es un fenmeno
social tanto en sociedades del primer,
como del segundo y tercer mundo.
Por lo que respecta a la terminologa
ms en uso son frecuentes los trminos
violencia domstica, maltrato conyugal,
maltrato de esposa, esposa maltratada o
esposa abusada, para referirse al
197

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

complejo fenmeno de la violencia


fsica, psicolgica, emocional y sexual
que recibe la mujer en la relacin de
pareja. El hombre tambin puede ser
vctima de violencia domstica, pero la
informacin recogida al nivel mundial
evidencia que ms del 80% de los casos
registrados de violencia domstica se
producen contra la mujer.
En nuestro pas, el perfil de violencia
contra la mujer no poda escapar de esta
tendencia, ms an tratndose de un pas
sumido en una cultura machista donde la
mujer, a pesar de los avances logrados
en cuanto al reconocimiento de sus
derechos y su igualdad con el hombre,
siempre constituye el gnero dbil sobre
la
que
recae
los
atavismos
antropolgicos y culturales de un pas
acostumbrado a que el hombre, como
expresin de virilidad y dominio,
avasalle a la mujer an a costa de la
violencia y hasta del propio asesinato.
De esta forma, por ejemplo, informe
nacional
sobre
feminicidio
de
CLADEM-Per, elaborado por CMP
Flora Tristn y Demus, arroja que entre
enero 2004 y julio 2007, 403 mujeres
fueron asesinadas en varias regiones del
pas, con un promedio de 9 mujeres por
mes1. En el mismo perodo, 306 mujeres
sufrieron atentados que puso en peligro
su vida, 7 por mes. Slo en el 2007 hubo
68 vctimas de las cuales 30 salvaron de
morir224.
Las tasas de agresiones de diversa
naturaleza son muy elevadas representan
una de las mayores preocupaciones por
parte del Estado en cuanto a buscar
mecanismo de control para refrenar esta
tendencia. Es as, por ejemplo, que la
violencia familiar se ha criminalizado al
incluirla como tipo penal dentro del
224 Tomado de www.flora.org.pe/pdfs/Feminicidio.pdf -

198

Cdigo respectivo. Por otra parte se ha


intensificado
el
desarrollo
de
instituciones, tanto pblicas como de
ONGs y asociaciones, que estn
orientadas a proporcionar a las mujeres
vctimas de la violencia, formas de
ayuda que les sirva para superar su
condicin de vctima.
En este artculo intentar explicar, tanto
desde un aspecto jurdico como
antropolgico y mdico legal todos estos
aspectos que constituyen, a mi entender,
en una dramtica realidad que requiere
urgentes respuestas por parte de la
sociedad. No se trata solamente de dar
leyes o crear programas de ayuda. Lo
que se debe buscar es una nueva cultura;
una revalorizacin de la mujer dentro
del contexto social; de la familia, de la
pareja, como esposa y como madre.
II.

LA
MUJER
COMO
VCTIMA
DE
LA
VIOLENCIA
DOMSTICA

Ser vctima de violencia en el hogar se


gesta en la estructura y dinmica
familiar y en la interaccin de sus
miembros. El estudio de la victimizacin
familiar y conyugal ha tomado auge en
el pasado y presente siglo. No se puede
callar lo que es un delito225. La violencia
domstica es delito aunque existan
ordenamientos jurdicos que no lo
reconozcan como tal. Idealizar la vida
familiar es un factor de riesgo para que
ocurran
incidentes
de
violencia
domstica porque se pueden estar
formando alianzas conscientes o
inconscientes con el maltrato hacia la
mujer. Tanto la mujer como el hombre
pueden ser vctima en la relacin de
pareja.
225 LORENTE AGOSTA, M.; LORENTE AGOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: Maltrato, violacin y acoso, edit.
Comares, Granada, 1998, pg. 51

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Estudios realizados evidencian que hay


mujeres que inician los episodios
violentos. Las vctimas de violencia
domstica
pueden
experimentar
violencia fsica, sexual, psicolgica,
econmica, estructural y espiritual. La
violencia fsica se manifiesta desde
bofetadas, empujones, quemaduras,
mordeduras,
estrangulamiento,
pualadas, mutilacin genital, etc. La
violencia sexual incluye actividades
sexuales no consentidas, bromas
sexuales, llamadas telefnicas ofensivas,
participacin forzada en pornografa,
violacin, etc. Tales actos pueden ser
percibidos por las mujeres como
degradantes y humillantes226.
III.

PERFIL DE LA MUJER
VCTIMA DE VIOLENCIA
DOMSTICA

Los efectos fsicos y psicolgicos de la


violencia contra la mujer en la relacin
de pareja son mucho ms severos que en
el hombre. Cuando se comparan las
mujeres maltratadas en la relacin de
pareja con mujeres que no han recibido
maltratos, las vctimas de violencia
domstica reportan el doble de dolores
de cabeza, cuatro veces ms el por
ciento de sntomas de depresin y cinco
veces y medio ms intentos suicidas227.
La probabilidad de suicidio aumenta en
mujeres que se aslan socialmente y no
tienen redes sociales de apoyo. Los
siguientes factores pueden acelerar
comportamientos suicidas en mujeres
vctimas de violencia domstica:
escalada de violencia y aumento de
actitudes
negativas
del
hombre
golpeador, aislamiento social de la
226 GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Manual de
Criminologa, edit. Espasa-Universidad, Madrid, 1988, pg.
154.
227 LORENTE ACOSTA, M.; LLORENTE ACOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: maltrato, violacin y acoso, edit.
Comares, Granada, 1998.

vctima, ausencia de redes de apoyo,


pobre autoestima, aumento de sntomas
psicosomticos y sentimientos de
impotencia para salir de la situacin. Se
informa que el 26% de los intentos
suicidas que llegan a las salas de
emergencias
estn
vinculados
a
incidentes de violencia domstica228.
Un gran nmero de stas haban sido
previamente golpeadas por su pareja.
Una crtica a las salas de emergencias es
que el personal no est debidamente
adiestrado para identificar estos casos o
que quiz el sistema de creencias del
personal que brinda los servicios les
impide identificar y reconocer que es un
problema de violencia domstica.
Aparici, Colom y Sau229 realizaron en el
Per, uno de los primeros estudios sobre
la mujer vctima de violencia domstica.
El 59.40% de la muestra contaba entre
27 a 41 aos de edad, un 95% estaba
casada con el agresor y un 83.79% tena
de 2 a 4 hijos. El 7.07% era analfabeta,
un 48.78 % slo tena estudios primarios
y el 12.20% tena estudios superiores.
Un 62.18% inform experimentar
palizas y el 73.58% reciba amenazas
verbales. El 39% inform que los malos
tratos comenzaron poco tiempo despus
de comenzar a convivir. Las vctimas
reportaron que el factor alcohol (65%)
estuvo presente en los incidentes. Para
este grupo no se perciba que negarles
dinero, prohibirles entrar y salir o hacer
alusin de tener amantes fueran
conductas de malos tratos.
IV.

EL SNDROME DE LA
MUJER MALTRATADA

228 Fuente tomada de ECLAC:


www.eclac.org/publicaciones/xml/1/10631/lcl1744e.pdf
229 Citados por GARCA COELLO, Pablo, Violencia de
Gnero en el Per, tesis de Maestra, Universidad Pedro Ruiz
Gallo, Lambayeque 2009, Pg. 64.

199

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

La primera explicacin terica de


naturaleza unicausal es el sndrome de
mujer maltratada230 que se caracteriza
por una incapacidad de la mujer para
responder efectivamente a los eventos
de violencia por parte de su pareja.
Como todo sndrome abarca un
repertorio de caractersticas personales
que se acrecientan a travs del tiempo y
que constituyen un obstculo en la toma
de decisiones que tienen como objetivo
la proteccin de la propia vida de la
mujer y la de los suyos. La mujer que
experimenta este sndrome padece de
una especie de parlisis fsica y mental
para actuar. El miedo que ha vivido a lo
largo de la relacin de pareja la coloca
en riesgo de perder la vida porque no
acciona ni reacciona ante las amenazas
del agresor.
Entre las caractersticas fsicas ms
comunes del sndrome se pueden
mencionar dificultad para dormir,
ansiedad
y
fatiga
emocional.
Psicolgicamente un 70-80% sufre de
depresin. Socialmente se aslan de sus
familiares y amigos. A mayor
experiencia
de
maltrato,
mayor
sintomatologa.
El
sndrome
se
manifiesta de igual manera si la mujer
permanece en la relacin o si abandona
el hogar y recurre a una casa de acogida
(Gleason, 1993).
El sndrome puede confundirse durante
un incidente de violencia con el acto de
legtima defensa y viceversa, lo que
jurdicamente exige un profundo estudio
de los hechos231. En EE.UU., Lorena
Bobbit tras cercenar el pene a su marido
John
Bobbit
aleg
que
ste
continuamente abusaba sexualmente de
230 MEDINA, J., "Perfil psicosocial y tratamiento del hombre
violento con su pareja en el hogar", en Personalidades
violentas. A.A.V.V., coord. ECHEBURA, E., edit. Pirmide,
Madrid, 1994, pg. 156.
231 MEDINA, J. Ob. Cit., pg. 157.

200

ella. Se describe el incidente como que


ella esper que ste se durmiera para
bajar a la cocina por el cuchillo, regres
a la alcoba y cometi el delito232.
En el Per, Marina Gonzlez Romn,
por temor a las golpizas que reciba de
su marido procedi a encerrarse en su
habitacin
para
descansar.
De
madrugada ste lleg en estado de
ebriedad y le exiga que abriera la
puerta. Cuando abri la puerta se
encontr que el esposo portaba un
cuchillo y un martillo que amenazaba
usar contra su persona. Inform Marina
que forceje y durante el proceso, el
esposo sali herido en el abdomen. l se
march y ella crey que iba a buscar
ayuda en el hospital pero no fue as. En
su ebriedad se fue a otra habitacin
donde se qued dormido y muri por
hemorragia. Marina estuvo confinada
por cinco aos. Durante la apelacin se
present el argumento de sndrome de
mujer maltratada. Posteriormente la
defensa logr que se revisara la
evidencia, la cual fue utilizada pre
enjuiciadamente por el fiscal de turno.
La apelacin prosper a legtima
defensa233. Marina Gonzlez fue una
vctima
de
violencia
domstica
revictimizada por el sistema de justicia,
que a causa de los prejuicios del fiscal
contra las mujeres, estuvo recluida en
prisin por el perodo antes mencionado.
Es un hecho real que la mujer
socializada en un rgimen de gnero en
el que prevalecen ideologas de carcter
patriarcal adquiere una gama de valores
en las que se considera el vnculo
matrimonial, legal o consensual como
sagrado, ntimo y privativo entre los
contrayentes. Es cuestin de matrimonio
232 Caso citado por BUSTOS RAMREZ, J.; LARRAURI
PIJOAN, E., Victimologa: presente y futuro, edit. PPU.
Barcelona, 1999, pg. 81
233 Caso tomado del Expediente 4081-97 San Martn

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

se sola y se suele decir y por lo tanto, ni


familiares,
vecinos
o
gobierno
intervenan o deben intervenir aunque
la vida de la mujer y de los hijos se fuera
en ello. Esto explica en parte por qu la
mujer permanece en la relacin de
abuso. Pero tambin se plantea que si la
mujer anticipa el abuso, el distrs
psicolgico
que
experimenta
la
imposibilita salir de la situacin. A
medida que la inseguridad e indefensin
la invaden, ms incapaz se percibe de
hacer frente a la situacin; esto es
desvalidez o indefensin aprendida.
VI.

LA CULTURA MACHISTA
IMPERANTE EN EL PER

En una cultura en la que se promueve la


desigualdad fundamentada en las
diferencias sexuales desde previo al
nacimiento, hay mayor probabilidad de
que se hostilice a la mujer y no se
respeten sus derechos como persona.
Una vez, la mujer deja de ser persona, se
convierte en objeto de placer o esclavaama de casa. Esta objetivizacin de la
mujer es parte de los factores de
predisposicin
en
la
violencia
domstica234.
La mayora de las culturas del mundo
han impuesto para el varn desafos,
pruebas y ritos para que continuamente
muestre su hombra, virilidad y
masculinidad. La hombra se refiere al
arrojo que debe demostrar cuando
enfrenta desafos grandes, es no dar un
paso atrs; la virilidad tiene que ver con
su actividad sexual y capacidad de
procrear y la masculinidad rene un
conjunto de comportamientos que lo
hace distinguirse como varn. El varn
se va formando en el tinglado de las
expectativas de rol al igual que la mujer.
La masculinidad, la forma aceptada de
234 Vega Centeno, Imelda Imaginario femenino y tradicin.
Debate N. 59. Quito, Ecuador, agosto 2003, pg. 12.

ser varn adulto en una sociedad


concreta padece del sndrome de dado
por sentado235. Su vigor, su fortaleza, su
capacidad de liderato es algo que habr
de probar en todo tiempo. Al varn se le
ha impuesto la condicin especial de ser
y hacer de hombre. Un varn afeminado
puede ser aceptado, tolerado o repudiado
de acuerdo a las creencias, valores y
normas prevaleciente en la cultura.
La masculinidad hace referencia a una
naturaleza intrapsquica, a unos procesos
de adaptacin y a cmo se organiza la
produccin en una sociedad. A la
masculinidad hay que conformarse
aunque no se est de acuerdo con ella,
afirma
RIQUEZ
VILLAROEZ236,
quien, adems, opina que la identidad
masculina es un problema, un
rompecabezas, un enigma o un
criptograma sin descifrar. El problema
es descubrir si la masculinidad es una
estrategia de adaptacin o un conflicto
interno entre la psiquis del hombre y las
exigencias culturales.
En el Per, para un grupo de hombres, el
hombre es hombre y macho. Es un
hombre que entra a bares, ingiere
bastante licor, pues mientras ms licor
ingiere, ms macho es. Tiene que tomar
la iniciativa para cortejar a una mujer (la
iniciativa es caracterstico de virilidad),
ser un trabajador fuerte y procrear
muchos hijos, esto es, tiene que servir
como hombre237. En casa, lo primero que
tiene que hacer es someter a la mujer
con improperios y golpes; ello es parte
de la exhibicin de su virilidad. Lucir
ante sus amigos que l tiene el control y
que, si le da la gana, puede cambiar de
mujer cuando l le plazca238.
235 RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, La realidad Nacional, Editado
por la PUCP, Lima 2001, Pg. 147.
236 Ibdem
237 RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, Ob. Cit., Pg. 152.
238 dem.

201

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

VII. EL INDIGNANTE CASO DE


LA MUJER QUEMADA:
ELIZABETH ALANYA
A finales del mes de julio del presente
ao, un estremecedor caso de violencia
familiar conmociono la opinin pblica
peruana. Se trata especficamente de
Elizabeth Alanya, una humilde y
abnegada esposa quien fuera victimizada
por su pareja, Julio Csar Jaimes
Salirrosas quien en un arranque de ira,
producto de sus constantes rias, le
arroj agua hirviendo producindole
graves quemaduras que le desfiguraron
el rostro.
De inmediato se gest un fenmeno que
refleja de cuerpo entero la idiosincrasia
de la mentalidad del hombre peruano
tradicional que ya mencionara prrafos
arriba. Por un lado, el sistema jurdico
reaccion lenta y parcializadamente a
favor del agresor quien, luego de
algunos das en prisin, fue puesto en
libertad por decisin del Ministerio
Pblico quien le liber al denunciarlo
solo por lesiones leves.
Por otro lado, Elizabeth Alanya se ha
convertido en un nuevo estandarte de los
derechos de las mujeres vctimas de la
violencia familiar. Su caso, reflejo fiel
del grado extremo al que puede llegar la
violencia contra la mujer, vuelve a poner
sobre la mesa de la discusin este tema y
su drama personal es ahora el drama de
miles de mujeres que comparten en
comn el mismo sufrimiento y, a la vez,
la misma esperanza de que todo esto
alguna vez llegue a su fin.
VIII. CONCLUSIONES
La familia es el crculo alrededor del
cual nacen todas las relaciones
interpersonales de los sujetos. Es donde
se aprenden las normas bsicas del
comportamiento, y estara bien saber

202

hasta qu punto no sera lo mismo


estudiar la violencia familiar y las
reacciones ante otros conflictos menos
especficos, ya que es en el "hogar"
donde se inicia el aprendizaje de las
respuestas ante las conductas de los
otros.
El problema de los malos tratos en
nuestro pas late inmerso, desde nuestro
punto de vista, en un problema no slo
jurdico
sino
principalmente
educacional. Y esto es as porque las
agresiones maritales o a otros miembros
de la familia no persiguen otro objetivo
que "imponer" la autoridad, una
autoridad basada en la falta de respeto y
en la ley del ms fuerte.
Por todos es sabido que el sistema
patriarcal
ha
amparado
razones
"irracionales" y ha protegido posturas
indefendibles en muchas ocasiones. Las
secuelas de todo esto las padece an la
sociedad actual, provocando forzadas
justificaciones que, consciente o
inconscientemente,
actan
como
promotoras de la agresividad. El Per es
un pas con una cultura patriarcal, donde
el hombre de la casa ejerce pleno
dominio sobre la mujer, ms an en
hogares con una realidad social ms
sujeta a estos patrones y que son, en su
mayora, en las zonas de la Sierra y de la
Selva. An en los hogares de familias de
inmigrantes provenientes de estas reas
y que se han asentado en las principales
ciudades costeras, se puede apreciar
ntidamente este perfil.
Dejando constancia de que la formacin
educativa es la mejor forma de luchar a
priori contra el fenmeno objeto de este
estudio, hemos de trasladarnos a un
plano ms real y preciso que lleva
consigo analizar y encontrar soluciones
para combatir a posteriori el problema
de la violencia contra la mujer.

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Nuestro deber es estimular a las vctimas


a que exterioricen su problema, evitando
que lo asimilen o canalicen por vas que
irremediablemente las conducirn a una
situacin ms traumtica.
Por otro lado, hay que decir que, la
denuncia en s no conduce a ningn sitio
si despus no se produce un seguimiento
del caso y una remisin no slo a
rganos judiciales, sino a instituciones
encargadas de solucionar, en la medida
de lo posible, estos supuestos.
Con respecto a los agresores, diremos
que, estamos de acuerdo con la
aplicacin de terapias coactivas. Como
ya se ha sealado anteriormente, segn
los resultados de la encuesta, las
vctimas de violencia conyugal que
optaron por denunciar, consideraron
mayoritariamente como medida de
correccin oportuna la terapia para el
agresor. Por supuesto, tambin nos
parecen esenciales las intervenciones
preventivas orientadas a desarrollar
programas teraputicos encaminados al
tratamiento del maltrato psicolgico que
casi siempre conduce al maltrato fsico.
Por ltimo, se debe asumir una respuesta
conjunta de parte de la sociedad con
respecto a esta problemtica. No slo es
un tema de la mujer vctima reclamando
por su condicin. Es un problema que
nos atae a todos y que nos corresponde
como tales, emprender las acciones ms
necesarias para poner fin a esta triste
realidad de una vez por todas.

Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque


2009

GARCA-PABLOS
DE
MOLINA, A. Manual de
Criminologa, edit. EspasaUniversidad, Madrid, 1988
LORENTE ACOSTA, M.;
LLORENTE ACOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: maltrato,
violacin
y
acoso,
edit.
Comares, Granada, 1998.
LORENTE AGOSTA, M.;
LORENTE AGOSTA, J. A.,
Agresiones
a
la
mujer:
Maltrato, violacin y acoso,
edit. Comares, Granada, 1998
MEDINA, J., "Perfil psicosocial
y tratamiento del hombre
violento con su pareja en el
hogar",
en
Personalidades
violentas.
A.A.V.V.,
coord.
ECHEBURA,
E.,
edit.
Pirmide, Madrid, 1994

RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, La


realidad Nacional, Editado por
la PUCP, Lima 2001

VEGA CENTENO, Imelda


Imaginario
femenino
y
tradicin. Debate N. 59. Quito,
Ecuador, agosto 2003

IX. BIBLIOGRAFA

BUSTOS
RAMREZ,
J.;
LARRAURI
PIJOAN,
E.,
Victimologa: presente y futuro,
edit. PPU. Barcelona, 1999

GARCA COELLO, Pablo,


Violencia de Gnero en el Per,
tesis de Maestra, Universidad
203

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

204

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

LA NATURALEZA JURDICA DE LA
INDEMNIZACIN EN LOS PROCESOS DE
DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO

Por:
PEREZ AREVALO, JACK MILLER
Abogado Con Estudios De Maestra En La Universidad Mayor De San Marcos.

205

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Artculo

206

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La Naturaleza Jurdica
de La Indemnizacin En Los Procesos De
Divorcio Por Separacin De Hecho
RESUMEN: Uno de los temas ms controvertidos y recurrentes que llega a nuestros tribunales es
la aplicacin del artculo 345-A del Cdigo Civil, que regula, entre otras cosas, la indemnizacin
a favor del cnyuge perjudicado en los casos de separacin de hecho. En ese sentido, en este
interesante trabajo el autor estudia la naturaleza de esta obligacin indemnizatoria as como sus
presupuestos y sus efectos, ello con el fin de contribuir a su adecuada aplicacin por parte de
nuestra judicatura.
Palabras Clave: Divorcio, indemnizacin, Cdigo Civil, resarcimiento.
ABSTRACT: One of the most controversial and recurring themes that comes to our courts is the
application of Article 345-A of the Civil Code, which regulates, among other things, compensation
for the injured spouse in cases of de facto separation. In that sense, this interesting work the
author studies the nature of this indemnity obligation and their budgets and their effects, this in
order to contribute to their adequate implementation by our judiciary.
Keywords: Divorce, Compensation, Civil Code, compensation.
Sumario
1. Introduccin 2. El Estado Democrtico y Social de Derecho y los Procesos de Familia 3. El
principio de socializacin del proceso y los procesos de familia 4. Divorcio por la causal de
separacin de hecho 5. La indemnizacin en la separacin de hecho 6. Anlisis normativo 7.
Conclusiones 8. Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

e ha discutido mucho acerca de


la naturaleza jurdica de la
causal
de
divorcio
por
separacin de hecho, pues esta ya no se
enmarcara en el esquema divorcio
sancin, sino en aquel del divorcio
remedio. As, la jurisprudencia entiende
que en esta causal no se busca a un
cnyuge inocente o culpable, sino
simplemente a un cnyuge perjudicado;
no obstante, dicho cnyuge tendra
derecho a una indemnizacin por dao
moral, a la adjudicacin preferente de
los bienes de la sociedad de gananciales

y a una pensin alimentaria de ser el


caso; estos derechos a favor del cnyuge
perjudicado demuestran que existen
atisbos de sancin en la regulacin de
esta causal.
El tema de la indemnizacin al cnyuge
perjudicado ha sido materia de muchas
polmicas. Para un sector de la
jurisprudencia el juez siempre debe
determinar cul es el cnyuge
perjudicado, y por lo tanto, debe otorgar
la indemnizacin aunque ella no haya
sido demandada; por el contrario, otro
importante sector de la jurisprudencia
afirma que no es necesario determinar
un cnyuge perjudicado, por lo que
207

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

cuando no se identifica uno, no debe


otorgarse la indemnizacin. Esta es la
orientacin que consideramos es la ms
adecuada y debera consolidarse
En ese sentido, la inclusin del artculo
345-A
ha
generado
desvaros
irresolubles, no solo en la doctrina, sino,
lamentablemente, en la prctica
jurisprudencial239. No hay destino peor
para una innovacin normativa que la
circunstancia
de
no
solucionar
problemas, sino fomentarlos. A ello ha
contribuido el escaso inters del
legislador, y de los operadores del
derecho, en general, en el cuidado del
lxico jurdico. Qu es lo que significa
en nuestro derecho la indemnizacin al
cnyuge perjudicado por la separacin
de hecho? Nadie se lo pregunt sino
hasta hace pocos aos, cuando a la luz
de sentencias recurrentes, incluso de las
instancias ms altas, nuestros estudiosos
constataron la gravedad del problema:
decisiones de jueces que, imaginando la
existencia de un supuesto verdadero de
responsabilidad civil en la referida
norma, no han cesado de apoyarse en
ella para conceder resarcimientos,
inflados, casi en todas las ocasiones, con
la invocacin mgica de expedientes
retricos como el dao al proyecto de
vida (familiar); todo lo cual ha
comportado una monetizacin de los
sentimientos y de los deberes nacidos
del matrimonio, as como un incentivo,
inoportuno y censurable, de actitudes
vengativas de los cnyuges separados o
en trnsito de separacin.
La problemtica del tema gira, segn
Alfaro
Valverde240,
en
haber
emprendido la interpretacin del artculo
345-A del Cdigo Civil con destacable
conocimiento de sus antecedentes y
VALVERDE, Alfaro, La indemnizacin en la separacin de
hecho, Editado por la gaceta Jurdica, Lima 2012, p. 7.
240 Ibdem
239

208

sirvindose
de
la
reveladora
comparacin jurdica, a fin de
ofrecernos, cuando menos, tres certezas:
1) Que el artculo 345-A del Cdigo
Civil no contempla una hiptesis de
responsabilidad civil (Cap. III). La
separacin de hecho no implica, por
lo tanto, la lesin de situaciones
jurdicas subjetivas merecedoras de
tutela resarcitoria.
2) Que la indemnizacin al cnyuge
perjudicado est justificada por la
solidaridad familiar, y que constituye
una obligacin de fuente legal, como
tambin se ha confirmado en el
Tercer
Pleno
Casatorio
(Considerando 57: la indemnizacin
prevista en el artculo 345-A del
Cdigo Civil no tiene una naturaleza
resarcitoria y, por tanto, no es un
caso de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, sino
que se trata de una obligacin legal
basada en la solidaridad familiar).
3) Que el lxico jurdico peruano debe
enriquecerse con la distincin entre
indemnizacin y resarcimiento.
La doctrina y la jurisprudencia
extranjeras han contribuido al desarrollo
de
la
responsabilidad
civil
individualizando, en tiempos recientes,
un dao al que se ha calificado de
meramente
patrimonial
(pure
economic loss); no se sabe nada, por el
contrario, de un dao meramente
moral.
Estas tres certezas fundamentadas por
Alfaro Valverde son, por todo lo
anotado, de enorme valor, en un medio
jurdico caracterizado, ms bien, por el
inveterado reinado de la incertidumbre.
Los lectores de este artculo sern, en
muchos casos, los encargados de poner
en prctica tales convicciones, dando a

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

las conclusiones del Tercer Pleno


Casatorio la exacta dimensin y
alcances que le corresponden, en un
ordenamiento jurdico donde, por
nuestra ligazn con la tradicin del
Derecho
Civil
romano-germanocannico la jurisprudencia no es fuente
del Derecho.
2.

EL
ESTADO
DEMOCRTICO Y SOCIAL
DE DERECHO Y LOS
PROCESOS DE FAMILIA

Es verdad que la Doctrina241 considera


como elemento fundamental del Estado
de Derecho, a la tutela jurisdiccional
efectiva en torno a los derechos
fundamentales, siendo menester precisar
que ello tambin es aplicable al debido
proceso.
Es cierto que una tutela efectiva requiere
de un proceso con un mnimo de
garantas242 que hagan posible un
juzgamiento
justo
e
imparcial,
coincidiendo con lo expuesto por Jorge
Vanossi243 quien refiere que los
procedimientos deben ser puestos al
servicio de los contenidos, en la medida
que son los medios que se orientan a
ciertas finalidades; cabe precisar que los
derechos
de
alegacin, defensa,
probanza, e impugnacin son inherentes
a la persona por el hecho de serla, por lo
que son inclumes.
El artculo 43 de la Constitucin Poltica
del Per, acoge dos frmulas,
sosteniendo que el Per es un Estado
democrtico de Derecho, as como un
No solo la doctrina sino tambin las normas vigentes
sean nacionales o internacionales reconocidas por nuestro
pas consideran a la Tutela Judicial como una de las
garantas de la Administracin de Justicia.
242 Coincide con el debido proceso.
243 VANOSSI, Jorge Reinaldo. El Estado de Derecho en el
Constitucionalismo Social. Tercera Edicin, Editorial
Universitaria de Buenos Aires-Eudeba, Buenos Aires, 2000,
p. 50.
241

Estado social, por lo que debe atender y


dar respuesta a las demandas de todos
los sectores de la sociedad, siendo la
principal responsable la administracin
de justicia, ms adelante la Corte
Suprema concluye que la norma de
suprema jerarqua concluye que nuestro
pas tiene un Estado social y
democrtico.
La doctrina sostiene que el Estado
Social de Derecho significa: Estado
Constitucional, es decir, es un Estado
con justicia social, por lo que debe
primar la justicia, la igualdad material,
la compensacin social, la ayuda a los
dbiles y su proteccin, orientaciones
que tiene nuestra normativa y el rol de
los jueces comprometidos con un veraz
servicio de justicia.
El artculo 4 de la Constitucin Poltica
del Per, impone al Estado y a la
comunidad el deber de brindar una
especial proteccin a los nios,
adolescentes, a los ancianos y a las
madres en situacin de abandono,
extendindose a la proteccin a la
familia y al matrimonio. Las normas
jurdicas referidas a la familia
contenidas tanto en el Cdigo de los
nios y adolescentes, como en el Cdigo
Civil y el Cdigo Procesal Civil, estn
referidas a los deberes, derechos y
obligaciones derivadas de las relaciones
familiares, acogindose a principios
como el de socializacin, igualdad, e
inters superior del nio244.
El principio del inters superior del nio, nia o
adolescente, entendido como un conjunto de acciones y
procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una
vida digna, as como las condiciones materiales y afectivas
que les permitan vivir plenamente y alcanzar el mximo de
bienestar posible. Miguel Cillero (1998) plantea que la nocin
de inters superior es una garanta de que los nios tienen
derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos,
se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos
y no las que los conculquen. As este autor considera que
esta nocin supera dos posiciones extremas: el autoritarismo
o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones
244

209

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Es cierto que la denominacin de Estado


Social y Democrtico, solo pretende la
participacin del pueblo en la
Administracin del Estado, resaltando
algunas funciones vinculados a la
poblacin y su bienestar. Cabe acotar
que este es el modelo que nuestra
Constitucin adopta.
Cabe resaltar que el Cdigo Procesal
Civil vigente reconoce expresamente el
principio de iniciativa de parte o
impulso de parte, el cual implica que
solo los interesados pueden iniciar
procesos y por ende actuar activamente
en ellos salvo tratndose de procesos
penales; debemos acentuar que el
mencionado
principio
es
muy
importante especialmente en materia
referidas a los nios y nias, por un lado, y el paternalismo de
las autoridades por otro. Para el citado autor el concepto del
inters superior del nio tendra por lo menos algunas
funciones y que, a nuestro parecer se refieren a:
- Ayudar a que las interpretaciones jurdicas reconozcan
el carcter integral de los derechos del nio y la nia.
- Obligar a que las polticas pblicas den prioridad a los
derechos de la niez.
- Permitir que los derechos de la niez prevalezcan sobre
otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con
aquellos.
- Orientar a que tanto los padres como el Estado en
general, en sus funciones que les son relativas, tengan
como objeto la proteccin y desarrollo de la autonoma
del nio en el ejercicio de sus derechos y que sus
facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta
funcin u objetivo.
As, el inters superior del nio, nia o adolescente indica
que las sociedades y gobiernos deben de realizar el mximo
esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin
de que estos puedan vivir y desplegar sus potencialidades.
Esto lleva implcita la obligacin de que, independientemente
a las coyunturas polticas, sociales y econmicas, deben
asignarse todos los recursos posibles para garantizar este
desarrollo. La nocin del inters superior del nio o nia
significa, por otro lado, que el crecimiento de las sociedades
depende en gran medida de la capacidad de desarrollar a
quines actualmente se encuentran en esta etapa de la vida
de la humanidad. Desde esta perspectiva, dicha prioridad no
es producto de la bondad de la sociedad adulta o de los
sistemas de gobierno, sino que constituye un elemento
bsico para la preservacin y mejoramiento de la raza
humana.
Adaptacin del texto, Los mbitos que contempla de
Gerardo Sauri incluido en la Propuesta de ley de nias, nios
y adolescentes. Mxico, 1998, Comit por la Ley. MIMEO.
Disponible
en:
<http://www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm>.

210

familiar, pues no se ha visto que el


Estado sea quien interponga una
demanda de divorcio con la finalidad de
disolverlo, o que pretenda pedir una
separacin por causal afectando el
vnculo matrimonial y sobrepasando la
voluntad de los cnyuges. Por otra parte,
cabe destacar que a diferencia del juez,
el Ministerio Pblico interviene en los
procesos para defender el inters social
y de la familia, ejercer la defensa de los
nios, nias o adolescentes, sea como
parte del proceso ( por ejemplo en los
procesos de separacin convencional y
divorcio ulterior) o dictaminador (como
por ejemplo en los casos de tenencia),
siendo menester destacar que tiene
iniciativa para interponer algunos
procesos, la cual en algunos casos ejerce
y en otros no, por ejemplo segn el
Cdigo de los Nios y Adolescentes
debera protegerse a los nios que
mendigan en la calle o son expuestos a
explotacin
por
parte
de
sus
progenitores a quienes se les debera
suspender de la patria potestad, pero ello
en la prctica no se observa.
3.

