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REPBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C- DE 2015
Referencia: Expediente D-10371
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098
de 2006, por la cual se expide el Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia, y contra el
artculo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, por
la cual se definen las uniones maritales de
hecho y rgimen patrimonial entre compaeros
permanentes.
Accionantes: Sergio Estrada Vlez y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVN PALACIO PALACIO
Bogot D.C., () de marzo de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trmite establecidos en el decreto ley
2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.- En ejercicio de la accin pblica consagrada en el artculo 241-4 de la
Constitucin, los ciudadanos Sergio Estrada Vlez, Karen Ramrez Arcila,
Allan David Rodrguez Aristizbal, Carlos Andrs Lpez Pineda, Alejandro
Snchez Hincapi, Eliana Arango Restrepo, Daniel Bermdez Herrera, Juan
Pablo Morales Calle, Juan Jos Arango Ruz, Daniel Felipe Valencia Vsquez,
Angie Katherine Valds Arroyave, Alejandra Hincapi Montoya y Camila
Andrea Mazo Meja, integrantes de la Clnica Jurdica en Teora General del
Derecho de la Universidad de Medelln, demandaron los artculos 64, 66 y 68
(parciales) de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia, as como la interpretacin inconstitucional
realizada por autoridades administrativas. (Expediente D-10371).

Expediente D-10371

2.- Simultneamente, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad,


las ciudadanas Daniela Huertas Jimnez, Karen Natalia Castro Castro, ngela
Mara Garzn Bonilla (sin diligencia de presentacin personal) y Daniela
Fernanda Gamboa Glvis, demandaron el artculo 68 (parcial) de la Ley 1098
de 2006, por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia.
(Expediente D-10385).
3.- La Sala Plena de la Corte, en sesin del 24 de julio de dos mil catorce
(2014), dispuso la acumulacin del expediente D-10385 al expediente D10371.
4.- Mediante auto del once (11) de agosto de dos mil catorce (2014) el
magistrado sustanciador inadmiti las demandas por no haberse cumplido los
requisitos contemplados en el artculo 2 del Decreto 2067 de 1991. En virtud
de lo anterior, se concedi el trmino de tres (3) das, contados a partir de la
notificacin del auto inadmisorio, para que se procediera a corregir las
demandas en los trminos all sealados.
5.- En relacin con el expediente D-10371 se recibi escrito de correccin
integrando a la demanda el artculo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, por la
cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes. En relacin con el expediente D-10385 no se
recibi escrito alguno.
6.- Mediante auto del tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) se
admiti la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artculos 64,
66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Cdigo
de la Infancia y la Adolescencia, as como contra el artculo 1 (parcial) de la
Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
rgimen patrimonial entre compaeros permanentes (Expediente D-10371),
y se rechaz la demanda del expediente D-10385.
En la misma providencia el Magistrado Sustanciador dispuso la fijacin en
lista del asunto y simultneamente corri traslado al Procurador General de la
Nacin para que rindiera el concepto de su competencia. Orden comunicar la
iniciacin del proceso al Presidente de la Repblica, al Presidente del
Congreso de la Repblica, al Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda
y Crdito Pblico, al Ministerio de Justicia y del Derecho , al Ministerio de
Salud, al Fiscal General de la Nacin, al Defensor del Pueblo, al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al Departamento Administrativo
Nacional de Estadsticas (DANE); as mismo, invit a que emitieran su opinin
sobre la demanda de la referencia a las facultades de derecho de las universidades
de los Andes, de Antioquia, del Atlntico, del Norte, del Rosario, del Valle, de la
Sabana, Externado de Colombia, Gran Colombia, Javeriana, Libre de Colombia,
Nacional de Colombia, Pontificia Bolivariana, Sergio Arboleda y Santo Toms; a
la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia, a la Comisin
Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de

Expediente D-10371

Estudios Sociales y Culturales de la Universidad Javeriana (Pensar), a la


Corporacin FEMM, a la organizacin Womens Link Worldwide, a la
Corporacin Prodiversia, a la organizacin Colombia Diversa, a la Asociacin
Probienestar de la Familia Colombiana (Profamilia), a la Fundacin Centro para
el Reintegro y Atencin del Nio (CRAN), a la Asociacin Colombiana de
Juristas Catlicos, a la Conferencia Episcopal de Colombia, a la Iglesia Episcopal
en Colombia, a la Iglesia Evanglica Luterana de Colombia, a la Confederacin
de Comunidades Judas en Colombia, a la Iglesia de Jesucristo de los Santos de
los ltimos Das y a la Iglesia de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional,.
Para ello se les envi copia de la demanda por intermedio de la Secretara General
de la Corte Constitucional.

7.- Mediante Auto 380 del 4 de diciembre de 2014 la Sala Plena de la Corte
Constitucional declar que no eran pertinentes las recusaciones formuladas por
el Procurador General de la Nacin contra los magistrados Gloria Stella Ortiz
Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva.
8.- Durante el trmino de fijacin en lista del proceso algunas universidades e
instituciones pblicas y privadas participaron exponiendo su posicin jurdica
en relacin con las normas impugnadas. Sin embargo, la Corte consider
necesario contar con elementos de juicio adicionales. Para tal fin, mediante
Auto del 24 de febrero de 2015, el magistrado sustanciador dispuso el traslado
de las pruebas decretadas, practicadas y oportunamente allegadas dentro del
expediente D-10315. En aquel asunto la Corte solicit a las facultades de
sociologa, psicologa, salud pblica, ciencias de la salud y medicina de
algunas universidades del pas, as como al Ministerio de Educacin, al
Ministerio de Salud y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que
presentaran un concepto cientfico en relacin con el efecto que sobre los
menores de edad podra tener el hecho de ser adoptados por parejas de un
mismo sexo.
9.- Mediante Auto de la misma fecha, el Magistrado Sustanciador solicit al
Secretario General del Congreso de la Repblica que certificara a la Corte
Constitucional, allegando los soportes correspondientes, cules han sido las
iniciativas y proyectos legislativos presentados y tramitados por esa
Corporacin en relacin con: (i) los derechos y deberes de las parejas del
mismo sexo y (ii) la adopcin de menores por parte de parejas del mismo sexo,
indicando cul ha sido el resultado de dichas iniciativas.
Tambin se solicit al Alto Comisionado de las Naciones Unidas en Colombia
que ilustrara a la Corte Constitucional en los siguientes aspectos: (i) cules son
los estndares internacionales de derechos humanos relativos al inters
superior del menor y su adopcin por parejas del mismo sexo; (ii) si disponen
de estudios empricos en relacin con los efectos que para el desarrollo integral
de un menor puede tener el hecho de ser adoptado por parejas de un mismo
sexo; y (iii) cul es la postura institucional al respecto.

Expediente D-10371

10.- Mediante auto del 5 de marzo de 2015, el Magistrado Sustanciador


dispuso correr traslado del material probatorio al Procurador General de la
Nacin, por el trmino de 3 das, para que allegara las consideraciones que
estimara pertinentes, las cuales se resean en el acpite correspondiente.
11.- Cumplidos los trmites previstos en el artculo 242 de la Constitucin
Poltica y en el decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la
demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuacin se transcriben las normas impugnadas y se subrayan los
apartes acusados:
LEY 1098 DE 2006
Por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia
()
ARTCULO 64. EFECTOS JURDICOS DE LA ADOPCIN. La adopcin produce
los siguientes efectos:
1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopcin, los derechos y obligaciones de
padre o madre e hijo.
2. La adopcin establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se
extiende en todas las lneas y grados a los consanguneos, adoptivos o afines de
estos.
3. El adoptivo llevar como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre,
slo podr ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) aos, o
consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.
4. Por la adopcin, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo
parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del
ordinal 9o del artculo 140 del Cdigo Civil.
5. Si el adoptante es el cnyuge o compaero permanente del padre o madre de
sangre del adoptivo, tales efectos no se producirn respecto de este ltimo, con el
cual conservar los vnculos en su familia.
()
ARTCULO 66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestacin
informada, libre y voluntaria de dar en adopcin a un hijo o hija por parte de
quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informar
ampliamente sobre sus consecuencias jurdicas y psicosociales. Este consentimiento
debe ser vlido civilmente e idneo constitucionalmente. Para que el consentimiento
sea vlido debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Que est exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lcitos.
2. Que haya sido otorgado previa informacin y asesora suficientes sobre las
consecuencias psicosociales y jurdicas de la decisin.

Expediente D-10371

Es idneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y


ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entender
tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes despus del da del parto.
A efectos del consentimiento para la adopcin, se entender la falta del padre o la
madre, no solamente cuando ha fallecido, sino tambin cuando lo aqueja una
enfermedad mental o grave anomala psquica certificada por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
No tendr validez el consentimiento que se otorgue para la adopcin del hijo que
est por nacer. Tampoco lo tendr el consentimiento que se otorgue en relacin con
adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante
hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del
cnyuge o compaero permanente del adoptante.
Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopcin podr revocarlo
dentro del mes siguiente a su otorgamiento.
Los adolescentes debern recibir apoyo psicosocial especializado por parte del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su
hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento
del padre o madre menor de dieciocho (18) aos tendr validez si se manifiesta con
el lleno de los requisitos establecidos en el presente artculo. En este caso estarn
asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el
Ministerio Pblico.
()
ARTCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podr adoptar quien, siendo
capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el
adoptable, y garantice idoneidad fsica, mental, moral y social suficiente para
suministrar una familia adecuada y estable al nio, nia o adolescente. Estas
mismas calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente. Podrn adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cnyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino se contar a partir de la
sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de
ellos, hubiera estado vigente un vnculo matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su
administracin.
5. El cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos.
Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de adopcin por parte del
cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de su cnyuge o compaero
permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo
de afinidad.
PARGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstculo para la adopcin.

Expediente D-10371

PARGRAFO 2o Si el nio, nia o adolescente tuviere bienes, la adopcin se har


con las formalidades exigidas para los guardadores.
_________
_________
LEY 54 DE 1990
Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes.
()
ARTCULO 1.- A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos
civiles, se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.
Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera
permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho.

III. LA DEMANDA
1.- Los ciudadanos demandantes, quienes hacen parte de la Clnica Jurdica en
Teora General del Derecho de la Universidad de Medelln, consideran que las
expresiones impugnadas vulneran los artculos 13, 42 y 44 de la Constitucin,
la Convencin sobre los derechos del nio (Prembulo, artculos 2, 3 y 21), la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 19) y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 10).
Tambin acusan la interpretacin inconstitucional realizada por autoridades
administrativas de esas mismas normas.
2.- De manera introductoria precisan que la demanda de inconstitucionalidad
que dio origen al proceso D-103151, hace especial nfasis en el derecho de
las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad de condiciones, ante lo
cual no tienen reparo alguno, pero no hace una detallada mencin al inters
prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, el que
se considera debe ser el principal objeto de proteccin por ser un derecho
prevalente sobre los derechos de los dems, referido en el artculo 44 de la
Constitucin.
Aaden que aquella demanda no posee un anlisis detallado en relacin con
la adopcin como principal mecanismo de proteccin de los nios, nias y
adolescentes, por cuanto esta no puede verse como el medio de proteccin
de la igualdad entre parejas heterosexuales y homosexuales sino () como el
principal mecanismo de proteccin del nio, nia y adolescente a tener una
familia.
A continuacin indican que la accin admitida [expediente D-10315] omite
hacer mencin a importantes cargos de impugnacin soportados en normas
del bloque de constitucionalidad que buscan proteger los derechos de las
nias, nias y adolescentes () en las que se reconoce claramente la
obligacin de respetar el derecho de los nios a tener una familia, la
1

Asunto que fue resuelto mediante Sentencia C-071 del 18 de febrero de 2015.

Expediente D-10371

imposibilidad de discriminacin de los nios en razn al sexo de los padres,


la obligacin de procurar por la proteccin del inters prevalente de los
nios, etc.. En tal sentido destacan que la Convencin sobre los derechos del
nio (arts. 1, 3 y 21), el Pacto internacional de derechos econmicos, sociales
y culturales (art. 10), as como el Pacto internacional de derechos civiles y
polticos (art.24), reconocen la proteccin al inters superior del menor.
Explican que, a diferencia de la presente demanda, la anterior no hace
mencin al control de las interpretaciones inconstitucionales efectuadas por
las autoridades administrativas, como ocurre en el caso especfico del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
3.- Sealan que todos los apartes demandados infringen la Carta Poltica y las
normas del bloque de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la
igualdad por falta de proteccin al inters prevalente del menor en situacin de
adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii)
incurren en una omisin legislativa relativa que desconoce la igualdad, el
inters prevalente del menor en los procesos de adopcin y el derecho a tener
una familia; y (iii) han dado lugar a una interpretacin inconstitucional
generalizada que debe ser sometida a control constitucional.
3.1.- En primer lugar, advierten que se vulnera la igualdad ya que se omite
proteger el inters prevalente del menor en situacin de adoptabilidad,
representado en su derecho fundamental a tener una familia. Aaden que ese
derecho hace parte del inters superior del menor, donde la adopcin es el
principal mecanismo de proteccin. Sobre esa base se preguntan lo siguiente:
Si los nios hurfanos son titulares del derecho fundamental a una familia
y pueden ejercerlo a travs de la adopcin solicitada por una pareja
heterosexual, existe alguna razn que impida que puedan ser igualmente
adoptados por parejas homoparentales, mxime cuando estas constituyen
familia segn la sentencia C-577 de 2011?.
Como respuesta al anterior interrogante los demandantes sostienen que no
existen condiciones especiales que permitan afirmar que un nio hurfano
adoptado por una pareja heterosexual est en condiciones diferentes a aquel
nio que va a ser adoptado por una pareja del mismo sexo. Las
circunstancias de abandono, la necesidad de afecto, de educacin, la carencia
de un ncleo familiar, son comunes a todo nio hurfano.
Afirman que todos los nios hurfanos se encuentran en igualdad de
condiciones, de manera que no existe en el ordenamiento jurdico ningn
criterio que justifique de manera razonada el reconocimiento para unos del
derecho a tener una familia y la omisin para otros de poder acceder a ella a
travs de una familia homoparental.
Apoyados en el anlisis a partir del test de proporcionalidad, pretenden
demostrar que no existe un criterio razonable para restringir los derechos de
los menores a tener una familia. Al respecto:

Expediente D-10371

- Opinan que la adopcin por parejas del mismo sexo es adecuada para
proteger el derecho de los nios, por cuanto aquellas parejas pueden
conformar uno de los tipos de familia constitucionalmente reconocida a partir
de la Sentencia C-577 de 2011. Segn sus palabras, la adopcin, sea por
parte de parejas de diverso o de igual sexo, se erige en un medio adecuado
para la proteccin de ese derecho fundamental.
- Sostienen que la adopcin de menores por parejas homoparentales es una
medida necesaria dirigida a proteger el inters prevalente de los nios en
situacin de orfandad, as como a fortalecer las relaciones paterno-filiales. En
este sentido dan cuenta de algunas normas que regulan los derechos y
obligaciones entre padres e hijos, a saber: cdigo de la infancia y la
adolescencia (arts. 275 y 293), ley 100 de 1993 (arts. 47, 151 y 163), cdigo
sustantivo del trabajo (arts. 275 y 293), ley 50 de 1990 (art.102), rgimen de
subsidio familiar (arts. 27 y 28), cdigo de procedimiento penal (arts. 8, 56,
68, 282, 303 y 385), rgimen de patrimonio de familia inembargable (arts. 4,
7, 23 y 28); cdigo civil (arts. 172, 250, 251, 252, 260, 262, 263, 266, 288,
304, 411, 1040, 1045, 1046 y 1240).
Con la advertencia de que la adopcin es por esencia el principal mecanismo
de proteccin al nio hurfano, aseguran que si el objetivo de nuestro
ordenamiento jurdico y de la normativa internacional es la efectiva
proteccin del inters prevalente de los nios, nias y adolescentes
representado en su derecho fundamental a tener una familia, negarles la
posibilidad de que sean adoptados por una pareja homosexual implica una
violacin de los derechos y obligaciones arriba mencionados y una infraccin
de la Constitucin Poltica y el bloque de constitucionalidad.
- Finalmente, consideran que restringir el derecho fundamental del menor a
tener un solo tipo de familia, la heterosexual, resulta desproporcionado para la
satisfaccin de sus derechos, puesto que si ya se ha reconocido que las parejas
del mismo sexo pueden constituir familia, no hay razn lgica ni jurdica
que explique una eventual negacin del derecho del menor a tenerla.
Aclaran que la condicin de padres o madres de familia no est condicionada
al gnero, en la medida en que tanto amor, cuidad, apoyo, educacin y
dems aspectos relacionados con la crianza de un nio, pueden ser
suministrados por padres heterosexuales como por padres homosexuales.
Desde otra perspectiva, tambin alegan la afectacin del derecho a la igualdad
y la prohibicin de discriminacin contra las parejas del mismo sexo, en
especial luego de su reconocimiento constitucional como familia en la
Sentencia C-577 de 2011.
3.2.- En segundo lugar, los demandantes afirman que existe una omisin
legislativa relativa que desconoce la igualdad, el inters prevalente del menor
en los procesos de adopcin y el derecho a tener una familia.

Expediente D-10371

Previo a abordar el anlisis desde esta perspectiva, sealan que si las parejas
del mismo sexo pueden constituir familia y los menores tienen el derecho
fundamental a ella, en virtud del inters superior del menor no existe razn
para impedir que puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo. Dejan en
claro que si bien es cierto que existe una violacin del derecho a la igualdad
de las parejas del mismo sexo, esta accin est dirigida a promover el
derecho fundamental de las nias, nios y adolescentes a tener una familia,
que es prevalente sobre los derechos de los dems (art. 44 CP). Sobre el
particular:
- Indican que las normas respecto de las cuales se predica la omisin son
precisamente las disposiciones impugnadas (arts. 64, 66 y 68, numerales 3 y
5), que no consagran un rgimen en el que se regule la adopcin de menores
por parejas del mismo sexo.
- Argumentan que estas normas excluyen de sus consecuencias la adopcin de
menores por parte de parejas del mismo sexo, con lo cual se afecta el inters
prevalente del menor, representado en su derecho fundamental a tener una
familia (art. 44 CP). De acuerdo con los demandantes, si la adopcin se
entiende como la principal medida de proteccin del menor y mecanismo que
trata de hacer eficaz su garanta constitucional y fundamental a tener una
familia, se debe resolver el presente problema constitucional dentro de los
criterios de proteccin del menor y no solo a partir de la proteccin de las
parejas del mismo sexo. Aaden que en esas condiciones la exclusin de las
parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar, ms all de un
tratamiento desigual a las parejas homosexuales frente a las heterosexuales,
termina generando un preocupante dficit de proteccin al derecho de los
menores a tener una familia. Al respecto indican:
Cuando la ley establece que las parejas heterosexuales pueden adoptar o que uno
de los miembros de la pareja puede adoptar al hijo de la otra, est excluyendo estas
posibilidades: que las parejas del mismo sexo puedan adoptar hijos y que los nios,
las nias y los adolescentes puedan ejercer eficazmente su derecho a tener una
familia sea o no esta homoparental, lo que termina generando, ms all de un
tratamiento desigual a las parejas homosexuales frente a las heterosexuales, un
preocupante dficit de proteccin al derecho de los menores a tener una familia. )
La inexistencia de ese supuesto infringe en la actualidad el derecho a la igualdad
en los dos frentes ya analizados en el cargo primero de esta accin: como el
derecho de las parejas del mismo sexo a aumentar cualitativa y cuantitativamente
la familia y como el derecho de los nios, nias y adolescentes a la proteccin de su
inters prevalente representado en el derecho fundamental a tener una familia.

- A continuacin opinan que dicha exclusin no obedece a una razn objetiva


y suficiente, de manera que negar la posibilidad de que los menores sean
adoptados por parejas del mismo sexo representara una grave infraccin no
slo del derecho a la igualdad sino, ms grave an (en atencin al carcter
prevalente), su derecho a tener una familia.
Insisten en que todo lo relacionado con la adopcin debe ser interpretado
principalmente en clave de proteccin de los derechos de los nios y no como

Expediente D-10371

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una facultad a favor de las parejas del mismo sexo. Segn sus palabras, no
ser lo mismo analizar la posibilidad de la adopcin como derecho de los
homosexuales (derecho a adoptar que no es fundamental), al estudio de la
adopcin como derecho de los menores a tener una familia (el que sin duda es
un derecho fundamental).
- En concordancia con lo anterior, continan, la falta de una razn objetiva y
suficiente para negar a los menores la posibilidad de ser adoptados por parejas
del mismo sexo conlleva la violacin de los artculos 13, 42 y 44 de la Carta,
porque con fundamento en esas normas el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar ha negado este tipo de adopciones.
- Por ltimo, aseguran, la omisin reprochada conlleva el incumplimiento de
un deber constitucional del Legislador, consistente en promover y garantizar el
derecho de los nios, nias y adolescentes a tener una familia y con ello la
realizacin de su inters superior. Luego de hacer referencia a la Sentencia C577 de 2011, los demandantes se preguntan cul hubiera sido el deber del
legislador de haber tenido conocimiento, al momento de la expedicin de la
ley 1098 de 2006, de que las parejas del mismo sexo constituan familia?. A
lo cual responden lo siguiente:
Sin duda, como consecuencia de la incorporacin de una nocin amplia de
familia, hubiera tenido que adicionar los artculos hoy denunciados incorporando
un supuesto de hecho que permitiera superar la inconstitucionalidad derivada de
un tratamiento desigual. // Bajo los supuestos anteriores, es menester que el rgano
legislativo promueva mediante acciones legislativas el derecho de todos los nios,
nias y adolescentes a tener una familia y con ello, la realizacin del inters
superior de ellos, pero en atencin a que la ley no contempla dicho supuesto, se
configura claramente la denominada omisin legislativa relativa.

Precisan que el rgimen de adopcin regulado en las normas parcialmente


acusadas de la Ley 1098 de 2006 est diseado para parejas heterosexuales y
no contempla la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar.
3.3.- Finalmente, en tercer lugar, los ciudadanos acusan la existencia de una
interpretacin inconstitucional generalizada en el sector administrativo.
Recuerdan que la Corte ha aceptado la posibilidad de someter a control
constitucional las interpretaciones institucionales (judiciales o administrativas)
que rian con el estatuto superior y con las decisiones del tribunal
constitucional (Auto 196 de 2005, Sentencias C-802 de 2008 y C-842 de
2010). Con esa premisa, sostienen que la interpretacin que de la Ley 1098 de
2006 han efectuado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF- y la
Procuradura General de la Nacin no solo va en contrava del sentido fijado
por la jurisprudencia constitucional, sino que infringe importantsimos
derechos fundamentales como la igualdad y el derecho de los nios, nias y
adolescentes a tener una familia.
En el escrito de correccin de demanda explican que las mismas razones que
existen para controlar las interpretaciones de la ley realizadas de manera

Expediente D-10371

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generalizada por los jueces, se pueden extender a las interpretaciones de la


ley realizadas por funcionarios administrativos.
- Afirman que en la Sentencia C-577 de 2011 esta corporacin estableci con
claridad que las parejas del mismo sexo conforma familia; y que pese a que no
abord un examen relacionado con la adopcin por parejas del mismo sexo,
esta es una consecuencia lgica e inexorable derivada de dicho
pronunciamiento, porque el derecho de los menores es a tener una familia,
entre las cuales est reconocida aquella integrada por parejas del mismo sexo.
- Describen que el ICBF (en cinco ocasiones) y la Procuradura General de la
Nacin (al menos en un caso) han interpretado que las normas acusadas de la
Ley 1098 de 2006 excluyen de la adopcin de menores a las parejas del
mismo sexo, lo cual contradice el alcance que del artculo 42 de la
Constitucin fij la Corte en la Sentencia C-577 de 2011. Resean cada uno
de esos eventos y adjuntan la respuesta a dos derechos de peticin presentados
al ICBF por la Clnica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Medelln, que en su sentir ponen en evidencia la existencia de una
interpretacin administrativa inconstitucional.
- Concluyen que la posicin de esas entidades infringe las garantas
constitucionales y particularmente el deber de proteccin de los derechos de
los nios, nias y adolescentes a tener una familia.
4.- La formulacin de los anteriores cargos de inconstitucionalidad se
acompaa de un anlisis especfico respecto de cada una de las normas
parcialmente acusadas, las cuales giran en torno a la problemtica descrita:
vulneracin de los artculos 13, 42 y 44 de la Constitucin, as como de los
instrumentos internacionales indicados.
5.- Con fundamento en lo anterior, los demandantes solicitan a esta
corporacin que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 64, 66 y
68 numerales 3 y 5 en sus apartes demandados, as como la
inconstitucionalidad de la interpretacin del rgimen de adopcin realizada
por la mxima autoridad administrativa encargada de la proteccin del
inters prevalente del menor. En consecuencia, piden emitir una sentencia
aditiva, en el sentido de que se deben incorporar al texto los enunciados
acusados de inconstitucionalidad las expresiones necesarias dirigidas a
superar dicha omisin (legislativa), sentencia dirigida a que en el rgimen de
adopcin se debe entender que tambin pueden adoptar, en proteccin al
inters prevalente del menor representado en su derecho fundamental a tener
una familia, las parejas del mismo sexo, en la medida que stas constituyen
familia.
IV. INTERVENCIONES
1.- Ministerio de Salud y Proteccin Social

Expediente D-10371

12

La apoderada judicial del Ministerio de Salud y Proteccin Social presenta los


resultados de la literatura existente sobre la afectacin del bienestar de los
menores de edad adoptados o criados por parejas del mismo sexo. Para ello, se
remite al concepto enviado en el marco del proceso D-10315 donde se
estudiaron similares argumentos a los que ahora exponen los demandantes.
En dicho concepto el Ministerio pone de presente a la Corte que no existe
evidencia de que la adopcin por parejas del mismo sexo genere riesgo para
la salud fsica o mental de los menores. Explica que la literatura relevante
sobre la materia indica que no existen riesgos para la salud o el bienestar de
los menores de edad derivados de la adopcin por parte de parejas del mismo
sexo. Por el contrario, la orientacin sexual de los padres es, en general,
indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los menores.
Adicionalmente, en muchos casos como en la adopcin de menores de alto
riesgo- puede contribuir a su bienestar.
Aade que de acuerdo con la Academia Americana de Pediatra 2, la
literatura disponible en ms de 30 aos de investigacin, indica que no
existen efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la
orientacin sexual de sus padres. Aclara que el bienestar de los menores se
ve ms afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y
econmico en la familia, o las malas relaciones entre menores y padres, las
cuales nada tienen que ver con la orientacin sexual de los padres.
Precisa que segn esa misma literatura, los menores sufren mayor afectacin
en su bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse
de normatividades restrictivas para las parejas del mismo sexo. Refuerza
esta parte de la intervencin con la investigacin realizada por la Facultad de
Educacin de la Universidad de Amsterdam en relacin con los estudios
empricos publicados entre 1978 y 20033. Justamente por ello, contina, la
Academia Americana de Pediatra ha sugerido en varias oportunidades que
el bienestar de los menores de edad se beneficiara de la legalizacin de los
matrimonios de parejas del mismo sexo y la adopcin de parejas dispuestas y
capaces para esa tarea, independientemente de su orientacin sexual.
Concordante con lo anterior, recuerda que en otro meta anlisis de la literatura
existente, llevado a cabo por la Facultad de Sicologa de la Universidad de
Birkebeck4, se concluy que los procesos de ajuste en el desarrollo de los
nios eran similares para menores con padres homosexuales y con padres
heterosexuales. Igualmente, destaca que otro estudio elaborado por la
Universidad de California encontr que la adopcin por parejas del mismo

American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health.
Promoting the well-being of children whose parents are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83.
doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervencin.
3
Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and family functioning: an overview. Patient
Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.
4
Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun;
26(3):224-40.

Expediente D-10371

13

sexo contribuye a mejorar el bienestar de los menores tanto como la adopcin


por parejas heterosexuales5.
El Ministerio aclara que las anteriores son conclusiones recurrente y
relativamente pacficas en los estudios clnicos y no clnicos y los metanlisis
en la materia6. Por el contrario, asegura, no existe evidencia independiente
y de buena calidad que indique que pueden existir riesgos para la salud y el
bienestar de los menores de edad derivada de la adopcin o crianza por
parejas del mismo sexo. Con fundamento en todo lo anterior concluye:
1.- No se han identificado riesgos para la salud y el bienestar de los menores de
edad derivada de la adopcin de parejas del mismo sexo. El desarrollo cognitivo y
emocional de los menores de edad es similar en parejas heterosexuales y
homosexuales.
2.- El nico factor diferenciador en el bienestar de menores adoptados o criados por
parejas del mismo sexo est en el estrs y las dificultades que pueden causar las
restricciones legales y el estigma.
3.- El Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de
herramientas y coberturas para atender las necesidades en salud fsica y mental, de
los menores de edad relacionadas con conflictos y abusos en las familias con
independencia de la orientacin sexual de los padres.

2.- Fiscala General de la Nacin


El Director Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales de la Fiscala
General de la Nacin, profesor Javier Hernn Tovar Maldonado, ajunta la
intervencin radicada en el proceso D-10315 e insiste en su solicitud de
declarar la exequibilidad de las expresiones cnyuge y compaero
permanente, contenidas en los artculos 64, 66 y 68 la Ley 1098 de 2006,
siempre y cuando se entienda que ellas comprenden al cnyuge o al
compaero permanente del mismo sexo.
La intervencin se estructura en cinco (5) apartados. En el primero se refiere
al inters superior de los menores y el dficit de proteccin en el que se
encuentran, toda vez que el ordenamiento jurdico colombiano no garantiza
que parejas del mismo sexo puedan solicitar su adopcin. Luego de explicar
su alcance constitucional de acuerdo con la jurisprudencia, recuerda que el
Estado es el principal llamado a proteger a los nios y nias, una de cuyas
acciones consiste en garantizar el derecho a tener una familia idnea,
especialmente a quienes carecen de ella y se encuentran en situacin de mayor
5

Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote healthy development in high-risk
children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.19390025.2012.01176.x
6
Al respecto el interviniente seala lo siguiente: Con conclusiones en el mismo sentido ver; Hunfeld JA.
ChiW development and quality of parenting in lesbian families: no psychosocial indications for a-priori
withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90.,
Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP; Scand J Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C,
Ytteroy EA. Outcomes for children with lesbian or gay parents. A review of studies from 1978 to 2000.
Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC, Futterman D, Friedman SB. Children of
gay or lesbian parents; Patterson CJ Children of lesbian and gay parents. Child Dev. 1992 Oct;63(5):1025-42

Expediente D-10371

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vulnerabilidad. Recuerda que la jurisprudencia (sentencia T-276 de 2012) ha


venido aclarando que la orientacin sexual diversa es legtima y por tanto est
protegida constitucionalmente, de modo que no puede ser asumida, en s
misma, como un riesgo para el inters superior de los menores.
Destaca que el estndar internacional fijado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en el caso de Attala Riffo e hijas vs. Chile) es claro en
sealar que el inters superior del menor no entra en contradiccin con la
orientacin sexual de los padres ni representa un riesgo para el nio o la nia,
y por el contrario una interpretacin en este sentido sera discriminatoria y
restringira los derechos y garantas procesales de los nios, nias y sus
padres y madres.
En el segundo apartado examina lo relativo a la adopcin en el ordenamiento
jurdico colombiano y su neutralidad en materia de orientacin sexual.
Describe cules son las reglas y condiciones generales para adoptar fijadas por
la Ley 1098 de 2006, concebida como medida de restablecimiento de los
derechos de los menores, donde no se indaga sobre la orientacin sexual de la
persona, ni mucho menos sobre su heterosexualidad.
En cuanto al requisito de idoneidad, pone de presente que los lineamientos
trazados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar evalan las
condiciones fsicas, mentales, sociales y morales, donde estas ltimas no
pueden ser analizadas desde la perspectiva de las personales convicciones
ticas o religiosas, sino tomando en cuenta la nocin de moral pblica o
social. As, aade, se entiende como no idnea aquella persona que vive en
ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadiccin, la prostitucin, la
delincuencia o los atentados a la dignidad humana7.
En la misma direccin, contina el interviniente, la jurisprudencia
constitucional ha advertido que la orientacin sexual nunca puede determinar
que una persona no es idnea para formar una relacin paterno filial con un
menor. Segn su criterio, en el caso de la adopcin conjunta (por cnyuges o
compaeros permanentes) operan los mismos requisitos generales y de
idoneidad que se prevn para las adopciones individuales, de manera que la
orientacin sexual no resulta relevante.
En tercer lugar, el Fiscal General aborda lo concerniente al rgimen
constitucional de la familia como institucin bsica de la sociedad, la
prohibicin de discriminacin por motivos de origen familiar, la intimidad
personal y el derecho a la no incriminacin entre sus integrantes. Destaca que
en el caso de los nios la familia es un derecho fundamental, en tanto ninguna
otra institucin puede suplir su importancia para la formacin integral, segn
lo estipulan tambin varios instrumentos internacionales de derechos
humanos.
7

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Lineamiento tcnico para adopciones en Colombia.


Resolucin 3748 de 2010.

Expediente D-10371

15

Seguidamente explica que la familia es una realidad sociolgica antes que


jurdica, razn por la cual no es el ordenamiento jurdico el que reconoce la
existencia de ciertos tipos familiares, sino la familia quien exige que la
sociedad y el Estado sirvan a su bienestar y aseguren su conservacin.
Precisa que la Constitucin pone en pie de igualdad todas las formas de
familia, entre las que destaca las monoparentales, las de crianza y las
ensambladas.
Se refiere al reconocimiento legal del vnculo entre las parejas del mismo
sexo, que va ms all de las uniones de hecho segn lo dispuesto en la
sentencia C-577 de 2011 y que, a su juicio, a partir del ao 2013 permite las
uniones bajo la opcin del matrimonio por ser esta la mejor forma de
garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo y superar el dficit de
proteccin en el que se encuentran.
Finalmente, en el cuarto apartado, sostiene que la interpretacin restrictiva
de las normas demandadas, en el sentido de excluir de los trmites de la
adopcin conjunta y consentida a las parejas homosexuales, tiene graves
consecuencias en el mbito penal ya que impide proteger a los nios y a la
familia como intereses superiores del Estado. Aclara que a pesar de que la
redaccin de las normas acusadas es fundamentalmente neutra y no excluye
que se entienda de su natural sentido la adopcin conjunta por parejas del
mismo sexo, la Fiscala considera necesario un pronunciamiento de la Corte
Constitucional con el fin de dar autoridad a una interpretacin no restrictiva
de esas normas. Sostiene que ello es imperioso porque de otro modo podran
no reconocerse los vnculos de parentesco civil en primer grado, all donde
la realidad social muestra que lo hay, como es el caso de las familias donde
los padres son personas del mismo sexo que tienen hijos de crianza, lo que
impedira, a su vez, aplicar adecuadamente algunas normas penales que
buscan proteger a la familia, los nios y la sociedad en general. En concreto se
refiere a ciertas garantas procesales (no incriminacin de la familia, causales
de impedimento, excepcin al deber de presentar denuncia o testimonio,
medidas especiales de proteccin, entre otras), a las circunstancias de
agravacin y exclusin de la pena por parentesco civil (cuando constituyen
mecanismos de especial proteccin a la familia), as como a la tipificacin de
ciertos delitos encaminados a la proteccin de la familia y de los menores.
3.- Defensora del Pueblo
El Defensor del Pueblo reitera la posicin expuesta dentro del expediente D10315. Solicita a la Corte (i) declararse inhibida respecto del artculo 1 de la
ley 54 de 1990, por cuanto la sentencia C-075 de 2007 seal que esta
disposicin es constitucional en el entendido que el rgimen de proteccin
en ella consentido se aplica tambin a las parejas homosexuales; y (ii)
declarar la constitucionalidad condicionada de los artculos acusados de la
ley 1098 de 2006, en el entendido que, siempre que se refieran a
compaeros permanentes o a hombre y mujer, incluye tambin a las parejas
de personas del mismos sexo.

Expediente D-10371

16

La posicin institucional de la defensora es que no permitir la adopcin por


parte de parejas del mismo sexo contrara el principio del inters superior del
menor e impide que los nios y las nias ejerzan sus derechos fundamentales a
tener una familia y a no ser separados de ella, optimizando sus condiciones
materiales de dignidad y una mejor calidad de vida.
En relacin con el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979
de 2005, opina que existe cosa juzgada constitucional derivada de la sentencia
C-075 de 2007, que declar su exequibilidad condicionada en el entendido
que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas
homosexuales. Por lo tanto, aade, al existir identidad de norma acusada,
perseguirse el mismo fin y fundarse la demanda en los mismos argumentos
que condujeron a la sentencia C-075 de 2007, entiende que existe cosa
juzgada formal y por tanto la Corte debe inhibirse de emitir un fallo de fondo.
Por el contrario, respecto de la demanda contra la Ley 1098 de 2006 considera
que no existe cosa juzgada, ni formal ni material. De una parte, porque no
existe identidad entre las normas que fueron analizadas en la Sentencia C-814
de 2001 (Cdigo del menor) y las acusadas en esta oportunidad (Cdigo de la
infancia y la adolescencia); y de otro, porque existe un cambio determinante
en la jurisprudencia que hace necesaria la interpretacin de las normas
acusadas de forma acorde con esta y por tanto con los avances en el
reconocimiento que ha realizado la misma frente a los derechos de las parejas
del mismo sexo.
Aclara que a pesar de que el tenor literal de las normas acusadas no excluye de
la adopcin a las parejas del mismo sexo, ello no implica que la Corte no deba
pronunciarse sobre su alcance e interpretacin, sobre todo teniendo en cuenta
la discriminacin histrica que ha padecido este grupo poblacional.
En cuanto al fondo de la controversia, la Defensora del Pueblo es categrica
en sealar que las parejas del mismo sexo constituyen familia y en
consecuencia les asisten los mismos derechos establecidos para las parejas
heterosexuales en relacin con la posibilidad de adoptar. Se apoya para ello en
las Sentencias C-075 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008,
T-1241 de 2008, C-029 de 2009 y, especialmente, C-577 de 2011.
Mediante la realizacin de un test estricto de proporcionalidad, considera que
la existencia de un tratamiento diferenciado entre parejas del mismo sexo y
parejas de sexo diferente en relacin con la adopcin, no tiene justificacin
constitucional. Al respecto afirma que negar a las parejas del mismo sexo la
posibilidad de adoptar no persigue un fin vlido a la luz de la Constitucin de
1991, en la medida en que esta protege todos los tipos de familia y prohbe la
desproteccin a causa de la orientacin sexual. Adicionalmente, observa que
en nada se compromete el inters superior de los menores, como lo demuestra
la revisin de varios estudios calificados sobre el tema que fueron recogidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y

Expediente D-10371

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nias vs. Chile, donde se concluy que una determinacin a partir de


presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no
es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del
nio.
4.- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
La Oficina Asesora Jurdica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
presenta similares argumentos a los expuestos en su intervencin dentro del
proceso D-10315 y solicita a la Corte emitir un fallo inhibitorio y
subsidiariamente declarar la exequibilidad de las normas acusadas.
En primer lugar, frente a la transgresin del derecho a la igualdad, asegura que
las razones de inconstitucionalidad que presentan los accionantes no son
suficientes en tanto se limitan a exponer que los nios, nias y adolescentes
hurfanos en situacin de adoptabilidad se encuentran en igualdad de
condiciones en relacin con el derecho a tener una familia y que por tanto,
pueden ser adoptados por parejas heterosexuales u homosexuales, sin que
medie distincin alguna. A su juicio, la demanda no es clara en identificar los
supuestos fcticos y jurdicos que hacen asimilables las dos situaciones que se
comparan, ni los motivos que permitiran exigir idntico trato normativo.
En esa medida, considera que la ausencia de cargos de inconstitucionalidad
por la supuesta vulneracin del derecho a la igualdad de los nios, nias y
adolescentes a tener una familia, le impone a la Corte la necesidad de proferir
una decisin inhibitoria por ineptitud sustancial de la demanda.
As mismo, estima que los argumentos presentados por el demandante para
sustentar la existencia de una omisin legislativa son insuficientes ya que era
indispensable demostrar por qu razn las parejas del mismo sexo son
asimilables a las conformadas a travs del vnculo matrimonial o como
compaeros permanentes heterosexuales. Segn sus palabras, el accionante
no logra demostrar que el ejercicio de la adopcin por parte de las parejas
que conforman unin marital de hecho o matrimonio sean casos asimilables a
los que deban subsumirse en las mismas condiciones a las parejas
homosexuales, sobre todo si se tiene en cuenta que la jurisprudencia ha
aceptado que no necesariamente unas y otras parejas deben recibir el mismo
trato jurdico (Sentencias C-075 de 2007 y C-577 de 2011).
Por otro lado, alega la existencia de cosa juzgada derivada de la sentencia C814 de 2001, sin que la sentencia C-577 de 2011 haya alterado el parmetro de
control constitucional en relacin con la figura de la adopcin.
En cuanto al examen de fondo, recuerda que en la sentencia C-075 de 2007 la
Corte solo ampli la proteccin de las uniones de hecho a las parejas del
mismo sexo en cuanto a la constitucin de la sociedad patrimonial, motivo
por el cual no es posible bajo el marco jurdico vigente () aplicar a las

Expediente D-10371

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parejas del mismo sexo lo dispuesto en los artculos 64, 66 y 68 de la Ley


1098 de 2006. Concluye que es el Congreso de la Repblica el foro
democrtico en el que deben ventilarse las eventuales falencias en las reglas
de adopcin, siempre teniendo como norte el inters superior del menor.
5.- Departamento Administrativo Nacional de Estadstica -DANEEl director del Departamento Administrativo Nacional de Estadstica DANEinforma que a esa entidad no le ha sido asignada la planeacin,
levantamiento, procesamiento, anlisis y difusin de estadsticas que permita
identificar: el impacto psicosocial que se genera en nios, nias y/o
adolescentes que conviven con personas homosexuales; la orientacin sexual
que asuman nios, nias y/o adolescentes en razn a su convivencia familiar
con parejas homosexuales; el inters de familias homoparentales en adoptar
nios, nias y/o adolescentes o cualquiera otra informacin relacionada.
Sin embargo, aclara que una vez definido y planteado el problema que se
pretenda resolver a travs de informacin estadstica en relacin con la
adopcin de nios, nias y/o adolescentes por parte de familias
homoparentales, bien sea que responda a polticas pblicas o a intereses
particulares de los usuarios, el DANE est dispuesto a establecer las
temticas o reas especficas a las que la operacin estadstica puede dar
alcance y el tipo de necesidades de informacin que con ella se cubra y por
supuesto a llevar a cabo el proceso estadstico, con la precisin de que el
desarrollo de nuestras actividades misionales depende del presupuesto que
nos sea asignado para tales fines.
6.- Universidad Libre
A juicio del interviniente de la Universidad Libre, es necesario que la Corte
Constitucional declare la exequibilidad condicionada de las normas
demandadas, en el entendido de que cuando se habla de cnyuge o
compaero permanente dentro de dicha calificacin jurdica se deben
entender incluidos los contrayentes por contratos solemnes de parejas del
mismo sexo, o por otro lado, aquellos compaeros permanentes de uniones de
parejas del mismo sexo y por lo tanto, se debe permitir ejercer su capacidad
como familia de solicitar adopcin de un menor de edad, ya no como
personas individuales sino como familia legal y constitucionalmente
protegida.
Precisa que el concepto de familia constitucionalmente amparado fue
replanteado en la Sentencia C-577 de 2011, para incluir aquellas conformadas
por parejas del mismo sexo. En su criterio, actualmente existe una omisin al
no haberse legislado de manera sistemtica sobre sus derechos, por lo que, en
forma analgica, se deben entender y declarar aplicables al contrato
solemne de parejas o familias del mismo sexo las instituciones del matrimonio
civil, teniendo entonces la posibilidad de adoptar.

Expediente D-10371

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7.- Universidad Autnoma de Bucaramanga


La Clnica Jurdica de Inters Pblico y Derechos Humanos de la Universidad
Autnoma de Bucaramanga apoya la demanda presentada, teniendo en
cuenta que ayuda a la materializacin de una justicia constitucional
representada en el derecho fundamental de los nios, nias y adolescentes a
tener una familia y al respeto a la igualdad entre todas las personas.
Considera que la adopcin es el mecanismo idneo para otorgar una familia
apta a un menor. As, la condicin que debe reunir esa familia se debe orientar
a la capacidad para cumplir sus deberes para con el menor y permitir su
desarrollo armnico e integral, mas no al sexo o al gnero de quienes la
conforman. De igual forma, asegura que la cantidad de menores que
permanecen desprotegidos es inmensa, ms an si se tiene en cuenta el
nmero que efectivamente puede llegar a ser atendido por el Estado, lo que
convierte en un absurdo la tendencia que privar a alguien de contar con una
familia y recibir la atencin necesaria para su adecuado crecimiento8.
Menciona que restringir la adopcin a las parejas heterosexuales es una
medida que atenta contra el inters superior del menor como quiera que la
orientacin sexual de los padres no es per se atentatoria contra la vida en
condiciones dignas de los menores y la situacin de los menores que no son
adoptados s constituye un atentado contra sus derechos humanos. A su
juicio, se configura una mayor afectacin a los derechos de los nios cuando
se interpretan las normas de manera restrictiva en contra de un sector de la
sociedad.
Por otro lado, hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de Mxico, donde dicha Corporacin sostuvo que no pueden existir
consideraciones generales sobre la clase de personas que pueden conformar
una familia que brinde a los nios las condiciones que necesitan para
desarrollarse plenamente, pues cada familia considerada de manera
independiente presenta ventajas y desventajas que deben analizarse de forma
separada y no como una generalizacin o estereotipo estudiada desde el
punto de vista estadstico9.
Finalmente, resalta que cuando a un nio en condicin de adoptabilidad se le
restringe el derecho de ser adoptado por una pareja dispuesta a hacerlo,
basndose nicamente en la orientacin sexual de esta y sin considerar las
condiciones individuales del caso, las instituciones estatales estn vulnerando
de manera grave los derechos del nio a gozar de un ambiente familiar sano y
estable.
8.- Universidad de Medelln
8

Pinzn Meja Diana Carolina y Prada Uribe Julin Eduardo. Algunas consideraciones de la adopcin
homoparental en el ordenamiento jurdico colombiano. TEMAS socio jurdicos. Volumen 28. Pg. 138.
9
Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico. Accin de inconstitucionalidad A.I 2/2010, 16 de agosto
de 2010. Prrafo 336.

Expediente D-10371

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La Clnica Jurdica en Gnero y Derechos Humanos de la Universidad de


Medelln acompaa los argumentos de la demanda y pide a la Corte que se
proponga, en pro de derechos humanos, superar el pensamiento
heteronormativo en asuntos filiatorios donde la heterosexualidad se concibe
como la normalidad, y discuta sobre los aportes que la teora feminista, lo
estudios de gnero y la jurisprudencia internacional ofrecen al derecho
interno para su progresividad y evolucin, y en particular sobre las mltiples
formas de uniones afectivas y las posibilidades de garantizar, mediante la
adopcin de las parejas homoparentales y homomaternales, el inters
superior de los menores en condicin de adoptabilidad y su derecho al amor,
el cuidado y la proteccin de una familia.
Para ello, expone algunas consideraciones desde el punto de vista terico,
jurdico y social. En primer lugar, seala que la teora feminista y los estudios
sobre el gnero han cuestionado la manera en que el derecho ha contribuido a
producir y sostener a la familia heterosexual como orden natural. Basada en
ello, considera que reconocer la singularidad y construccin socio cultural
de la orientacin sexual y la identidad de gnero rompe los esquemas
culturalmente impuestos y trasciende a un nuevo orden de gnero que no
asume la heterosexualidad como regla social en la cual se impone que
hombres y mujeres son diferentes y complementarios.
En el mismo sentido, agrega, los sistemas de parentesco son formas
empricas y observables del sistema sexo/gnero que mantiene la divisin del
trabajo por sexos e impide que las familias homoparentales y
homomaternales puedan ser adoptantes por no cumplir con los atributos
delegados cultural y naturalmente a los padres y madres heterosexuales en la
crianza de los hijos/as.
Por otro lado, hace referencia a las consideraciones expuestas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y nias contra
Chile, en virtud de las cuales la sola referencia al inters superior del menor
sin probar en concreto los daos y riesgos que podra conllevar la orientacin
sexual de sus padres adoptivos, no puede ser la medida idnea para la
restriccin de un derecho protegido, como del menor a tener una familia.
Adems, la diferencia de trato y la restriccin de un derecho no pueden servir
de sustento jurdico frente a la discriminacin social que podran los menores
en razn de la orientacin sexual de sus padres; es decir, los estados no pueden
utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios.
Desde el punto de social, asegura que la permisin de la adopcin por parte de
parejas homoparentales y homomaternales no puede ser calificada de moral e
inmoral, sino que debe ser reconocida en igualdad de condiciones por tratarse
de un derecho que s tienen las parejas heterosexuales y, agrega, todas las
familias deben ser tratadas por igual a pesar de las transformaciones sociales
que ha tenido esa institucin.

Expediente D-10371

21

Finalmente, resalta que los argumentos presentados en distintos pases a favor


de la adopcin como Canad, Pases Bajos, Sudfrica, Suecia, Espaa,
Argentina, Uruguay, Brasil, entre otros, no lo han justificado bajo la
tradicional concepcin de familia, sino que han acudido al derecho comparado
y a las normas sobre derechos humanos que reconocen como mandato la
autonoma, la dignidad y la igualdad ante la realidad del aumento de
nacimientos de nios y nias que quedan al cuidado y custodia del Estado.
9.- Universidad del Norte
En sentir de los directores del Grupo de litigio de inters pblico de esa
institucin, la Corte debe conceder las pretensiones de la presente accin
pblica de inconstitucionalidad, sin suspender los efectos de su fallo a un
desarrollo legislativo posterior.
Destacan la re-construccin del concepto de familia a partir de la propia
jurisprudencia constitucional, en especial desde la Sentencia C-577 de 2011,
que incluye aquellas conformadas por parejas del mismo sexo. Asimismo,
indican que es necesario desvirtuar el sexo y el gnero como un requisito
idneo para conceder la adopcin, ya que por el contrario son categoras
sospechosas de discriminacin.
10.- Universidad de La Sabana
La interviniente de la Universidad de la Sabana, profesora de la facultad de
Derecho de esa institucin, comienza por hacer un anlisis de la presunta
vulneracin del derecho a la igualdad respecto de los nios, nias y
adolescentes y advierte que mediante la figura jurdica de la adopcin, tal y
como est contemplada en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, se le
garantiza al menor el derecho a tener una familia y a que sea reconocido como
hijo adoptivo en la forma indicada en las normas legales. Por esa razn,
considera que no se vulnera su derecho a la igualdad por el hecho de no ser
adoptados por parejas homosexuales, ya que a todos se les garantiza el
derecho a tener una familia y a no ser separados de ella.
Ms adelante presenta algunas consideraciones sobre el origen natural de la
filiacin como garanta y proteccin de los derechos del menor. Seala que el
derecho ha buscado que la determinacin legal de la paternidad coincida o al
menos pueda coincidir con la realidad biolgica, incluido el vnculo ficticio
que existe entre padres e hijos en el caso de la adopcin 10. Desde ese punto de
vista explica que el matrimonio y la unin marital de hecho heterosexual se
fundamentan en la verdad antropolgica de que los hombres y las mujeres son
complementarios, el hecho biolgico de que la reproduccin depende de un
hombre y una mujer es, obviamente, un hecho claro, y tambin lo es la
realidad social segn la cual los nios necesitan una madre y un padre.
10

Nanclares, Javier. La adopcin por parejas homosexuales en el derecho navarro. Aranzadi Civil, n. 8
(2011).