EL
PRINCIPIO
DE
SOCIALIZACIN
DEL
PROCESO
Y
LOS
PROCESOS DE FAMILIA

El Cdigo Procesal Civil y los cdigos


de la especialidad, reconocen el
principio de socializacin el cual
establece que el juez o jueza deben
evitar desigualdades de cualquier ndole
que afecten el desarrollo o resultado del
proceso. Es as, que el juez de familia
debe despojarse de todos los prejuicios o
subjetividades de gnero que puedan
entorpecer un anlisis del caso
adecuado, muchas veces los abogados
en los informes orales, le piden a las
juezas que por el hecho de ser mujeres
deben favorecer a las mujeres, lo cual no
es correcto, pues un juez o una jueza no

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

considera ello, ya que resuelve lo ms


justo. En alguna oportunidad, se han
observado escritos de apelacin, en los
cuales se basa el agravio en un presunto
favorecimiento por razones de gnero,
posteriormente se analiza el expediente
judicial, observndose que la jueza de
primera instancia le dio la razn a la
cnyuge no por razn de gnero, sino
porque fue, quien acredit los hechos
que causaron la disolucin del vnculo
matrimonial e inclusive el otorgamiento
de una indemnizacin o de una pensin
de alimentos.
Los principios procesales, son parte de
los principios generales del derecho,
debindose sealar que estos son los que
fundamentan el sistema procesal
existente. Un proceso no solo le interesa
a las partes que participan en l sino que
tambin son de inters de la sociedad, en
tanto, la familia es un elemento de esta.
Antes se deca que la sociedad estaba
compuesta por un grupo de personas
pero ahora se dice que est conformada
por un grupo de familias, situacin que
cambia la percepcin sobre la real
importancia de esta para el Estado.
El principio de socializacin est
vinculado al principio de igualdad
material, es decir, en un proceso se debe
tratar a todos por igual, cabe acotar que
en los procesos de familia, el juez debe
equiparar a las partes, por ejemplo en un
proceso de violencia familiar, la
agraviada o agraviado nunca estar en
las mismas condiciones que el agresor o
agresora. En una oportunidad, un
conocido abogado, excongresista se
present en mi despacho, en primer
lugar intent que se le atendiera primero
porque sealaba era l un ex congresista
de la Repblica, nueve veces elegido.
Esta persona pretenda que los
justiciables que estaban esperando su
turno, fueran relegados por l, en tanto,

socialmente se senta ms que ellos,


obviamente tuvo que esperar su turno,
porque ante la justicia ninguna persona
es ms que otra. Posteriormente, ingres
al despacho, totalmente enfurecido
porque se le haba hecho esperar un
turno de atencin, y solicitaba que a su
cliente se le diera un trato preferencial
por el hecho de ser la ex cnyuge de
otro ex congresista, peticin que fue
denegada, porque ante el Poder Judicial
y con base en la Constitucin todas las
personas somos iguales ante la ley, por
lo que el trato deba ser el mismo para
todos quienes acuden a nosotros,
obviamente se fue vociferando que iba
a quejarse ante el OCMA, la Defensora
del Pueblo, el Consejo Nacional de la
Magistratura, a lo que le contestamos
que no tenamos temor a nada porque
nuestro actuar era conforme a los
principios fundamentales y los valores
ticos y morales que debamos todos
respetar, como usted se imaginara seor
lector, como el abogado mencionado,
hay muchos que pretenden hacer valer
una posicin social o poltica para verse
favorecidos, y solo depender del juez
hacer valer los derechos de las partes
por igual.
4.

DIVORCIO
POR
LA
CAUSAL DE SEPARACIN
DE HECHO

En cuanto a la causal de separacin de


hecho, en la sentencia se hace un
recordar histrico de los principales
acontecimientos vinculados a la
inclusin de la causal en el Cdigo
Civil.
Recordndose que se incorpor a la
normativa nacional, un siete de julio del
ao 2001 con la promulgacin de la Ley
N 27495.
La ley introdujo la causal de separacin
de hecho para peticionar la separacin
211

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de cuerpos y subsecuente divorcio,


precisando como requisitos para su
configuracin
la
separacin
ininterrumpida de los cnyuges por un
periodo de dos aos si no hubieran hijos
menores de edad o no se hubieran
procreado hijos, y de cuatro aos si los
hubiera, permitiendo fundar la demanda
en hechos propios, exceptuando los
casos en los que la separacin se debi a
causas laborales. Si hubieran hijos el
juez salvo que hubiera una conciliacin
extrajudicial o un proceso en trmite o
concluido deber pronunciarse no solo
sobre la tenencia como lo dice la
sentencia que est siendo analizada
sino tambin sobre el establecimiento de
un rgimen de visitas.
Al respecto debemos acotar que en este
fundamento, los magistrados supremos
nuevamente se equivocan, y realizando
una interpretacin literal245 de la norma,
en lugar de realizar una interpretacin
sistemtica246, sealan que el juez deber
favorecer la patria potestad a quien lo
obtuviere, quedando el otro suspendido
en su ejercicio, situacin que no solo
inducir en error a los jueces, sino sobre
todo a los abogados litigantes, atentando
contra la nocin de poca rentabilidad
que el da de hoy se trabaja mucho en la
especialidad.
A raz de la causal enunciada, tambin
se incorpor a la normativa vigente, el
artculo 345-A con la finalidad de
regular el requisito especial de
procedencia, como es, exigir al
demandante que se encuentre al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias u
otras pactadas de mutuo acuerdo.
La interpretacin es literal, cuando se limita a utilizar las
reglas del lenguaje comn para asignar un significado a las
normas.
246 El intrprete recurre a ubicar la norma interpretada en el
conjunto de normas de las que emana, en un ejercicio
sistmico.

Asimismo, se determin la posibilidad


de fijar una indemnizacin o reparacin
econmica a favor del cnyuge que
resulte ms perjudicado con la
separacin, as como la de sus hijos,
pudiendo optarse por una adjudicacin
preferente de los bienes de la sociedad,
independientemente a la pensin de
alimentos que le pudiera corresponder.
En cuanto a la aplicacin de la ley en el
tiempo, el legislador estableci que la
causal poda ser invocada inclusive por
quienes mantenan separaciones de
hecho al momento de la entrada de
vigencia de la norma.
En este acpite, se establece una
definicin de la causal, precisndose que
en la doctrina tienen dos conceptos, por
una parte es: la situacin fctica que
sin previa decisin judicial existe, y por
otra es: el estado jurdico en que se
encuentran los cnyuges quebrando el
deber de cohabitacin, sin que una
necesidad jurdica lo imponga,
acotndose que la Corte Suprema en
reiteradas sentencias la ha definido
como: la interrupcin de la vida en
comn de los cnyuges, que se produce
por voluntad de uno de ellos o de
ambos.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la
causal coincidimos en precisar que es
una causal objetiva247, en tanto, se
configura con la sola comprobacin del
hecho de la ruptura de la vida en comn
en forma permanente, por el tiempo
establecido en la norma, siendo la nica
excepcin el alejamiento de los
cnyuges por motivos laborales.

245

212

Existen las denominadas causales objetivas que dan


fundamento al divorcio y a la separacin. Se denominan as
porque no se fundamentan en la pretensin de uno delos
cnyuges en imputarle algn tipo de culpa al otro. Se trata en
cambio, de probar o denunciar un hecho objetivo.
247

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Los elementos constitutivos de la causal


son: el material psicolgico y temporal.
El elemento material, que se configura
por la separacin corporal de los
cnyuges, lo cual implica el cese de la
cohabitacin fsica, de la vida en comn,
lo que no obliga que vivan en lugares
separados, este ltimo criterio fue
aplicado en las Salas Superiores de
Familia desde el ao 2006.
El elemento psicolgico se presenta
cuando no existe voluntad alguna en los
cnyuges, para reanudar la comunidad
de vida matrimonial, por lo que se dice
existe el nimo desepararse248, cabe
precisar que este elemento no se
constituye en aquellos casos en los que
los cnyuges se separan por motivos
laborales o por una situacin impuesta
que sea imposible eludir, como por
ejemplo si existiera un mandato de
detencin judicial, o si uno de los
cnyuges viaja por razones de
capacitacin acadmica.
Tratndose del elemento temporal, este
se constituye cuando existe una
separacin por un periodo de dos aos si
los hijos matrimoniales son mayores de
edad o si no se procrearon hijos, y de
cuatro aos si los hijos son menores de
edad. La norma no seala que puedan
sumarse los plazos independientes como
si sucede en torno a la causal de
abandono injustificado de la casa
conyugal, cabe precisar que en la
invocacin de la causal no opera el
plazo de caducidad, encontrndose
expedita mientras subsistan los hechos
que la motivan.
La causal de separacin de hecho se
diferencia de las causales de divorcio
sancin, en tanto la fractura del vnculo
no se declara a consecuencia de la
248

El denominado animus separationis.

constatacin de un actuar doloso o


culposo del otro cnyuge249, sino solo
del hecho objetivo de la separacin por
un tiempo determinado y sin la voluntad
de unirse, sin tener que analizar las
causas que lo motivaron, lo que no
sucede en las causales de divorcio
sancin, las cuales son inculpatorias y
por tanto debe establecerse el factor de
atribucin que corresponda a la causal
especfica alegada en cada caso
concreto.
En cuanto a la causal de abandono
injustificado de la casa conyugal, cabe
acotar que esta se configura con el
alejamiento fsico de uno de los
cnyuges, si bien en este fundamento se
ha consignado el trmino hogar250 lo
correcto es consignar el trmino
casa251, siendo menester acotar que
implican conceptos diferentes, a pesar
que muchos lo toman como sinnimos.
Para que se configure la causal no basta
el alejamiento fsico, en tanto, requiere
de un elemento subjetivo como es la
sustraccin voluntaria, intencional y
libre de los deberes conyugales, entre
ellos que no se haya cumplido con el
deber o la obligacin alimentaria252, lo
que no sucede en torno a la alegacin de
la causal de separacin de hecho, en la
cual se exige que al interponer la
demanda se encuentre al da en el pago
Como son las causales de adulterio, violencia fsica y
psicolgica, injuria grave, atentado contra la vida del
cnyuge, conducta deshonrosa, abandono injustificado de la
casa conyugal, entre otros.
250 El hogar es el nimo de los cnyuges de compartir una
vida en comn, por ello podemos citar la famosa frase hogar
dulce hogar en tanto, es aquel espacio donde una persona
se siente feliz de residir.
251 La casa es el espacio fsico, como se suele decir las
cuatro paredes en donde se realiza la vida en comn.
252 Es deber cuando no existe un mandato expreso que te
ordene cumplir con la dacin de los alimentos, y una
obligacin en aquellos casos en los cuales se cumple con
prestar una pensin por mandato del juez, o por la
conciliacin judicial o extrajudicial al respecto, en tanto,
existi un requerimiento por parte del alimentista o su
representante.
249

213

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

de las obligaciones alimentarias. Al


respecto debemos acotar, que la
jurisprudencia emitida por las Salas de
Familia, flexibiliz dicha condicin,
permitiendo que los cnyuges que
alegaran un hecho propio, pudieran
ponerse al da en el pago de las
pensiones de alimentos, ordenando que
contine dicho cumplimiento durante la
tramitacin del proceso.
En cuanto a la causal de imposibilidad
de hacer vida en comn, cabe destacar
que como se dice en la sentencia, es una
causal residual, en tanto, ella se puede
constituir por conductas que no estn
previstas en ninguna otra causal, por
ejemplo la diferencia de religiones.
Los efectos del divorcio se darn a partir
de la expedicin de la sentencia, la cual
es constitutiva.
El efecto comn entre todas las causales
es la suspensin y/o la disolucin del
vnculo matrimonial, y con ello la
conclusin de los deberes morales que
surgen del matrimonio, como son: la
cohabitacin, fidelidad y asistencia
mutua253.
Deber de fidelidad: En Doctrina se diferencia la fidelidad
moral de la material, la primera es violada cuando sin llegar a
mantener relaciones sexuales, el cnyuge se muestra en
situaciones comprometedoras con su amiga o amigo, en
este caso, no habilitara a solicitar al otro cnyuge el divorcio
por la causal de adulterio. Caracteres de la fidelidad:
Recproca e incompensable: La infidelidad de uno no habilita
al otro a ser infiel; Permanente: En principio subsiste hasta la
disolucin del vnculo. La fidelidad tiene dos aspectos uno
positivo y otro negativo, el primero implica el derecho a
mantener relaciones sexuales con su cnyuge, y el negativo
obliga a ambos a abstenerse de hacerlo con otra persona
que no sea su marido o cnyuge.
Deber de asistencia: Tiene dos aspectos, uno material y otro
moral o espiritual, el primero (material), comprende
alimentos, ropa, etc. y el segundo (moral o espiritual), se
refiere al apoyo psicolgico, que se traduce en estmulos al
otro cnyuge para el logro de proyectos y la participacin en
todas las situaciones felices y desdichadas de la vida familiar.
Deber de cohabitacin: Implica vivir en una misma casa,
aunque el juez puede relevar ese deber - derecho cuando
pueda poner en peligro cierto la vida o la integridad fsica o
psquica de los cnyuges o hijos.
253

214

Otro efecto, es lo relacionado con la


estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como la de sus hijos, el cual
se proyecta en dos dimensiones: a) El
establecimiento de una indemnizacin
por daos, incluyendo el dao personal,
o la adjudicacin preferente de bienes de
la sociedad conyugal a favor del
cnyuge ms perjudicado, y b) la
pensin de alimentos que pudiera
corresponder, ya sea a favor del cnyuge
o de los hijos, por lo que no es aplicable
el primer prrafo del artculo 350 del
Cdigo Civil.
Un tercer efecto es el fenecimiento del
rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales y divisin por partes iguales
de los bienes gananciales, sin olvidar
que el cnyuge culpable pierde el
derecho a gananciales provenientes de
los
bienes
propios
del
otro,
proporcionalmente a la duracin del
tiempo de separacin, siendo menester
acotar, que en la sentencia se precisa que
conforme al artculo 343 del Cdigo
Civil, el cnyuge separado por su culpa
suya pierde los derechos hereditarios
que le corresponden.
Finalmente, en torno a los hijos menores
de edad, se seala en la sentencia que
existen dos efectos: a) Los hijos se
confan al cnyuge que obtuvo la
separacin, a no ser que el juez
determine por el bienestar de ellos, que
se encargue el otro progenitor, si ambos
progenitores estn desautorizados podr
encargrselos a una tercera persona.
Cabe acotar que en la sentencia se ha
hecho referencia a la aplicacin del
artculo 340 del Cdigo Civil, el cual a
la fecha no se aplica, pues no se condice
con lo normado en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, ni con lo
prescrito en la Convencin de los
Derechos del Nio; b) Conforme al

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

artculo 341 del Cdigo Civil, el juez de


familia, podr dictar las medidas que
sean necesarias sobre base de nuevos
hechos, que considere beneficiosos para
los hijos.
5.

LA INDEMNIZACIN EN
LA
SEPARACIN
DE
HECHO

En este punto no solo extraeremos el


fundamento que emana del artculo 345A del Cdigo Civil peruano, sobre la
indemnizacin derivada de la separacin
de hecho; sino adems, intentar dar la
ms coherente interpretacin del
formante legal en el estricto sentido de
tal expresin254.
Para tal caso, nos apoyaremos de la
valiosa herramienta de la comparacin
jurdica; con la finalidad de evidenciar la
indebida importacin de modelos
jurdicos
y
de
doctrinas,
que
honestamente han terminado por
enmaraar ms la figura jurdica en
anlisis.
Al respecto, conviene tener presente lo
dicho por el reconocido profesor
Leyseer Len255, sobre el esencial
propsito de tal valioso instrumento de
hermenutica: En varias ocasiones he
sealado que la comparacin jurdica no
tiene por qu limitarse a servir de
sustento para la limitacin e importacin
de normas, de doctrinas y de soluciones
a conflictos jurdicos.

Entendida como cualquier material que determine en algn


grado la forma como una cultura jurdica percibe su propio
derecho. Cfr. SACCO, Rodolfo. "Legal Formants: A Dynamic
Approach to Comparative Law". En: The American Journal of
Comparative Law. Vol. 39, N 1. (Winter, 1991), pp. 1-34.
Disponible tambin en: <http://webh01.ua.ac.be/storme/
Sacco,LegalFormantsI.pdf>
255 LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con
automatismos. El dao al proyecto de vida y otros.
Espejismos en nuestra magistratura. En: Foro Jurdico, IV, 8,
Lima,
2008,
pp.
61-74.
Disponible
en:
<http://works.bepress.com/leysser_leon/7>.
254

Un buen uso de las variadas


herramientas de la comparacin jurdica
puede servir para prevenir y alertar
sobre los riesgos que implica la
importacin
de
esquemas
de
pensamientos
inapropiados,
desaconsejables
y
de
antemano
condenados al fracaso si se les pretende
aplicar, sin antes abonar el terreno, en
nuestro pas (el resaltado es nuestro).
Importacin jurdica anmala
Conviene precisar que, a diferencia de
otros sistemas jurdicos, en nuestro pas
la prestacin econmica por la
separacin de hecho (o indemnizacin
como lo denomina nuestra normativa),
para bien o para mal, no ha sido el
producto o resultado de un avance o
evolucin del formante legislativo, ni
mucho menos del desarrollo del
formante jurisprudencial. La verdad de
las cosas, como pasa en la mayora de
nuestras instituciones jurdicas (con o
sin intencin de los legisladores), esta
figura es el producto de la importacin
normativa256
de
la
pensin
compensatoria del Derecho espaol257 y
esta a su vez de la assegno di divorzio
del Derecho italiano y de la prestation
compensatoire del Derecho francs.
Este hecho, sin duda, lejos de ser una
ventaja para nuestro sistema jurdico, se
LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Estudios
sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia
en el Cdigo Civil peruano. Palestra, Lima, 2004. En cuanto a
la importacin de la separacin de hecho sustentada en la
concepcin divorcio-remedio, ni el ms incrdulo se hubiera
imaginado los inconvenientes en su interpretacin
jurisprudencial. Empero desde un principio el maestro
Cornejo Chvez se pronunci contrario a la posibilidad del
divorcio unilateral, entre otras razones porque creara un
gravsimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano, Gaceta
Jurdica, Lima, 1999, pp. 348-353.
257 En la doctrina espaola, vide: LALANA DEL CASTILLO,
Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o
divorcio. Bosch, Barcelona, 1993; SAURA ALBERDI, Beatriz.,
La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su
importe y extensin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
256

215

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ha convertido en una situacin


sumamente peligrosa, pues en el
formante jurisprudencial se viene
distorsionando el correcto fundamento y
naturaleza jurdica de dicha institucin,
confundindola y asocindola con la
prestacin alimenticia (en menor grado)
y con la responsabilidad civil (en mayor
grado); cuando lo cierto es que no se
trata de ninguna de ellas, sino de una
obligacin legal. Mayor an es el
desconcierto a nivel del formante
doctrinal, que viene abandonando su
prstina fuente de inspiracin (a saber, el
Derecho francs, italiano y espaol) y
como lo veremos sigue incorrectamente
un sector de la doctrina argentina, que la
viene sindicando con un tipo de
responsabilidad civil.

Corte Superior de Lima (Per) en la que


se concede a un exmagistrado destituido
un resarcimiento exorbitante por dao
al proyecto de vida (US$ 70,000). El
maestro seala: El fallo en mencin, al
tiempo de ser un monumento a la
llamada motivacin aparente y a la
injusticia, que ser menester evidenciar
y traer por tierra cuando el expediente
alcance la Corte Suprema, me ha
convencido de la necesidad de reiterar
en pblico la denuncia de la deplorable
tendencia de la magistratura nacional a
sucumbir
frente
a
verdaderos
espejismos jurdicos (el resaltado es
nuestro).

Por otro lado, pensamos que a pesar de


la aparente buena voluntad del
legislador,
de
incorporar
innovadoramente el instituto jurdico
examinado, dentro de nuestro Derecho
de Familia, es necesario sincerarse y
reconocer
que
varias
son
las
imprecisiones,
inconsistencias
y
omisiones que contiene el precitado
dispositivo legal (generador en muchas
ocasiones
de
jurisprudencias
contradictorias), tanto de ndole
sustancial como procesal. Est presente
situacin, como lo demostraremos a
posteriori, resulta ser la obvia
consecuencia de la reprochada tendencia
jurisprudencial de persistir en acoger
figuras jurdicas que no alcanzan
ninguna armona en nuestra cultura
jurdica.

Un aspecto que conviene aclarar, a


efectos de entender bien la figura en
estudio, es que en nuestro ordenamiento
jurdico
civil,
adicional
a
la
indemnizacin por separacin de hecho,
existen otros supuestos reparatorios
como una consecuencia patrimonial del
divorcio.
Por
ejemplo,
aquella
indemnizacin regulada en el artculo
351 del Cdigo Civil259, que nace como
un efecto adicional a la pensin de
alimentos que pudiera acaecer260.

Esta situacin crtica, ha sido


evidenciada por el profesor Leysser
Len258, al comentar una sentencia de la
LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con
automatismos. El dao al proyecto de vida y otros.
Espejismos en nuestra magistratura. Ob. cit. Disponible en:
<http://works.bepress.com/leysser_leon/7>.
258

216

6.

ANLISIS NORMATIVO

Indemnizacin por causa inculpatoria

Es del mismo criterio la sentencia


emitida en el III Pleno Casatorio Civil,
en donde se afirma que: Nuestro
sistema jurdico civil ha establecido dos
tipos de indemnizacin en los casos de
divorcio (y separacin de cuerpos). El
primero, se aplica para los casos de
divorcio-sancin, cuyo sustento es la
culpa del cnyuge que motiva la causal
Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente: Si los
hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por
concepto de reparacin del dao moral.
260 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano.
Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 342.
259

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

en la que se funda el divorcio, razn por


la que tambin se la ha denominado
divorcio por causas inculpatorias. El
segundo, se refiere al divorcio-remedio
incorporado por la Ley N 27495, es
decir, el divorcio por causa no
inculpatoria261.
Sin embargo, a
diferencia de la indemnizacin materia
de anlisis (que es fundamentalmente
objetiva) su vital fundamento gira en
torno a la concepcin tradicional de
divorcio-sancin, en virtud del cual se
busca identificar a un cnyuge culpable
y como consecuencia a uno inocente.
Sobre el particular, un sector de la
doctrina nacional ha sostenido que: La
compensacin del divorcio como
sancin se basa en la idea de que aquel
se funda en uno o ms incumplimientos
graves o reiterados de los deberes
conyugales imputables a uno de los
cnyuges262.

para peticionar el divorcio o separacin


de cuerpos, sino auxiliarmente se regula
tambin la denominada: indemnizacin
en caso de perjuicio, la que es
independiente de la pensin de
alimentos.

De esta manera el legislador, en el


supuesto antes descrito, le concede al
cnyuge inocente una suma de dinero
por el concepto de reparacin respecto
al concepto del dao moral; siempre y
cuando se determine que el divorcio
comprometa gravemente el legtimo
inters personal del cnyuge inocente.
No obstante, desde un fundamento y
esquema totalmente distinto, en el
derecho peruano mediante Ley N
27495 no solo se adiciona la causal de
separacin de hecho263, como sustento

Para invocar el supuesto del inciso 12


del artculo 333 el demandante deber
acreditar que se encuentra al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias u
otras que hayan sido pactadas por los
cnyuges de mutuo acuerdo.

Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin


PDF, p. 43.
262 PLCIDO, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001,
p. 36.
263 En este sentido, pocos fueron los juristas que objetaron la
importacin jurdica de la separacin de hecho como nueva
causal del divorcio y/o separacin de cuerpo y con ello el
establecimiento de la concepcin o teora del divorcioremedio en el Derecho de Familia peruano, pero ni el ms
incrdulo se hubiera imaginado, que tal figura jurdica
ocasionara una serie de inconvenientes en su interpretacin
doctrinal y esencialmente en su aplicacin por los Juzgadores
debido a una variada y contradictoria jurisprudencia. No
obstante, se debe precisar que desde un principio, el
261

Indemnizacin
inculpatoria

por

causa

no

Dentro de los efectos patrimoniales del


divorcio (o separacin de cuerpos) por la
causal de separacin de hecho, el
legislador nacional dispuso incorporar a
tal supuesto, la figura jurdica
inexactamente
denominada
Indemnizacin en caso de perjuicio,
ordenada especficamente en el segundo
prrafo del artculo 345-A del Cdigo
Civil, el cual contiene el siguiente
enunciado normativo:
Artculo 345-A.- Indemnizacin en
caso de perjuicio

El juez velar por la estabilidad


econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de sus hijos. Deber sealar
una
indemnizacin
por
daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente
de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder.

recordado maestro Cornejo Chvez se pronunci contrario a


la posibilidad del divorcio unilateral, avizorando las distintas
complicaciones que podra ocasionar su introduccin al
ordenamiento jurdico y entre otras razones porque, creara
un gravsimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. Gaceta
Jurdica, 1999, pp. 348-353.

217

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Son aplicables a favor del cnyuge que


resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho, las disposiciones
contenidas en los artculos 323, 324,
342, 343, 351 y 352, en cuanto sean
pertinentes.
De esta manera, se
advierte que el legislador ha configurado
a la citada indemnizacin como una
medida inherente a los procesos de
separacin de cuerpos o divorcio, toda
vez que la causal de separacin de hecho
que la origina es la misma para ambas
situaciones
jurdicas.
Esta
indemnizacin debe ser plasmada
necesariamente en una sentencia, bajo
un escrupuloso respeto al principio de
rogacin o a pedido de parte; es decir
siempre y cuando esta sea peticionada;
no obstante que un sector de la
jurisprudencia viene incorrectamente
declarndola de oficio264.
Dada la estrecha relacin de la referida
indemnizacin
con
la
sentencia
matrimonial, es necesario un estudio en
su conjunto, porque su propia regulacin
legal se encuentra estrictamente unida al
resto de medidas que van a regir en el
futuro las crisis matrimoniales, sea por
una declaracin de separacin de
cuerpos o bajo la declaracin de
disolucin del vnculo matrimonial
(divorcio).

divisin por partes iguales de


los bienes gananciales (artculo
323), sin olvidar que el cnyuge
culpable pierde el derecho a
gananciales proporcionalmente
a la duracin de la separacin
(artculo 324).
b) Asimismo,
el
cnyuge
divorciado por su culpa perder
los gananciales que procedan de
los bienes del otro (artculo
352).
c) El cnyuge separado por culpa
suya pierde los derechos
hereditarios que le corresponden
(artculo 343).
En caso de existir hijos menores de
edad, el divorcio por causal de
separacin de hecho producir por
remisin del artculo 355 del Cdigo
Civil adems los siguientes efectos:
Los hijos se confiarn al
cnyuge
que
obtuvo
la
separacin por causa especfica,
a no ser que el juez determine,
por el bienestar de ellos, que se
encargue de todos o de alguno
el otro cnyuge o, si hay motivo
grave, una tercera persona. ()
En cualquier tiempo, el juez
puede dictar a pedido de uno de
los padres, de los hermanos
mayores de edad o del consejo
de familia, las providencias que
sean requeridas por hechos
nuevos
y
que
considere
beneficiosas para los hijos
(artculo 341)265.

En este mismo sentido la Corte Suprema


en el III Pleno Casatorio Civil ha dejado
sentado cules seran estas medidas de la
separacin de hecho, adicionales a la
indemnizacin analizada. Los efectos
seran los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de
sociedad de gananciales y
Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en el
siguiente sentencia:() en los casos de divorcio por
separacin de hecho los juzgadores deben pronunciarse
necesariamente, aun cuando no se haya solicitado (). Cas.
N 606-2003-Lima. Diario oficial El Peruano, del 1 de
diciembre de 2003.
264

218

Pero volviendo al examen de la norma


previamente descrita, se aprecia de
manera expresa, que el supuesto de
Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin
PDF, pp. 42 y 43.
265

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

hecho o la hiptesis de incidencia


fundamental que exige el enunciado
normativo de referencia (art. 345-A del
CC) es que un cnyuge, por el hecho del
divorcio, se vea repentinamente
perjudicado por el desequilibrio de su
economa; con esto se confinara el
supuesto de divorcio-sancin por el que
se buscaba culpables266 y se da mayor
relevancia a la concepcin del divorcioremedio. De este modo, podemos inferir
vlidamente que el legislador peruano
intent resolver una situacin objetiva
con poca objetividad, lo que en muchos
casos, no deja de ser discutible. Sin
embargo,
consideramos
que
lo
apropiado hubiera sido que el legislador
enuncie adems algunos supuestos o
circunstancias
especficas
que
coadyuven al Juzgador al momento de
examinar e identificar dicho perjuicio en
cada caso concreto, sin que ello pueda
ser visto como un lmite a su
discrecionalidad267 como bien es
regulado en el sistema espaol.
Respecto al presupuesto fctico de la
indemnizacin por la separacin de
hecho, en la jurisprudencia espaola, se
ha
ratificado
su
finalidad
reequilibradora, tal como se verifica en
la siguiente sentencia:

En Espaa, y a pesar de la configuracin del divorcio


como un remedio a la ruptura matrimonial y no como una
sancin, algunos autores han validado la incorporacin del
elemento de la culpabilidad a travs de la enumeracin
abierta que hace el artculo 97. En efecto, la norma permite al
juez fijar la pensin compensatoria teniendo en cuenta, entre
otras, las siguientes circunstancias. Cfr. GARCA RUBIO, M.
Ob. cit., p. 146.
267 Comentario que coincide, en parte, con la sostenida en la
doctrina chilena por la profesora TURNER SAELZER, Susan.
Las circunstancias del artculo 62 de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil: Naturaleza y funcin, en: Juan Andrs
Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia, LexisNexis,
2005, p. 485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones de las
circunstancias del art. 62: la de determinar la existencia de la
compensacin y la de cuantificar su monto. Criterio que es
tambin compartido en el III Pleno Casatorio Civil.
266

Que del tenor del artculo 97 del


Cdigo Civil (el cnyuge al que la
separacin o divorcio produzca
desequilibrio
econmico
en
relacin con la posicin del otro,
que implique un empeoramiento en
su situacin anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una
pensin que se fijar en la
resolucin judicial, teniendo en
cuenta, entre otras, las siguientes
circunstancias: ...) se deduce que
la pensin compensatoria tiene una
finalidad
reequilibradora.
Responde a un presupuesto bsico:
el efectivo desequilibrio econmico,
producido con motivo de la
separacin o el divorcio (no es la
nulidad matrimonial), en uno de los
cnyuges,
que
implica
un
empeoramiento econmico en
relacin con la situacin existente
constante matrimonio. Como se
afirma en la doctrina, el
presupuesto esencial estriba en la
desigualdad que resulta de la
confrontacin entre las condiciones
econmicas de cada uno, antes y
despus de la ruptura. No hay que
probar la existencia de necesidad
el cnyuge ms desfavorecido en la
ruptura de la relacin puede ser
acreedor de la pensin aunque
tenga medios suficientes para
mantenerse por s mismo, pero s
ha de probarse que se ha sufrido un
empeoramiento en su situacin
econmica en relacin a la que
disfrutaba en el matrimonio y
respecto a la posicin que disfruta
el otro cnyuge. Pero tampoco se
trata de equiparar econmicamente
los patrimonios, porque no
significa paridad o igualdad

219

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

absoluta
entre
patrimonios268.

dos

En este sentido, en el modelo legal


espaol el artculo 97 del Cdigo Civil
espaol, entre otras circunstancias
menciona lo siguiente: los acuerdos a
que hubieren llegado los cnyuges, la
edad y estado de salud; la cualificacin
profesional y las probabilidades de
acceso a un empleo, la dedicacin
pasada y futura a la familia, la
colaboracin con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge, la
duracin del matrimonio y la
convivencia conyugal, la prdida
eventual de un derecho de pensin, el
caudal y medios econmicos y las
necesidades de uno y otro cnyuge.
Estos supuestos son recursos tiles para
interpretar de un modo ms humano, la
indemnizacin en el artculo 345-A del
Cdigo Civil, los cuales pueden ser
analizados y adaptados a nuestra
realidad; pero no solamente estos, sino
otras circunstancias que conforme a los
medios de prueba aportados por el
cnyuge ms perjudicado puedan ser
estimadas por el juzgador en cada caso
concreto.
Por otro lado, si revisamos los debates
de los congresistas de la Repblica para
la aprobacin de la Ley N 27495,
especialmente del contenido del artculo
345-A del CC; se llega a la conclusin
de que el caso central que los
legisladores tuvieron inicialmente en
vista para instituir esta nueva figura
legal: se trata de proteger a la cnyuge

mujer269. No obstante, sera una


incoherencia sostener que el supuesto de
indemnizacin antes analizado, es de
aplicacin nicamente para la mujer,
ms lo cierto es que tambin pueden ser
los cnyuges varones los perjudicados
como consecuencia del divorcio por la
causal de separacin de hecho. Acaso
la mujer no podra generar la separacin
de hecho o facto?
7.