Expediente D-10371

22

Agrega que de acuerdo con las evidencias sociolgicas disponibles, a los nios
les va mejor en casi todos los indicadores examinados cuando son criados por
sus padres biolgicos o adoptantes, casados o en una relacin estable; y que
otros estudios sugieren que los nios criados en hogares donde hay una
relacin estable entre al padre y la madre, tienen mejor rendimiento
acadmico, gozan de salud emocional y de un desarrollo en las relaciones
familiares e interpersonales, con bajos ndices delincuenciales11.
Con sustento en lo anterior, sostiene que las normas acusadas no vulneran
ningn precepto de la Constitucin y por tanto deben ser declaradas
exequibles.
11.- Institucin Universitaria de Envigado
El grupo de investigacin Auditorio Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Institucin Universitaria de Envigado y Santiago Carvajal Casas,
estudiante del semillero de investigacin Fenomenologa Jurdica Narrativa,
consideran que no existe razn alguna que permita a una autoridad
administrativa o judicial negar la adoptabilidad de un nio, nia o adolescente
en el marco de la diversidad familiar, especialmente en cuanto a orientacin
sexual se refiere.
De manera preliminar, explican que la normatividad colombiana ha tenido
mltiples transformaciones en el tema de familia y que la Constitucin
Poltica de 1991 signific un salto al reconocimiento de la institucin familiar,
en tanto defini la familia como ncleo bsico de la sociedad, valid a las
uniones de hecho y reconoci como hijos legtimos los habidos dentro o fuera
del matrimonio.
Sin embargo, continan, las profundas races conservadoras de la tradicin
espaola resultan ancladas en la sociedad, especficamente en cuanto a la
religin se refiere. La idea del legislador colombiano acerca de la familia
estuvo afincada en la realidad bsica y fundante de los postulados de la
iglesia catlica, gracias a los cuales se ha llegado a concebir la familia como
una institucin sagrada, socialmente bsica y con una naturaleza
heterosexual a travs de la cual resulta posible aumentar la prole. A juicio
de los intervinientes, esta razn incide de forma radical en que hoy se vea
como inaceptable la adopcin en el marco de la diversidad familiar.
Luego de hacer un recuento jurisprudencial donde se advierte la evolucin del
pensamiento constitucional sobre el concepto de familia, citan algunas
consideraciones expuestas por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011,
providencia que modifica la interpretacin clsica y tradicional del artculo 42
de la Constitucin e integra como forma de construccin familiar aquella que
tiene por referente las parejas del mismo sexo.
11

Anderson, Ryan T. Marriage: What it is, why it matters, and the consequences of redefining it.
Backgrounder, n. 2775, 2013.

Expediente D-10371

23

Finalmente, sealan que si bien fue declarado exequible el contrato


matrimonial, la Corte condicion a plazo esa constitucionalidad y exhort al
Congreso para que atendiera el dficit legislativo en materia de las relaciones
personales y econmicas de las parejas del mismo sexo; y agregan que esa
situacin pone en la agenda poltica contempornea la discusin del modelo
jurdico poltico familiar, que segn el norte trazado por la Corte sern la
pluralidad, la tolerancia, el respeto por la diferencia y la inclusin de los
raceros que se utilicen a la luz de los postulados del Estado Social de
Derecho.
12.- Dejusticia Colombia Diversa
Los intervinientes de Dejusticia y de Colombia Diversa solicitan a la Corte: (i)
declarar la exequibilidad condicionada de las normas acusadas de la ley
1098 de 2006, bajo el entendido de que las expresiones demandadas
incluyen dentro de su mbito de aplicacin a los cnyuges y los compaeros
permanentes del mismo sexo; (ii) inhibirse en relacin con el artculo 1 de
la ley 54 de 1990, por cuanto existe cosa juzgada derivada de la sentencia C075 de 2007; y (iii) prevenir al ICBF para que se abstenga de considerar la
orientacin sexual de los adoptantes como criterio descalificatorio dentro de
los procesos de adopcin.
Para tal fin se remiten al concepto presentado en el proceso D-10315 teniendo
en cuenta que los cargos y el problema jurdico planteado en la demanda que
ahora se estudia guardan identidad con aquella.
Comienzan por precisar cul ha de ser el alcance de la disposicin normativa
que la Corte debe estudiar. Aclaran que aun cuando el texto de las normas
acusadas no descarta por s solo a las parejas del mismo sexo como sujetos
adoptantes, ni a ello conduce una lectura sistemtica de las mismas, sobre todo
despus de la Sentencia C-577 de 2011, la Corte debe intervenir para
garantizar que se haga una interpretacin de este tipo de normas conforme al
principio de igualdad y no discriminacin, en especial ante la exclusin, la
discriminacin histrica y el dficit de proteccin legal frente a las uniones de
parejas del mismo sexo. Para ello, con miras a lograr un anlisis integral,
estiman oportuno que se haga unidad normativa con el numeral 2 del artculo
68 de la Ley 1098 de 2006, referente a la adopcin conjunta de los cnyuges.
Con la advertencia del enorme riesgo de que en el proceso poltico legislativo
no se logre garantizar integral y adecuadamente los derechos de las parejas del
mismo sexo, estiman necesario que, ms all del debate de las mayoras,
sea el Tribunal Constitucional el rgano encargado de garantizar directamente
la proteccin de sus derechos.
A continuacin sealan que el problema jurdico que debe resolver la Corte
gira en torno a los derechos de los menores, entre otras razones, porque en
la prctica los problemas de la restriccin homoparental les han afectado
primordialmente a ellos. Explican que la adopcin, en cualquiera de sus

Expediente D-10371

24

modalidades (individual, conjunta o consentida), es por esencia una medida de


proteccin a favor de los menores con el propsito de garantizarles el derecho
a tener una familia, aun cuando tambin es un trmite que involucra varios
derechos fundamentales de los adoptantes.
En su criterio, la Corte ha de tener en cuenta que su decisin no solo afectar
casos futuros de adopcin sino que terminar incidiendo en el goce efectivo de
los derechos aquellos menores cuya familia actualmente est integrada por
parejas del mismo sexo, que podran verse desconocidos en caso de que se
restrinja la posibilidad de adopcin a estas parejas, al tiempo que se reduciran
an ms las opciones de brindar un hogar a nios en situacin de abandono.
Con ello, afirman, el Estado incumplira una de sus principales obligaciones
constitucionales en relacin con los menores de edad.
De otra parte, sostienen que incluir expresamente a las parejas del mismo sexo
como adoptantes garantiza de mejor manera el inters superior del nio y sus
derechos fundamentales. Para tal fin conceptualizan el inters superior del
menor segn el marco constitucional, algunos instrumentos internacionales y
los pronunciamientos de sus intrpretes autorizados. Trasladado ese principio
a la adopcin homoparental, recuerdan que desde la Sentencia C-577 de 2011
la Corte reconoci que las parejas del mismo sexo pueden conformar familia y
por tanto los menores pueden hacer parte de ellas.
Recuerdan que los detractores de la adopcin por parejas del mismo sexo
sostienen que permitir esta figura afectara gravemente a los nios por cuanto
existe la posibilidad de que el menor desarrolle preferencias homosexuales y
sufra consecuencias psicolgicas adversas. Sin embargo, puntualizan, ambas
afirmaciones () carecen de sustento cientfico y se amparan en estigmas y
prejuicios sociales sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un
Estado Social de Derecho. No es cierto que el crecimiento de los nios y nias
en hogares conformados por parejas del mismo sexo desconozca su desarrollo
integral.
Para sustentar su tesis destacan cmo para la mayora de la comunidad
cientfica no existen diferencias significativas entre el desarrollo de los nios
criados por parejas heterosexuales y los nios criados por parejas
homosexuales, al punto que no existe en la literatura cientfica ninguna
razn para pensar que los nios o nias adoptados de forma conjunta o
consentida por parejas del mismo sexo tengan desenlaces diferentes que los
nios o nias adoptados por hombres o mujeres solteros o por parejas
heterosexuales. Asimismo, presentan un anlisis de la evidencia ms
reciente disponible con respecto a los desenlaces mdicos, psicolgicos y
sociales de nios adoptados por parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta
las revisiones de literatura y revisiones sistemticas pertinentes 12. Estudio
que, segn indican, evalu 1947 publicaciones potencialmente incluibles,
revisiones sistemticas de alta calidad y anlisis primarios publicados en
12

Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad de McMaster, Canad. Voluntario de
Colombia Diversa. Adjunto en formato digital (CD).

Expediente D-10371

25

diversos pases. Luego de explicar las bases de datos consultadas y la estratega


de bsqueda, la seleccin de las publicaciones, la metodologa y las preguntas
de revisin, el concepto extrae las siguientes conclusiones:
La evidencia cientfica reporta seguimiento de hijos de parejas del mismo sexo
desde hace ms de veinte aos, incluso de parejas homosexuales que criaron nios y
nias antes de que fuera legal la adopcin en varias jurisdicciones. Este es el caso de
la cohorte de nios y nias del estudio de Golombok, que empez a seguirse desde
la dcada de 1970 en el Reino Unido. A estos estudios se suma evidencia de Estados
Unidos y Canad, conducidos con los ms altos estndares de rigurosidad cientfica.
Dichos estudios no reportan ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial de nios
y nias criados por parejas homosexuales.
Los desenlaces revisados por diferentes estudios incluyeron el desarrollo
psicosexual, la relacin con los padres, desempeo escolar, la interaccin con los
pares, entre muchos otros. Ninguno de estos estudios ha mostrado que estos nios
sean diferentes de los adoptados por hombres o mujeres solteras o por parejas
heterosexuales. Slo hay un estudio primario llevado a cabo por Mark Regnerus,
que fue retractado por los innumerables sesgos y problemas metodolgicos de
diseo. Incluso la Corte de Michigan rechaz la inclusin de este estudio en el caso
de adopcin por parte de parejas del mismo sexo porque como afirm el juez
Bernard Friedman en su sentencia el [anlisis de Regnerus] est sesgado ya que
pretenda estudiar una gran muestra al azar de los estadounidenses adultos jvenes
(edades 18-39 ) sin tener en cuenta los arreglos familiares, pero de hecho lo que
hizo no fue estudiar esto en absoluto, porque Regnerus equipar haber sido criado
por una pareja del mismo sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tena
una relacin romntica con alguien del mismo sexo durante cualquier periodo de
tiempo.
As las cosas, no existe en la literatura cientfica ninguna razn para pensar que los
nios o nias adoptados de forma conjunta o consentida por parejas homosexuales
tengan desenlaces diferentes que los nios o nias adoptados por hombres o mujeres
solteros o por parejas heterosexuales.
Si la Honorable Corte quiere ampliar en dichas conclusiones, solicitamos remitirse a
los estudios originales anexos a esta intervencin, en particular las tablas de
evidencia de las revisiones de Tasker y Anderson.

Con fundamento en lo anterior, sostienen que permitir la adopcin a parejas


del mismo sexo garantiza el inters superior del nio, en tanto se ampla la
posibilidad de que puedan tener una familia y crecer en un ncleo familiar
estable. No hacerlo, por el contrario, significara restringir esas posibilidades e
incumplir uno de los deberes del Estado.
Por ltimo, explican que si se prohibiera la adopcin homoparental se
desconoceran varios derechos de las parejas del mismo sexo, en particular la
dignidad humana, la prohibicin de discriminacin por motivo de la
orientacin sexual, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a
conformar una familia y decidir el nmero de hijos, as como el
reconocimiento de la personalidad jurdica del adoptante y del adoptado.
13.- Comisin Colombiana de Juristas

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26

En concepto de la Comisin Colombiana de Juristas la Corte debe proferir una


sentencia aditiva, en el sentido de incluir dentro de la hiptesis normativa
de los artculos demandados a las parejas del mismo sexo como facultadas
para restablecer los derechos de nios, nias y adolescentes mediante la
adopcin de aquellos menores de 18 aos en situacin de adoptabilidad. Lo
anterior, por cuanto la ausencia de una disposicin expresa que as lo
determine contradice un imperativo del derecho internacional de los derechos
humanos, en lo que atae al principio de no discriminacin y al derecho de
igualdad ante la ley. Para explicar su posicin, expone iguales argumentos a
los sealados en el concepto remitido en el marco del proceso D-10315.
Indica que el derecho internacional de los derechos humanos prohbe la
discriminacin por motivo de la orientacin sexual, la que se presenta cuando
se niega la facultad de adoptar a parejas del mismo sexo.
De otra parte, pone de presente cmo el Comit de los Derechos del Nio se
ha pronunciado a favor de todo tipo de medidas legislativas o administrativas
tendientes a equiparar en derecho y oportunidades a los hijos de las parejas del
mismo sexo.
14.- Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que, en el evento de
que haya fallo de fondo, los prrafos impugnados deben ser declarados
exequibles.
Comienza sealando que del texto integral de la Constitucin se concluye
que la progenitura es la biolgica y como la adopcin debe imitar la
naturaleza, entonces debe imitar tambin la progenitura biolgica de tal
manera que el derecho de una persona a tener una familia se garantice
dndole una familia del modelo y no de lo que puede considerarse una
excepcin. En ese sentido, agrega que considerar que las parejas
homosexuales puedan celebrar matrimonio, que en algunas culturas es el
origen ideal de familia, es condenar a la humanidad a su extincin y
auspiciar el ms eficaz medio de control natal puesto que estas parejas son
por naturaleza insuperable infrtiles.
Indica que si bien la Corte consider que la familia homosexual debe ser
considerada como familia, no es menos cierto que, segn lo expuso el
colectivo LGBTI en la demanda, una familia homosexual es diversa o lo que
es lo mismo DESIGUAL, DISIMIL, DISPAREJA, y si es desigual frente a la
familia heterosexual, va en contra de toda lgica elemental, lgica que est
vigente, que no puede ignorarse, que afirmen que son iguales y que tienen
derecho a los mismos derechos. Recuerda que en las actas de la Constitucin
de 1991 no hay una sola referencia a la posibilidad de que las parejas del
mismo sexo puedan construir familia y menos que puedan celebrar
matrimonio y menciona que si la Corte repiensa el verdadero significado del
artculo 42 de la Carta llegar a la conclusin de que las parejas del mismo

Expediente D-10371

27

sexo podran ser familia diversa, atpica, en nada semejante a la formada por
matrimonio ceremonia o matrimonio consensual.
Por otro lado, seala que los textos del antiguo Cdigo del Menor y los del
actual Cdigo de la Infancia y la Adolescencia son idnticos, al igual que
sucede con los artculos 42 y 113 de la Constitucin, los cuales fueron
invocados como violados en la demanda que resolvi la sentencia C-814 de
2001. Bajo ese entendido considera que existe cosa juzgada constitucional.
De igual forma, considera que la nica pretensin de la demanda es que la
Corte dicte una sentencia integrativa con la que asuma la funcin legislativa,
competencia que no tiene la Corporacin. Adems, contina, las
consecuencias de la nueva ley seran sustituir los conceptos de familia y
sociedad, para lo cual la Corte tampoco tiene competencia.
15.- Profamilia
La directora del departamento jurdico de Profamilia interviene ante la Corte
para coadyuvar la demanda y sealar que, en su sentir, no hay razones de
ninguna ndole que sustenten la negacin del establecimiento de parentesco
civil por adopcin en el caso de las parejas del mismo sexo. Para ello anexa
la intervencin presentada en el marco del proceso D-10315 en atencin a que
en ambos expedientes se demanda la proteccin del derecho de las parejas del
mismo sexo a la adopcin.
Comienza por referirse a la familia como institucin social dinmica, diversa y
plural, que para el caso colombiano, segn los indicadores de la Encuesta
Nacional de Demografa y Salud ENDS- elaborada por el Ministerio de
Salud y Profamilia, refleja profundos cambios en los ltimos veinte aos.
Seguidamente hace una exposicin acerca del derecho a la libre conformacin
de una familia como manifestacin de los derechos sexuales y reproductivos.
Desde esta perspectiva sostiene que establecer la heterosexualidad como
elemento esencial de la naturaleza para el reconocimiento de ciertas formas
de familia carece de sentido pues no responde a la realidad, es contraria a las
normas del derecho internacional de los derechos humanos y, adems,
desconoce los avances normativos realizados en materia de derechos
sexuales, puesto que el reconocimiento del derecho a la libre conformacin de
una familia no puede confundirse ni limitarse con la posibilidad biolgica de
reproduccin.
Hace referencia a cmo muchas personas, independientemente de su
orientacin sexual, gracias a los avances cientficos han logrado satisfacer su
deseo de ser padres o madres y de tener hijos, sin que sea necesaria tampoco la
existencia de una relacin de heterosexualidad.

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Informa que segn los resultados de la encuesta LGTB sobre sexualidad y


derechos realizada en Bogot en 200713, se report que existe un 11,5% de
personas homosexuales que tienen hijos, la mayora a partir de relaciones
heterosexuales (71,8%), y que las personas LGTB tambin afirmaron tener
hijos de crianza e hijos adoptados legalmente (3,1%), lo que demuestra que la
idoneidad de las personas para criar hijos no se ve comprometida por la
orientacin sexual de los padres.
16.- Grupo de apoyo a mams lesbianas
La coordinadora del Grupo de Mams Lesbianas de Bogot presenta el mismo
concepto rendido dentro del proceso D-10315 mediante el cual manifest que
apoya las pretensiones de la demanda. En su sentir, se resolvera un tema
esencial de desproteccin que en la actualidad propicia muchas situaciones de
inequidad que afectan directamente a sus familias y a los menores integrantes
de ellas. Hacen un llamado a la Corte para que se pronuncie de fondo y
supere, de una vez por todas, la situacin que tan profundamente afecta a sus
familias y especialmente a los nios y nias criados en hogares
homoparentales en Colombia.
A su juicio, es equivocado asumir que las personas homosexuales no tienen
hijos y que estn esperando que la ley les reconozca el derecho a tenerlos,
cuando la realidad es que miles de nios y nias en el pas ya estn siendo, o
ya fueron, criados por sus padres homosexuales.
Relata que a partir de la experiencia compartida han podido constatar que
existen varios mitos sobre la parentalidad homosexual. El primero es que los
hijos pueden sufrir maltrato escolar. Al respecto puntualiza que durante los 11
aos de experiencia han conocido unas pocas situaciones en la que uno de los
hijos de una pareja sufri algn tipo de maltrato debido a la orientacin sexual
de sus mams, lo que representa un universo mnimo y aislado en el universo
de las familias. Segn sus palabras, los homosexuales en este pas ya
tenemos hijos e hijas, les estamos criando y nuestros hijos van a la escuela.
Por eso, sugiere que la respuesta en casos de maltrato escolar, si se
presentaran, involucrara tambin a docentes, personal administrativo, y
acompaamiento familiar, como en cualquier otra situacin de maltrato,
siendo el Estado el primer llamado a superar esta situacin a travs del
sistema educativo.
Otro mito que pone de presente es que los hijos de padres homosexuales se
vuelven homosexuales. Sobre el particular advierte que este preconcepto
entraa la errada comprensin de que la homosexualidad es una enfermedad y
que por lo tanto se transmite, desconocindose que la orientacin sexual es
individual y no se aprende, en tanto es una caracterstica de la identidad.
Adems, indica, la proporcin de hijos e hijas de parejas homosexuales que
13

Encuesta LGBT: Sexualidad y Derechos Bogot, 1 de julio de 2007. Marcha de la ciudadana LGBT.
Publicacin CLAM. Centro Latinoamericano de sexualidad y derechos humanos. Instituto de Medicina Social
de la Universidad del Estado de Ro de Janeiro. Realizada por Profamilia.

Expediente D-10371

29

manifiestan la misma orientacin sexual es la misma que existe en las parejas


heterosexuales, es decir, entre el 6 y el 10%.
Un tercer mito que destaca es la supuesta confusin sobre el sexo y los roles
de gnero. Aclara que en las relaciones homosexuales hay dos hombres o dos
mujeres, y los procesos y roles que se asumen corresponden al bienestar y al
mejor funcionamiento del hogar, lo que incluye roles como padres o madres,
con la advertencia de que lo importante en el proceso de la crianza [de los
hijos] es ensearles valores y enseares respeto.
Resaltan que lo que no es un mito es que el marco normativo actual desconoce
la existencia de sus familias, la situacin de desventaja en la que se encuentran
sus hijos y la discriminacin estructural que debe ser evitada por el Estado en
todas sus instancias.
17.- Centro de estudios e intervenciones en Derechos Humanos DiknosLos participantes del Centro de estudios e intervenciones en derechos
humanos -Diknos- advierten un trato discriminatorio en las normas acusadas
que afecta los derechos a constituir una familia y a adoptar por parte de las
parejas del mismo sexo.
De manera preliminar citan algunas consideraciones de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y nias
contra Chile y resalta que en esa decisin se fij una regla segn la cual est
proscrita por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos cualquier
norma, acto o prctica, decisin de derecho interno que disminuya o restrinja
de manera alguna los derechos de una persona a partir de su orientacin
sexual.
En el mismo sentido, hacen referencia a las decisiones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en los casos X y otros contra Austria, Frett y E.B.
contra Francia y Gas Dubois contra Francia, de las cuales se concluye que la
relacin de convivencia entre parejas del mismo sexo que mantienen una
relacin estable de facto se encuentra dentro del concepto de vida familiar y
que lo ms acorde con el inters superior del menor es la posibilidad de la
adopcin por parte de parejas del mismo sexo.
18.- Iglesia Evanglica Luterana de Colombia
El representante de la Iglesia Evanglica Luterana de Colombia seala:
convencido de que cada ser humano es una criatura de Dios, con el atributo
de la dignidad que otorga el mero hecho de la existencia humana, y como
ciudadano conocedor de la Constitucin Poltica que fundamenta el marco de
la convivencia ciudadana sobre la base del reconocimiento a la dignidad y
respeto de cada persona sin discriminacin por razn alguna, animo a esta
alta Corte a dar este paso histrico en la consolidacin de los derechos, tanto

Expediente D-10371

30

de nios y nias a tener una familia, como de las personas homoparentales a


ser considerados como alternativa para proveer dichas familias.
Seala que en la sentencia C-577 de 2011 la Corte reconoci un concepto de
familia ms amplio que incluyendo aquellas conformadas por parejas del
mismo sexo. A pesar de ello, asegura, existe una interpretacin de la
Constitucin que es generalizada y que desconoce en la prctica el concepto
dado por la Corte.
Considera que de acoger las pretensiones de la demanda, se protegera el
derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia y se
ampliaran las posibilidades para que los nios y nias en situacin de
abandono encuentren un ambiente que les brinde afecto, proteccin y
posibilidades para su buen desarrollo humano. A su juicio, en un Estado Social
de Derecho la orientacin sexual de quienes aspiran a adoptar no debe ser un
criterio para conceder o negar dicha posibilidad.
19.- Fundacin para el Desarrollo de Polticas Sustentables Amicus
CuriaeEl director ejecutivo y la coordinadora del rea de derechos humanos de la
Fundacin para el Desarrollo de Polticas Sustentables sostienen que negar
el derecho de adoptar a parejas homosexuales, no solo sera un hecho
discriminatorio, sino que tambin constituira una violacin a los derechos de
los/as nios/as a tener una familia y crecer al amparo del amor, la contencin
y la felicidad que la misma podra brindarle.
Consideran que la adopcin tiene como finalidad otorgar a un nio o una nia,
que por alguna razn ha sido privado de su familia de origen, una nueva
familia que pueda encargarse de su desarrollo fsico, squico, intelectual y
afectivo, y en ese sentido, no existe una categora de familia que sea ms o
menos adecuada para asumir ese rol, debiendo siempre estudiarse el caso
concreto, libre de prejuicios sexistas y heteronormativos.
Para fundamentar lo anterior, citan lo sealado por la Asociacin de Siclogos
de Estados Unidos, segn la cual no hay evidencia cientfica que la
idoneidad para la parentalidad se relaciones con la orientacin sexual de los
padres. Las parejas lesbianas y gays son tan capaces como las heterosexuales
de proveer un apoyo y un ambiente sano a sus hijos14.
Concluyen que el inters superior del menor, como principio rector, obliga a
tomar todas las decisiones judiciales teniendo en mira su bienestar y los
derechos de los cuales son sujeto activo.
20.- Yarumal Crtica (Amicus Curiae)

14

www.apa.org. Consultada el 21 de abril de 2007.

Expediente D-10371

31

Los ciudadanos Cristian David Cspedes Correa y Natalia Mazo Balbn,


integrantes del colectivo juvenil Yarumal Crtica, solicitan a la Corte
declarar inexequibles los artculos acusados, en atencin a la omisin
legislativa que contienen o que se declare la constitucionalidad condicionada
y se aclare la forma en que deben ser interpretados dichos artculos, y
conminar a todo el poder pblico a crear acciones positivas que erradiquen
todas las formas de discriminacin sobre la familia homosexual y sus
integrantes.
A juicio de los intervinientes, reconocer que las parejas homosexuales son
familia y que el mecanismo idneo para la proteccin del menor en
condiciones de orfandad es la adopcin, permite afirmar que es totalmente
legtima y constitucional la implementacin de la adopcin bajo esas
condiciones. Consideran que negar ese derecho a las parejas homosexuales
constituye una accin inconstitucional, ya que si se les considera familia,
gracias a la sentencia C-577 de 2011, deben tener tambin derecho total de
ampliar su ncleo familiar, tal como lo hacen las familias heterosexuales que
deciden adoptar.
Continan sealando que resulta ms beneficioso garantizar una familia en la
que no importe su composicin y proporcionar al menor el cuidado, amor y
proteccin, lo cual no se lleva a cabo dada la omisin legislativa presente en
los artculos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006. Aseguran que dicha omisin,
en la que no se tienen en cuenta a las parejas homoparentales como idneas
para salvaguardar los derechos fundamentales de los menores, contrara los
artculos 13 y 44 de la Constitucin.
Afirman igualmente que la familia es un concepto dinmico, que se adapta a
las formas en las que los individuos de una sociedad se relacionan y que mal
hara la Corte en sostener que la familia se constituye nicamente por la
decisin de una mujer y un hombre de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla y que este modelo de familia es el nico
protegido constitucionalmente. Violara de manera notoria la Constitucin y
la lgica de todo derecho. Desconocera el principio de pluralidad y los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonoma, a la autodeterminacin y a la igualdad. De
igual forma, aseguran que no reconocer la familia homosexual sera establecer,
a partir del artculo 42, una clusula ptrea en la Constitucin.
21.- Intervencin ciudadana (Javier Mauricio Rodrguez Olmos)
El ciudadano Javier Mauricio Rodrguez Olmos coadyuva la demanda
presentada y pide declarar la constitucionalidad condicionada de los preceptos
impugnados, en el entendido que de dichas normas debe desprenderse que la
adopcin puede ser solicitada por cualquier persona sin tener en cuenta su
orientacin sexual, y que el solo hecho de tener una orientacin sexual no
heterosexual no podr servir de fundamento para negar o excluir a ninguna
persona del proceso de adopcin.

Expediente D-10371

32

Seala que ms all de la proteccin del inters superior del menor que no
puede verse afectado en abstracto por la orientacin sexual de los potenciales
adoptantes, lo que se debe valorar es la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la exclusin de las personas homosexuales de la
posibilidad de adoptar.
Considera que se encuentra de por medio un criterio sospechoso de
diferenciacin, en tanto el motivo del trato diferenciado en las normas
acusadas se reduce a la orientacin sexual de los potenciales adoptantes, lo
cual hace que las medidas adoptadas por el legislador tambin recaigan en
grupos tradicionalmente marginados como son los grupos que no obedecen a
la orientacin sexual mayoritaria heterosexual.
22.- Intervencin ciudadana (Alejandro Badillo Rodrguez y otros)
Este y otros intervinientes solicitan declarar la exequibilidad condicionada
de la norma, ampliando el concepto de parejas heterosexual, incluyendo a
las parejas del mismo sexo, as como las disposiciones hombre-mujer
ampliando el cdigo binario, permitiendo as la posibilidad de adopcin a las
parejas del mismo sexo. Para ello, remiten un concepto con similares
consideraciones a las expuestas en su intervencin dentro del expediente D10315.
De modo introductorio exponen algunas reflexiones tericas en torno a la
naturaleza de la accin pblica de inconstitucionalidad como expresin
institucionalizada de la desobediencia civil, de la democracia discursiva y el
rol de los tribunales constitucionales, que hace necesaria su intervencin
directa para proteger a las minoras vulnerables, en este caso la comunidad
LGBTI.
En cuanto al caso concreto, estiman que concurren los requisitos exigidos por
la jurisprudencia para predicar la existencia de una omisin legislativa
relativa, en la medida en que las normas acusadas consagran una restriccin
tcita que impide adoptar a las parejas del mismo sexo, sin que haya una razn
suficiente que justifique su exclusin, lo cual configura un tratamiento
discriminatorio de los derechos de esa minora.
23.- Intervencin ciudadana. Amicus Curiae del Instituto Williams de la
Universidad de California (EEUU)
El ciudadano Lucas Correa Montoya presenta el documento Amicus Curiae
(amigos de la Corte) preparado por reconocidos expertos del Instituto
Williams de la Universidad de California, Los ngeles (EEUU), sobre los
estudios cientficos del bienestar de nios criados por parejas del mismo sexo.
El documento hace un repaso de los principales estudios sobre la crianza de
hijos por padres LGB (lesbianas, gay, bisexuales), especialmente en Estados

Expediente D-10371

33

Unidos y Europa, que consideran podra asistir a la Corte Constitucional de


Colombia. En resumen, sostiene lo siguiente: (1) muchas personas LGB se
convierten en padres en una variedad de formas; (2) padres y madres
lesbianas, gay y heterosexuales exhiben pocas diferencias en lo que tiene que
ver con salud mental, estrs de crianza e idoneidad en la crianza; (3) existen
pocas diferencias entre los hijos criados por padres del mismo sexo y padres
heterosexuales en trminos de autoestima, calidad de vida, adaptacin
psicolgica o funcionamiento social; (4) la relacin entre un menor y sus
padres LGB no se ha encontrado diferente a la de los menores criados por
parejas heterosexuales en trminos del calor de padres, relacin emocional y
calidad de la relacin; y (5) la falta de reconocimiento legal del segundo
padre en una relacin homosexual puede poner en riesgo la relacin entre
padre e hijo despus de la disolucin de la relacin de los padres.
24.- Intervencin ciudadana. Amicus Curiae de la Federacin Argenitna
de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT)
El ciudadano Lucas Correa Montoya presenta el documento Amicus Curiae
(amigos de la Corte) preparado por la Federacin Argentina de Lesbianas,
Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT).
Segn sus palabras: Desde la FALGBT y la MNPI, con la firme conviccin
de que debe prevalecer el inters superior de los nios, nias y adolescentes,
que todos y todas tenemos derecho a conformar una familia, y que toda
disposicin que discrimine en razn o bajo pretexto de la orientacin sexual o
identidad de expresin de gnero de las personas es antijurdica, estamos
convencidos que hacer lugar a la peticin de los accionantes, no solo es
hacer justicia al respetar y proteger los derechos fundamentales de lesbianas,
gays, bisexuales y trans, sino ayudar a combatir la discriminacin y favorecer
su inclusin en la sociedad contribuyendo a disminuir y desarticular los
estereotipos, prejuicios y estigmas que los/as afectan, a su vez que se estar
promoviendo, facilitando y garantizando en condiciones de igualdad el pleno
ejercicio de los derechos humanos.
As mismo, consideran que el hecho de que algunas instituciones jurdicas
hayan regido los destinos de la sociedad durante siglos no les otorga por
ello un inmutable sustento jurdico y por ello, resalta que circunstancias
como la esclavitud, la pena de muerte, la conculcacin de los derechos civiles
y polticos de la mujer, la cruel estigmatizacin jurdica de nios inocentes en
razn de su nacimiento, entre otras, hoy nos parecen instituciones aberrantes
y fueron sin embargo la regla durante largos siglos de historia.
25.- Intervencin ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de
American University (EEUU)
El ciudadano Lucas Correa Montoya presenta el documento Amicus Curiae
(amigos de la Corte) preparado por el Proyecto de Litigio de Alto Impacto de
la Facultad de Derecho de American University (Washington, EEUU), en

Expediente D-10371

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relacin con el derecho internacional sobre el derecho a la adopcin conjunta


por parte de parejas del mismo sexo.
Inicia sealando que negar la posibilidad de adopcin por parte de parejas del
mismo sexo solo se puede justificar si el Estado tiene razones de peso para
establecer la prohibicin y no existe otro medio ms idneo y menos daino
para conseguir el mismo objetivo. Por lo tanto, asegura, tal negativa constituye
una medida de discriminacin arbitraria, por cuanto les impide a estas parejas
probar su idoneidad como potenciales padres adoptivos.
Hace hincapi en la prohibicin de discriminacin por motivos de orientacin
sexual en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos y
sus intrpretes autorizados, en particular por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con base en
ellos sostiene que es perjudicial al inters superior del menor y vulnera sus
derechos negarles la posibilidad de tener una familia conformada por padres
del mismo sexo.
Luego de hacer un estudio de derecho comparado, concluye que la familia
debe entenderse como un concepto multidimensional que se construye en
torno a la realidad, no como un concepto abstracto que limita su potencial a
un solo modelo de unidad familiar, y pone de presente que es una obligacin
de los Tribunales proteger a los nios de forma independiente a las
convicciones personales de lo que puede ser mejor para el menor.
26.- Intervencin ciudadana (Carlos Fernando Reyes Moreno)
El ciudadano Carlos Fernando Reyes Moreno solicita a la Corte declarar
exequibles las normas demandadas, en el entendido que en el mbito de esas
leyes las disposiciones relativas a compaeros permanentes o compaero
permanente, tambin comprenden a los integrantes de las parejas del
mismo sexo, as como a las personas homosexuales (sic).
Considera que una interpretacin restrictiva de los derechos de las personas y
parejas homosexuales puede conllevar no solo a la vulneracin de los mismos,
sino a una responsabilidad internacional del Estado colombiano en virtud de
su propia legislacin. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de
derecho interno colombiano, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir de algn modo los derechos de una
persona a partir de su orientacin sexual.
Agrega que para justificar la diferencia de trato y la restriccin de un derecho,
no puede servir de sustento jurdico la alegada posibilidad de discriminacin
social probada o no, a la que se podran enfrentar los menores de edad por
condiciones de la madre o el padre. Finaliza sealando que las parejas del
mismo sexo estn legitimadas para adoptar en las mismas condiciones de las
parejas heterosexuales, sin ms restricciones o condiciones que las que la
respectiva ley impone a todos por igual.

Expediente D-10371

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V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN


El Procurador General de la Nacin, mediante concepto 5841, radicado el 23
de octubre de 2014, solicita a la Corte: (i) en relacin con el artculo 1 de la
Ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, o
subsidiariamente declararlo exequible; (ii) en cuanto a los artculos 64, 66 y
68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, declarar la existencia de cosa juzgada
y, en consecuencia, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-814 de 2001, o
subsidiariamente declararlos exequibles; (iii) declararse inhibida para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la interpretacin hecha por las
autoridades administrativas sobre las normas demandadas, en tanto que sta
se cie al tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo sealado en la
jurisprudencia constitucional. Para ello se remiti a las consideraciones
expuestas en el concepto 5818 de 27 de agosto de 2014, en el marco del
proceso D-10315.
Sostiene que las normas demandadas se ajustan al mandato de no
discriminacin contenido en la Constitucin y a las normas de derecho
internacional que integran el bloque de constitucionalidad. Indica que no es
cierto que la adopcin tenga un doble significado y que se pueda entender que
exista en el ordenamiento jurdico colombiano un supuesto derecho a adoptar.
Se refiere al concepto 5818, donde seala que la adopcin no es un derecho
del futuro o eventual adoptante, sino una medida de proteccin en favor de
los nios y, en ese sentido, se deduce que de ninguna forma las normas
sobre adopcin le estn negando a las parejas del mismo sexo un derecho que
s se les garantiza a las uniones heterosexuales, en tanto que ese derecho
simplemente no existe. Precisamente, contina, partiendo del reconocimiento
de su dignidad y de la trascendencia de sus derechos, es que el legislador ha
exigido ciertos requisitos para que una persona o una pareja pueda adoptar a
un menor, asegurndose con ello la idoneidad del (o los) adoptante(s) para que
la adopcin cumpla su cometido, esto es, garantizar el inters superior del
nio.
Aade que el artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 no establece propiamente
una prohibicin de adoptar para las personas del mismo sexo que conforman
una unin sentimental, sino que se establece que los miembros de la pareja
que aspira a adoptar un nio deben ser cnyuges o compaeros permanentes, y
teniendo en cuenta que las uniones de personas del mismo sexo no son ni lo
uno ni lo otro, la conclusin es que estas no estn autorizadas ni por la ley ni
por la Constitucin para adoptar.
De igual forma, explica que de la sentencia C-577 de 2011 no se sigue que por
el hecho de ser consideradas como familias, las parejas conformadas por
personas del mismo sexo automticamente se hagan titulares de un supuesto
derecho a adoptar o que se les autorice para ello de la misma forma que a las
familias constituidas por medio del matrimonio o de la unin marital de

Expediente D-10371

36

hecho heterosexual. Incluso, agrega, en esa providencia la Corte


Constitucional ni siquiera abord el tema de la adopcin, ni estableci un
derecho a adoptar cuya titularidad puedan ostentar las uniones conformadas
por personas del mismo sexo, sino que expresamente se abstuvo de
pronunciarse sobre este asunto.
En cuanto a los argumentos planteados por los demandantes respecto de la
omisin legislativa relativa en materia de adopcin, la vista fiscal considera
que en este caso no se est ante dos supuestos equiparables (el matrimonio y
la unin marital de hecho, de una parte, y la unin de personas del mismo
sexo, por otra), que es un presupuesto indispensable para que se pueda
predicar la existencia de una omisin legislativa relativa, por violacin al
principio de igualdad, que justifique que se profiera una sentencia aditiva
que, declarando la constitucionalidad de las normas demandadas, las
adicione de forma que a stas se entienda integrada la posibilidad de que
adopten las parejas conformadas por personas del mismo sexo.
Asegura que tampoco se desprende de la norma demandada una omisin de
regulacin que afecte a los nios en situacin de adoptabilidad en tanto el
deber constitucional que, en virtud del artculo 44 constitucional, tiene el
legislador, es el de crear mecanismos para satisfacer los derechos de los
nios, lo cual se logra con el reconocimiento de medidas de restablecimiento
de los derechos de los nios tales como la adopcin, mas no permitir o
autorizar la adopcin por parte de toda persona o pareja.
Por otro lado, seala el Ministerio Pblico que la interpretacin generalizada
que hace el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de las normas
demandadas no es contraria al precedente constitucional ni a los derechos
fundamentales de los nios. Al contrario, afirma, la exgesis de las normas
relativas a la adopcin que hace el ICBF no es en sentido estricto una
interpretacin propia de la entidad, sino que es una simple reproduccin de lo
que la que la Corte Constitucional ha dicho de las normas relativas a la
adopcin en su jurisprudencia, especficamente en la sentencia C-814 de
2001.
De otra parte, considera que ha operado la cosa juzgada constitucional en
relacin con la expresin demandada del artculo 1 de la Ley 54 de 1990,
segn lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que examin la misma
norma con idnticos cargos de inconstitucionalidad y reconoci los derechos
patrimoniales a las parejas del mismo sexo.
Sostiene igualmente que si bien de las normas del bloque de
constitucionalidad sealadas por los actores se deriva una obligacin por parte
del Estado de adoptar las medidas especiales de asistencia y proteccin en
favor de todos los nios y los adolescentes, ello no significa que de las mismas
se desprenda que, para la mejor satisfaccin de esa obligacin, el Estado
colombiano est obligado a incluir en el supuesto de hecho de las normas
demandadas a las uniones conformadas por personas del mismo sexo, es

Expediente D-10371

37

decir, no surge una obligacin para el Estado colombiano de autorizar la


adopcin a este tipo de uniones -que se consideraron familia en la sentencia
C-577 de 2011- como si lo contrario no fuera igualmente efectivo para
asegurar y garantizar el inters y los derechos prevalentes del menor.
Por ltimo, resea algunas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sobre el trato diferenciado entre parejas heterosexuales y
homosexuales y la posibilidad de adoptar, que a su juicio estn en la misma
lnea argumentativa por l expuesta.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.- Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 241 de la
Constitucin, la Corte es competente para conocer el asunto de la referencia
ya que se trata de una demanda interpuesta contra normas que hacen parte de
dos leyes, en este caso la 54 de 1990 y la 1098 de 2006.
2.- Solicitudes previas de traslado, recusacin y nulidad
2.1.- Mediante escrito presentado el da 3 de marzo de 2015, la
Viceprocuradora General de la Nacin, con funciones de Procurador General,
solicit a la Sala Plena de la Corte que se corra traslado al jefe del
Ministerio Pblico de las nuevas pruebas aportadas al proceso y en
consecuencia un nuevo trmino para conceptuar al respecto, y de forma
subsidiaria, que se declare por parte de la Sala Plena la nulidad de los autos
proferidos por el magistrado sustanciador el da 24 de febrero de 2015 y
notificados por estado el 26 de febrero del mismo ao.
Seal que la intervencin del Procurador General de la Nacin ordenada por
la Constitucin Poltica y regulada en el Decreto 2067 de 1991 deba hacerse
una vez admitida la demanda o vencido el trmino probatorio, cuando ste
fuere procedente (art. 7). En su sentir, la intervencin no tendra sentido si
no pudiera ser considerada por la Corte al momento de fallar, en tanto no
versa sobre todos los elementos de juicio puestos en conocimiento de la Sala
Plena. En consecuencia, solicit que se le concediera un trmino adicional
para conceptuar con fundamento en las nuevas pruebas, porque solo de esta
manera se podra asegurar el cumplimiento y la efectividad de las normas que
prevn la obligatoria intervencin del Procurador.
Agreg que si la corporacin consideraba improcedente la peticin,
subsidiariamente promova incidente de nulidad contra los precitados autos,
porque la decisin sera proferida con inobservancia de las formas y
procedimientos previstos para los juicios de constitucionalidad. Segn sus
palabras, que la Corte Constitucional falle un proceso de constitucionalidad
en el que el jefe del Ministerio Pblico intervino dentro del trmino previsto
pero sin tener acceso a material probatorio que posteriormente fue allegado

Expediente D-10371

38

al expediente por orden del Magistrado Sustanciador, desnaturaliza la


intervencin del Procurador General de la Nacin pues no se le permite
conceptuar con conocimiento de todo el expediente y, as, poder defender el
orden pblico y el inters general de forma eficiente.
Finalmente, cuestion el hecho de que el Magistrado Sustanciador hubiere
invitado al Alto Comisionado para las Naciones Unidas de Colombia, con
fundamento en el artculo 13 del Decreto 2067 de 1991, si se tiene en cuenta
que el proyecto de fallo fue radicado el da 10 de diciembre de 2014.
2.2.- En atencin al escrito de la referencia, el Magistrado Sustanciador,
mediante auto del 5 de marzo de 2015, dispuso correr traslado del material
probatorio al Procurador General de la Nacin, por el trmino de 3 das, para
que allegara las consideraciones que estimara pertinentes. En consecuencia,
habindose accedido a la solicitud principal, no hay lugar a atender la peticin
subsidiaria de nulidad.
2.3.- De otra parte, mediante escrito presentado el da 3 de marzo de 2015, el
ciudadano Hernando Salcedo Tamayo interpone recurso de reposicin y/o
splica en contra del auto de traslado de pruebas proferido el 24 de febrero
de 2015.
Simultneamente plantea un incidente de nulidad procesal por cuanto, en su
sentir, solo el Legislador es competente para establecer los sujetos que pueden
adoptar. Alega que el fallo dictado dentro del expediente D-10315 configura la
cosa juzgada constitucional e inhabilita a la Corte para emitir pronunciamiento
adicional alguno. E invoca una nulidad por incompetencia y falta de
jurisdiccin del Magistrado Sustanciador por tener incurso (sic) en una
causal de impedimento sobreviniente durante el trmite del juicio
constitucional, para lo cual hace mencin al artculo 56 (numeral 1) del
Cdigo de Procedimiento Penal15.
2.4.- La Sala encuentra que las solicitudes elevadas por el ciudadano Salcedo
Tamayo deben ser rechazadas por las razones que se explican a continuacin.
2.4.1.- En cuanto al recurso de reposicin y/o splica, basta advertir que el
Decreto 2067 de 1991, por el cual se regulan los procedimientos y actuaciones
ante la Corte Constitucional, no establece la procedencia de recurso alguno
contra los autos por medio de los cuales se decretan pruebas o se solicitan
conceptos con fundamento en los previsto en el artculo 13 de dicho estatuto.
En consecuencia, dicho trmite resulta manifiestamente improcedente.
2.4.2.- Sobre la existencia de una causal de impedimento, precisa la Sala que
el ordenamiento jurdico ha consagrado instituciones procesales para que el
juez, en su funcin de administrar justicia, se retire del conocimiento de un
15

ARTCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario


judicial, su cnyuge o compaero o compaera permanente, o algn pariente suyo dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga inters en la actuacin procesal.

Expediente D-10371

39

determinado asunto (impedimento) o permita que otros, basados en las mismas


causales, soliciten su separacin (recusacin).
En los procesos de control abstracto de constitucionalidad los incidentes de
recusacin o impedimento se sujetan a una regulacin especfica, autnoma e
integral16, tanto en lo referente a las causales de procedencia como respecto del
trmite a seguir, prevista en los artculos 25 a 31 del Decreto 2067 de 199117,
as como en el artculo 79 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional18.
Tomando como base estas reglas, la Corte Constitucional ha explicado que la
solicitud de que un magistrado se declare impedido resulta improcedente, por
cuanto una manifestacin en ese sentido debe emanar exclusivamente del
operador jurdico que considere estar incurso en una de las causales
establecidas en el Decreto 2067 de 1991 19. Por lo tanto, la solicitud para que
un magistrado declare un supuesto impedimento es improcedente.
Ahora bien, sobre el trmite de una eventual recusacin el artculo 28 del
Decreto 2067 de 1991 dispone lo siguiente:
Artculo 28. Cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o
conjuez, no fuera manifestado por l, podr ser recusado o por el Procurador
General de la Nacin o por el demandante. La recusacin debe proponerse ante el
resto de los magistrados con base en alguna de las causales sealadas en el
presente decreto.
Cuando la recusacin fuere planteada respecto de todos los magistrados, el pleno
de la Corte decidir sobre su pertinencia.

La expresin subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en


la Sentencia C-323 de 2006, en el entendido de que la facultad mencionada
en cabeza del Procurador General de la Nacin o del demandante no es
exclusiva ni excluyente, sino que cuando la norma utiliza el verbo podr
debe entenderse que tanto el Procurador General como el demandante pueden
solicitar la recusacin de un Magistrado, pero igualmente lo pueden hacer
aquellas personas que ostenten la calidad de ciudadano. As, el demandante
desde el momento de presentacin de la demanda y los dems ciudadanos que
impugnen o defiendan las normas acusadas desde el momento en que as
hayan intervenido dentro del trmino de fijacin en lista.
16

Cfr., Corte Constitucional, Auto 282 de 2012.


Artculo 25. En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los
de revisin de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artculos 212, 213 y 215 de
la Constitucin Nacional, sern causales de impedimento y recusacin: haber conceptuado sobre la
constitucionalidad de la disposicin acusada; haber intervenido en su expedicin; haber sido miembro del
Congreso durante la tramitacin del proyecto; o tener inters en la decisin.
Artculo 26. En los casos de accin de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, sern causales
de impedimento y recusacin, adems de las establecidas en el artculo anterior, tener vnculo por matrimonio
o por unin permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil con el demandante.
18
Artculo 79. En los asuntos de constitucionalidad. Todos los asuntos de constitucionalidad de que conoce
la Corte Constitucional se sometern, en lo que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al
trmite consagrados en el Captulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente.
19
Corte Constitucional, Auto 126 de 2011. La Corte rechaz, por improcedente, la solicitud de impedimento
formulada en el marco de proceso de control abstracto adelantado por accin pblica de inconstitucionalidad.
17

Expediente D-10371

40

Visto lo anterior, como quiera que el ciudadano que eleva la peticin no


intervino ante la Corte Constitucional dentro del trmino de fijacin en lista
para impugnar o defender la constitucionalidad de las normas acusadas, carece
de legitimidad para proponer el incidente de recusacin20.
2.4.3.- Finalmente, en concordancia con lo anterior, el peticionario tambin
carece de legitimidad para proponer incidente de nulidad. Segn fue explicado
por la Corte en la Sentencia C-258 de 2013:
Esta Corporacin ha considerado que slo est legitimado para solicitar la nulidad
de sus sentencias, proferidas en sede de control de constitucionalidad, quien ha
actuado como parte o como interviniente en el proceso21.
Ahora bien, sobre esta ltima categora, la de ciudadano interviniente, conviene
indicar que, tal como lo seala su designacin, el ciudadano debe ostentar la calidad
de interviniente, la cual se adquiere cuando efectivamente ste radica en la Secretara
General de la Corte Constitucional, escrito de intervencin con destino al proceso
correspondiente, y dentro de los trminos que el juez de control de
constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez das de fijacin en el
lista para intervencin ciudadana, regulados en el inciso segundo del artculo 7 del
Decreto 2067 de 1991.
En el trmino de fijacin, segn constancia de la Secretara General de la
Corporacin intervinieron: ()
Es decir, dentro del trmino de fijacin en lista, los ciudadanos (), no intervinieron
en el proceso de constitucionalidad. Los peticionarios solo participaron con
posterioridad, en la audiencia pblica convocada en este proceso por citacin de la
Corte, como voceros de las mencionadas asociaciones, de conformidad con lo
previsto en el artculo 13 del Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia, se negar la solicitud de nulidad por falta de legitimacin de los
peticionarios22.