Primero.- La indemnizacin comentada,


a pesar de lo que piensa una parte de la
doctrina nacional, no es un tipo de
responsabilidad civil, sino tiene una
naturaleza jurdica propia; es decir, se
trata especficamente de una obligacin
legal indemnizatoria impuesta a uno de
los cnyuges a favor del otro con la
finalidad de corregir, por medio deuna
prestacin pecuniaria, la inestabilidad
o desequilibrio econmico ocasionado
por la separacin de hecho y as evitar el
empeoramiento del cnyuge ms
perjudicado.
Segundo.- El perjuicio econmico de
uno de los cnyuges no se traduce
propiamente en un dao derivado de la
responsabilidad civil, sino en una
inestabilidad econmica entre los dos
cnyuges que impide que ambos
rehagan su vida separada en un plano de
igualdad.
Tercero.- En el plano de la praxis
judicial, resulta de vital importancia que
el juzgador fije correctamente una
posicin, en cuanto a la naturaleza
jurdica de la indemnizacin derivada
por separacin de hecho (como una
Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, por
unanimidad, recado en los Proyectos de Ley Ns 154, 171,
278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar
los artculos del Cdigo Civil y los artculos del Cdigo
Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior.
Diario de los debates-Segunda Legislatura Ordinaria de 2000.
269

Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo


Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin
Judicial,
p.
4.
disponible
en:
<http://www.padresdivorciados.es/wp-content/uploads/tspension-compensatoria.pdf>.
268

220

CONCLUSIONES

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

obligacin
indemnizatoria);
prescindiendo de toda aquella tendencia
jurdica que no encuentra un adecuado
respaldo legal y principalmente real,
pues de ello depende el xito de sus
pronunciamientos jurisdiccionales o el
demrito social (legitimacin externa).
Cuarto.- Consideramos que el desarrollo
normativo de la indemnizacin derivado
de la separacin de hecho, adolece de
varias imprecisiones en los aspectos
tanto sustanciales como procesales que
podran traducirse en un falso concepto
de esta, entendindola ms que como un
mecanismo
destinado
a
evitar
inequidades patrimoniales manifiestas
entre los cnyuges, como una sancin
aplicada sin lmite temporal y asociada a
la culpabilidad de uno de ellos; de tal
manera que queda an una larga tarea
doctrinal y jurisprudencial a fin de poder
afinar coherentemente el estudiado
instituto.
8.

influencia en el Cdigo Civil


peruano. Palestra, Lima, 2004.

LEYSSER, Len. Inflando los


resarcimientos
con
automatismos. El dao al
proyecto de vida y otros.
Espejismos
en
nuestra
magistratura.
En:
Foro
Jurdico, IV, 8, Lima, 2008, pp.
61-74.
Disponible
en:
<http://works.bepress.com/leyss
er_leon/7>.

LEYSSER, Len. Inflando los


resarcimientos
con
automatismos. El dao al
proyecto de vida y otros.
Espejismos
en
nuestra
magistratura.
Ob.
cit.
Disponible
en:
<http://works.bepress.com/leyss
er_leon/7>.

PLCIDO, Alex. El Divorcio.


Gaceta Jurdica, Lima, 2001

SACCO,
Rodolfo.
"Legal
Formants:
A
Dynamic
Approach to Comparative Law".
En: The American Journal of
Comparative Law. Vol. 39, N
1. (Winter, 1991), pp. 1-34.
Disponible
tambin
en:
<http://webh01.ua.ac.be/storme/
Sacco,LegalFormantsI.pdf>

BIBLIOGRAFA

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Derecho de Familia peruano.
Gaceta Jurdica, Lima, 1999

CORNEJO CHVEZ, Hctor.


Derecho Familiar peruano,
Gaceta Jurdica, Lima, 1999

CORNEJO CHVEZ, Hctor.


Derecho Familiar peruano.
Gaceta Jurdica, 1999

LALANA DEL CASTILLO,


Carlos.
La
pensin
por
desequilibrio en caso de
separacin o divorcio. Bosch,
Barcelona, 1993

SAURA ALBERDI, Beatriz., La


pensin compensatoria; criterios
delimitadores de su importe y
extensin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004.

TURNER SAELZER, Susan.


Las circunstancias del artculo
62 de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil: Naturaleza y
funcin, en: Juan Andrs Varas
y Susan Turner (coord.),

LEN, Leysser. El sentido de la


codificacin civil. Estudios
sobre la circulacin de los
modelos
jurdicos
y
su

221

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Estudios de Derecho Civil.


Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Valdivia, LexisNexis,
2005

VALVERDE,
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de hecho, Editado por la gaceta
Jurdica, Lima 2012

VANOSSI, Jorge Reinaldo. El


Estado de Derecho en el
Constitucionalismo
Social.
Tercera
Edicin,
Editorial
Universitaria de Buenos AiresEudeba, Buenos Aires, 2000

222

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ANLISIS DEL ARTCULO 220-E.FALSIFICACIN DE ETIQUETAS,


CARTULAS Y EMPAQUES

Por:
PIZARRO CHERRE, ELSA MARIBEL
Abogada

223

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

224

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Anlisis del artculo

220-E.- falsificacin de etiquetas,


cartulas y empaques

RESUMEN: En el presente artculo la autora hace un anlisis del artculo 220 E referido a los
distintivos, caratulas y empaques que forman parte de la propiedad intelectual y que por ende
recibe la tutela penal respectiva, poniendo en consideracin los diversos aspectos doctrinales y
regulatorios que existen en este tipo penal
Palabras claves: distintivos, cartulas, empaques, piratera, derecho intelectual, delito,
tecnologa.
ABSTRACT: In this article the author makes an analysis of Article 220 E refers to the distinctive,
covers and gaskets that are part of the intellectual property and therefore receives the respective
penal custody, putting into consideration the various doctrinal and regulatory issues exist in this
offense
Keywords: badges, covers, packaging, piracy, copyright, crime, tech.
Sumario:
1. Introduccin 2. Obra, Divulgacin y Reproduccin 3. La realidad problemtica de los derecho
de autor en la actualidad 4. El bien jurdico protegido 5. El artculo 220 E 6. Conclusiones y
recomendaciones 7. Bibliografa

1.

INTRODUCCIN

a incorporacin de tecnologa
digital en todos los campos de
la comunicacin es la mayor
revolucin en la tecnologa de la
informacin desde la invencin de la
imprenta. Implica un cambio profundo
en los mecanismos de la produccin
artstica e intelectual, y modifica
aspectos parciales y globales del proceso
creativo que afectan a la nocin
tradicional de autor y a sus funciones.
Esta nueva crisis dio lugar a dos
reflexiones: Por un lado la necesidad de
repensar algunos aspectos de la
condicin de autor; y por otro, la
urgencia de adaptar las legislaciones a la
nueva realidad. En opinin de algunos
doctrinarios, las instituciones europeas

demuestras cierta receptividad ante las


demandas de los autores. En el Informe
del Grupo Europeo de la FIP, dirigido
por Anne Louise Schelling, editado en
IFJ. Bruselas.en 1995 se afirma:
En opinin de Schelling: "Es muy
satisfactorio observar que la Comisin
Europea, los gobiernos de la mayora de
los pases europeos y el gobierno de los
Estados Unidos parecen todos haber
llegado a la conclusin de que las
modificaciones
debidas
a
esta
revolucin en la legislacin actual
deberan pretender proporcionara los
autores y a los poseedores de los
derechos relacionados una mayor
proteccin frente a las infracciones y al
pirateo de la que gozan hoy".

225

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
270

Aunque, segn constata es muy fuerte


la resistencia de los propietarios de los
media y los editores.
Por otra parte, el deber legislativo de
desarrollar el principio constitucional
por el cual "toda persona tiene derecho
a la libertad de creacin intelectual,
artstica, tcnica y cientfica, as como
a la propiedad sobre dichas creaciones
y a su producto" (art. 2, num. 8), que
bien podra cumplirse con algunas
disposiciones genricas, se hace ms
concreto con la adhesin de los pases a
los Convenios Internacionales con
vocacin mundial (Convenio de Berna
y
Convencin
Universal),
especialmente el de Berna, por el cual
los pases se constituyen en Unin
para la tutela de los derechos de los
autores sobre sus obras literarias y
artsticas (art. 1), desarrollando al efecto
una amplia gama de facultades y
atribuciones de orden moral y patrimonial, que garantizan un mnimo de
proteccin internacional.
Lo mismo ocurre, en la esfera de los
"derechos conexos", con la adhesin al
sistema a travs de la Convencin de
Roma sobre la proteccin de los artistas
intrpretes
o
ejecutantes,
los
productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusin, y al
Convenio de Ginebra para la proteccin
de los productores de fonogramas contra
la reproduccin no autorizada de sus
fonogramas.
Ahora bien, para la fecha de
aprobacin de la Ley 13714, (nuestra
antigua Ley de Derechos de Autor, el
Per apenas estaba ligado a un sistema
internacional de proteccin muy
limitado: en el mbito continental,
formando parte de la Convencin de
SCHELLING, Anne Louise,(1998) Derechos Morales en la
Sociedad de Informacin; Editado por el Fondo de Cultura
Econmico, Mxico 1995, Pg. 19.
270

226

Montevideo, de 1889 y de la
Convencin de Buenos Aires de 1910;
y en la esfera subregional, adhiriendo al
Acuerdo de Caracas de 1911. A pesar
de ello, los redactores de la ley de
1961 realizaron un meritorio esfuerzo
para colocar al Per en una posicin de
vanguardia legislativa en relacin con la
proteccin autoral, incluso bajo
principios avanzados para la poca.
La intencin no permiti, sin embargo,
que varias de sus disposiciones
entraran en conflicto con el Convenio
de Berna, de producirse la adhesin,
como la limitacin de la tutela a 30
aos en caso de cesin de los derechos
por parte del autor a un tercero
(cuando la duracin mnima en el
Convenio es de 50 aos post mortem
auctoris) o la proteccin a las
fotografas por un plazo de 20 aos,
no obstante que dicha proteccin,
conforme a la Convencin, no puede
ser menor de 25.
La situacin era todava ms compleja
respecto de los derechos conexos, ya
que la Ley 13714 omiti los derechos
de los artistas intrpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusin.
La posterior adhesin por el Per a
todos los instrumentos en derecho de
autor y derechos conexos con
vocacin mundial, especialmente la
Convencin Universal, el Convenio de
Berna, la Convencin de Roma y el
Convenio de Ginebra (fonogramas),
plante un desfase entre la ley interna
y las normas internacionales.
En derecho de autor, la situacin
colocaba en desigualdad a las obras
peruanas respecto de las extranjeras, ya
que los principios de proteccin
mnima reconocidos en el Convenio de
Berna (en algunos casos superiores a
los previstos en la Ley 13714), se
aplicaban a las obras de los dems

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

pases de la Unin, al tiempo que


respecto de la obra nacional regan las
disposiciones de la ley interna.
Por lo que se refiere a los derechos
conexos, la propia adhesin a los
tratados existentes era conflictiva, si
se toma en cuenta, por ejemplo, que
conforme a la Convencin de Roma
(art. 26,2), "en el momento de
depositar
su
instrumento
de
ratificacin, de aceptacin o de
adhesin, todo Estado debe bailarse
en condiciones de aplicar, de
conformidad con su legislacin
nacional, las disposiciones de la
presente Convencin", no obstante que
la Ley 13714 no contemplaba la
proteccin de los derechos reconocidos
en dicho Convenio.
Ello tambin colocaba en desventaja a
las interpretaciones o ejecuciones,
producciones fonogrficas y emisiones
de radiodifusin peruanas (cuya
proteccin no figuraba en la ley
interna), en relacin con las mismas
prestaciones, cuando el pas de
origen era uno de los dems pases
miembros de la Convencin.
Aunque varios de los problemas
generados con la adhesin a los
convenios citados quedaron resueltos
con la entrada en vigencia de la
Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena
de Rgimen Comn sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos (que
supera, en varios casos, la proteccin
mnima prevista en las convenciones
internacionales), dada la primaca de la
ley comunitaria sobre la interna, lo
cierto es que se cre una situacin
confusa, que deba resolverse con una
armonizacin legislativa.
De all la imperiosa necesidad de
adecuar la legislacin nacional a los
compromisos internacionales asumidos, por lo que uno de los
considerandos del Decreto Legislativo

822 destaca la necesidad de la reforma


legal en razn de las obligaciones
derivadas de la adopcin del
Convenio
de
Berna,
aunque,
inexplicablemente, se haga omisin a
la aprobacin de los convenios
relativos a los derechos conexos,
especialmente de la Convencin de
Roma.
Ahora bien, a las pocas semanas de la
entrada en vigor del Decreto legislativo
822, ley de Derecho de Autor, la misma
que en su tercera disposicin final,
reformaba el Ttulo VII del Cdigo
Penal, se empez a desarrollar un debate
doctrinal respecto a la pertinencia o no
de determinados tipos penales inscritos
dentro de dicho cambio y que, a pesar de
los aos transcurridos y de las
posteriores
modificaciones
experimentadas en nuestro Cdigo Penal
sobre dicha materia, no dejan de crear
controversia. Ello, por el simple hecho
de la an no definida aclaracin del bien
jurdico tutelado. En otras palabras, se
requera de un derecho penal lo
suficientemente capaz como para tutelar
los intereses en juego.
2.
OBRA, DIVULGACIN Y
REPRODUCCIN
El numeral 17 del artculo 2 establece
entre los requisitos existenciales de la
obra el que sea "susceptible de ser
divulgada o reproducida en cualquier
forma, conocida o por conocer".
A su vez, el numeral 9 se refiere a la
divulgacin como el hecho de hacer
accesible
al
pblico
la
obra,
interpretacin o produccin por primera
vez; y el numeral 37 define a la
reproduccin como la fijacin en un
soporte o la obtencin de copias.
As, la divulgacin supone poner la
obra en conocimiento del pblico (sin
que necesariamente haya una fijacin
previa o la produccin de ejemplares,
como en el estreno de una obra musical
227

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

no grabada), mientras que la


reproduccin implica la "materializacin
"de la obra, aunque sea en un solo
soporte fsico (v.gr.: la matriz de una
grabacin sonora). Pero el requisito
para la existencia de la obra no est en
que efectivamente haya sido divulgada o
reproducida, sino que pueda serlo. En
consecuencia, gozan de proteccin
legal las obras no divulgadas ni
reproducidas (como las inditas),
siempre que sean susceptibles de
divulgacin o reproduccin.
Adicionalmente, el Convenio de Berna
(art. 5,2), difiere a las legislaciones
nacionales el poder condicionar la
proteccin de las obras literarias o
artsticas (o a algunos ci sus gneros),
al requisito de que se encuentren
fijadas en un soporte material, requisito
que respecto de ninguna clase de obras
es exigido por la nueva ley peruana,
como
ha
sido
adoptado
mayoritariamente en las leyes del
sistema latino o continental de
proteccin, aunque es evidente que
respecto de algunas obras como las
pinturas
y
las
esculturas,
la
exteriorizacin a travs de un objeto
fsico haga a la propia naturaleza del
gnero.
3.
LA
REALIDAD
PROBLEMTICA DE LOS
DERECHO DE AUTOR EN
LA ACTUALIDAD
El recurso al Derecho Penal para
proteger la propiedad intelectual, est
presente en nuestra legislacin de modo
paralelo a la proteccin civil. Por otro
lado, desde hace ms de veinte aos, no
slo las sociedades occidentales, sino la
globalidad de la sociedad mundial se
enfrenta con una segunda revolucin
industrial, la "revolucin informtica",
que est sustituyendo el trabajo de las
mentes humanas por mquinas. Los
avances
tecnolgicos
en
los
228

ordenadores, tanto profesionales como


personales, particulares o de organismos
pblicos, en el aumento de las
capacidades de almacenamiento y
procesamiento, en la miniaturizacin de
sus elementos fsicos internos de
funcionamiento y procesamiento de la
informacin, y en la fusin del proceso
de la informacin con las nuevas
tecnologas de comunicacin de la
informacin, lo que ha venido a
denominarse sistemas telemticos, as
como en la investigacin en el campo de
la inteligencia artificial, son, como ha
venido sosteniendo tradicionalmente
SIEBER,
ejemplos
claros
del
desarrollo actual descrito a menudo
como la "era de la informacin"271, de la
cual recientemente algunos autores
pretenden incluso deslindar otras dos
fases o eras, como sustantiva y
cualitativamente distintas; as LEVY272
o MORN LERMA273, que diferencian
una previa o inicial "era electrnica"
(desde la segunda Guerra Mundial hasta
inicios de los aos 80), "representada
por la aparicin y masificacin de los
PC y una posterior etapa, la actual desde
inicios de los aos 90, que denominan
"era digital", y que caracterizan por la
"normalizacin" de todo tipo de redes
informticas y por la aparicin de una
nueva sociedad, que denominan
"sociedad digital", con una cibercultura
y ciberespacio propio y peculiar, en
donde cada sujeto es potencialmente
emisor y receptor en un medio
cualitativamente diferenciado y que
SIEBER, U.: "Documentacin para una aproximacin al
delito informtico", recogido, en traduccin de MIR PUIG, S.
Delincuencia informtica, Iura, nm. 7, PPU (Promociones y
Publicaciones Universitarias, S. A.), Barcelona, 1992, pgs.
65 a 98. Esta referencia concretamente en pg. 66.
272 LEVY, P: "Sobre la cibercultura", en Revista de Occidente
n. 206, Madrid, 1998, pgs. 13 y ss.
273 MORN LERMA, E.: Internet y Derecho Penal: Hacking y
otras Conductas Ilcitas en la Red, coleccin RdPP
monografa, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 80.
271

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

constituye un mundo virtual segregado


por la comunicacin.
Dentro de dicho contexto, la tecnologa
ha permitido el desarrollo de nuevas
formas delictivas, impensables hasta
hace algunos aos. La masificacin de la
industria y la tecnologa, ha permitido
que en la actualidad, cualquier persona
con mnimos recursos posea un
artefacto, un instrumento o una
herramienta con la cual, no slo pude
desarrollar nuevas actividades y
especialidades, tal como sucede con la
mayora de los miembros de la sociedad,
sino que algunos aprovechan y explotan
esos
recursos
tecnolgicos
para
incursionar en el campo del delito.
Un claro ejemplo de ello lo encontramos
en las fotocopiadoras que se han
convertido en poderosas herramientas de
copiado de obras literarias y cientficas,
colocando en el mercado ingentes
cantidades de copias no autorizadas,
generando con ello grandes perjuicios
no slo a los autores o titulares de los
derechos de autor, sino tambin a las
diversas personas que gestionan
actividades econmicas en torno a ellos,
como son las casas editoriales, las
libreras, etc.
Ello es slo la muestra indudable de
cmo la tecnologa es un instrumento de
gran utilidad para mejorar las
condiciones de vida, pero de peligroso
perfil, cuando cae en manos indebidas.
Por otro lado, no se puede limitar,
controlar y mucho menos prohibir el
acceso a esta clase de cosas, porque
simplemente, se estaran violentando
derechos constitucionales de la persona,
resultando a la larga, el remedio peor
que la enfermedad.

Como sostiene LPEZ BARJA DE


QUIROGA274 en sus referencias a la
sociedad de finales del siglo XXI,
efectivamente la sociedad actual no es
una sociedad del coche o la radio con un
planteamiento
individual
e
independiente del objeto o de la persona,
sino una sociedad en la que sus
actividades estn afectadas por nuevas
tecnologas,
muy
diversas
y
profundamente
vinculadas
e
interrelacionadas, que hacen necesario
un examen y valoracin de cualquiera de
las cuestiones que se suscitan, de forma
global e interactiva como parte de un
sistema sociocultural complejo, y en
donde la delincuencia es uno de sus
componentes, y asimismo un fenmeno
social al que el Derecho penal debe
adaptarse. Hoy en da, la informtica y
la tecnologa de la telecomunicacin se
han extendido a casi todas las reas de la
vida, y tendr una mayor progresin en
el futuro, de tal manera que la Sociedad
de la Informacin depender incluso
ms an de la tecnologa de la
informacin, configurando a la par, una
delincuencia cada vez ms diversa y ms
peligrosa.
Las mquinas, cada vez ms complejas
y con mayores prestaciones, permiten
reproducir, copiar, propalar o difundir
las obras de los autores en una cantidad
y diversidad realmente pasmosa.
Asimismo, la masificacin de la
industria en aras del desarrollo
tecnolgico, han hecho disponibles para
cualquier ciudadano el acceso a las
mismas. Por ejemplo, hoy en da, con un
mnimo de inversin, puede ser
adquirida una fotocopiadora de buen
perfil tcnico, la cual puede ser utilizada

LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: "El moderno Derecho


penal para una sociedad de riesgos", en Revista del Poder
Judicial, nm. 48, Cuarto Trimestre de 1997, pg. 290.
274

229

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

para reproducir ilegalmente, obras


literarias a gran escala.
Por otro lado, el procesamiento
electrnico de datos, como una
consecuencia de una permanente
"miniaturizacin" de sus componentes,
ha
crecido
junto
con
la
telecomunicacin, lo que permite un
acceso ms fcil a fuentes de datos o de
informacin, as la capacidad de
modificar, distorsionar o borrar la
verdadera autora de la obra o a lesionar
seriamente la integridad de sta.
En consecuencia, para el Derecho penal,
la proteccin de la propiedad intelectual
se convierte en una tarea muy compleja
y cuya naturaleza requiere una
comprensin muy profunda sobre la
materia, por lo que estimo conveniente,
antes de ingresar al anlisis especifico
del Art. 217 del Cdigo Penal, hacer
algunas
precisiones
conceptuales
respecto a los derechos de autor, las
implicancias con la ley que los regula y
la tutela efectiva de dicho derecho por
parte de nuestra legislacin penal.
4.
EL
BIEN
JURDICO
PROTEGIDO
Si observamos hasta este punto,
podemos apreciar que son bien
diferentes los rasgos del llamado
derecho de autor, ya que no se trata de
un derecho potencial, sino que versa
sobre la obra ya creada, articulndose
para su proteccin una serie de
mecanismos jurdicos tanto de carcter
civil como penal. Es cierto que el art. 18
del Decreto Legislativo 822 afirma que
la propiedad intelectual est integrada
por derechos de carcter personal y
patrimonial; pero no lo es menos que
ambas
facetas
se
hallan
aqu
desvinculadas del derecho a crear, o a
ser autor, pues se refieren al mbito de
dominio que se reconoce al creador
sobre su propia obra: no es que pueda
ser autor, sino que ya lo es. Es claro que
230

no se puede hablar entonces de un


derecho en abstracto, sino de un
concreto modelo de reconocimiento de
las facultades inherentes al mismo; de
ah que la amplitud de dichas facultades
dependa esencialmente del marco
jurdico de referencia, sin que ni siquiera
quepa excluir a priori la posibilidad de
crear un sistema regulador de la
propiedad intelectual que convierta a la
comunidad (representada por el Estado)
en titular de su goce y disfrute (aunque
ciertamente ello no sera admisible
desde una lectura imparcial de nuestra
Constitucin, pero por otros motivos).
En el marco de este hipottico sistema
no tendra por qu verse limitado en
absoluto el derecho (fundamental) "a ser
autor", mientras que el derecho (civil)
"de autor", tal y como hoy se concibe,
habra desaparecido casi por completo.
En consecuencia, sea cual sea la postura
por la que cada uno se incline al definir
la naturaleza del bien jurdico protegido,
lo que s parece claro es que ste no
mantiene conexin de ninguna clase con
el derecho fundamental reconocido en el
art. 2, inc. 8. Y dado que esta opinin
suele mantenerse en relacin con los
derechos morales, porque en ellos
parece existir una mayor impregnacin
de consideraciones de tipo personal,
debe advertirse que determinadas
modalidades de ejercicio de esos
derechos vienen a negar, sin paliativos,
su carcter fundamental: por una parte,
no es infrecuente (y as ocurre en el caso
peruano) que la legislacin faculte al
Estado para ejercerlos cuando el autor
carece de herederos (art. 52 del D. Leg.
822). Como puede observarse, en tal
supuesto
aparecen
claramente
desligados los dos aspectos de la
creacin a los que nos referamos con
anterioridad: el de la genuina labor de
creacin (que es patrimonio de la
personalidad de quien crea y de nadie

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ms) y el del ejercicio de los derechos


morales [que han sido enajenados en
beneficio de un tercero que en verdad no
cre absolutamente nada, esto es, que no
ejerci ni pudo ejercer el derecho
fundamental
reconocido
en
la
Constitucin].
Con ello no se ha resuelto
definitivamente el problema de la
vinculacin constitucional del bien
jurdico, sino que slo se ha descartado
una de las posibilidades ofrecidas por la
doctrina. Dado que la legitimidad de la
proteccin penal requiere el hallazgo de
la "relevancia constitucional" del inters
protegido, cabe aadir a cuanto se ha
dicho hasta ahora que la relacin entre la
persona que ha creado y el objeto de su
ingenio no deja de ser un aspecto del
genrico derecho a la propiedad privada
reconocido por la Constitucin, por
mucho
que
presente
rasgos
absolutamente peculiares.
Trasladando la atencin ahora al plano
de la legislacin penal con el fin de
averiguar si se otorga proteccin
exclusiva a intereses patrimoniales o,
por el contrario, se atiende tambin a la
vertiente moral de la propiedad
intelectual, cabe sealar que la redaccin
del art. 216 y subsiguientes del captulo
I del Ttulo VII del Cdigo Penal, ha
inclinado definitivamente la proteccin
penal en favor de los primeros.
Conviene recalcar, como lo hace PEA
CABRERA, que el amparo penal no se
agota con la defensa de los derechos de
autor, pues su alcance llega a otros
derechos como los que corresponde a
intrpretes o ejecutantes, en relacin a
su interpretacin o ejecucin. El
carcter mixto que encierra este bien
jurdico
permite
la
fluidez
conjuncionada
de
los
aspectos
personales como tambin patrimoniales.
De ah que la denominacin de los
delitos contra los derechos de autor

275

nominada por la ley . En efecto, los


artculos 216 y siguientes del Cdigo
penal cubren satisfactoriamente toda
materia de prohibicin. No hay
trascendencia prctica para la ley
penal peruana. Nos releva de
encarecimientos de apelar a la ley
extrapenal, menos an, enfrascarnos en
que si tal remisin puede calificarse
como elemento normativo o tambin
considerar que se trata de una ley penal
en blanco276.
En este contexto la funcin bsica del
Derecho Penal de proteccin de bienes
jurdicos debe asumir hasta sus ltimas
consecuencias la "secularizacin del
instrumento punitivo del Estado"; en
este sentido la plena asuncin de los
principios de libertad y tutela, propios
del Derecho Penal del Estado
democrtico
de
Derecho,
debe
comportar
la
superacin
de
concepciones jurdico-penales ancladas
en principios de moralidad o eticidad de
las respuestas punitivas. La ntida
distincin entre reproche y sancin
moral, por un lado, y represin punitiva
estatal, por otro, debe desterrar la
instrumentalizacin del Derecho Penal
para la imposicin de concepciones
ideolgicas cuestionadoras del principio
de pluralismo o de concepciones ticas,
que muchas veces slo encuentran
justificacin material en su carcter
atvico, en argumentos historicistas o en
el arcano del inventario irracional del
subconsciente colectivo presente en el
cuerpo social: sta es una exigencia
bsica que arranca de la propia
Constitucin277.
PEA CABRERA, Ral citando a FREGOSO, Ob. Cit.,
Pg. 854.
276 Ibdem
277 En sintona con las premisas aqu expuestas, ver
CARBONELL MATEU, J. C.: "Derecho Penal: Concepto y
principios constitucionales". Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia. 1995, pgs. 25 y ss., pgs. 64 y ss.
275

231

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La demanda de proteccin, en ocasiones


masiva, se canaliza, por tanto, a travs
de la ampliacin del Derecho penal, sin
constatar siempre ni en suficiente
medida, en primer lugar, si la respuesta
obedece al principio de necesidad; en
segundo lugar, si es la respuesta
adecuada para conseguir las soluciones
ms idneas y eficaces a los problemas
planteados y, en tercer lugar, pero no
por ello de menor relieve, si es una
respuesta que se mantiene dentro de los
lmites de una intervencin legtima del
Derecho penal. Por ello, se ha podido
extraer la conclusin de que en este
contexto parece problemtico, tanto
desde un punto de vista moral como de
los presupuestos del Estado de Derecho,
utilizar una reaccin jurdica errnea o
equivocada, especialmente en los casos
de ausencia de peligros reales o de
dificultades en la capacidad de
conduccin a travs del ordenamiento
penal de los comportamientos que los
provocan. Por otra parte, no puede
olvidarse que una reaccin de estas
caractersticas puede constituir mera
legislacin simblica que haga peligrar
su seriedad, pues se ha destacado que el
efecto simblico, una vez descubierto,
conduce a la ineficacia.
Es importante mencionar, como cierre
de este acpite, la posicin de
MARCIAL RUBIO CORREA cuando
sostiene que la propiedad intelectual
tiene reglas particulares y distintas a las
dems por dos razones los bienes de los
que trata son inmateriales y adems su
importancia se pierde con el tiempo sea
por decisin de la ley aunque el bien no
pierda vigencia en s mismo por ejemplo
una creacin musical o literaria sea
porque el desarrollo del conocimiento lo
vuelve obsoleto normalmente una
patente o un diseo industrial quedarn
sin posibilidad de uso en relativamente
poco tiempo por la creacin de nuevos
232

procedimientos o por el desarrollo de


nuevos conocimientos278.
En conclusin, en la propiedad
intelectual en general se distinguen dos
aspectos, ambos cubiertos por a
proteccin que se da desde el plano
constitucional, civil y penal. El primero
es el que se llama derecho moral y que
consiste en la atribucin intelectual de la
creacin al ser humano al que se debe
ese autor liberal; el escultor que elabor
la estatua, el pintor que hizo el cuadro,
el inventor de un nuevo proceso
productivo, etc. Es un vnculo
puramente intelectual entre autor y obra
y no tiene significacin econmica
alguna; es el derecho a que se diga que
soy el autor de tal trabajo. Este derecho
es imprescriptible siempre que alguien
toque la novena sinfona Coral tendr
que decir que es obra de Ludwig van
Beethoven
El segundo es un derecho econmico
que puede o no devengarse en la
realidad, segn se pueda o no utilizar la
obra creada para obtener recursos
econmicos. Estamos hablando de la
publicacin del libro, de la exhibicin de
la escultura, de la ejecucin de la pieza
de msica, etc. En todos estos casos hay
un derecho econmico de autor que
puede o no coincidir en quien tiene el
derecho moral y esto se entender muy
fcilmente si yo escribo un libro y luego
lo pblico o hago publicar el porcentaje
correspondiente
a
los
derechos
econmicos de autor me ser pagado
Pero si alguien me con trat para
escribir el libro para ese entonces yo
tendr el derecho moral de figurar como
autor, pero quin lo explotar
econmicamente es aquel que me
contrat para que lo escriba Lo propio
RUBIO CORREA, Marcial, Estudios de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, Tomo I, Fondo Editorial de la
Universidad Catlica del Per, Pg. 264.
278

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sucede
con
los
investigadores
contratados en los laboratorios de
investigacin y desarrollo de las grandes
corporaciones
las
patentes
que
desarrollen levarn su nombre como
inventores
pero
los
derechos
econmicos sern de la empresa que los
contrat para investigar.
5.
EL ARTCULO 220 E
Fue incorporado por el Artculo 2 de la
Ley N 29263, publicada el 02 octubre
2008 y textualmente especifica:
Artculo 220-E.- Etiquetas,
cartulas y empaques El que
fabrique,
comercialice,
distribuya o almacene con
fines comerciales etiquetas o
cartulas
no
autnticas
adheridas o diseadas para
ser adheridas a un fonograma,
copia de un programa de
ordenador, documentacin o
empaque de un programa de
ordenador o a la copia de una
obra
cinematogrfica
o
cualquier
otra
obra
audiovisual, ser reprimido
con pena privativa de libertad
no menor de tres aos ni
mayor de seis aos y de
sesenta a ciento veinte dasmulta."
A.
CARTULAS, ETIQUETAS Y
EMPAQUES
Dentro de la categora de los derechos
de propiedad intelectual, las cartulas
ocupan un lugar destacado, diferente y
autnomo respecto de la obra misma.
Mientras esta ltima tiene una
vinculacin con la creacin novedosa, la
cartula no requiere novedad, sino
aptitud para constituirse en un signo
distintivo del producto. La funcin de
identificar los diferentes aspectos,
caractersticas o propiedades de los
productos que representan, es esencial
en una economa de mercado. No hay

que confundir la cartula del producto y


como tal, expresin de propiedad
intelectual con la marca, distintivo del
producto cuya propiedad pertenece a la
esfera industrial.
La cartula se le puede comparar ms
bien con el signo del producto y que
nicamente proporciona utilidad a quien
tiene derecho exclusivo sobre el mismo.
No obstante si se aproxima al signo, no
lo es en todo el sentido de la palabra,
pues su funcin es pasajera dentro del
contexto de la comercializacin del
producto.
La cartula depende fundamentalmente,
y ms all de su registro, de que cumpla
con su funcin cobrando vigencia
efectiva al ser reconocido por los
competidores y consumidores, es decir
alcanzando
notoriedad
y
reconocibilidad.
En consecuencia, la proteccin de estos
distintivos, as como de las etiquetas y
empaques, tiene por objeto diferenciar
en el mercado los productos de un
artista, un escritor, un ejecutante
musical, de otros semejantes, siendo
esencial
que
tenga
aptitud
diferenciadora. Las funciones de estas
cartulas son varias y se puede notar una
evolucin respecto de su comprensin,
con gran efecto respecto al marketing
que se desarrolla del producto,. Por lo
general, para los consumidores, la
cartula de un CD de un cantante
famoso o la novela de un importante
escritor, tiene que poseer un distintivo
especial que asocie la obra contenida en
el empaque, con dicha cartula279:.
B.
TIPICIDAD
1.
Tipo objetivo
A) El tipo penal

LORENZETTI, Ricardo, citando a ROBLES MORCHON,


Gregorio, Ob. Cit., Pg. 81
279

233

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

La conducta tpica, recogida en el art.


art. 220 E del Cdigo penal, se inscribe
en los trminos siguientes:
a) Fabricar, almacenar, distribuir,
comercializar, empacar
En el que se castiga al que, con
fines comerciales etiquetas o
cartulas
no
autnticas
adheridas o diseadas para
ser adheridas a un fonograma,
copia de un programa de
ordenador, documentacin o
empaque de un programa de
ordenador o a la copia de una
obra
cinematogrfica
o
cualquier
otra
obra
audiovisual,
b) Los
trminos:
Fabricar,
almacenar,
distribuir,
comercializar, empacar estn
relacionados estrictamente al
ejercicio de una actividad en la
cual se disponen de los medios
que permiten realizar toda esa
clase de acciones destinadas a
falsificar (la norma dice no
autnticas), etiquetas, cartulas
y
empaques.
Hay
que
considerar que en el desarrollo
de estas acciones interviene un
conocimiento y un dominio
pleno de la actividad que se
desarrolla.
Implica la utilizacin de equipos
tecnolgicos destinados a generar las
copias de dichas cartulas y etiquetas
que poseen propiedad intelectual y que
adems, representan un distintivo
respecto de la obra. As, una cartula
posee un valor inherente de propiedad
no slo concebida en su diseo sino en
lo que representa para el objeto que va a
promocin, es decir, tienen un efecto de
marketing implcito, igual condicin
poseen las etiquetas y los empaques,
aunque en menor grado, por supuesto.