En consecuencia, ante la falta de legitimidad del seor Hernando Salcedo


Tamayo, la Corte rechaza por improcedente sus solicitudes.
3.- Breve presentacin del caso
3.1.- Los accionantes sostienen que las expresiones impugnadas vulneran los
artculos 13, 42 y 44 de la Constitucin, la Convencin sobre los derechos del
nio (Prembulo, artculos 2, 3 y 21), la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 19) y el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 10). Tomando como derrotero el
principio del inters superior del menor, proponen tres cargos de
inconstitucionalidad:

20

Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de 2013, entre otras decisiones.
Auto 029 de 2009.
22
En sentido similar pueden consultarse los Autos , entre otros, el Auto A-280 de 2010, A-107 de 2011
21

Expediente D-10371

41

(i) Vulneracin del principio de igualdad por falta de proteccin al inters


prevalente del menor en situacin de adoptabilidad, representado en su
derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP). En su concepto, no existe
un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores el derecho a tener
una familia solamente conformada por una pareja heterosexual. Segn sus
palabras, la adopcin sea por parte de parejas de diverso o de igual sexo, se
erige en un medio adecuado para la proteccin de ese derecho fundamental,
sobre todo si se tienen en cuenta que tanto amor, cuidad, apoyo, educacin y
dems aspectos relacionados con la crianza de un nio, pueden ser
suministrados por padres heterosexuales como por padres homosexuales.
Tambin alegan la afectacin del derecho a la igualdad y la prohibicin de
discriminacin contra las parejas del mismo sexo, en especial luego de su
reconocimiento como familia a partir de la Sentencia C-577 de 2011.
(ii) Omisin legislativa relativa que desconoce la igualdad, el inters
prevalente de los menores en los procesos de adopcin y su derecho a tener
una familia (arts. 13, 42 y 44 CP). Al respecto cuestionan que las normas que
regulan el rgimen de adopcin en Colombia no permitan que los menores
puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo, con lo cual, segn los
demandantes, se genera un dficit de proteccin que afecta el inters
prevalente de los nios, nias y adolescentes, representando en su derecho a
tener una familia. No encuentran ningn fundamento objetivo y razonable que
justifique esa exclusin y por el contrario destacan que el Legislador ha
incumplido el deber de promover y garantizar el derecho de los nios, nias y
adolescentes a tener una familia y con ello la realizacin de su inters superior.
(iii) Interpretacin institucional generalizada, por parte del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y de la Procuradura General de la Nacin,
que desconoce los derechos a la igualdad, la familia y el inters superior de los
menores por los motivos anteriormente reseados.
3.2.- Un interviniente solicita a la Corte declararse inhibida para emitir un
pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda 23. Dos intervinientes y
el Procurador General de la Nacin opinan que, en relacin con el artculo 1
de la ley 54 de 1990, la Sentencia C-075 de 2007 configura cosa juzgada
constitucional24. Asimismo, el Procurador pide a la Corte declararse inhibida
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la interpretacin que de las
normas acusadas han efectuado las autoridades administrativas, en tanto que
sta se cie al tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo sealado
en la jurisprudencia constitucional.
3.3.- En cuanto al anlisis de fondo, la mayora de intervinientes comparte la
posicin de los demandantes25. Coinciden en sealar, desde diferentes puntos
23

En este sentido se orienta la peticin principal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Defensora del Pueblo e intervencin de Dejusticia y Colombia Diversa.
25
Ministerio de Salud, Fiscala General de la Nacin, Defensora del Pueblo, Universidad Libre, Universidad
Autnoma de Bucaramanga, Universidad de Medelln, Universidad del Norte, Institucin Universitaria de
Envigado, Dejusticia y Colombia Diversa, Comisin Colombiana de Juristas, Profamilia, Grupo de apoyo a
mams lesbianas, Centro de estudios e intervenciones en Derechos Humanos Diknos-, Iglesia Evanglica
Luterana de Colombia, Fundacin para el Desarrollo de Polticas Sustentables, Colectivo Juvenil Yarumal
24

Expediente D-10371

42

de vista, que los nios, nias y adolescentes deben tener la posibilidad de ser
adoptados no solo por parejas heterosexuales, sino tambin por parejas del
mismo sexo, bien sea declarando la inexequibilidad de las normas acusadas o
su constitucionalidad condicionada.
Por el contrario, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (peticin
subsidiaria), la Universidad de la Sabana, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y el Procurador General de la Nacin opinan que la Corte debe
declarar exequibles las normas en cuestin. Algunos, adems, sostienen que la
discusin respecto de la adopcin por parejas del mismo sexo fue zanjada
definitivamente en la Sentencia C-814 de 2001, por lo que al respecto existe
cosa juzgada constitucional.
3.4.- Visto lo anterior, previo a abordar cualquier otro tpico la Corte debe
examinar si existe o no cosa juzgada constitucional, en particular teniendo en
cuenta lo resuelto por esta corporacin en la reciente Sentencia C-071 de
2015. De esta manera, solo en el evento en que no haya operado dicho
fenmeno, y que se cumplan los dems requisitos para abordar un anlisis de
fondo, proceder en tal sentido.
4.- Cosa juzgada relativa en cuanto a los cargos por vulneracin del
principio de igualdad y derecho de las parejas del mismo sexo a
conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)
La Sala advierte que en relacin con las normas demandadas s se ha operado
la cosa juzgada constitucional, derivada de la Sentencia C-071 de 2015. No
obstante, como se explica a continuacin, la Corte restringi expresamente el
alcance del control a los cargos entonces examinados, por lo que los efectos
son solo de cosa juzgada relativa.
4.1.- En el precitado fallo esta corporacin resolvi la demanda de
inconstitucionalidad promovida por el ciudadano Diego Andrs Prada Vargas
(expediente D-10315) contra las mismas normas que ahora se acusan. Como
quiera que el reglamento interno de la Corte solo permite acumular los asuntos
comprendidos en el programa mensual de reparto26, y en l no se incluy este
proceso (expediente D-10371), no fue posible su acumulacin por lo que
debieron tramitarse de forma separada.
El entonces accionante censur que el rgimen legal solo autorice la adopcin
de menores por parejas heterosexuales, con la consecuente exclusin de las
Crtica, Javier Mauricio Rodrguez Olmos, Alejandro Badilla (y otros), Lucas Correa Montoya -Amicus
Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU)-, Lucas Correa Montoya -Amicus
Curiae de la Federacin Argentina de Lesbianas, gays, bisexuales y trasn (Falgbt)-, Lucas Correa Montoya
--Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)- y Carlos Fernando Reyes
Moreno.
26
Artculo 47. Acumulacin. Slo podrn acumularse aquellos procesos que se incluyan en el respectivo
programa mensual de trabajo y reparto, siempre y cuando la propuesta de acumulacin se justifique en los
trminos del artculo 5 del Decreto 2067 de 1991, sea formulada al momento de someterse al referido
programa a consideracin de la Sala Plena y sta la apruebe. // No habr recurso alguno contra la decisin
tomada por la Sala Plena sobre acumulacin de procesos.

Expediente D-10371

43

parejas del mismo sexo y la supuesta vulneracin de varios preceptos


constitucionales. Su acusacin fue reseada en los siguientes trminos:
En cuanto al anlisis de fondo [el accionante] seala que las normas acusadas, en la
medida en que solo permiten la adopcin por parte de parejas heterosexuales, y
consecuentemente excluyen de ella a las parejas del mismo sexo: (i) vulneran el
derecho a vivir dignamente de estas ltimas, al negarles la posibilidad de desarrollar
un plan de vida de acuerdo con sus aspiraciones personales y la reivindicacin de
sus derechos ante el Estado y la sociedad; (ii) desconocen el principio del
pluralismo y la diversidad cultural, al establecer solamente como familia a la
conformada por un hombre y una mujer o a un cnyuge o compaera permanente,
contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de ellas las creadas por
vnculos naturales o jurdicos establecida por la nueva interpretacin del artculo
42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (iii)
violan el derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin por motivos de
orientacin sexual, ya que sin justificacin alguna impiden que las parejas del
mismo sexo puedan conformar una familia y adoptar menores en situacin de
abandono; (iv) pugnan con el artculo 42 de la Constitucin, a partir del concepto
sociolgico de familia fundado en el pluralismo que recogi la Sentencia C-577 de
2001; y (v) atentan contra el inters superior del menor y el derecho fundamental de
los nios en situacin de abandono a tener una familia y a no ser separados de ella,
al limitar injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una familia
conformada por parejas del mismo sexo27.

4.2.- Al llevar a cabo el examen de idoneidad de la demanda la Corte encontr


que los cargos por la supuesta vulneracin del principio de igualdad de las
parejas del mismo sexo en comparacin con las de diferente sexo (art. 13 CP),
y la presunta vulneracin del derecho de estas parejas a conformar una familia
(art. 42 CP), haban sido adecuadamente formulados, por lo que procedi a
analizarlos de fondo. Empero, consider que la acusacin relativa al
desconocimiento del inters superior del menor (art. 44 CP) no satisfaca las
exigencias mnimas de especificidad y suficiencia, por lo que se inhibi de
pronunciarse al respecto. Sobre el particular sostuvo:
3.1. Teniendo en cuenta que algunos intervinientes y el Ministerio Pblico
plantearon serias dudas acerca de la aptitud de la demanda y la eventual existencia
de cosa juzgada constitucional, la Corte encontr necesario analizar previamente
esos asuntos: (i) de un lado, examin si la demanda reuna las exigencias para
abordar un pronunciamiento de fondo. Al respecto, constat que la demanda era
apta en relacin con los cargos por la presunta vulneracin del principio de igualdad
(art. 13 CP) y del derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia
(art. 42 CP). (ii) Sin embargo, la Sala consider que la demanda no cumpla las
exigencias mnimas de especificidad y suficiencia para abordar un anlisis de
fondo en cuanto al cargo por desconocimiento del inters superior de los nios,
nias y adolescentes (art. 44 CP.). En consecuencia, por ineptitud sustantiva de la
demanda, la Corte se inhibi de pronunciarse al respecto. (iii) 28. (Resaltado fuera
de texto)

Como puede notarse, el eje central de la acusacin fue la presunta vulneracin


de los derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad -prohibicin de
discriminacin- y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP), sobre cuya base
27
28

Tomado provisionalmente del proyecto presentado a plenaria dentro del expediente D-10315 (pg.35).
Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

Expediente D-10371

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la Corte adelant el examen de constitucionalidad. En cuanto al cargo por


desconocimiento del inters superior del menor (art. 44 CP), no fue objeto de
estudio y, por el contario, ante las deficiencias de la demanda la Sala decidi
expresamente abstenerse de analizarlo.
Un magistrado salv parcialmente el voto por cuanto, en su criterio, el cargo
relacionado con la presunta vulneracin del principio del inters superior de
los nios, nias y adolescentes, cumpla con todos los requisitos legales y
jurisprudenciales para que esta Corporacin se pronunciara de fondo sobre
el mismo29.
De otra parte, la Corte desestim la existencia de cosa juzgada constitucional
emanada de las sentencias C-814 de 2001 y C-075 de 2007, a cuyas
consideraciones la Sala hace remisin directa.
4.3.- A continuacin, teniendo en cuenta que el Cdigo de la infancia y la
adolescencia (Ley 1098 de 2006) distingue la adopcin conjunta de la
adopcin complementaria o por consentimiento, la Corte formul dos
problemas jurdicos independientes, aunque ambos circunscritos a determinar
si se vulneraban los derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad y a
conformar una familia (arts. 13 y 42 CP):
En primer lugar, si las reglas sobre la adopcin conjunta, ejercida por compaeros
permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos aos,
violaban el derecho de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a
la no discriminacin y a constituir una familia (arts. 13 y 42 CP).
En segundo lugar, si las normas sobre adopcin complementaria o por
consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o
hija biolgica del compaero o compaera permanente, con la anuencia de ste,
desconocan el derecho de las parejas constituidas por personas del mismo sexo
a la no discriminacin y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)30.
(Resaltado fuera de texto)

Sobre las normas que regulan la adopcin conjunta (nm. 1 del art. 64 y nm.
3 del art. 68 la Ley 1098 de 2006), la mayora consider que no se afectaba la
prohibicin de discriminacin por orientacin sexual de las parejas del mismo
sexo, ni tampoco su derecho a conformar una familia. De acuerdo con el fallo:
En lo relativo a la adopcin conjunta (nm. 1 del art. 64 y nm. 3 del art. 68 la
Ley 1098 de 2006), la Corte consider que las expresiones impugnadas no
desconocan la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual (art. 13 CP), ni
lo atinente a las normas que en el artculo 42 de la Constitucin se refieren a la
familia. Sobre el particular, consider que es facultad del Congreso determinar los
efectos de la adopcin estableciendo quines pueden ser adoptantes.
Precis adems que la extensin del nuevo concepto jurisprudencial de familia
contenido en la sentencia C-577 de 2011 no implica una extensin automtica y
uniforme para todos los efectos legales y mucho menos para la adopcin, en la cual
29
30

Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.


Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

Expediente D-10371

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debe atenderse al inters superior del menor de edad y que los derechos de los nios
prevalecen sobre los derechos de los dems.
La Sala sostuvo que la institucin de la adopcin conjunta, en las normas acusadas,
est concebida y diseada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad,
razn por la cual segn la opcin actual del Legislador- slo pueden acudir a esta
institucin las parejas conformadas por hombre y mujer, lo cual no contradice ni el
derecho a la igualdad, ni los preceptos del artculo 42 Superior que se refieren a la
familia. Ello no implica que la Corte haya dicho que exista prohibicin
constitucional para que el legislador reconozca el derecho a adoptar por parte de las
parejas del mismo sexo, sino que la opcin legislativa actual en las normas
demandadas, es constitucionalmente permitida.
La Corte tuvo tambin en cuenta que de los 19 pases del mundo que han permitido
la adopcin por parejas del mismo sexo, muchos de ellos lo han hecho por decisin
del rgano de representacin popular31.

De esta manera la Corte declar exequibles las normas acusadas, aun cuando
limit expresamente el alcance de su decisin a los cargos por violacin de la
igualdad y derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia.
Fue as como resolvi:
Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones
impugnadas de los artculos 64 numeral 1 y 68 numeral 3 de la Ley 1098 de 2006,
por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, as como del
artculo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones
maritales de hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.
(Subrayado fuera de texto)

En el juicio de constitucionalidad sobre las normas que regulan la adopcin


complementaria o por consentimiento, es decir, la que tiene lugar en aquellos
eventos en los cuales se adopta el hijo o hija del cnyuge o compaero(a)
permanente, con la anuencia de este, la Corte estim necesario condicionar su
constitucionalidad para reconocer expresamente la posibilidad de adopcin
por parte del compaero(a) del mismo sexo, cuando previamente se ha forjado
el lazo familiar pero no se han reconocido an los efectos jurdicos de dicho
vnculo:
3.4. Con referencia a la adopcin complementaria o por consentimiento (nm. 5
del art. 64, art. 66 y nm. 5 del art. 68 de la Ley 1098 de 2006), la Corte sostuvo
que cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre nios
que tienen una nica filiacin, y el compaero(a) permanente del mismo sexo de su
progenitor, con el(la) que ste ltimo comparte la crianza, el cuidado y la
manutencin del menor de 18 aos, pueden verse comprometidos los derechos de
los nios, nias o adolescentes.
En estos eventos, la falta de reconocimiento jurdico del vnculo familiar, amenaza
el derecho constitucional fundamental reconocido en el artculo 44 de la
Constitucin a no ser separados de su familia. Por lo anterior, la Corte consider
necesario condicionar la exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro
de su mbito de aplicacin tambin estn comprendidas las parejas del mismo sexo
31

Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

Expediente D-10371

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cuando la solicitud de adopcin recaiga en el hijo biolgico de su compaero o


compaera permanente.
3.5. En este contexto, consider la Corporacin que no caba incluir en el
condicionamiento la adopcin consecutiva, esto es, la que se da en relacin con el
hijo o hija adoptivo del cnyuge o compaera o compaero permanente, debido a
que el asunto reviste unas particularidades que, en principio, remiten a una
configuracin legislativa del mismo32.

Para tal fin, en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo la Corte
condicion la validez de dichas normas, precisando que dentro de su mbito
de aplicacin tambin estn comprendidas las parejas del mismo sexo. Al
respecto dispuso:
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5
del artculo 64, del artculo 66 y del numeral 5 del artculo 68 de la Ley 1098 de
2006 por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, en el
entendido que dentro de su mbito de aplicacin tambin estn comprendidas las
parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopcin recaiga en el hijo biolgico
de su compaero o compaera permanente.

4.4.- Advierte la Sala que la decisin adoptada en la Sentencia C-071 de 2015


tiene efecto de cosa juzgada relativa, que opera cuando el juez constitucional
limita los efectos de su decisin permitiendo que en el futuro se presenten
nuevas demandas contra las mismas normas, siempre que se formulen cargos
de inconstitucionalidad que aun no han sido examinados por el Tribunal
Constitucional. Acerca de los efectos de esta clase de decisiones la
jurisprudencia ha explicado lo siguiente:
4.2.- El efecto de cosa juzgada es claro cuando la norma demandada a travs de la
accin pblica de inconstitucionalidad ha sido declarada inexequible, ya que la
disposicin contraria a la Carta desaparece del ordenamiento jurdico y, en el futuro,
si se presentan demandas sobre la misma norma, no existe objeto sobre el cual
pronunciarse. Sin embargo, el asunto presenta cierta complejidad cuando, como en
el presente caso, una vez agotado un estudio de constitucionalidad la norma ha sido
declarada exequible pero posteriormente se presentan nuevas demandas, pues no
siempre es claro cul es el alcance de la decisin previa.
En la prctica la declaratoria de exequibilidad permite, al menos en principio, que
en el futuro se presenten otras acusaciones en relacin con la misma norma, a tal
punto que el propio ordenamiento consagra la posibilidad de admitir nuevas
demandas de inconstitucionalidad, an cuando la Corte conserva la posibilidad de
reconocer el efecto de cosa juzgada al momento de proferir sentencia, caso en el
cual se abstendr de decidir de fondo y proferir entonces la orden de estarse a lo
resuelto en su anterior pronunciamiento, que gener el efecto de cosa juzgada33.
4.3.- Frente a este tipo de situaciones la jurisprudencia ha explicado que puede
haber (i) cosa juzgada absoluta o (ii) cosa juzgada relativa. Existe cosa juzgada
absoluta, cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposicin, a
travs del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es
decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a
32
33

Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.


Corte Constitucional, Sentencia C-931 de 2008.

Expediente D-10371

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todo el texto Constitucional34. Respecto de la cosa juzgada relativa, esta


Corporacin ha dicho que se configura cuando el juez constitucional limita en
forma expresa los efectos de la decisin, dejando abierta la posibilidad para que en
un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que
ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado (Auto
171/01)35.
La Corte tambin ha distinguido entre (ii.a) cosa juzgada relativa explcita y (ii.b)
cosa juzgada relativa implcita: explcita, en aquellos eventos en los cuales los
efectos de la decisin se limitan directamente en la parte resolutiva, e implcita
cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e inequvoca en la parte motiva o
considerativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve36.
As mismo, algunos eventos se circunscriben a lo que la jurisprudencia ha llamado
(iii) cosa juzgada aparente (o cosa juzgada absoluta aparente), si pese al silencio
que se observa en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva
referencias suficientes para concluir que, en realidad, la Corte limit su anlisis
nicamente a los cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la
confrontacin de la norma acusada con el contenido de unos determinados preceptos
constitucionales37. (Sentencia C-729 de 2009)

4.5.- En sntesis, en la demanda resuelta en la Sentencia C-071 de 2015 el


argumento central consisti en que, segn los accionantes, la exclusin de la
posibilidad de adoptar de las parejas del mismo sexo vulneraba sus derechos a
la igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), lo cual fue desestimado
por la mayora de la corporacin. Si bien es cierto que la Corte valor la
importancia de proteger el inters superior del menor, e hizo especial
referencia a este principio en el caso de la adopcin complementaria o por
consentimiento, tambin lo es que no fue el eje central de la discusin ni en
torno a l se centraron los problemas jurdicos resueltos, por lo que sobre este
punto especfico no existe cosa juzgada constitucional.
Una lectura del fallo demuestra, adems, que en lo concerniente a la adopcin
conjunta la Corte opt expresamente por restringir el alcance de la cosa
juzgada constitucional a los cargos analizados. Cargos que, como ya se
rese, estuvieron circunscritos a la presunta vulneracin de los derechos de
las parejas del mismo sexo a la igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42
CP), pero donde no se examin el cuestionamiento relativo a la afectacin del
inters superior de menor (art. 44 CP).
De esta manera, la Sentencia C-071 de 2015 configura cosa juzgada
constitucional en relacin con los cargos concernientes a la vulneracin del
derecho a la igualdad y a tener una familia de las parejas del mismo sexo (arts.
13 y 42 CP). Sin embargo, no ocurre lo mismo con el cargo referente a la
vulneracin del inters superior del menor (art. 44 CP), respecto del cual no
existe, hasta ahora, un pronunciamiento por parte de este Tribunal.
34

Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.


Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.
36
Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.
37
Corte Constitucional, Sentencia C-931 de 2008. En el mismo sentido pueden verse las Sentencias C-397 de
1995, C-700 de 1999, C-1062 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras.
35

Expediente D-10371

48

5.- Aptitud de la demanda por desconocimiento del inters superior del


menor (art. 44 CP)
La presente accin pblica est fincada en la presunta vulneracin del
principio de inters superior del menor (art. 44 CP). No en vano los
accionantes insisten en que mientras la demanda que dio lugar a la Sentencia
C-071 de 2015 hizo nfasis en el derecho de las parejas homosexuales a ser
tratadas en igualdad de condiciones, la que ahora se examina tiene como
vrtice el inters prevalente del menor representado en su derecho a tener
una familia, la que se considera debe ser el principal objeto de proteccin por
ser un derecho prevalente sobre los derechos de los dems.
Sobre esa base han planteado tres reproches de inconstitucionalidad, de cada
uno de los cuales exponen argumentos independientes: (i) vulneracin del
principio de igualdad por falta de proteccin al inters prevalente del menor en
situacin de adoptabilidad, representado en su derecho a tener una familia
(arts. 13, 42 y 44 CP); (ii) omisin legislativa relativa que desconoce la
igualdad, el inters prevalente de los menores en los procesos de adopcin y
su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP); y (iii) existencia de una
interpretacin institucional generalizada, por parte del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y de la Procuradura General de la Nacin, que
desconoce los derechos a la igualdad, la familia y el inters superior de los
menores.
A juicio de la Corte, la demanda cumple las exigencias mnimas de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que ha decantado la
jurisprudencia para las acusaciones de inconstitucionalidad 38, que en este caso
giran en torno a la presunta vulneracin del principio del inters superior del
menor (art. 44 CP).
La acusacin es clara por cuanto permite comprender sin dificultad cul es el
reparo central, incluso para quien reclama un fallo inhibitorio, a tal punto que
todos los intervinientes y el Procurador General de la Nacin se pronunciaron
sobre el fondo de la controversia.
En cuanto al requisito de certeza, la Sala considera que la demanda recae sobre
una proposicin jurdica real y existente, por cuanto las normas parcialmente
acusadas pueden efectivamente interpretarse en el sentido de excluir la
adopcin de menores por parte de parejas del mismo sexo. Sobre el particular
la Sentencia C-071 de 2005 explic lo siguiente:
Al respecto la Corte debe precisar que aun cuando una lectura desprevenida de los
artculos parcialmente acusados sugiere que son neutros en su redaccin, lo cierto es
que de ellos tambin puede derivarse, lgica y razonablemente, un contenido
38

Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de
1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de
2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C721 de 2006, C-402 de 2007, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008, C-372 de
2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011, C-101 de 2011 y C-1021 de 2012, entre
muchas otras.

Expediente D-10371

49

normativo segn el cual solo se permite la adopcin por parejas heterosexuales, con
la consecuente exclusin de las parejas del mismo sexo. De hecho, en la reciente
sentencia SU-617 de 2014, sobre la que luego volver la Sala, esta corporacin
reconoci en forma expresa que la expresin compaero permanente admite esas
dos lecturas para efecto de autorizar o no la adopcin consentida cuando el
adoptante tiene el mismo sexo del padre o madre biolgica del menor, aun cuando
se abstuvo de examinar la validez constitucional de dicha expresin39.
En esa medida, el reproche que plantea el demandante es totalmente vlido y
habilita (obliga) a esta corporacin para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad o no de las normas acusadas, por cuanto en efecto pueden
interpretarse en el sentido de excluir la adopcin por parejas del mismo sexo.
Prueba adicional de ello son las numerosoas intervenciones presentadas, las cuales
dan muestra de la existencia de una profunda controversia hermenutica al respecto.
El cargo es cierto en tanto la acusacin que formula el demandante recae sobre una
norma jurdica que tiene un contenido verificable a partir de la interpretacin de
su propio texto40, como fue anotado en la precitada Sentencia SU-617 de 2014. As,
a diferencia de lo ocurrido en otras oportunidades, en esta ocasin la demanda se
estructura sobre la base de una interpretacin cierta, es decir, a partir de una
39

Sentencia SU-617 de 2014: En este marco, surge la duda sobre la viabilidad jurdica de la adopcin por
consentimiento, cuando el adoptante tiene el mismo sexo del padre o madre biolgica del menor, y con quien
conforma la unin permanente con fundamento en la cual se concede la adopcin. Por un lado, podra
pensarse que como el artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia contempla genricamente la
adopcin del hijo del compaero permanente, sin referirse explcitamente a las parejas heterosexuales, la
legislacin avala esta modalidad de adopcin, y que por tanto, las decisiones de la administracin pblica que
la prohben o limitan son abiertamente contrarias al derecho positivo, y constituyen, dentro de la terminologa
de las accionantes, una va de hecho. // Sin embargo, existe tambin una interpretacin alternativa de la
legislacin. Dado que el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia guarda silencio sobre los requisitos y
condiciones para tener la condicin de compaero permanente, debe apelarse a las reglas generales sobre las
uniones maritales de hecho contenidas en la Ley 54 de 1990, en la medida en que sean compatibles con la
figura de la adopcin. // En tal sentido, el artculo 1 de la referida ley dispone que para todos los efectos
civiles, se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados,
hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compaero y compaera permanente, al hombre y a la mujer que forman parte de la unin marital
de hecho. Este entendimiento sera consistente con la definicin constitucional de familia contenida en el
artculo 42 de la Carta Poltica, segn la cual sta se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
La Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005, ha sido objeto de pronunciamientos de
constitucionalidad en las sentencias C-075 de 2007 y C-336 de 2008. En efecto, en el primero de los fallos se
declar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, en el entendido de que el rgimen de proteccin en ella
contenida se aplica tambin a las parejas homosexuales. Ahora bien, como el sistema de proteccin
contenido en dicha ley se refiere al rgimen de la sociedad patrimonial de hecho surgida entre los compaeros
permanentes, resulta razonable concluir que la asimilacin normativa entre las parejas homosexuales y
heterosexuales se circunscribi al rgimen patrimonial de tales uniones. Por su parte, en la Sentencia C-336
de 208 la Corte orden estarse a lo resuelto en el fallo anterior. En otras palabras, la definicin de la unin
marital de hecho no sufri modificaciones con los fallos de constitucionalidad, y por tanto, la norma supone la
heterosexualidad de sus integrantes, sin perjuicio de que el rgimen de las sociedades patrimoniales de hecho
sea aplicable a otro tipo de uniones.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que el artculo 68 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia
contiene un catlogo cerrado de sujetos habilitados para la adopcin, que esta disposicin es de interpretacin
restrictiva, que a la luz de la Ley 54 de 1990 la unin marital de hecho se conforma nicamente entre un
hombre y una mujer, y que segn el artculo 42 de la Carta Poltica la familia tiene lugar por la decisin de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, existe una
interpretacin del derecho positivo, en principio admisible, a la luz de la cual no es posible adoptar al hijo del
compaero permanente, cuando ste y aqul tienen el mismo sexo.
As pues, independientemente de que la Corte comparta esta lectura del derecho legislado, lo cierto es que la
determinacin de la defensora de familia de no dar trmite a la solicitud de adopcin, corresponde a una
interpretacin en principio admisible del sistema jurdico, y no es abiertamente incompatible con ste.
(Resaltado fuera de texto)
40
Corte Constitucional, Sentencia C-871 de 2003.

Expediente D-10371

50

correspondencia lgica entre las normas impugnadas y las acusaciones


planteadas41.

Tambin se cumple el requisito de especificidad, en la medida en que de cada


una de las expresiones demandadas se individualiza la acusacin y se hace una
exposicin independiente, aunque centrada siempre en la presunta afectacin
del inters superior del menor. El requisito de pertinencia se acredita por
cuanto las razones en las que se funda la demanda son de orden constitucional.
Por ltimo, la acusacin es suficiente ya que ha surgido una duda seria acerca
de la validez constitucional de las expresiones impugnadas.
La Corte debe precisar que aun cuando los cargos de inconstitucionalidad se
proponen de manera independiente, todos tienen como ncleo comn la
presunta afectacin del principio del inters superior del menor, bajo la
premisa de que no existe en el ordenamiento jurdico ningn criterio que
justifique impedir que los nios, nias y adolescentes en situacin de
abandono u orfandad puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo, y con
ello aseguren su derecho a tener una familia y su desarrollo armnico e
integral.
En consecuencia, habida cuenta que sobre este cargo no existe cosa juzgada
constitucional, y que la demanda fue presentada en debida forma, procede
abordar un estudio de fondo.
6.- Problema jurdico
Sobre la base de los antecedentes expuestos la Sala no considera procedente
abordar un anlisis a partir de la existencia de una omisin legislativa relativa,
sino tomando como base el alcance hermenutico que puede hacerse de las
normas acusadas. Sin embargo, el problema jurdico ya no consiste en
determinar si la exclusin de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de
adoptar vulnera los derechos de esas parejas a la igualdad y a conformar una
familia, porque esto fue analizado y desestimado en la sentencia C-071 de
20015.
Lo que en esta oportunidad debe determinar la Corte es si las normas que
regulan el rgimen legal de adopcin en Colombia pueden ser interpretadas en
el sentido de excluir a las parejas del mismo sexo, o si por el contrario ello
desconoce el principio del inters superior del menor, representado en su
derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo armnico e integral
(art. 44 CP).
Para dar respuesta a la problemtica descrita la Sala abordar los siguientes
ejes temticos: (i) el inters superior del menor, el derecho a tener una familia
y la adopcin como medida de proteccin; (iii) la adopcin por parejas del
mismo sexo y el inters superior del menor; y (v) el examen constitucional de
las normas demandadas.
41

Tomado provisionalmente del proyecto presentado a plenaria dentro del expediente D-10315 (pg.38-39).

Expediente D-10371

51

7.- El inters superior del menor, el derecho a tener una familia y la


adopcin como medida de proteccin
Desde este momento la Corte quiere ser categrica en advertir que cualquier
anlisis constitucional relacionado con la adopcin exige tomar como punto de
partida el principio del inters superior del menor, lo que de ninguna manera
implica desconocer que tambin se involucran otros derechos y principios de
relevancia constitucional. Ello se explica por cuanto los procesos de adopcin
estn principalmente orientados a brindar a los menores en situacin de
abandono una familia en la que puedan asegurar un desarrollo integral y
armnico, condicin de posibilidad para hacer efectivos otros derechos
fundamentales: de ah que la adopcin se haya definido como un mecanismo
para dar una familia a un nio, y no para dar un nio a una familia42. Es por
ello por lo que el inters superior del menor se proyecta como eje central del
anlisis constitucional y como gua hermenutica orientadora de las
decisiones judiciales que resuelvan conflictos que involucren un menor de
edad43.
Teniendo este derrotero como norte, la Sala comienza por referirse al marco
normativo de proteccin al menor y en especial al principio del inters
superior del nio, para luego explicar su alcance en el rgimen legal de la
adopcin.
7.1.- El inters superior del menor y su relevancia constitucional
Los nios, nias y adolescentes representan el futuro de los pueblos; en ellos
estn cimentadas las aspiraciones de una sociedad y las esperanzas colectivas
por un maana mejor. Tal circunstancia, sumada a las condiciones fcticas de
vulnerabilidad en las que a menudo se encuentran los menores y al dficit de
representacin democrtica que soportan, han hecho que jurdicamente se
valore como sujetos de especial proteccin por parte de la familia, la sociedad
y el Estado44.
Es as como el artculo 44 de la Constitucin seala algunos derechos
fundamentales especficos de los nios, hace extensivos todos los otros
42

Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad la Corte constat que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar desconoci el inters superior de una menor, en especial su derecho a tener
una familia y no ser separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del consentimiento para
dar en adopcin transcurrido un mes, y en consecuencia negar a su madre biolgica la posibilidad de
recuperar a su hija, dada en adopcin en forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idneo al no
ser apto, asesorado e informado.
43
Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010. La Corte declar exequible la expresin que demuestre
una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos, contenida en el numeral 3 del artculo 68 de
la Ley 1098 de 2006, como requisito para adoptar en el caso de los compaeros permanentes.
44
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-149 de 2009 y C-468 de 2009. En la Sentencia C-149 de 2009 la
Corte declar la exequibilidad condicionada de la norma que exige formacin especializada para ejercer el
cargo de Defensor de Familia (numeral 3 del artculo 80 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia). Por su
parte, en la Sentencia C-468 de 2009 la Corte declar inexequible la expresin de doce (12) aos, contenida
en el artculo 127 del Cdigo Penal, que tipificaba el delito de abandono de un menor solamente hasta esa
edad, ya que la condicin de menor se extiende a toda persona que no ha cumplido 18 aos. Ver tambin la
Sentencias SU-225 de 1998, T-939 de 2001 y C-507 de 2004, entre otras.

Expediente D-10371

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derechos plasmados en la Carta Poltica, en las leyes y en los tratados


internacionales ratificados por Colombia, y consagra en forma expresa que
los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems 45. Esta
norma es el fundamento constitucional de lo que se conoce como el inters
superior del menor, aun cuando su reconocimiento normativo tambin
emana de instrumentos de derecho internacional, algunos vinculantes para
Colombia por la va del bloque de constitucionalidad.
El primer instrumento que reconoci los derechos de los nios fue la
Declaracin de Ginebra (1924) adoptada por la Sociedad de Naciones
Unidas46. Posteriormente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(1948) plasm en el artculo 25-2 los derechos de la infancia47.
No obstante, fue en la Declaracin de los Derechos del Nio (1959) donde se
estipul en forma expresa que al promulgarse las leyes para hacer efectivos los
derechos de los menores la principal consideracin sera el inters superior
del nio48.
En el marco de los tratados internacionales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (1966), aprobado internamente por la Ley 74 de
1968, incluy una disposicin dedicada expresamente a los derechos de los
nios, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado 49. El Pacto de Derechos
Sociales, Econmicos y Culturales (1966), incorporado mediante la Ley 74 de
1968, tambin contempl una clusula especial de proteccin a nios y
45

ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la
seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados
de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern
protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en
la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sancin de los infractores. // Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los
dems.
46
Por la presente Declaracin de los Derechos del Nio, llamada Declaracin de Ginebra, los hombres y
muejres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al nio lo mejor de s misma,
declaran y aceptan como deber, por ensima de toda consideracin de raza, nacionalidad o creencia, que: // 1.
El nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y
espiritual. // 2. El nio hambriento debe ser alimentado; el nio enfermo debe ser atendido; el nio deficiente
debe ser ayudado; el nio desadaptado debe ser reeducado; el herfano y abandonado deben ser recogidos y
ayudados. // 3. El nio debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. // 4. El nio debe ser
puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotacin. // 5. El nio debe ser
educado inculcndole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del
prjimo.
47
ARTCULO 25.- () 2.- La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.
48
PRINCIPIO II.- El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a la que se atendr ser el inters superior del
nio.
49
ARTCULO 24.- 1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. // 2.- Todo
nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. // 3.- Todo nio tiene
derecho a adquirir una nacionalidad.

Expediente D-10371

53

adolescentes50. Asimismo, la Convencin Americana de Derechos Humanos


(1969), aprobada mediante la Ley 16 de 1972, reconoci que los nios tienen
derechos de proteccin especial51.
A su turno, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), incorporada en
el derecho interno a travs de la Ley 12 de 1991, ampli el principio de
inters superior del menor a todas las medidas concernientes a los nios
que adopten las instituciones pblicas o privadas de bienestar, los tribunales,
las autoridades administrativas y el rgano legislativo52, y lo recogi en
diversos artculos del mismo estatuto53.
Con esos fundamentos normativos, el principio del inters superior del
menor, del cual se ha ocupado en numerosas oportunidades la jurisprudencia
constitucional, implica reconocer a su favor un trato preferente de parte de la
familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su
desarrollo armnico e integral54. Desde sus primeras decisiones esta
corporacin precis que el inters superior del nio es un concepto de suma
importancia que transform sustancialmente el enfoque tradicional que
informaba el tratamiento de los menores de edad, donde se abandona su
concepcin como incapaces para en su lugar reconocerles la potencialidad de
involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen55. De esta manera,
de ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones
para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y
autnomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su
madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades56.
50

ARTCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: () 3. Se deben adoptar medidas
especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por
razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin
econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se
corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo
de mano de obra infantil.
51
ARTCULO 19.- Derechos del Nio. Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
52
ARTCULO 3. 1- En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
53
Artculos 9, 18, 20, 21, 28, 37 y 40 de la Convencin.
54
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993, T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408
de 1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996, SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C093 de 2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507 de 2004,
C-796 de 2004, T-864 de 2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de
2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014, entre muchas otras.
55
Corte Constitucional, Sentencia T-408 de 1995. La Corte tutel el derecho invocado por una abuela materna
en nombre de su nieta, para que se le garantizara a la menor el derecho a visitar a su madre, recluida en
prisin, ya que el padre de la menor le impeda hacerlo. All tambin se explic lo siguiente: La ms
especializada doctrina coincide en sealar que el inters superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en
cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes fsicas y
sicolgicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los dems y, por tanto, su existencia y proteccin no
dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurdicamente autnomos; (3)
un concepto relacional, pues la garanta de su proteccin se predica frente a la existencia de intereses en
conflicto cuyo ejercicio de ponderacin debe ser guiado por la proteccin de los derechos del menor; (4) la
garanta de un inters jurdico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del
menor.
56
Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004. La Corte declar inexequible la norma que estableca la
nulidad del matrimonio celebrado por una mujer menor de doce (12) aos, y exequible la que estableca en
catorce (14) aos la edad mnima del hombre para contrarer matrimonio, siempre y cuando se entienda que

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54

Con todo, la delimitacin de lo que se entiende por inters superior del


menor no ha sido una labor sencilla. La Corte ha afirmado que el significado
de este principio, que constituye a la vez un criterio hermenutico para dar una
lectura prevalente del ordenamiento con base en sus derechos, nicamente se
puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada nio en
particular; lo cual se explica si se tiene en cuenta que su contenido es de
naturaleza real y relacional, es decir, que slo se puede establecer prestando
la debida consideracin a las circunstancias individuales, nicas e
irrepetibles de cada menor de edad57.
En un esfuerzo por sistematizar este concepto la jurisprudencia constitucional
ha fijado dos clases de parmetros para identificar cundo puede verse
comprometido el inters superior del menor y con base en ellos orientar el
anlisis y resolucin de casos puntuales: (i) las condiciones jurdicas y (ii) las
condiciones fcticas.
(i) En cuanto a las condiciones jurdicas que caracterizan el inters superior
del menor, se refieren a aquellas pautas fijadas en el ordenamiento
encaminadas a promover el bienestar infantil (principio pro infans). Algunas
de estas son las siguientes58:
- Garanta del desarrollo integral del menor. El artculo 44 de la Constitucin
asigna a la familia, la sociedad y el Estado la obligacin de asistir y proteger al
nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. El desarrollo es armnico cuando comprende las diferentes
facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social, cultural, poltica,
religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un equilibrio entre esas
dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se minimiza o excluye
desproporcionadamente alguna de ellas59.
- Garanta de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del menor. Como se mencion, los derechos de los menores
son, adems de los derechos de toda persona, aquellos especficamente
consagrados en el artculo 44 superior (vida, integridad fsica, salud, seguridad
social, alimentacin equilibrada, nombre, nacionalidad, tener una familia y no
ser separados de ella, cuidado, amor, educacin, cultura, recreacin y libre
expresin). De esta manera, el inters superior del menor demanda una
interpretacin de las normas que procure maximizar todos sus derechos.
- Proteccin ante riesgos prohibidos. Es obligacin del Estado, pero tambin
de la familia y de la sociedad, proteger a los menores frente a condiciones
extremas que amenacen su desarrollo armnico, tales como el alcoholismo, la
drogadiccin, la prostitucin, la violencia fsica o moral, la explotacin
la edad para la mujer es tambin de catorce aos". Con ello equipar la edad mnima de ambos sexos.
57
Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En sentido similar pueden consultarse, entre otras, las
Sentencias T-397 de 2004, T-572 de 2010, T-078 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014.
58
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004, entre otras.
59
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-507 de 2004 y C-468 de 2009.

Expediente D-10371

55

econmica o labora, y en general el irrespeto por la dignidad humana en


todas sus formas60, lo que guarda plena correspondencia con el artculo 44
superior, en tanto exige la proteccin a los nios contra toda forma de
abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin
laboral o econmica y trabajos riesgosos.
- Equilibrio con los derechos de los padres. Es importante anotar que la
prevalencia de los derechos e intereses de los menores no significa que sus
derechos sean absolutos o excluyentes61, sino que debe procurarse su
armonizacin con los derechos de las personas vinculadas a un nio, en
especial con sus padres, biolgicos, adoptivos o de crianza, de modo que solo
ante un conflicto irresoluble entre los derechos y unos y otros la solucin debe
ser la que mejor satisfaga la proteccin del menor.
- Provisin de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Sobre el
particular la Corte ha explicado que para garantizar el desarrollo integral y
armnico del menor, se le debe proveer una familia en la cual los padres o
acudientes cumplan con los deberes derivados de su posicin, y as le
permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cario,
comprensin y proteccin62.
- Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervencin del Estado
en las relaciones paterno y materno filiales. En este punto cabe aadir que la
injerencia del Estado en el mbito de las relaciones filiales debe estar
precedida de motivos suficientes, que vayan ms all, por ejemplo, de las
condiciones econmicas en las que se desenvuelve un menor, en especial
cuando se trata de separar los vnculos entre unos y otros.
(ii) En cuanto a las condiciones fcticas, se refiere a las circunstancias
especficas de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso individualmente
considerado. Por su naturaleza, imponen a las autoridades y a los particulares
la obligacin de abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se
encuentra ste al momento mismo de la decisin63.
Al respecto, por ejemplo, esta corporacin ha advertido que en cada caso
particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican
un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un
momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y custodia puede
implicar eventualmente una modificacin desventajosa de dicho estado. En
esa medida, ante una reposada valoracin de las condiciones fcticas, resulta
inconcebible que se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicacin rgida
e implacable de la ley, a vivir en un medio familiar y social que de algn
modo le es inconveniente (), sobre todo si se tiene en cuenta que la
aspiracin de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor, es la de
60

Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.


Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009.
62
Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
63
Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009. La Corte declar exequible el requisito de idoneidad fsica
como condicin para adoptar, previsto en el artculo 68 del Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia.
61

Expediente D-10371

56

buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida ms favorables y


dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a ste a una regresin o a su
ubicacin en un estado o situacin ms desfavorable64.
En aplicacin del principio de prevalencia del inters superior del menor la
Corte ha reconocido que se vulnera cuando se obliga a un nio a regresar al
lado de su madre biolgica, si esta no puede brindarle el cuidado y la
asistencia necesaria, ni menos an, el amor y la proteccin de una familia 65.
Tambin se afecta cuando, sin valorar adecuadamente su entorno, un menor es
separado en forma abrupta e intempestiva de un hogar con el cual ha
desarrollado vnculos afectivos legtimos, as se trate de un hogar sustituto66.
En definitiva, la naturaleza real y relacional del inters superior del menor
exige ponderar cuidadosamente las circunstancias fcticas, y con ello una
verificacin de los elementos concretos y particulares que distinguen a los
menores, a sus familias, as como de las circunstancias concretas en las que
frecuentemente se hallan presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y
sentimientos de gran calado en la sociedad67.
En sntesis, el principio del inters superior del menor se erige como una
norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurdico interno y en el
derecho internacional vinculante para Colombia. Representa un importante
parmetro de interpretacin para la solucin de controversias en las que se
puedan ver comprometidos los derechos de nios, nias y adolescentes. En su
anlisis es preciso tomar en cuenta las condiciones jurdicas y fcticas para
adoptar aquella decisin que, en mejor medida, garantice sus derechos e
intereses con miras a su desarrollo armnico e integral.
7.2.- El derecho a tener una familia
El artculo 5 de la Constitucin ampara a la familia como institucin bsica
de la sociedad, lo que se reafirma en el artculo 42 al calificarla de ncleo
fundamental de la sociedad. En correspondencia, el artculo 44 del mismo
estatuto consagra el derecho fundamental de los nios a tener una familia y
no ser separados de ella.
Estas normas guardan armona con los estndares fijados por el derecho
internacional y los numerosos instrumentos que reconocen el derecho a la
64

Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994. La Corte ampar los derechos fundamentales de un menor
porque en un proceso de custodia el Juzgado de Familia no tuvo en cuenta los elementos probatorios
acopiados, dejndolo en una situacin indeseada y creando el riesgo de causarle secuelas psicolgicas
irreversibles.
65
Corte Constitucional, Sentencia T-278 de 1994. Como medida de proteccin la Corte orden la permanencia
de una menor en el hogar de una pareja que la haba cuidado durante los ltimos cinco (5) aos, con la cual
haba formado slidos lazos psicoafectivos cuya ruptura incidira negativamente sobre su proceso de
desarrollo integral, a pesar de que su madre biolgica que la haba entregado voluntariamente a dicha parejahaba expresado al ICBF su voluntad de reclamarla.
66
Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 1999. La Corte ampar los derechos de una menor que fue
separada abrupta e intempestivamente de su hogar sustituto en el que haba permanecido sus cerca de cinco
(5) aos de vida.
67
Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010.

Expediente D-10371

57

familia y su importancia como piedra angular para el desarrollo social el


bienestar de los menores. Solo a manera de ejemplo, la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos cataloga a la familia como el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
del Estado68. La Declaracin de los Derechos del Nio (1959) afirma que el
menor debe crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en
cualquier caso en un entorno de afecto y seguridad moral y material 69. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) sostiene que la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad70. El Pacto de
Derechos Sociales, Econmicos y Culturales (1966) estipula que la familia se
erige como base para el desarrollo de los hijos 71. La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (1969) consagra el derecho a la proteccin
familiar72. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Principios
Sociales y Jurdicos Relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con
Particular Referencia a la Adopcin y la Colocacin en Hogares de Guarda
(1986), indica que los Estados debern conferir una alta prioridad al bienestar
familiar e infantil, y que el bienestar del nio depende del bienestar de la
familia73. La Convencin sobre los Derechos del Nio (1989) ve en la familia
el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y
el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, que debe
recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad, adems de exigir el deber de
los Estados de velar por la proteccin de los menores cuando vean afectado su
medio familiar74.

68

ARTCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la


proteccin de la sociedad y del Estado.
69
PRINCIPIO VI.- El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
compresin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; ().
70
ARTCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
71
ARTCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia,
que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles,
especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su
cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges.
72
ARTCULO 17. Proteccin a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta
Convencin. // 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. //
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin
necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. // 5. La ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
73
RESOLUCIN 41/85 de 1986.- A.- Bienestar genreal de la familia y del nio. Artculo 1. Todos los
Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y del nio. // Artculo 2. El bienestar del nio
depende del bienestar de la familia.
74
ARTCULO 20.- 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del
Estado. // 2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado
para esos nios. // 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la
kafala del derecho islmico, la adopcin, o de ser necesario la colocacin en instituciones adecuadas de
proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que
haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingustico.

Expediente D-10371

58

En general, las normas que regulan los derechos de los menores parten del
supuesto sociolgico segn el cual el desarrollo armnico e integral del
menor depende, en buena medida, de que crezca en un ambiente de afecto y
solidaridad moral y material. Por esta razn, tales disposiciones protegen de
manera especial a la familia como institucin bsica de la sociedad y como
factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor75.
La importancia del derecho de los menores a tener una familia y a no ser
separados de ella, ha explicado la jurisprudencia constitucional, radica en que
su garanta es condicin de posibilidad para la materializacin de varios
otros derechos fundamentales protegidos por la Carta76. De manera que,
siendo obligacin del Estado asegurar el derecho de los nios, en particular de
aquellos que se encuentran en situacin de abandono, impedir o dificultar la
conformacin de un ncleo familiar equivale a originar una situacin de
desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no slo el derecho a
construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar
de la libertad para optar entre distintos modelos vitales 77. Por ejemplo,
cuando un nio ha sido separado de su familia biolgica y ha permanecido
bajo el cuidado de un hogar distinto al punto de haber forjado vnculos de
afecto con su nuevo entorno, entonces el mbito de proteccin del derecho
de tal menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada hacia
su grupo familiar de crianza78.
Con base en estos referentes la Corte ha valorado el principio del inters
superior del menor como elemento a tener en cuenta para asegurar el derecho
de los menores a tener una familia, por ejemplo a travs de la adopcin.
7.3.- La adopcin y el inters superior del menor como principio rector
El derecho que asiste a todo menor a tener una familia se encamina a propiciar
las condiciones para su desarrollo armnico e integral en un entorno de amor y
cuidado. Por eso, cuando un nio no tiene una familia que lo asista, ya sea por
el abandono de sus padres biolgicos o por cualquier otra causa, y los dems
familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro, es el
75

Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998. La Corte consider que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar vulner el derecho de una menor a tener una familia, al negarle a una pareja de padres
extranjeros la posibilidad de adoptarla en razn a que la hija biolgica que ellos tenan era de una edad menor
y consideraban que ello podra generar traumatismos.
76
Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relacin con este derecho pueden consultarse las
Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992, T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T447 de 1994, T-290 de 1995, T-383 de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004, T497 de 2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007, T-515 de 2008, T-705 de 2009, T887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010, T-1042 de 2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de
2011, T-012 de 2012, T-663 de 2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014, entre
muchas otras.
77
Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
78
Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2004. En esta oportunidad la Corte ampar los derechos de una
menor que haba desarrollado vnculos afectivos con sus cuidadores de hecho (familia de crianza), cuya
ruptura o perturbacin afectara su inters superior al pretender ser restituida a su madre biolgica.
Adicionalmente orden al ICBF iniciar los trmites para llevar a cabo el correspondiente proceso de
adopcin. En la misma direccin se encuentran las decisiones adoptadas por la Corte en las Sentencias T-217
de 1994, T-278 de 1994, T-049 de 1999, T-715 de 1999, T-941 de 1999, T-893 de 2000, T-510 de 2003, T-397
de 2004, T-466 de 2006 y T-606 de 2013.

Expediente D-10371

59

Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su cuidado
y proteccin79.
En este escenario la adopcin se refleja como la institucin jurdica por
excelencia para garantizar al menor expsito o en situacin de abandono el
derecho a tener una familia y no ser separado de ella 80. La adopcin, ha dicho
la Corte, persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no
puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera
permanente e irreversible un ncleo familiar.81
El actual Cdigo de la Infancia y la Adolescencia 82, que entre otros asuntos
regula los procesos de adopcin, estipula en su artculo 1 que dicho estatuto
tiene como finalidad garantizar a los nios, nias y adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin 83. En
concordancia con ello, el artculo 2 traza como objetivo principal el de fijar
las normas sustantivas y procesales para la proteccin integral de los nios,
las nias y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos, en la Constitucin Poltica y en las leyes, as como su
restablecimiento84.
En ese marco normativo se regulan los elementos centrales de los procesos de
adopcin en Colombia. All se contempla que la adopcin es una medida de
restablecimiento de los derechos de los nios, nias y adolescentes 85. Ms
adelante se precisa que esta es, principalmente y por excelencia, una medida
de proteccin a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relacin paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza86.
La autoridad central en la materia es el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, a quien se reserva la posibilidad de desarrollar programas de
79

Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999.


Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995, T-587 de 1998, C-477 de 1999, C-093
de 2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001, T-360 de 2002, C-831 de 2006, C-804 de 2009, C-577 de 2011, T276 de 2012, SU-617 de 2014
81
Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.
82
Ley 1098 de 2006, que derog el antiguo Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989).
83
ARTCULO 1.- Finalidad. Este cdigo tiene por finalidad garantizar a los nios, a las nias y a los
adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Prevalecer el reconocimiento a la igualdad y la dignidad
humana, sin discriminacin alguna.
84
ARTCULO 2.- Objeto. El presente cdigo tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales
para la proteccin integral de los nios, las nias y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitucin Poltica
y en las leyes, as como su restablecimiento. Dicha garanta y proteccin ser obligacin de la familia, la
sociedad y el Estado.
85
ARTCULO 53.- Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los
derechos de los nios, las nias y los adolescentes las que a continuacin se sealan. Para el restablecimiento
de los derechos establecidos en este cdigo, la autoridad competente tomar alguna o varias de las siguientes
medidas: () 5.- La adopcin.
86
ARTCULO 61.- Adopcin. La adopcin es, principalmente y por excelencia, una medida de proteccin a
travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relacin
paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
80

Expediente D-10371

60

adopcin y autorizar a ciertas instituciones para hacerlo (art. 62). Por regla
general solo pueden adoptarse menores de 18 aos declarados en situacin de
adoptabilidad o aquellos cuya adopcin haya sido consentida previamente por
sus padres (art. 63), aunque excepcionalmente se permite la adopcin de
mayores de edad cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado personal y
haber convivido bajo el mismo techo con l, por lo menos dos aos antes de
que este cumpliera los dieciocho aos, y siempre con el consentimiento entre
adoptante y adoptivo (art. 69).
El Cdigo tambin seala los efectos jurdicos que conlleva la adopcin, que
en esencia son los inherentes a la relacin de parentesco que subyace entre
padres e hijos (art. 64); prohbe a terceros ejercer acciones para establecer la
filiacin consangunea del adoptivo, pero permite a este promover en
cualquier tiempo las acciones de reclamacin del estado civil respecto de sus
padres biolgicos, para demostrar que en realidad no lo eran (art. 65);
establece rigurosas condiciones y requisitos para otorgar el consentimiento de
dar en adopcin, bajo la premisa de que sea informado, libre y voluntario (art.
66); consagra el principio de solidaridad familiar (art. 67) y los requisitos para
la adopcin (art.68); fija reglas especiales para la adopcin de nio, nia o
adolescente indgena (art. 70); estipula la prelacin para adoptantes
colombianos (art. 71); seala pautas para la adopcin internacional (art. 72);
regula lo concerniente a los programas de adopcin (art.73); prohbe el pago
en el trmite de procesos de adopcin (art. 74); establece la reserva
documental (art. 75) y el derecho del adoptado a conocer su origen familiar
(art. 76); asigna al Defensor de Familia la funcin de declarar la situacin de
adoptabilidad de los menores (art.82.14) o autorizar la adopcin en los casos
previstos en la ley (art.82.15); se atribuye a los jueces de familia la
competencia para conocer de los procesos de adopcin (art.124); fija las reglas
especiales de procedimiento (art. 126); entre otros aspectos.
Respecto de los adoptantes se destacan: (i) la adopcin individual o
monoparental, si el adoptante es una sola persona, por ejemplo las personas
solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de
su administracin; (ii) la adopcin conjunta, ejercida por cnyuges o
compaeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos
dos aos; y (iii) la adopcin complementaria o por consentimiento, que tiene
lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cnyuge o
compaero o compaera permanente, con la anuencia de este (art.68).
Cabe decir que aun cuando el Legislador ha contemplado otras medidas de
proteccin, entre las que sobresalen la ubicacin en la familia extensa 87, en un
hogar o red de hogares de paso88, o en un hogar sustituto89, tambin lo es que
todas ellas tienen carcter transitorio de manera que no ofrecen la misma
eficacia que la que por su naturaleza -definitiva e irrevocable- brinda la

87

Ley 1098 de 2006, artculos 54 y 56.


Ley 1098 de 2006, artculos 57 y 58.
89
Ley 1098 de 2006, artculo 59.
88

Expediente D-10371

61

adopcin para hacer efectivo al menor su derecho a tener una familia y crecer
en un entorno favorable a su formacin integral.
La Corte pone de presente que el artculo 6 del Cdigo recoge en forma
expresa el principio del inters superior de los nios, nias y adolescentes
como parmetro de interpretacin y aplicacin de las normas 90, y en su
artculo 8 lo define como el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfaccin integral y simultnea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes91.
Teniendo en cuenta la importancia del principio del inters superior del menor,
algunos estatutos de derecho internacional lo han recogido en forma expresa
como referente imperativo en los procesos de adopcin, aun cuando su
consagracin genrica en los instrumentos antes referidos hacen en todo caso
inexcusable su valoracin cuando se involucren los derechos de un nio, nia
o adolescente92. Asimismo, como se ver ms adelante, en las experiencias de
derecho comparado este criterio ha sido el denominador comn para analizar y
resolver las controversias en materia de adopcin, en general, y por parte de
parejas del mismo sexo, en particular.
Ese reconocimiento reafirma que en los procesos de adopcin ha de primar el
beneficio del menor, lo cual significa que el Estado tiene la obligacin de
asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una nueva familia
renan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para cumplir su nuevo
rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del nio. De manera
que si bien es cierto que la adopcin crea entre adoptante(s) y adoptado un
nuevo vnculo filial, por lo que surgen entre unos y otros los derechos y
obligaciones inherentes a esa relacin de parentesco, tambin lo es que la
adopcin no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan
llegar a tenerlo sino sobre todo que el menor que no tiene padres pueda
llegar a ser parte de una familia 93. En el mismo sentido la jurisprudencia ha
explicado que los casos en que se decide la ubicacin de los menores en
hogares sustitutos o adoptivos son paradigmticos en este sentido, puesto que
90

ARTCULO 6.- Reglas de interpretacin y aplicacin. Las normas contenidas en la Constitucin Poltica y
en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la
Convencin sobre los Derechos del Nio, harn parte integral de este Cdigo, y servirn de gua para su
interpretacin y aplicacin. En todo caso, se aplicar siempre la norma ms favorable al inters superior del
nio, nia o adolescente. // La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en dichas normas, no debe
entenderse como negacin de otras que, siendo inherentes al nio, nia o adolescente, no figuren
expresamente en ellas.
91
ARTCULO 8.- Inters superior de los nios, las nias y los adolescentes. Se entiende por inters superior
del nio, nia y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfaccin integral
y simultnea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
92
As, en el Prembulo del Convenio de la Haya relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en
Materia de Adopcin Internacional se establece que las adopciones internacionales deben tener lugar en
consideracin al inters superior del nio y al respeto a sus derechos fundamentales meta que se adopta
como objeto mismo del Convenio en el artculo 1, mientras que la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Principios Sociales y Jurdicos Relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, con Particular
Referencia a la Adopcin y la Colocacin en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional,
anteriormente citada, dispone en su prembulo que en cualquier proceso de colocacin en un hogar sustituto o
de adopcin, los intereses superiores de los nios implicados debern ser la consideracin primordial. Corte
Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.
93
Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad la Corte declar exequible la norma
de anterior cdigo del menor, que exiga 25 aos como edad mnima para adoptar.

Expediente D-10371

62

el proceso de adopcin como un todo debe estar orientado fundamentalmente


por la bsqueda del inters superior del menor94.
Una vez aclarado que la adopcin es la medida de proteccin por excelencia
que pretende restablecer al nio, nia o adolescente su derecho a tener una
familia, y que en ella el inters superior del menor es el principio rector, la
pregunta que surge es la siguiente: Qu tipo de familia debe el Estado brindar
a los nios, nias y adolescentes para hacer efectivo su derecho fundamental a
tener una familia y no ser separado de ella?
La Corte considera que la jurisprudencia ya ha dado respuesta al anterior
interrogante: el derecho de los nios a tener una familia se puede
materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la
Carta Poltica, bien sea en aquellas formadas por vnculos jurdicos, en las
que surgen de vnculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la
voluntad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.)95.
Al respecto, desde sus primeras decisiones esta corporacin dej sentada la
premisa segn la cual, el derecho del menor a tener una familia, no significa
necesariamente que deba ser consangunea y legtima96. En esa medida,
como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana (art. 7 CP) no existe un tipo nico y
privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vnculos
que la originan97. Vnculos que pueden ser naturales o jurdicos, por
matrimonio o por la voluntad responsable de conformar un hogar, como se
explica en el siguiente acpite.
8.- Adopcin por parejas del mismo sexo e inters superior del menor
Como quiera que en los procesos de adopcin lo relevante es siempre el
inters superior del menor, porque lo que se pretende no es dar un nio a una
familia sino una familia a un nio que la necesita y tiene derecho a ella, es
imperativo que la Corte examine si la adopcin por parte de personas con
orientacin sexual diversa, en particular por familias conformadas por parejas
del mismo sexo, afecta o amenaza el desarrollo integral y armnico de los
menores.
Para analizar si la adopcin por parejas del mismo sexo que constituyen
familia puede comprometer o no el inters superior del menor, la Corte
considera necesario hacer referencia a algunas experiencias recogidas en el
derecho comparado acerca de la adopcin por personas con orientacin sexual
diversa, a la evidencia cientfica acopiada, as como a algunos precedentes de
este tribunal que son constitucionalmente relevantes.
94

Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.


Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2004. Postura expresamente reiterada en las Sentencias T-397 de
2004, T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T-606 de 2013.
96
Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 1994.
97
Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1992.
95

Expediente D-10371

63

8.1.- Experiencias en el derecho comparado sobre adopcin por parejas


con orientacin sexual diversa e inters superior del menor
Una revisin del derecho comparado permite afirmar que muchos Estados y
algunos organismos internacionales han autorizado la adopcin de menores
por parte de personas solteras con orientacin sexual diversa o de parejas del
mismo sexo. Al interior de los distintos pases dicha autorizacin se ha
fundado en iniciativas legislativas o en decisiones judiciales.
En la actualidad, gran parte de los pases de Europa, Norteamrica y Oceana
reconocen alguna forma de adopcin por parte de parejas del mismo sexo. Ya
sea la aplicacin conjunta, la adopcin del hijo biolgico de la pareja o la
adopcin sucesiva. En esos mismos lugares se ha aceptado como un hecho
cientfico que no resulta contrario al inters del menor el crecer en un entorno
homoparental.
Holanda fue precursor en esta tendencia. En el ao 2000 el Parlamento de ese
pas aprob el matrimonio de parejas del mismo sexo y, a la vez, la adopcin
de hijos del compaero permanente y la adopcin conjunta 98. Esta tendencia
legislativa la han seguido pases como Blgica, Canad, Espaa, Suecia, Gran
Bretaa, Dinamarca y Noruega, entre otros. En el contexto latinoamericano se
encuentran Argentina, Mxico, Brasil y Uruguay99. En el caso de pases como
Alemania, Surfrica, gran parte de los Estados Unidos y muy recientemente
Austria, entre otros, el reconocimiento de la posibilidad de adopcin ha venido
de la mano de decisiones judiciales, que, como se dijo anteriormente, se han
fundado en experticias segn las cuales no hay afectacin del inters superior
del menor que crece en una familia homoparental.
Se debe destacar que, con fundamento en conceptos tcnicos emitidos por
investigadores en el campo de la psicologa se citan con frecuencia los
estudios de Abbie Goldberg y Katherine Allen100- o por organizaciones como
la APA101 o la Universidad Autnoma de Mxico102, se ha llegado a la
conclusin segn la cual el inters superior del menor no se ve afectado, per
se, con la adopcin por personas con orientacin sexual diversa, sino que esto
es un asunto que debe ser evaluado en cada caso particular.
En este acpite la Corte pretende ilustrar brevemente la experiencia en el
derecho comparado sobre el asunto enunciado, reseando algunas
consideraciones relevantes de tales casos.
98

Act of 21 December 2000 amending Book 1 of the Civil Code, concerning the opening up of marriage for
persons
of
the
same
sex
(Act
on
the
Opening
up
of
Marriage).
En:
http://media.leidenuniv.nl/legacy/Translation%20of%20Dutch%20law%20on%20same-sex%20marriage.pdf
99
http://www.theguardian.com/world/ng-interactive/2014/may/-sp-gay-rights-world-lesbian-bisexualtransgender
100
Efectos de la adopcin homoparental sobre el desarrollo integral del nio, nia o adolescente en
Colombia. Conceptualizacin realizada por el Colegio Colombiano de Psiclogos (Colpsic) para el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Bogot, 20 de marzo de 2014.
101
APA Amicus Briefs in Alphabetical Order. http://www.apa.org/about/offices/ogc/amicus/index-alpha.aspx.
102
Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, Accin de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de
agosto de 2010.

Expediente D-10371

64

8.1.1.- Sistema Interamericano de Derechos Humanos


En el asunto Atala Riffo y nias contra Chile 103, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos conoci el caso de la seora Karen Atala Riffo, quien
contrajo matrimonio con el seor Ricardo Jaime Lpez, producto del cual
nacieron las menores M., V. y R. En 2002 decidieron finalizar su matrimonio a
travs de una separacin de hecho y establecieron de mutuo acuerdo que la
seora Atala Riffo mantendra la tuicin y cuidado de las nias. En noviembre
de ese ao la compaera sentimental de la seora Riffo comenz a convivir en
la misma casa con ella y con las menores.
El padre de las nias interpuso una demanda de tuicin o custodia al
considerar que el desarrollo fsico y emocional de sus hijas estara en serio
peligro de continuar bajo el cuidado de su madre. En su criterio, su nueva
opcin de vida sexual sumada a una convivencia lsbica con otra mujer,
est[aban] produciendo [] consecuencias dainas al desarrollo de estas
menores [de edad], pues la madre no ha[ba] demostrado inters alguno por
velar y proteger [] el desarrollo integral de estas peque[a]s104.
En decisin de primera instancia le fue concedida la tuicin de los menores a
la seora Atala Riffo, con base en una prueba segn la cual qued establecido
que la orientacin sexual de la demandada no representaba un impedimento
para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna
patologa psiquitrica que le impidiera ejercer su rol de madre y que no
existan indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de
inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de
edad. El juez sostuvo, adems, que la homosexualidad no estaba
considerada como una conducta patolgica, y que la demandada no
presentaba ninguna contraindicacin desde el punto de vista psicolgico
para el ejercicio del rol materno.105. Esta decisin fue confirmada por la
Corte de Apelaciones de Temuco.
El padre de las nias present una queja contra las anteriores decisiones y
mediante sentencia del 31 de mayo de 2004 la Corte Suprema de Justicia de
Chile acogi el recurso presentado y otorg la tuicin definitiva al padre
biolgico. La Corte Suprema sustent su decisin en los siguientes
argumentos: (i) las menores podran ser objeto de discriminacin social
derivada de la convivencia de la madre con su pareja homosexual; (ii) algunos
testimonios dieron cuenta de que los juegos y actitudes de las nias eran
demostrativos de confusin ante la sexualidad materna; (iii) la madre antepuso
sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una
convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que llevaba a
cabo la crianza y cuidado de las menores; y (iv) la afectacin de las nias al no
vivir en una familia tradicional106.
103

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y nias vs. Chile. Sentencia del 24 de
febrero de 2012 (Fondo, reparaciones y costas).
104
Corte IDH, Consideracin 31.
105
Corte IDH, Consideracin 44.
106
Corte IDH, Consideracin 56.

Expediente D-10371

65

En esta oportunidad la Corte IDH declar responsable al Estado por la


violacin, entre otros, de los derechos a la igualdad y no discriminacin y a la
vida privada tanto de la seora Atala Riffo como de sus hijas, ante la decisin
adoptada por la Corte Suprema de Justicia de Chile.
De manera preliminar explic que el principio del inters superior del menor,
regulador de los derechos de las nias y los nios, se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios y las nias,
y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades.
En el mismo sentido, expuso que la determinacin del inters superior de nio,
en los casos de cuidado y custodia, se debe hacer a partir de la evaluacin
de los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el
bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales y
probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias
culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia 107.
(Resaltado fuera de texto). Sobre el particular seal:
El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la
discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de
cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideracin
esta condicin social como elemento para decidir sobre una tuicin o custodia.
Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la
capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y
desarrollo del nio no es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el
inters superior del nio108. La Corte considera que no son admisibles las
107

Consideracin 109. Cfr., inter alia, en Australia: In the Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R.
274, 274, 277 (el estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar sus consecuencias en el
bienestar del nio); en las Filipinas: Corte Suprema de las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto
Rafaelito Gualberto, G.R. No. 156254 de 28 de junio de 2005, sealando que la preferencia sexual en s
misma no es muestra de la incompetencia parental de ejercer la custodia de menores (sexual preference or
moral laxity alone does not prove parental neglect or incompetence. [...] To deprive the wife of custody, the
husband must clearly establish that her moral lapses have had an adverse effect on the welfare of the child or
have distracted the offending spouse from exercising proper parental care); en Sudfrica: Corte
Constitucional de Sudfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and
Others (CCT40/01) [2002] ZACC 20; 2002 (10) BCLR 1006; 2003 (2) SA 198 (CC) (10 September 2002),
permitiendo la adopcin de menores de edad por parejas del mismo sexo por considerar que no afectar el
inters superior del nio, y Corte Constitucional de Sudfrica, J and Another v Director General, Department
of Home Affairs and Others (CCT46/02) [2003] ZACC 3; 2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC) (28
March 2003).
108
Al respecto, la perita Jernow manifest que el anlisis del inters superior del nio [] no puede basarse
en presunciones o estereotipos infundados sobre la capacidad parental (expediente de fondo, tomo XI, folios
5069). Asimismo, el perito Wintemute manifest que la discriminacin basada en la raza, la religin, el sexo
o la orientacin sexual del padre o la madre de un nio nunca es en el inters superior del nio. Lo que respeta
el inters superior del nio es una decisin de custodia que tenga en cuenta las cualidades de los dos padres,
sin examinar consideraciones que son irrelevantes, y que muchas veces estn ligadas a prejuicios sociales.
[] Una decisin de custodia no discriminatoria no debera referirse a la orientacin sexual del padre o de la
madre. Debera enfocarse solamente en las capacidades parentales del padre o de la madre, el tipo de hogar
que pueden brindar, etc. No debera haber la necesidad de si quiera mencionar la orientacin sexual
(expediente de fondo, tomo XI, folios 5355 y 5358). En similar sentido, el perito Garca Mndez en la
audiencia pblica resalt que la conducta sexual que los tribunales en general han tenido en cuenta en casos

Expediente D-10371

66

consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o caractersticas posedas por las
personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las
nias y los nios109110. (Resaltado fuera de texto).

Sobre los argumentos en los cuales se bas la Corte Suprema de Justicia de


Chile para otorgar la custodia al padre de las nias, la Corte IDH expuso, en
primer lugar que para justificar una diferencia de trato o la restriccin de un
derecho, no puede servir como sustento jurdico la alegada posibilidad de
discriminacin social a la que se podran enfrentar los menores de edad por
condiciones de la madre o el padre. A juicio de la Corte si bien es cierto que
ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el
sexo, la nacionalidad o la orientacin sexual de una persona, los Estados no
pueden utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos
discriminatorios111. Al respecto seal:
El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporneas se dan
cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos ms
incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en
la aceptacin social de parejas interraciales 112, las madres o padres solteros o las
parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no haban sido aceptadas por la
sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social,
de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas
de discriminacin violatorias de los derechos humanos 113114. (Resaltado fuera de
texto).

En cuanto a la alegada confusin de roles, la Corte IDH hizo mencin a los


informes cientficos aportados por dos reconocidos peritos, considerados
como representativos y autorizados en las ciencias sociales, quienes sealaron
que la convivencia de menores de edad con padres homosexuales no afecta
per se su desarrollo emocional y psicolgico. Sobre tales conceptos sostuvo:

de esta naturaleza, son conductas sexuales que se refieren a la promiscuidad, [] sin ningn otro tipo de
consideracin.
109
Sobre el concepto de estereotipos, mutatis mutandi, cfr. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs.
Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie
C No. 205, prr. 401.
110
Consideraciones 110 y 111.
111
Consideracin 119.
112
Cfr. Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Amrica, Palmore v. Sidoti, 466 US 429, 433 (25 de
abril de 1984), anulando la decisin de un tribunal de otorgarle la custodia de un menor de edad al padre por
considerar que la nueva relacin de la madre con su nueva pareja de otra raza implicara un sufrimiento para
el nio por la estigmatizacin social de la relacin de la madre. (La cuestin, sin embargo, es si la existencia
de prejuicios privados y la posible vulneracin que pueden causar, son consideraciones admisibles para el
retiro de un nio de la custodia de la madre natural. Tenemos pocas dificultades para concluir que no los son.
La Constitucin no puede controlar esos prejuicios [,] pero tampoco los pueden tolerar. Las parcialidades
particulares pueden estar fuera del alcance de la ley, pero la ley no puede, directa o indirectamente, permitir su
aplicacin).
113

En este sentido, en un caso sobre discriminacin por orientacin religiosa en el contexto de una decisin
judicial sobre la custodia de menores de edad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechaz el
argumento de un tribunal nacional, segn el cual el inters superior de dos menores de edad podra verse
afectado por el riesgo de una estigmatizacin social por las creencias de la madre, perteneciente al grupo
religioso de los Testigos de Jehova. Cfr. T.E.D.H., Caso Hoffmann Vs. Austria, (No. 12875/87), Sentencia de
23 de junio de 1993, prrs. 15 y 33 a 36.
114
Consideracin 120.

Expediente D-10371

67

Dichos estudios concuerdan en que: i) las aptitudes de madres o padres


homosexuales son equivalentes a las de madres o padres heterosexuales; ii) el
desarrollo psicolgico y el bienestar emocional de los nios o nias criados por
padres gays o madres lesbianas son comparables a los de las nias o los nios
criados por padres heterosexuales; iii) la orientacin sexual es irrelevante para la
formacin de vnculos afectivos de los nios o las nias con sus padres; iv) la
orientacin sexual de la madre o el padre no afecta el desarrollo de los nios en
materia de gnero respecto a su sentido de s mismos como hombres o mujeres, su
comportamiento de rol de gnero y/o su orientacin sexual, y v) los nios y las
nias de padres homosexuales no son ms afectados por el estigma social que otros
nios115. Asimismo, la perita Jernow mencion varios fallos de tribunales
nacionales que se refirieron a investigaciones cientficas como prueba documental
para afirmar que el inters superior del nio no se vulnera con la homosexualidad
de los padres116.
La Corte resalta que la American Psychological Association, mencionada por la
perita Jernow, ha calificado los estudios existentes sobre la materia como
impresionantemente consistentes en su fracaso para identificar algn dficit en el
desarrollo de los nios criados en un hogar gay o lsbico [] las capacidades de

115

Cfr. declaracin rendida por el perito Rodrigo Uprimny en la audiencia pblica realizada el 23 de agosto de
2011, haciendo referencia a: American Psychology Association, Policy Statement on Sexual Orientation,
Parents, & Children, Adopted by the APA Council of Representatives July 28 / 30, 2004. (No existen
pruebas cientficas de que la efectividad parental est relacionada con la orientacin sexual de los
progenitores: las madres y los padres homosexuales son tan propensos como las madres y los padres
heterosexuales a proporcionar un entorno sano y propicio para sus hijos [y ] la ciencia ha demostrado que la
adaptacin, el desarrollo y el bienestar psicolgico de los nios no estn relacionados con la orientacin
sexual de los progenitores, y que los hijos de padres homosexuales tienen las mismas probabilidades de
desarrollarse
que
los
de
los
padres
heterosexuales).
Disponible
en:
http://www.apa.org/about/governance/council/policy/parenting.aspx (ltima visita el 19 de febrero de 2012).
Asimismo, ver declaracin escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011,
mencionando los siguientes estudios: R. McNair, D. Dempsey, S. Wise, A. Perlesz, Lesbian Parenting: Issues
Strengths and Challenges, en: Family Matters Vol. 63, 2002, Pg. 40; A. Brewaeys, I. Ponjaert, E.V. Van Hall,
S. Golombok, Donor insemination: child development and family functioning in lesbian mother families, en:
Human Reproduction Vol. 12, 1997, Pg. 1349 y 1350; Fiona Tasker, Susan Golombok, Adults Raised as
Children in Lesbian Families, American Journal Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pg. 203; K. Vanfraussen, I.
Ponjaert-Kristofferson, A. Breways, Familiy Functioning in Lesbian Families Created by Donor
Insemination, en: American Journal of Orthopsychiatry Vol. 73, 2003, Pg. 78; Marina Rupp, The living
conditions of children in same-sex civil partnerships, Ministerio Federal de Justicia de Alemania, 2009, Pg.
27; Henry M.W. Bos, Frank van Balen, Dymphna C. van den Boom, Experience of parenthood, couple
relationship, social support, and child-rearing goals in planned lesbian mother families, en: Journal of Child
Psychology and Psychiatry Vol. 45, 2004, Pg. 755; Rafael Portugal Fernandez, Alberto Arauxo Vilar,
Aportaciones desde la salud mental a la teora de la adopcin en parejas homosexuales, en: Avances en salud
mental relacional Vol. 3, 2004. En este estudio se indica que tampoco se encuentran diferencias significativas
entre homosexuales y heterosexuales en cuanto a la calidad con que ejercen su funcin como padres y que
la investigacin realizada hasta el momento seala de manera unnime que no hay diferencias significativas
entre los hijos criados por homosexuales y los hijos criados por heterosexuales en identidad sexual,
tipificacin sexual, orientacin sexual, relaciones sexuales con compaeros y adultos, relaciones de amistad,
popularidad; Stphane Nadaud, Quelques repres pour comprendre la question homoparentale, en: M.
Gross, Homoparentalits, tat des lieux, Ed. rs La vie de lenfant, Toulouse, 2005, y Fiona Tasker, Susan
Golombok, Adults Raised as Children in Lesbian Families, en: American Journal Orthopsychiatry Vol. 65,
1995, Pg. 203. Cfr. declaracin escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre de 2011
(expediente de fondo, tomo XI, folio 5079 y 5080).
116
Cfr. declaracin escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011, mencionando los
casos Re K and B and Six Other Applications, Ontario Supreme Court, 24 de mayo de 1995, prr. 89; Boots v.
Sharrow, Ontario Supreme Court of Justice, 2004 Can LII 5031, 7 de enero de 2004; Bubis v. Jones, Ontario
Supreme Court, 2000 Can LII 22571, 10 de abril de 2000, Tribunal Superior de Justicia (Brasil), Ministerio
Pblico del Estado de Rio Grande do Sul v. LMGB, 27 de abril de 2010, y Corte Distrital de Porto Alegre
(Brasil), Adopcin de VLN, No. 1605872, 3 de julio de 2006. Cfr. declaracin escrita rendida por la perita
Allison Jernow de 16 de septiembre de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5082 y 5083).

Expediente D-10371

68

personas gays o lesbianas como padres y el resultado positivo para sus hijos no son
reas donde los investigadores cientficos ms autorizados disienten117118.

Sobre el alegado privilegio de intereses, la Corte explica que el alcance del


derecho a la no discriminacin por orientacin sexual no se limita a la
condicin de ser homosexual, en s misma, sino que incluye su expresin y las
consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas 119. Es decir,
la orientacin sexual de una persona tambin se encuentra ligada al
concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones 120.
Bajo ese entendido, la Corte consider que exigirle a la madre condicionar sus
opciones de vida, implicaba utilizar una concepcin tradicional sobre el rol
social de las mujeres como madres segn la cual se espera socialmente que
las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e
hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los nios y
nias renunciando a un aspecto esencial de su identidad121.
Por ltimo, con respecto al alegado derecho a una familia normal y
tradicional, la Corte IDH consider que el lenguaje utilizado por la Corte
Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las nias de
crecer en una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio
social, y no en una familia excepcional, reflejaba una percepcin limitada y
estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convencin al
no existir un modelo especfico de familia (la familia tradicional)122.
8.1.2.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estudiado diferentes casos
relacionados con la discriminacin por motivos de orientacin sexual en el
mbito de la esfera privada y familiar. Especficamente sobre la autorizacin
para adoptar a un menor, el Tribunal ha dejado claro que, al igual que las
117

Cfr. declaracin escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011 en la cual se cita:
Brief of Amici Curiae presentado por American Psychological Association, Arkansas Psychological
Association, National Association of Social Workers and National Association of Social Workers, Arkansas
Chapter, in Department of Human Services v. Matthew Howard, Supreme Court of Arkansas (December
2005) at 10-11 (The APA has described the studies as 'impressively consistent in their failure to identity any
deficits in the development of children raised in a lesbian or gay household [] the abilities of gay and
lesbian persons as parents and the positive outcome for their children are not areas where credible scientific
researchers disagree'). Cfr. declaracin escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre de
2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5081).
118
Consideraciones 128 y 129.
119
Consideracin 133.
120
Consideracin 136. Mutatis mutandi, Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr.
52.
121
Consideracin 140.
122

Consideracin 145. En similar sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mxico ha sealado que el
reconocimiento jurdico de la existencia de familias homoparentales que existen, va reproduccin o adopcin,
no desatiende el inters superior del nio. Por el contrario, de dicho reconocimiento derivan una serie de
derechos a favor del menor de edad y de obligaciones de quienes son sus padres, pues es una realidad que
dichas familias existen y, como tales, deben ser protegidas por el legislador: son tan respetables unas como
otras. Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, Accin de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16
de agosto de 2010, prr. 333.

Expediente D-10371

69

diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientacin sexual


requieren como justificacin razones convincentes y de peso, y que, si se usa
como nica justificacin esa circunstancia, la misma resulta contraria al
Convenio Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, corresponder
analizar en cada caso concreto si la proteccin de la familia tradicional y la
proteccin del inters superior del menor, requieren la exclusin de la
adopcin a las parejas del mismo sexo que s est permitida para las parejas
heterosexuales.
En la decisin X y otros contra Austria 123, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos estudi el caso de tres ciudadanos austriacos, quienes alegan haber
sido discriminados por su orientacin sexual ante la prohibicin de la
adopcin para parejas del mismo sexo. La primera y la tercera demandante,
quienes mantienen una relacin homosexual estable, residen en un hogar
comn junto con el hijo de una de ellas (el segundo demandante). El 17 de
febrero de 2005 acordaron que el menor sera adoptado por la primera
demandante.
Sin embargo, conscientes de lo establecido en el artculo 182.2 del Cdigo
Civil, que prev la exclusin de la adopcin del hijo por una persona que
mantiene una relacin del mismo sexo con el padre o con la madre biolgica
del nio, sin que exista una relacin de parentesco biolgico, solicitaron ante
el Tribunal Constitucional que se declarara inconstitucional dicha disposicin,
al considerar que era una discriminacin en su contra en razn a su orientacin
sexual. Lo anterior, en tanto ese artculo s permite esa clase de adopcin para
las parejas heterosexuales.
El Tribunal Constitucional desestim la solicitud por ser inadmisible, siendo
competente el Tribunal del Distrito para decidir si aprobaba el acuerdo de
adopcin. De no aprobarlo, los demandantes tendran la oportunidad exponer
sus argumentos sobre la presunta inconstitucionalidad de la disposicin ante
los tribunales de apelacin.
Los demandantes acudieron entonces al Tribunal del Distrito con el fin de que
fuera aprobado el acuerdo de adopcin. Explicaron que haban desarrollado un
importante lazo afectivo y que el menor se haba visto beneficiado al residir en
un hogar bajo el cuidado de dos adultos, y por eso, su pretensin era obtener el
reconocimiento legal de su unidad familiar. Para ello, allegaron un informe
realizado por la Oficina del Bienestar de la Juventud donde se confirmaba
que la primera y la tercera demandante compartan las tareas diarias,
participaban en el cuidado del segundo demandante, as como compartan la
responsabilidad general de su educacin, concluyendo al mismo tiempo que
expresaba sus dudas sobre la situacin jurdica, siendo lo ms conveniente la
concesin de la custodia compartida.

123

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso X y otros vs Austria. N 19010/07. Sentencia del 19 de
febrero de 2013.

Expediente D-10371

70

Mediante decisin del 10 de octubre de 2005, el Tribunal del Distrito neg las
pretensiones aduciendo que el Cdigo Civil no prevea ninguna forma de
adopcin que lograra el efecto esperado por los demandantes. Hizo referencia
al caso Frett contra Francia, donde el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos seal que en el mbito del derecho de los homosexuales a adoptar
se le deba conceder a los Estados miembros un amplio margen de apreciacin
en tanto los temas en cuestin eran objeto de un cambio en la sociedad y un
proceso de transicin. En esa medida, consider que la posibilidad de dos
personas del mismo sexo de adoptar es una cuestin que el propio Estado debe
decidir, dentro de los lmites impuestos por el Convenio, y que para el caso
austriaco, no existe tal posibilidad ni siquiera al interpretar la legislacin.
Los demandantes apelaron la decisin, recurso que fue desestimado por el
Tribunal Regional, ante la duda de que la tercera demandante pudiera
representar a su hijo dentro del proceso. Por esto, interpusieron recurso de
casacin ante el Tribunal Supremo, que consider que contrario a lo sealado
por los demandantes, el principal objetivo de la adopcin es promover el
bienestar del menor, objetivo que solo puede lograrse cuando la adopcin
permite que se vuelva a crear en la medida de lo posible, una familia
biolgica. Bajo ese entendido, cit igualmente el caso Frett contra Francia
en el cual el Tribunal Europeo seal:
En vista de las grandes diferencias entre las opiniones nacionales e
internacionales acerca de las posibles consecuencias de que un nio sea adoptado
por uno o por ms padres homosexuales y teniendo en cuenta el hecho de que no
hay suficientes nios para ser adoptados que cubran la demanda, se le tuvo que
permitir a los Estados un amplio margen de apreciacin en este mbito. La
negativa de autorizar la adopcin por parte de un homosexual, no sera contraria
al artculo 14 del Convenio de conformidad con el artculo 8, si esta negativa
persigue un objetivo legtimo, a saber, la proteccin del inters del nio y que no se
vulnere el principio de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo
que se persigue.

Para el Tribunal Supremo y con sustento en lo anterior, los demandantes no


demostraron que el artculo 182 del Cdigo Civil austriaco se haya excedido
en su margen de apreciacin o que viole el principio de proporcionalidad. Con
base en ello, desestim el recurso interpuesto.
En esta oportunidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos record de
manera preliminar que:
Para que un asunto surja en virtud del artculo 14 [prohibicin de
discriminacin], debe haber una diferencia de trato de las personas que se
encuentran un situacin comparable. Dicha diferencia de trato es discriminatoria si
no existe una justificacin objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue
un objetivo legtimo o si no hay una relacin de proporcionalidad razonable entre
los medios empleados y el objetivo perseguido que se pretende alcanzar. Los
Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciacin para determinar si,
y en qu medida, las diferencias entre unas situaciones y otras similares justifican
las diferencias de trato () Cuando una diferencia de trato se encuentra motivada

Expediente D-10371

71

en el sexo o en la orientacin sexual, el margen de apreciacin del Estado es


limitado124.

Previo a examinar la queja de los demandantes, el Tribunal seal que existen


tres tipos de situaciones que se pueden distinguir en el contexto de la adopcin
por homosexuales (i) una persona puede adoptar por s sola (adopcin
individual); (ii) una persona podra adoptar el hijo de su pareja, con el objetivo
de que ambos sean reconocidos legalmente como sus padres (adopcin por un
segundo padre); y (iii) una pareja del mismo sexo podra adoptar a un nio
(adopcin conjunta). Teniendo esto en cuenta, explica que hasta el momento,
el Tribunal se ha ocupado de dos casos en relacin con la adopcin individual
por homosexuales (Frett y E.B. contra Francia), y uno relacionado con la
adopcin por un segundo padre por una pareja del mismo sexo (Gas y Dubois)
y rese los apartes ms importantes de dichas decisiones125.
(i) Sobre el asunto Frett contra Francia explic que, en aquella oportunidad,
las autoridades francesas se haban negado a autorizar la adopcin,
considerando que debido al estilo de vida (esto es, a su homosexualidad), el
demandante no proporcion las garantas necesarias para la adopcin de un
nio126. El Tribunal seal que la legislacin francesa autoriza a cualquier
persona soltera, hombre o mujer, a solicitar la adopcin y que las autoridades
nacionales haban denegado la peticin del demandante en base a su
orientacin sexual, aunque implcitamente y por lo tanto, hubo una diferencia
de trato basada en la orientacin sexual. Sin embargo, el Tribunal consider
que las decisiones de las autoridades nacionales, haban perseguido un
objetivo legtimo, a saber, la proteccin de la salud y los derechos del nio que
podran verse involucrados en un procedimiento de adopcin. Al respecto
rese:
En cuanto a si la diferencia de trato estaba justificada, el Tribunal seal en
particular, que los Estados miembros del Consejo de Europa tenan poco en comn,
en donde la legislacin parece estar pasando por una fase de transicin y que las
autoridades deban gozar de un amplio margen de apreciacin cuando se
pronuncien sobre tales asuntos. Con respecto a los conflictos de intereses del
demandante y del nio elegido para su adopcin, el Tribunal seal que la
comunidad cientfica se encontraba dividida en cuanto a las posibles consecuencias
de que un nio fuera criado por uno o por ms padres homosexuales, teniendo en
cuenta en particular, el nmero limitado de estudios cientficos publicados sobre el
tema en el momento de los hechos. En conclusin, el Tribunal consider que la
negativa a autorizar la adopcin, no haba infringido el principio de
proporcionalidad y que en consecuencia, la diferencia de trato denunciada no era
discriminatoria en el sentido del artculo 14 del Convenio (ap. 37 a 43).

(ii) Sobre la decisin E.B. contra Francia, indic que el Tribunal que examin
de nuevo el caso en virtud del artculo 14 en relacin con el artculo 8, cambi
de postura127. Mencion que en esa oportunidad las autoridades nacionales
haban basado sus decisiones en dos motivos principales: la falta de un
124

Consideracin 98.
Consideraciones 102 a 104.
126
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Frett contra Francia. N 36515/97. Sentencia del 26 de
mayo de 2002.
125

Expediente D-10371

72

referente paterno en el hogar de la demandante y la falta de compromiso


por parte de su pareja. Sobre el particular rese:
Se aadi que los dos motivos formaban parte de una evaluacin general de la
situacin de la demandante, con el resultado de que la ilegitimidad del primer
motivo, contaminaba toda la decisin. Mientras que el segundo motivo era
razonable, el primer motivo estaba implcitamente ligado a la homosexualidad de
la demandante y las autoridades con respecto a esto, determinaron que era excesivo
en base a la solicitud de autorizacin para adoptar por parte de una sola persona.
En resumen, la orientacin sexual de la demandante siempre haba sido el enfoque
de las decisiones en cuanto a ella y haba sido decisiva a la hora de denegar la
autorizacin para adoptar (ap. 72 a 89). El Tribunal lleg a decir que si las
razones aducidas por la diferencia de trato se basaban nicamente en
consideraciones relativas a la orientacin sexual de la demandante, esto
equivaldra a una discriminacin en virtud del Convenio (ap. 93). Seal que en la
legislacin francesa se permita a una persona soltera adoptar y no se discute que
permitiese la posibilidad de que un homosexual soltero adoptase. Teniendo en
cuenta el anlisis de las razones aducidas por las autoridades francesas, se lleg a
la conclusin de que al denegar la autorizacin de adoptar a la demandante, se
haba hecho una distincin en base a su orientacin sexual, que no es aceptable en
virtud del Convenio. Por consiguiente, el Tribunal determin que se haba cometido
una violacin del artculo 14 en relacin con el artculo 8 (ap. 94 a 98).

(iii) En cuanto al asunto Gas y Dubois contra Francia dos mujeres que
formaban una pareja del mismo sexo se haban registrado como pareja de
hecho (pacte civil de solidarit (PACS)) en virtud de la legislacin francesa.
Una de ellas era la madre de un nio concebido mediante reproduccin
asistida. Solicitaron la autorizacin de adopcin simple en virtud de la
legislacin francesa; sin embargo, los tribunales nacionales denegaron la
peticin de adopcin en base a que esto supondra la transferencia de la patria
potestad de la madre del nio a su pareja, que no era en aras del inters
superior del nio (ap. 62). Al respecto rese:
El Tribunal examin la situacin de las demandantes en comparacin con la de
una pareja casada. Seal que, en los casos de adopcin simple, la legislacin
francesa permita solamente a las parejas casadas compartir la patria potestad. Ya
127

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso E.B. contra Francia. N 43546/02. Sentencia del 22 de
enero de 2008. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo conoci el caso de una seora (E.B) que en 1998
solicit ante el Departamento de Servicios Sociales de Jura la autorizacin para adoptar un menor, poniendo
de presente a esa autoridad que mantena una relacin homosexual estable con la seora R. En diferentes
conceptos e informes sobre la solicitud de la demandante, algunas autoridades sealaron lo siguiente:
teniendo en cuenta su estilo de vida: soltera y cohabitando con una pareja de su mismo sexo, no hemos
podido evaluar su capacidad para ofrecer al nio la imagen de una familia centrada en una pareja parental
que pueda ofrecer garantas de desarrollo estable y adecuado al nio. En el igual sentido, algunos
funcionarios y siclogos recomendaron rechazar la solicitud, aduciendo la falta de un modelo paternal
masculino y la dificultad que podra enfrentar el menor en la construccin de su propia identidad . El 26 de
noviembre de 1998 las autoridades negaron la solicitud de adopcin de la demandante. Aclararon que su
decisin se bas en el inters superior del menor y la sustentaron en la ausencia de un modelo paterno capaz
de promover un adecuado desarrollo del menor y en la falta de seguridad sobre el rol que cumplira la pareja
de la seora E.B en la educacin de este. Ante esto, la peticionaria acudi al Tribunal Administrativo de
Besanon, que mediante decisin del 24 de febrero de 2000 concluy que los motivos expuestos por el
consejo de adopcin eran injustificados. Al respecto seal que las razones citadas, en s mismas, no
justificaban denegar la solicitud de adopcin de la seora E.B. respecto de quien qued demostrado que
contaba con todas las cualidades personales y la aptitud para la crianza de los nios. No obstante, en sentencia
de 21 de diciembre de 2000 el Tribunal de Apelacin Administrativo de Nancy anul la decisin de primera
instancia, acogiendo nuevamente la determinacin de negar la solicitud de adopcin, sentencia que fue
confirmada a su vez por el Consejo de Estado

Expediente D-10371

73

que los Estados contratantes no estn obligados a permitir que las parejas del
mismo sexo contraigan matrimonio y teniendo en cuenta la situacin especial
conferida al matrimonio, la situacin legal de las demandantes no era comparable
a la de un matrimonio (ap. 68). En cuanto a la situacin de las parejas
heterosexuales solteras, que conviven juntas como las demandantes, mediante
unin civil, el Tribunal seal que la adopcin por un segundo padre no se les
permita, ya fueran heterosexuales u homosexuales (ap. 69). Por lo tanto, no haba
habido ninguna diferencia de trato basada en la orientacin sexual. En conclusin,
el Tribunal consider que no haba habido una violacin del artculo 14 en relacin
con el artculo 8.

Aclarado lo anterior, el Tribunal consider que en esta ocasin las


demandantes no se encontraban en una situacin similar a la de una pareja
casada en materia de la adopcin por un segundo padre. Sin embargo, para el
Tribunal ellas s se encontraban en una situacin relevantemente similar a la
de una pareja heterosexual, en donde se desea adoptar al hijo de la otra pareja.
Analizando el asunto teniendo en cuenta dicha circunstancia, el Tribunal
seal que no cabe duda de que la legislacin aplicable lleva a una
distincin entre las parejas solteras heterosexuales de las parejas
homosexuales en materia de la adopcin por un segundo padre. 128 En esa
medida, indic que el Tribunal del Distrito bas su decisin nicamente en el
argumento de la imposibilidad legal, pero no llev a cabo ninguna
investigacin sobre las circunstancias del caso, por ejemplo, no se refiri a la
negativa del padre del menor de dar su consentimiento para la adopcin.
Asimismo, indic que el Tribunal Regional tambin se bas en la
imposibilidad legal de la adopcin solicitada por los demandantes y no tom
la declaracin a algunas de las personas interesadas, como los demandantes y
el padre del menor. Al contrario, consider, prest mucha atencin al hecho
acerca de que el concepto de padres en el derecho de familia austriaco,
significa padres del sexo opuesto y tuvo en cuenta el inters superior del
nio de mantener contacto con ambos padres de diferente sexo, que en su
opinin influa claramente en contra de autorizar la adopcin de un nio por
la pareja del mismo sexo de uno de sus progenitores.
A juicio del TEDH la adopcin solicitada en este caso era de cualquier forma
legalmente imposible, de conformidad con el artculo 182.2 del Cdigo Civil.
Dicha imposibilidad impidi que los tribunales nacionales examinaran de
manera significativa si la adopcin era en inters del menor, y en
consecuencia, no investigaron las circunstancias del caso detalladamente.
Ms adelante, el Tribunal Europeo seala que la legislacin austriaca permite
la adopcin por un segundo padre a las parejas solteras heterosexuales y por
eso, entra a determinar si la denegacin de este derecho a las parejas solteras
homosexuales atiende a un objetivo legtimo y si es proporcionada. Al
respecto explica que la proteccin de la familia en el sentido tradicional, es en
principio, una razn de peso y legtima que podra justificar una diferencia de
128

Consideracin 114 a 116.

Expediente D-10371

74

trato, as como sucede con la proteccin del inters superior del menor. Sin
embargo, la proporcionalidad de dichas medidas debe comprobarse de acuerdo
con las circunstancias del caso129. Sobre este punto seal:
El Tribunal reitera los principios desarrollados en su jurisprudencia. El objetivo
de la proteccin de la familia en un sentido tradicional, es ms bien abstracto y
conlleva una gran variedad de medidas concretas que se pueden llevar a cabo para
su implementacin (vase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap. 98).
Adems, dado que el Convenio es un instrumento vigente, que puede ser
interpretado en las condiciones actuales, el Estado a la hora de elegir los medios
destinados a proteger a la familia y a respetar la seguridad de la vida familiar
como exige el artculo 8, necesariamente debe tener en cuenta la evolucin de la
sociedad y los cambios en las ideas sociales, sobre el estado civil y las cuestiones
relacionales, incluyendo el hecho de que no es solamente una forma o una opcin
cuando se trata de mejorar la vida privada y familiar de uno (vase, Kozak, op. cit.,
ap. 98).
En los casos en donde el margen de apreciacin se encuentra limitado, como en
una posicin en donde hay una diferencia de trato por razn de sexo u
orientacin sexual, el principio de proporcionalidad no solamente exige en
principio, que la medida elegida sea adecuada para el logro de objetivo buscado.
Tambin hay que demostrar que es necesaria, con el fin de lograr ese objetivo,
mediante la exclusin de ciertas categoras de personas, en este caso, de las
personas que mantienen una relacin homosexual, del mbito de aplicacin de
las disposiciones que se traten (vase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap.
99).
Aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, el Tribunal seala que la carga
de la prueba recae en el Gobierno. Corresponde al Gobierno demostrar que la
proteccin de la familia en un sentido tradicional y concretamente, la proteccin
de los intereses del nio, requieran la exclusin de la adopcin por un segundo
padre, a las parejas del mismo sexo, que est permitida a las parejas solteras
heterosexuales.
El Tribunal reitera que el artculo 182.2 del Cdigo Civil, contiene una prohibicin
absoluta, aunque implcitamente, de la adopcin por un segundo padre a las
parejas del mismo sexo. El Gobierno no ha aportado ningn argumento
especfico, ningn estudio cientfico o cualquier otra evidencia que demuestre
que una familia con dos padres del mismo sexo en ningn caso podran facilitar
de forma adecuada, las necesidades del nio. Por el contrario, han reconocido
que en trminos personales, las parejas del mismo sexo pueden ser igual de
adecuadas o no a la hora de adoptar nios, que una pareja de diferente sexo. Por
otra parte, el Gobierno indic que el Cdigo Civil no tena la finalidad de excluir
la adopcin por un segundo padre a las parejas del mismo sexo. No obstante,
destacaron que el legislador haba querido evitar una situacin en la que un nio
tenga dos madres o dos padres a efectos legales.
()
Todas las consideraciones anteriores -la existencia de una vida familiar de facto
entre los demandantes, la importancia de tener la posibilidad de obtener el
reconocimiento legal de la misma, la falta de pruebas aportadas por el Gobierno
con el fin de demostrar que sera perjudicial para el nio, ser criado por una
pareja del mismo sexo o tener dos madres y dos padres a efectos legales, y
especialmente el reconocimiento de que las parejas del mismo sexo pueden ser
igual de adecuados para llevar a cabo una adopcin por un segundo padre, que las
129

Consideracin 138.