234

El medio utilizado es indiferente.


Expresamente el Cdigo concentra la
identificacin de la accin delictiva en el
acto mismo del agente en cuanto realiza
toda esa gama de actividades destinadas
a falsificar estos objetos.
Aqu se va a reprimir tanto la confeccin
o produccin de las cartulas, etiquetas
y empaques as como la concrecin de
los hechos con el consiguiente perjuicio
a los ofendidos por el delito. En
definitiva, se castiga el comportamiento
del agente y su ilcito proceder. Supone
una intencionalidad decidida a cometer
los actos que describe el tipo penal, lo
que implica el dolo.
El Cdigo no exige que se alcance la
comisin de los hechos mismos, pues
cada uno de los verbos rectores implica
situaciones distintas dentro del iter
criminis. As, el ser sorprendido en
pleno proceso de fabricacin es muy
distinto a ser hallado en posesin de
estos productos cumpliendo slo un rol
de almacenaje. No obstante, como ya
seal, para el Derecho penal, ambas
situaciones poseen el mismo efecto de
puesta en peligro del bien jurdico
tutelado. Se trata, por consiguiente, de
una zona poco definida.
B) Agravaciones especficas
a) Supuestos
El art. 220 E del Cdigo penal no
establece agravaciones especficas:
El no establecimiento de agravaciones
trasluce en primer lugar, que el
legislador ha pensado que no es posible
la obtencin de un importante beneficio
sin que al tiempo, paralelamente, tenga
que haberse producido un dao de
especial gravedad, pues, si no es as no
tiene sentido la agravacin por el
beneficio de especial trascendencia. La
segunda cuestin que debe resaltarse es
que, as como una agravacin por la
importancia del dao puede, y solo digo
puede, ser comprensible, desde luego

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

una agravacin por la especial


trascendencia del beneficio resulta
difcil de comprender. Dnde se
encontrara el fundamento de esta
agravacin? Slo cabe pensar en que en
tales casos el nimo de lucro es
desmedido. En tercer lugar, debe
indicarse que no puede funcionar aqu,
esto es en relacin con estas
agravaciones,
la
responsabilidad
objetiva.
b) Marco penal
En el caso de que concurra alguna de
estas circunstancias especficas descritas
en el tipo penal estudiado, ser la pena
privativa de libertad no menor de cuatro
aos ni mayor de seis aos y de sesenta
a ciento veinte das-multa."
C) Sujeto activo
No existen requisitos especficos
requeridos por el tipo, por lo que
cualquier persona puede ser sujeto
activo de este delito. No obstante debe
poseer determinados conocimientos y
habilidades que le permitan ejecutar las
acciones especficas que seala la
norma.
D) Sujeto pasivo
Como la proteccin penal no se concede
al derecho moral de autor, el sujeto
pasivo no tiene por qu ser nica y en
todo caso el autor, sino que lo sern los
titulares de los derechos de explotacin,
que sin duda, pueden ser personas
fsicas o jurdicas distintas al autor. Por
esta razn, el Cdigo en el art. 220 E
prefiere no especificar quienes seran los
afectados con esta clase de actos.
De manera que, en ocasiones, el sujeto
pasivo ser el titular del derecho de
propiedad intelectual, pero, en otras,
podr serlo otra persona, como pueden
ser: productores de fonogramas, artistas
intrpretes o ejecutantes, as como los
autores de cualquier obra protegida por
derechos de propiedad intelectual En
otras ocasiones puede haber una

pluralidad de personas y no slo porque


la obra les pertenezca a todos ellos por
haberla creado, sino porque, incluso,
aunque exista un autor nico, puede que,
por conveniencia o por necesidad,
tengan que intervenir ms personas para
la explotacin.
Pinsese en una representacin teatral o
en una ejecucin musical; o, tambin en
el caso de obras cinematogrficas. As,
por ejemplo, en el caso de obras
cinematogrficas, son autores de la obra
audiovisual:
I. El director-realizador.
II. Los autores del argumento, la
adaptacin y los del guin o los
dilogos.
III. Los
autores
de
las
composiciones musicales, con o
sin letra, creadas especialmente
para esta obra.
Y, por ejemplo, si se trata de
grabaciones audiovisuales han de
considerarse los derechos del productor
de la grabacin. En el caso del intrprete
musical confluyen los siguientes
derechos: los derechos del autor de la
letra; los del autor de la msica; adems,
los que corresponden al productor del
fonograma (sea una persona, una
empresa, si la operacin se efecta en el
seno de una empresa, o, incluso, los
derechos pueden haberse cedido a un
tercero); y, desde luego, los que
competen el artista, intrprete o
ejecutante.
E) El objeto de la accin
El objeto material de la accin es una
obra literaria, artstica o cientfica que
posea que sea comercializada utilizando
estas cartulas, etiquetas, empaques
como pueden ser, por ejemplo, cds,
dvds, cassettes de audio o video, libros,
tambin juguetes, etc. Es decir, una
diversidad de objetos sobre los cuales
puede recaer la accin delictiva.
2. Tipo subjetivo
235

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Se trata de un tipo doloso en los que no


est prevista la forma culposa, por lo
que tal ausencia, habida cuenta el
sistema de crimina culposa seguido por
el Cdigo penal, permite afirmar la
atipicidad
de
la
imprudencia.
Problemticos sern los casos de error
de tipo vencible. Por ejemplo, en
aquellos en los que intervienen una
pluralidad de personas.
El Cdigo expresamente exige que
concurran fines de comercializacin u
otro tipo de ventaja econmica, es decir,
la intencin de obtener un lucro
evidente.
C.
ANTIJURICIDAD
No se plantean especiales problemas ni
razones para excluir la admisin de
causas de justificacin. (Una extorsin
por ejemplo). No obstante el hecho de
colocar la condicin de obtener
beneficios econmicos con el desarrollo
de esta actividad, hara la situacin
atpica por no tener el elemento
constitutivo del injusto.
D.
CULPABILIDAD
Tampoco en este apartado se presentan
cuestiones especialmente relevantes.
E.
ITER CRIMINIS
La consumacin est absolutamente
relacionada con la accin tpica concreta
de que se trate. No es lo mismo que se
trate de un supuesto de mera tenencia
que de brindar realizar la fabricacin o
confeccin de los objetos, para la
consecucin del objeto del delito. Se
admite la tentativa.
En ningn caso es necesario para la
consumacin que se haya llegado a
producir los perjuicios a los sujetos
especificados en el texto de la norma.
El Cdigo no especifica en estos casos,
si este delito puede incorporarse como
parte de un conjunto de actividades
delictivas de toda una organizacin
criminal, con lo que la concurrencia de
delitos es factible en la medida que la
236

industria de la piratera, requiere, al


igual que cualquier industria legal, toda
una serie de etapas y procesos tendientes
a ofrecer al pblico, un producto
terminado. Por tanto, la fabricacin, o
almacenamiento de estos objetos
descritos por la norma, perfectamente
pueden considerarse como parte de un
proceso ms complejo.
Evidentemente, en el caso de la
"distribucin" no se plantean problemas
dado que sta implica la puesta a
disposicin de las personas interesadas
en esta clase de objetos o porque ya
forma parte de una cadena de
produccin de obras piratas.
6.
CONCLUSIONES
Y
RECOMENDACIONES
Se evidencia cada vez ms la
necesidad de un derecho penal
con un mayor radio de accin a
fin de ejercer con eficacia la tutela
de los bienes jurdicos, pues ella
es su funcin primordial.
Tambin se evidencia que la
criminalidad cada vez perfecciona
ms
sus
mecanismos
de
produccin,
generando
sofisticados sistemas industriales
y comerciales puestos al servicio
d
sus
ilcitos
objetivos.
Confeccionar
cartulas
y
etiquetas, en la cantidad y con la
calidad a la que estn llegando,
requiere de un inversin y
tambin de una organizacin
eficaz que permita abaratar los
costos de produccin del material
ilcito a fin de hacerlo altamente
competitivo dentro del mercado.
Los productos ilegales inundan
nuestras calles, nuestros mercados
y hasta nuestras farmacias. Cada
vez se hace ms difcil distinguir
entre un producto genuino y uno
falsificado. Todo lo nos permite
afirmar que, mientras el derecho

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

penal pretenda solucionar el


problema recurriendo a mayores
tipificaciones
y
un
endurecimiento de las penas como
salida ante la presin de la
delincuencia, sin lugar a dudas
tenemos la perder a fin de
alcanzar
En consecuencia, se requiere de
una poltica integral, que busque
solucionar la problemtica del
incremento de
los delitos,
mediante la gestin de planes
mejor
estructurados
y
desarrollados y que integren a
todas las organizaciones vivas del
pas. No se trata de aumentar las
penas, aumentar la poblacin
penal y seguir cerrando los ojos
ante una realidad. Se requiere, en
este caso, de medidas polticas
efectivas.
En el caso de la piratera, por
ejemplo, no es cuestin de
perseguir
a
los
humildes
vendedores de videos piratas. Se
necesita ir ms arriba, hacia las
cpulas de esas organizaciones as
como tambin un progresivo
desarrollo de la conciencia
ciudadana en torno a esta
situacin, pues al fin y al cabo, si
existen esta clase de delitos y esta
clase de delincuentes, es porque
hay personas que consumen sus
productos conscientes de que
estn consumiendo un producto
ilcito y que est generando
perjuicios a sus verdaderos
propietarios.
Con respecto a las etiquetas,
cartulas y empaques que son
motivo de tipificacin en el
artculo analizado, hay que
sealar dos puntos importantes:
primero, estos distintivos forman
parte de la manera como un

producto es presentado resaltando


su marca y caracterstica, las que
son de uso exclusivo del creador o
propietario intelectual de los
mismos. Es lamentable que no se
contemple una forma agravada
para este delito, pues puede
considerarse si estos elementos
son falsificados a gran escala lo
que conlleva un mayor dao a la
propiedad intelectual.
7.
BIBLIOGRAFA:
LORENZETTI,
Ricardo,
citando
a
ROBLES
MORCHON, Gregorio, Ob.
Cit., Pg. 81
MORN LERMA, E.: Internet
y Derecho Penal: Hacking y
otras Conductas Ilcitas en la
Red,
coleccin
RdPP
monografa, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1999
PEA
CABRERA,
Ral,
Tratado de Derecho Penal, Parte
Especial Tomo II B, Delitos
contra el patrimonio, Ediciones
Jurdicas, Lima 2000
SCHELLING,
Anne
Louise,(1998)
Derechos
Morales en la Sociedad de
Informacin; Editado por el
Fondo de Cultura Econmico,
Mxico 1995
SIEBER, U.: "Documentacin
para una aproximacin al delito
informtico",
recogido,
en
traduccin de MIR PUIG, S.
Delincuencia informtica, Iura,
nm. 7, PPU (Promociones y
Publicaciones Universitarias, S.
A.), Barcelona, 1992

237

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

238

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA
MEDIDA CAUTELAR DE INCAUTACIN
Y EL SUBSECUENTE DECOMISO

Por:
QUIROZ BIMINCHUMO, JAMES RICARDO
Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo.

239

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

240

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Aspectos
Fundamentales De La

Medida Cautelar De Incautacin Y El


Subsecuente Decomiso
Sumario

1. Introduccin 2. El Comiso o decomiso 3. Bienes, derechos y otros objetos materia de Decomiso


4. La Incautacin 5. Momento en que debe realizarse o disponerse la Incautacin 6. Diferencias
entre Incautacin y Decomiso 7. Conclusiones 8. Bibliografa

II. EL COMISO O DECOMISO.I.

I. INTRODUCCIN

n
los
albores
de
la
investigacin penal se suele
recurrir a la medida cautelar de
incautacin, por ejemplo en un delito de
robo, recogiendo el arma de fuego
empleada, la pata de cabra que se us
para forzar una puerta, etc.; sin embargo
cuando se procede a intervenir al agente
y a levantar las actas correspondientes
muchas veces la Polica o la Fiscala
suele confundir la medida cautelar de
incautacin
con
el
subsecuente
decomiso, confusin terminolgica que
luego se ve reflejada en el desarrollo de
la audiencia de confirmatoria de
incautacin, pues el Ministerio Pblico
llega a solicitar la confirmacin judicial
de la incautacin de bienes que no son
objeto de sta. Por esta razn es
importante precisar las diferencias
sustanciales que existen entre ambas
instituciones, las cuales cumplen
distintas finalidades en el proceso penal.

Se entiende por comiso o decomiso, a la


afectacin
de
los
instrumentos
(instrumenta sceleris), efectos y
ganancias del delito (producta sceleris),
con la consecuente declaracin de
titularidad a favor de Estado, hecha por
decisin jurisdiccional, con la que a la
vez se priva al agente del delito o
eventuales terceros, de cualquier
facultad o prerrogativa de hecho que
pudiesen ostentar los mismos280. Esta
afectacin
se
realiza
independientemente de que se trate de
un delito doloso o culposo, o de un
delito grave o menos grave, pudindose
afectar igualmente bienes de terceros
especialmente vinculados a la comisin
del delito281, no siendo necesario para su
imposicin acreditar la culpabilidad del
agente del delito, siendo suficiente que
el hecho imputado, en base del cual se
280

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Consecuencias Accesorias del Delito y Medidas
Cautelares Reales en el Proceso Penal. Jurista Editores.
Enero 2009. Pg. 53.
281
Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Volumen II, Bosch, Barcelona, 1981. Pg. 1099.

241

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

impone el decomiso, sea un injusto


penal, esto es, una conducta tpica y
antijurdica; ello teniendo en cuenta los
propios fundamentos de su imposicin y
su naturaleza distinta a la pena. En este
sentido, su imposicin no queda sujeta a
la culpabilidad del agente o a su
responsabilidad penal, as como
tampoco a la determinacin de la
punicin vinculada a las excusas
absolutorias o a las condiciones
objetivas de punibilidad282. Siendo as,
con el decomiso no se afecta derecho
real alguno del agente del delito o del
poseedor de mala fe de los bienes
producto del delito (efectos o ganancias
del delito). Por el contrario, a travs de
ste el propio ordenamiento jurdico
establece una especie de profilaxis
respecto de los actos o situaciones
jurdicas que se realizan o producen
contraviniendo el orden establecido por
el Derecho, y concede al Estado la
titularidad de los bienes sobre los cuales
no existe un titular reconocido.
Consecuentemente, las normas y
procedimientos
establecidos
para
disponer y concretar el decomiso,
obedecen a criterios razonables y
necesidades
jurdicas
o
poltico
criminales adecuadas y necesarias en
todo ordenamiento jurdico283.

confusiones al momento de sustentar un


requerimiento
de
resolucin
confirmatoria:
1. Objeto del delito u objeto de la
infraccin penal.- Es todo bien,
derecho o inters sobre el cual
recae la accin delictiva, es
decir, el bien afectado a travs de
una lesin o de una puesta en
peligro por la accin u omisin
del imputado, pudiendo ser la
propia persona, cuando se trata
de atentados contra la vida, el
cuerpo y la salud. Estos bienes
(objetos del delito) pueden ser
afectados a travs de un ataque al
inters protegido respecto al
mismo bien, sin afectar su
esencia o naturaleza, como en el
caso en que se sustrae el bien
privndolo del mismo a su
titular, o tambin cuando se
perjudica la propia esencia del
bien, como en los casos en que
se destruye el bien. Un objeto de
delito
no
puede
ser
decomisado; lo que corresponde
es entregarlo a su legtimo
propietario o detentador, salvo
aquellos casos en que resulte
necesaria su afectacin mediante
secuestro, a efectos de esclarecer
el hecho delictivo284.

III. BIENES, DERECHOS Y OTROS


OBJETOS
MATERIA
DE
DECOMISO.-

2. Instrumentos del delito.- Son los


medios u objetos con los cuales
se ha cometido o intent cometer
el delito. El Acuerdo Plenario N
05-2010/CJ-116 referido a la
Incautacin
define
a
los
instrumentos del delito como los
objetos que, puestos en relacin
de medio a fin con la infraccin,

Veamos cules son los objetos que


pueden ser materia de decomiso, para lo
cual es necesario previamente aclarar la
terminologa que utiliza el Cdigo
Procesal Penal a fin de evitar
282

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pg. 58.
283
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pg. 73

242

284

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pg. 76.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

han servido para su ejecucin


(instrumenta scaeleris), tales
como el vehculo utilizado para
el transporte de la mercanca, los
tiles para el robo, el arma
empleada,
maquinarias
del
falsificador,
etc285.
Los
instrumentos del delito conforme
al artculo 102 del Cdigo Penal
y dems leyes complementarias
y conexas sern objeto de
decomiso, y previamente a ste,
de la medida cautelar de
incautacin,
debido
a
la
peligrosidad objetiva que estos
revisten, peligrosidad que puede
tener incidencia en la comisin
de otros delitos286.

delito, esto es, que sin provenir


directamente del delito tienen
como su fuente al mismo, tales
como son los casos de intereses
de cuentas bancarias abiertas con
el dinero del delito o los frutos o
rentas que los bienes objeto de la
infraccin pudieran reportar al
agente289.
Estando a lo antes indicado, sern
materia de decomiso nicamente los
instrumentos, efectos y ganancias de
delito, mas no el denominado cuerpo
del delito, ni el objeto del delito o de
la infraccin penal.

IV. LA INCAUTACION.3. Efectos del delito.- Son los


productos
o
elementos
provenientes del delito (producta
scaeleris) y los objetos que
hayan sido producidos mediante
la accin delictiva, como por
ejemplo
los
alimentos
adulterados o la moneda o
documentos falsificados287, as
como las ventajas patrimoniales
derivadas del hecho punible,
como el precio del cohecho, el
del delincuente a sueldo, o la
contraprestacin recibida por el
transporte de droga, etc288.
4. Ganancias del delito.- Son todos
los bienes o derechos que
constituyen efectos mediatos del
285

Primer Fundamento Jurdico del Acuerdo Plenario N 052010/CJ-116


286
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pg. 77.
287
Ibidem.
288

Primer Fundamento Jurdico del Acuerdo Plenario N 052010/CJ-116.

Es una medida cautelar real


dictada sobre bienes o supuestos
derechos patrimoniales que constituyen
presuntos instrumentos, efectos o
ganancias del delito, y por tal razn,
llegado el momento, sern objeto de
decomiso. En otras palabras, la
incautacin es la medida cautelar
dictada o ejecutada con la finalidad de
asegurar el decomiso de instrumentos,
efectos y ganancias del delito. En el caso
de los instrumentos, se incautar para
asegurar la privacin de los medios u
objetos con los cuales se ha cometido el
delito y cuya posesin o tenencia en
poder del agente del delito o eventuales
terceros implica un peligro que es
necesario evitar. Y en el caso de efectos
y ganancias del delito, porque se
presume que el detentador de estos
(bienes o derechos) no tiene titularidad
alguna sobre los mismos, encontrndose
por el contrario en una situacin de
ilicitud o contravencin al propio
289

Meini Mndez, Ivn. La responsabilidad penal de las


personas jurdicas. PUCP-Fondo Editorial, Lima 1999.

243

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Derecho, y por ello es necesario


asegurar su decomiso290.
La incautacin no cumple
propiamente fines de investigacin, los
bienes afectados no tienen una utilidad
para el esclarecimiento de los hechos; si
estos resultaran tiles, en buena hora,
pero en principio, ello no es la razn por
la cual se realiza la incautacin; esto es,
si los bienes materia de incautacin
pudieran servir como elemento o fuente
de prueba para la investigacin y
procesamiento del delito, no hay
impedimento para aprovechar su
utilidad, pero ello no cambia la
naturaleza de la medida. Es por ello que
pueden incautarse bienes o derechos que
nada tengan que ver con los fines de la
investigacin o del proceso pero que
constituyen efectos o ganancias del
delito291.
El Acuerdo Plenario N 52010/CJ-116 reconoce que esta figura
presenta una configuracin jurdica dual:
como medida de bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos propiamente
medida instrumental restrictiva de
derechos (artculos 218 al 223 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal), y como
medida de coercin con una tpica
funcin cautelar - artculos 316 al 320
del Cdigo adjetivo. En el primer caso,
su
funcin
es
primordialmente
conservativa de aseguramiento de
fuentes de prueba material y luego,
probatoria que ha de realizarse en el
juicio oral. En el segundo caso, su
funcin
es
substancialmente
de
prevencin del ocultamiento de bienes
sujetos a decomiso y de impedimento a
290

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pg. 216.
291
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pg. 217.

244

la obstaculizacin de la averiguacin de
la verdad.

V.

MOMENTO EN QUE DEBE


REALIZARSE O DISPONERSE
LA INCAUTACIN
La incautacin puede ser
realizada por la Polica en las primeras
diligencias realizadas, an sin la
intervencin del Fiscal, cuando la
urgencia del caso lo amerite,
particularmente en los casos de delito
flagrante, en que se encuentra los
objetos o bienes que constituyen
instrumentos, efectos o ganancias del
delito. En este caso, la polica
comunicar de inmediato al Fiscal,
quien, de encontrar adecuada la
medida,
pedir
la
respectiva
confirmacin de parte del Juez. En
estos supuestos, la incautacin se
realiza aun antes de iniciarse la
investigacin preparatoria, o durante
sta, cuando en ocasin de la
realizacin
de
las
diligencias
encomendadas a la Polica por parte
del Fiscal, se descubren o encuentran
los instrumentos o productos del delito
(efectos y ganancias).
Asimismo,
podr
ser
realizada por el Fiscal, tambin cuando
se trate de supuestos de urgencia y no
se pueda recabar de inmediato la
respectiva autorizacin o resolucin
del Juez. Esto puede realizarse durante
la investigacin preparatoria o tambin
en las diligencias previas o
preliminares a sta. Al igual que en el
caso anterior el Fiscal deber solicitar
de
inmediato
la
respectiva
confirmacin de parte del Juez, quien
podr aprobarla o desaprobarla. En los
casos en que no exista peligro en la
demora, el Fiscal deber requerir al
Juez la expedicin de la medida de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

incautacin. Esto podr realizarse en la


investigacin
preparatoria,
no
pudiendo
realizarse
en
las
investigaciones previas o preliminares,
puesto que si se requiere la
intervencin del Juez para dictar una
medida limitativa de derechos,
previamente
se
deber
iniciar
formalmente
la
investigacin
preparatoria292.
De otro lado, es necesario
precisar que, a tenor de lo dispuesto
por el artculo 349.4 concordante con
el artculo 350.1.c) del Cdigo
Procesal Penal, tambin resulta posible
disponer la incautacin en la Etapa
Intermedia del proceso penal, a
solicitud de alguno de los sujetos
procesales. Ello ser posible aun en los
casos en que el Fiscal requiera el
sobreseimiento, siempre que el Juez
haya dispuesto la realizacin de una
Investigacin Suplementaria. De otro
lado, creemos que tambin puede
solicitarse y disponerse la incautacin
en el Juicio Oral, si lo solicita el Fiscal
o el Procurador Pblico (art. 362 del
Cdigo Procesal Penal), en cuyo caso,
se tramitar el pedido como incidente
y en su discusin se conceder la
palabra a las partes y se resolver de
inmediato293. Tambin puede realizarse
la incautacin en un proceso por faltas
seguido ante el Juez de Paz as como
tambin en el marco de las actuaciones
de las autoridades administrativas, en
procedimientos conforme al mbito de
sus respectivas competencias.

VI.
DIFERENCIAS
ENTRE
INCAUTACIN Y DECOMISO
292

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pgs. 219 a 220.
293
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pgs. 221 a 222.

A continuacin veamos las


principales diferencias que existen
entre la medida cautelar de la
incautacin
y
el
subsecuente
decomiso:
1. La incautacin es de naturaleza
procesal e instrumental, dada su
calidad de medida cautelar, se
realiza con fines de aseguramiento
de la concrecin del decomiso; el
decomiso en cambio es de
naturaleza sustantiva y asume
propiamente la calidad de
consecuencia accesoria del delito.
2. La incautacin es de carcter
temporal, mientras que el
decomiso
es
de
carcter
definitivo.
3. Por la incautacin no se priva al
agente de la titularidad del
derecho
que
aparentemente
detenta, aun cuando dicha
aparente titularidad queda en
suspenso. Por el decomiso toda
supuesta titularidad sobre los
bienes pasa a favor del Estado.
4. La incautacin puede ser dispuesta
por el Fiscal e inclusive por la
Polica; el decomiso slo puede
ser dispuesto por la autoridad
jurisdiccional.
Sin
embargo
ambos pueden ser dispuestos por
la
autoridad
administrativa,
cuando se impongan en calidad de
medida administrativa.
5. La incautacin puede efectuarse,
actualmente en una investigacin
policial, en una investigacin
fiscal preliminar o en un proceso
penal; el comiso slo se efecta
en un proceso penal, sea al
concluir el proceso mediante
sentencia condenatoria, o en
cualquier momento del proceso,

245

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

cuando se trate de instrumentos


del delito y el decomiso se realiza
teniendo como fundamento la
peligrosidad objetiva de dicho
instrumento.
6.

Si hay absolucin no se producir


el decomiso (salvo los casos de
instrumentos o medios peligrosos
o efectos de ilcito comercio o
ciertos casos de absolucin por
inculpabilidad,
excusas
absolutorias,
o
condiciones
objetivas de punibilidad); en
cambio,
la
incautacin
al
producirse fuera del proceso (en
la investigacin policial o en la
investigacin fiscal preliminar),
se realiza previamente a la
sentencia, por lo que no depende
de sta; inclusive cuando se dicta
dentro del proceso, igualmente no
depende de la sentencia. Ms an
con la sentencia definitiva, caduca
o pierde eficacia la incautacin,
ya que de ser condenado el
procesado titular de los
incautados, en la propia sentencia
se dispondr la conversin de la
incautacin en decomiso, o en
todo caso se dispondr la
devolucin de los bienes a su
titular salvo casos de bienes de
ilcito comercio; y si fuera
absuelto, ya no habr decomiso,
sino, en general, devolucin de
los bienes294.
VII. CONCLUSIONES

La medida cautelar de incautacin


es distinta del subsecuente
decomiso, por lo que el Fiscal en
el curso de la investigacin
preliminar deber recolectar las

294

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pgs. 235 a 237.

246

actas pertinentes al caso en


concreto
utilizando
la
terminologa adecuada, evitando
en todo momento emplear frases
como acta de incautacin de
droga, o acta de decomiso e
incautacin de especies, etc.

El Fiscal, a fin de sustentar una


correcta medida cautelar de
incautacin o una resolucin
confirmatoria, deber conocer
cules son los bienes objeto de
incautacin, diferenciando los
instrumentos, los efectos y las
ganancias del delito, a fin de no
incautar bienes que no tienen
relevancia en el esclarecimiento
de los hechos.
VIII. BIBLIOGRAFA
Glvez Villegas Toms Aladino y
Guerrero Lpez Susana Ivonne.
Consecuencias Accesorias del
Delito y Medidas Cautelares
Reales en el Proceso Penal.
Jurista Editores. Enero 2009.
Jescheck. Tratado de Derecho
Penal. Parte General. Volumen II,
Bosch, Barcelona, 1981.
Meini
Mndez,
Ivn.
La
responsabilidad penal de las
personas jurdicas. PUCP-Fondo
Editorial, Lima 1999.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

Por:
REYES JIMENEZ, OMAR
Abogado

247

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

248

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Reserva Del
Fallo Condenatorio

RESUMEN: La reserva del fallo condenatorio es una de las tres opciones que tiene el Juez al
momento de dictar una sentencia y consiste en la no imposicin de una condena contra el
imputado quedando, ste, sin embargo obligado a mantener un comportamiento adecuado,
cumpliendo ciertas reglas de conducta impuestas por el magistrado, durante un perodo de
tiempo determinado. Esta figura jurdica viene a sustituir las cortas penas de privacin de la
libertad, a fin de evitar sus efectos perniciosos que, en la prctica, nicamente se condicen con
el fin de prevencin general de la pena. Se adscribe a las facultades discrecionales del juzgador,
quien ante determinadas circunstancias dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al
reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa resocializador, es decir, se
orienta en exclusiva en el fin de prevencin especial.
PALABRAS CLAVES: Reserva del fallo condenatorio, agente, Juez, pena privativa de libertad,
Cdigo Penal
ABSTRACT reserve conviction is one of the three options available to the judge when passing
sentence and is not imposing a sentence against the accused being , it nevertheless must maintain
appropriate behavior , provided certain rules of conduct imposed by the magistrate, for a period
of time. This legal concept is to replace short sentences of imprisonment , in order to avoid its
harmful effects , in practice , only are consistent with the overall purpose of preventing it.
Ascribed to the discretion of the judge , who in certain circumstances has the reserve of the
sentence, subjecting the offender to a set of rules of conduct to ensure the rehabilitating program ,
ie , focuses exclusively in order to prevent special
.
KEYWORDS : Save conviction , agent, Judge, imprisonment , Penal Code

I.

INTRODUCCIN

n el quehacer jurdico, uno de


los temas de mayor discusin y
relevancia es el referido a la
aplicacin de la pena as como a sus
fines, habindose recurrido por mucho
tiempo a la imposicin de penas
privativas de la libertad las que se
fundan en la privacin de la libertad del
imputado durante un lapso de tiempo

determinado en una sentencia judicial.


Sin embargo, resulta evidente el fracaso
de dichas penas al quedar demostrado
que no retribuyen con justicia ni
cumplen con la finalidad de prevencin
especial que se les asigna. Las crceles
no educan ni preparan al individuo para
su reinsercin social, constituyndose en
la realidad en las verdaderas secuelas de
delito, en donde proliferan graves males
como hacinamiento, promiscuidad,
249

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

trfico y consumo de drogas, entre otros.


Adems, la condena privativa de la
libertad produce en el condenado una
fuerte estigmatizacin que limita o
condiciona su reinsercin social y
laboral. Ante este panorama, diversos
sectores concordaron en admitir que la
pena se encontraba en crisis al no poder
cumplir con los fines para la cual fue
creada. Es por ello que uno de los rasgos
caractersticos del proceso de reforma
penal que se produjo en el Per, entre
los aos 1984 y 1991, fue la clara
vocacin despenalizadora tendente a
restringir
significativamente
la
aplicacin efectiva de penas privativas
de la libertad de corta y mediana
duracin, favoreciendo la introduccin
sucesiva de medidas alternativa a la
pena privativa de la libertad, las cuales
se constituyen en medidas sancionadoras
aplicables a los delincuentes de poca
peligrosidad o que han cometido hechos
delictivos que no revisten mayor
gravedad, llegando a configurar un
abanico bastante integral de sustitutivos
penales, que alcanz vigencia al
promulgarse el Cdigo Penal de 1991,
en el cual se incluyeron cinco
modalidades de medidas alternativas a la
pena privativa de la libertad: La
sustitucin de penas privativas de
libertad; la conversin de penas
privativas de libertad; la suspensin de
la ejecucin de la pena; la exencin de
pena y la reserva del fallo condenatorio.
En el presente artculo se har referencia
a esta ltima modalidad regulada en los
artculos 62 a 67 del Cdigo Penal
Peruano.
II.

QU ES LA RESERVA DEL
FALLO CONDENATORIO?
Tal
como
se
ha
sealado
precedentemente, en el Cdigo Penal
Peruano de 1991 se ha previsto, junto a
la suspensin condicional de la
250

ejecucin de la pena, la figura de la


reserva del fallo condenatorio como
excepcin al principio clsico de que el
delito debe tener necesariamente como
consecuencia el castigo efectivo del
culpable, constituyendo una de las
opciones que tiene el juez al momento
de dictar sentencia, adems de absolver
o condenar al inculpado. La reserva del
fallo condenatorio se ubica dentro de
una gama de instituciones jurdicas
destinadas a evitar los efectos nocivos
de la prisin, que consiste en la no
imposicin de una condena contra el
inculpado quedando ste sujeto a la
advertencia
de
mantener
un
comportamiento adecuado durante un
perodo de prueba dentro del cual est
obligado a cumplir las reglas de
conducta que el juez le imponga. En
trminos concretos, la medida supone
que en la sentencia se declara
formalmente la culpabilidad del
procesado pero ste no es condenado ni
se le impone pena alguna, el fallo de
condena queda de momento suspendido
y se condiciona su pronunciamiento a la
observancia de reglas de conducta
durante un rgimen de prueba, dentro
del cual el sentenciado deber
abstenerse de cometer un nuevo delito y
tendr que cumplir las reglas de
conducta que se le impongan. Si el
periodo de prueba concluye sin
infraccin de las reglas impuestas ni la
comisin
de
nuevo
delito,
el
juzgamiento se deja sin efecto. Pero, si
por el contrario, el inculpado incurre en
infraccin se vuelve a delinquir, el Juez
puede disponer la revocatoria de la
reserva
y
el
consiguiente
pronunciamiento del fallo condenatorio
con el sealamiento de la pena que
deber cumplir el sentenciado.
En el mbito de la doctrina nacional, son
pocos los autores que han escrito sobre
esta institucin, no existiendo un criterio

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

uniforme sobre su naturaleza. As, Pea


Cabrera concibe la reserva del fallo
condenatorio
como
una
medida
alternativa a la pena privativa de la
libertad de corta duracin295. Bramont
Arias y Bramont Arias Torres afirman
que esta institucin es equivalente a la
probation, agregando que en el derecho
comparado se puede apreciar su alto
contenido discrecional, pedaggico o
reeducativo, lo que evidentemente no
sucede en nuestro derecho penal
positivo, tal como est regulada, pues en
nuestro sistema con la reserva del fallo
condenatorio no se espera que el agente
se reeduque sino que tan slo no vuelva
a delinquir296.
III.
NATURALEZA JURDICA
La reserva del fallo condenatorio no
constituye una pena propiamente dicha
toda vez que sta precisamente no es
impuesta en la sentencia. Si bien nuestro
Cdigo Penal expresamente no seala
que deba declararse culpable al
procesado, ni se estatuye que debe
fijarse la pena sin imponerla, es de
reconocer que la reserva de fallo
condenatorio que recoge el artculo 62
no debe ser considerada como una pena
ni una medida de seguridad, sino como
un medio de reaccin penal sui generis,
muy parecido a la suspensin de la
ejecucin de la pena, en la medida que
la sentencia, en su parte considerativa,
contiene una desaprobacin del acto
realizado y la constatacin de que el
procesado es culpable, fijndose adems
reglas de conducta obligatorias.
Ciertamente, la reserva del fallo
condenatorio constituye una concesin
Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho penal. Estudio
programtico de la Parte general, 5a edicin, Editorial
GRIJLEY. Lima, 1994.
296 Bramont Arias, Luis A. y Bramont Arias-Torres, Luis A.,
Cdigo penal anotado, 1era. Edicin,
Editorial SAN
MARCOS, Lima 1995.

muy importante a favor de la prevencin


especial en detrimento de que todo autor
culpable de un delito debe ser castigado.
Pero tiene una dimensin punitiva que
permite considerarla como una sancin
cuasi penal. No constituye, propiamente,
una medida de resocializacin, mas
mediante la desaprobacin del acto del
autor y la imposicin de obligaciones a
ste,
se
busca
influenciar
su
comportamiento
futuro.
En
consecuencia, su naturaleza es la de una
reaccin jurdico criminal cuasipenal;
incluso, puede decirse que constituye
una oportunidad que se otorga al
sentenciado encontrado culpable. En ese
sentido, a la reserva del fallo
condenatorio se le puede concebir como
una oportunidad que se brinda a ciertos
delincuentes que por sus caractersticas
crimingenas pueden cambiar su forma
de vivir sin necesidad de sufrir una
condena, siendo ms bien esta ltima
perniciosa para los fines del Derecho
Penal. Esto es coherente con los
principios de necesidad y Mnima
Intervencin
que
niega
toda
conveniencia a penas de corta
duracin297.
IV.
CARACTERSTICAS
- Se trata de una medida consistente en
una
abstencin
en
el
pronunciamiento judicial de la
condena. El juez se abstiene de dictar
la parte resolutiva de la sentencia en
la que estara fijada la pena.
- Sistema dirigido a delincuentes de
poca gravedad.
- Implica la imposicin de un rgimen
de prueba consistente en un
determinado nmero de reglas de

295

Or Sosa, Eduardo A., La Reserva del Fallo Condenatorio,


en Derecho & Sociedad Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Ao VII, N 11, Enero Junio
1996.
297

251

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

conducta, las cuales estn recogidas


en el artculo 64 del Cdigo Penal.
- Constituye una oportunidad que se
brinda a ciertos delincuentes que, por
sus caractersticas personales, pueden
cambiar su forma de vivir sin
necesidad de cumplir una condena.
V.

PRESUPUESTOS
DE
APLICACIN
A. Presupuesto subjetivo.- El primer
prrafo del artculo 62 298 del
Cdigo Penal establece como
requisito para disponer la reserva
del fallo condenatorio, que el Juez
llegue a un pronstico favorable
sobre el comportamiento del
agente, en el sentido que dicha
medida bastar para que ste no
cometa un nuevo delito. En casos
como estos, la pena no resulta
necesaria desde el punto de vista
de la prevencin especial. Dicha
medida, aunque potestativa del
Juez, no puede disponerse de
manera arbitraria, sino que debe
apoyarse en un diagnstico
positivo que se funde en el
anlisis de una serie de
circunstancias establecidas en la
norma: naturaleza, modalidad del
hecho punible y personalidad del
agente. Debiendo destacar que, en

El artculo 62.- Reserva del fallo condenatorio.


Circunstancias y requisitos
El Juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio
cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y
personalidad del agente hagan prever que esta medida le
impedir cometer un nuevo delito.
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1.
Cuando el delito est sancionado con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos o con multa;
2.
Cuando la pena a imponerse no supere las noventa
jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o
de limitacin de das libres;
3.
Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos
de inhabilitacin.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres
aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de
cosa juzgada.
298

252

la prctica, los Jueces tambin


toman en cuenta la carencia de
antecedentes penales del agente,
el reconocimiento voluntario del
delito, el grado de arrepentimiento
del
agente,
entre
otras
circunstancias.
Consecuentemente, se ha de
ponderar criterios de prevencin
especial en virtud de los cuales no
resulta necesaria la imposicin de
una condena, pese a que en el
proceso se ha acreditado su
responsabilidad.
B. Presupuestos objetivos.- Para la
aplicacin de la reserva del fallo
condenatorio no es suficiente un
pronstico favorable sino que en
atencin a razones de prevencin
general positiva ha de entenderse
que esta medida alternativa est
dirigida a delitos de escasa
lesividad y no a delitos graves. En
ese sentido, el legislador ha
establecido
una
serie
de
presupuestos
objetivos
que
atienden a la entidad y naturaleza
de la sancin, los mismos que
estn previstos en los tres
numerales del segundo prrafo del
artculo 62. En el primer inciso la
ley hace referencia a la pena
privativa de libertad y a la multa.
En el caso de la primera, el
parmetro establecido es la pena
conminada (la prevista en el
Cdigo para cada delito),
fijndose el lmite de tres aos;
consecuentemente, la reserva del
fallo condenatorio no se aplica
para los delitos sancionados con
una pena privativa de la libertad
superior a los tres aos. Respecto
a la pena de multa, por el
contrario, no se fija lmite alguno.
Esto quiere decir que la reserva de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

fallo es posible an si la multa es


fijada en un nmero elevado de
das-multa. En el segundo y tercer
inciso, el legislador no atiende a
la pena conminada sino a la pena
a imponer: no superior a las
noventa jornadas de prestacin de
servicios a la comunidad o de
limitacin de das libres, en el
caso del inciso segundo y, en el
caso del tercer inciso, no superior
a los dos aos de inhabilitacin.
VI.

PLAZO DE LA RESERVA
DEL
FALLO
CONDENATORIO
La reserva del fallo condenatorio, en
tanto constituye una medida alternativa,
ha de tener un perodo de duracin
determinado. Es por ello, que en el
tercer prrafo del artculo 62 se
establece que el plazo es de uno a tres
aos, aunque propiamente hablando no
se trata de un plazo de esta institucin
sino, ms bien, del plazo del rgimen de
prueba al que se somete el sentenciado
Este perodo de tiempo no puede ser
indefinido, ya que si bien es cierto el
sentenciado no purga prisin, tambin es
cierto que las reglas de conducta
establecidas en la ley, limitan en cierta
manera su libertad; asimismo, el plazo
en el cual el sentenciado ha de estar
sometido a las reglas de conducta, debe
ser acorde al grado de responsabilidad y
dems criterios aplicables al caso
concreto.
Finalmente,
el
plazo
establecido por la ley empieza a
computarse desde que la decisin
adquiere la calidad de cosa juzgada la
cual importa la prohibicin de revivir
procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada299.

299

Artculo 139 inciso 13)

VII.

CONTENIDO Y EFECTOS
DE LA RESERVA DEL
FALLO CONDENATORIO
El juez al disponer la reserva del fallo
condenatorio, se abstendr de dictar la
parte resolutiva de la sentencia, esto es,
el fallo, con lo cual la sentencia estar
conformada por la parte expositiva y la
considerativa, mas no por la parte
resolutiva, debiendo sealar los motivos
por los cuales aplica esta medida
alternativa y el trmino del perodo de
prueba. Resulta interesante destacar que
el hecho de que no se dicte pena en la
parte resolutiva, no implica que el
sentenciado quede exonerado del pago
de la reparacin civil a favor del
agraviado y esto se explica porque a
travs de esta figura se pretende recobrar
el bien objeto del ilcito o, en su defecto,
recibir el valor del dinero del mismo. De
otro lado, el efecto procesal de la reserva
del fallo condenatorio consiste en la no
generacin de antecedentes penales, es
decir en la no inscripcin en el registro
judicial, dado que dichos antecedentes
emanan de una sentencia condenatoria,
la cual ha de haber quedado
debidamente consentida y ejecutoriada,
es decir, debe tratarse de una sentencia
firme y que por lo tanto tenga la calidad
de cosa juzgada. Con lo cual, la
aplicacin de la reserva del fallo
condenatorio por parte del Juez resulta
favorable para el sentenciado toda vez
que puede reinsertarse a la sociedad de
manera ms rpida que cuando se le
impone una pena privativa de libertad.
Ahora bien lo expuesto no significa que
la conducta punible del sentenciado
quede ignorada por el rgano
jurisdiccional de manera absoluta ya que
el legislador ha dispuesto que la reserva
del fallo condenatorio debe inscribirse
en un registro especial, a cargo del
Poder Judicial, dicho registro es de
carcter es de carcter especial,
253

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

confidencial y provisional. Una vez que


el sentenciado haya cumplido el perodo
de prueba, queda sin efecto la
inscripcin en forma automtica y no
podr expedirse de l constancia alguna,
bajo responsabilidad.
VIII.

PERODO DE PRUEBA:
REGLAS DE CONDUCTA
EFECTOS
DEL
INCUMPLIMIENTO

REVOCACIN
EXTINCIN

El Cdigo Penal establece que al


disponer
la reserva del fallo
condenatorio, se impondr reglas de
conducta las cuales conformarn el
perodo de prueba. Dichas reglas son
cargas que el Juez impone al agente con
una doble finalidad: ayudar a una
adecuada reinsercin social y como
medida
de
control
sobre
el
comportamiento
del
agente.
La
imposicin de las reglas de conducta
debe efectuarse con atencin al principio
de razonabilidad, y nunca de manera
mecnica e irreflexiva. La enumeracin
de las reglas no es taxativa, tal como se
puede advertir del artculo 64 inciso 6).
Las reglas sealadas en nuestro Cdigo
son las siguientes:
- Prohibicin
de
frecuentar
determinados lugares, los mismos
que pueden ser considerados como
ambientes nocivos, con la finalidad
de evitar la comisin de un nuevo
delito (por ejemplo: bares, casas de
juegos, prostbulos, etc)
- Prohibicin de ausentarse del lugar
donde reside sin autorizacin del
Juez; ello con la finalidad de hacer
efectivas las reglas de conductas
impuestas y que puedan ser
controladas.
- Comparecer
mensualmente
al
Juzgado,
personal
y
254

obligatoriamente, para informar y


justificar sus actividades; esta medida
permite al Juez que conoce del caso,
fiscalizar y orientar al agente.
- Reparar los daos ocasionados por el
delito, salvo que demuestre que est
imposibilitado de hacerlo.
- Que el agente no tenga en su poder
objetos susceptibles de facilitar la
realizacin de otro delito; con la
finalidad de prevenir nuevos delitos,
el Juez puede prohibir la tenencia de
armas o de cualquier otro objeto que
pudiera servirle de ocasin o
estmulo para cometer nuevos
delitos.
- Las dems reglas de conducta que el
Juez estime convenientes para la
rehabilitacin social del agente,
siempre que no atente contra su
dignidad; aqu se consideran todas
las dems reglas que no se
encuentren indicadas expresamente,
pero que el Juez las tome como
necesarias.
De otro lado, ante el incumplimiento de
las reglas de conducta impuestas al
sentenciado, por razones atribuibles a su
responsabilidad, el Juez puede adoptar
una serie de frmulas previas de
discrecin
jurisdiccional.
Dichas
opciones son:
-

Hacerle una severa advertencia;


esto es una frmula de
amonestacin que realiza el
juzgador hacia el agente infractor,
resulta aplicable en aquellos casos
cometidos que indiquen mnima
trasgresin.
Prorrogar el rgimen de prueba
sin exceder la mitad del plazo
inicialmente fijado; en ningn
caso la prrroga acumulada
sobrepasar de tres aos.
Revocar el rgimen de prueba.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

En cuanto a la revocacin la ley prev


dos supuestos. De un lado, la revocatoria
facultativa la cual se dar cuando el
agente cometa un nuevo delito doloso
por el cual sea condenado a pena
privativa de libertad superior a tres aos.
De otro lado, la revocatoria obligatoria,
la cual opera cuando la pena sealada
para el delito cometido por el agente
exceda del lmite anterior. El efecto de
la revocacin est en que determina la
aplicacin de la pena que corresponda al
delito, si no hubiera tenido lugar el
rgimen de prueba.
Finalmente, si el rgimen de prueba no
fuera revocado, ser considerado
extinguido al cumplirse el plazo
establecido por el juzgador y se tiene el
juzgamiento como no efectuado.

IX.

CONCLUSIONES

La reserva del fallo condenatorio


constituye una medida que surge como
consecuencia
de
la
vocacin
despenalizadora que inspir el proceso
de reforma penal que se produjo en
nuestro pas. En ese sentido, nace como
alternativa a las penas privativas de la
libertad de corta duracin, habiendo sido
incorporada en nuestro ordenamiento
jurdico con la promulgacin y entrada
en vigencia del Cdigo Penal de 1991.
Dicha alternativa se encuentra sujeta a
las facultades discrecionales del
juzgador, quien valorar el caso
concreto, analizando si ste se adeca a
las condiciones y requisitos establecidos
en el cdigo adjetivo, pudiendo
abstenerse de dictar la parte resolutiva
de la sentencia, a pesar de haber
encontrado judicialmente culpable al
imputado, quien, en virtud de
determinadas caractersticas, merece un
tratamiento personal; de manera que la

reserva del fallo condenatorio se


fundamenta en una menor desvaloracin
por el injusto y el reproche mnimo
personal, ms la calificacin delictiva.
X.

BIBLIOGRAFA
VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe, Cdigo Penal.
VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe, Derecho Penal Parte
General, Editorial GRIJLEY,
Primera
edicin,
tercera
impresin, Lima Marzo 2006.
Constitucin Poltica del Per,
Edicin del Congreso de la
Repblica, Lima Agosto 2006.
PEA
CABRERA,
Ral,
Tratado de Derecho penal.
Estudio programtico de la Parte
General, 5ta. Edicin, Editorial
GRIJLEY, Lima, 1994.
BRAMONT ARIAS, Luis A. y
BRAMONT ARIAS-TORRES,
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Cdigo
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Anotado,
1era.
Edicin,
Editorial SAN MARCOS, Lima
1995.
OR SOSA, Eduardo A., La
Reserva del Fallo Condenatorio,
en Derecho & Sociedad, Revista
de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per,
Ao VII, N 11, Enero Junio
1996.
GARCA
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Lecciones de Derecho PenalParte
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LUCERO
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en el Per, Editorial GRIJLEY,
Lima 2004.
HURTADO
POZO,
Jos,
Manual de Derecho Penal-

255

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Parte General I,
GRIJLEY, Lima 2005.

256

Editorial

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA IMPORTANCIA DE LA PERICIA
EN EL NCPP

Por:
VILLALOBOS ESPINOZA, LVARO
Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Especializada en materia ambiental del
Cusco

257

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

258

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Importancia

De La Pericia En El NCPP

RESUMEN: Un anlisis sobre la importancia del peritaje como medio probatorio en el proceso
penal a partir de su carcter tcnico cientfico que le otorgan un enorme grado de significatividad
en cuanto su aporte para el esclarecimiento de los hechos y la bsqueda de la verdad.
ABSTRACT: An analysis of the importance of the survey as evidence in criminal proceedings
from scientific technical nature give a great degree of significance in terms of its contribution to
the clarification of the facts and the search for truth.
Sumario:
1. Introduccin 2. Concepto 3. Naturaleza Jurdica de la Pericia 4. Los Peritos en el NCPP:
requisitos 5. La importancia del peritaje en la etapa preparatoria y en el juicio oral 6. Los
peritos: diferencias con los testigos 7. Procedimientos de designacin y obligaciones del perito 8.
Impedimento y Subrogacin del Perito 9. Conclusiones 10. Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

ntes de comenzar este artculo


quisiera sealar que en modo
alguno pretendo llevar a cabo
un planteamiento ni exhaustivo ni
rigurosamente sistemtico respecto a la
pericia en el nuevo modelo procesal
penal a partir del actual Cdigo Procesal
Penal. En verdad me ha parecido ms
til sugerir una serie de puntos dentro
del complejo haz de temas discutibles
que el peritaje en general connota, sin
perjuicio de ceirme en algunos
extremos a los estipulados normativos
que existen al respecto. Estos,
principalmente, porque a mi entender,
para develar la importancia y el grado de
significatividad que posee este medio
probatorio dentro del proceso, es

imprescindible ir ms all de lo que el


propio marco jurdico establece.
A nadie se le oculta que la pericia, en
cuanto tal, suscita problemas comunes
en cuanto a las formas tcnicas y
cientficas sobre los que se sustenta,
razn por la que, y prescindiendo aqu y
ahora de si las eventuales singularidades
de su objeto, mtodo, etc., la
particularizan o no en otros extremos,
acometo un breve anlisis de aspectos en
todo caso tambin predicables y
determinantes de ella.
2.

CONCEPTO

Denominase prueba pericial a aquella en


cuya virtud personas ajenas a las partes
y a los restantes sujetos del proceso, a
raz de un especfico encargo judicial y
fundados
en
los
conocimientos
cientficos, artsticos o tcnicos que
259

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

poseen, comunican al juez o tribunal las


comprobaciones,
opiniones
o
deducciones extradas de los hechos
sometidos a su dictamen300.
Aunque un importante sector de la
doctrina niega a la pericial el carcter de
medio probatorio y considera, en
cambio, que los peritos slo son
auxiliares del juez en la bsqueda de
reglas de experiencia ajenas al
especfico conocimiento jurdico de
aqul, con quien colaboran en la
valoracin de una prueba o en la
dilucidacin de una duda, cuadra
conferir mayor valor persuasivo a la
opinin contraria que, atendiendo a la
naturaleza funcional de la pericia, pone
de resalto que aun cuando el dictamen
de los expertos sustituye la percepcin
directa del hecho por el juez, incorpora
al proceso un dato susceptible de
generar la conviccin judicial acerca de
la existencia o inexistencia de los hechos
sobre los que versa el proceso, siendo tal
circunstancia, la finalidad genrica de la
prueba301.
Si bien, asimismo, en la prueba
analizada predomina el juicio tcnico
sobre la mera comprobacin, sta puede
en rigor ser el nico objeto de la pericia
cuando se requiera, en un caso
determinado, la posesin de especiales
conocimientos tcnicos. Tal lo que
ocurre cuando se solicita a un perito
mdico que informe sobre la
profundidad o dimensin de una herida
o el grupo sanguneo que corresponde a
una persona o la naturaleza, calidad y
cantidad de estupefacientes, o a un

SAEZ COMBA, J. M.: "La prueba pericial psiquitrica en el


procedimiento penal", en La prueba en el proceso penal.
Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1992, p. 415
301 En ese sentido ver, entre otros, ALSINA, Tratado TericoPrctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. III, 2^ ed.,
Buenos Aires, 1960, pg. 473;
300

260

jurista que dictamine sobre el contenido


de una norma jurdica extranjera302.
Debe entenderse que el art. 172 del
NCPP incluye ambas posibilidades en
tanto dispone que el juez podr
ordenar pericias siempre que para
conocer o apreciar algn hecho o
circunstancia pertinente a la causa,
sean
necesarios
o
convenientes
conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte o tcnica303.
Cuadra
aadir que, en ciertos casos, la prctica
de la prueba pericial resulta necesaria.
Tal lo que ocurre para ordenar la
cesacin de la reclusin del imputado en
un manicomio o el tratamiento de
desintoxicacin
y
rehabilitacin
aplicado al condenado o procesado que
dependiere fsica o psquicamente de
estupefacientes.
3.

NATURALEZA JURIDICA
DE LA PERICIA

Acaso sea este extremo de la naturaleza


-junto con el de la valoracin- uno de los
ms controvertidos a la vez que
emblemticos de la prueba pericial.
Centrndome ahora en el primero, debo
avanzar que no ha habido ningn
estudioso que al ocuparse del tcnico no
se haya pronunciado sobre el debate
posicional, caso en el que adems, y
significativamente, ha tenido que

CALAMANDREI, P.: "La definicin del hecho notorio", en


Estudios de Derecho procesal, Abeledo Perrot Buenos Aires,
p. 193
303 Art. 172 Procedencia.- La pericia proceder siempre
que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho,
se requiera conocimiento especializado de naturaleza
cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada.
2. Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar
el artculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre
las pautas culturales de referencia del imputado.
3. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien
declare sobre hechos o circunstancias que conoci
espontneamente aunque utilice para informar las aptitudes
especiales que posee en una ciencia arte o tcnica. En este
caso regirn las reglas de la prueba testimonial.
302

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

enfrentarse de modo previo con el


concepto de prueba en general.
La subsistente divisin de la literatura
bsicamente ubicada en torno a su
configuracin como medio de prueba o
como auxiliar judicial304, es pues
resultado, de manera inmediata, del
concepto de prueba que se defiende,
pero tambin. y en consecuencia, fruto
de una significativa evolucin histrica.
He de advertir, no obstante, que tal
primaria bipolaridad se ve oscurecida
por un sinnmero de puntualizaciones,
alcanzando su cenit en las lecturas que
configuran al experto en su tarea de
auxiliar al juez, en las que es sealable
una diversidad an terminolgica a que
se acude para designar una misma
realidad. Este panorama se ve an ms
desdibujado
en
las
posiciones
formalmente intermedias que, ms o
menos subliminalmente, buscan eludir
las repercusiones oponibles a la plena
asuncin de una a otra naturaleza como
asimismo a acatar la progresiva
indiferenciacin procesal posibilitadora
de aspectos de ambas visiones. Aludo a
los que intentan total aprehensin del
fenmeno
pericial
analizando
separadamente el carcter Jurdico del
experto y el de su dictamen.
Soy consciente de que en el prrafo
anterior he apuntado un haz de temas
que son por s solos merecedores de
tratamientos aislados, aunque aqu y
ahora me limitar a esbozarlos no sin
concluir esquemticamente con algunas
de las secuelas propias de la asuncin de
una a otra postura, corriendo no obstante
el riesgo de estereotipar extremos slo
separables analticamente.

Por algunos autores se habla de asistencia tcnica en


lugar de auxilio, aunque como se ver he optado por la ltima
expresin, terminologa espaola ms clsica.
304

La incertidumbre acerca de la ubicacin


procesal del perito, y por ende de su
naturaleza, es ya detectable en la
segunda mitad del siglo XIII305, en que
surgen los primeros intentos306 de
elaborar Jurdicamente esta figura. Los
diversos anlisis en el derecho
intermedio, desde la inexistencia de una
especfica concepcin de la prueba,
oscila ron entre su acercamiento ya al
testigo ya al juez, con inmediato y, un
subsistente reflejo en los pases del
common law, y del civil law.
Haciendo un breve parntesis, destacar
que precisamente en el Derecho
anglosajn el perito es concebido como
testigo307 y ello por la intervencin y
consideracin del jurado como juez del
hecho sobre la base de pruebas
introducidas
por
las
partes,
sustancindose la causa concentrada y
oralmente en una sola audiencia,
excluyendo la posibilidad de encargos
judiciales previos al juicio, con
presentacin de relaciones escritas,
como sucede en los pases del civil law.
El proceso anglosajn requiere que el
dictamen del tcnico se rinda directa y
oralmente en audiencia, sometido al
cross-examination (garantizando pues el
Acerca de la singular historia del peritaje con antecedentes
en la. cultura babilnica, puede verse a DIPPEL K.: La
posicin del Experto en el Derecho Procesal, Trad. De Fliz
Romero, Editorial Comares, Granada 1986, Pgs. 1 y ss.
306 Aunque se haya afirmado que ya en Roma cabe hablar de
"Medicina pericial", esto an es discutible de acuerdo a las
fuentes consultadas al respecto, DOORS, lvaro, Derecho
Romano Clsico, Editorial Bosch, XXVI Edicin, Barcelona
1992, Pg. 317.
307 Acerca del concepto de "expertwitness` el Black's Law
Dictionary. Sexta Ed., St. Patil (Minn.). 1990. p. 578, refiere:
'Arte who by reason of education o respecialize de experience
prossesses superior know ledge respectn, a subject about
which persom, having no particular training are incapable of
formin ganae carate opinin orde ducing correct
conclusions..." que significa: Arte o Educacin que por la
razn o la experiencia especializada debe respetarse como
un conocimiento superior., Un tema sobre el cual personas
sin ningn entrenamiento particular, son incapaces de
formarse una opinin respecto a dicha materia o deducir
conclusiones correctas ...
305

261

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

right to confrontation), constituyendo


una excepcin en sus orgenes histricos
a la opinin rule (prohibicin a los
testigos de referir opiniones y no
hechos), en estrecho vnculo con la
hearsay
rule
que
prohbe
las
declaraciones orales o escritas de
personas no llamadas a deponer como
testigos. Empero en el Derecho ingls
existe tambin la figura del "assessor" institucionalizado slo en las "Admiralty
Court"- que ilustra tcnicamente al juez
en las cuestiones que "in private" le
someta. Cabra adelantar que en los
pases del civil law, precisamente la
pericia desde su configuracin como
auxilio judicial tiende a escapar a las
reglas del contradictorio (al "adversary
system of litigation")308.
Podra ser esclarecedor traer aqu las dos figuras
periciales existentes en Canad: el experto extrajudicial y el
judicial, con claro precedente en Gran Bretaa. Segn
esquematiza DUCHARME, Lo: Ladministration de la
preuve, Montreal, 1986, esp., nmero 597, p. 197 las
diferencias entre ellas seran las siguientes. El extrajudicial es
elegido y remunerado por la parte; a ella tambin
corresponde dar cuenta del resultado del peritaje. Se
comprende que si el dictamen emitido no le es favorable no
har uso de l. Para la realizacin de su trabajo el perito
carece de poder alguno no pudiendo or a testigos. Salvo que
la ley obligue al adversario a la exhibicin de una cosa o a
acudir a una diligencia en un determinado lugar, el perito
privado no puede exigir la cooperacin de la contraparte en la
ejecucin de su actividad. Finalmente, y si la parte estimare
conveniente la utilizacin del informe por ella solicitado,
deber ser expuesto por, el tcnico "dans un tmoignagne"
prestado ante el tribunal, a cuyo fin deber aportar al
"dossier" un informe escrito con traslado a la contraparte en
el plazo legalmente establecido; caso de que el tcnico no
depusiere ante el tribunal el informe escrito sera inadmisible
-salvo que se trate de un dictamen mdico acordado en virtud
del art. 294.1 C.P.C.- En cuanto a su fuerza probatoria, el
testimonio del experto es libremente apreciado por el
juzgador (Tambin, del mismo, Prcis de la preuve, 3. ed.,
Montreal, 1986, pp. 99 y ss.). Por el contrario, el experto
judicial, designado por el tribunal, debe actuar de forma
contradictoria a fin de permitir a cada parte hacer valer su
punto de vista. Se le reconocen especiales poderes de
investigacin que permiten juramentar a los testigos y tener
acceso a los objetos y lugares de inters para su labor. El
resultado del peritaje debe formularse por escrito adjuntando
los documentos y testimonios recogidos. Este informe forma
parte de los autos a menos que sea excluido por causa de
nulidad a peticin de alguna parte. Sus conclusiones son
relevantes y habrn de ser seguidas salvo si se demuestra
que son errneas.
308

262

Es detectable en consecuencia su
naturaleza probatoria, tanto en el modelo
del common law como el del civil law.
As, en Espaa por ejemplo, el Art. 388
del Cd. Penal, inserto en el Libro I,
Ttulo VII: De los delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de
su cargo, y captulo IX: del cohecho,
muy reforzado por la nueva LOPJ que
incluye en el Libro VI rubricado "Del
personal
al
servicio
de
la
Administracin de Justicia" adems de a
los Secretarios, Oficiales y Agentes
Judiciales a los Mdicos forenses, as
como a los miembros de los Cuerpos
que puedan crearse por ley para el
auxilio y colaboracin con los jueces y
tribunales"; configuracin como auxiliar
del juez que se confirma en el art. 498
(al mantener el papel de asistencia
tcnica de los mdicos forenses a los
juzgados, tribunales y fiscalas en las
materias de su disciplina profesional con
sujecin, en su caso, a lo establecido en
las leyes procesales) y en el 505 tambin
de la LOPJ, al regular el Instituto de
Toxicologa, en el que lo define como
"rgano tcnico adscrito al Ministerio de
Justicia cuya misin es auxiliar a la
Administracin de Justicia".
El uniforme entendimiento del perito
como medio de prueba en Alemania,
Portugal y en el Cdigo Procesal Penal
Italiano se ve contra dicho por la
regulacin del cdigo procesal civil
tambin italiano con lo asimismo por la
citada espaola en la LOPJ y en el
Cdigo Penal. Si pese a todo
quisiramos extraer consecuencias en
pro de una u otra postura: medio de
prueba o auxiliar del juez, la doctrina
especializada ha venido encargndose de
relativizar tal posibilidad desde su
interesada lectura en busca de apoyos

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

conducentes a confirmar la previa


configuracin pericial en cada caso
mantenida. De este modo la bibliografa
italiana, que parecera obligada a acatar
su naturaleza de auxiliar del juez,
minimiza
el
alcance
de
tal
categorizacin positiva defendiendo su
conciliabilidad con la naturaleza
probatoria que atribuyen a su actividad.
As SATTA309 nos dice que si el
legislador se ha visto obligado a poner
su acento sobre la asistencia que el
"consulente" est llamado a prestar al
juez.
4.
a)

LOS PERITOS EN EL NCPP:


REQUISITOS
Subjetivos

Son sujetos de la prueba pericial el juez


(o el fiscal en el sistema de
investigacin penal preparatoria o
tribunal
(como
destinatarios
y
eventuales proponentes) las partes
(como proponentes) y el perito o peritos
que se designen para realizar las
correspondientes diligencias, siempre
que
se
encuentren
legalmente
habilitados para ello y no se hallen
afectados por las causales de
incapacidad e incompatibilidad que se
analizarn ms adelante.
Aunque, como regla, slo pueden ser
peritos, las personas fsicas, por su
nombramiento de acuerdo al inc. 1 art.
173 del NCPC, por el inc. 2 del mismo
artculo, el juez se halla autorizado a
solicitar
informes
a
academias,
corporaciones, institutos y entidades
pblicas o privadas de carcter cientfico
o tcnico cuando el dictamen pericial
requiriese operaciones o conocimientos
de alta especializacin.
b)

Objetivos

Citado por GOLDSCHMIDT, J.: Derecho Procesal Civil,


Editorial Bosch, Barcelona, 1986, Pg. 257,
309

Desde el punto de vista de su idoneidad,


el objeto de la prueba analizada
requiere, por lo pronto, la pertinencia a
la causa de los hechos o circunstancias
sobre los cuales debe versar el dictamen
pericial.
Tales hechos o circunstancias deben,
asimismo,
ser
susceptibles
de
percepcin directa por los peritos (no,
por consiguiente, a travs de informes) y
adecuarse a la especialidad de quienes
son designados en esa calidad. Resulta
asimismo inidnea la prueba pericial
cuando, pudiendo acreditarse el hecho o
hechos a travs de otros medios, aqulla
debe reputarse intil o sobreabundante.
Apreciado el objeto de la prueba pericial
desde la perspectiva de su posibilidad
jurdica, corresponde descartar la
procedencia de aqulla cuando se trata
de acreditar hechos simples (v.gr. si
determinada llave posibilita la apertura
de
una
puerta),
de
formular
apreciaciones de ndole jurdica o de
emitir juicios generales que son propios
de cualquier persona mentalmente sana
y de cultura normal. Importa empero
destacar que, aun en el supuesto de que
el juez posea particulares conocimientos
cientficos, tcnicos y artsticos, la
adquisicin de los medios probatorios y
su ulterior valuacin no exime a aqul
de la necesidad de ordenar la prctica de
la prueba analizada. Corresponde, por
ltimo, excluir la posibilidad jurdica de
la pericia frente al caso de que hayan
desaparecido la cosa o cosas sobre las
cuales aqulla debe recaer (v.gr.
consumicin total de un estupefaciente).
Por otra parte, el Art. 173 establece que
es el Juez y, durante la Investigacin
Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la
Investigacin Preparatoria (en los casos
de prueba anticipada), quienes son
competentes para nombrar un perito. Se

263

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

escogern especialistas donde los


hubiere y, entre stos, a quienes se
hallen sirviendo al Estado, los que
colaborarn con el sistema de justicia
penal gratuitamente. En su defecto, lo
har entre los designados o inscritos,
segn las normas de la Ley Orgnica del
Poder Judicial310.
La labor pericial se encomendar, sin
necesidad de designacin expresa, al
Laboratorio de Criminalstica de la
Polica Nacional, al Instituto de
Medicina Legal y al Sistema Nacional
de Control, as como a los organismos
del Estado que desarrollan labor
cientfica o tcnica, los que prestarn su
auxilio gratuitamente.
Tambin podr encomendarse la labor
pericial a Universidades, Institutos de
Investigacin o personas jurdicas en
general siempre que renan las
cualidades necesarias a tal fin, con
conocimiento de las partes.
5.