Expediente D-10371

75

parejas de distinto sexo - pone en duda la proporcionalidad de la prohibicin


absoluta de la adopcin por un segundo padre por parejas del mismo sexo,
derivada del artculo 182.2 del Cdigo Civil. A menos que cualquier otra razn
que sea convincente y de peso apoye esta prohibicin absoluta, las
consideraciones aducidas hasta ahora parecen ms bien estar a favor de permitir
a los tribunales que lleven a cabo un examen de cada caso de manera
individualizada. Tambin esto parece ser lo ms acorde con el inters superior del
nio, que es un principio clave en los documentos internacionales relevantes
(vase, en particular, supra, ap. 49; y E.B. contra Francia, op. cit., ap. 95). ()

Con sustento en lo anterior, el Tribunal consider que el Estado no expuso


motivos suficientemente convincentes y de peso para demostrar que la
exclusin de la adopcin por un segundo padre por parte de una pareja del
mismo sexo, al tiempo que permita esa posibilidad en una pareja soltera de
distinto sexo, era necesaria para la proteccin de la familia en el sentido
tradicional o para la proteccin de los intereses del nio y por ello, dicha
distincin es incompatible con el Convenio.
8.1.3.- Estados Unidos
La situacin de este pas en relacin con la adopcin por parejas del mismo
sexo est determinada por su forma federal. No existe en esta materia una ley
expedida por el Congreso que regule la adopcin para los 51 estados. Ello
significa que la reglamentacin cambia dependiendo del estado federado.
Existen tres modalidades de adopcin posibles en los Estados Unidos para las
personas de la comunidad LGTBI. Todos los estados permiten la adopcin
individual, sin considerar la opcin sexual. En 24 estados y el Distrito de
Columbia est permitida la adopcin sucesiva o second parent adoption,
consistente en la posibilidad de adoptar al hijo biolgico o adoptivo- del
compaero o compaera130. En 23 estados y el distrito de Columbia es posible
aplicar a una adopcin conjunta por parte de parejas del mismo sexo 131.
Missisipi y Utha prohben cualquier forma de adopcin y en estados como
Michigan, Kentucky, Nebraska, North Carolina, Ohio y Wisconsin los
tribunales han excluido la posibilidad de adopciones sucesivas.132
Sin embargo, la tendencia ha consistido en un gradual reconocimiento de esta
forma de adopcin, fenmeno que ha ido de la mano de varias decisiones
judiciales que han obligado a los estados federados a ajustar sus legislaciones
en ese sentido. Se trata de sentencias tanto de tribunales ordinarios como de
tribunales de apelacin, mas no de las Cortes federales. Esto ha llevado a que
las decisiones varen en cada jurisdiccin. Sin embargo es atinado afirmar que
durante las ltimas dcadas estos fallos tienden a reafirmar el principio de
inters superior del menor.
130

California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa,
Maine, Maryland,Massachusetts, Minnesota, Montana, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico,
New York, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont y Washington. Cfr.,: http://hrc-assets.s3-website-useast-1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf
131
Arkansas, California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of Columbia, Hawaii, Illinois, Indiana,
Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New
York, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont y Washington
132
Cfr.,:
http://hrc-assets.s3-website-us-east1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf

Expediente D-10371

76

A continuacin se destacan algunas de las ms relevantes.


7.1.3.1.- En el caso In the matter of the Adoption of Evan 133, el primer caso
reportado de adopcin por parejas del mismo sexo en Nueva York, las
peticionarias eran dos mujeres, una de las cuales era la madre biolgica de un
nio de seis (6) aos, por inseminacin artificial. Las peticionarias haban
criado conjuntamente al nio, quien aceptaba el hecho de tener dos madres y
una relacin afectiva con cada una. Respecto a la objecin de que las
adopciones por parejas del mismo sexo pueden afectar negativamente al nio,
como por ejemplo, que tales nios crecen y se convierten en homosexuales, la
Corte seal que existen varios estudios 134 que concluyen que los nios no
sufren de una evidente desventaja, y en cuanto a su orientacin sexual, los
porcentajes de hijas de lesbianas no varan en funcin de la orientacin
sexual de las madres y en cuanto a los intereses sexuales no hay diferencias
significativas entre los hijos de madres lesbianas y madres heterosexuales135.
La decisin tambin expresa las realidades de la poca (1992) que
fundamentan la decisin de aprobar la adopcin por una pareja del mismo
sexo en los siguientes trminos:
Finalmente, no hay un asunto que surja en el vaco. La fragmentacin social
y la mirada de configuraciones de las familias modernas nos presentan
nuevos problemas y complejidades que no pueden resolverse sin idealizar el
pasado. Hoy un nio que recibe nutricin apropiada, educacin adecuada, y
albergue de apoyo, est entre los afortunados, cualquiera que sea la fuente
que lo proporciona. Un nio que adems recibe amor y crianza de incluso un
padre o madre soltera puede contarse entre los bendecidos. En el caso
concreto la Corte encuentra un nio que tiene los mencionados beneficios y
dos adultos dedicados a su bienestar, seguros de su relacin afectiva, y
determinados a criarlo y ayudarlo a alcanzar lo mejor de sus habilidades. No
hay razn en jurdica, lgica o de filosofa social para impedir tal situacin
favorable136.
7.1.3.2 En otro caso, In the matter of the Adoption of Caitlin 137, la Corte de
Familia de Nueva York advirti que no hay disposicin legal que requiera que
133

New York Surrogate Court Judge, In the Matter of Evan, 153 Misc. 2d 844, REFCITE583 N.Y.S.2d
997/REFCITE (Surr. Ct., NY County, 1992).
134
La decisin cita principalmente: Children of Lesbian and Gay Parents ", Charlotte J. Patterson, Child
Development Journal, October, 1992.
135
Traduccin libre: "the percentages of lesbian daughters did not vary as a function of mothers' sexual
orientation () there were no significant differences between children of lesbian and heterosexual mothers".
136
Traduccin libre: Finally, this is not a matter which arises in a vacuum. Social fragmentation and the
myriad configurations of modern families have presented us with new problems and complexities that can not
be solved by idealizing the past. Today a child who receives proper nutrition, adequate schooling and
supportive sustaining shelter is among the fortunate, whatever the source. A child who also receives the love
and nurture of even a single parent can be counted among the blessed. Here this Court finds a child who has
all of the above benefits and two adults dedicated to his welfare, secure in their loving partnership, and
determined to raise him to the very best of their considerable abilities. There is no reason in law, logic or
social philosophy to obstruct such a favorable situation.
137
New York Family Court, In the Matter of the Adoption of Caitlin and Another. (Adoption No. 1.) 622
N.Y.S.2d 835, 840-41 (N.Y. Fam. Ct. 1994) January 6, 1994.

Expediente D-10371

77

el adoptante sea de un gnero en particular y que la discriminacin con


fundamento en la preferencia sexual est proscritamente expresamente 138. La
Corte afirm que las decisiones deben basarse exclusivamente en el inters
superior del menor139 y que la consideracin de la orientacin sexual del padre
en los casos de custodia de los menores se considera nicamente si se prueba
algn efecto adverso sobre al bienestar del nio.
Respecto a la objecin mencionada, la Corte seal que cada estudio sobre la
materia ha revelado que la incidencia de la orientacin hacia el mismo sexo
entre hijos de gays y lesbianas ocurre tan aleatoriamente y en la misma
proporcin que en los hijos de la poblacin en general. Por consiguiente, a
pesar de la preocupacin de varias cortes sobre la influencia negativa en los
nios, la orientacin sexual, de acuerdo a varios estudios, es desarrollada de
manera independiente a la de los padres y la preocupacin de los jueces de
que un padre o madre homosexual criar hijos homosexuales no est
soportada en pruebas140.
7.1.3.3 En la decisin Howard vs Arkansas la Corte Suprema de ese estado
estudi el caso de Mathew Lee Howard y otros dos demandantes. La disputa
se gener por causa de una regulacin expedida en 1999 por la Junta del la
Agencia para la Proteccin de la Niez de Arkansas, que estipulaban una
prohibicin de entregar en custodia a menores en hogares donde hubiera
personas homosexuales. Tanto Howard como los otros dos actores, de
condicin homosexual, queran que se les otorgara la custodia de nios. El
caso fue conocido en primera instancia por una Corte del distrito de Little
Rock, que encontr que la prohibicin establecida por la Junta era
inconstitucional. A igual conclusin lleg la Suprema del Estado en decisin
de 29 de junio de 2006-, que estableci que no exista evidencia cientfica que
respaldara la tesis segn la cual resultaba contrario al inters del menor crecer
en el seno de un hogar de homosexuales y que, por el contrario, la regulacin
exclua a un grupo de la poblacin perfectamente elegible para criar a los
nios. Al respecto seal:
Estos hechos demuestran que no hay correlacin entre la salud, bienestar y
seguridad de los nios acogidos y la exclusin tajante de un individuo que es un
homosexual o quien reside en un hogar con un homosexual. Mientras la Junta
alega que la regulacin protege la salud, seguridad y bienestar de un nio acogido
porque no sabemos el efecto de la paternidad homosexual temporal, este
argumento salta a la cara de la evidencia presentada por las partes y los hallazgos
de la Corte del Circuito. Ms an, la Junta admite que antes de la adopcin de la
regulacin a los homosexuales les era permitido ser padres de acogida y nunca
hubo queja alguna sobre esas situaciones. De esta manera, no err la Corte del
138

18 New York Code of Rules and Regulations 421.16 [h][2].


Por la similitud con la expresin en espaol se adopta para la traduccin libre de la expresin: the "best
interests" of the adoptive children.
140
Traduccin libre: Every study on the subject has revealed that the incidence of same-sex orientation
among the children of gays and lesbians occurs as randomly and in the same proportion as it does among
children in the general population. Therefore, despite the concern of many courts about the negative influence
on a child, sexual orientation, according to several studies, is developed independently of one's parents and
the concern of judges that a homosexual parent will rear homosexual children is unwarranted by the
evidence. La decisin cita el documento Sexual Orientation: Should it Affect Child Custody Rulings ", 16
Law and Psychology Review 189, (1992).
139

Expediente D-10371

78

Circuito al encontrar que no haba una relacin racional entre la tajante exclusin
de la regulacin y la salud, seguridad y bienestar de los nios.141

7.1.3.4.- En un sentido similar, el 22 de junio de 2010, el Tribunal de


Apelaciones del Tercer Distrito de la Florida puso final al caso In Re: Gill y
declar que resultaba contraria a la Constitucin del Estado una ley vigente
desde 1977 que prohiba expresamente la adopcin de parejas del mismo sexo.
La disputa se origin al serle entregados en custodia temporal dos menores de
edad al seor Martin Gill y su pareja. Una vez los padres biolgicos fueron
privados de la patria potestad, Gill solicit la adopcin de los nios. Antes de
que le fuera negada la misma con fundamento en la ley del estado, acudi a
los estrados judiciales para discutir su legalidad. En efecto, tanto la Corte del
Circuito como el Tribunal de Apelaciones le concedieron la razn. Ambas
instancias evidenciaron que, de acuerdo con los informes y estudios aportados
en el proceso, quedaba demostrado que no hay diferencias en la forma de ser
padres de los homosexuales o la adaptacin de sus hijos. Estas conclusiones
han sido aceptadas, adoptadas y ratificadas por la asociacin de psicologa
estadounidense, la asociacin de psiquiatra estadounidense, la asociacin
peditrica estadounidense, la liga para el bienestar de la infancia de Estados
Unidos y la asociacin nacional de trabajadores sociales. Como resultado,
basado en la solidez de las pruebas disponibles en el campo, este tribunal
considera que la cuestin est fuera de discusin y que sera irracional
sostener lo contrario, el mejor inters para los nios no es ser protegidos
prohibiendo la adopcin de los homosexuales.142
7.1.3.5.- Cabe destacar tambin la decisin tomada el 21 de marzo de 2014
por un Juez Federal de Michigan 143. Aunque el caso se centraba en la
constitucionalidad de una ley del Estado que prohiba los matrimonios entre
parejas del mismo sexo finalmente lleg a la conclusin que resultaba
inconstitucional-, el fallo analiz los aspectos relacionados con la presunta
incapacidad de los homosexuales para ser buenos padres. Ello porque una de
las justificaciones de la prohibicin presentadas en el juicio tena que ver
precisamente con ese argumento. La sentencia encontr que no haba certeza
cientfica acerca de la presunta incapacidad y, por el contrario, evidenci que
los nios que crecen en parejas del mismo sexo se desarrollan igual que
aquellos criados por parejas heterosexuales. Esta decisin es adems
importante porque el juez se pronunci sobre el estudio New Family
Structures Study, del profesor Marc Regenerus. Para el funcionario judicial el
testimonio de este cientfico sobre la incapacidad de las parejas del mismo
sexo para hacer felices a los nios que educan no es creble, dado que su libro
es el resultado de la financiacin de un instituto conservador, con una agenda
de discriminacin a la poblacin LGTBI y Regenerus se limit a consignar en
el estudio las conclusiones deseadas por sus financiadores.
141

Howard
vs
Arkansas.
Se
puede
consultar
en
https://www.aclu.org/sites/default/files/images/asset_upload_file1_26052.pdf (Traduccin libre).
142
Third District Court of Appeal State of Florida, July Term, A.D. 2010 Florida Department of Children and
Families, Appellant, vs. In re: Matter of Adoption of X.X.G. and N.R.G., Appellees. En:
http://www.3dca.flcourts.org/Opinions/3D08-3044.pdf (Traduccin libre).
143
Se puede consultar la decisin en: http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-MichiganDecision

Expediente D-10371

79

En ese caso el Juez Federal de Michigan, Estados Unidos, Bernard Friedman,


decidi sobre la demanda presentada por April DeBoer y Jayne Rowse,
quienes tenan una relacin y vivan juntas, para esa poca desde haca ocho
aos, en Hazel Park, Michigan. En noviembre de 2009 y en octubre de 2011
April DeBoer adopt legalmente a sus hijos N. y J. Por su parte, Jayne Rowse
adopt al menor R. en abril de 2011. Ante la imposibilidad de adoptar
conjuntamente a los tres nios, presentaron una demanda contra el Estado de
Michigan, en la cual alegaron que la restriccin de la adopcin a las parejas no
casadas resultaba discriminatoria.
En una audiencia celebrada con ocasin de la accin interpuesta, la Corte
seal que las demandantes no podan adoptar conjuntamente dado que no
estaban casadas, y que cualquier forma jurdica de unin entre parejas del
mismo sexo estaba prohibida por la Enmienda a la Constitucin de Michigan
sobre el matrimonio (MMA por sus siglas en ingls Michigan Marriage
Amendment) que reza: Para garantizar y proteger los beneficios del
matrimonio para nuestra sociedad y las futuras generaciones de nios, la
unin de un hombre y una mujer en el matrimonio ser el nico acuerdo
reconocido como un matrimonio o unin similar para cualquier propsito.
La Corte sugiri a las seoras DeBoer y Rowse rectificar su peticin, en el
sentido de impugnar la validez de la referida enmienda, sugerencia que fue
acogida por las demandantes, quienes solicitaron modificar su denuncia.
El Estado apoy su defensa en que la MMA tiene propsitos legtimos para
excluir a las parejas del mismo sexo de la definicin de matrimonio, tales
como fomentar el desarrollo sicolgico saludable del menor, evitar las
consecuencias no deseadas que podran resultar de redefinir el matrimonio, y
la defensa de la tradicin y la moral.
En el curso del proceso las demandantes llamaron como testigo, entre otros, al
siclogo David Brodzinsky, quien asegur que dcadas de estudios de
investigacin han demostrado que no existen diferencias entre las
competencias parentales de personas homosexuales y heterosexuales, y que
tampoco existen diferencias significativas en el desarrollo de los menores
criados por parejas del mismo sexo, en comparacin con aquellos criados por
parejas heterosexuales. Lo anterior fue corroborado, adems, por el reputado
socilogo Michael Rosenfeld, quien explic que los nios criados por parejas
del mismo sexo presentan un progreso escolar similar al de aquellos criados en
hogares heterosexuales.
El Tribunal consider que los anteriores testimonios gozaban de una alta
credibilidad y le dio un peso considerable dentro de su decisin. Esto por
cuanto declararon de forma contundente y convincente que las parejas del
mismo sexo son tan estables como las parejas heterosexuales y que los
resultados en el desarrollo de los menores dependen de factores como la
calidad de las relaciones entre padres e hijos, la calidad de las relaciones entre

Expediente D-10371

80

los padres y, en general, de las capacidades parentales de estos sin importar su


orientacin sexual.
A su turno, la defensa llam como testigo al socilogo Mark Regnerus, quien
encontr que los menores criados por parejas del mismo sexo se vean
afectados en su desarrollo integral, presentaban mayores probabilidades de
abuso sexual, eran ms propensos a ser infieles y a tener numerosas parejas
sexuales, entre otras consideraciones.
No obstante, el Tribunal desestim dicha opinin y no la tuvo en cuenta para
tomar su decisin, en tanto pretenda estudiar una gran muestra al azar de
los estadounidenses adultos jvenes (edades 18-39) sin tener en cuenta los
arreglos familiares, y porque equipar haber sido criado por una pareja del
mismo sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tena una relacin
romntica con alguien del mismo sexo durante un periodo de tiempo. As
mismo, rest credibilidad a sus apreciaciones porque dicho estudio fue
realizado precipitadamente y a instancias de la financiacin por parte de un
tercero, quien a juicio del Tribunal quera un resultado determinado
relacionado con el apoyo al matrimonio tradicional.
Sobre el argumento del Estado segn el cual la MMA fue aprobada por los
ciudadanos bajo la premisa de que las parejas heterosexuales casadas
proporcionan el ambiente ptimo para la crianza de los hijos, el Tribunal
consider que las pruebas allegadas en el juicio refutaron esa premisa, segn
se rese previamente. Adems, porque tal justificacin es desmentida por los
requisitos para contraer matrimonio establecidos por el propio Estado, dentro
de los cuales no se incluye alguno referente a la capacidad de tener hijos o a
que la crianza deba darse en una estructura familiar en particular.
De igual forma consider que, por ejemplo, si una de las demandantes muriera
o quedara incapacitada, su pareja no podra, bajo la ley de Michigan, tomar
decisiones legales en nombre de los menores sin verse sometida a un proceso
judicial prolongado y complicado.
Por ltimo, seal que actualmente existen muchos menores que son criados
por parejas del mismo sexo, cifra que ha aumentado de forma constante en los
ltimos 20 aos, por lo que prohibir el matrimonio de personas del mismo
sexo no va a evitar que se formen ese tipo de familias ni va a aumentar el
nmero de matrimonios heterosexuales o el nmero de menores criados por
ellos.
Con base en esas y otras consideraciones, el Tribunal encontr que la
Enmienda a la Constitucin de Michigan sobre el matrimonio discrimina a las
parejas del mismo sexo, lo cual resulta inadmisible a la luz de la clusula de
igual proteccin contenida en la Decimocuarta Enmienda a la Constitucin de
los Estados Unidos.

Expediente D-10371

81

En conclusin, en los Estados Unidos, dependiendo del estado, est prohibida


o permitida la adopcin por parte de parejas del mismo sexo. Todos los
estados permiten la adopcin individual, sin considerar la opcin sexual. Un
grupo importante de estados avala tanto la adopcin conjunta como la
adopcin sucesiva. Solo en dos estados existe una prohibicin tajante. Es
tambin de resaltar que se considera, por parte de los jueces, como un hecho
judicialmente aceptable y que no atenta en contra del inters superior del
menor la crianza de un menor por una pareja del mismo sexo.
8.1.4.- Mxico
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, mediante sentencia del
16 de agosto de 2010, estudi la accin de inconstitucionalidad presentada por
el Procurador General de la Nacin, quien solicit la invalidez de los artculos
146 y 391 del Cdigo Civil del Distrito Federal, normas que admiten el
matrimonio y la adopcin por parte de parejas del mismo sexo.
Sobre la adopcin, el Procurador consider que la misma se aparta del
contenido del artculo 4 de la Constitucin Federal, respecto del inters
superior del menor. A su juicio, teniendo en cuenta que uno de los derechos
primordiales del menor es el desarrollarse en el seno de una familia, el modelo
de familia ideal es aquel conformado por padre, madre e hijos, dicho modelo
de familia es al que todo menor tiene derecho y, por tanto, debe ser el marco
de referencia en la interpretacin y aplicacin de los tratados internacionales
y las resoluciones jurisdiccionales.
Adems, segn expuso el demandante, puede propiciar que los menores
adoptados por matrimonios entre personas del mismo sexo no encuentren el
ambiente ms propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al
adoptado una situacin de desigualdad o discriminacin respecto de otros
menores adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una
mujer.
En esa oportunidad la Suprema Corte consider que, tratndose de la
adopcin, los derechos de los menores sujetos a ella se encuentran en posicin
prevalente frente al inters del adoptante u adoptantes, dada la proteccin
constitucional especial de los nios y nias. No obstante, precis, ello no
puede significar que la orientacin sexual de una persona o de una pareja
-que es simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza
humana y, como tal, forma parte de la autodeterminacin y libre desarrollo
de la personalidad-, le reste valor como ser humano o pareja y, por tanto, lo
degrade a considerarlo, por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un
menor144 y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopcin por parte de
144

Cfr. Opinin tcnica rendida por especialistas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico: No
existe ninguna base para afirmar que los hogares o familias homoparentales posean un factor anmalo que
redunde directamente en una mala crianza. Quien crea lo contrario, est obligado a mostrar evidencias de ello.
Ni el Procurador General de la Repblica, ni nadie en el mundo, ha presentado tales evidencias empricas, con
estudios serios y metodolgicamente bien fundados. La carga de la prueba est en quienes sostienen,
prejuiciosamente, que una pareja homosexual no es igual o es peor para la salud y el bienestar de los menores
que una pareja heterosexual. En realidad, quienes tienen esa creencia hacen una generalizacin inconsistente,

Expediente D-10371

82

un matrimonio conformado por personas del mismo sexo, por estimar que, el
slo hecho de que se trate de parejas del mismo sexo, afecta el inters
superior del menor145146.
Esa Corporacin no encontr alguna diferencia constitucional o jurdica
relevante para excluir a toda una categora de personas del rgimen legal de la
adopcin por motivos de su orientacin sexual, ni para excluirla, por ejemplo,
por motivos de raza, de origen tnico, religioso o econmico, por las mismas
razones que no necesita conocerse el efecto que puede tener en los nios vivir
en familias indgenas o no indgenas, familias pobres o familias ricas,
familias con padres que tienen una discapacidad o no la tienen, porque, en
cualquier caso, estara constitucionalmente vedado no considerarlas una
familia protegida por la Constitucin o una familia amenazante o
disfuncional para los nios: la Constitucin hace que esa misma
averiguacin sea innecesaria147.
Con respecto a la garanta del principio del inters superior del menor en los
procesos de adopcin, seal que es la legislacin aplicable la que debe
delimitar el universo de posibles adoptantes sobre la base de que ofrezcan las
condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor, claramente
establecidas en ley, para que, de esta forma, la autoridad aplicadora evale y
decida respecto de la que represente su mejor opcin de vida. En esa
medida, concluy, la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan
adoptar no puede considerarse automtica e indiscriminada, sino que tiene
que sujetarse al sistema legalmente establecido para ello.
Por otro lado, record la Suprema Corte que en otros pases las parejas
interraciales, las adopciones interraciales, los hijos de madre soltera o de
padres divorciados eran discriminados, e incluso la misma adopcin se
mantuvo en secreca, lo que hoy en da no sucede. En ese sentido, seal,
cobra importancia que las sociedades siempre son dinmicas, y ahora el
cuestionamiento a priori de que las parejas homosexuales afectan el inters
superior del menor es, en s mismo, discriminatorio. Sobre el particular
sostuvo:
337. Pero ms relevante an para esta Corte es el hecho de que resultara
totalmente contrario al artculo 1 constitucional, sujetar a todo un grupo o
colectivo de personas, en funcin de su orientacin sexual, a la demostracin de
a partir de algn dato particular o anecdtico y lo elevan a una caracterstica de todo un grupo social. Estas
generalizaciones inconsistentes se llaman estereotipos y stos, a su vez, son la base cognitiva errnea de los
prejuicios sociales y de la intolerancia. (Resaltado fuera de texto).
145
Cfr. Opinin tcnica rendida por especialistas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico: No
existen razones objetivas, ni cientficamente fundadas, para conjeturar riesgos para los menores criados y/o
adoptados por parejas homosexuales. En comparacin general con las parejas heterosexuales, no hay
diferencias significativas en los efectos psico-sociales para los nios (as). El inters superior de los menores
consiste en su bienestar fsico-mental, as como en el derecho a tener una familia o ser reintegrados en una
familia cuando carecen de ella. Tanto las familias heteroparentales como las homoparentales pueden ofrecer
las condiciones adecuadas para criar, cuidar y educar a nios (as) hurfanos o abandonados. (Resaltado fuera
de texto)
146
Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, Accin de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de
agosto de 2010. Consideraciones 309 y siguientes.
147
Ibdem.

Expediente D-10371

83

que son aptos para solicitar la adopcin de un menor o, peor an, prohibrselos,
precisamente por el solo hecho de que son parejas del mismo sexo, como si la
orientacin sexual fuera algo negativo.
338. La heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en
condiciones ptimas para su desarrollo: esto no tiene que ver con la
heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y
desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto
de vista estadstico. (Resaltado fuera de texto).

Con sustento en los anteriores y otros argumentos la Suprema Corte de la


Nacin de Mxico declar infundada la accin de inconstitucionalidad y
reconoci la validez de las normas demandadas.
8.1.5.- Espaa
Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2012148, el Tribunal Constitucional
de Espaa resolvi el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por ms de
cincuenta diputados del Grupo Popular del Congreso contra la Ley 13/2005,
en tanto modific el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio por personas del mismo sexo.
Dentro de los diversos argumentos expuestos los demandantes sealaron que
la norma vulneraba los apartados 1, 2 y 4 del artculo 39 de la Constitucin
Espaola, relativos a la proteccin de la familia y de los hijos. Lo anterior por
cuanto con la nueva redaccin del Cdigo Civil se abri la posibilidad de que
los cnyuges homosexuales adoptaran conjuntamente, lo que, a su juicio,
resultaba contrario al mandato de proteccin integral de los hijos al
anteponer la legitimacin u homologacin de las relaciones homosexuales al
inters del menor, que tambin es el inters rector de la adopcin, as como a
la idoneidad de los adoptantes.
En parecer de los recurrentes, plantear la cuestin de la adopcin por parte de
las parejas homosexuales como un problema de discriminacin supona
hacer pasar por delante del inters del menor las aspiraciones y deseos de
quienes quieren adoptar. Adems, no existe una garanta mnima de
certeza, en el mbito de la comunidad cientfica, sobre la conveniencia del
adoptado de vivir en el seno de una pareja homosexual. Prueba de ello sera
que en los pocos pases que han abierto el matrimonio a las parejas
homosexuales no se reconoce la adopcin conjunta por parte de las mismas.
En esa oportunidad el Tribunal Constitucional analiz el asunto de la adopcin
de parejas del mismo sexo como un aspecto secundario, en tanto consider
que el motivo de inconstitucionalidad principal era la vulneracin del artculo
32 de la CE referente al matrimonio y la posibilidad o no de que dicha parejas
pudiesen contraerlo. No obstante, en el punto especfico de la adopcin

148

Tribunal Constitucional de Espaa. Sentencia 198/2012 de 6 de noviembre de 2012. Recurso de


inconstitucionalidad 6864-2005. Referencia: BOE-A-2012-14602.

Expediente D-10371

84

explic que el inters superior del menor no se vea afectado por cuanto ha de
ser evaluado en cada caso concreto. Segn sus palabras:
[E]l inters del menor adoptado por un matrimonio entre personas del mismo
sexo, o por un matrimonio entre personas de distinto sexo, ha de ser preservado
conforme a lo dispuesto en el art. 39.2 CE. Y este inters se tutela en cada caso
concreto en funcin del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con
independencia de su orientacin sexual, de modo que el deber de proteccin
integral de los hijos que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho
de que se permita o se prohba a las personas homosexuales adoptar, bien de forma
individual, bien conjuntamente con su cnyuge. (Resaltado fuera de texto).

El Tribunal mencion adems que el ordenamiento jurdico, que no reconoce


un derecho fundamental a adoptar, prev mecanismos suficientes en las
disposiciones que regulan la adopcin nacional e internacional para garantizar
la preservacin del inters superior del menor en los procesos de adopcin.
Sobre este punto adujo:
Nuestra propia jurisprudencia ha establecido ya que, en los procedimientos de
adopcin, se configura como prevalente el inters superior del menor () La
eventual lesin del art. 39.2 CE vendra dada si la legislacin no garantizase que,
en el procedimiento de adopcin, el objetivo fundamental fuese la preservacin del
inters del menor, circunstancia que no concurre en este caso, en el que la
normativa del Cdigo civil establece que la resolucin judicial que constituya la
adopcin tendr siempre en cuenta el inters del adoptando, y la idoneidad del
adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que nada
puede tener que ver con su orientacin sexual (art. 176 CC). (Resaltado fuera de
texto)

Con sustento en lo anterior, el Tribunal Constitucional de Espaa desestim el


recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 13/2005.
8.1.6.- Sudfrica
Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2002, referente al asunto X & Y
contra el Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la Poblacin y otros, la Corte
Constitucional de Sudfrica reconoci el derecho de las parejas del mismo
sexo de adoptar conjuntamente149.
Las demandantes (X y Y), quienes tienen una relacin y viven juntas desde
1989, buscaban adoptar a dos menores. Para ello, fueron sometidas a un
proceso estndar de tres meses, en el cual fueron evaluadas por trabajadores
sociales como lo exige la Ley de Cuidado Infantil, norma que establece el
marco legal para las adopciones. Tal evaluacin incluy exmenes sicolgicos,
visitas al hogar, recomendaciones, entre otros; y durante el curso del proceso
estuvo claro que los menores seran adoptados en una familia conformada por
una pareja del mismo sexo.
149

Corte Constitucional de Sudfrica. Caso CCT 40/01 del 10 de septiembre de 2012. X y Y contra el
Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la Poblacin, el Ministerio de Justicia y Desarrollo Constitucional y el
Comisionado para el Bienestar del Menor.

Expediente D-10371

85

A los dos meses de haberse iniciado el proceso de seleccin y asesoramiento,


las solicitantes fueron aceptadas como madres adoptivas y el 3 de diciembre
de 1994, los dos menores elegidos para la posible adopcin fueron colocados
temporalmente bajo el cuidado de la pareja. Posteriormente, en 1995, X y Y
solicitaron la adopcin conjunta ante un tribunal de menores de Pretoria; sin
embargo, este ltimo, limitado por la legislacin actual, concedi la custodia
solamente a una de las solicitantes, a pesar de que ambas haban sido
calificadas como madres adecuadas para el cuidado de los menores.
Ante esta situacin acudieron al Tribunal Superior de Pretoria para impugnar
la validez constitucional de las disposiciones contenidas en la Ley de Cuidado
Infantil. A juicio de las demandantes, dicha normatividad viola sus derechos a
la dignidad, a la igualdad y a la no discriminacin por su orientacin sexual.
As mismo, argumentaron que la prohibicin de adopcin conjunta por parte
de parejas del mismo sexo era contraria al inters superior del menor. Este
Tribunal declar que las disposiciones impugnadas eran inconstitucionales.
La Corte Constitucional de Sudfrica, de manera preliminar, record la
importancia de las instituciones de la familia y el matrimonio, como pilares de
la sociedad y seal que, segn como est contemplado en la Constitucin,
existen diversas concepciones de familia las cuales van cambiando a medida
que las tradiciones y las prcticas sociales lo hacen150.
Acto seguido, hizo referencia al argumento de las demandantes segn el cual
las normas impugnadas afectan el principio del inters superior del menor. Al
respecto, seal que la exclusin de las parejas del mismo sexo para adoptar
conjuntamente contrara la esencia y el propsito social de la adopcin, el
cual es ofrecer la estabilidad, el compromiso, el cario y el apoyo para el
desarrollo del menor, que puede ser ofrecido por cualquier persona
debidamente calificada151. En ese sentido, sostuvo que la Ley de Cuidado
Infantil priva a los menores de la posibilidad de tener una familia amorosa y
estable contrariando as lo consagrado en el artculo 28 (2) de la Constitucin
(referente al inters superior del menor)152. La Corte mencion que este ltimo
aspecto era de especial importancia, dada la realidad social de ese pas, donde
existe una gran cantidad de nios hurfanos.
En cuanto al argumento de las demandantes segn el cual las disposiciones
impugnadas incluyen una diferenciacin con motivo de la orientacin sexual,
la Corte consider que el hecho de no estar casadas, lo que les impide a las
solicitantes acceder a la adopcin conjunta de los menores, est directamente
relacionado con su orientacin sexual. En esa medida, encontr vulnerado el
derecho a la igualdad de las demandantes, en tanto estas hubieran podido
adoptar conjuntamente de no ser por su orientacin sexual 153. Asimismo,
encontr demostrado que las seoras X y Y conforman una familia estable,
amorosa y feliz. No obstante, una de ellas no es reconocida como la madre de
150

Consideraciones 18 y 19.
Consideracin 21.
152
Consideracin 22.
153
Consideracin 26.
151

Expediente D-10371

86

los menores lo que a su juicio constituye una violacin a la dignidad de esta


ltima154.
Con sustento en las anteriores y otras consideraciones, la Corte Constitucional
de Sudfrica concluy que las disposiciones acusadas violaban los derechos a
la igualdad, a la dignidad y la prevalencia del inters superior del menor.
8.1.7.- Alemania
El ordenamiento jurdico alemn reconoci, mediante una reforma introducida
en 2005 a la Ley de compaa de vida155 (Lebenspartnerschaftgesetz o
LPartG, por sus siglas), la posibilidad de que las parejas del mismo sexo
adoptaran al hijo biolgico de su pareja. Ello siempre y cuando se cumplieran
los requisitos generales de la adopcin y, adicionalmente, se contara con el
consentimiento explcito del otro padre o madre biolgico del menor (la
llamada adopcin consentida). Esta disposicin ampli el denominado kleines
Sorgerecht o pequea custodia, que estableca los derechos y deberes en
relacin con los hijos biolgicos en las parejas del mismo sexo. Sin embargo,
la ley no previ la posibilidad de una adopcin conjunta ni la adopcin
sucesiva, que es aquella que ocurre cuando un compaero adopta el hijo
adoptivo de su pareja. Esta ltima modalidad estaba expresamente prohibida
en la legislacin.
El Tribunal Constitucional alemn, mediante decisin de 19 de febrero de
2013, estudi la constitucionalidad de dicha adopcin sucesiva en el caso
de las parejas del mismo sexo cuya unin se encontrara registrada de acuerdo
con lo previsto en la LpartG. Concluy que la restriccin violaba la clusula
general de igualdad prevista en el pargrafo 1 del artculo 3 de la Ley
Fundamental (Constitucin de la Repblica Federal Alemana). Seal que no
resultaba razonable el trato distinto que la ley daba a los nios adoptados por
un miembro de una pareja del mismo sexo en relacin con aquellos que lo
haban sido por parte de alguien que conformaba un matrimonio. Tambin
hall injustificado el tratamiento diferenciado dado a los miembros de una
unin de parejas del mismo sexo frente a aquellos unidos en matrimonio, a
quienes s les era permitida la adopcin sucesiva.
En cuanto al concepto de familia, el Tribunal constat que la comunidad
social-familiar conformada por parejas del mismo sexo inscritas y el nio
biolgico o el nio adoptado por uno de los compaeros integra una familia
protegida por el pargrafo 1 del artculo 6 de la Ley Fundamental156.
En relacin con los efectos que tiene sobre los nios el hecho de crecer en una
pareja del mismo sexo sostuvo: La exclusin de la adopcin sucesiva no se
154

Consideraciones 27 a 29.
El LPartG fue promulgado en 2001. Cre el rgimen de unin civil de parejas del mismo sexo, conocida
informalmente como Homo Ehe. En la actualidad son vigentes este tipo de uniones sin que se hayan
equiparado totalmente con el matrimonio, que sigue siendo una forma de vnculo exclusivo para parejas de
distinto sexo.
156
BVerfG, 1 BvL 1/11 vom 19. Febrero 2013. Traduccin libre de la Corte.
155

Expediente D-10371

87

puede justificar con el hecho de que crecer con padres del mismo sexo dae al
nio. Se debe asumir que las condiciones de proteccin de una unin
registrada pueden promover el crecimiento de los nios de igual manera que
un matrimonio. Las consideraciones en contra del crecimiento de nios en
uniones homoparentales fueron desvirtuadas en la gran cifra de opiniones de
expertos. Sobre el inters superior del menor, adujo el Tribunal que en estos
eventos:
[L]a adopcin sucesiva per se no afecta el bienestar del nio, sino resulta
beneficiosa para la constelacin de lo aqu juzgado. En opinin de los expertos
consultados, es susceptible de tener efectos estabilizadores en la psicologa del
desarrollo. Tambin mejora la situacin jurdica del nio en caso de disolucin de
la unin por separacin o la muerte. Esto se refiere por un lado a la custodia, la
cual puede ser tratada adecuadamente en evento de separacin, teniendo en cuenta
el mejor inters de los nios, caso a caso. Por otra parte, esto se aplica en trminos
materiales, un nio se beneficia de la doble paternidad sobre todo en cuanto a los
alimentos y la sucesin. Por ltimo, una amenaza para el inters superior del nio
permitiendo la adopcin sucesiva tampoco es de temer, porque cada adopcin
-tambin la adopcin sucesiva requiere una evaluacin individual precedente, que
debe considerar cualesquiera desventajas individuales en el proceso concreto de
adopcin. (Resaltado fuera de texto)

En todo caso, el Constitucional concedi al Parlamento un trmino, hasta el 30


de junio de 2014, para dictar una nueva ley que superara la situacin de
discriminacin evidenciada. En cumplimiento de lo as decidido, el 20 de
junio del ao anterior, antes del vencimiento del plazo otorgado, el Parlamento
alemn expidi la nueva normativa 157. En ella, se corrigieron los apartes
puntuales de la ley que el Tribunal haba considerado constitucional,
incorporando de esta manera plenamente la adopcin sucesiva para parejas del
mismo sexo en el ordenamiento legal. Sin embargo, la ley se limit a regular
puntualmente lo dispuesto por el Constitucional y omiti lo concerniente a la
posibilidad de adopciones conjuntas.
En sntesis, el ordenamiento jurdico alemn reconoce la posibilidad de que las
parejas del mismo sexo que hayan cumplido con la formalidad del registro: (i)
adopten a los hijos biolgicos de los compaeros y (ii) adopten al hijo
adoptivo de los compaeros. Tambin es de destacar que se reconoce que la
familia conformada por parejas del mismo sexo y sus hijos biolgicos
conforman una familia constitucionalmente protegida. Por ltimo, debe
decirse que la adopcin por parte de parejas del mismo sexo no se ha
considerado que comprometa o afecte el inters superior del menor, sino todo
lo contrario.
8.1.8. Canad
En las ltimas dcadas los derechos legales de las parejas del mismo sexo en
Canad han sido objeto de una considerable actividad judicial, poltica y
157

Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sukzessivadoption durch
Lebenspartner. En castellano: Ley para la implementacin de la decisin del Tribunal Constitucional Federal
acerca de la adopcin sucesiva por compaeros permanentes.

Expediente D-10371

88

legislativa. Los tribunales han abordado los desafos jurdicos frente a leyes
presuntamente discriminatorias y la reivindicacin de los derechos de este
grupo de personas, proporcionando un marco jurdico para las reformas
legislativas de diverso alcance.
En cuanto al desarrollo normativo, es preciso mencionar que antes de la
dcada de los 80s eran pocos los derechos o disposiciones legales a los que
las parejas del mismo sexo podan recurrir. Sin embargo, en 1985 esta
situacin cambi considerablemente con la entrada en vigencia de la
disposicin de igualdad de derechos establecida en el artculo 15 de la Carta
Canadiense de Derechos y Libertades158.
Las Cortes canadienses han sostenido que ese artculo debe interpretarse de
una forma ampla y general, y que otros motivos anlogos (caractersticas
personales diferentes a las mencionadas en dicha norma) tambin pueden ser
discriminatorios. Concretamente, la Corte Suprema de Canad ha precisado
que la orientacin sexual es un motivo anlogo y que, por lo tanto, no
puede haber formas de discriminacin basadas en el mismo159.
En lo que respecta a la posibilidad de adopcin conjunta por parte de parejas
del mismo sexo, debe sealarse que la misma es legal en la mayor parte de las
provincias de Canad. De acuerdo con el informe anual State-Sponsored
Homofobia del 2014, la lista de provincias y aos en que este derecho fue
reconocido es la siguiente160:
Alberta, Columbia Britnica
Nunavut, Ontario
Nueva Escocia
Saskatchewan
Quebec
Manitoba
Territorios del Noroeste
Terranova y Labrador
Nueva Brunswick
Isla del Prncipe Eduardo

158

1996
2000
2001
2001
2002
2002
2002
2003
2008
2009

La norma en cita establece: Igualdad de Derechos // 15. (1) Todos son iguales ante la ley y sta se aplica
igualmente a todos, y todos tienen derecho a la misma proteccin y al mismo beneficio de la ley,
independiente de toda discriminacin, especialmente de discriminacin fundada en raza, origen nacional o
tnico, color, religin, sexo, edad o deficiencias mentales o fsicas. // (2) El prrafo (1) no precluye ninguna
ley, programa o actividad destinada a mejorar la situacin de individuos o de grupos menos favorecidos,
especialmente en razn de su raza, origen nacional o tnico, de su color, de su religin, de su sexo, de su
edad o de sus deficiencias mentales o fsicas. (Subrayas fuera de Texto).
159
Mary C. Hurley, Orientacin Sexual y Derechos Legales, Divisin de Asuntos de Derecho y Gobierno,
Servicio de Investigacin e Informacin Parlamentaria de Canad (Sexual Orientation and Legal Rights, Law
and Goverment Division, Parliamentary Information and Research Service of Canada), 31 mayo de 2007, p.
2. Disponible en: http://www.parl.gc.ca/content/LOP/ResearchPublications/921-e.pdf. Traduccin libre.
160
Lucas Paoli Itaborahy and Jingshu Zhu, State-Sponsored Homophobia: A world survey of laws:
Criminalisation, protection and recognition of same-sex love ILGA- International Lesbian, Gay, Bisexual,
Trans and Intersex Association. Disponible en: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_SSHR_2014_
Eng.pdf.

Expediente D-10371

89

Entre los cambios legislativos ms importantes presentados en las anteriores


provincias se resaltan los siguientes161:
(i) En Columbia Britnica, de 1992 a 1999, se modific la definicin de
cnyuge en varias leyes con el propsito de incluir a las personas
homosexuales que convivan en relaciones similares al matrimonio.
Adems, la legislacin sobre la adopcin vigente en Columbia Britnica desde
1996 ha permitido que las parejas del mismo sexo presenten solicitudes
conjuntas de adopcin.
(ii) En el ao 1999 la Asamblea Legislativa de Ontario expidi una nueva ley,
con fundamento en la decisin proferida por la Corte Suprema de Canad en
el caso M. v. H, mediante la cual les otorg a las parejas homosexuales los
mismos derechos y responsabilidades legales que a las parejas heterosexuales
de hecho, introduciendo el trmino cnyuge del mismo sexo en los estatutos
modificados. Esta norma tambin dej implcita la autorizacin de las
solicitudes de adopcin conjunta y de hijastros por parte de parejas del mismo
sexo, derecho que ya haba sido reconocido por el derecho comn de Ontario
desde 1995.
(iii) La Asamblea Legislativa de Nueva Escocia promulg en el ao 2001 una
ley en la que se aboli la prohibicin provincial en materia de adopcin por
personas del mismo sexo.
(iv) En Nueva Brunswick, en el ao 2008, nuevas enmiendas a la Ley de
Servicios Familiares dieron cabida a la adopcin conjunta por parte de
cnyuges de hecho o derecho en una acepcin no sexista.
(v) En 2001 y 2002, la Asamblea Legislativa de Manitoba aprob un paquete
legislativo que modific decenas de leyes con el propsito de reconocer los
derechos y responsabilidades legales de las parejas del mismo sexo,
incluyendo los derechos de adopcin conjunta.
(vi) En 2002, la Asamblea Legislativa de los Territorios del Noroeste profiri
una ley, mediante la cual se modificaron las leyes de Adopcin y de Derecho
de Familia, ampliando la definicin de cnyuge para incluir a las parejas
homosexuales.
Ahora bien, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, algunas de las
principales decisiones judiciales relacionas con la adopcin por parejas del
mismo sexo se resumen a continuacin.
(i) La primera vez que la Corte Suprema de Canad estudi un asunto
referente a la orientacin sexual fue en el caso Egan v. Canada, que
involucraba la impugnacin de las disposiciones sobre las prestaciones
conyugales que estableca la Ley Federal de Pensin de Vejez, norma que
amparaba a las parejas heterosexuales que cumplan con los requisitos de edad
161

Hurley, Op cit. p. 11-14.

Expediente D-10371

90

estipulados por el estatuto y que haban cohabitado y convivido por un ao o


ms tiempo, pero que no extenda dicho beneficio a las parejas homosexuales.
En esa oportunidad el Alto Tribunal fue unnime al declarar que la orientacin
sexual activa la proteccin del artculo 15 de la Carta. Asimismo, una mayora
de 5 a 4 encontr que la definicin de cnyuge prevista en la norma analizada
era discriminatoria en trminos de orientacin sexual, por lo que contrariaba el
artculo 15 en mencin. Sin embargo, tambin por mayora se consider que
tal discriminacin estaba justificada segn el artculo 1 de la misma
disposicin162.
Aunque la Corte Suprema de Canad en ese fallo reserv el tema del
matrimonio y la adopcin para un pronunciamiento posterior, al sealar que la
discriminacin por motivos de orientacin sexual es contraria a la Carta de
Derechos y Libertades fij un precedente a nivel federal y provincial para
casos futuros que implicaran estos asuntos.
(ii) La provincia de Ontario, en el ao 1995, fue la primera en reconocer la
adopcin por parte de parejas del mismo sexo en el caso K (Re)163. En ese caso
cuatro parejas de lesbianas solicitaban en adopcin a sus hijastros. El estatuto
vigente en Ontario para la poca, Seccin 136 (1) de la Ley de Ontario,
solamente permita que un cnyuge solicitara la adopcin del hijo biolgico de
su compaero, precisando que el trmino cnyuge exclusivamente aplicaba
a personas del sexo opuesto.
En esa decisin la Corte de Ontario sostuvo: (i) que considerar al cnyuge
como una pareja del sexo opuesto viola la Carta de Derechos y Libertades y
(ii) que el derecho a adoptar es un beneficio que otorga la ley y negarlo por
causa de la orientacin sexual del solicitante transgrede el artculo 15 de la
Carta, segn el precedente establecido en el caso Egan vs. Canad.
En ese fallo el Alto Tribunal manifest que [n]o es posible imaginar un
ejemplo ms flagrante de discriminacin 164. Igualmente seal que la
legislacin propenda por el inters superior de los nios, el cual era
incompatible con la prohibicin absoluta en materia de adopcin impuesta a
las parejas del mismo sexo.
Antes de esta decisin, la Ley de Ontario haba permitido solicitudes
individuales de adopcin por parte de personas con distinta orientacin sexual,
pero haba negado las solicitudes de adopcin conjunta.
(iii) Meses despus el mismo Tribunal conoci un caso similar en el que una
mujer lesbiana solicitaba en adopcin el hijo de su compaera, desafiando la
definicin del trmino cnyuge prevista en la Ley de Servicios de Familia
de Ontario (C.E.G. (No. 1) (Re) [1995] O.J. No. 4072). En esa oportunidad la
162

Ibid., p. 6-7.
El resumen del caso en ingls se encuentra disponible en: https://www.gov.mb.ca/justice/publications/
commonlawreviewpanel/vol1/3c.html. Traduccin libre.
164
Ibdem.
163

Expediente D-10371

91

Corte de Ontario modific nuevamente dicha acepcin con el propsito de


incluir a las parejas del mismo sexo, aplicando para el efecto los argumentos
expuestos en el caso K (Re)165.
(iv) En el ao 1996 la legislacin de la provincia de Alberta fue desafiada por
dos mujeres lesbianas en el caso A( Re), cuyo deseo era adoptar los hijos
biolgicos de sus parejas. La solicitud inicial de las demandantes fue que el
Tribunal estableciera si la definicin de cnyuge dada por la Ley de Alberta
inclua a las parejas del mismo sexo y, de no ser as, si esto violaba la Carta.
El Fiscal General se opuso inicialmente a dichas solicitudes, pero
posteriormente retir la oposicin cuando el Gobierno anunci su intencin de
modificar la Ley de Bienestar de la Infancia (Child Welfare Act). La enmienda
presentada sustituy el trmino cnyuge por padrastro con el fin de
permitir, entre otras cosas, las adopciones por parejas del mismo sexo. En ese
fallo el Tribunal de Alberta concluy, aplicando las reglas de interpretacin
normativa, que la intencin del legislador al cambiar cnyuge por
padrastro era permitir las adopciones por personas del mismo sexo. As las
cosas, consider innecesario examinar la peticin relacionada con la violacin
a la Carta.
(v) Otro caso importante que involucr los derechos de las parejas y familias
del mismo sexo surgi en mayo de 1999 (M. v. H), cuando la Corte Suprema
de Canad ratific un fallo del Tribunal de Apelacin de Ontario en el cual se
afirmaba que la definicin de cnyuge como una persona del sexo opuesto
violaba el artculo 15 de la Carta de Derechos y Libertades.
En esa ocasin la Corte indic que el quid de la cuestin es que este
tratamiento diferencial es considerablemente discriminatorio al atentar
contra la dignidad humana de los individuos que tienen relaciones
homosexuales. (...) Excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios y
prestaciones del rgimen de manutencin del cnyuge implica juzgarles como
personas incapaces de formar y mantener relaciones ntimas de
interdependencia econmica, sin tener en cuenta sus circunstancias reales
(...)166.
Asimismo, la Corte reconoci que su decisin poda afectar a muchos otros
estatutos y leyes que incluyeran una definicin similar del trmino cnyuge.
En consecuencia, hizo hincapi en su deseo de que la asamblea legislativa
actuara al respecto para evitar el gran costo que implicara para los litigantes
privados y para el erario pblico resolver asuntos similares caso por caso.
Bajo este contexto, como se mencion con anterioridad, la Asamblea
Legislativa de Ontario aprob una nueva ley mediante la cual se otorg a las
parejas del mismo sexo iguales derechos y deberes legales que los otorgados a
las parejas heterosexuales.
165
166

Ibdem.
Hurley, Op cit. p. 8.

Expediente D-10371

92

8.1.9.- Italia
La denegacin de la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo es la
posicin generalizada de la legislacin167 y los tribunales italianos. Sin
embargo, el 29 de agosto de 2014 el Tribunal para los Menores de Roma
decret la primera adopcin en Italia que da origen a una familia
homoparental.
Este es el caso de dos mujeres romanas que convivan desde hace ms de diez
aos y que haban contrado matrimonio en Espaa, en donde, en el 2009, la
ms joven de las dos haba concebido una hija gracias a la fecundacin
heterloga. Las mujeres tras regresar a vivir a Italia con la menor, se
inscribieron en el registro de las Uniones Civiles de Roma. Posteriormente la
madre no biolgica, decidida a dar pleno reconociendo jurdico al vnculo
afectivo de hecho, solicit al Tribunal para los Menores la adopcin de la nia.
En este caso el Tribunal ratific la solicitud de adopcin basndose en el
artculo 44, inciso 1, literal d), de la Ley 184 de 1983 168, disposicin que prev
los as denominados casos particulares, en los cuales la adopcin es posible
en ausencia de los requisitos de ley.
Consider el Tribunal que en esta clase de adopciones se debe dar prevalencia
al inters del menor, dando relevancia a la preexistencia de vnculos afectivos
entre los sujetos de la relacin adoptiva. Adems, que el inciso 1, literal d),
artculo 44, de la Ley 184 de 1983 no discrimina entre parejas convivientes
heterosexuales u homosexuales. En consecuencia, una interpretacin en
sentido diferente sera, contraria a la ratio legis, a la constitucin y a los
principios sealados por la Convencin Europea sobre los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales (CEDU), de la cual Italia es parte.
Tambin destac que no es posible presumirse que el inters del menor no se
pueda desarrollar en el mbito de un ncleo familiar conformado por una
pareja de sujetos del mismo sexo. Para respaldar esta afirmacin el tribunal
cit como precedente la Sentencia de la Corte de Casacin 601/12 en la cual
se precis que no se encuentran certezas cientficas o datos de la
167

La adopcin en Italia est regulada por la Ley 184 del 1983 (modificada por la Ley 149 de 2001). El
artculo 6 de la disposicin en comento establece: 1. Podrn adoptar los cnyuges casados desde hace tres
aos por lo menos. stos no debern estar separados y entre ellos no habr debido existir, en los ltimos tres
aos, ninguna separacin personal, ni siquiera de hecho. ()
168
La norma en cita dispone: TTULO IV//Sobre la adopcin en casos particulares//Punto I//Sobre la
adopcin en casos particulares y sus efectos//Art. 44//1. Los menores podrn ser adoptados tambin cuando
no se presenten las condiciones previstas en el art.7.1://a) por personas unidas al menor por vinculo de
parentesco hasta el sexto grado o por una relacin estable y duradera preexistente, cuando el menor sea
hurfano de padre y madre;//b) por el cnyuge en el caso en que el menor sea hijo, incluso adoptivo, del otro
cnyuge;//c) cuando el menor se encuentre en las condiciones expuestas en el artculo 3.1 de la ley 104 de 5
de febrero de 1992 y sea hurfano de padre y madre;//d) cuando exista la imposibilidad constatada de un
acogimiento preadoptivo.//2. En los casos expuestos en el apartado 1, la adopcin se autorizar tambin si
existen hijos legtimos.//3. En los casos expuestos en las letras a), c), y d) del apartado 1, la adopcin se
autorizar tambin, no slo a los matrimonios sino tambin a quienes no estn casados. Si el adoptante es
una persona casada y no separada, la adopcin se podr autorizar slo tras peticin de los dos cnyuges.//4.
En los casos expuestos en las letras a) y d) del apartado 1, el adoptante tendr que tener, por lo menos, 18
aos ms que el menor que quiere adoptar. (Subrayas fuera de texto).

Expediente D-10371

93

experiencia, sino el simple prejuicio que sea desfavorable para el equilibrado


desarrollo del nio el hecho de vivir en una familia conformada por una
pareja homosexual169.
Manifest que una interpretacin del artculo 44, inciso 1, literal d), de la Ley
184 de 1983, que excluya la adopcin para las parejas homosexuales
solamente en razn de la mencionada homosexualidad, reconociendo al
mismo tiempo la posibilidad de recurrir a tal instituto a las parejas de hecho
heterosexuales, es contraria al principio de igualdad (artculo 3 de la
Constitucin) y de la tutela de los derechos fundamentales (artculo 2 de la
Constitucin). Record tambin que la Corte Constitucional italiana, en
Sentencia 138 de 2010, sostuvo que la unin homosexual, entendida como la
estable convivencia entre dos personas del mismo sexo, debe ser reconocida
entre las formaciones sociales merecedoras de tutela y, por lo tanto, se les
debe reconocer los correlativos deberes y derechos, entre los cuales se
encuentra el derecho a vivir libremente su condicin de pareja.
8.1.10.- Austria
En 2013, mediante una reforma introducida en el Cdigo General Civil y la
Ley de Compaeros Permanentes 170 se permiti la adopcin por parte de
parejas del mismo sexo de los hijos biolgicos de sus compaeros. Sin
embargo, el inciso 2 del artculo 191 del citado Cdigo y el inciso 4 del
artculo 8 de la Ley de Compaeros Permanentes prevea que la adopcin
conjunta solamente poda ser solicitada por cnyuges y estableca la
prohibicin para parejas del mismo sexo.
En sentencia de 11 de diciembre de 2014, el Tribunal Constitucional consider
que dicha exclusin resultaba inconstitucional por violar la clusula general de
igualdad prevista en la Carta y solicit al parlamento dictar, antes del 31 de
diciembre de 2015, una nueva reglamentacin para superar dicha situacin.
Adujo que no exista justificacin objetiva para un trato diferenciado, que
excluye a las uniones de parejas del mismo sexo registradas de la posibilidad
de adoptar de manera conjunta a un menor. Igualmente seal que las dudas
fundamentales en el sentido de si es perjudicial para el bienestar de los nios
crecer con padres del mismo sexo, a la luz de las regulaciones ya existentes,
no sirve para justificar la regulacin impugnada171.
8.1.11.- Conclusiones

169

En esta oportunidad se rechaz un recurso presentado por el padre de un menor en contra de la custodia
exclusiva decretada por la Corte de Apelacin de Brescia a favor de la madre, quien tena una relacin
homosexual con otra mujer.
170
Bundesgesetz, mit dem das Allgemeine burgerliche Gesetzbuch und das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz
gendert werden (Adoptionsrechts-nderungsgesetz 2013 AdRG 2013). En castellano: Ley federal por
medio de la cual se modifica el Cdigo General Civil y la Ley de Compaeros Permanentes Registrados
(Derecho de adopcin- Ley de modificacin)
171
Verfassungsgerichtshof, G 119-120/2014-12, 11. Dezember 2014. En: https://www.vfgh.gv.at/cms/vfghsite/attachments/4/7/7/CH0003/CMS1421221451546/adoptionen_ep_entscheidung.pdf

Expediente D-10371

94

El estudio de derecho comparado previamente enunciado permite concluir que


el inters superior del menor siempre ha estado presente en las discusiones, ya
sean legislativas o judiciales, que definen la posibilidad de adoptar para las
personas solteras o compaeros permanentes del mismo sexo.
En ese sentido, siempre con sustento en evidencia emprica, se ha determinado
que el inters superior del menor no se ve afectado por el hecho de ser
adoptado por una pareja del mismo sexo. Al contrario, el reconocimiento de
esta clase de adopcin por parte de diferentes Estados y organismos
internacionales se ha concebido como una medida que contribuye a cumplir
con el objetivo de otorgar al nio o la nia la posibilidad de crecer en el seno
de una familia.
Bajo ese entendido, ser en cada caso concreto que las autoridades debern
determinar la idoneidad de los solicitantes de la adopcin. Adems, segn lo
expuso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar cada caso de
manera individualizada parece ser lo ms acorde con el inters superior del
menor.
8.2.- La evidencia cientfica indica que la adopcin por parejas del mismo
sexo no compromete ni afecta el inters superior del menor
8.2.1. Durante el trmino de fijacin en lista de este proceso algunas
universidades e instituciones pblicas y privadas participaron exponiendo su
posicin jurdica en relacin con las normas impugnadas. Sin embargo, la
Corte consider necesario contar con elementos de juicio adicionales y
conceptos de carcter especializado que la ilustraran en relacin con el efecto
que podra tener sobre los menores de edad el hecho de ser adoptados por
parejas de un mismo sexo.
En consecuencia, mediante Auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado
Sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas, practicadas y
oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel asunto la
Corte solicit a las facultades de sociologa, psicologa, salud pblica, ciencias
de la salud y medicina de algunas universidades del pas, as como al
Ministerio de Educacin, al Ministerio de Salud y al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, que presentaran un concepto cientfico en relacin con el
efecto que sobre los menores de edad podra tener el hecho de ser adoptados
por parejas de un mismo sexo.
Los conceptos remitidos por las mencionadas instituciones y facultades,
soportados casi todos en abundante informacin cientfica, pueden dividirse en
tres enfoques:
(i) En primer lugar, la mayora de los estudios presentados ante la Corte
coincide en conceptuar que NO existen efectos negativos en la salud, el
bienestar y el desarrollo integral de los menores de edad por el solo hecho de
que sean adoptados por parejas del mismo sexo. En tal direccin se encuentran

Expediente D-10371

95

los anlisis del Ministerio de Salud y Proteccin Social, del Instituto


Colombiano de Bienestar Familiar, del Departamento de Sicologa de la
Universidad Nacional de Colombia, del Departamento de Pediatra de la
Universidad Nacional de Colombia, de la Escuela de Estudios de Gnero de la
Universidad Nacional de Colombia, de la Facultad de Ciencias Sociales y
Humanas de la Universidad de Antioquia, de la Faculta de Medicina de la
Universidad de Antioquia, del Instituto de Sicologa de la Universidad del
Valle, del Programa Acadmico de Sociologa de la Universidad del Valle, de
la Universidad de los Andes y de la Universidad ICESI.
(ii) En segundo lugar, las universidades del Rosario, Javeriana, el
Departamento de Sicologa de la Universidad de Antioquia y el Departamento
de Siquiatra de la Universidad del Valle plantean algunas inquietudes sobre la
contundencia de la informacin cientfica segn la cual la adopcin por
parejas del mismo sexo no compromete el inters superior del menor.
(iii) Finalmente, la Universidad de la Sabana (por intermedio de las facultades
de Sicologa y Medicina), considera que la adopcin por parejas del mismo
sexo S tiene consecuencias nocivas para los menores. Adicionalmente,
asegura que la homosexualidad constituye de alguna manera una
enfermedad172.
Para mejor ilustracin la Corte sintetiza a continuacin los principales
argumentos de dichos conceptos, haciendo especial referencia a las fuentes en
que se encuentran soportados. En todo caso, en documento ANEXO a la
presente sentencia se hace una resea pormenorizada de cada uno de ellos.
ENTIDAD Y/O
INSTITUCIN

LA ADOPCIN POR PARTE PAREJAS DEL MISMO


SEXO NO AFECTA EL INTERS SUPERIOR DEL
MENOR.
1. No existe evidencia de que la adopcin por parte parejas del
mismo sexo afecte el bienestar y la salud fsica o mental de los
menores. Por el contrario, la orientacin sexual de los padres es
indiferente para su desarrollo cognitivo y social.
2. El bienestar de los menores se ve afectado por otros factores
como la situacin econmica o las malas relaciones en el grupo
familiar, que nada tienen que ver con la orientacin sexual de
los padres173.
3. La mayor afectacin que podran sufrir los menores
proviene del estigma derivado de la normatividad restrictiva174.

172

Mediante oficio radicado en esta Corporacin el 10 de febrero de 2015, el Rector de la Universidad de la


Sabana solicit retirar de la consideracin para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente
reseado y, en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicologa de esa institucin.
173
American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health.
Promoting the well-being of children whose parents are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83.
doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervencin.
174
Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and family functioning: an overview. Patient
Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.

Expediente D-10371

96

4. El desarrollo de los menores con padres heterosexuales y


con padres homosexuales es similar175.
Ministerio de
Salud y
Proteccin Social

5. La adopcin por parte de parejas del mismo sexo contribuye


a mejorar el bienestar de los menores tanto como la adopcin
por parejas heterosexuales176.
1. La distincin basada en la orientacin sexual es una
categora sospechosa de discriminacin, segn lo ha establecido
la Corte IDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
Corte Constitucional177, y por ello la indagacin del ICBF en los
procesos de adopcin se basa en requisitos legales, condiciones
de orden sicolgico, social y mdico para atender las
caractersticas de los menores.
2. Los efectos que para el desarrollo integral de un menor
podra tener por el hecho de ser adoptado por parejas de un
mismo sexo son analizados desde dos reas:
2.1. Sicologa:
- El ajuste de nios, nias y adolescentes que son criados por
personas homosexuales no es diferente de los que crecen con
familias heterosexuales178.
- Existe una variacin a favor de los padres del mismo sexo, en
tanto estos reportaron tener una relacin afectiva
significativamente mejor con sus hijos e hijas que los padres
heterosexuales179.

Instituto
Colombiano de
Bienestar
175

- Los resultados negativos en el ajuste sicolgico y en el


desarrollo negativo de los nios y nias, en general, no son
producto ni estn relacionados con la orientacin sexual de los
padres180.

Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun;
26(3):224-40.
176
Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote healthy development in highrisk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.19390025.2012.01176.x
177
CILLERO BRUOL, Miguel. Infancia, Autonoma y Derechos. Una cuestin de principios. Versin
virtual. www.iin.oea.org P.9.
178
Asociacin Psicolgica Americana. (2005). Lesbian and Gay Parenting. A Joint Publication of the
American Psychological Associations (APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC):
Commite on Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in Psychology (CWP).
179
Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of Developmental Outcomes for Childrens of
Same-Sex and Heterosexual Parents. Journal Of GIbt Family Studies. Vol. 4(3). doi:
10.1080/15504280802177615.
180
Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of homosexual and heterosexual parents on
children: Meta-analysis of existing research. Journal of Homosexuality, 32, 19-35. // Allen, M., & Burrell, N.
(2002). Sexual orientation of the parent: The impact of the child. Interpersonal communication research:
Advances through meta-analysis (pp. 125-143). Mahwah, NJ: USum Associates Publishers. // Anderssen, N.,
Amlie, C., & Ytteroy, E.A. (2002). Outcomes for children with lesbian or gay parents: A review of studies
from 1978 to 2000. Scandinavian Journal of Psychology, 43(4), 335-351. // Lambert, S. (2005). Gay and
lesbian families: What we know and where to go from here. The Family Journal: Counseling and Therapy for

Expediente D-10371

97

Familiar -ICBF- El bienestar de los menores se ve afectado ms por las


relaciones con sus padres, las competencias parentales de estos,
la seguridad que les brinda y la presencia de apoyo social y
econmico de la familia, que por el gnero u orientacin sexual.
- Aunque los hijos de padres gay y lesbianas pueden ser
molestados por sus pares dada la orientacin sexual de sus
padres (tal como pueden experimentar otros nios por su raza o
cualquier otro factor), esas molestias no ocasionan graves
dificultades en el ajuste de los menores.
- Las parejas homosexuales tienden a promover mayores valores
de tolerancia y equidad que los padres heterosexuales181.
2.2. Trabajo social:
La orientacin sexual de los padres no es una variable que por s
misma determine o garantice el bienestar y desarrollo de los
hijos. Son determinantes la calidad de las relaciones al interior
de la familia, la comprensin y compromiso en el cuidado de
los hijos.
3. Es responsabilidad del Estado generar polticas que
garanticen la proteccin de los nios, nias y adolescentes, sin
importar la orientacin sexual de sus padres biolgicos o
adoptantes.
4. Ser considerada mejor para el nio aquella familia que
cuente con habilidades, recursos, capacidades y competencias
para el adecuado ejercicio del rol parental que permita ofrecer
una vida de expresividad donde puede recibir cuidados,
educacin y amor.
5. Las personas que realicen solicitudes de adopcin,
independientemente de su orientacin sexual, se deben someter
a una evaluacin objetiva para determinar el cumplimiento de
los requisitos de idoneidad establecidos en el ordenamiento
jurdico.

Couples and Families, 13(1), 43-51.


181
El ICBF realiz algunos interrogantes al Dr. David Brodzinsky sobre el desarrollo integral del menor
adoptado por una pareja del mismo sexo, as como los efectos en nios mayores de 8 aos o en adolescentes.

Expediente D-10371

98

1. Los estudios internacionales desde hace ms de 25 aos han


demostrado que no existen diferencias significativas en el
proceso de socializacin, entre familias tradicionales y las
conformadas por parejas del mismo sexo.
2. Los hijos criados por parejas de mujeres lesbianas son en su
mayora sujetos sanos y socialmente ajustados182.
Departamento de
Sicologa de la
Universidad
Nacional de
Colombia

3. Los hijos de familias lesbianas y heterosexuales poseen


repertorios conductuales similares, especialmente en las reas
de funcionamiento intelectual y ajuste comportamental183.
4. No existen diferencias entre nias y nios educados por
lesbianas y aquellos educados por heterosexuales en cuanto a
auto concepto, ansiedad, depresin, problemas de conducta y
desempeo en reas sociales184; ni evidencia cientfica acerca
del prejuicio sobre el efecto negativo en la identidad sexual de
tener madres o padres homosexuales185.
5. Las madres lesbianas y los padres gais estn en las mismas
condiciones que las madres y los padres heterosexuales para
proporcionar apoyo y ambientes saludables a los menores 186.
Son los prejuicios morales del entorno social los que tienden a
transformarse en factores negativos para la salud mental, el
desarrollo armnico y el bienestar de esa poblacin.

Departamento de
Pediatra de la
182

1. Segn la Academia Americana de Pediatra, a los nios


criados por personas del mismo sexo les fue tan bien como a los
criados por parejas heterosexuales. As mismo, ms de 25 aos
de investigacin han documentado que no existe una relacin
entre la orientacin sexual de los padres y el comportamiento
emocional y sicosocial de los hijos187.

En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61. El 87% de los nios se relacionaban
adecuadamente con sus pares, el 47% saban la orientacin sexual de sus madres, el 58% compartan
equitativamente las labores de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas predominantemente
por la madre biolgica. De igual forma, algunas madres mantenan a sus hijos en contacto con comunidades
de algn grado de inclusin de personas homosexuales y otras preparaban a sus hijos para enfrentar la
homofobia.
183
Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en lvarez, W. y Cabarcas, K. (2003).
Homosexualidad y Familia. Bogot: Departamento de Psicologa, Facultad de Ciencias Humanas,
Universidad Nacional de Colombia, trabajo de grado meritorio.
184
Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An exploratory study of family functioning, adoptive
childs behavior, and familial support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.
185
Ibdem.
186
Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007) Application for leave to file brief
amici curiae in support of the parties challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the
American Psychological Association, California Psychological Association, American Psychiatric
Association, National Association of Social Workers, and National Association of Social Workers, California
chapter in support of the parties challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N. S147999 in the
Supreme Court of the State of California.
187
Indican que por esa razn la American Psychoanalytic Association (APA), la American Academy of Family
Physicians, la American Psychoanalytic Association, la National Association of Social Workers (NASW), la
American Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American Medical Association (AMA)
y la American Psychiatric Association, estn de acuerdo en no discriminar a la familia de padres

Expediente D-10371

Universidad
Nacional de
Colombia

99

2. Segn la Sociedad Australiana de Psicologa los factores


familiares que son importantes para el bienestar de los nios son
los procesos que viven las familias y la calidad de las
interacciones y relaciones en las mismas. Adems, la crianza de
los hijos por padres gais y lesbianas tienden a ser tan favorables
como las de las familias de padres heterosexuales188.
1. La investigacin social y sicosocial sobre la adopcin por
parte de parejas del mismo sexo no evidencia alguna
caracterstica que incida de forma negativa en el desarrollo
integral de los menores.

Escuela de
Estudios de
Gnero de la
Universidad
Nacional de
Colombia

2. El desarrollo integral del menor no est relacionado con la


orientacin sexual de quienes ejercen funcionen parentales.
3. Temores como el abuso sexual o la transmisin de una
orientacin sexual no heterosexual a los hijos, constituyen
creencias infundadas basadas en estereotipos discriminatorios
que desconocen la existencia de sexualidades diversas y el
derecho a la igualdad de quienes se apartan de una sociedad
heterosexual.
4. Las personas con orientacin homosexual estn dispuestas a
ofrecer a sus hijos una representacin real de la diferencia
sexual, es decir, sin la pretensin de crear conceptos a partir de
imgenes simuladas de hombre y mujer189.

Facultad de
Ciencias Sociales
y Humanas de la
Universidad de
Antioquia

1. No existen conceptos jurdicos que cobijen nuevas


situaciones estructurales que enfrentan las familias, tales como:
(i) aumento de mujeres cabeza de hogar; (ii) familias
monoparentales; (iii) familias sin hijos, constituidas con ncleos
homoparentales; y (iv) nios, nias y adolescentes que
permanecen largo tiempo bajo el cuidado de instituciones del
Estado190.
2. La adopcin de parte de parejas del mismo sexo es ineludible
si se tiene en cuenta que estas ltimas existen
independientemente de la decisin de reconocerlas por parte del
Estado191.
3. Los efectos de la adopcin en el nio solo se hallan en el
caso concreto de cada familia y en cada individuo. En todo caso

homosexuales (naturales o adoptivos) y apoyarlos en sus necesidades.


188
Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT) Parented Families. A Literature Review
prepared for The Australian Psychological Society. Australian Psychological Society. Melbourne, 2007.
189
Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar, 2002.
190
Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnstico y polticas pblicas en los inicios del nuevo siglo.
Santiago de Chile: Naciones Unidas CEPAL: 2001.
191
Estrada, S. Familia, matrimonio y adopcin: algunas reflexiones en defensa del derecho de las parejas del
mismo sexo a constituir familia y de los menores a tenerla. Revista de Derecho, nm. 36, 2011, pp. 126-159.

Expediente D-10371

100

ser diferente, independientemente de la sexualidad declarada


de los padres.

Facultad de
Medicina de la
Universidad de
Antioquia

1. No se ha demostrado un mayor ndice o prevalencia de


homosexualidad en la poblacin de menores criados por parejas
del mismo sexo y no existe evidencia que demuestre la
presencia de algn tipo de efecto negativo en su desarrollo
integral.
2. La crianza de los nios por parejas de diferente o igual sexo
generar un buen desarrollo sicolgico y social, desde que se
garantice el cubrimiento y la satisfaccin de sus necesidades
bsicas, afectivas, econmicas, educativas y sociales.

Instituto de
Sicologa de la
Universidad del
Valle

Propone una conceptualizacin cientfica desarrollada en


Francia sobre una nueva manera de definir la parentalidad, ya no
basada en la pareja conyugal formada por un hombre y una
mujer, sino en las pluriparentalidades, que son formas de criar a
los nios y velar por su buen desarrollo social y afectivo, sin que
ello implique un modelo de familia conyugal que ya no es
tradicional en Occidente192.
1. No existen evidencias o indicadores sociolgicos que revelen
afectaciones negativas en el desarrollo y bienestar de los nios
por causa de la adopcin por parte de parejas del mismo sexo.

Programa
Acadmico de
Sociologa de la
Universidad del
Valle

192

2. La adopcin, especialmente en edades donde el nio empieza


a tener conciencia del mundo, suele ser un proceso por lo
general traumtico independientemente de la orientacin sexual
de los padres, por lo que de entrada la igualdad sexual de estos
no sera el elemento ms significativo ni impactante en el
desarrollo integral del menor.
3. Los posibles efectos negativos pueden estar asociados a la
falta de aceptacin social e intolerancia hacia las formas de
organizacin familiar/parental, diferentes a la constitucin
nuclear, consangunea y heteronormativa.

Tal conceptualizacin la sustenta en las investigaciones de Irne Thry, quien considera que La
homoparentalidad suscitara muchas menos pasiones si el pensamiento occidental se diera cuenta de que ella
es un revelador de problemas que conciernen no solo a los homosexuales, sino a todo el mundo. Por ejemplo,
la filiacin se ha construido sobre el modelo nico del engendramiento, incluso en el caso de adopcin o de
procreaciones mdicamente asistidas con donantes: los padres adoptivos son ficticiamente los genitores del
beb, las parejas receptoras de donacin de esperma, ovocitos o embriones, son ficticiamente las
engendradoras. Las parejas del mismo sexo revelan lo que estos montajes esconden como un secreto, pues
cuando ellos adoptan, no pueden hacerse pasar por parejas engendradoras. Si no queremos que las familias
homoparentales sean los chivos expiatorios de los problemas de nuestra sociedad en general, sera tiempo de
reconocer que se puede criar a un hijo sin ser o sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello supone pensar
un sistema de parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya organizamos: las pluriparentalidades.
http//www.telerama.fr/monde/26216special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php.

Expediente D-10371

101

4. Los hijos criados por padres del mismo sexo muestran ms


empata hacia la diversidad sexual y estn menos constreidos
por los estereotipos de gnero193.
5. Al comparar la parentalidad heterosexual y homosexual, se
encuentra que la orientacin sexual de los padres adoptivos no
tiene un impacto significativo en los problemas emocionales y
de comportamiento de los nios194.
6. Cualquier poltica que niegue la adopcin a parejas del
mismo sexo es contraria al mejor inters de los nios porque los
obliga a permanecer en instituciones a cargo del Estado195.
1. Los hijos en familias homoparentales estn dentro de los
parmetros esperados del desarrollo; es decir, la mayora
expresan niveles altos de conformidad con las normas sociales
de gnero y no manifiestan el deseo de pertenecer a otro sexo196.

Universidad de
los Andes.

2. Los hijos de padres gay desarrollan una identidad


heterosexual y el porcentaje de hijos que reportan ser
homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se
encuentra en la poblacin general. De igual forma, la
orientacin sexual de los hijos no se relaciona con el nmero de
aos que viven en la casa de sus padres homosexuales, ni con la
frecuencia o tipo de contacto que tienen ellos mientras viven
con sus madres197.
3. No se han encontrado diferencias entre los nios criados en
familias heterosexuales y en familias del mismo sexo, en
trminos de comportamiento y adaptacin social198.
4. Tampoco se han demostrado diferencias estadsticamente
significativas entre hijos/as de madres lesbianas y madres

193

Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). [How] Does de sexual Orientation of Parents Matter?. American
Sociological Review, Vol. 47, N 3, pp. 755-775.
194
Averett, P. Nalavany, B. y Ryan, S. (2009). And Evaluation of Gay/Lesbian and Heterosexual Adoption,
en Adoption Quarterly, N 12, pp. 129-151.
195
Rosenfeld, Michael (2010). Nontraditional families and childhood progress through school, en
Demography, Vol. 47, N 3, pp. 755-755.
196
Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in lesbian and single-parent households:
Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 24, 551-572.
197
Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and gay parents. En M. Lamb (Ed.),
Parenting and child development in nontraditional families. (oo. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum
Associates.
198
Al respecto seala: Por ejemplo, se ha encontrado que los nios de madres lesbianas no presentan
dificultades de interaccin con sus compaeros, ni presentan mayores problemas emocionales o de
comportamiento que los nios de parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en anlisis de
historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos adultos reportan no haber tenido
dificultades sociales o problemas emocionales durante la niez o la adolescencia; la mayora de ellos no
recuerda haber experimentado rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los compaeros; sin
embargo, un pequeo grupo s recuerda burlas e indica que estas tendan a estar relacionadas con aspectos
de la orientacin sexual. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and gay parents. En
M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in nontraditional families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ.
Lawrence Erlbaum.

Expediente D-10371

102

heterosexuales en los principales indicadores de salud mental


evaluados (autoestima, ansiedad, depresin, problemas
internalizantes y problemas externalizantes)199. Ni se han
establecido diferencias significativas en medidas de
inteligencia, indicadores de rendimiento acadmico200 y en el
desarrollo de habilidades sociales201.
1. Las limitaciones para adoptar deben apuntar a asegurar, entre
otros aspectos, una adecuada estabilidad socioeconmica de los
solicitantes, as como su responsabilidad con el cuidado del
menor202. El hecho de no haberse encontrado diferencias entre
los hijos criados por homosexuales y heterosexuales evidencia
que ambas poblaciones estn en las mismas posibilidades de
brindar estos factores relevantes.
Universidad
ICESI

INSTITUCIN

2. En un pas donde los menores en condicin de adoptabilidad


albergados en los hogares de paso del ICBF capturan ms del
70% del presupuesto de la institucin 203, es razonable y
coherente con los argumentos de la poltica econmica que
exista una apertura frente a los ncleos familiares y personales
que cumplen las condiciones para ofrecerles un mejor futuro a
los nios en estas condiciones.

NO EXISTE EVIDENCIA CONCLUYENTE Y


DEFINITVA SOBRE LOS EFECTOS QUE EN LOS
MENORES PODRA TENER EL HECHO DE SER
ADOPTADOS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO.
1. Se requiere mayor investigacin en nuestro medio y hasta
que no exista evidencia es preciso examinar si la mejor opcin
no es abstenerse de tomar decisiones sobre informacin parcial,
incompleta o poco generalizable a nuestro medio.

199

Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for children with lesbian or gay parents: A
review of studies from 1978 to 2000. Scandinavian Journal of Psychology, 43, 335-351.
200
Flacks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F. & Joseph, G (1995). Lesbian choosing motherhood: A
comparative study of lesbian and heterosexual parents and their children. Developmental Psychology, 31,
105-114.
201
Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L. (1986). Lesbian mothers and their children: A
comparison with solo parent heterosexual mothers and their children. Archives of Sexual Behavior, 15, 167184.
Wainright, J. L., & Patterson, C. J (2008). Peer relations among adolescents with female same-sex parents.
Developmental Psychology, 47, 117-126.
Kosciw, J. G. & Daz, E. M. (2008). Involved, invisible, ignored: The experiences of Lesbian, Gay, Bisexual
and Transgender Parents and their children in our nations K-12 Schools. New York: GLSEN.
202
Cita el interviniente: Se dice que Las investigaciones conducidas en ms de cincuenta aos han
establecido firmemente que es la calidad del cuidado parental y la relacin entre padre e hijo, y no el gnero
de los padres, lo que predice el desarrollo psicolgico del menor. Se ha demostrado que la efectividad del
cuidado parental depende contundentemente de factores como la responsabilidad, la confianza, consistencia,
afecto y compromiso emocional, as como de la calidad de la relacin entre los padres y la disponibilidad de
recursos econmicos suficientes. Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact on
children and families, op. Cit.
203
Entrevista a la Directora Jurdica del ICBF, Rosa Mara Navarro, 21 de Noviembre de 2012, ICBF.

Expediente D-10371

Pontificia
Universidad
Javeriana

103

2. Plantea interrogantes acerca de la posibilidad de matoneo


que tendran los nios adoptados en esa condicin en
instituciones escolares en el medio colombiano; si el matoneo
que se produce en otros medios hacia los nios/as
homosexuales es extrapolable a los menores adoptados por
parejas homosexuales; si la sociedad est preparada para recibir
de manera emptica y genuinamente inclusiva a parejas
homosexuales con un hijo adoptado; si en igualdad de
condiciones sera ms deseable la adopcin por una pareja
heterosexual que por una homosexual, entre otras.
3. Anexa los resultados de la bsqueda realizada por el
Departamento de Epidemiologa Clnica y Bioestadstica, de los
cuales concluye que es de baja calidad y obedece a casos y
reportes anecdticos, sin claridad en las mediciones y
desenlaces medidos.
1. El desarrollo integral de un menor puede verse afectado o
favorecido por mltiples factores que deben ser evaluados en
cada caso concreto, por lo que definir si la orientacin sexual de
los padres de manera aislada puede favorecer o no el desarrollo
integral del menor resulta temerario, reduccionista y lineal.

Colegio Mayor de
Nuestra Seora
del Rosario

2. En la literatura internacional se identifican argumentos a


favor y en contra sobre el tema, los cuales son ponderados de
manera diferente dependiendo del consenso social al que cada
comunidad ha llegado y al grado de reconocimiento de los
derechos civiles de las personas. Adems, la evidencia cientfica
no es contundente ni uno ni en otro sentido.
3. En el mbito nacional no tienen conocimiento de estudios
que hayan abordado el tema de manera rigurosa y concluyente.
1. Los resultados de los estudios cientficos no muestran una
posicin inexorable frente a la adopcin por parejas del mismo
sexo y sus implicaciones en el desarrollo integral del menor.

Departamento de
Sicologa de la
Universidad de
Antioquia
204

2. Algunos indican que las parejas del mismo sexo pueden


ofrecer condiciones adecuadas en el desarrollo integral del
menor, considerando as que la funcin ejercida frente al
cuidado, la educacin y la crianza, permitira que ste logre
desarrollar habilidades que propicien el desarrollo adecuado
de la personalidad, el establecimiento del vnculo social,
etc.204.

American Psychological Association (1998). Respondiendo a sus preguntas sobre orientacin sexual y
homosexualismo. Consultado el 25 de octubre de 2014. http://apa.org./topics/lgbt/orientacion.aspx#
American Psychoanalytic Association. (2002). Position Statement on Gay and Lesbian Parenting. Consultado
el 25 de octubre de 2014. http://apsa.org/About_APsaA/Position_Statament/Parenting.aspx
American Academy of Pediatrics. (2002). Coparent or Second-Parent Adoption by Same-Sex Parents.
Consultado el 25 de octubre de 2014. http://pediatrics.aappublications.org/content/109/2/339.full

Expediente D-10371

104

3. Otras investigaciones concluyen que los menores


adoptados por parejas del mismo sexo seran ms vulnerables a
padecer estrs social, considerando as que dicho proceso no
permitira que el menor se desarrolle adecuadamente,
sustentado esto en la concepcin familiar tradicional (padrehombre y mujer-madre)205.
4. La adopcin por parte de parejas del mismo sexo no solo
implicara una reconstruccin jurdica del concepto de
familia206, sino una reconfiguracin sociocultural de la
composicin, estructura y funcin familiar, la cual sera
subsidiaria a las condiciones que las parejas del mismo sexo
pueden ofrecerle a un menor.
1. Segn la Asociacin Psicolgica Americana los hijos de
padres gays o lesbianas no estn en desventaja en ningn
aspecto significativo con respecto a los hijos de padres
heterosexuales207.

Departamento
de Siquiatra de
la Universidad
del Valle

2. De acuerdo con la Academia Americana de Psiquiatra de


Nios y Adolescentes donde se seala que los hijos de padres
homosexuales no tienen mayor probabilidad de ser
homosexuales o de ser abusados sexualmente, no presentan
ms problemas de identidad de gnero, ni tienen ms
alteraciones en su conducta o rol de gnero208.
3. Existen algunas crticas a los anteriores estudios segn las
cuales estos tienen problemas de homogeneidad en el muestreo,
ausencia de grupos de comparacin, tipos de grupo de
comparacin, escasez en la medicin de resultados, periodos de
seguimiento muy cortos y falta de poder estadstico209.
4. No es posible hasta el momento decir que los hijos criados
por hogares homoparentales estables estn en desventaja
comparados con los hijos de hogares formados por familias de
padres heterosexuales, y en cambio s tienen ventaja sobre nios
que crecen en hogares de paso o en albergues. Debido a las

Buil, E.; Garca, E.; Lapastora, M.; & Rabasot, M. (2004). La adopcin por homosexuales. Anuario de
Psicologa Jurdica. 14, 81-89.
205
De Irala, J.; & Burgos, C. (2006). Los estudios de adopcin en parejas homosexuales: mitos y falacias.
Cuad. Biot. 17 (3). 377-389.
206
Portugal, R.; & Aruxo, A. (2004). Aportaciones desde la salud mental a la teora de la adopcin por
parejas
homosexuales.
ASMR
Revista
Internacional
online
3
(2).
http://www.psiquiatria.com/imgdb/archivo_doc59.pdf
Portugal, R. (2004). Estudios sobre homoparentalidad: revisin cientfica y anlisis metodolgico. Estudios de
psicologa. 14 (8), 1-10.
207
Memorial de la American Sociological Association, para la Corte Constitucional de Colombia. 21 de julio
de 2014.
208
American Academy of Child and Adolescent Psychiatry. Children with Lesbian, Gay, Bisexual and
Transgender Parents. Facts for Families. N 92. http://www.aacp.org August 2013.
209
Marks, L. Same-sex parenting and childrens outcomes: A closer examination of the American
Psychological Associations brief on lesbian and gay parenting. Social Science Research. 41. 2012.

Expediente D-10371

105

limitaciones de los estudios existentes en cuanto a los periodos


de seguimiento, no es posible por el momento concluir si la
crianza homoparental afectar los hijos en su adultez en asuntos
como la eleccin o la estabilidad de sus parejas.

INSTITUCIN

LA ADOPCIN POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO


SEXO S AFECTA EL INTERS SUPERIOR DEL
MENOR
1. Las teoras sicolgicas clsicas y algunos estudios recientes
sealan efectos no favorables en el desarrollo de los nios
cuando son adoptados por parejas del mismo sexo.
2. Segn evidencia cientfica210, los hogares con adultos que
tienen relaciones sexuales de tipo homosexual introducen ms
factores estresantes a los nios adoptados porque estos adultos
presentan mayores niveles de ansiedad, depresin, ideas e
intentos de suicidio y desrdenes de conducta.

Facultad de
Sicologa de la
Universidad de la
Sabana

210

3. Los estudios cuantitativos que concluyen que no existen


diferencias entre los hogares de padres heterosexuales y los de
padres homosexuales son inadecuados en la medida que tienen
sesgos metodolgicos211, y algunos de ellos suelen utilizar de

Revisin de De Irala, J. & Lpez de Burgos, C. (2006). Los estudios de adopcin en parejas homosexuales:
Mitos y Falencias. Cuadernos de Biotica XVII.
211
Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents who have same-sex relationships?
Findings from the New Family Structures Study. Social Science Research 41, 752-770; Rekers, GA. (2004).
Review of research on homosexual parenting, adoption and foster parenting. [Publicacin en lnea] 1-80.
2004. http://www.narth.com/docs/rekers.htlm Sobre este aspecto tambin aclara que los estudios realizados
sobre el desarrollo de los nios educados por parejas homosexuales carecen de rigor cientfico para poder
alcanzar conclusiones con un grado aceptable de validez (Fontana, M., Martnez P y Romeu, P. 2005).

Expediente D-10371

106

manera confusa los conceptos de orientacin e identidad sexual,


afectando los resultados de las investigaciones. Al contrario, los
estudios que no presentan fallas metodolgicas muestran que s
existen tales diferencias.
4. Son ms frecuentes los problemas sicolgicos como la baja
autoestima, el estrs, la inseguridad respecto a su vida futura en
pareja y a tener hijos, el trastorno de identidad sexual, trastornos
de conducta como drogodependencia, disfunciones alimentarias,
fracaso escolar y mal comportamiento en clase212.
1. Los estudios realizados hasta la fecha no han sido
concluyentes y carecen del rigor cientfico necesario.
2. Los nios han presentado una baja autoestima, estrs,
inseguridad respecto a su vida futura en pareja, trastornos de la
identidad
sexual,
trastornos
de
conducta
como
drogodependencia, disfunciones alimentarias, fracaso escolar y
mal comportamiento en clase.
3. Las personas homosexuales presentan una salud ms
deteriorada como mayor tasa de enfermedades mentales, ms

212

Fontana, M., Martnez P y Romeu, P. (2005). Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo
sexo. 1-31. [Publicacin en lnea]. http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf

Expediente D-10371

107

frecuencia de VIH SIDA y de otras enfermedades de


transmisin sexual, con un ndice de suicidio mayor.
4. El grupo de trabajo por el cual estn conformadas la
Asociacin Sicolgica Americana y la Asociacin Americana de
Pediatra, defensoras de la adopcin por parejas del mismo sexo,
son activistas homosexuales y lesbianas indudablemente poco
imparciales.
Facultad de
Medicina de la
Universidad de la
Sabana213

5. Los abusos sexuales con los nios adoptados por parejas del
mismos sexo son ms frecuentes segn informa Ramafedi
(1994) quien entrevist 239 hombres homosexuales y bisexuales
(el 42% afirm haber sufrido abusos sexuales siendo menor).
6. El concepto concluye lo siguiente: Las personas
homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como
personas, pero hay que sealar que su comportamiento se
aparta del comn, lo que constituye de alguna manera una
enfermedad. Al sealar que alguien como enfermo, con
riesgos de fracasar en su vida afectiva, de consumo de
sustancias sicoactivas o con mayor tendencia al suicidio no lo

213

Mediante oficio radicado en esta Corporacin el 10 de febrero de 2015, el Rector de la Universidad de la


Sabana solicit retirar de la consideracin para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente
reseado y, en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicologa de esa institucin.

Expediente D-10371

108

estamos discriminando sino sealando una situacin. Cuando


un mdico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide,
patologa que afecta a un porcentaje bajo de la poblacin, no lo
est discriminando, lo est sealando como una persona
propensa a sufrir dolores articulares, deformidades osteo
musculares, pero no la discrimina y s le ofrece su ayuda.
(Resaltado fuera de texto)

8.2.2.- Mediante auto del 5 de marzo de 2015, el Magistrado Sustanciador


dispuso correr traslado del material probatorio al Procurador General de la
Nacin, por el trmino de 3 das, para que allegara las consideraciones que
estimara pertinentes.
En escrito radicado el pasado 10 de marzo de 2015, el Procurador da respuesta
al citado provedo y presenta algunas consideraciones sobre las pruebas
trasladadas y la pertinencia de los estudios cientficos. De manera preliminar,
manifiesta que la intervencin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para Colombia no fue aportada en el trmino indicado y por lo tanto no podra
ser tenido en cuenta como fundamento en las consideraciones de la Corte al
momento de tomar la decisin214.
Aclarado lo anterior, hace referencia, en primer lugar, a los puntos comunes en
las intervenciones aportadas por las diferentes universidades y entidades
pblicas. Al respecto, seala:
1. No existen estudios cientficos respecto de los efectos que, en Colombia 215,
genera o podra generar en los nios la adopcin por parte de parejas homosexuales
o de personas del mismo sexo. En efecto, aunque s hay algunas opiniones de
expertos y artculos de revisin del estado del arte, no existen estudios cientficos en
los que se hayan analizado casos en que parejas homosexuales hayan criado a nios
en el contexto y en la realidad colombiana.
2. Hay una mayor cantidad de estudios realizados, a nivel internacional, en relacin
con las parejas homosexuales conformadas por mujeres que en relacin a aquellas
conformadas por hombres.
3. An se requieren mayores estudios a fin de tener evidencia totalmente confiable.
().

Acto seguido, menciona que aunque no haya sido sealado expresamente en


las intervenciones, de la lectura del conjunto de ellas se puede concluir lo
siguiente:
a. Algunos estudios cientficos afirman que no existe evidencia cientfica que
muestre diferencias significativas en los patrones de crianza de las parejas
214

La respuesta emitida por el representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos fue recibida en la Corte Constitucional el 10 de marzo de 2015 y se
resea en el documento Anexo (intervencin nm. 18),
215
Aunque es un lugar comn en las intervenciones, pueden resaltarse la presentada por el Colegio
Colombiano de Psiclogos para el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar y la elaborada por la
Universidad Javeriana, Colegio Mayor Nuestra Seora del Rosario.

Expediente D-10371

109

homosexuales y las heterosexuales, como tampoco de que el ser adoptado por una
pareja homosexual genere efectos nocivos en los nios, mientras otros estudios
cientficos indican lo contrario. ().
b. Estudios de ambas posturas han sido cuestionados por otros cientficos
principalmente por razones metodolgicas que impiden que los primeros puedan ser
considerados como concluyentes y confiables216.
c. Al contar con estudios que favorecen y desfavorecen la adopcin conjunta por
parte de parejas homosexuales, existiendo cuestionamientos metodolgicos respecto
de estudios de ambas posturas, al requerirse ms estudios por ejemplo en relacin
con las parejas gais (que han adoptado hijos) y al no haberse realizado estudios de
casos o experimentales en Colombia, es claro que no hay evidencia cientfica
concluyente que permita en este momento a la Corte Constitucional tomar una
decisin en el caso sub examine con base en el dicho de la ciencia en su estado
actual.

Basado en lo anterior, el Ministerio Pblico sostiene que la ciencia no ofrece


la certeza y claridad sobre el asunto estudiado, y considera que la Corte, a la
hora de tomar los conceptos aportados, debe tener en cuenta que los mismos
en realidad versen sobre la adopcin conjunta. Esto ltimo, por cuanto en una
de las intervenciones presentadas por la Universidad Nacional se hace
mencin a estudios respecto de parejas homosexuales en los que una de las
personas que la conformaba era la madre biolgica del menor, lo que a su
juicio podra aportar informacin relevante para la adopcin por
consentimiento ms no para la adopcin conjunta, que es un supuesto
diferente.
De igual forma, hace mencin al reciente estudio publicado por el British
Journal of Education, Society and Behavioural Science, realizado por Donald
Paul Sullins, donde se concluye, entre otros aspectos, que los problemas
emocionales encontrados fueron dos veces ms frecuentes en los nios con
padres del mismo sexo que en los nios con padres de sexos opuestos; y que el
rango de problemas emocionales en los nios es menor en proporcin de 1 a
4 cuando viven con los padres biolgicos en relacin con los nios que viven
con parejas del mismo sexo217. Con ello, resalta nuevamente que los estudios
216

A manera de ejemplo, en la intervencin presentada por la profesora Mara Elvira Domnguez Blanco,
docente de psicologa en temas de gnero de la Universidad Nacional de Colombia, se pone de presente que
los estudios realizados por Stacey y Bilblarz (2011), en el que se concluy que existen al menos dos ventajas
de la crianza por parte de mujeres lesbianas, ha sido cuestionado por la limitacin en el muestreo (pgina 3 de
la intervencin). De igual forma, el estudio de Marks (2012), citado por la Universidad Nacional en la
intervencin firmada por el profesor del Departamento de Psicologa, seala que los resultados de las
investigaciones no demuestran de manera concluyente que el "entorno del hogar provedo por madres
lesbianas y padres gay sea similar al brindado por los padres heterosexuales respecto del soporte y el
desarrollo psicosocial de los nios" y ese mismo autor sostiene que existen limitaciones en las investigaciones
que apoyan las semejanzas en las implicaciones de la crianza brindada por padres del mismo sexo y
heterosexual asociadas a la definicin de muestras, insuficiente anlisis de las condiciones sociales y
econmicas y a la poca diversidad en las familias del mismo sexo que hicieron parte los estudios.
217

Results: Emotional problems were over twice as prevalent (minimum risk ratio (RR) 2.4, 95%
confidence interval (CI) 1.7-3.0) for children with same-sex parents than for children with opposite-sex
parents. Risk was elevated in the presence of parent psychological distress (RR 2.7, CI 1.8-4.3, p (t) < .001),
moderated by family instability (RR 1.3, CI 1.2-1.4) and unaffected by stigmatization (RR 2.4, CI 1.4-4.2),
though these all had significant direct effects on emotional problems. However, biological parentage nullified
risk alone and in combination with any iteration of factors. Joint biological parents are associated with the
lowest rate of child emotional problems by a factor of 4 relative to same-sex parents, accounting for the bulk

Expediente D-10371

110

aportados no ofrecen un argumento definitivo y por el contrario sugieren que


son necesarios ms estudios, especialmente en el contexto colombiano.
Por otro lado, el Procurador expone diferentes argumentos respecto de la
relevancia de los estudios de carcter cientfico al momento de decidir sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas. Sobre este punto, manifiesta
que a la Corte Constitucional le corresponde realizar un anlisis teniendo
exclusivamente como parmetro la Constitucin Poltica, y por ello, a su
juicio, las consideraciones cientficas adquieren un papel secundario. Bajo ese
entendido, pone de presente tres aspectos:
(i) No se puede dar a los estudios cientficos un pretendido carcter definitivo
y determinante que no tienen. Sobre este punto, considera que no se puede
predicar, en ningn mbito cientfico, una certeza absoluta de los resultados,
mucho menos tratndose de aquellos sicolgicos y sociolgicos, en tanto su
objetivo de estudio es la conducta humana y su naturaleza difiere de la de las
ciencias exactas.
(ii) No se pueden adoptar estos estudios como si fuesen el parmetro
constitucional definitivo para resolver el problema jurdico propuesto. En su
parecer, el papel de la Corte no es -ni debera ser- convertirse (sic) en el
avalador metacientfico o supracientfico de los estudios presentados. Por el
contrario, reitera, el parmetro para juzgar constitucionalmente las normas
demandadas deben ser las normas constitucionales y el bloque de
constitucionalidad.
Considera de igual forma, que no es labor de la Corte evaluar en sede de
constitucionalidad y a partir de estudios cientficos, cul es la mejor manera
de regular la institucin de la adopcin, como si sta estuviera legislando o
reformando la ley actual. El objetivo de ese anlisis, segn expone, debe ser
determinar qu es lo que le ordena o le permite la Constitucin al legislador en
materia de adopcin y as concluir si es legtimo que este haya dispuesto que
solo los matrimonios y las uniones maritales de hecho puedan adoptar de
manera conjunta.
(iii) La mayora de los estudios cientficos segn los cuales no hay evidencia
cientfica de que la homoparentalidad afecte el inters superior del menor, solo
podran ser tiles en tanto se aceptara, como premisa, que no hay diferencias
relevantes en la crianza dada por parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales. Al respecto, seala el Procurador que los estudios cientficos
aportados no se preguntan si la falta de la figura masculina (paterna) o
femenina (materna) causa o no alguna afectacin a los nios, sino que se
preguntan si la orientacin sexual constituye un factor de riesgo en su proceso
de crianza.

of the overall same-sex/opposite-sex difference", Donald Paul Sullins, British Journal of Education, Society
and Behavioural Science 7(2):99-120, 2015, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstract
id=2500537

Expediente D-10371

111

Explica que para que los estudios aportados en los que se concluye que no hay
una afectacin en el desarrollo del nio a causa de la orientacin sexual de sus
adoptantes pudieran ser relevantes, primero debera demostrarse: (i) que la
identidad sexual (sexo biolgico) es un dato completamente irrelevante, al
menos de cara a la institucin de la adopcin y a la consecuente relacin
filial-jurdica que ella implica; (ii) que, en su lugar, lo determinante para esta
institucin es la orientacin sexual; y, por ltimo, (iii) que la paternidad y la
maternidad son simples roles que, en todo caso, se suplen en las parejas
homosexuales.
Pone de presente entonces que, contrario a lo mencionado, existen estudios en
los que se han comparado casos de parejas homosexuales que han criado
nios, con casos de parejas heterosexuales que han adoptado, encontrando que
el sexo de los padres s tiene consecuencias determinantes en la crianza de los
nios. Llama la atencin igualmente sobre el suficiente convencimiento
cientfico de que entre hombres y mujeres se dan evidentes y determinantes
diferencias en el plano gentico, anatmico, psicolgico 218, as como stas
diferencias tienen un influencia decisiva en la formacin de los nios, quienes
necesitan, para su adecuado desarrollo, de un padre varn y una madre
mujer. Finalmente, el Ministerio Pblico presenta las siguientes
conclusiones:
(i) De los estudios existentes y aportados al presente proceso no se derivan
argumentos definitivos y concluyentes que sustenten la afectacin o no del inters
superior de los nios cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. ().
(ii)
El valor que debe drsele a los estudios cientficos aportados no puede ser
tan determinante que stos terminen reemplazando la Constitucin Poltica como
verdadero y nico parmetro del juicio de constitucionalidad.
(iii) Adicionalmente, la mayora de los estudios cientficos allegados versan
sobre la posible afectacin que tiene para el inters superior y los derechos de los
nios la orientacin sexual de los adoptantes, pero no se refieren a la identidad
sexual de stos, es decir, a su sexo y a la diferenciacin sexual entre varn y mujer.
().
(iv)
En la presente discusin se ha omitido y se sigue omitiendo tener en
consideracin el valor de la identidad sexual basada en el sexo, esto es, las
diferencias propias que existen entre el hombre y la mujer. Diferencias que, adems
de ser una realidad cientficamente demostrada desde diferentes reas, es una
distincin admitida y usada por la Constitucin y por los tratados internacionales de
derechos humanos, en donde, si bien se ordena una igualdad ante la ley del hombre
y de la mujer, tambin se parte de las diferencias biolgicas existentes entre ellos.
().