LA IMPORTANCIA DEL
PERITAJE EN LA ETAPA
PREPARATORIA Y EN EL
JUICIO ORAL

No obstante las diferencias ya anotadas


entre los actos de investigacin y de
prueba, ambos comparten un elemento
en comn que es su manera de procesar
elementos probatorios. Mientras los
actos de investigacin tienen por objeto
obtener estos elementos, los actos de
prueba tienen por objeto incorporarlos
al debate contradictorio con el objeto de
formar la conviccin del tribunal que ha
de producir la decisin de absolucin o
condena. Al derecho procesal penal no
Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando
resulten imprescindibles por la considerable complejidad del
asunto o cuando se requiera el concurso de distintos
conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se
tendr en consideracin la propuesta o sugerencia de las
partes.
310

264

le es indiferente la forma en que se


obtienen y se incorporan los elementos
de prueba, porque en un Estado
democrtico es precisamente esta
actividad la que crea mayor riesgo de
violacin a los derechos fundamentales
de las personas. La reconocida tensin
existente entre estos derechos y las
necesidades de la persecucin penal
surge de la constatacin de que los
medios generalmente considerados ms
eficientes para investigar los delitos son
precisamente los que afectan en mayor
medida los derechos fundamentales.
Por estas razones, la actividad de
investigacin en el proceso penal se
encuentra con ciertos lmites formales
que vienen impuestos por el respeto a
estos derechos. En el tomo I de esta
obra, al tratar los principios y garantas
del sistema procesal penal, anunciamos
que, formando parte del grupo de
garantas
individuales
ante
la
persecucin penal pblica, deban
considerarse aquellas que constituyen
lmites formales al establecimientode la
verdad
en
cuanto
limitan
la
admisibilidad
de
los
elementos
probatorios en la etapa procesal que
tiene por objeto el establecimiento de
esa verdad, que no es otra que la etapa
del juicio oral.
Dentro de dicho contexto, durante la
Investigacin Preparatoria, el Juez de la
Investigacin Preparatoria o el Fiscal, en
los casos de prueba anticipada,
nombrar un perito. Esta seleccin que
se realiza entre los especialistas se har
nica y exclusivamente con el propsito
ya sealado de bsqueda de la verdad. A
su vez, esta colaboracin debern
hacerla
gratuitamente
(Art.
173
NCPP)311.
311Al

respecto, el mismo Art. 173 del NCPP establece que, en


su defecto (la seleccin de los peritos), lo har entre los
designados o inscritos, segn las normas de la Ley Orgnica

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Se hace evidente tambin que las


instituciones del Estado especializadas
en las labores de criminalstica no
requerirn designacin expresa, tales
como el Laboratorio de Criminalstica
de la Polica Nacional, el Instituto de
Medicina Legal y el Sistema Nacional
de Control, as como a los organismos
del Estado que desarrollan labor
cientfica o tcnica, los que prestarn su
auxilio gratuitamente. Esta labor pericial
se hace extensiva inclusive a
Universidades,
Institutos
de
Investigacin o personas jurdicas en
general siempre que renan las
cualidades necesarias a tal fin, con
conocimiento de las partes.
Esto ltimo es muy importante en
cuanto el criterio de apertura ilimitada
respecto al peritaje es fundamental, pues
no siempre las Instituciones Pblicas
cuentan con los medios adecuados para
alcanzar un nivel ptimo en cuanto a la
calidad de la pericia y por ende, al valor
intrnseco que posee la misma como
medio de prueba.

En cuanto a la labor del perito durante el


Juicio Oral, de acuerdo al Art. 181 el
examen o interrogatorio del perito en la
audiencia se orientar a obtener una
mejor
explicacin
sobre
la
comprobacin que se haya efectuado
respecto al objeto de la pericia, sobre los
fundamentos y la conclusin que
sostiene. Tratndose de dictmenes
periciales emitidos por una entidad
especializada, el interrogatorio podr
entenderse con el perito designado por la
entidad.
6.

a)

PERITOS:
CON LOS

Aunque el perito y el testigo se


hallan
vinculados
por
la
circunstancia de ser ambos rganos
de
prueba
y,
como
dice
FLORIN312,
personas
deponentes,
se
diferencian,
fundamentalmente, en cuanto:
1. Mientras el testigo narra, el
perito valora.
2. La declaracin testimonial debe
versar sobre hechos pasados, y
el dictamen pericial, en
cambio, puede tener por objeto
la
comprobacin
y
enjuiciamiento de hechos
pasados, presentes y futuros.

En cuanto al manejo de la informacin,


el perito posee amplias facilidades para
acceder al
expediente y dems
evidencias que estn a disposicin
judicial a fin de recabar las
informaciones que estimen convenientes
para el cumplimiento de su cometido.
Indicarn la fecha en que iniciar las
operaciones
periciales
y
su
continuacin. (Art. 176 NCPP).
Obviamente el perito deber guardar
reserva, bajo responsabilidad, de cuanto
conozca con motivo de su actuacin.

del Poder Judicial. Sin embargo, se podr elegir dos o ms


peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable
complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de
distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos
efectos se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia
de las partes

LOS
DIFERENCIAS
TESTIGOS

3. En tanto que el testigo declara


acerca de hechos percibidos
fuera y con independencia del
proceso, el perito informa
sobre
juicios
o
comprobaciones realizadas con
motivo de aqul y a raz de un
especfico encargo judicial;

Citado por CAFFERATA NORES, J. "La prueba en el


proceso penal", Depalma, Buenos Aires, 1986, Pg. 121.
312

265

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

4. En virtud de la especial relacin


que generalmente tiene el
testigo con los hechos es,
como regla, insustituible, al
tiempo que el perito es, por el
contrario,
sustituible
o
fungible
en
tanto
sus
conocimientos son comunes a
todas aquellas personas que
componen el sector de su
especialidad tcnica.
b)

7.

Corresponde,
sin
embargo,
recordar, por un lado, que el testigo
puede tambin declarar sobre las
deducciones que ha extrado de los
hechos percibidos, las que valen
como conclusiones subjetivas; y
puntualizar, por otro lado, que si
aqul posee adems conocimientos
tcnicos el valor probatorio de su
declaracin
puede
inclusive
prevalecer sobre el testimonio
comn en cuanto la capacitacin
tcnica del testigo lo habilita para
describir con mayor precisin los
hechos de que se trate.
PROCEDIMIENTOS
DESIGNACIN
OBLIGACIONES
PERITO

DE
Y
DEL

El Art. 174 del NCPP establece los


procedimientos de designacin y
obligaciones del perito, el cual, si es
designado al amparo del numeral 1 del
Art. 173, tiene la obligacin de ejercer
el cargo, salvo que est Incurso en
alguna causal de impedimento. Prestar
juramento o promesa de honor de
desempear el cargo con verdad y
diligencia, oportunidad en que expresar
si le asiste algn impedimento. Ser
advertido
de
que
incurre
en
responsabilidad penal, si falta a la
verdad. La disposicin o resolucin de
nombramiento precisar el punto o

266

problema sobre el que incidir la pericia,


y fijar el plazo para la entrega del
informe pericial, escuchando al perito y
a las partes. Los honorarios de los
peritos, fuera de los supuestos de
gratuidad, se fijarn con arreglo a la
Tabla de Honorarios aprobada por
Decreto Supremo y a propuesta de una
Comisin interinstitucional presidida y
nombrada por el Ministerio de Justicia.
Ahora bien, por intermedio del Art. 176,
se establece que el perito tiene acceso al
expediente y dems evidencias que estn
a disposicin judicial a fin de recabar las
informaciones que estimen convenientes
para el cumplimiento de su cometido.
Indicarn la fecha en que iniciar las
operaciones
periciales
y
su
continuacin. En este sentido, el referido
artculo recalca que los peritos tienen,
fundamentalmente, el deber de guardar
reserva de lo que conozcan a raz de su
actuacin como tales.
Ello implica denunciar los delitos de
accin pblica que lleguen a su
conocimiento por igual motivo.
8.

IMPEDIMENTO
SUBROGACIN
PERITO

Y
DEL

El Art. 175 precisa las causales de


impedimento para ejercer la funcin de
perito, la que nos remite a las mismas
causales establecidas en el Art. 165
referidos a las razones de abstencin
para brindar testimonio.
A ello se agrega el hecho, que tampoco
lo ser quien haya sido nombrado perito
de parte en el mismo proceso o en
proceso conexo, quien est suspendido o
inhabilitado en el ejercicio de su
profesin, y quien haya sido testigo del
hecho objeto de la causa.
Ante esta situacin, al perito se le
presenta, por un lado, la opcin de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

excusa para actuar en el caso debido a


las razones expuestas, en caso contrario,
podr se tacharlo por esos mismos
motivos.
En tales casos, acreditado el motivo del
impedimento, ser subrogado. La tacha
no impide la presentacin del informe
pericial.Por ltimo, el inc. 3 del Art. 175
prev la subrogacin del perito, previo
apercibimiento,
si
demostrase
negligencia en el desempeo de la
funcin. Dentro de dicho contexto,
incurre en negligencia, por ejemplo si el
perito "no acudiere a la citacin o no
presentare el informe ha debido tiempo,
sin causa justificada.
9.

Teniendo en cuenta lo anterior,


debe asumirse la esencia del
peritaje como medio de prueba, su
objeto o finalidad, as como el
orden procesal para su realizacin
como la prueba por excelencia.

Que, la pericia viene a


constituirse en la reyna de las
pruebas en panoramas en los que
su autor o practicante puede
demostrar los mtodos o tcnicas
empleadas
al
Juzgador
y
sometindose con xito al
contradictorio de las partes, por lo
que, la preparacin de los peritos
oficiales a cargo del Estado y los
laboratorios donde nazcan las
experticias, exigen una adecuada
implementacin estar a la altura
de la necesidad de los expertos a
fin de que aquellos puedan
provocar convencimiento en las
partes y el Poder Judicial y
sostener una decisin judicial, per
se.

CONCLUSIONES

En la incesante bsqueda de la
verdad, objetivo prima facie de
todo proceso judicial, todos
aquellos elementos conducentes a
esa meta son bases ms que
justificables para su insercin
dentro del proceso, siempre que
como medios probatorios se
sometan al marco legal y
garantista que la ley exige para
los mismos.
Los medios de prueba y entre
ellos el dictamen pericial, poseen
un carcter muy importante
dentro del desarrollo del Proceso
penal, pues es por intermedio de
estos informes que se llega a
establecer el nexo esencial que
vincula el hecho investigado con
el imputado del mismo logrando
proporcionar los elementos de
juicio necesario para que las
partes intervinientes y, sobre todo
el Tribunal, alcance a aproximarse
a la verdad de los hechos
expuestos.

10.

BIBLIOGRAFA

ALSINA,
Tratado
TericoPrctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial, t. III, 2^ ed.,
Buenos Aires, 1960

CAFFERATA NORES, J. "La


prueba en el proceso penal",
Depalma, Buenos Aires, 1986,
Pg. 121.

CALAMANDREI,
P.:
"La
definicin del hecho notorio", en
Estudios de Derecho procesal,
Abeledo Perrot Buenos Aires

DOORS,
lvaro,
Derecho
Romano Clsico, Editorial Bosch,
XXVI Edicin, Barcelona 1992

DIPPEL K.: La posicin del


Experto en el Derecho Procesal,
267

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Trad. De Fliz Romero, Editorial


Comares, Granada 1986

GOLDSCHMIDT, J.: Derecho


Procesal Civil, Editorial Bosch,
Barcelona, 1986

SAEZ COMBA, J. M.: "La


prueba pericial psiquitrica en el
procedimiento penal", en La
prueba en el proceso penal.
Cuadernos de Derecho Judicial.
Madrid, 1992

268

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA TUTELA DE LOS DERECHOS DEL


IMPUTADO EN LOS DELITOS DE
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

Por:
ZAPATA IMAN, MONICA SOFIA
Abogada

269

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Artculo

270

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La Tutela de Los
Derechos Del Imputado
En Los Delitos De Corrupcin De
Funcionarios
RESUMEN: La autora concluye que la tutela de derechos no es un mecanismo procesal de
proteccin de naturaleza restrictiva y que deba nicamente aplicarse en cautela de los derechos
del imputado descritos en el artculo 71.2 del CPP, ni tampoco de aplicacin extensiva para todos
los derechos reconocidos por la Constitucin y dems reconocidos en el Cdigo Procesal Penal,
opino que es un mecanismo selectivo para tutelar los derechos del imputado previstos en el
artculo 71 y dems normas del Cdigo Procesal Penal siempre y cuando carezcan de mecanismo
procesal de proteccin o garanta especfico.
Palabras Clave: Tutela de derechos, imputado, corrupcin de funcionarios, proceso penal.
ABSTRACT: The author concludes that the protection of rights is not a procedural mechanism to
protect nature and restrictive to be applied only in protecting the rights of the accused described
in Article 71.2 of the CPP, nor extensive application to all rights by the Constitution and other
recognized in the Criminal Procedure Code, I think it is a selective mechanism to protect the
rights of the accused under Article 71 and other provisions of the Code of Criminal Procedure
provided that lack procedural mechanism or specific protection guarantee.
Keywords: Protection of Rights, accused, official corruption or criminal.

Sumario:
1.- Introduccin, 2.- Las Garantas Procesales; 3.- El Ejercicio del Derecho de Defensa; 4.Conclusiones; 5.- Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

l margen de toda clase de


consideraciones respecto al
delito por el cual se imputa a
una persona, sta posee, dentro de un
marco de garantas constitucionales y
procesales, un marco de tutela que le
garantiza que se han de respetar
plenamente sus derechos (derecho al
debido proceso, derecho a la defensa,

derecho a ser juzgado dentro de los


plazos que corresponden, etc.).
Por otro lado, dentro de la poltica
criminal estructurada con respecto a los
delitos contra la administracin pblica,
son quizs los de corrupcin de
funcionarios los que generan un mayor
nfasis en cuanto a su proceso y sancin
penal. De por medio hay cuestiones no
slo de seguridad jurdica, sino tambin
de tica y moral por parte de la

271

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

administracin pblica, el ejercicio de


sus funciones y la confianza depositada
en dichos funcionarios para que acten
en representacin del Estado.
De esta forma, se promulgo la Ley N
29574 que se dispuso la aplicacin
inmediata del nuevo Cdigo Procesal
Penal para delitos cometidos por
funcionarios en el ejercicio de su
funcin.
Con ello se adelant la
vigencia del citado cdigo procesal
penal para los delitos de corrupcin de
funcionarios tipificados en la Seccin II,
III y IV, que corresponden desde el
artculo 382 al 401 del Cdigo Penal
(concusin, colusin ilegal, patrocinio
incompatible,
colusin
especfica,
peculado en su modalidad bsica, por
uso, malversacin de fondos, retardo
injustificado en el pago, rehusarse a
entregar bienes dejados en custodia,
extensin del mismo, cohecho pasivo
propio, cohecho pasivo impropio,
cohecho pasivo especfico, corrupcin
pasiva de auxiliar jurisdiccional,
cohecho activo genrico, cohecho activo
transnacional, trfico de influencias y
enriquecimiento ilcito Para la respectiva
norma tambin implic la modificacin
de varios artculos de la Ley N 29277
(Ley de la Carrera Judicial), de un
artculo de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico (Decreto Legislativo
N 052) y de una disposicin
complementaria del mismo Cdigo
Procesal Penal.
Ahora bien, una de las caractersticas del
nuevo modelo procesal penal es la
afirmacin de las garantas del
ciudadano, tanto del imputado como de
la vctima. En tal sentido, se consolida y
fortalece la calidad de sujeto de derecho
del imputado, al regularse en todas sus
manifestaciones las limitaciones de los
rganos de persecucin penal para la
bsqueda de la verdad formal, pues el
272

proceso penal no puede buscar a


cualquier precio la verdad. Por el
contrario, el procedimiento en un orden
democrtico de Derecho debe estar
dispuesto a la realizacin de sacrificios;
es preferible absolver a unos cuantos
culpables que condenar a muchos
inocentes313.
El imputado, explica Moreno Catena314,
es la parte pasiva necesaria del proceso
penal, que se ve sometida al proceso y
amenazado su derecho a la libertad
debido a la posible imposicin de una
sancin penal. Segn Gmez Orbaneja,
habr imputado desde el momento
mismo en que hay una persona
individualizada a quien, con mayor o
menor grado de probabilidad, se
atribuya participacin criminal en el
hecho315.
Los derechos del imputado dentro del
nuevo modelo procesal penal no se
circunscriben solo a los descritos en el
artculo 71 del Cdigo Procesal Penal
del 2004 (CPP del 2004), sino que se
encuentran diseminados a lo largo de
este cdigo. Entre los ms relevantes se
encuentra el derecho a ser considerado
inocente y a recibir un tratamiento segn
esa condicin, que implica que no se le
presente en pblico como culpable o que
se brinde informacin en ese sentido
hasta que no haya quedado firme una
sentencia condenatoria, a no ser
perseguido ni sancionado ms de una
vez por un mismo hecho, a que se le
conceda un tiempo razonable para la
preparacin de su defensa, a no declarar
o confesar su culpabilidad, a que en todo
momento se le haga saber sus derechos
PEA CABRERA, Alonso. Manual de Derecho Procesal
Penal. Editorial Rodhas, p. 189.
314 MORENO CATENA, "Estudios de Derecho Procesal.
Librera Bosch, Barcelona, 1992, Pg. 78.
315 Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. Segunda Edicin, Editora Grijley, Lima, 2006,
p. 273.
313

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de manera comprensible, a conocer los


cargos formulados en su contra, y en
caso de detencin, a que se exprese la
causa o motivo de dicha medida, a que
se le permita comunicarse con otra
persona o institucin para que informe
sobre su detencin, a ser asistido desde
los actos iniciales de la investigacin por
un abogado defensor, a que no se
emplee en su contra medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a su
dignidad, a no a ser sometido a tcnicas
o mtodos que induzcan o alteren su
libre voluntad o a sufrir una restriccin
no autorizada ni permitida por ley, y a
ser examinado por un mdico legista o,
en su defecto, por otro profesional de la
salud cuando su estado lo requiera316.

71.2 del CPP del 2004 que


prev su derecho a ser
notificado) no son respetados,
si se le impone medidas
limitativas
indebidas
o
apremios ilegales o si sus
requerimientos
son
desestimados irrazonablemente
(artculo 337.5 del CPP del
2004), puede acudir va tutela
al juez de la investigacin
preparatoria.
ii) La incorporacin de sujetos
procesales en la investigacin,
consolidando su acceso al
procedimiento
y
su
intervencin
en
las
actuaciones.

De acuerdo a ello, cabe preguntarnos se


respeta este marco en los casos de
delitos de corrupcin de funcionarios?
Se respeta efectivamente la tutela de
esos derechos?
2.

LA
GARANTAS
PROCESALES
317

San Martn Castro


seala que la
funcin de garanta se presenta en el
estricto mbito de la investigacin
preparatoria y se manifiesta en cuatro
tipos de actuaciones:
i) Tutela de derechos de los
sujetos procesales, a propsito
de la actuacin del Ministerio
Pblico. El artculo 71.4 del
CPP del 2004 establece que si
es vulnerada la legalidad
procesal
durante
la
investigacin preparatoria, si
los derechos del imputado
(identificados en el artculo
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal.
Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas, Lima, 2004, p. 20.
317 SAN MARTN CASTRO, Acerca de la funcin del juez de
investigacin preparatoria. En: Actualidad Jurdica, Tomo
146, Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2006, p. 279
316

iii) Decisin acerca de las medidas


de proteccin y,
iv) Pronunciamiento
culminacin
investigacin.

sobre
de

la
la

Tal intervencin, en buena cuenta,


constituye el desarrollo legislativo de la
funcin de garanta. Es razonable este
mbito de intervencin? Intentaremos
responder a esta pregunta a lo largo de
este ensayo a partir de las premisas que
se exponen a continuacin.
3.

EL
EJERCICIO
DEL
DERECHO DE DEFENSA

El ejercicio del derecho de defensa es


fundamental en cualquier ordenamiento
jurdico que se precie de fundamentarse
dentro del Estado de Derecho y el
respeto de los principios democrticos.
Mediante este derecho se protege una
parte medular del debido proceso. Las
partes en juicio deben estar en la
posibilidad jurdica y fctica de ser
debidamente citadas, odas y vencidas
mediante prueba evidente y eficiente. El
derecho de defensa garantiza que ello
273

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sea as. Para Anbal Quiroga el derecho


de defensa significa tambin que en un
medio
jurdico
especializado,
profesionalizado, donde los agentes de
justicia son especialistas jurdicos y
donde la intervencin de las partes estn
mediatizadas por la defensa cautiva
(intervencin directa y obligatoria de los
abogados), la asistencia letrada a las
partes en juicio termina siendo un
elemento que incide en el derecho de
defensa, de modo tal que su ausencia
determina una desigualdad procesal y
genera un estado de indefensin
constitucionalmente reprobado318.
El Tribunal Constitucional, igualmente,
ha determinado que el derecho de
defensa
constituye
un
derecho
fundamental de naturaleza procesal que
integra el debido proceso319. Como
derecho fundamental se proyecta en
forma de principio de interdiccin de un
estado de indefensin y adems, como
principio de contradiccin de los actos
procesales que pudieran repercutir en la
situacin jurdica de algunas de las
partes de un proceso o de un tercero con
inters. Asimismo, nuestro mximo
intrprete ha considerado que el derecho
de defensa presenta dos dimensiones320:
i) Una material, referida al derecho del
imputado de ejercer su propia defensa
desde el mismo instante en el que toma
conocimiento que se le atribuye la
comisin de determinado hecho
delictivo; y, ii) Una formal, que supone
el derecho a una defensa tcnica; esto es,
al asesoramiento y patrocinio de un
abogado defensor por todo el tiempo que
dure el proceso. Ambas dimensiones del
derecho de defensa forman parte del
contenido constitucional protegido del
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de
1993. Anlisis Comparado. Editora Rao, p. 656.
319 STC recada en el Expediente N 1003-98-AA/TC
320 STC recada en el Expediente N 6260-2005-PHC/TC.

derecho de defensa. En ambos casos, se


garantiza el derecho a no ser postrado a
un estado de indefensin.
Respecto a esto ltimo, Bernales
Ballesteros precisa tres caractersticas
del derecho de defensa que debe poseer
el imputado dentro de todo proceso
penal: La primera es como un derecho
constitucionalmente reconocido, cuya
negacin, entorpecimiento o limitacin,
invalida el proceso. La segunda
caracterstica es que convergen en l una
serie de principios procesales bsicos:
inmediacin, el derecho a un proceso
justo y equilibrado, el derecho a una
asistencia especializada y el derecho a
no ser condenado en ausencia. Como
ltima caracterstica se encuentra en el
beneficio de la gratuidad en juicio, que
se genera directamente del principio de
equidad: el juzgador debe garantizar que
exista equilibrio entre los sujetos
procesales, es decir, sin ventajas para
ninguno de ellos321.
El Tribunal Constitucional ha sealado
claramente en qu supuestos se afecta el
derecho de defensa: El derecho de
defensa queda afectado cuando, en el
seno de un proceso judicial, cualquiera
de las partes resulta impedida, por
concretos actos de los rganos
judiciales, de hacer uso de los medios
necesarios suficientes y eficaces para
ejercer la defensa de sus derechos e
intereses legtimos322. Qu duda cabe
de que el derecho de defensa tambin es
un elemento clave en la configuracin
de la tutela procesal efectiva, puesto que
un proceso no puede considerarse como
respetuoso de la persona si no se da a
esta la posibilidad de presentar sus
argumentos, estrategia y elementos de
respaldo jurdico necesarios. En tal

318

274

321
322

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit., p. 657.


STC recada en el Expediente N 10114-2005-PHC/TC

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sentido, la defensa tambin constituye


un derecho-regla de la tutela procesal
efectiva. Sobre su reconocimiento
normativo, debemos remitirnos a la
Constitucin cuando reconoce en su
artculo 139.14323 la existencia del
principio de no ser privado del derecho
de defensa en ningn estado del proceso.
Los instrumentos internacionales, tal
como lo ha advertido el Tribunal
Constitucional, ponen nfasis en
mbitos especficos del derecho a la
defensa. El artculo 11 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos insiste
en que se aseguren a la persona todas las
garantas necesarias para su defensa(11),
mientras que el artculo 14, inciso 3,
acpite d) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos considera
pertinente requerir una defensa no solo
personal, sino tambin a travs de un
abogado(12). Por su parte, el artculo 8
inciso 2 acpites c) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
concede al inculpado el tiempo y medios
convenientes para que prepare y realice
su defensa324.
Teniendo en cuenta tales dispositivos,
conviene preguntarse cundo se produce
una violacin al derecho de defensa.

Esta ocurrir cuando una persona no


tenga la posibilidad de ofrecer a quien la
juzga, elementos necesarios para
desvirtuar una acusacin en su contra o
para afirmar que tiene la razn en lo que
alega.
Ahora bien, no todo acto que
imposibilita un correcto uso de la
defensa produce un agravio al derecho.
En
tal
sentido,
el
Tribunal
Constitucional espaol ha sealado,
como parte de la Sentencia N
237/2009, que () la indefensin, que
se concibe constitucionalmente como la
negacin de la tutela judicial () ha de
ser algo real, efectivo y actual, nunca
potencial o abstracto, por colocar a la
vctima en su situacin concreta que le
produzca un perjuicio, sin que le sea
equiparable cualquier expectativa de un
peligro o riesgo (). Por ello, hemos
hablado siempre de indefensin material
y no formal, para la cual resulta
necesaria pero no suficiente la mera
transgresin
de
los
requisitos
configurados como garanta, siendo
inexcusable la falta de esta, cuando se
produce de hecho y como consecuencia
de aquella325.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos


Artculo 14
()
3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda
y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la
acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin;
a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo
exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
325

Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
() 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa
en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con
un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad.
324 Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan
asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el
Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito.
323

275

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Por otro lado, el CPP del 2004, en el


Libro Primero, Seccin IV [El
Ministerio Pblico y los dems sujetos
procesales], Ttulo II [El imputado y el
abogado defensor], artculo 71.4
[Derechos del imputado] regula una
figura novsima sin antecedentes en el
Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, denominada Peticin de Tutela de
Derechos, y que luego de ms de tres
aos de vigencia del CPP del 2004 ha
sido limitadamente utilizada por el
imputado o la defensa pblica o privada.
A la fecha existen posiciones
discrepantes sobre los alcances de su
aplicacin, por lo que procederemos a
efectuar una interpretacin jurdica, que
permita el mayor rendimiento del texto
normativo:
El primer numeral del artculo 71 del
CPP del 2004 est referido a los
derechos que la Constitucin y las leyes
reconocen al imputado desde el inicio de
las primeras diligencias de investigacin
hasta la culminacin del proceso, es
decir, durante todas las etapas del
proceso penal.
El segundo numeral del referido
precepto es una norma imperativa a
manera de estatuto jurdico del detenido,
donde se indica que los jueces, fiscales y
Polica Nacional deben hacer saber a los
imputados, de manera inmediata y
comprensible, que tienen derecho a:
a) Conocer los cargos formulados
en su contra y, en caso de
detencin, a que se le exprese la
causa o motivo de dicha medida,
entregndole la orden de
estos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no
comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a
confesarse culpable.

276

detencin girada en su contra,


cuando corresponda;
b) Designar a la persona o
institucin a la que debe
comunicarse su detencin y que
dicha comunicacin se haga en
forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos
iniciales de investigacin por un
abogado defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si
acepta hacerlo, a que su abogado
defensor est presente en su
declaracin y en todas las
diligencias en que se requiere su
presencia;
e) Que no se emplee en su contra
medios coactivos, intimidatorios
o contrarios a su dignidad, ni a
ser sometido a tcnicas o
mtodos que induzcan o alteren
su libre voluntad o a sufrir una
restriccin no autorizada ni
permitida por ley; y
f) Ser examinado por un mdico
legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando
su estado de salud as lo
requiera.
El tercer numeral del artculo 71 del
CPP del 2004, precisa que el
cumplimiento de lo prescrito en los
numerales anteriores debe constar en
acta, ser firmado por el imputado y la
autoridad correspondiente. Cuando el
imputado se rehse a firmar el acta se
deber hacer constar la abstencin, y se
consignar el motivo si aquel lo
expresare. Cuando la negativa se
produce en las primeras diligencias de
investigacin, previa intervencin del
fiscal se dejar constancia de tal hecho
en el acta. Al efecto el Ministerio
Pblico, a travs de la Comisin de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Implementacin del Cdigo Procesal


Penal y con la finalidad de estandarizar
la documentacin fiscal ha establecido
el Formato de Informacin de Derechos
y Deberes del imputado, al que
denomina formato A-11.

la Investigacin Preparatoria; es
decir no procede durante la Etapa
Intermedia ni en la Etapa de
Juzgamiento,
en
la
Etapa
Impugnatoria, ni en la Ejecucin
de Sentencia.