218

An ms, cmo ya se ha sealado, algunos estudios referenciados por los intervinientes en el proceso de
constitucionalidad D-10315, trasladados ahora al proceso D-10371, sealan que muchos de los estudios se
hacen con parejas de mujeres lesbianas y pocos tomando como muestra parejas de hombres, y que se
evidencia en ellos que existen diferencias relevantes entre unos y otros, lo que demuestra no es otra cosa que
la existencia de diferencias entre hombres y mujeres que reforzaran la tesis de la identidad sexual basada en
el gnero ms que en la orientacin sexual.

Expediente D-10371

112

(v)
La maternidad y la paternidad no son simplemente roles que dependan de la
voluntad de los adultos, sino que es una condicin que viene dada por la identidad
sexual de cada persona, identidad que tiene un fundamento y una explicacin
cientfica. Esto, mientras que las parejas homoparentales, como su nombre lo indica,
slo podrn ofrecer al nio dos padres o dos madres, privndolo de los beneficios y
aportes de tener un pap y una mam. ().

8.2.3.- Sobre el anterior pronunciamiento de la Procuradura General de la


Nacin, la Corte debe comenzar por advertir que, aun cuando efectivamente es
cierto que la literatura sobre el asunto que se analiza es abundante y ella se
encuentran posiciones divergentes, e incluso antagnicas, no por ello le
corresponde zanjar ni poner fin a tan respetables discrepancias. En ese sentido,
su rol no consiste, como lo sugiere la vista fiscal, en convertirse en el
avalador metacientfico o supracientfico de los estudios presentados.
Precisamente esa fue la razn por la cual la Corte solicit a entidades oficiales
e instituciones acadmicas de reconocido prestigio nacional, en su condicin
de expertos en la materia, que emitieran conceptos cientficos para ilustrarla
en relacin con los efectos que sobre los menores podra tener el hecho de ser
adoptados por parejas del mismo sexo. Lo que corresponde a la Corte es
entonces llevar a cabo su anlisis de constitucionalidad sobre la base de los
conceptos cientficos que evalan las investigaciones cientficas y lo sealado
en los informes oficiales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del
Ministerio de Salud y Proteccin Social.
No se trata entonces, como lo sostiene la Vista Fiscal, de reemplazar la
Constitucin Poltica con base en estudios cientficos, sino de considerar la
informacin acerca de los efectos que para el desarrollo integral de un menor
representa el hecho de ser criado en una familia homoparental, sobre la base
del principio del inters superior del menor.
Asimismo, frente al argumento segn el cual en la presente discusin se ha
omitido tener en cuenta las diferencias propias que existen entre el hombre y
la mujer, y que el debate debera estar direccionado a determinar si lo ms
conveniente para el adecuado desarrollo de los nios es crecer con un pap y
una mam, la Sala advierte que este es, justamente, uno de los aspectos que
valoran los conceptos remitidos, pero no el nico.
En este punto la Corte debe recordar que el debate acerca de la relevancia de
la informacin emprica en el control abstracto de constitucional se encuentra
superado en la jurisprudencia de este tribunal desde hace ms de una
dcada219. Solo a manera ilustrativa, en la Sentencia C-1489 de 2000 se
explic cmo y por qu la evidencia emprica desempea un rol importante en
el control constitucional de las leyes y puede contribuir de manera
significativa en esta clase de procesos. Dijo entonces lo siguiente:
21- Antes de la vigencia de la Constitucin de 1991, la doctrina y la jurisprudencia
tendieron a considerar que el control constitucional era puramente abstracto y
219

Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-1489 de 2000, C-048 de 2001 y C-064 de 2002, entre otras.

Expediente D-10371

113

normativo. Los elementos empricos referidos a la realidad del pas no slo eran
calificados como innecesarios para ejercer ese control sino que incluso eran
considerados ilegtimos, ya que contradecan la naturaleza puramente jurdica del
juicio de constitucionalidad, pues en estos casos, la labor de la Corte debera
contraerse a comparar el contenido de la disposicin acusada con lo preceptuado por
la Carta.
Para la Corte es claro que el control constitucional de las leyes, cuando stas son
acusadas por los ciudadanos, o cuando la revisin es oficiosa, es en principio
abstracto, por cuanto se trata de determinar, con fuerza erga omnes, si un
determinado contenido normativo legal se ajusta o no a la Constitucin. Por ello no
es propio de los juicios de constitucionalidad analizar ciertas vicisitudes concretas
de las normas, como por ejemplo su indebida aplicacin, pues para tal efecto existen
otras instancias y mecanismos judiciales. Esta Corporacin ya haba sealado al
respecto:
No se puede pretender que se declare la inconstitucionalidad de una disposicin
que se ajusta a la Carta, simplemente porque algunos particulares no la cumplen,
pues es deber de todas las personas y de las autoridades acatar la Constitucin y
las leyes (CP art. 4). Por ello la Corte, cuando estudia la constitucionalidad de
una determinada disposicin, efecta su anlisis bajo el supuesto de que ella ser
interpretada en forma razonable y que, adems, ser acatada y cumplida, pues mal
podra esta Corporacin suponer que las normas son promulgadas para no ser
observadas o para ser aplicadas en forma arbitraria220.
Con todo, lo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya
cualquier consideracin emprica, pues el juez constitucional no puede ignorar el
contexto histrico y la realidad social en donde toma sus decisiones. Por ello, en
muchas sentencias promulgadas por esta Corte en desarrollo del control abstracto de
constitucionalidad de las leyes, los elementos empricos han jugado un papel
esencial a tal punto que han incluso determinado el sentido de la decisin, para lo
cual, basta recordar algunos ejemplos.
As, en determinados casos, la propia Constitucin obliga directamente a tomar en
cuenta elementos empricos para poder adelantar adecuadamente el juicio de
constitucionalidad. El ejemplo ms claro es el estudio de la constitucionalidad de la
declaratoria de los estados de excepcin, ya que la nica posibilidad que existe para
que la Corte ejerza sobre esos decretos el control material que la Carta ordena, es
que esta Corporacin examine si en realidad los hechos invocados por el Presidente
de la Repblica en el decreto declaratorio existen y tienen la gravedad suficiente
para legitimar el recurso a la Conmocin Interior, o al Estado de Emergencia, segn
sea el caso. Por ello, en todos estos casos, la Corte, y de manera invariable, ha
adelantado el control constitucional de estos decretos con un estudio emprico muy
detallado de la realidad del pas221.
El anterior, si bien es el ms importante, no es el nico caso en que la Carta exige
una confrontacin emprica para poder determinar la exequibilidad de una
disposicin. As, la Constitucin utiliza en algunas de sus disposiciones conceptos
tcnicos, por lo cual, resulta en ocasiones ineludible verificar, con elementos
cientficos y empricos, la norma estudiada. Un ejemplo claro fue la sentencia C221 de 1997, en donde la Corte tuvo que estudiar si la arena de los ros deba o no
estar sujeta a regalas. Y para responder a ese interrogante era necesario determinar
220

Ver sentencia C-081 de 1996. Fundamento Jurdico No 8.


Ver, entre otras, las sentencias C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de
1999
221

Expediente D-10371

114

si la arena constitua o no un recurso renovable, elemento emprico y tcnico que


tuvo una incidencia indiscutible en la decisin.
En otros eventos, si bien la Carta no ordena abiertamente que la Corte tenga en
cuenta ciertos elementos empricos, es indudable que stos han ejercido un papel
determinante en las discusiones constitucionales, por la sencilla razn de que una
norma puede ser exequible, en un cierto contexto histrico, pero tornarse
inexequible si la situacin social o poltica fuera totalmente diferente. Algunos
ejemplos significativos, sin pretensin de exhaustividad, son los siguientes:
As, la Corte, en la sentencia C-126 de 1995 estudi la constitucionalidad del
aumento de la edad de jubilacin de hombres y mujeres, y para ello tuvo en cuenta
la evolucin histrica y las proyecciones sobre esperanza de vida. Ese anlisis
emprico le permiti concluir que el aumento en dos aos previsto por la disposicin
acusada era razonable, "toda vez que encuentra fundamento en el crecimiento con
respecto a la expectativa de vida de los colombianos, lo que hace permisible el
aumento con relacin a la capacidad laboral de la persona. Por su parte, la
sentencia C-410 de 1994, discuti si violaba o no el principio de igualdad que la
Ley 100 de 1993 previera una edad de jubilacin menor para las mujeres que para
los hombres. La Corte concluy, con base en elementos empricos, que esa
diferencia de trato no era discriminatoria, por cuanto las mujeres en Colombia
realizaban, en general, una doble jornada laboral, por lo cual, la previsin de una
edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensin de vejez y a la pensin
sancin, as como para otros efectos pensionales, es una medida que precisamente,
toma en consideracin fenmenos sociales anmalos con un indudable propsito
corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normativa constitucional
que lejos de ser contrariada resulta realizada. En ese mismo contexto, la sentencia
C-371 de 2000, revis la constitucionalidad de la ley estatutaria que pretenda, por
un sistema de cuotas, favorecer la participacin de la mujer en los niveles decisorios
del Estado. La informacin emprica sobre los niveles educativos actuales de las
mujeres y su participacin en las instancias directivas del Estado jug un papel
esencial en el examen de constitucionalidad de la legitimidad de esas formas de
accin afirmativa. Igualmente, la sentencia C- 160 de 1999, declar la
inconstitucionalidad de los artculos 68 y 82 de la ley 446 de 1998, que establecan
que el intento de conciliacin era un requisito de procedibilidad para acudir ante la
jurisdiccin laboral. La Corte considero que si bien esas normas perseguan
finalidades legtimas, que tienen apoyo constitucional, sin embargo deban ser
retiradas del ordenamiento, entre otras cosas, por un factor emprico que era el
siguiente: en la prctica el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social no contaba con
los elementos fsicos y personales para atender en forma pronta, oportuna, eficaz y
eficiente las funciones que en materia de conciliacin le haban sido asignadas a los
inspectores del trabajo, con lo cual la exigencia de intentar la conciliacin como
requisito de procedibilidad se converta en un obstculo inconstitucional para
acceder a la justicia. Dijo entonces esta Corporacin:
La Corte en esta oportunidad no se ha limitado exclusivamente a la confrontacin
de las normas acusadas con los textos de la Constitucin, pues, aparte de la
comparacin que es de rigor en los procesos de constitucionalidad consider que,
con el fin de asegurar la vigencia y efectividad del derecho fundamental de acceso
a la justicia y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, deba penetrar en el
mundo fctico dentro del cual las normas referentes a la conciliacin prejudicial
deban ser aplicadas, y de ah dedujo que se afectaba el ncleo esencial del referido
derecho ante la ausencia de los instrumentos materiales y personales requeridos
para asegurar la operatividad de esta modalidad de conciliacin.

Expediente D-10371

115

22- Los ejemplos precedentes, que no son los nicos de la jurisprudencia de esta
Corte Constitucional, muestran entonces que, en determinados eventos, las
consideraciones empricas juegan un papel importante en el control constitucional
de las leyes. Es ms, una regulacin legal, que en abstracto parece constitucional,
podra tornarse inexequible, si ciertos desarrollos del sistema regulado por la ley
provocan el advenimiento, en la prctica, de situaciones verdaderamente
inconstitucionales. Tal sucedi, en gran medida, con el rgimen legal del sistema
UPAC, declarado inexequible por esta Corte. En efecto, si bien en teora, y dadas
ciertas condiciones macroeconmicas, la capitalizacin de intereses
y la
vinculacin de la correccin monetaria a la tasa de inters pueden funcionar como
un sistema adecuado de financiacin a largo plazo de vivienda, en la prctica, en
1999, ese sistema se haba tornado inconstitucional, pues haba desbordado
ampliamente la capacidad de pago de los deudores hipotecarios. La Corte tuvo
razn entonces en retirarlo del ordenamiento, a pesar de que tericamente ese
mecanismo puede funcionar en otros contextos y con ciertos ajustes normativos e
institucionales.
Es pues posible que una regulacin que en abstracto parece ajustarse a la Carta,
pueda tornarse inconstitucional por sus efectos prcticos. Sin embargo, para que ello
ocurra, es necesario que esos desarrollos prcticos inconstitucionales no provengan
de una indebida aplicacin de las regulaciones legales pues, como se dijo, para
solucionar los problemas de desconocimiento de los preceptos legales, o de
inadecuada aplicacin de los mismos, el ordenamiento prev otros mecanismos
judiciales distintos a la accin de inconstitucionalidad. Por ello, para que una
regulacin legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta, pueda ser
declarada inexequible, debido a consideraciones empricas, es necesario establecer
que las situaciones inconstitucionales derivan de los diseos institucionales y de las
regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en tales eventos es necesario
demostrar que el sistema previsto por la ley puede hipotticamente funcionar pero
que, en la prctica, y por factores que eventualmente los redactores de la ley no
previeron adecuadamente, el sistema ha dejado de tener un desarrollo satisfactorio,
y esa evolucin afecta derechos constitucionales y es por consiguiente contraria a la
Carta.

Si bien este Tribunal respeta la diferencia de criterio del Ministerio Pblico,


no comparte su postura dirigida a cuestionar la pertinencia de los conceptos
allegados. Por el contrario, a juicio de la Corte, dichos estudios son relevantes
en el juicio de constitucionalidad porque con ello se busca mostrar los efectos
que para el desarrollo integral de un menor podra tener el hecho de ser
adoptado por parejas del mismo sexo, punto central de esta discusin
constitucional.
De esta manera, las pruebas allegadas son necesarias, conducentes y
pertinentes, en tanto se encuentra de por medio la proteccin del inters
superior del menor, representado en el derecho que tienen todos aquellos que
se encuentran en situacin de adoptabilidad a tener una familia. De ah la
importancia de las estudios acopiados, ya que con ellos se busca determinar si
dicho objetivo se ve afectado por el hecho de que el nuevo medio familiar est
conformado por una pareja del mismo sexo, ms all de la relevancia de las
diferencias biolgicas entre hombres y mujeres.
8.2.4.- Ahora bien, de los conceptos sintetizados previamente es posible
constatar que la evidencia cientfica mayoritaria, por dems significativa,

Expediente D-10371

116

coincide en sealar que: (i) la adopcin por parte de parejas del mismo sexo
no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud fsica o mental de los menores;
(ii) en caso de existir alguna afectacin, la misma proviene de otros factores
como la situacin econmica, las relaciones dentro del grupo familiar, el
inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos
discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre
otros, que nada tienen que ver con la orientacin sexual de los padres; (iii) el
ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su
comportamiento y adaptacin social son similares a los de aquellos que crecen
en familias heterosexuales; incluso aquellas tienden a promover mayores
valores de tolerancia y una representacin real de la diferencia sexual; y (iv)
los procesos de adopcin deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad
socioeconmica de los solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que
garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello deba
ser evaluada la orientacin sexual de los padres, en tanto ello constituira un
criterio sospechoso de discriminacin.
La Corte Constitucional considera que adquieren notable relevancia los
conceptos oficiales del Ministerio de Salud y Proteccin Social y del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto se trata de las dos entidades
pblicas de ms alto nivel en la materia, lo que reviste de solidez y alta
credibilidad institucional a la informacin por ellas suministrada. Adems de
su orientacin general, merece destacarse tambin el nfasis que hacen sobre
el deber del Estado de garantizar la adecuada atencin de las dificultades
fsicas o mentales que puedan presentar los menores en el proceso de
adaptacin al medio familiar que lo acoge, independientemente de su
composicin. Precisamente por ello es que el ICBF aclara que lo que le
interesa a esa entidad es evaluar las capacidades de los potenciales padres para
mantener una relacin afectiva y estable, y que cuenten con las condiciones
adecuadas para garantizar la identidad personal, social y cultural del menor,
sin importar su orientacin sexual.
Adicionalmente, segn se expuso en el acpite de antecedentes, varios
intervinientes tambin pusieron de presente que no existen efectos negativos
en la salud o el bienestar en los menores adoptados por parejas del mismo
sexo. En este sentido, la Fiscala General de la Nacin cit el estndar
internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Atala Riffo y nias vs. Chile ya reseada-, al sostener que el inters
superior del menor no entra en contradiccin con la orientacin sexual de los
padres ni representa un riesgo para el nio o la nia. Posicin similar fue
expuesta por la Defensora del Pueblo.
De otra parte, Dejusticia y Colombia Diversa sealan que las ideas segn las
cuales la adopcin por parejas del mismo sexo afectara a los nios por cuanto
existe la posibilidad de que el menor desarrolle preferencias homosexuales y
sufra consecuencias psicolgicas adversas, carecen de sustento cientfico y
se amparan en estigmas y prejuicios sociales sobre la homosexualidad que no
tienen cabida en un Estado Social de Derecho, ya que no es cierto que el

Expediente D-10371

117

crecimiento de los nios y nias en hogares conformados por parejas del


mismo sexo desconozca su desarrollo integral. Como sustento de lo anterior,
segn se indic, presentaron un anlisis de la evidencia ms reciente
disponible con respecto a los desenlaces mdicos, psicolgicos y sociales de
nios adoptados por parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta las
revisiones de literatura y revisiones sistemticas pertinentes222. En l se
concluye que la evidencia cientfica reporta seguimiento de hijos de parejas
del mismo sexo desde hace ms de veinte aos, incluso de parejas
homosexuales que criaron nios y nias antes de que fuera legal la adopcin
en varias jurisdicciones. Este es el caso de la cohorte de nios y nias del
estudio de Golombok, que empez a seguirse desde la dcada de 1970 en el
Reino Unido. A estos estudios se suma evidencia de Estados Unidos y
Canad, conducidos con los ms altos estndares de rigurosidad cientfica.
Dichos estudios no reportan ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial
de nios y nias criados por parejas homosexuales.
En la misma direccin, el documento Amicus Curiae del Colegio de
Abogados de Nueva York, presentado por la directora del Programa de Accin
por la Igualdad y la Inclusin Social de la Universidad de los Andes (PAIIS),
pone de presente que la Corte Suprema de Estados Unidos ha rechazado los
obstculos al derecho pleno a una familia de las parejas del mismo sexo, y que
el escrutinio en los tribunales de los Estados Unidos ha demostrado
repetidamente que los argumentos en contra de los derechos familiares de las
parejas del mismo sexo no se basan en el anlisis acadmico o metodologa
confiable, porque a menudo se apoya en ciencia refutada o creencias
religiosas que no pueden servir de base en la determinacin de la poltica
pblica.
A ello debe sumarse la Legislacin de varios Estados que autorizan la
adopcin de menores por personas con orientacin sexual diversa,
precisamente por considerar que esa sola circunstancia en nada afecta el
desarrollo integral de los menores.
Finalmente, todo lo anterior tambin encuentra sustento en decisiones
proferidas por tribunales internacionales y jueces y tribunales de diferentes
pases, siempre soportadas en conceptos especializados, como ya fue
reseado. Solo a manera de ejemplo pueden mencionarse las consideraciones
expuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intrprete
autorizada de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el caso
Atala Riffo ya descrito.
8.2.5.- La Corte Constitucional toma nota de que algunas universidades
plantearon algunas inquietudes respecto de las cuales es necesario hacer una
mencin concreta.
222

Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad de McMaster, Canad. Voluntario de
Colombia Diversa. Adjunto en formato digital (CD). Estudio que, segn indican, evalu 1947 publicaciones
potencialmente incluibles, revisiones sistemticas de alta calidad y anlisis primarios publicados en diversos
pases. Cfr., CD adjunto a la intervencin.

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118

En sntesis, consideran que no existe evidencia cientfica concluyente sobre


los efectos que en los menores podra tener el hecho de ser adoptados por
parejas del mismo sexo. Sin embargo, no se explica de manera especfica y
concreta las razones de la mencionada falta de contundencia de las
investigaciones, ni la justificacin del por qu ponen en duda los resultados
obtenidos. Sus apreciaciones son genricas y en ellas no se cuestiona en
concreto ninguna de las metodologas utilizadas, la veracidad de la
informacin o la falta de rigurosidad en los numerosos estudios que concluyen
que la adopcin por parejas del mismo sexo no compromete el inters superior
del menor.
La Universidad del Rosario no cit ninguna fuente cientfica puntual, sino que
realiz una presentacin genrica sobre dicha problemtica; mientras que la
Universidad Javeriana se limit a anexar apartes y resmenes de distintos
estudios (algunos de los cuales afirman que no existen efectos nocivos para los
menores adoptados por parejas del mismo sexo, otros que llegan a la
conclusin contraria y varios que no adoptan una posicin sobre el particular),
sin especificar cules de ellos eran, en su concepto, los idneos para el anlisis
requerido por esta Corporacin.
En esa medida, las inquietudes que plantean, aunque por supuesto respetables,
no constituyen un concepto que tenga la entidad suficiente para enervar la
validez de la mayora de la informacin cientfica acopiada y las conclusiones
que de ella se extraen, segn la cual la adopcin de menores por parejas del
mismo sexo no afecta ni amenaza, per se, su desarrollo integral.
En trminos similares se presentan los conceptos del Departamento de
Sicologa de la Universidad de Antioquia y del Departamento de Siquiatra de
la Universidad del Valle.
8.2.6.- En definitiva, la Universidad de la Sabana es la nica institucin que
concepta que la adopcin por parte de parejas del mismo sexo s afecta el
inters superior del menor. No obstante, la Corte advierte que algunas de las
conclusiones plasmadas en sus conceptos se sustentan en estudios cientficos
que han sido descalificados y que entre otras cosas son minoritarios. Adems,
algunas aseveraciones hechas por esa institucin son el resultado de
estereotipos y lenguaje discriminatorio que la propia Corte Constitucional ha
considerado inadmisible, segn pasa a explicarse.
De un lado, la Facultad de Sicologa sostuvo que los estudios cuantitativos que
concluyen que no existen diferencias entre los hogares de padres
heterosexuales y los de padres homosexuales son inadecuados en la medida
que tienen sesgos metodolgicos y fallos como el tamao de las muestras
(normalmente demasiado pequeo) o la falta de aleatoriedad. Al respecto
seal que, segn Marks Regnerus223, son los pequeos tamaos de las
muestras los que contribuyen a concluir que no existen tales diferencias.
223

Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents who have same-sex relationships?
Findings from the New Family Structures Study. Social Science Research 41, 752-770.

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119

No obstante, tal como lo ponen en evidencia algunos intervinientes (como la


Universidad de Nacional, Dejusticia y Colombia Diversa), el estudio primario
adelantado por Marks Regnerus ha sido cuestionado por deficiencias
metodolgicas, por ejemplo en el caso reseado anteriormente de la Corte de
Michigan, en Estados Unidos224.
Asimismo, en una de sus conclusiones la Facultad de Sicologa adujo que los
estudios muestran efectos no favorables sobre el desarrollo de los nios, en
diferentes dimensiones, cuando son adoptados por parejas del mismo sexo.
No obstante, la literatura sigue siendo escasa, en tanto pocos pases han
aprobado esta clase de adopcin, por lo que se trata de un estudio que se
encuentra en sus inicios. Tal aseveracin resta peso a los argumentos
planteados a lo largo del concepto, en la medida en que los resultados
mostrados por la Universidad son calificados como escasos, cuando la
evidencia cientfica aportada en los dems conceptos e intervenciones es
significativa y en su gran mayora indica que no existe afectacin en la salud
fsica o mental de los nios por esta clase de adopcin.
De otro lado, la Facultad de Medicina de la misma institucin expone
argumentos que no pueden ser acogidos en ningn caso por este Tribunal225.
As, en un aparte hace referencia a que la Asociacin Sicolgica Americana y
la Asociacin Americana de Pediatra son defensoras de la adopcin por parte
de parejas del mismo sexo y que los integrantes de esas instituciones son
activistas homosexuales y lesbianas indudablemente poco imparciales.
Lo anterior solo pone en evidencia que el concepto emitido por dicha Facultad
est sesgado, en tanto sin ninguna justificacin y de manera generalizada
asume que los integrantes de los grupos de investigacin de reconocidas
asociaciones como la Asociacin Sicolgica Americana y la Asociacin
Americana de Pediatra tienen determinada orientacin sexual y que esa sola
circunstancia compromete la parcialidad de los conceptos por ellas emitidos.
Ello, adems, configura lo que en teora de la argumentacin se denomina
falacia ad-hominem, donde se cuestiona a quien defiende una tesis pero no se
refuta la veracidad de las premisas ni la validez del razonamiento en el que se
funda un argumento226.
Ms adelante, a modo de conclusin, el concepto emitido por la Universidad
seala textualmente lo siguiente:

224

Se puede consultar la decisin en: http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-MichiganDecision.


225
Mediante oficio radicado en esta Corporacin el 10 de febrero de 2015, el Rector de la Universidad de la
Sabana solicit retirar de la consideracin para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente
reseado y, en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicologa de esa institucin.
226
Cfr., Frans H. van Eemeren y Rob Grooetndorst, Argumentacin, Comunicacin y Falacias. Una
perspectiva dialctica. (Trad. Celso Lpez y Ana Mara Vicua). Universidad Catlica de Chile, 2002, p.130
y ss; Irving M. Copi y Carl Cohen, Introduccin a la Lgica. Mxico D.F., Editorial Limusa, 2004, p.132 y
s.s.

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120

Las personas homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como


personas, pero hay que sealar que su comportamiento se aparta del comn, lo
que constituye de alguna manera una enfermedad. Al sealar que alguien
como enfermo, con riesgos de fracasar en su vida afectiva, de consumo de
sustancias sicoactivas o con mayor tendencia al suicidio no lo estamos
discriminando sino sealando una situacin. Cuando un mdico le dice a un
paciente que sufre artritis reumatoide, patologa que afecta a un porcentaje bajo
de la poblacin, no lo est discriminando, lo est sealando como una persona
propensa a sufrir dolores articulares, deformidades osteo musculares, pero no la
discrimina y s le ofrece su ayuda. (Resaltado fuera de texto)

Esta afirmacin parte de una premisa constitucionalmente inaceptable que


solo promueve un estigma social discriminatorio: que la homosexualidad es
una enfermedad. En tal sentido, y sin que sean necesarias mayores
disertaciones, basta recordar que desde 1990 la Organizacin Mundial de la
Salud dej de considerar la homosexualidad como una enfermedad 227, y que la
jurisprudencia ha sido categrica e insistente en advertir que la orientacin
sexual de una persona es la expresin legtima y constitucionalmente
respetable de las libertades individuales. As fue expuesto de manera
categrica en la Sentencia C-373 de 2002228:
No obstante la manifiesta contrariedad existente entre los numerales 1 y 6 del
artculo 198 del Decreto 196 de 1970 y el Texto Fundamental, varios de los
supuestos constitutivos de falta disciplinaria all relacionados merecen especial
atencin. Por una parte, bien se sabe que el moderno constitucionalismo suministra
argumentos para que el homosexualismo deje de considerarse como una
enfermedad o como una anormalidad patolgica y para que, en lugar de ello, se
asuma como una preferencia sexual que hace parte del ncleo del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad 229. En ese contexto, ninguna
227

Con fundamento en abundant informacin cientfica, el 17 de mayo de 1990, en el marco de la Asamblea


General de la Organizacin Mundial de la Salud, se elimin la homosexualidad de la lista de enfermedades
mentales.
228
La Corte declar inexequibles los numerales 1 y 6 del artculo 198 del Decreto 960 de 1970, que entre
otros aspectos consideraban que el homosexualismo constitua una falta disciplinaria de los notarios.
229
Esta Corporacin declar inexequible el literal b) del artculo 46 del Decreto 2277 de 1979, de acuerdo con
el cual el homosexualismo era una falta disciplinaria imputable a los docentes. En esa oportunidad se indic
que se trataba de una preferencia sexual que haca parte del libre desarrollo de la personalidad y se advirti la
ilegitimidad constitucional de su previsin como falta disciplinaria. Se expuso: La preferencia sexual y la
asuncin de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del ncleo del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la especfica
orientacin sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del mbito de autonoma
individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes,
siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurdico y los derechos de los dems. As, la doctrina
constitucional ha sealado que la Carta eleva a derecho fundamental "la libertad en materia de opciones
vitales y creencias individuales", lo cual implica "la no injerencia institucional en materias subjetivas que no
atenten contra la convivencia y organizacin social. Es evidente que la homosexualidad entra en este mbito
de proteccin y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminacin social". Toda diferencia de
trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminacin por
razn del sexo, y se encuentra sometida a un idntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto...
Conforme a la Constitucin y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede
ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patolgica, que deba ser curada o combatida, sino que
constituye una orientacin sexual legtima, que constituye un elemento esencial e ntimo de la identidad de
una persona, por lo cual goza de una proteccin constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa
de la igualdad como por la consagracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje
tendiente a estigmatizar a una persona por su orientacin sexual es entonces contrario a la Carta y es
explcitamente rechazado por esta Corporacin. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada
en la diversa orientacin sexual equivale a una posible discriminacin por razn de sexo y se encuentra
sometida a un control constitucional estricto... No existe ninguna justificacin para que se consagre como

Expediente D-10371

121

razn es vlida para que la asuncin de una particular identidad sexual constituya
falta disciplinaria. La regla de derecho que as lo establezca contrara los
fundamentos mismos del orden poltico constituido pues desdice de la dignidad
humana como fundamento del moderno constitucionalismo, desvirta la libertad y
fomenta la discriminacin. (Resaltado fuera de texto)

Las razones expuestas llevan a la Corte a desestimar la postura de la


Universidad de la Sabana y, por el contrario, acoger la tesis mayoritaria de los
conceptos cientficos allegados, incluida la visin oficial del Ministerio de
Salud y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Segn esta, la
adopcin por parte de parejas del mismo sexo no afecta, en s misma
considerada, el inters superior del menor, ni compromete su desarrollo
armnico e integral.
8.3.- Orientacin sexual diversa, idoneidad moral para adoptar e inters
superior del menor en la jurisprudencia constitucional
En concordancia con lo anterior, la Sala debe hacer referencia a algunos
precedentes constitucionales relevantes en los que se ha analizado lo
concerniente a la adopcin por personas con orientacin sexual diversa, su
idoneidad moral como requisito para adoptar y su alcance en relacin con el
inters superior del menor.
Para comenzar es necesario recordar que, siguiendo lo previsto en el anterior
Cdigo del Menor, el actual Cdigo de la Infancia y la Adolescencia dispone
que solo puede adoptar quien, entre otros requisitos, garantice idoneidad
fsica, mental, moral y social suficiente para suministrar al nio, nia o
adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral (art.
68).
La Corte reitera que la orientacin sexual de una persona no est asociada ni
puede confundirse con la idoneidad moral como requisito para adoptar,
puesto que lo relevante es el inters superior del menor y la capacidad de
brindar las condiciones para su desarrollo armnico e integral en entorno
adecuado y estable. As lo ha reconocido en varias oportunidades la
jurisprudencia constitucional.
8.3.1.- Como punto de partida ha de mencionarse la Sentencia T-290 de 1995.
En aquella oportunidad la Corte examin el caso de una persona homosexual
que solicit la adopcin de una menor bajo su cuidado luego de ser
falta disciplinaria de los docentes la homosexualidad. La exclusin de los homosexuales de la actividad
docente es totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas personas sean ms
proclives al abuso sexual que el resto de la poblacin, ni que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo
de la personalidad de los educandos. Adems, el propio ordenamiento prev sanciones contra los
comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o heterosexuales. Normas como la
acusada derivan entonces de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que
obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro pas. Por ello, la Constitucin de
1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto de los derechos fundamentales de las personas y
en donde la diversidad de formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusin sino una fuente
insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta
Constitucin que pretende as ofrecer las ms amplias oportunidades vitales a todas las personas. Corte
Constitucional. Sentencia C-481 de 1998.

Expediente D-10371

122

abandonada por sus padres biolgicos. El ICBF no solo no haba accedido a su


solicitud, sino que incluso le retir la custodia de la nia.
En su anlisis la Corte deneg el amparo; pero no por la condicin de
homosexualidad del actor sino luego de constatar que la menor se hallaba
viviendo en un medio en el que peligraba su seguridad y adecuado desarrollo,
de modo que el ICBF tuvo razones objetivas suficientes para decretar las
medidas de proteccin que consider necesarias en favor de la menor,
quedando demostrado tambin que su actuacin no fue arbitraria ni se debi
a prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del seor (). Dijo
entonces la Corte:
Es cierto que el nio tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta
inobjetable, adems, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como
es el Estado Colombiano, no existe un nico tipo familiar digno de proteccin, sino
que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vnculos jurdicos como a
aquella formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es menos cierto
que los nios tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un
adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de
las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como
ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su
cuidado o a confiarlo, mediante la adopcin, a personas cuya idoneidad ha de
calificar segn criterios axiolgicos ajustados al orden constitucional. As se deduce
del principio de primaca que la Carta Poltica dispone en favor de los derechos de
los nios (art. 44), y se ha desarrollado legalmente en materia de proteccin al
menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de 1989).
()
Jos Gerardo () asegura que fue su homosexualidad el nico factor que el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la nia en
estado de peligro y asignar su custodia a terceros. Sin embargo, ello resulta
contraevidente segn los hechos antes reseados y las pruebas testimoniales
aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes:
- El lugar de residencia habitual del actor, que sera el medio social en el que
crecera la menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la
ciudad de Pasto. La Comandante de la Polica de Menores, Teniente Yolanda
Arteaga Arvalo, declar que "esta zona donde resida la menor es una de las
zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las ms graves ya que all se presentan
toda clase de delitos; ...". Respecto de la residencia donde inicialmente fue
encontrada la menor, sostuvo que "...esta residencia haba sido sellada, sin
embargo estaba funcionando, al parecer la sellaron por el mal estado en que se
encontraba porque eran unas condiciones infrahumanas para que viviera cualquier
persona".
- La vivienda de la menor consista en un cuarto de tamao mnimo, desaseado y
oscuro, donde convivan hacinados el actor, su madre y la menor. En el mismo
cocinaban con una estufa de petrleo.
- Existen serios motivos para creer que el amigo o compaero del actor se embriaga
con frecuencia. Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una
persona que, por tener una relacin estable con el actor desde hace muchos aos y
por contribuir en la crianza y manutencin de xx, tambin haca parte de su
ambiente familiar.

Expediente D-10371

123

- La Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que


ltimamente "se han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar
de trabajo de Jos Gerardo () y Fidel Martnez (amigo del primero), en donde
(sic) sus condiciones de vida econmica y morales ... no son las mejores para que la
menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos seores".
Todo lo anterior conduce a la Sala a descartar la violacin del derecho del actor a la
igualdad. Resulta evidente que el I.C.B.F. tuvo razones objetivas suficientes para
decretar las medidas de proteccin que consider necesarias en favor de la menor
xx, y que su actuacin no fue arbitraria ni se debi a prejuicio de sus funcionarios
respecto de la sexualidad del seor (). (Resaltado fuera de texto)

En esta decisin la Corte reconoce que es el inters superior del menor, y no


los prejuicios que pueda haber acerca de la sexualidad de quienes los rodean,
el criterio que debe tenerse en cuenta en las decisiones que a ellos concierne.
8.3.2.- Con posterioridad, en la Sentencia C-814 de 2001, la Corte precis que
la idoneidad moral nada tiene que ver con las preferencias sexuales de una
persona. En aquella oportunidad conoci de una demanda contra la norma del
Cdigo del Menor que consagraba la idoneidad moral como requisito para
adoptar230, y contra la norma que nicamente permita adoptar a la pareja
formada por el hombre y la mujer, con lo cual exclua en forma directa e
inequvoca a las parejas del mismo sexo231 .
Para resolver la controversia planteada 232 la Corte explic que aun cuando los
sistemas morales particulares son jurdicamente inadmisibles, la Constitucin
no impide que legalmente se adopten criterios provenientes de la moral
social o pblica como base para definir situaciones jurdicas o restringir el
ejercicio de ciertas libertades. Acudi a varios pronunciamientos de este
tribunal233 y aclar que la moral pblica es la que prevalece en cada pueblo
en su propia circunstancia, y que entendida as, la moral no es individual:
lo individual es la valoracin que cada uno hace de sus actos en relacin con
la moral social234.
Asimismo, hizo referencia directa a la Sentencia T-290 de 2005, antes
reseada, insistiendo en que en esa ocasin no fue la condicin de
230

ARTCULO 89.- Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15
aos ms que el adoptable y garantice idoneidad fsica, mental, moral y social para suministrar hogar
adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente. // El
adoptante casado y no separado de cuerpos slo podr adoptar con el consentimiento de su cnyuge, a menos
que este ltimo sea absolutamente incapaz para otorgarlo. // Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad, en
el caso de adopcin por parte del cnyuge conforme a lo previsto en el artculo 91 del presente cdigo. (Se
resalta el texto entonces demandado).
231
ARTCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: 1. Los cnyuges. // 2. La pareja formada por el hombre
y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) aos. Este trmino se
contar a partir de la separacin legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de
ellos, estuviere vigente un vnculo matrimonial anterior. (Sedemand el primer inciso del numeral 2).
232
La Corte formul el siguiente problema jurdico: De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Corte
definir si el legislador puede o no establecer exigencias de carcter moral para efectos de que se conceda un
nio en adopcin, y si resulta conforme con la Constitucin la adopcin por parte de homosexuales.
233
Corte Constitucional, Sentencias C-224 de 1994 y C-404 de 1998.
234
Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 1994. La norma demandada en aquel entonces fue el artculo 13
de la Ley 153 de 1887, segn el cual La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislacin positiva. La Corte declar su exequibilidad, pero bajo el entendido
que la expresin moral cristiana significa moral general o moral social.

Expediente D-10371

124

homosexual la que llev a esa conclusin negar la adopcin de una nia,


sino el ambiente socio cultural en que dicha persona viva, estimado como
inconveniente desde el punto de vista moral, de cara al principio del inters
superior menor.
A continuacin explic que la exigencia de idoneidad moral consagrada en el
Cdigo del Menor como requisito para adoptar no desconoca la Constitucin
Poltica, bajo el entendido de que dicha exigencia debe entenderse como
referida a la nocin de moral social o moral pblica (), y no a la imposicin
de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno tico, a los
que el juez pudiera estar en libertad de acudir segn sus personales
convicciones, para definir la suficiencia moral del solicitante.
La Corte puntualiz que el requisito de idoneidad moral no se refiere a la
condicin de heterosexualidad del solicitante, y que asumir que la
homosexualidad indica falta de capacidad para adoptar es producto de una
interpretacin contraria al tenor literal del precepto impugnado. Fue por eso
que el anlisis sobre la restriccin de la adopcin a parejas del mismo sexo no
se abord desde la ptica de la idoneidad moral, sino desde la perspectiva de
la estructura jurdica de la familia y de las relaciones paterno y materno
filiales, que emanan de la Constitucin235.
Resta mencionar que en dicho fallo la Corte tambin declar exequible la
norma que limitaba la adopcin a la pareja formada por el hombre y la
mujer. Consider legtimo el hecho de que el Legislador hubiese optado por
autorizar la adopcin nicamente a quienes pretenden conformar la familia
que el Constituyente quiso proteger, que segn la interpretacin literal
entonces dominante del artculo 42 de la Constitucin era solo la familia
monogmica y heterosexual. Interpretacin que, como se explic
anteriormente, fue abandonada por la Corte a partir de la Sentencia C-577 de
2011, para en su lugar acoger en forma unnime un concepto amplio de
familia, fundado en elementos sociolgicos, en la jurisprudencia evolutiva, en
la clusula de Estado Social de Derecho y en el principio del pluralismo.
8.3.3.- En la misma direccin debe referirse la Sentencia C-712 de 2010. La
Corte conoci de una demanda contra la expresin moral del artculo 68 del
actual Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, es decir, contra la idoneidad
moral como requisito para adoptar. En concepto de los accionantes, esa
235

Sentencia C-814 de 2001: 12. Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por
la norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposicin no se refiere de
manera explcita a la condicin de homosexual del solicitante, para indicar que tal condicin sea indicativa de
la falta de dicha idoneidad. Esta es una interpretacin contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por
algunos de los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo cual la Corte no entra
a analizar el punto, dado que no este no ha sido el cargo de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una
demanda estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser
rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha sealado con anterioridad,
indicando que ello equivale a demandar un contenido regulatorio implcito en la norma o deducido por el
actor, respecto del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constitucin.
El examen de la constitucionalidad de la limitacin a la posibilidad de adoptar por razones de
homosexualismo, ser abordado a continuacin por la Corte desde la perspectiva de la estructura jurdica de la
familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que emanan de la Constitucin.

Expediente D-10371

125

exigencia era incompatible con el modelo de vida homosexual por lo que


impeda adoptar a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, en su anlisis la
Corte constat que la acusacin corresponda a una interpretacin subjetiva de
los demandantes que no se poda deducir del precepto impugnado. Sobre el
particular indic:
Como se puede apreciar, la demanda se fundamenta en la siguiente interpretacin:
la idoneidad moral que exige el precepto demandado para adoptar, de la mano de la
sentencia C-814 de 2001, no es compatible con el modelo de vida homosexual, por
esta razn, las personas homosexuales, especficamente las parejas del mismo sexo,
no cumplen el requisito de idoneidad moral y no pueden adoptar.
La Sala considera que se trata de una interpretacin subjetiva de los actores;
ciertamente ni del texto del artculo 68 de la ley 1098, ni de la sentencia C-814 de
2001 es posible deducir tal exgesis, como a continuacin se explica:
()
Como se puede apreciar, el texto no hace referencia a la orientacin sexual de los
candidatos a adoptar. Simplemente exige que los solicitantes tengan idoneidad
fsica, mental, moral y social para suministrar una familia adecuada y estable al
nio. El precepto no define qu es idoneidad moral, qu es idoneidad social, ni qu
es una familia adecuada y estable.

Adicionalmente, se insisti en que la Sentencia C-814 de 2001 nunca


estableci un nexo entre la falta de idoneidad moral y la homosexualidad:
No es cierto que en la sentencia C-814 de 2001, la Corte haya establecido un nexo
entre falta de idoneidad moral y homosexualidad, es decir, la Corporacin no
propuso la interpretacin que indican los demandantes.

Por litmo, la Corte puso de presente la falta de conexidad entre el requisito


de idoneidad moral y la homosexualidad. Para ello se apoy tambin en la
Resolucin 3748 del 6 de septiembre de 2010, emanada del ICBF, por la
cual se expide el Lineamiento Tcnico para Adopciones en Colombia. All se
define el requisito de idoneidad moral y enumeran los casos en que este no se
encuentra comprobado (alcoholismo, drogadiccin, prostitucin, delincuencia,
irrespeto a la dignidad humana), donde no se hace referencia alguna a la
orientacin sexual:
Idoneidad Moral. Est referida a la nocin de moral social o moral pblica y no a
la imposicin de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno de
la tica. Esta se basa en la moral que conocemos y vivimos en nuestro medio (Pas)
y es aceptada como norma tica de convivencia.
Al Estado pluralista no le son indiferentes los antecedentes de comportamiento de
quien pretende hacerse cargo de un nio, nia o adolescente, en calidad de padre o
madre del mismo. El principio del inters superior que preside todo proceso en el
que estn involucrados los nios, nias o adolescente, impone al legislador asumir
medidas que garanticen la efectividad de dicho principio.
La ley, a travs de estas exigencias, pretende lograr que quien adopta sea en
realidad alguien que est en posibilidad de ofrecer al nio, nia y adolescente las
mayores garantas en cuanto a su desarrollo armnico, y en este sentido, una
persona que presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral

Expediente D-10371

126

social, asegura al Estado en mejor forma que la educacin del nio, nia y
adolescente se llevar a cabo de conformidad con dichos criterios ticos, lo cual,
sin duda, redundar en la adaptabilidad del nio, nia y adolescente al entorno
social y en la posibilidad de llevar un proyecto de vida armnico con el de los
dems. Por el contrario, la adopcin de un nio, nia y adolescente a quien
desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente cuestionadas,
como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadiccin, la prostitucin,
la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad humana, etc., pone al
nio, nia y adolescente en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su
personalidad y de imposibilitar su convivencia pacfica y armnica dentro del
entorno socio-cultural en el cual est insertado.
Por consiguiente, la evaluacin sobre la idoneidad moral de quien pretende
adoptar, no puede ser hecha desde la perspectiva de sus personales convicciones
ticas o religiosas, sino desde aquellas otras que conforman la nocin de moral
pblica o social.
Por tanto, no hay idoneidad moral en los siguientes casos:
- La persona/cnyuges/compaeros permanentes que tenga(n) problemas de
alcoholismo o drogadiccin.
- La persona/cnyuges/compaeros permanentes haya(n) tenido condenas por
delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales tales como: acceso
carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con
menor de 14 aos o incapaz.
- La persona/cnyuges/compaeros permanentes haya(n) tenido condenas por
delitos contra la libertad individual tales como: induccin a la prostitucin,
constreimiento a la prostitucin, estmulo a la prostitucin de menores,
pornografa con menores, utilizacin o facilitacin de medios de comunicacin
para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.
- La persona/cnyuges/compaeros permanentes no provea(n) alimentos a sus hijos
biolgicos y/o adoptivos.
- La persona/cnyuges/compaeros permanentes tenga(n) antecedentes de violencia
intrafamiliar.
- La persona/cnyuges/compaeros permanentes tenga(n) antecedentes penales y,
habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para el
adoptable.
- La persona/cnyuges/compaeros permanentes que hayan incurrido en la
vulneracin de los derechos de proteccin los nios, nias y adolescentes, previstos
en el artculo 20 de la Ley 1098 de 2006.
Esta idoneidad se establece con el estudio de las condiciones psicosociales y el
certificado de antecedentes judiciales (penales) y con otro tipo de certificaciones
como historia de contravenciones o infracciones menores. (Resaltado original)

Con esos argumentos, la Corte concluy que ni del texto del artculo 68 de la
ley 1098, ni de la interpretacin que la Corte Constitucional ha hecho de
preceptos con enunciados normativos similares, es posible interpretar la

Expediente D-10371

127

expresin acusada en el sentido que indican los demandantes. Por lo tanto,


se inhibi para emitir un pronunciamiento de fondo.
8.3.4.- Ahora bien, respecto de la adopcin por personas con orientacin
sexual diversa y el inters superior del menor, en particular luego de la
reconceptualizacin de la familia, es imprescindible referir la Sentencia T-276
de 2012.
En aquella oportunidad un ciudadano extranjero present accin de tutela para
proteger sus derechos fundamentales y los de dos menores de edad
colombianos. Sostuvo que el ICBF, despus de haber tramitado y aprobado la
adopcin de aquellos, revoc la medida y dispuso su ubicacin en un hogar
sustituto aduciendo que su condicin de persona homosexual, as como el
hecho de no haberla informado previamente 236, representaba una amenaza a la
salud sicolgica de los nios.
En su anlisis la Corte insisti en que los procesos administrativos y las
medidas de restablecimiento de los derechos relacionadas con nios deben
sujetarse a los postulados constitucionales y al derecho internacional, los
cuales reconocen el inters superior del menor, el debido proceso y el derecho
de los nios a ser odos. Asimismo record que en virtud del principio de
inters superior del nio, las decisiones sobre medidas de restablecimiento
deben garantizar (i) el desarrollo integral del nio desde el punto de vista
fsico, sicolgico, afectivo, intelectual y tico, as como la plena evolucin de
su personalidad; ().
Con base la jurisprudencia constitucional en la materia, al examinar el caso
concreto la Corte concedi el amparo luego de constatar que la decisin del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar haba desconocido precisamente
los derechos de los menores y amenazado su desarrollo armnico e integral.
En palabras de la Corte:
Se encuentra probado que (i) la apertura del proceso de restablecimiento de
derechos de los nios AAA y BBB y (ii) la decisin de ubicarlos en hogar sustituto
tuvieron lugar solamente por la presunta amenaza a los derechos de los nios que, a
236

Entre otras razones porque, segn comunicacin remitida por Baker Victory Services a la Subdirectora de
Adopciones del ICBF, de acuerdo con la legislacin de los Estados de Nueva Jersey y Nueva York, est
prohibiido interrogar a los solicitantes de una adopcin sobre su orientacin sexual. Al respecto la Sentencia
resea lo siguiente: Ciertamente, segn la comunicacin remitida por Baker Victory Services a la
Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1 de abril de 2011, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la
normativa prohbe interrogar a los solicitantes de una adopcin sobre su orientacin sexual; esta afirmacin
no fue desvirtuada por el ICBF: [XXX] solicit a Baker Victory Services la adopcin de dos nios, [AAA] y
[BBB], a quienes haba alojado por intermedio del programa de Kidsave. Una trabajadora social licenciada,
Barbara Cohen, elabor su estudio de hogar a travs de la Jewish Child Association, agencia acreditada ante la
Haya. Dicho estudio de hogar se efectu de conformidad con todas las normas y reglamentos del estado de
Nueva Jersey y, dentro del cumplimiento de tales reglamentos, se obtuvieron los registros de historia criminal
y de abuso de menores, sin que existiese ningn cargo en contra. Igualmente, la Dra. Linda Busch, psicloga
clnica licenciada, se hizo cargo de la evaluacin psicolgica y no encontr ningn sntoma psicolgico que
pudiese afectar la capacidad de crianza del padre adoptivo. // Obedeciendo los reglamentos de los estados de
Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta referente a su orientacin sexual.
Debe anotarse que las leyes de los Estados Unidos de Amrica prohben que se discrimine a una persona
cuando est solicitando una adopcin, ni tampoco al otorgarle la aprobacin para adoptar, con base en su
orientacin sexual.

Expediente D-10371

128

juicio del ICBF, representaba el hecho de que XXX no hubiera informado su


orientacin sexual en el trmite de la adopcin.
Sin embargo, la Sala observa, (i) que el ICBF no logr demostrar que efectivamente
exista una amenaza sobre la salud emocional de los nios AAA y BBB en el
momento en el que la Defensora decidi dar inicio al procedimiento y ubicarlos en
hogar sustituto; (ii) que aunque eventualmente se concluyera que s exista una
amenaza, el ICBF tampoco prob que existiera un nexo causal entre la falta de
informacin sobre la orientacin sexual de XXX en el proceso de adopcin y dicho
riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del rea sicosocial del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podra traer la denuncia
penal formulada contra XXX, (b) la separacin de los nios de XXX y (c) la
interrupcin de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable a
juicio de los siclogos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de informacin
sobre la orientacin sexual de XXX; (iii) que la entidad tampoco demostr que la
amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan drstica como la
separacin de los nios de su padre y su ubicacin en hogar sustituto; y (iv) que la
Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinin de los nios cuando decidi
ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.
Por todas estas razones, a juicio de la Sala, la Defensora de Familia demandada
adopt decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una va de
hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al
debido proceso y a la unidad familiar, razn por la cual se conceder la tutela en el
presente caso. (Resaltado fuera de texto)

Para sustentar lo anterior la Corte recalc que las medidas de restablecimiento


de derechos deben estar precedidas de un examen integral de la situacin en
que se halla el nio, es decir, en evidencia y criterios objetivos y no en
apariencias, preconceptos o prejuicios. Destac que el ICBF no contaba
con evidencia de que existiera amenaza alguna sobre los derechos de los
nios, al punto que lo que motiv a la entidad a iniciar la actuacin
administrativa fue la amenaza que a juicio del ICBF- generaba la ausencia
de informacin en el proceso de adopcin sobre (i) la orientacin sexual de
XXX y (ii) su relacin con otro hombre.
Con esos elementos de juicio, luego de una cuidadosa revisiin de las pruebas
y conceptos de expertos profesionales en relacin con el estado de salud de los
nios, en especial de valorar que al ser alejados de su padre adoptante para ser
reubicados en un hogar sustituto se amenazaba su desarrollo armnico e
integral y su salud emocional y mental, la Corte resolvi amparar los derechos
fundamentales invocados. De esta manera, sobre la base de la proteccin al
inters superior de los menores, dejando de lado los preconceptos y prejuicios
de algunos funcionarios del ICBF sobre la sexualidad del accionante, se
orden la entrega definitiva de la custodia de los nios a su padre adoptivo.
8.3.5.- La Corte tambin destaca la Sentencia SU-617 de 2014. En sntesis,
una Defensora de Familia se neg a tramitar una solicitud de adopcin bajo la
modalidad de adopcin por consentimiento, para la conformacin del
vnculo entre la hija biolgica de una mujer y su compaera permanente.
Como fundamento de la negativa la funcionaria sostuvo, en esencia, que la
legislacin vigente no permite la adopcin por parejas del mismo sexo y que

Expediente D-10371

129

la Constitucin solo protege la familia fundada en la heterosexualidad. Vale la


pena aclarar que desde su nacimiento la nia haba convivido con su madre
biolgica y con la compaera permanente de aquella, de modo que se haba
forjado, y as qued acreditado, un vnculo firme, slido y estable entre ellas.
Luego de superar numerosas objeciones de orden procesal que no es del caso
detallar, la Corte reconoci que la determinacin de la Defensora de Familia,
al no haber dado trmite a la solicitud de adopcin, corresponda a una
interpretacin en principio admisible del sistema jurdico, y no es
abiertamente incompatible con ste. Sin embargo, acto seguido aclar que s
se desconoce el ordenamiento jurdico cuando, con ese argumento, se prohbe
adoptar a menores con una nica filiacin por parte de la pareja del padre o
madre biolgica con quien existe una unin homosexual, se ha forjado una
relacin estable, slida y permanente de afecto y solidaridad con el nio, y se
ha asumido de forma conjunta su crianza, cuidado y manutencin. En palabras
de la Corte:
As pues, independientemente de que la Corte comparta esta lectura del derecho
legislado, lo cierto es que la determinacin de la defensora de familia de no dar
trmite a la solicitud de adopcin, corresponde a una interpretacin en principio
admisible del sistema jurdico, y no es abiertamente incompatible con ste.
6.3.- Sin perjuicio de lo anterior, la Corte considera que aunque la decisin anterior
adoptada por la entidad demandada se ampara en una interpretacin admisible del
derecho legislado, cuando se prohbe la adopcin por consentimiento de menores
con una nica filiacin, por parte de las parejas del padre o de la madre biolgica
con la que conforman una unin homosexual, y que con el consentimiento del
progenitor ha establecido una relacin estable, slida y permanente de afecto y
solidaridad con el nio, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre, su
crianza, cuidado y manutencin, se vulnera el ordenamiento superior. (Resaltado
fuera de texto)

La sentencia acepta que en el concepto especfico de la adopcin la diferencia


emprica entre las uniones heterosexuales y homosexuales tiene cierta
relevancia jurdica, en tanto se pretenden sustituir las relaciones naturales para
brindar una familia al menor, por lo que de la sola diferencia normativa no
se puede inferir su carcter discriminatorio. Sin embargo -tambin acto
seguido-, la Corte advierte que no reconocer los vnculos de hecho entre
menores con padres o madres biolgicos y sus compaeros permanentes del
mismo sexo, cuando existe una relacin familiar estable, conlleva un dficit
de proteccin del nio que amenaza el goce efectivo de sus derechos. Dice al
respecto:
As pues, el planteamiento segn el cual la lesin de los derechos fundamentales de
las accionantes se origina en la discriminacin de las parejas homosexuales, no
resulta admisible. Por un lado, porque la diferencia normativa entre estos dos tipos
de uniones en materia de adopcin atiende a una diferencia emprica
constitucionalmente relevante, toda vez que la institucin de la adopcin est
concebida y diseada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad que
indefectiblemente surgen de la reproduccin con respecto a un hombre y una mujer,
incluso cuando se materializa mediante las nuevas tcnicas de reproduccin asistida.

Expediente D-10371

130

Y por otro lado, porque a la luz de los precedentes constitucionales, la sola


diferenciacin normativa entre los dos tipos de uniones, por s misma, no configura
una vulneracin del derecho a la igualdad, sino nicamente cuando se traduce en un
dficit de proteccin para sus miembros; y por el contrario, las restricciones a la
adopcin en funcin de este criterio, atienden a una diferenciacin que a la luz del
propio ordenamiento superior es relevante, como es la proteccin especial y
reforzada de la familia monogmica y heterosexual.
6.6.- Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que se pueden comprometer los
derechos constitucionales de los nios, cuando el Estado se abstiene de reconocer
jurdicamente las relaciones de afecto y solidaridad, slidas y estables, entre nios
que tienen una nica filiacin, y los compaeros permanentes del mismo sexo de su
progenitor, con el que ste ltimo comparte la crianza, el cuidado y la manutencin
del menor. En estas hiptesis en las que de hecho se han conformado este tipo de
lazos, con el consentimiento del padre o madre biolgico, y que redundan en
beneficio del menor, la falta de reconocimiento jurdico de tal vnculo se traduce en
un dficit de proteccin del nio que amenaza el goce efectivo de sus derechos.
(Resaltado fuera de texto)

Al examinar el caso concreto la Corte inisiti en que la Constitucin admite,


reconoce y protege la diversidad de estructuras familiares, ampar el
derecho de la menor a tener una familia, revoc la decisin administrativa que
haba declarado improcedente la solicitud y orden continuar con su trmite
sin que tal consideracin pudiere ser invocada para excluir la adopcin, por
supuesto sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos exigidos:
Pese a que la determinacin de Turandot de insertar a Fedora a su ncleo familiar
es admitida constitucionalmente en virtud del principio de autonoma, y pese a que a
partir de esta decisin constitucionalmente protegida, se ha conformado una familia
en los trminos indicados anteriormente, las barreras normativas han impedido el
reconocimiento jurdico de tal situacin fctica, y la consolidacin de tales lazos. En
estas circunstancias, la crianza, el cuidado y la manutencin de Lakm por parte de
Fedora estn librados a su buena voluntad, el ejercicio de las prerrogativas derivadas
de la patria potestad no se han consolidado, y no existen derechos sucesorales entre
ellas dos. Todo ello se traduce en un dficit de proteccin de la menor, a todas luces
inaceptable a la luz de la preceptiva constitucional.
Si bien es cierto que a la luz del ordenamiento superior la familia heterosexual y
monogmica tiene una proteccin especial por parte del Estado, tambin es cierto
que la propia Carta Poltica admite, reconoce y protege la diversidad de estructuras
familiares, y una barrera normativa como la prevista legislativamente, es el fondo
una forma velada e implcita de sancin a estas formas alternativas de familia.
(Resaltado fuera de texto)

Como puede notarse, dentro de las restricciones propias del caso sometido a
consideracin de la Corte en un asunto de control concreto de
constitucionalidad, la sentencia SU-617 de 2011 reafirma la necesidad de: (i)
privilegiar las condiciones de estabilidad y armona de aquellos nios que por
cualquier circunstancia se han adaptado a un entorno de hogar diferente a la
concepcin tradicional de familia fundada en la heterosexualidad; (ii) corregir
a su favor el dficit de proteccin () inaceptable a la luz de la preceptiva
constitucional; y (iii) proteger sus derechos superando barreras normativas y

Expediente D-10371

131

hermenuticas que en el fondo representan una forma velada e implcita de


sancin a estas formas alternativas de familia.
8.3.6.- Por ltimo, la Corte debe hacer mencin a la Sentencia C-071 de 2015.
Esta providencia, que como ya fue reseado examin las normas que ahora se
acusan desde la perspectiva de los derechos a la igualdad y a tener una familia
de las parejas del mismo sexo, condicion la constitucionalidad de las normas
relativas a la adopcin complementaria o por consentimiento (numeral 5 del
artculo 64, del artculo 66 y del numeral 5 del artculo 68 de la Ley 1098 de
2006), en el entendido que dentro de su mbito de aplicacin tambin estn
comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopcin
recaiga en el hijo biolgico de su compaero o compaera permanente.
De esta manera reconoci, con efectos erga omnes, que cuando el Estado se
abstiene de reconocer las relaciones familiares entre nios que tienen una
nica filiacin, y el compaero(a) permanente del mismo sexo de su
progenitor, con el(la) que ste ltimo comparte la crianza, el cuidado y la
manutencin del menor de 18 aos, pueden verse comprometidos los derechos
de los nios, nias o adolescentes. Por eso, de acuerdo con el fallo, en estos
casos la falta de reconocimiento jurdico del vnculo familiar, amenaza el
derecho constitucional fundamental reconocido en el artculo 44 de la
Constitucin a no ser separados de su familia.
8.4.- Conclusiones
De todo lo anterior la Corte Constitucional concluye que la adopcin de nios
por personas con orientacin sexual diversa, en general, y por parejas del
mismo sexo, en particular, no afecta por s misma el inters superior del menor
ni compromete de manera negativa su salud fsica y mental o su desarrollo
integral.
As lo indican las experiencias recogidas del derecho comparado, entre las que
se destacan decisiones legislativas y los fallos de tribunales internacionales o
de instancias internas de los Estados, donde siempre se ha tenido en cuenta la
primaca de los derechos de los menores y la evidencia probatoria
debidamente acopiada.
A la misma conclusin se llega con fundamento en los conceptos remitidos a
solicitud de la Corte Constitucional en el curso de este proceso. En forma
significativamente mayoritaria la evidencia cientfica coincide en sealar que:
(i) la adopcin por parte de parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo, el
bienestar, ni la salud fsica o mental de los menores; (ii) en caso de existir
alguna afectacin, la misma proviene de otros factores como la situacin
econmica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol
parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios, los
prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre otros, que nada tienen
que ver con la orientacin sexual de los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo
de los menores criados en familias homoparentales, su comportamiento y

Expediente D-10371

132

adaptacin social son similares a los de aquellos que crecen en familias


heterosexuales; incluso aquellas tienden a promover mayores valores de
tolerancia y una representacin real de la diferencia sexual; y (iv) los procesos
de adopcin deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad
socioeconmica de los solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que
garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello deba
ser evaluada la orientacin sexual de los padres, en tanto ello constituira un
criterio sospechoso de discriminacin.
De esta manera, para numerosos investigadores, asociaciones, autoridades y
organismos internacionales, la creencia en la afectacin del inters superior
del menor obedece al resultado de estereotipos discriminatorios o prejuicios
sociales, antes que a verdaderos problemas mdicos o sicolgicos, as como a
la negativa de algunas autoridades a reconocer a las familias integradas por
personas del mismo sexo.
Los asuntos resueltos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia reciente
son pequeos ejemplos dentro de un universo definitivamente ms amplio. En
el primer caso (Sentencia T-276 de 2012), para autorizar la adopcin
individual de dos menores por una persona homosexual a quien se le neg esa
posibilidad, no con fundamento en un examen integral de la situacin en que
se hallaban los menores sino a partir de preconcepciones y prejuicios de
algunos funcionarios basados en la orientacin sexual, y porque de otro modo
se afectara el inters superior y el desarrollo armnico e integral de los nios
concernidos. En el segundo (Sentencia SU-617 de 2014), simplemente para
superar barreras hermenuticas que pretendan desconocer una situacin de
hecho en la que una menor ha crecido con su madre biolgica y su pareja de
sta del mismo sexo, forjando entre ellas, sobre bases de afecto y solidaridad,
una relacin de familia estable, slida y permanente. Y finalmente en la
Sentencia C-071 de 2015, para reconocer con efecto erga omnes la posibilidad
de adopcin conjunta o consentida por parejas del mismo sexo, cuando la
solicitud de adopcin recaiga en el hijo biolgico de su compaero o
compaera permanente.
9.- Anlisis constitucional de las normas demandadas
Con los elementos de juicio reseados entra la Corte a examinar si las normas
que regulan el rgimen legal de adopcin en Colombia pueden ser
interpretadas en el sentido de excluir a las parejas del mismo sexo, o si por el
contrario ello desconoce el principio del inters superior del menor,
representado en su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo
armnico e integral (art. 44 CP).
9.1.- Normas acusadas, antecedentes legislativos y neutralidad de la ley
respecto de la orientacin sexual de los aspirantes a adoptar

Expediente D-10371

133

La demanda est fundada en la presunta vulneracin del principio de inters


superior del menor (art. 44 CP) y sobre esa base se han acusado los siguientes
apartes del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006):
- Del artculo 64, numeral 1, la expresin los derechos y obligaciones de
padre o madre o hijo, que se refiere a los efectos que la adopcin produce
entre adoptante y adoptivo.
- Del artculo 64, numeral 5, la expresin si el adoptante es el cnyuge o
compaero permanente, que mantiene el vnculo de parentesco del menor
con su padre o madre biolgico y su familia consangunea, cuando se trata de
adopcin complementaria (aquella que tiene lugar cuando se adopta el hijo o
hija del cnyuge o compaero o compaera permanente).
- Del artculo 66, la expresin del cnyuge o compaero permanente,
relacionada con la validez del consentimiento para la adopcin
complementaria antes referida.
- Del artculo 68, numeral 1, la expresin conjuntamente los compaeros
permanentes, que seala quines pueden adoptar.
- Del artculo 68, numeral 5, la expresin el cnyuge o compaero
permanente, que establece quines pueden adoptar en forma complementaria
o por consentimiento.
- Asimismo, la Corte ha integrado al juicio de constitucionalidad el numeral 2
del artculo 68, segn el cual tambin pueden adoptar los cnyuges
conjuntamente.
En concordancia con ello, en cuanto tienen incidencia en la posibilidad o no
de que las parejas del mismo sexo puedan participar en procesos de adopcin,
tambin se han demandado las expresiones un hombre y una mujer y al
hombre y la mujer, del artculo 1 de la Ley 54 de 1990, que establece los
efectos civiles de las uniones de hecho.
Para evaluar la constitucionalidad de las normas acusadas la Corte debe
comenzar por reconocer que, cuando el Legislador fij los requisitos generales
para adoptar y seal quines pueden hacerlo, el Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia fue en principio neutro respecto de la orientacin sexual de los
aspirantes.
El primero de los requisitos generales237 previstos en la norma es el de
capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la crianza
de un hijo238. Como segundo requisito, la ley no solo exige que la persona sea
capaz sino que haya alcanzado una edad mnima de 25 aos; esta exigencia,
237

ARTCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25
aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el adoptable, y garantice idoneidad fsica, mental, moral y
social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio, nia o adolescente. Estas mismas
calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente ().

Expediente D-10371

134

que tambin estaba prevista en el anterior Cdigo del Menor (art. 89), fue
objeto de examen por la Corte en la Sentencia C-093 de 2001, donde se
declar su constitucionalidad por encontrarla una exigencia razonable y
proporcionada como medida para asegurar la formacin integral del menor. El
tercer requisito consiste en que el adoptante tenga por lo menos quince (15)
aos ms que la persona a ser adoptada, con lo cual se pretende que no exista
una brecha generacional tan amplia que tenga implicaciones negativas en el
desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor239. Finalmente, el cuarto
requisito tiene que ver con la idoneidad fsica, mental, moral y social del
adoptante, suficiente para suministrar al nio, nia o adolescente un entorno
adecuado y estable para su desarrollo integral. Con referencia a la aptitud
fsica, la Corte ya ha declarado su constitucionalidad 240; y en cuanto concierne
a la idoneidad moral, ella no est asociada ni puede confundirse con la
orientacin sexual de una persona.
De igual forma, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia tambin se refleja
como neutro en trminos de orientacin sexual al sealar los sujetos que
pueden adoptar241. En este sentido, el numeral 1 del artculo 68 dispone que
pueden adoptar las personas solteras, obviamente a condicin de cumplir
los requisitos generales antes descritos pero sin que para ello se establezca
condicin alguna sobre su la orientacin sexual. La Sentencia T-276 de 2012,
en la que esta corporacin orden al IBCF la entrega definitiva de la custodia
de los nios a su padre adoptante, persona soltera de orientacin homosexual,
as lo ratifica.
Adicionalmente, la ley bajo examen presenta un cambio significativo en
comparacin con la legislacin anterior que no puede pasar desapercibido. En
efecto, en el Cdigo del Menor se estableca que, adems de los cnyuges,
poda adoptar conjuntamente la pareja formada por el hombre y la mujer
que demostrara convivencia ininterrumpida de al menos 3 aos, con lo cual
238

De acuerdo con la legislacion civil, se considera que toda persona es legalmente capaz, excepto aqullas
que la ley declara incapaces. Cdigo Civil, artculos 1503 y siguentes.
239
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2002. La Corte aval la decisin del ICBF de negar a una
pareja de adultos mayores la adopcin de un menor en situacin de abandono, precisamente porque, de
acuerdo con los conceptos cientficos acopiados, la brecha generacional entre aquellos y este era demasiado
grande y poda afectar negativamente el desarrollo del menor.
240
Corte Constitucinal, Sentencia C-804 de 200. En todo caso la Corte advirt que no se puede descalificar a
una persona como posible padre o madre adoptante, por el slo hecho de que tenga una discapacidad, sino que
dicha condicin debe ser evaluada en cada caso concreto por las autoridades y expertos, junto con los dems
factores de idoneidad exigidos por la ley, y siempre en funcin de inters superior del menor, esto es, a la luz
de las necesidades de amor, cuidado y proteccin del nio, nia o adolescente que ser adoptado.
241
ARTCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. () Podrn adoptar: 1. Las personas solteras. // 2. Los
cnyuges conjuntamente. // 3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino se contar a partir de la sentencia de divorcio, si
con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vnculo matrimonial
anterior. // 4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administracin. // 5. El
cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de
adopcin por parte del cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de su cnyuge o compaero
permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. //
PARGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstculo para la adopcin. // PARGRAFO 2o Si el nio,
nia o adolescente tuviere bienes, la adopcin se har con las formalidades exigidas para los guardadores. En
la presente oportunidad se demandan parcialmente los numerales 3 y 5.

Expediente D-10371

135

exclua en forma directa e inequvoca a las parejas del mismo sexo 242. Sin
embargo, en el Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia el Legislador opt,
deliberadamente, por cambiar ese trmino y en su lugar se refiri en forma
genrica a los compaeros permanentes.
Lo anterior no solo representa un giro lingustico en la redaccin de una
norma sino que tiene enormes implicaciones hermenuticas, sobre todo si se
tiene en cuenta el principio de efecto til del Derecho, segn el cual, el juez
est llamado a leer la norma jurdica en el sentido en que produzca efectos,
no en el que la haga inane243, de modo que entre dos sentidos posibles de
un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurdicas y el otro no,
debe preferirse necesariamente el primero244.
En este sentido, una revisin de los antecedentes y debates al interior del
Congreso de la Repblica durante el trmite de aprobacin del actual Cdigo
de la Infancia y la Adolescencia demuestra que la adopcin por personas
solteras, as como la utilizacin del trmino compaeros permanentes, fue
objeto de abierta discusin, precisamente por sus implicaciones normativas en
cuanto a la adopcin por personas solteras homosexuales y parejas del mismo
sexo.
Al respecto sobresale la intervencin del congresista Reginaldo Enrique
Montes lvarez, quien en la plenaria de Senado se opuso en forma abierta y
categrica a la adopcin por personas solteras o por compaeros permanentes
del mismo sexo, al considerar que se desconoca el concepto de familia y se
comprometan los derechos de los nios, esto es, el inters superior del menor.
Sostuvo lo siguiente:
En el pas se ha abierto un gran debate sobre el problema del homosexualismo, y
en general, de los gay y aqu tenemos un proyecto que no ha alcanzado a ser puesto
en consideracin de esta Plenaria, que tiene que ver con la seguridad social para las
parejas gay y los derechos patrimoniales para estas parejas. Pero hay otro tema que
se ha tomado el mundo, que es el tema del matrimonio de los gay y el tema de la
adopcin de las parejas gays. Yo he escuchado multiplicidad de encuestas donde
muchos Congresistas han manifestado su aquiescencia, su beneplcito al tema que
tiene que ver con derechos patrimoniales, pero han demostrado y han expresado su
total oposicin a lo que tiene que ver con la adopcin de nios por parte de las
parejas gay.
Pues yo les quiero decir que el artculo 67 que nosotros aprobamos, que esta
Plenaria aprob, abre la enorme posibilidad de que las parejas gay puedan adoptar
en Colombia y ya fue votado. Por qu abre esa posibilidad? Porque el artculo
contempla requisitos para adoptar: Podr adoptar quien siendo capaz haya cumplido
25 aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el adoptable y garantice idoneidad
fsica, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y
estable al nio, nia o adolescente.
242

ARTCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: 1. Los cnyuges. // 2. La pareja formada por el hombre
y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) aos. Este trmino se
contar a partir de la separacin legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de
ellos, estuviere vigente un vnculo matrimonial anterior.
243
Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003.
244
Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 2012.

Expediente D-10371

136

Estas mismas calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente y dice el


artculo: Podrn adoptar, primero: Las personas solteras. Yo les quiero decir: Si el
artculo habla de que el soporte es la familia, una persona soltera representa una
familia? No encarna ninguna familia en Colombia, el artculo 42 de nuestra
Constitucin define la familia y dice: La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad, se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
Aqu no estamos en presencia de la familia y este Cdigo lo estamos aprobando en
defensa de la niez. Ser posible que una persona soltera represente una familia en
Colombia? No. O es que acaso despus de que un soltero adopte un nio no puede
entrar en unin de cualquier naturaleza con otra persona de su mismo sexo y
simplemente utiliz la soltera como medio para adoptar y ya podemos invocar la
condicin para revocar la adopcin?
Pero ms adelante el artculo seala que tambin podrn adoptar, numeral 3,
conjuntamente los compaeros permanentes, los compaeros permanentes
pueden ser la pareja gay. Quin ha dicho que no? Y sigue mencionando
compaeros permanentes. Es por eso que yo propongo para tratar de impedir
que se configure esto que se puede traducir en un enorme perjuicio para los
nios en Colombia, con opcin de ser adoptados, que excluyamos el numeral 1
que tiene que ver con que los solteros puedan adoptar.
Y en lo que tiene que ver con los compaeros permanentes, expresamente
sealemos que deben ser compaeros heterosexuales permanentes, que sean de
diferentes sexos a efecto de precaver cualquier tipo de decisin que vaya en
contrava de que los nios puedan ser utilizados por las parejas gay y adoptarlo en
forma indebida. Es por eso, honorables miembros de esta Plenaria, que yo quiero
solicitarles que aprobemos la reapertura del artculo que ya est reabierto y ojal se
acoja esta propuesta para que no dejemos la posibilidad de que nios que necesitan
ser adoptados puedan caer precisamente a travs de estas vas siendo acogidos en
hogares gay, que no es lo que quiere el Cdigo del Menor y la Infancia 245.
(Subrayado y resaltado fuera de texto)

En el curso del debate el Senador Hctor Hel Rojas intervino para indicar que
las personas solteras s pueden adoptar, con independencia de su orientacin
sexual, aunque expres sus reparos a la adopcin por parte de parejas del
mismo sexo en la medida en que no constituan familia.
A continuacin el Senador Jess Antonio Bernal Amorocho expres su
acuerdo con lo dicho por su predecesor, pero tambin insisti en la necesidad
de dejar en claro, en el numeral 3 de la norma, que slo podran adoptar los
compaeros permanentes heterosexuales, para no dejar ningn esguince.
Segn sus palabras:
Yo estoy de acuerdo con el Senador Hctor Hel. El 50% de las parejas en
Colombia no estn conformadas por un hombre y una mujer, son personas que viven
solas o que terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo creo que las personas de
las parejas en Colombia no estn conformadas por un hombre y una mujer, son
personas que viven solas o que terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo creo
245

Gaceta del Congreso nmero 402 del 26 de septiembre de 2006, p.13 y 14. Acta de Plenaria de Senado al
trmite del proyecto de ley nmero 215 de 2005 Senado, 85 de 205 Cmara.

Expediente D-10371

137

que las personas solteras deben tener la posibilidad de adoptar y puedan conformar
una familia, hay mujeres que no se casaron y quieren tener un hijo o quieren adoptar
un hijo o hay hombres que nunca se casaron y quieren conformar una familia. Yo
creo que es lcito el que esas personas solteras tengan la potestad de adoptar, pero
segundo, no, un minuto.
Segundo, yo estoy de acuerdo con el Senador, voy a hablar a ttulo personal porque
esta es una opinin en donde el Polo tiene un criterio y yo personalmente tengo otro.
Yo creo que el Senador Reginaldo Montes tiene razn, si usted deja que los
compaeros permanentes as puedan adoptar, esos compaeros permanentes pueden
ser personas del mismo sexo, pueden ser hombres viviendo juntos o pueden ser
mujeres, en eso es mejor que haya la puntualidad y en eso yo estoy de acuerdo con
l, yo no estoy de acuerdo con que las parejas gay puedan adoptar, no lo comparto,
no estoy de acuerdo con que las parejas lesbianas puedan adoptar, no estoy de
acuerdo. Entonces, es mejor precisarlo, es mejor escribirlo, es mejor decir los
compaeros permanentes heterosexuales o las parejas tal como lo define la
Constitucin, pueden adoptar, pero es mejor no dejar el esguince . Ustedes saben
el adagio en Colombia, hecha la ley hecha la trampa y entonces por algn esguince
que se deje por ah se pueden meter.
Yo en ese aspecto, yo personalmente no puedo comprometer ni una sola de las
opiniones del resto de mis compaeros de bancada, pero yo personalmente no
comparto que se abra la posibilidad para que ellos puedan adoptar 246. (Subrayado y
resaltado fuera de texto)

Sin embargo, la propuesta del Senador Reginaldo Enrique Montes lvarez,


respaladada por los congresistas Jess Antonio Bernal Amorocho y Alexandra
Moreno Piraquive, no fue acogida por la mayora, como lo demuestra el hecho
de que, en ltimas, se mantuvo la redaccin originariamente propuesta.
Lo anterior pone en evidencia que al interior del propio Congreso de la
Repblica surgieron respetables discrepancias hermenuticas derivadas del
cambio en la redaccin y configuracin normativa sobre los sujetos que
pueden adoptar, en concreto en el caso de las personas solteras de orientacin
sexual diversa y los compaeros permanentes del mismo sexo.
As, a diferencia de la normatividad anterior, en el Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia el Legislador opt por acoger un rgimen ms amplio e
incluyente, de manera que no limit la adopcin a las familias conformadas
exclusivamente por un hombre y una mujer. Por el contario, al no haber
aceptado la propuesta del Senador Montes lvarez y otros parlamentarios, en
el sentido de restringir la adopcin a los compaeros permanentes
heterosexuales, surge cuando menos un indicador serio de que la decisin del
Congreso se orient en el sentido contrario, esto es, para entender que tambin
estaban comprendidas las parejas conformadas por personas del mismo sexo.
No obstante tambin surgieron algunas dudas, en especial porque a juicio de
algunos parlamentarios ello podra afectar los derechos de los nios, nias y
adolescentes, esto es, el principio de inters superior del menor.

246

dem, Gaceta del Congreso nmero 402 del 26 de septiembre de 2006, p.14-15.

Expediente D-10371

138

9.2.- Excluir la adopcin de menores por parejas del mismo sexo genera
un dficit de proteccin y vulnera el inters superior del menor
En el escenario descrito la pregunta que surge es entonces la siguiente: Cul
es el alcance constitucionalmente vlido de las normas acusadas en lo
concerniente a la adopcin por parejas del mismo sexo?
Como respuesta, la Corte considera que interpretar dichas normas en el
sentido de excluir como potenciales adoptantes a las parejas del mismo sexo
genera un dficit de proteccin de los nios, nias y adolescentes en situacin
de abandono, lo que a su vez desconoce el inters superior del menor,
representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida
de proteccin para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio
pleno de sus dems derechos (art. 44 CP).
De conformidad con lo previsto en el artculo 61 del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia, la adopcin es una medida de proteccin integral al menor para
el restablecimiento de sus derechos, a travs de la cual se consolida de manera
irrevocable la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. En concordancia, segn lo establece el artculo 50 del mismo
estatuto, se entiende por restablecimiento de los derechos la restauracin de
su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un
ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.
A lo largo de esta providencia ha sido explicado: (i) que la Constitucin y
numerosos instrumentos internacionales asignan al Estado el deber de
garantizar a los nios, especialmente a aquellos en situacin de abandono, el
derecho fundamental a tener una familia; (ii) que hacer parte de una familia es
condicin de posibilidad para el ejercicio de otros derechos fundamentales de
los menores; (iii) que el derecho de los nios, nias y adolescentes a tener una
familia se puede hacer efectivo brindndoles cualquiera de los tipos de familia
que se encuentran constitucionalmente reconocidos, bien sea de aquellas
conformadas por vnculos jurdicos, de las que surgen por vnculos naturales,
o de las que se conforman por la voluntad responsable de sus integrantes 247; y
finalmente, (iv) que impedir o dificultar la conformacin de un ncleo familiar
para el desarrollo integral y armnico de los menores no solo vulnera su
derecho a tener una familia sino que compromete otros derechos
fundamentales248.
Con estas premisas, no resulta constitucionalmente vlido interpretar las
normas acusadas en el sentido de excluir la adopcin por parte de parejas del
mismo sexo que constituyen familia. Privar a nios que carecen de un hogar
estable de la posibilidad de hacer parte de una familia posibilidad de por s
altamente restringida-, con el nico argumento de que est integrada por una
pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan las condiciones para
247

Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-292 de 2004, T-397 de 2004, T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T606 de 2013, entre otras.
248
Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.

Expediente D-10371

139

brindarles un entorno idneo para su desarrollo armnico e integral, implica


generar un dficit de proteccin que compromete su derecho a tener una
familia, en desmedro del principio de inters superior del menor, que es en
ltimas el criterio que debe imperar en esta clase de decisiones.
Como ya fue reseado, la adopcin de nios por personas con orientacin
sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no
afecta por s misma el inters superior del menor ni compromete de manera
negativa su salud fsica y mental o su desarrollo integral. En esa medida, no
existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores en
situacin de orfandad el derecho a tener una familia, o limitarlo nicamente a
aquellas integradas por un hombre y una mujer.
En efecto, negar a un menor en situacin de abandono la posibilidad de hacer
parte de una familia conformada por una pareja del mismo sexo, que est en
capacidad y desea brindarle las condiciones para garantizar su desarrollo
armnico e integral (amor, cuidado, apoyo, educacin y dems aspectos
relacionados con su crianza y el ejercicio pleno de sus derechos), no solo
carece de fundamento constitucionalmente vlido sino que implicara
obstaculizar la realizacin de su derecho a tener una familia, generando un
dficit en su proteccin del principio de inters superior del menor.
En el Lineamiento Tcnico para Adopciones del ICBF249 se indica que los
profesionales a cargo del proceso de adopcin, tanto del ICBF como de las
Instituciones Autorizadas para la Adopcin -IAPAS-, deben orientar a las
personas que desean adoptar sobre las reglas de adopcin y procurar que estas
comprendan que siempre prevalece el inters superior del nio, nia o
adolescente. El Programa de Adopciones del ICBF ha sido diseado
principalmente para responder a la necesidad de que los menores crezcan en
una familia garante de sus derechos. Con el fin de atender eficazmente las
demandas de la poblacin en las condiciones actuales del pas se han
intensificado algunos cambios al interior de dicho Programa. Por ello, segn
explica el documento, la Subdireccin de Adopciones focaliz estrategias para
dar respuesta a la real situacin de los menores en declaratoria de
adoptabilidad con caractersticas y necesidades especiales250.
No obstante lo anterior, la entidad anexa una grfica que muestra la
insuficiencia o el dficit actual de adopcin en Colombia. En ella se indica la
variacin de adopciones entre los aos 2000 y 2014, evidenciado que desde el
2010, cuando se presentaron 3.058 menores con familia asignada, ha venido
disminuyendo significativamente la cifra, de tal forma que en los aos 2011,
2012, 2013 y 2014 (con fecha de corte a 10 de octubre), 2.713, 1.465, 1.125 y
880 menores, respectivamente, contaron con una familia asignada, segn se
ilustra a continuacin:

249

Expedida mediante la Resolucin 3748 de 2010 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Esto es, grupos de 3 o ms hermanos, 2 hermanos donde el mayor tenga ms de 8 aos, nios mayores de 8
aos y nios de cualquier edad con discapacidad fsica, mental o enfermedad permanente.
250

Expediente D-10371

140

De igual forma, el ICBF anexa una tabla estadstica segn la cual actualmente
estn a la espera de una familia un total general de 5.439 menores:

Esta es una muestra representativa que deja en evidencia el dficit de adopcin


actual de los menores en Colombia, puesto que de los datos suministrados es
posible constatar que para el 2014 alrededor de 5.439 nios, nias y
adolescentes se encontraban a la espera de una familia adoptante, mientras en
ese mismo ao solamente 880 menores contaron con una familia asignada.
As las cosas, interpretar las normas acusadas en el sentido anotado comporta
entonces un dficit de proteccin de los derechos de los menores que se
encuentran en situacin de orfandad, porque si estn dadas las condiciones
para hacer parte de una familia su derecho se ver frustrado, sin que exista una
razn que lo justifique, distinta a la mera condicin sexual de los adoptantes.

Expediente D-10371

141

Reconocer que, como familia constitucionalmente protegida, las parejas del


mismo sexo pueden participar en procesos de adopcin, por supuesto si
cumplen con los requisitos que prev la ley, de ninguna manera supone hacer
experimentos de ingeniera social con los nios en situacin de
vulnerabilidad, segn las palabras del Jefe del Ministerio Pblico. Por el
contrario, empricamente se ha demostrado que s es posible llevar a cabo ese
tipo de adopcin sin afectar o poner en riesgo el inters superior del menor.
Punto en el cual entra a colacin nuevamente lo sealado en acpites
precedentes, donde se explic que la evidencia cientfica mayoritaria,
sustentada en numerosas investigaciones empricas, coincide en afirmar que la
presencia de padres del mismo sexo en el ncleo familiar no afecta el inters
superior del menor, su bienestar, salud fsica o mental, ni en general su
desarrollo armnico e integral.
En la misma direccin se encaminan las medidas legislativas de otros Estados
as como las decisiones de tribunales internos e internacionales, en donde
siempre se ha tenido en cuenta la primaca de los derechos de los menores y la
evidencia cientfica acopiada.
10.- Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas
Como corolario de lo anterior la Corte encuentra que las expresiones acusadas
NO pueden ser interpretadas en el sentido de excluir de los procesos de
adopcin a las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Una
hermenutica en tal sentido genera un dficit de proteccin de los nios, nias
y adolescentes en situacin de abandono, lo que a su vez desconoce el inters
superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto
esta es una medida de proteccin plenamente idnea para garantizar su
desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus dems derechos (art.
44 CP).
Por lo anterior, con el fin de excluir interpretaciones incompatibles con la
Constitucin, la Sala declarar la exequibilidad condicionada de las
expresiones objeto de control, es decir, de los artculos 64, 66 y 68 (numerales
2, 3 y 5) de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia, as como del artculo 1 (parcial) de la Ley 54 de
1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen
patrimonial entre compaeros permanentes, en el entendido que, en virtud
del inters superior del menor, dentro de su mbito de aplicacin tambin
estn comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia.
Ahora bien, aunque algunos intervinientes sostienen que esta decisin no debe
ser adoptada por la Corte Constitucional, ya que es el Congreso de la
Repblica el foro democrtico en el cual han de ser resueltas las controversias
de esta naturaleza, la Sala no comparte esa respetable postura.

Expediente D-10371

142

Para corregir el dficit de proteccin de los menores de edad en estado de


adoptabilidad se advierten dos caminos: que intervenga el Congreso de la
Repblica mediante la aprobacin de una ley en la cual se supere dicha
falencia; o que la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad, defina los contornos hermenuticos de la legislacin
vigente.
En la historia del estado moderno la legitimidad de ciertas decisiones de los
jueces ha sido objeto de debate. Se ha preferido que aquellas que son de alto
inters para la sociedad se tomen en los rganos con mayor ascendente
democrtico; esto es, los parlamentos. Los jueces, aunque acten en tribunales
colegiados como esta Corte, han sido vistos con recelo y se les ha acusado, al
no ser elegidos por el mecanismo directo del voto popular, de carecer de
competencia para tomar algunas determinaciones. De ah que Montesquieu
dijera, en esa celebrrima cita, que los jueces deben ser la boca muda que solo
pronuncia la palabra de la ley (hecha por el parlamento, cabe agregar). Se trata
de lo que se ha denominado la dificultad contramayoritaria 251. En esencia,
esta se basa en el hecho de que los jueces no tienen un fundamento
democrtico que pueda avalar su actuacin como controlador de los actos de
otros poderes.
Sin embargo, en un estado constitucional como el que se reconoce en
Colombia, los Tribunales constitucionales cumplen, dentro de sus mltiples
funciones, la de constituirse proteger los derechos, en especial de los grupos
especialmente vulnerables; en este caso, de aquellos nios en situacin de
adoptabilidad que, por el marco normativo actualmente existente no han
podido ser admitidos en una familia.
Es de destacar que, como lo seala Ronald Dworkin 252, en mltiples ocasiones
el juego democrtico que se da en los foros parlamentarios y que se cie a la
regla de la mayora, excluye el reconocimiento de derechos de otros conjuntos
de la poblacin. La labor del juez constitucional, en ese caso, consiste en
equiparar las cargas y restablecer el goce de los derechos que evidencie en
amenaza o vulneracin.
Puede entonces la Corte renunciar a proteger el superior del menor y, en su
lugar, limitarse a esperar una intervencin del Legislador?. La respuesta a esta
interrogante es negativa. Cuando la determinacin del Tribunal implica una
mejor garanta en el ejercicio de los derechos, especialmente de aquellos que
tienen una especial proteccin constitucional, esta resulta inaplazable y no
puede condicionarse a la decisin de otros rganos; debe de ser de tal ndole
251

BICKEL, ALEXANDER M., The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill Educational
Publishing,
1978. Citado por: VERLY, HERNAN, El argumento contramayotitario, l argumento
contramayoritario, Justifica- cin del control judicial de constitucionalidad, Publicacin: El Derecho - Diario
del 1/10/91, p. 1. http://www.alfarolaw.com.
252
BICKEL, ALEXANDER M., The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill Educational
Publishing,
1978. Citado por: VERLY, HERNAN, El argumento contramayotitario, l argumento
contramayoritario, Justifica- cin del control judicial de constitucionalidad, Publicacin: El Derecho - Diario
del 1/10/91, p. 1. http://www.alfarolaw.com.

Expediente D-10371

143

que logre una garanta efectiva e inmediata sobre el grupo especialmente


vulnerable, en este caso los menores en situacin de adoptabilidad.
En el caso colombiano, por lo dems, no existe evidencia en el sentido de que
el Congreso de la Repblica tenga voluntad de remediar la situacin. No hay
constancia de iniciativas legislativas encaminadas a superar el dficit de
proteccin que ha constatado esta Corte. Todo lo contrario 253. Adems solo a
manera indicativa- una reciente encuesta elaborada por la Misin de
Observacin Electoral254 indica que el 71% de los congresistas se opone a la
adopcin de menores por parte de parejas del mismo sexo y, por contera, a
aquella medida que servira al propsito de enmendar el desmedro al inters
superior del menor. Esta circunstancia sugiere, cuando menos, que la forma de
superar el dficit de proteccin de los menores en situacin de abandono,
directamente desde el seno del propio Congreso de la Repblica, se encuentra
en el corto plazo seriamente comprometida, ante lo cual el juez constitucional
no puede pasar inadvertido.
La Corte incumplira entonces su misin constitucional si se limitara a
exhortar al Legislador para superar el dficit de proteccin advertido,
pudiendo prever el resultado del proceso, lo ocurrido con ocasin de la
Sentencia C-577 de 2011.
Por ltimo, la Corte insiste en que las legtimas dudas y temores acerca de si
una sociedad como la colombiana est preparada o no para asumir con
empata e inclusin a parejas del mismo sexo con hijos adoptados, no se
disipan negando una inocultable realidad sino enfrentando sus desafos.
Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es implementar
programas de educacin en la diversidad sexual y de gnero y adoptar
polticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los derechos, no
solo de esas familias sino de los menores en condicin de adoptabilidad. Pero
lo que definitivamente no puede aceptarse es que la orientacin sexual de una
persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al
inters superior del menor, lo que queda claro es que debe ser examinado caso
a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial
familia, eso s con independencia de la orientacin sexual de sus integrantes.
Al respecto, tambin es preciso aclarar que con ello la Corte no pretende
autorizar de manera directa la adopcin para estas parejas, ni mucho menos
fijar un estndar o un parmetro en los procesos de adopcin. Lo que para esta
Corporacin resulta incompatible con la Carta es restringir genricamente la
253

En efecto, de acuerdo con informacin remitida por el Secretario General del Senado, una vez revisados
los libros radicadores de leyes y proyectos de ley () se encontr que a la fecha no existe disposicin que
regule, de manera sistemtica y organizada los derechos de las parejas del mismo. Aade que el Proyecto
de Ley No. Senado: 47/12 acumulado 101/12, 67/12C, 101, 113/12C, F. Radicado: 31 julio 2012 por medio
de la cual se regula la unin civil entre personas y se dictan otras disposiciones (parejas del mismo sexo),
cuyos autores fueron los congresistas Armando Benedetti Villaneda y Alfonso Prada, fue archivado en
plenaria de Senado. Folio 242 expediente principal.
254
Ver: http://moe.org.co/prensa/comunicados-de-prensa/458-comunicado-de-prensa-11-03-2015

Expediente D-10371

144

adopcin a las parejas del mismo sexo, en tanto dicha prohibicin no cuenta
con una justificacin constitucionalmente vlida.
Por eso, como cualquier proceso de adopcin debe estar siempre dirigido a
garantizar el inters superior del menor y el restablecimiento de sus derechos,
en todo caso ser deber del Estado verificar si se cumplen los requisitos
establecidos en el ordenamiento jurdico y la idoneidad de la familia
adoptante, de tal forma que esta brinde la estabilidad socioeconmica y un
ambiente de respecto, amor y bienestar para el nio o la nia.
VII.- DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitucin,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los artculos 64, 66 y
68 (numerales, 3 y 5) de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el
Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, as como del artculo 1 (parcial) de
la Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
rgimen patrimonial entre compaeros permanentes, bajo el entendido que,
en virtud del inters superior del menor, dentro de su mbito de
aplicacin estn comprendidas tambin las parejas del mismo sexo que
conforman una familia.
(Siguen firmas).

Expediente D-10371

145

SENTENCIA C- DE 2015.............................................................................1
I. ANTECEDENTES.........................................................................................1
II. NORMAS DEMANDADAS........................................................................2
III. LA DEMANDA...........................................................................................2
IV. INTERVENCIONES....................................................................................2
1.- Ministerio de Salud y Proteccin Social.......................................................2
2.- Fiscala General de la Nacin.......................................................................2
3.- Defensora del Pueblo...................................................................................2
4.- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.................................................2
5.- Departamento Administrativo Nacional de Estadstica -DANE-.................2
6.- Universidad Libre.........................................................................................2
7.- Universidad Autnoma de Bucaramanga.....................................................2
8.- Universidad de Medelln...............................................................................2
9.- Universidad del Norte...................................................................................2
10.- Universidad de La Sabana..........................................................................2
11.- Institucin Universitaria de Envigado........................................................2
12.- Dejusticia Colombia Diversa...................................................................2
13.- Comisin Colombiana de Juristas..............................................................2
14.- Academia Colombiana de Jurisprudencia...................................................2
15.- Profamilia...................................................................................................2
16.- Grupo de apoyo a mams lesbianas............................................................2
17.- Centro de estudios e intervenciones en Derechos Humanos Diknos-......2
18.- Iglesia Evanglica Luterana de Colombia..................................................2
19.- Fundacin para el Desarrollo de Polticas Sustentables Amicus Curiae- 2
20.- Yarumal Crtica (Amicus Curiae)...............................................................2
21.- Intervencin ciudadana (Javier Mauricio Rodrguez Olmos).....................2
22.- Intervencin ciudadana (Alejandro Badillo Rodrguez y otros).................2
23.- Intervencin ciudadana. Amicus Curiae del Instituto Williams de la
Universidad de California (EEUU)....................................................................2
24.- Intervencin ciudadana. Amicus Curiae de la Federacin Argenitna de
Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT)..............................................2
25.- Intervencin ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de
American University (EEUU)............................................................................2
26.- Intervencin ciudadana (Carlos Fernando Reyes Moreno)........................2
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN.............2
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL..................2
1.- Competencia.................................................................................................2
2.- Solicitudes previas de traslado, recusacin y nulidad..................................2
3.- Breve presentacin del caso..........................................................................2
4.- Cosa juzgada relativa en cuanto a los cargos por vulneracin del principio
de igualdad y derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia
(arts. 13 y 42 CP)...............................................................................................2
5.- Aptitud de la demanda por desconocimiento del inters superior del menor
(art. 44 CP).........................................................................................................2
6.- Problema jurdico..........................................................................................2
7.- El inters superior del menor, el derecho a tener una familia y la adopcin
como medida de proteccin...............................................................................2

Expediente D-10371

146

7.1.- El inters superior del menor y su relevancia constitucional....................2


7.2.- El derecho a tener una familia...................................................................2
7.3.- La adopcin y el inters superior del menor como principio rector..........2
8.- Adopcin por parejas del mismo sexo e inters superior del menor............2
8.1.- Experiencias en el derecho comparado sobre adopcin por parejas con
orientacin sexual diversa e inters superior del menor....................................2
8.1.1.- Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................................2
8.1.2.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos...........................................2
8.1.3.- Estados Unidos...................................................................................2
8.1.4.- Mxico................................................................................................2
8.1.5.- Espaa.................................................................................................2
8.1.6.- Sudfrica.............................................................................................2
8.1.7.- Alemania.............................................................................................2
8.1.8. Canad..................................................................................................2
8.1.9.- Italia....................................................................................................2
8.1.10.- Austria...............................................................................................2
8.1.11.- Conclusiones.....................................................................................2
8.2.- La evidencia cientfica indica que la adopcin por parejas del mismo
sexo no compromete ni afecta el inters superior del menor.............................2
8.3.- Orientacin sexual diversa, idoneidad moral para adoptar e inters
superior del menor en la jurisprudencia constitucional.....................................2
8.4.- Conclusiones..............................................................................................2
9.- Anlisis constitucional de las normas demandadas......................................2
9.1.- Normas acusadas, antecedentes legislativos y neutralidad de la ley
respecto de la orientacin sexual de los aspirantes a adoptar............................2
9.2.- Excluir la adopcin de menores por parejas del mismo sexo genera un
dficit de proteccin y vulnera el inters superior del menor............................2
10.- Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas....................2
VII.- DECISIN................................................................................................2