Es en el cuarto numeral del artculo 71


del CPP del 2004, donde se desarrolla la
denominada peticin de tutela, la que
tiene las siguientes caractersticas:

c) Procedencia: La tutela procede


bajo siguientes su-puestos:

a) Legitimidad: Su titular es el
imputado, es el sujeto de quien se
presume ha vulnerado mediante
su accin u omisin una norma de
carcter penal, lesionando o
poniendo en peligro bienes
jurdicos protegidos. Producido el
delito, afirma Del Valle Randich,
existe el derecho de la persona
ofendida para reclamar al Estado
la
accin
punitiva
correspondiente, pero para el
autor del hecho delictuoso aparece
desde el mismo momento de su
comisin un deber, este no es otro
que la sumisin a los efectos que
se han producido o puedan
producirse
con
el
hecho
incriminado y en tono a todo ello
van surgiendo deberes y derechos
dentro del proceso producto de la
relacin
jurdico-penal326.
Entonces por el solo hecho de
atribursele en cualquiera de sus
formas la presunta comisin de un
delito, en calidad de autor o de
partcipe,
se
le
legitima
pasivamente en el proceso,
convirtindosele en parte y
reconocindosele el derecho de
defensa.
b) Oportunidad: Es restringida a las
diligencias preliminares y durante
PEA CABRERA, Alonso Ral. Manual de Derecho
Procesal Penal. Editorial Rodhas, p. 210.
326

Cuando no se da cumplimiento a
las disposiciones, contenidas
en el artculo 71 inciso 1
(derechos
del
imputado
reconocidos en la Constitucin
y en la Ley) y artculo 71.2
(los derechos que deben ser
informados
de
manera
inmediata
y
directa
al
imputado por los jueces,
fiscales y la Polica)327.
Cdigo Procesal Penal
Artculo 71.- Derechos del imputado: 1. El imputado puede
hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado
Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le
conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de
investigacin hasta la culminacin del proceso. 2. Los
Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber
al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene
derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y,
en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo
de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada
en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona
o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que
dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser
asistido desde los actos iniciales de investigacin por un
Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta
hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su
declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia; e) Que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser
sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su
libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni
permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o
en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su
estado de salud as lo requiera. 3. El cumplimiento de lo
prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta,
ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si
el imputado se rehsa a firmar el acta se har constar la
abstencin, y se consignar el motivo si lo expresare.
Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de
investigacin, previa intervencin del Fiscal se dejar
constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado
considere que durante las Diligencias Preliminares o en la
Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados,
o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas
327

277

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Cuando sus derechos no son


respetados: Est referido a
todos los derechos del
imputado en la Constitucin y
dispersos en el Cdigo
Procesal Penal excepto donde
existan
los
mecanismos
procesales para su proteccin
como por ejemplo: en el
Derecho a un plazo razonable
no procede una Tutela de
Derechos, ya que el Cdigo ha
diseado el Control de Plazos,
previsto en sus artculos 334.2
y 343.3 del CPP. En el caso de
las medidas restrictivas de
derechos
existen
los
mecanismos de garantas como
el reexamen judicial tipificado
en los artculos 225.5, 228.2,
229, 231.4 y 204.2. En todos
los dems casos procede una
Tutela de Derechos, teniendo
como lmite estacional la
conclusin de la Investigacin
Preparatoria.
Cuando es objeto de medidas
limitativas
de
derechos
indebidas: En principio, las
medidas que limitan derechos
fundamentales (bloqueos de
cuentas,
embargos,
incautaciones o secuestro de
bienes
delictivos,
inmovilizacin de activos,
registros
domiciliarios,
allanamientos, control de
comunicaciones, identificacin
o ubicacin del producto de los
bienes o los instrumentos de la
comisin de un delito; la
o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al
Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la
omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
que correspondan. La solicitud del imputado se resolver
inmediatamente, previa constatacin de los hechos y
realizacin de una audiencia con intervencin de las partes.

278

detencin
preliminar,
el
impedimento de salida etc.),
salvo las excepciones previstas
en la Constitucin, solo podrn
dictarse por la autoridad
judicial, en el modo, forma y
con las garantas previstas por
la ley; las que se impondrn
mediante resolucin motivada,
a instancia de la parte procesal
legitimada. Asimismo, la
orden judicial debe sustentarse
en suficientes elementos de
conviccin, en atencin a la
naturaleza y finalidad de la
medida
y
al
derecho
fundamental
objeto
de
limitacin, as como respetar el
principio de proporcionalidad
conforme lo seala el artculo
VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Penal.
Requerimientos ilegales: El
Ministerio Pblico, con la
puesta en vigencia del Cdigo
Procesal Penal, asume el rol de
ser el director de la
investigacin, con todas las
implicancias que ello plantea
con relacin a la polica y a la
Preparacin de la Acusacin,
pero bajo las limitaciones y
contrapesos que el sistema
acusatorio adoptado por el
Cdigo supone. As, asume los
roles de titular de la accin
penal, de conductor de la
investigacin, de acusador. El
Fiscal
mediante
requerimientos insta al juez de
investigacin
preparatoria
durante toda la investigacin
preparatoria, incluyendo los
actos preliminares de la
investigacin, el dictado de
actos
jurisdiccionales

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

(constitucin
de
partes,
limitacin
de
derechos
mediante coercin personal o
real etc., o la autorizacin para
la realizacin de determinados
actos restrictivos de derechos
(videovigilancia, incautacin
de
bienes,
control
de
comunicaciones
y
de
documentos y registro de
personas en circunstancias de
allanamiento, etc. Se est
refiriendo a los requerimientos
que formula el Ministerio
Pblico como conductor de la
investigacin preparatoria, al
practicar
los
actos
de
investigacin conforme a los
artculos 64, 122, 322.2 y 323
del Cdigo Procesal Penal.
d) Competencia: Es del juez de
investigacin preparatoria (juez
de garanta) y no el juez
unipersonal, Juzgado Colegiado, o
la Sala Penal de Apelaciones. La
funcin general del juez de
investigacin preparatoria es
fundamentalmente de control
judicial y de garanta. En este
sentido, el juez de la investigacin
preparatoria es el magistrado que
va tener una relacin directa con
el fiscal en este estadio del
proceso,
dicho
magistrado,
adems de cumplir un rol de filtro
en el proceso penal, en el sentido
de que es quien evaluar la
acusacin del Fiscal, tambin
realiza una funcin de vigilancia
de la investigacin. Ante l
podrn concurrir las partes a fin
de que dicte las medidas
necesarias que permitan, asegurar
un mejor desarrollo de la
investigacin, facultndose a
dicho magistrado a dictar medidas

coercitivas, a pronunciarse sobre


medios de defensa y sobre todo
controlar el cumplimiento de los
plazos. Ello es debido a que el
fiscal, al no contar con facultades
coercitivas, necesita de un rgano
jurisdiccional que resuelva las
medidas de coercin con la
finalidad de asegurar la prueba328.
e) Objeto: La peticin de tutela es
para que subsane la omisin o se
dicten las medidas de correccin
o proteccin que correspondan.
Opera como un mecanismo
propio del proceso penal,
excluyendo, por lo tanto, las
acciones constitucionales. La
nulidad procesal opera como un
mecanismo
correctivo
de
proteccin de garantas, cuando
la infraccin que la motiva ha
impedido el pleno ejercicio de
las garantas y de los derechos
reconocidos en la Constitucin y
la Leyes.
f) Trmite: La solicitud del
imputado,
se
resolver
inmediatamente,
previa
constatacin de los hechos, y la
realizacin de una Audiencia de
Tutela de Derechos. Es de
advertirse del artculo 71 del
Cdigo Procesal en comentario,
que
si
no
establece
expresamente
que
la
inobservancia
acarrea
responsabilidad administrativa,
eventualmente el fiscal podra
estar incurso en infracciones
sujetas a sancin conforme al
artculo 23 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la
Fiscala Suprema de Control
CCERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D.
Cdigo Procesal Penal comentado. Jurista Editores, p. 372.
328

279

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Interno
Pblico329.
4.

del

Ministerio

procesal de proteccin o garanta


especfico.

CONCLUSIONES

De acuerdo a las ideas desarrolladas a lo


largo de este ensayo, se puede concluir
que:

El derecho de defensa se
materializa cuando a una persona
que se le imputa un hecho
delictuoso, puede acceder a la
informacin que se encuentra en
manos
de
la
autoridad
competente, para que de esta
manera se tome conocimiento de
la formulacin de cargos as como
de todas las pruebas que puedan
obrar en su contra, y preparar su
defensa,
favorecindole
plenamente
las
garantas
consagradas
en
jerarqua
constitucional y de Derecho
internacional.

La tutela de derechos no es un
mecanismo procesal de proteccin
de naturaleza restrictiva y que
deba nicamente aplicarse en
cautela de los derechos del
imputado descritos en el artculo
71.2 del CPP, ni tampoco de
aplicacin extensiva para todos
los derechos reconocidos por la
Constitucin y dems reconocidos
en el Cdigo Procesal Penal,
opino que es un mecanismo
selectivo para tutelar los derechos
del imputado previstos en el
artculo 71 y dems normas del
Cdigo Procesal Penal siempre y
cuando carezcan de mecanismo

Resolucin N 071-2005-MP-FN-JFS. 3 de Noviembre del


2005. Artculo 23: Se consideran infracciones sujetas a
sancin disciplinaria las siguientes: d) Incumplir las
disposiciones legales, normas complementarias y de carcter
interno emitidas por la Fiscala de la Nacin, o la Junta de
Fiscales Supremos del Ministerio Pblico.

5.

BIBLIOGRAFA

BAYTELMAN, Andrs y DUCE,


Mauricio. Litigacin Penal. Juicio
Oral
y
Prueba.
Editorial
Alternativas, Lima, 2004

BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitucin de 1993.
Anlisis Comparado. Editora Rao

CCERES J., Roberto E. y


IPARRAGUIRRE N., Ronald D.
Cdigo
Procesal
Penal
comentado. Jurista Editores.

MORENO CATENA, "Estudios


de Derecho Procesal. Librera
Bosch, Barcelona, 1992

PEA CABRERA, Alonso Ral.


Manual de Derecho Procesal
Penal. Editorial Rodhas

329

280

No obstante lo expuesto, en los


casos de los delitos de corrupcin
de funcionarios se parece eludir
estos compromisos, enfatizando
que la lucha contra la corrupcin
requiere de todo el respaldo del
marco jurdico existente, lo que
no debe nunca confundirse con
saltarse a la garrocha de este
marco jurdico dejando de lado el
respeto de derechos que son
esenciales dentro del marco del
debido proceso y del propio
Estado de Derecho, porque de lo
contrario, la inseguridad jurdica
no slo se estara dando por parte
del infractor sino tambin por
parte del propio sistema judicial
lo que si acarreara que esa
mxima popular de que el
remedio es peor que la
enfermedad,
alcance
su
concretizacin para este caso.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

SAN
MARTN
CASTRO,
Acerca de la funcin del juez de
investigacin preparatoria. En:
Actualidad Jurdica, Tomo 146,
Gaceta Jurdica, Lima, enero del
2006

SAN MARTN CASTRO, Csar.


Derecho Procesal Penal. Segunda
Edicin, Editora Grijley, Lima,
2006

281

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

282

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

283

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

284

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

DROGODEPENDENCIA E
INIMPUTABILIDAD

Por:
ALZA SALVATIERRA, MARIA SOLEDAD
Abogada

285

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

286

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Drogodependencia E
Inimputabilidad

RESUMEN: Un anlisis exhaustivo sobre la relacin entre drogodependencia e inimputabilidad


de acuerdo a los criterios establecidos en nuestra legislacin penal. Se enfatizan los aspectos
jurdicos sociales y psiquitricos del tema a fin de poder visualizar la perspectiva de este
problema y sus posibles soluciones.
Palabras clave: Drogodependencia, imputabilidad, pena, responsabilidad, delito, habitualidad,
abstinencia.
ABSTRACT: A comprehensive analysis on the relationship between addiction and criminal
responsibility according to the criteria established in our criminal law. It emphasizes the legal,
social and psychiatric aspects of the subject in order to display the perspective of this problem
and possible solutions.
Keywords: Drug abuse, accountability, punishment, responsibility, crime, habitual, abstinence.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Aspectos
Conceptuales
2.2.
Enfoques Sociolgicos Y Criminolgicos Del Problema 2.3. Enfoque Desde La Dogmtica Penal
2.4. Drogodependencia Y Criminalidad 2.5. Delincuencia Funcional 3.
CONCLUSIONES
Y SUGERENCIAS 4. BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

esde la antigedad, el deseo


de modificar el nivel de
conciencia y el estado de
nimo, han sido factores que han
contribuido a que el hombre consuma
sustancias psicoactivas. No obstante, en
las culturas primitivas exista una
limitacin y socializacin del uso de
estas sustancias, restringindose a
ceremonias de tipo ritual y religioso. Las
preparaciones se llevaban a cabo
mediante una pequea concentracin de
principio activo, y el consumo, realizado
preferentemente por va oral, daba lugar
a una absorcin lenta y progresiva, que

facilitaba su eliminacin por el


organismo. Sin embargo, en los ltimos
aos, la situacin se ha modificado
radicalmente, dando lugar a la aparicin
de formas de consumo altamente
patolgicas; procesos de alteracin
qumica en la elaboracin, el
descubrimiento de la jeringuilla, la
administracin directa de la droga, y por
ltimo, la aparicin de sustancias que se
utilizan por va inhalatoria, han dado
lugar a drogas que llegan con rapidez y
en mayor ndice de pureza y cantidad al
cerebro. Este fenmeno tcnico, unido a
los
extraordinarios
beneficios
econmicos que la venta ilegal viene

287

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Ensayo

proporcionando, estimula la aparicin de


grupos de productores que distribuyen
las drogas en todos los estamentos
sociales. El elevado coste econmico de
las drogas, unido a la escasez de
recursos econmicos de la mayora de
los drogodependientes, provocan que el
origen de una parte importante de la
delincuencia actual, est ntimamente
ligada con el mundo de la droga. Por
ello, la figura del drogadictodelincuente, prcticamente desconocida
hasta hace unos aos, es hoy comn en
los procesos penales, originando un
aumento progresivo de la delincuencia y
la constatacin de que determinadas
personas que actan bajo la adiccin a
las drogas, no se encuentran en plenitud
de sus facultades psquicas, dando lugar
a problemas de imputabilidad, que ser
el objeto de estudio de esta
comunicacin.
Por otro lado, los ndices de
drogodependencia en el Per son cada
vez ms altos, atacando a sectores
poblacionales cada vez de menor edad,
lo que implica necesariamente un
estudio minucioso sobre los distintos
aspectos que enmarcan dicha situacin
as como dicho estado psicgeno genera
en la persona y su entorno familiar. En
sntesis, un drama complejo de
inacabadas formas en cuanto su
naturaleza y consecuencias en nuestra
sociedad.
No se trata simplemente de abordar este
tema con la mentalidad sesgada de un
investigador policial o de un jurista
aferrado a los moldes preestablecidos
por las normas. Se trata de hacer un
anlisis crtico sobre una pregunta que, a
estas alturas del problema, no slo
considero pertinente, sino obligatoria:
Hasta qu punto realmente estamos
afrontando la cuestin de las drogas a
nivel del drogodependiente que delinque

288

y
si,
las
consideraciones
de
inimputabilidad concebidas en el Art. 20
inc., 1 de nuestro Cdigo Penal ayudan
realmente a encontrar una solucin a
esta problemtica?
2.
2.1.

ESTADO DE LA CUESTIN
ASPECTOS
CONCEPTUALES

Para absolver esta cuestin, vamos en


primer lugar, a intentar exponer una
serie de conceptos bsicos, que nos
facilitarn la comprensin del fenmeno
del abuso de sustancias psicoactivas. No
se puede continuar con este ensayo, sin
dar un concepto aproximado de lo que
es la droga, entendindose por tal, toda
sustancia farmacolgicamente activa
sobre el sistema nervioso central, que
introducida en un organismo vivo, puede
llegar a producir alteraciones del
comportamiento, en definitiva, es
sinnimo de sustancia psicoactiva capaz
de generar abuso o dependencia.
El Comit de Expertos de la
Organizacin Mundial de la Salud,
desde 1956, viene interesado en
distinguir, lo que es la toxicomana o
estado de intoxicacin crnica o
peridica, de lo que es simplemente un
hbito, caracterizado este ltimo por la
existencia de un deseo, pero no una
exigencia, porque no existe propensin
al aumento de la dosis, por la existencia
de una cierta dependencia psquica, pero
nunca fsica, con exclusin del sndrome
de abstinencia, y porque, caso de existir
efectos perjudiciales, stos habrn de
referirse nicamente al individuo. Por el
contrario,
la
toxicomana
o
drogodependencia, viene definida por la
Organizacin Mundial de la Salud en
1964 como: "estado psquico y a veces
fsico, resultante de la interaccin de un
organismo vivo y de la droga,
caracterizado por un conjunto de

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Ensayo

respuestas
comportamentales,
que
incluyen la compulsin a consumir la
sustancia de forma continuada, con el
fin de experimentar sus efectos
psquicos, o en ocasiones, de evitar la
sensacin desagradable que su falta
ocasiona. Los fenmenos de tolerancia
pueden estar o no presentes, y un
individuo, puede ser dependiente de ms
de una droga"330.
En relacin a este concepto general de
drogodependencia, ha sido tradicional la
distincin entre lo que se denominaba
dependencia
fsica
y
psquica,
entendindose la primera como un
estado fisiolgico alterado que se pone
en evidencia cuando se suprime
bruscamente el txico y que desaparece
con el consumo inmediato de la
sustancia u otros frmacos que
produzcan efectos similares, mientras
que la dependencia psquica vendra
dada no por la presentacin del
sndrome de abstinencia, sino porque el
sujeto experimenta una necesidad
importante de buscar, obtener y reiniciar
el consumo de la sustancia a pesar del
coste personal, econmico y social que
ello conlleva. Esta definicin que ha
contado con una amplia difusin,
diagnsticamente, cada vez es menos
valorada en psiquiatra, prefirindose
aludir al cuadro de sntomas antes
descrito.
Un caso aparte de especial importancia,
es el denominado sndrome de
abstinencia, que se origina ante la
privacin brusca de la administracin de
la droga. En la actualidad, resultando
notable la disminucin de las penas por
los Tribunales, en ocasiones, incluso por
la simple afirmacin de la drogadiccin,
330

pavezdiez.cl/.../DROGODEPENDENCIAS%20E%20IMPUTA
BILIDAD.pdf

o de la existencia del sndrome de


abstinencia, es preciso dejar bien claro,
que verdaderamente en pocas ocasiones,
el sndrome de abstinencia llega a
producir un trastorno importante de la
conciencia, y por ello, es necesario que
el perito psiquiatra intervenga en los
primeros momentos de la instruccin
penal, determinando con rotundidad si
existe o no, la sintomatologa de esta
figura.
La dependencia fsica a las drogas, se
manifiesta por la aparicin del sndrome
de abstinencia, existiendo una evidente
relacin entre ambos frmacos; de forma
tal que la observacin de los sntomas
propios de dicho estado, as como la
valoracin cuantitativa de su intensidad
ser la mejor manera de constatar el
estado de dependencia fsica que
presenta un adicto. Se ha comprobado
que la dependencia fsica no aparece
cuando las dosis administradas son
pequeas e infrecuentes, y as, en
trminos generales, se considera que la
dosis mnima que produce una
dependencia fsica, sera en materia de
herona, la de 24 mg, administrados
diariamente durante un perodo de varias
semanas.
Por otra parte, es preciso constatar, que
existe cierta mitificacin sobre la
gravedad del sndrome de abstinencia
entre los propios adictos, que llegan a
fantasear sobre su importancia, en la que
pueden estar involucradas reacciones
sociales de aceptacin de su gravedad.
Mientras que en algn caso puede llegar
a tener un final letal, algunos autores lo
consideran equivalente a un simple
sndrome gripal del cual se podra salvar
al sujeto en 3 4 das. En general, se
puede decir, que la mortalidad es
excepcional, y desde luego siempre por
la presencia de complicaciones mdicas,
y nunca por el sndrome en s mismo. Lo

289

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Ensayo

habitual es que no se observe gravedad


clnica en el sndrome de abstinencia,
aunque en efecto, no sea inusual la
observancia de conductas de agitacin
en el enfermo por la idea de que le est
pasando algo grave, y adems,
probablemente por un afn de
impresionar al personal que lo atiende
con su problema.
Por lo que se refiere al momento de
instauracin y a la duracin del
sndrome, en trminos generales, se
empiezan a notar sntomas al cabo de
unas 8 10 horas desde la ltima
ingestin, sntomas que alcanzarn su
mxima intensidad a las 48 horas,
desapareciendo en 6 u 8 das. De lo
expuesto hasta aqu, se deduce que no es
posible hablar de un nico sndrome de
abstinencia, sino que ste puede
presentar una graduacin de su
intensidad, as como de su momento de
aparicin331.
Por lo tanto, en la valoracin de la
intensidad del sndrome de abstinencia,
ser precisa en primer lugar una
valoracin facultativa precoz de los
sntomas objetivos y subjetivos que
presente el adicto. En esta exploracin
clnica es necesario prestar una atencin
especial a la sintomatologa objetiva, ya
que los sntomas subjetivos, pueden ser
fcilmente exagerados e incluso
inventados. De acuerdo con los
resultados de dicho examen mdico, el
sndrome de abstinencia, puede ser
catalogado mediante cualquiera de las
diversas tablas que al efecto estn
publicadas. Por lo general, se suele
hacer uso de tablas que basndose en
sntomas objetivos y no simulables, lo
clasifican en leve, moderado, marcado y
MARTINEZ GARCIA, ngel-Santiago, "La adiccin a las
drogas y la delincuencia: un problema sin resolver". "La Ley",
Buenos Aires 1997, Pg. 73.
331

290

severo. Por ltimo, es preciso distinguir


tambin el denominado sndrome de
querencia, que es el simple deseo de
adquisicin de la droga, incluso en
ausencia del sndrome de abstinencia, es
decir, la preocupacin que siente el
adicto cuando advierte que le queda
poca droga.
Finalmente, en relacin al grado de
afectacin de la voluntariedad del
toxicmano, es evidente, que en la
misma medida que no podemos hablar
del sndrome de abstinencia como una
entidad nica y de intensidad constante,
es preciso matizar los diferentes grados
de afectacin de las capacidades
intelectivas y volitivas que de dicho
sndrome pueden derivarse. Como
resumen, podemos decir que en el
sndrome de querencia, existe una
simple preocupacin, que constituye una
situacin psicolgicamente normal y no
un sntoma psiquitrico, por lo que ni
tan siquiera debe plantearse la cuestin
de la inimputabilidad. En un sndrome
de abstinencia discreto o leve, existe una
normalidad del entendimiento y de la
voluntad, siendo tambin normal la
imputabilidad. En los sndromes claros
de
mediana
intensidad
(grados
moderado a marcado), y sobre todo
tratndose de delitos tendentes a la
obtencin de la droga, desde el punto de
vista mdico-legal, debe apreciarse una
disminucin
apreciable
de
la
imputabilidad. Y por ltimo, en los
sndromes graves o severos, con
alteraciones profundas de las funciones
psquicas, puede llegar a aceptarse la
inimputabilidad absoluta. Este ltimo
estadio en el que las consecuencias
jurdicas, pueden ser relevantes, debe ser
determinado con la mayor exactitud
posible, constatndose la gravedad de
alteraciones
fsicas,
con
la
sintomatologa
psquica
aparatosa,

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transformadas
notablemente
las
funciones psquicas bsicas (conciencia,
percepcin y pensamiento), y pudiendo
plantearse la posibilidad de delirios.
2.2.

ENFOQUES
SOCIOLGICOS
CRIMINOLGICOS
PROBLEMA

Y
DEL

Por otro lado, el delito es un fenmeno


social, y su anlisis debe hacerse como
parte del anlisis de las estructuras
sociales.
Los
socilogos,
los
criminlogos y los penalistas, sin
embargo, han encarado el crimen
durante tanto tiempo como una
desviacin individual que an hoy es
difcil el estudio del fenmeno delictivo
como una actividad colectiva.332 Hoy la
delincuencia es, junto con el paro, uno
de los dos problemas sociales que
causan mayor preocupacin a los
ciudadanos de las sociedades ms
desarrolladas, segn recientes encuestas;
sin embargo, contina existiendo una
visin generalizada del delito como un
acto aislado, y no como lo que realmente
es: un fenmeno sociopoltico en
proceso
de
rpida
expansin,
estrechamente relacionado con la
estructura global de la sociedad. La
primera reflexin que cabe hacer, por
tanto, es que el sistema penal ser
incapaz de hacer frente al delito,
mientras esta lucha no se enfoque
partiendo de una diferente concepcin
de la criminalidad como fenmeno
poltico-social; y que ello exige una
nueva poltica criminal, ntimamente
dependiente de la poltica social333.
MARCO RIBE, J. MARTI TUSQUETS, J.L. y PONS
BARTRAN, R: "Problemtica psiquitrico-legal de las
drogodependencias". Coleccin de Psiquiatra Forense,
Tomo II, Editorial Salvat, Madrid 1998, Pg. 27.
333 CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido.- "La funcin del
sistema penal en relacin con la seguridad ciudadana". IV
Seminario Internacional sobre Polica, Justicia y Sociedad.

Desde esta perspectiva de fenmeno


social es como ha de contemplarse
globalmente la delincuencia asociada al
consumo de drogas txicas o
estupefacientes, en cuya etiologa y
extensin tiene gran incidencia la actitud
social ante la droga. En este sentido la
consideracin social de un determinado
producto como ilegal, incide de modo
muy determinante en la generacin de
actividades delictivas.
Siguiendo a JIMENEZ VILLAREJO334
cabe distinguir entre tres tipos de
criminalidad
inducida
por
las
drogodependencias:
1.
La que se suele denominar
"delincuencia funcional", es decir,
aquella que es casi exclusivamente
"funcin" de la misma, determinada por
la necesidad de continuar consumiendo
la droga de la que se depende, ya que las
drogodependencias se caracterizan por
una especial relacin entre el sujeto y la
droga, en cuya virtud aqul orienta su
actividad bsica y prioritariamente a la
bsqueda del producto. Cuando el
producto es ilegal su precio es
desmesuradamente alto y de modo
gradual el drogodependiente se ve
inducido a la realizacin de actos
delictivos para procurarse los medios
con los que sufragar su adiccin, lo que
se refuerza intensamente en aquellas
drogas que generan dependencia fsica
ante el acentuado temor a sufrir las
graves consecuencias del sndrome de
abstinencia.
2.
La
delincuencia
derivada
directamente
de
los
efectos
desinhibidores o estimuladores del

332

Sevilla 1985. Publicada tambin en revista Colegio de


Abogados de Orense n 5, septiembre 1986.
334 JIMENEZ VILLAREJO.- "Droga y criminalidad". La
problemtica de la droga en Espaa.- Edicin conjunta de los
Institutos universitarios de criminologa de las Universidades
de Santiago de Compostela y Complutense de Madrid.

291

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

consumo de la droga, es decir, los


delitos cometidos bajo los efectos de las
drogas, que podramos denominar
delincuencia
directa
o
inducida
directamente. Indudablemente este tipo
de actos delictivos, inducidos por la
intoxicacin aguda o crnica o
simplemente por la modificacin
conductual derivada del consumo de
determinados productos, tanto legales
como
ilegales,
tiene
mltiples
variedades en funcin de la droga de que
se trate, y su estudio y tratamiento penal
es ya clsico al haberse centrado en la
delincuencia generada por el abuso del
alcohol.
3.
La delincuencia derivada de la
situacin de marginalidad, y, en el caso
de las drogas prohibidas o no
institucionalizadas, ilegalidad a que
puede conducir la drogodependencia;
sta es la que podramos denominar
delincuencia asociada, motivada tanto
por la desagregacin social que se
produce ante las cada vez mayores
dificultades para conseguir el producto
cuyo consumo se anhela, como por la
necesidad de asociarse al mundo de la
delincuencia,
nico
que
puede
proporcionrselo, lo que acerca a un
consumidor inicialmente desconocedor
absoluto de los ambientes delictivos, al
mbito de la marginalidad en el que se
mueven sus proveedores y, en muchos
casos, quienes se encuentran en la
misma situacin que l. Junto al factor
econmico, derivado en determinadas
drogas de la disminucin de la actitud
para desarrollar una tarea productiva, la
mayor incidencia en esta marginalidad
se provoca indudablemente por el
rechazo social y la conciencia de ser un
ciudadano situado fuera de la legalidad.
Delincuencia funcional, delincuencia
directa o directamente inducida,
delincuencia asociada, son tres efectos

292

diferentes,
aunque
ntimamente
relacionados, de la drogodependencia
como factor crimingeno. Naturalmente
no se trata aqu de establecer una
relacin
de
necesidad
entre
drogodependencia y criminalidad, que
sera injusta, sino nicamente de
analizar de modo realista lo que en las
circunstancias actuales y con la actual
poltica criminal respecto de la droga,
constituye una correlacin innegable.
2.3.

ENFOQUE
DESDE
DOGMTICA PENAL

LA

Desde otra perspectiva, en ningn otro


sector del Derecho Penal siente el
estudioso la tentacin de invocar
excepciones a los principios dogmticos
de carcter general como en materia de
imputabilidad. Como bien dice Diaz
Palos, el prurito de la dogmtica por
conseguir un sistema cerrado, coherente,
sin fisuras, que permita aspirar al ideal
de un Derecho seguro y cierto, ajeno a
todo atisbo de arbitrariedad por parte del
poder, ve con desaliento la existencia de
un sinfn de excepciones que, como
antinomias jurdicas o contradicciones
de concepto, que convierten a la
Dogmtica en un cuerpo imperfecto335.
Ahora bien, slo puede producir
desaliento una situacin de esta clase a
quienes ven en la Dogmtica un fin en s
mismo, a quienes creen que la logicidad
del sistema es el nico objetivo de la
ciencia del Derecho. Pero, quienes, ms
adecuadamente, se percatan que el
Derecho no es ms que un foro de
problemas a resolver siempre con el
norte de los principios de Equidad y
Justicia, constituyendo la Dogmtica un
simple instrumento para la resolucin de
los problemas que se derivan del
conflicto de intereses o de legitimacin
DIAZ PALOS, F.: Teora general de la imputabilidad,
Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pg., 72..
335

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

del poder del Estado, la cuestin de las


excepciones al sistema, no es ms que
un defecto subsanable336.
El Derecho Penal de los inimputables ha
merecido siempre una consideracin
aparte en la medida en que la comisin
de un hecho tpico y antijurdico por
quien no es capaz de culpabilidad,
origina consecuencias jurdico penales,
que denominamos medidas de seguridad
y prevencin, y cuyo concepto, funcin,
contenido y finalidad est en profunda
crisis desde la lucha de escuelas.
La similitud entre las medidas de
seguridad que se pueden imponer a los
inimputables considerados peligrosos y
las penas que sufre el autor culpable del
hecho delictivo, ha sido siempre
denunciado como un cambio de
etiquetas que permite a la colectividad
responder con la misma afliccin frente
al delincuente peligroso. La propia
dualidad
entre
culpabilidad
y
peligrosidad y las correspondientes
consecuencias (medidas de seguridad y
pena), constituyen una grave quiebra
del principio de culpabilidad nunca bien
resuelta por la necesidad de responder
ante el inimputable autor de un hecho
tpico y antijurdico que rene adems
un pronstico de peligrosidad337.
En este sentido, el Cdigo Penal cuando
se refiere a la anomala psquica en la
determinacin de las causales de
inimputabilidad presentes en el artculo
20 inciso 1, se inclina por enunciar y
partir de una frmula de carcter
biolgico-psiquitrico338. Sin embargo,
DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El enajenado y su
tratamiento jurdico penal, en ADPCP, 1988, pgs 465 y ss.
337 MUOZ CONDE, F.: La imputabilidad del enfermo mental,
en Psicopatologa, Tomo II, Editorial Tecnos, MAdrid 1982,
Pg. 67.
338 CEREZO MIR, Jos. "Aspectos problemticos de la
eximente de anomala o alteracin psquica". En: Revista de
Derecho Penal y Criminologa. 2~ poca. Madrid, 2000. N 2
extraordinario
336

en el artculo 20 inciso 1 se da cabida,


adems, a un importante criterio
normativo o valorativo-jurdico, que se
deriva de la exigencia que (por la
anomala Psquica) la persona no posea
la facultad de comprender el carcter
delictuoso de su acto o para
determinarse segn esta comprensin.
Como veremos luego, para lograr una
correcta homogenizacin entre un
criterio y otro, adems de recurrir a una
interpretacin teleolgica, es necesario
determinar en todo momento en qu
medida la presencia de una anomala
psquica impide
a la
persona
comprender el carcter o el significado
de su hecho. A nuestro criterio la
anomala psquica y las otras
circunstancias descritas en la ley solo
tienen sentido cuando impiden a la
persona comprender el sentido y la
trascendencia de su acto.
La ley no confiere efecto eximente a
toda alteracin de la conciencia, sino
solo a aquel que participen de la calidad
de grave, es decir, aquellas que
perturban de modo ms intenso y
profundo la conciencia del sujeto. La
gravedad de la alteracin de la
conciencia es un concepto normativo
que requiere de una valoracin previa.
No basta, para excusar, aquellas
perturbaciones de la conciencia que
han alcanzado un grado ms all del
margen de lo normal339, porque tal
planteamiento es compatible con la
simple definicin de alteracin de la
conciencia la cual es solo una desviacin
de una frecuencia de normalidad de
dicha facultad. Es necesario contar aqu
los supuestos ms graves, severos y
drsticos de la alteracin de la
conciencia, dado que solo as se logra
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Comentarios al
Cdigo Penal". Civitas.
Madrid, 1997, Pg. 276.
339

293

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Ensayo

sostener la posibilidad del rompimiento


del dique y el llegar a un punto en que
prospere la eximente. En este sentido,
segn una extendida frmula, se
entiende por grave o profunda alteracin
de la conciencia, aquella alteracin que
es de tanta intensidad que la estructura
psquica
del
afectado
queda
destruida340. Esta solucin permite
compatibilizar las exigencias del
principio de culpabilidad con las
necesidades preventivas de la sociedad.
Si bien el concepto de gravedad o de
profundidad de las alteraciones es una
nocin cargada de relatividad, ya que
depende de las valoraciones socioculturales, psicolgicas y jurdicas a las
que se atenga el juez, la clave para
delimitar la magnitud de la misma se
relaciona con el hecho de que solo las
alteraciones graves de la conciencia son
las que impiden al sujeto comprender el
carcter delictuoso del acto y no
facilitan la determinacin de su
conducta
conforme
a
dicho
entendimiento. En todo caso si bien es
cierto que las simples alteraciones de la
conciencia no tienen ningn efecto
eximente, tambin es cierto que pueden
operar sin ninguna dificultad como un
baremo del grado de imputabilidad, Y
por tanto, de la culpabilidad.
Por otro lado, de un tiempo a esta parte
se ha exaltado la necesidad de prohibir
totalmente
el
consumo
de
estupefacientes. Al respecto hay que
precisar que las ideologas que apoya
esta tesis son fundamentalmente morales
("la tesis de la abstinencia") y sanitarias
("la tesis de la epidemia" y "la tesis de la
escalada"), pero tambin se ha utilizado
un argumento de poltica-criminal:
prohibir el consumo de drogas txicas y
estupefacientes es necesario para liberar
340

RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 279.

294

a la sociedad de los delitos cometidos


bajo sus efectos. Sin entrar en una
polmica que excede los lmites de este
ensayo, ha de sealarse que la
prohibicin puede incidir positivamente
sobre uno de los tipos de delincuencia
derivada de las drogodependencias (la
delincuencia directa), pero sin embargo
ejerce un efecto multiplicador sobre la
delincuencia funcional y lo que hemos
denominado delincuencia asociada341.
As CABALLERO342 seala como
efectos secundarios de la prohibicin lo
siguiente:
"El primer efecto contraproducente es la
creacin de un monopolio criminal de
distribucin de estupefacientes. Un
mercado considerable que asegura al
crimen organizado un beneficio
inagotable. La cifra de negocios de la
industria de la droga sobrepasa varios
centenares de miles de dlares y no
hace ms que crecer. Hasta el punto de
que, por muy paradjico que parezca, la
prohibicin es la aliada objetiva del
trfico: Esto suscita un segundo efecto
perverso
o
contraproducente
provocando un aumento considerable de
la criminalidad y de la delincuencia. La
dependencia econmica de ciertos
toxicmanos les obliga, para financiar
sus necesidades, a cometer agresiones
contra las personas y los bienes: robos
en farmacias, atracos, tirones, robos de
radio-casettes, etc... Se atribuye as a
los drogodependientes un tercio de los
atracos relacionados cometidos en
Una crtica del fundamento moral de la prohibicin puede
verse en LAMO DE ESPINOSA "Delitos sin vctima, Orden
Social y ambivalencia moral" Alianza Editorial Madrid 1989.
Una visin, fuertemente crtica, del origen y desarrollo
histrico de la prohibicin en ESCOHOTADO, Antonio,
"Historia General de las drogas" Alianza Editorial, Madrid
1989. La crtica de la fundamentacin sanitaria la proporciona
SAVATER, Fernando, "El Estado Clnico" en "Claves de
razn prctica n 1" abril 1990.
342 Citado por CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del
sistema penal...", pg. 101.
341

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Francia. Recordemos, por otra parte,


que los delitos relacionados con las
toxicomanas llenan, ellos solos, ms de
una tercera parte de las prisiones
mundiales".
En efecto, la necesidad de obtener las
ingentes cantidades de dinero necesarias
para mantener su adiccin respecto de
un producto cuyo precio sera
despreciable si se adquiriese en
farmacia, se encuentra en el origen de la
delincuencia funcional, cuyas vctimas
son el conjunto de los ciudadanos no
consumidores, que se convierten en
contribuyentes no voluntarios del gran
trfico. En realidad, a travs de la
delincuencia
funcional,
los
drogodependientes se integran en una
gigantesca red internacional que
canaliza el producto de la mayor parte
de los delitos contra la propiedad hacia
los centros de decisin del gran trfico, a
travs del mecanismo de convertir a los
drogodependientes en recaudadores, al
resto de los ciudadanos en vctimas, y a
la cocana -que gracias a la prohibicin
est monopolizada por la delincuencia
organizada- en instrumento de trueque a
un
precio
desmesuradamente
sobrevalorado,
gracias
a
la
imposibilidad de que pueda obtenerse
por otros medios a cambio del cual se
recibe en todo el mundo- como si se
tratara de cuentas de cristal -el oro, joyas
o dinero que los drogodependientes han
obtenido a travs de lo que hoy
denominamos "delincuencia funcional".

2.4.

DROGODEPENDENCIA
CRIMINALIDAD

La comisin de actos delictivos es una


actividad arriesgada. Es lgico que
aunque sea por meras razones de
eficacia y de maximizacin de
beneficios con minimizacin de riesgos,

surjan formas de organizacin criminal


que se adaptan a las condiciones de
control social imperantes: en una
aproximacin inicial hay criminalidad
organizada cuando un grupo de
delincuentes se asocia para la comisin
de determinados delitos, de acuerdo con
un plan, con formacin de un fondo
econmico de asistencia y con
conexiones sociales y, o polticas, que
aseguren total o parcial inmunidad en
caso
de
ser
descubiertos.
La
organizacin, cuando es amplia, llega a
formar un "hampa" que cubre diversas
funciones: 1) Suministro de informacin
sobre objetivos convenientes. 2)
Proporciona contactos con colegas para
colaborar con ellos. 3) Aporta medios
para la venta de bienes robados o
adquiridos ilegalmente. 4) Da la mejor
proteccin posible contra el arresto y el
sometimiento a la Justicia.
En un estadio superior, se llega a una
organizacin con
una actuacin
internacional y con penetracin en todo
el Per, que por condicin de productor,
alcanza niveles muy alarmantes y que
controla por ejemplo el trfico de drogas
en gran escala. Sus caractersticas son el
ser: 1) Una organizacin jerrquica y
disciplinada. 2) Mtodos despiadados de
castigo contra el delator y contra quienes
constituyan un peligro. 3) Esfuerzos
continuos para subvertir la accin
poltica del Gobierno emprendida contra
ella. 4) El empleo extendido de la
corrupcin, de la proteccin y de la
infiltracin. 5) Una expansin constante
de las actividades. 6) Luchas intestinas
por el poder dentro de la organizacin.
7) Enormes beneficios.
El producto ideal para este tipo de
organizaciones es, obviamente, la droga
y ms concretamente la cocana, de la
que somos uno de los principales
productores en el mundo; bajo precio de

295

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

produccin, alto precio de venta, fcil


transporte, rpida sumisin de la
clientela, etc., en definitiva, altos
beneficios. Sin embargo, tiene el
inconveniente de que los consumidores
(marginados, parados, etc.), tienen un
bajo nivel adquisitivo. Un consumidor
de PBC puede llegar a necesitar ms mil
soles mensuales para mantener su
consumo, a razn de un gramo diario.
La necesidad de conseguir ese dinero es
el principal factor generador de delitos
contra la propiedad (tirones, asaltos,
robos en viviendas, atracos a entidades
bancarias, robos en establecimientos,
etc.). La actuacin del sistema de
justicia penal contra las organizaciones
dedicadas al trfico, que intentan
esforzadamente
de
atenuar
esta
problemtica, se ven frustradas por el
enorme poder e influencia que han
cobrado las organizaciones delictivas en
el pas. A pesar de los sendos golpes
dados al narcotrfico ltimamente343 con
el hallazgo de toneladas de droga en
barcos, almacenes y hasta en domicilios,
sera un factor esencial cara a la
disminucin de los delitos generadores
de inseguridad; por otra parte evitara
una sangra humana y econmica: el
drogodependiente se convierte en una
gigantesca aspiradora de cantidades
ingentes de dinero que -mediante el
delito- detrae de las vctimas a quienes
asalta y enva a las organizaciones de
trfico, generalmente transnacionales.344
Esta incidencia de la actual poltica
criminal internacional respecto de la
droga en el incremento de la
delincuencia, as como los efectos
negativos provocados en otros aspectos
de la justicia penal, es destacada por

numerosos autores, pudiendo citar como


representativo a HULSMAN, quien se
refiere a los problemas secundarios
relacionados con la justicia criminal
diciendo345: "La actual poltica en
Holanda respecto de las drogas ilegales
duras, ha tenido un impacto profundo en
la justicia criminal. Ms del 30% de las
personas que se encuentran en prisin
son consumidoras de drogas ilegales.
Estas personas no estn en prisin "en
cuanto consumidoras de drogas
ilegales", sino porque este consumo ha
sido una incitacin a actividades ilegales
dentro (trfico) o fuera (hurto) del
mundo ilegal de la droga. Este aumento
en el nmero de transgresores
procesados echa una carga pesada sobre
el sistema de la justicia criminal, y esa
carga disminuye considerablemente la
"calidad" de las intervenciones de la
justicia criminal. Aunque la cantidad de
traficantes profesionales que han sido
apresados es pequea, las condenas
extraordinariamente largas que se
aplican en estos casos ejercen tambin
influencia sobre la imposicin de penas
ms largas para otras reas. El nmero
de reclusos en las prisiones holandesas
casi se ha duplicado desde que se
introdujo esta poltica en materia de
drogas. El vano esfuerzo por tratar de
prevenir el consumo de drogas y su
trfico dentro de las prisiones, ha
conducido a un deterioro del rgimen de
prisin. Las dificultades de prueba en
los casos de trfico de drogas conducen
a cambios en las normas del
procedimiento penal, lo que es
deplorable desde la perspectiva de los
derechos humanos. De diversos modos,
esta poltica de drogas tiene una

343

http://www.mininter.gob.pe/noticias/noticia.php?C_WC1Page
=290&cat=1&sub=0&
344 CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del sistema
penal...", Pg. 107.

296

HULSMAN, L.- "La poltica de las drogas: Fuente de


problemas y vehculo de colonizacin y represin", Nuevo
Foro Penal (Colombia) n 35, pgina 49.
345

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

influencia negativa en la organizacin y


en las prcticas de la polica.
2.5.

DELINCUENCIA
FUNCIONAL

Originariamente, los nicos problemas


penales que interesaban en relacin con
las drogas, se referan a los que
planteaba la interpretacin del tipo penal
contenido en el Cdigo Penal. Desde el
inicio de la dcada de los 80, ante el
desarrollo de la delincuencia funcional,
empez a plantearse el problema de la
responsabilidad
penal
del
drogodependiente, no en cuanto tal, sino
como autor de hechos delictivos
relacionados con la necesidad de
conseguir los medios con los que
adquirir la droga.
Las primeras resoluciones que se
plantean la posibilidad de apreciar en el
drogodependiente una imputabilidad
disminuida, fundamentan generalmente
esta aminoracin de responsabilidad en
la consideracin de que el sujeto actuaba
"bajo los efectos" de la droga, o en
situacin de sndrome de abstinencia. A
nuestro entender, no se encuentra
exactamente ah el problema de la
imputabilidad
disminuida
en
la
delincuencia
funcional,
sino
precisamente en aquellos delitos -la
mayora- que se cometen en la fase
intermedia entre la ingestin y el
sndrome, actuando bajo la imperiosa
necesidad
de
conseguir
fondos
precisamente ante el temor del sndrome
y para evitarlo.
Los casos de actuacin bajo los efectos
de la droga podan enfocarse desde la
perspectiva de la embriaguez, y los de
sndrome de abstinencia, en sentido
estricto, del trastorno mental transitorio.
Pero el grueso de los hechos delictivos
funcionalmente relacionados con la
droga, no se cometen en tales estados

(aunque la jurisprudencia tanto del


Tribunal Supremo como de las
Audiencias, contine abusando del
sndrome de abstinencia o de la
actuacin "bajo los efectos" de la droga),
sino cuando los efectos se han terminado
y antes de que el sndrome de
abstinencia llegue, precisamente para
evitarlo.
La aplicacin a estos casos de la
doctrina de la "actio libera in causa" es
criticada entre otros, por DEL
ROSAL346, y ha provocado una
interesante polmica doctrinal DEL
ROSA, critica acertadamente la
aplicacin a estos supuestos de la
doctrina de la actio libera in causa, con
los siguientes argumentos:
"Se suele admitir por la doctrina la
existencia de acciones libres en la
causa, activas u omisivas, dolosas o
culposas. Nos interesa fijarnos en las
activas dolosas o culposas. Las
primeras, tendran lugar cuando el
sujeto, dolosamente, se coloca en
situacin de inimputabilidad para
cometer un delito. en este punto, la
doctrina espaola coincide en que el
propsito de delinquir (artculos 8-1 y
9-2). "Ha de ser restrictivamente
entendido como propsito para realizar
el delito cometido", no para delinquir en
general. Son stos, pues, los casos de
preordenacin para el delito. Las
segundas, las culposas, suceden
"cuando el autor produce dolosa o
imprudentemente su incapacidad... de
culpabilidad
(o
capacidad
de
culpabilidad disminuida) pudiendo
contar con que en tal estado realizara
el tipo de un determinado delito de
imprudencia"
DEL ROSAL BLASCO, "Problemas de estado de
necesidad e imputabilidad en un supuesto de sndrome de
abstinencia de drogas" La Ley (Tomo 1983-1) pgina 119.
346

297

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Es necesario advertir que la mayora de


estos elementos negativos del injusto y
la culpabilidad, a excepcin de la
accin347, pueden darse en forma
imperfecta, lo que no va a originar que
se elimine su elemento contrario y por
ende no va a ser pasible de una eximente
completa, sino mas bien de una
incompleta, siendo de aplicacin lo
establecido en el artculo 21 del Cdigo
Penal, referido a la responsabilidad
restringida, que faculta al Juzgador para
disminuir la pena incluso hasta lmites
inferiores al mnimo legal, en los casos
en que no concurra alguno de los
requisitos necesarios para hacer
desaparecer
totalmente
la
responsabilidad.
Hasta aqu la cuestin parece simple,
pues sabemos que si un individuo
comete un hecho (por mas reprobable
que ste sea) bajo cualquiera de los
supuestos negativos citados, no podr
ser sancionado. Sin embargo, el
problema se presenta cuando nos
encontramos con casos en los que si
bien el sujeto al momento de realizar el
hecho reprobado por la norma, actu
bajo algn presupuesto que elimina el
delito
(especialmente
los
correspondientes a la accin y a la
imputabilidad), se tiene que dicho estado
Pues siguiendo un concepto ontolgico de accin, sta no
es susceptible de graduacin, por lo que debemos entender
que o bien se anula o vence la voluntad y no hay accin o no
es as y entonces ya hay accin, pues no existen causas de
semi-accin (o lo que se dira medias acciones), la accin se
da o no se da segn concurra o no la voluntad. En este
sentido, al ocuparse de la fuerza fsica irresistible, MIR PUIG
Santiago, Derecho Penal Parte General, 3ra. Edicin,
Barcelona, 1995, pg. 201; LUZN PEA Diego Manuel,
Curso de Derecho Penal Parte General I, Madrid, 1996, pg.
279; MUOZ CONDE Francisco, Teora General del Delito,
1999, pg. 13 - 14. Indican los autores que en caso que la
fuerza sea resistible no se llega a anular totalmente la
voluntad o lo hace pero el sujeto poda haber resistido la
fuerza, esto es existe voluntad de resistir, por lo que no se
excluye la accin, sino slo, en su caso, la libertad de la
misma, por lo que estaramos ante un caso de aminoracin o
supresin de culpabilidad.
347

298

fue buscado y provocado por el mismo


agente ya sea en forma voluntaria o
imprudente, o en su caso fue
preordenado hacia el delito, o previendo
o debiendo prever que en tal estado
poda realizar un acto tpico, no tom las
medidas necesarias para impedirlo.
Bustos Ramrez seala, por su parte,
que la figura de la actio libera causa,
permite imputar hechos realizados en
situacin de inimputabilidad en aquellos
casos en que el sujeto se hubiere
colocado en esa situacin, bien sea con
el propsito de delinquir o bien si no
tena ese propsito, cuando era
previsible que en ese estado cometiera
un hecho punible348.
Cmo se integran estas dos categoras
dogmticas en nuestra legislacin penal
positiva? Siguiendo a Crdoba, diramos
que:
El numeral 1 del artculo 20 del Cdigo
Penal, exime de responsabilidad al que
por anomala psquica, grave alteracin
de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que
afectan gravemente su concepto de la
realidad, no posea la facultad de
comprender el carcter delictuoso de su
acto o para determinarse segn esta
comprensin.
Aqu trataremos principalmente de los
supuestos de Grave Alteracin de la
Conciencia
producida
por
drogodependencia, por ser uno de los
elementos
de
exclusin
de
inimputabilidad donde se han imaginado
y elaborado ms casos de alic junto con
el estado de embriaguez.
Debemos decir en tal sentido que la
embriaguez preordenada al delito es el
BUSTOS RAMREZ Juan, Obras Completas, Tomo I,
Derecho Penal Parte General, ARA Editores E.I.R.L., Lima,
2004, pg. 1146.
348

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ejemplo por antonomasia de actio libera


in causa, pues como se ha visto, sta
figura
naci
precisamente
para
solucionar casos como stos, pudiendo
distinguirse aqu perfectamente figuras
de alic tanto dolosa como culposa. As,
es objeto de debate establecer si debe
responder penalmente o no, aqul
individuo que comete un hecho
delictuoso en estado de embriaguez,
pero que dicho estado ha sido buscado o
provocado
activamente,
o
bien,
pudiendo haber impedido previamente
que se produjera, no hizo nada para
evitarlo. Una respuesta apresurada sera
decir que es evidente que el sujeto debe
ser castigado, puesto que en el caso de
alic dolosa, el resultado se produjo de
acuerdo con la realizacin del plan del
autor mientras que en la alic culposa
debido a su actuar imprudente anterior a
la conducta tpica. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que al
momento de realizar la accin, el sujeto
era inimputable y careca de sus
facultades
para
comprender
la
antijuridicidad del acto, en este sentido,
podemos apuntar que resulta irrelevante
que el sujeto haya preordenado la
situacin de incapacidad, pues al ltimo
no comprenda el carcter ilcito de sus
actos y bien pudo o no alcanzar el
resultado que dese en un primer
momento, ya que finalmente le resulta
imposible controlar el peligro por l
creado.349
El toxicmano es un sujeto con ciertas
caractersticas
psicolgicas
determinadas, que ha elegido ese modo
de enfrentarse con sus problemas por
razones diversas que normalmente
ignora. Una de estas razones, y no la
menos importante, es su incorporacin a
REYNALDI ROMN, ROBERTO CARLOS, la doctrina de
la actio libera in causa y su aplicacin en el derecho penal
peruano, Revista de Doctrina Jurdica, PUCP, Lima 206.
349

un grupo social en el que el uso de la


droga se practica y se valora". El mismo
LAURIE apunta que la causa del inicio
y mantenimiento en el consumo "parece
radicar... en el poder de los opiceos
para aliviar las preocupaciones".
Una vez convertido en adicto, la
carencia de la droga le lleva a esa
situacin desesperada de bsqueda, por
cualquier medio, del estupefaciente. El
tratar de conectar causalmente todo ese
complicado proceso de drogadiccin, en
el que intervienen y se interrelacionan
mltiples condicionantes, rechazando la
aplicacin de eximentes legales que
vienen al caso, nos conduce a reprochar,
en ltimo extremo, al individuo, no el
que haya cado en la adiccin a la droga,
sino el hecho de no tener los medios
econmicos suficientes para procurarse
la sustancia. Y si reprochar el caer en la
droga ya es algo que no compete al
Derecho penal, menos an compete
reprochar la carencia de medios.
3.

CONCLUSIONES
SUGERENCIAS

Es evidente que a la luz de los


conocimientos psiquitricos actuales
sobre las manifestaciones psicolgicas
del drogodependiente y de la exigencia
de que la persona que padece este vicio
sea considerada sujeto de pleno derecho,
una gran parte de los supuestos en que
se ha basado hasta ahora el derecho
penal para darle un tratamiento
diferenciado estn siendo puestos en
cuestin y quiz slo tenan sentido
mientras la misma psiquiatra hizo lo
propio, con criterios paternalista, pero
que en la prctica fueron de clara
defensa social.
La psiquiatra hoy, una vez liberada de
toda tentacin de certeza absoluta, puede
ofrecer al derecho instrumentos para
llegar a una mayor comprensin del

299

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

individuo, de las dinmicas que lo han


conducido
al
delito,
de
su
responsabilidad en la accin delictiva.
As, olvidando todo dogmatismo o
sectarismo de escuela, se puede
conseguir una mejor colaboracin entre
derecho y ciencias del comportamiento,
desterrando la pseudocerteza del campo
positivista
que
estableca
sistemticamente la correlacin entre
enfermedad mental-incapacidad para
entender
y
querer-peligrosidadincurabilidad-internamiento indefinido.
Los dos principios fundamentales en que
se basa actualmente el abordaje de la
persona que padece esta enfermedad (la
drogodependencia lo es) son, la
individualizacin
y
la
responsabilizacin. La primera supone
la indagacin del sentido del acto
criminal en conexin con la historia del
sujeto, a la continuidad de su existencia,
sin invalidarlo a travs del pretendido
automatismo cientfico-naturales de la
enfermedad.
El drogodependiente que delinque
compulsado por las necesidades
imperiosas que la adiccin a las drogas
le genera, se convierte de esta manera en
victimario y vctima a la vez; una
condicin humana que no puede ser
soslayada por el derecho
En cuanto a la responsabilizacin,
superado
cualquier
dogmatismo
determinista, hay que aceptar la
existencia de espacios de libertad y de
comprensin de la realidad, aun en el
drogadicto ms aparentemente grave,
que hacen problemtico en la mayor
parte de los casos el diagnstico de
inimputabilidad. Inimputabilidad que, al
menos, habra que reducirla al mnimo,
limitada a los delitos realmente serios y
situaciones
clnicas
de
extrema
gravedad, haciendo quiz ms uso del

300

art. 20 inc. 1 que permite la reduccin de


la pena y que sea tratado en la propia
prisin, si es que lo necesita.
Inimputabilidad que carece de sentido
en los delitos menores, en los que slo
ayuda a estigmatizar doblemente al
infractor. Quiz se valora poco en el
Derecho
que
el
proceso
de
etiquetamiento de una persona como
drogodependiente supone ya un lastre
para toda la vida. A veces basta que
previamente haya sido declarado
incapaz por la va civil para que se
establezca
automticamente
el
diagnstico
de
inimputabilidad,
actuando los antecedentes psiquitricos
como autnticos antecedentes penales. Y
es que, repito, la patologa o la
discapacidad que afecta al sujeto
deviene ya su nica identidad
reconocida, mientras la individualidad,
la subjetividad, la historia personal,
pierden a partir de la etiqueta, todo su
valor.
4.

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301

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

302

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

EL DERECHO DEL IMPUTADO A


GUARDAR SILENCIO EN EL PROCESO

Por:
ASCUE HUMPIRI, FRANKLIN FELIX
Abogado

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

El Derecho del
Imputado A Guardar Silencio
En El Proceso
RESUMEN: En el presente ensayo, el autor estudia la libertad de declarar de la que goza toda
persona en calidad de investigada. Asimismo, tras examinar su aspecto histrico que atae a la
garanta del nemo tenetur se ipsum accusare y al derecho al silencio como su derivacin estudia
el tratamiento de la declaracin del imputado en el CPP de 2004, donde se reconoce a la
abstencin de declarar como un derecho fundamental que debe respetarse desde las primeras
diligencias de investigacin.
Palabras Clave: Silencio, derecho fundamental, imputado, declaraciones, proceso penal
ABSTRACT: In this essay, the author studies declare freedom enjoyed by every person as an
investigation. Also, after reviewing its historical aspect concerns that advantage tenetur nemo se
ipsum accusare and the right to silence as their derivation-studied treatment of the statement of
the accused in the 2004 CPP, which recognizes abstention declaring as a fundamental right that
must be respected from the first steps of research.
Keywords: Silence, fundamental right, the accused, statements, criminal proceedings
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Fundamentos Conceptuales Del
Silencio Del Imputado 2.2. Puede Mentir El Imputado En Su Declaracin? 2.3. Los Hechos
Notorios 3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

a
vigencia
del
Decreto
Legislativo
N
957
ha
sobrepasado ya en algunos
distritos judiciales del pas el umbral de
los dos aos. La experiencia recogida en
ellos ha sido enriquecedora y, cmo no,
siendo concomitante con su especial
dialctica, ha dado lugar a diversos
aprendizajes en cuanto al alcance y a la
aplicacin de determinadas normas
procesales que en su contenido han
requerido una adecuada y operativa

interpretacin por parte del rgano


judicial.
Como es lgico, la tarea no ha sido
unilateral, sino que, a la par de cuanto
ocurre en los tribunales (actus trium
personarum), aquella se ha desenvuelto
desde tres frentes, siendo en tal sentido
desarrollada tanto por la iniciativa de los
miembros del rgano persecutor del
delito como de quienes se hacen cargo
de la defensa tcnica. A travs de la
prctica en el foro y por medio del
razonamiento judicial se ha podido
hacer frente o al menos se ha
intentado a supuestos de hecho que no
fueron contemplados por el legislador de

305

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

2004 en el marco de la realizacin de las


audiencias parametradas segn los
elementos de oralidad y contradiccin
que vienen propulsando el sistema de
enjuiciamiento criminal implantado. En
este contexto, y para este efecto, las
discusiones en mesas redondas o en
reuniones plenarias llevadas a cabo
peridicamente por los operadores de
justicia del parcialmente vigente sistema
procesal penal de reforma han dado
cuenta de ello, y es precisamente sobre
esta iniciativa que las lneas que
conforman el presente trabajo fueron
impulsadas.
Por otro lado, acuerdo a los principios
garantistas acusatorios, excluyen el
deber de declarar la verdad e identifican
un autntico derecho al silencio. Lo
que
simboliza,
entiende
Revilla
Gonzlez, la facultad reconocida a
cualquier sujeto sometido a testimonio
de negarse a rendir declaraciones que
puedan
implicar
su
propia
incriminacin, as como el no ser
constreido a responder350.
En ese sentido, el silencio es la
exteriorizacin de una voluntad, pues, al
margen de las consideraciones legales,
al imputado le asiste el derecho natural
de no responder las preguntas que se le
plantea en un interrogatorio. A ello se
agrega su propio derecho de defensa
previsto por la Constitucin y que al
obligar a la declaracin no materializara
el ejercicio pleno de defensa.
A partir de all podemos sealar que la
negativa de declaracin del imputado
configura un genuino y cabal acto de
defensa. Puede objetarse el hecho
sealando que el derecho de guardar
silencio es una manifestacin de
voluntad, sealndose que el silencio
REVILLA GONZALEZ, Jos A. El interrogatorio del
imputado. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pg. 33.
350

306

amparado por la Constitucin Nacional.


Pero un anlisis semejante resultar
equivocado
en
la
consideracin
completa de la cuestin, materia que es
objeto de anlisis en el presente artculo.
2.
ESTADO DE LA CUESTIN
2.1.
FUNDAMENTOS
CONCEPTUALES
DEL
SILENCIO DEL IMPUTADO
El Dr. Quispe Farfn, entiende que el
derecho a guardar silencio se encuentra
comprendido dentro de la clusula de no
incriminacin que seala que el guardar
silencio no implica que el imputado
reconozca alguna participacin en los
hechos; sino ms bien como lo precisa el
Tribunal
Constitucional
espaol,
constituye una posible estrategia
defensiva del imputado o de quien pueda
serlo, o puede garantizar la futura
eleccin de dicha estrategia351.
Debe entenderse que el guardar
silencio como derecho del imputado es
una actitud de autodefensa pasiva352
asumida en el contexto de su libertad en
general y de su libertad de declarar en
particular, actitud que debe considerarse
incluso por encima de su inters en el
acercamiento a la verdad353.
QUISPE FARFN. Fany Soledad. La libertad de declarar
y el derecho a la no incriminacin. Palestra Editores, Lima,
2002. Pg. 56.
352 Se entiende por defensa pasiva la que se ejerce
precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae
o puede recaer una imputacin, quien, en consecuencia,
puede optar por defenderse en el proceso en la forma que
estime ms conveniente para sus intereses, sin que en
ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o
compulsin alguna a declarar contra s mismo o a confesarse
culpable. Cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol N 197/1995, f. j. 6, Tomado de QUISPE FARFN.
Ob. cit. Pg. 17.
353 Entendemos que el derecho a guardar silencio se vincula
tambin a las excusas que permiten la posibilidad de negarse
a declarar en contra de algunos parientes, conforme la
previsin del art. 141 del Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940. Confrntese adems, el art. 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el art. 8 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 2,
numeral 20, literal k de la Constitucin de 1979.
351

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

En ese orden para Revilla Gonzlez: El


derecho al silencio representar, de este
modo, la posibilidad de rechazar o
negarse a prestar declaracin; cuya
existencia se concibe solo en cuanto que
el imputado se abstenga ofrecerla.
Pudiendo elegir libremente entre hablar
o callar, sin que la ausencia de respuesta
pueda
interpretarse
de
manera
desfavorable. Y ello, no solo frente a
preguntas que pudieran comprometer su
posicin procesal silencio parcial,
sino entendido de un modo total,
pudiendo mostrar su negativa a sujetarse
al interrogatorio en cualquier fase del
proceso354. Es de resaltar que no
siempre y necesariamente el silencio
parcial o total del procesado pretende
evitar la autoincriminacin.
Asimismo, entendemos que el derecho
al silencio no importa renunciar al
derecho de defensa, por parte del
procesado. En principio porque el
derecho de defensa es irrenunciable,
como derecho fundamental; y adems
porque el guardar silencio debe ser
entendido como una forma pasiva de
ejercer el derecho de defensa, que en
orden a la estrategia de la misma resulta
seguramente la pertinente.
Es importante tambin considerar que el
derecho al silencio implica que el
imputado sea informado, instruido o
advertido previamente a cualquier
interrogatorio respecto del goce de este
derecho; sin que se incluyan a la
informacin referida, exhortaciones de
veracidad o advertencia sobre posibles
consecuencias desfavorables para l355,
del mismo modo deben excluirse las
insinuaciones
de
consecuencias
ventajosas de la declaracin, pues las
mismas tambin importan una forma de
354
355

REVILLA G. Jos A. Ob. cit. Pgs. 34 - 35.


Ibdem. Pg. 38.

coaccin, que a la larga


generaran prueba ilcita356.

incluso

El guardar silencio como derecho del


imputado, no debe ser valorado en favor
ni en contra del procesado357, pues el
silencio, en palabras de Revilla
Gonzlez, debe ser considerado una
conducta neutra quien adems
considera que el no declarar o dejar sin
respuesta determinadas preguntas, no
significa ni asentimiento ni negacin358.
En consecuencia el silencio simplemente
debe ser entendido como ausencia o
inexistencia de respuesta. Es importante
entonces comprender que el silencio no
puede ser considerado ni incluido en el
tema de la prueba, por lo que no cabe
asignarle carcter de prueba o de
indicio, y por lo tanto debe exceptuarse
al mismo de valoracin alguna por parte
del juzgador.
El valor actual del silencio, anota
Quispe Farfn, est equiparado a una
conducta neutra. No se puede equiparar
ningn significado, menos an de
aceptacin de la inculpacin, pues el
ejercicio de un derecho nunca puede
significar un perjuicio para quien lo
ejerce359.
2.2.
PUEDE
MENTIR
EL
IMPUTADO
EN
SU
DECLARACIN?
Teniendo presente que el imputado tiene
la libertad de declarar o no declarar,
resulta pertinente acotar el supuesto en
Es inconstitucional la prescripcin del art. 132 del C. de
P.P., en el orden de que el juzgador tiene que exhortar a
decir la verdad al imputado, pues ese es un mecanismo que
coacta su libertad de declaracin y puede generarle una
obligacin ilegtima de colaboracin. Confrntese, el art. 2
inc. 24, literal h de la Constitucin de 1993 y el art. 8 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
357 Es importante la modificacin introducida por la Ley N
27834 al art. 127 del C. de P.P., proscribiendo la presuncin
de culpabilidad que importaba el silencio del imputado.
358 Ibdem. Pg. 54
359 QUISPE F. Fany S. Ob. cit. Pg. 58.
356

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febr