Scripta Nova.

Revista Electrnica de Geografa y Ciencias Sociales.

Universidad de Barcelona [ISSN 1138-9788]
N 94 (34), 1 de agosto de 2001
MIGRACIN Y CAMBIO SOCIAL
Nmero extraordinario dedicado al III Coloquio Internacional de Geocrtica
(Actas del Coloquio)
LA EXPULSIN DEL EXTRANJERO COMO SANCIN PENAL
ENCUBIERTA
Marta Moncls Mas (1)

Nuestro pas, al igual que otros del sur de Europa como Italia o Grecia, ha sido
tradicionalmente un pas de emigracin. Sin embargo, en las ltimas dcadas
estamos presenciando un fenmeno inverso: Espaa se est convirtiendo en un
pas de inmigracin, un lugar de llegada de personas provenientes de zonas ms
pobres del planeta. Este nuevo fenmeno constituye un reto frente al cual
debemos ser capaces de dar respuestas integradoras.
Sin embargo, por el momento lo que se observa es una tendencia a la exclusin y
marginalizacin social de los recin llegados. Las sociedades europeas estn
mostrando una actitud de cierre frente a los extranjeros y estn arbitrando una
serie de prcticas a travs de las cuales los inmigrantes son excluidos y
convertidos en enemigos de la sociedad. La inmigracin est siendo combatida
mediante la militarizacin de las fronteras de Europa, el encarcelamiento
creciente de extranjeros, la proliferacin de centros de internamiento, el uso
generalizado de la expulsin. Es decir, al rechazo de los potenciales inmigrantes
corresponde la exclusin social de los que ya estn aqu (DAL LAGO, 1999:718).
Las polticas restrictivas y de exclusin a que estn siendo sometidos los
inmigrantes han llevado a algunos autores a sealar que se estn construyendo
seres humanos de segunda categora. La humanidad est siendo dividida entre
una mayora de nacionales, ciudadanos dotados de derechos y garantas formales,
y una minora de extranjeros ilegtimos -no ciudadanos-, a los que les son
negados los derechos y garantas; es decir, gracias a los mecanismos sociales de

etiquetamiento y exclusin, la humanidad se divide entre personas y nopersonas (DAL LAGO, 1999:7-18).
Y esta categora de no-personas, de no-ciudadanos, est siendo diseada a travs
de normas legales (leyes, reglamentos). Por lo tanto, si ello es as ya en el
momento de creacin de la ley, cuando la misma sea aplicada por las instancias
encargadas de su aplicacin (2) -que dicho sea de paso, corresponde bsicamente a
las agencias del sistema penal-, no nos debe sorprender que la funcin de tales
instancias sea hacer efectiva la exclusin de los extranjeros de ese espacio
ciudadano que previamente ha configurado la ley.
El lugar del extranjero es externo a ese proyecto poltico que es la ciudadana
europea. Estas personas no son ciudadanos, su lugar es "afuera". Y este "afuera"
viene representado por la crcel, como lugar externo al proyecto poltico de la
Modernidad (COSTA, 1974), y por la expulsin del espacio ciudadano europeo.
De la presencia de extranjeros en la crcel las cifras son elocuentes. La
sobrerepresentacin carcelaria de los extranjeros es un fenmeno que se constata
en toda Europa, sobretodo en los pases del sur (3). En Espaa los extranjeros
constituyen alrededor del 2% de la poblacin, mientras que en la crcel el
porcentaje de extranjeros es aproximadamente del 20%. Esta sobrerepresentacin
carcelaria de los extranjeros es un fenmeno que est aumentando
constantemente, de modo que si seguimos por el mismo camino puede ocurrir lo
que apunta WACQUANT: que los extranjeros en Europa constituyan el
equivalente de los negros en EUA en cuanto a objetivos del control punitivo
(2001: 189-204).
Al nmero de extranjeros en centros penitenciarios hay que aadir los miles de
inmigrantes a la espera de expulsin que se encuentran encerrados en los
llamados "centros de internamiento" o "centros de retencin" que han proliferado
en las ltimas dcadas en la Unin Europea (WACQUANT, 2001:189-204).
En cuanto a la expulsin de extranjeros, veremos que surge histricamente como
una medida de "orden pblico" y, en gran parte, se mantiene en la actualidad con
la misma finalidad de evitar la ruptura del orden. La medida de expulsin del
extranjero no puede entenderse de otra forma, tiene un sentido eminentemente
defensista. Como seala BUENO ARS, "la expulsin de las
personas indeseables o incompatibles con la comunidad se ha practicado desde
los tiempos ms remotos y tiene quiz su versin ms interesante en la prdida
de la paz practicada en los tiempos medievales, como smbolo de que la persona
afectada dejaba de recibir la proteccin dispensada por el grupo y pasaba a tener
la misma condicin que los extraos (enemigos)" (1988:1041-1042).

Antecedentes histricos de la expulsin del extranjero

La posibilidad de expulsar del territorio de un Estado a los "sujetos indeseables"
estuvo prevista como medida penal para el caso de nacionales. El surgimiento
histrico de la pena de expulsin de nacionales -transportacin o deportacinest vinculada a la colonizacin: slo fue posible la expulsin de los criminales
cuando los Estados dispusieron de unos territorios donde desterrarlos. Por ello
con la progresiva descolonizacin durante el siglo XX, va desapareciendo de los
cdigos tambin la aludida medida penal.
En Espaa a partir de la conquista de Amrica se enviaron numerosos
delincuentes a aquellas tierras, teniendo la pena de deportacin una trascendente
importancia durante los siglos XVI y XVII para el mantenimiento de las colonias
en Amrica (RIVERA BEIRAS, 1995:36). Pero en los tiempos modernos
CUELLO CALN afirma que la deportacin no se ha practicado entre nosotros
(1964:800-804). Sin embargo en el Cdigo Penal de 1822 figuran tanto la pena
de deportacin como la de destierro o extraamiento perpetuo del territorio
espaol; y en Cdigos posteriores encontramos la pena de extraamientocomo
pena restrictiva de la libertad, consistente en la expulsin del condenado del
territorio espaol por el tiempo de la condena (4).
BUENO ARS llama la atencin respecto a la pena de extraamiento en cuanto
que "dicho trmino representa la ficcin de que la persona a quien se aplica,
aunque sea un nacional, es tratado como si fuera un extrao" (1988:1042).
En este sentido la expulsin de una persona del territorio de un Estado sera una
medida destinada a ser aplicada a los extraos, a los extranjeros. Con los
nacionales hay que recurrir a la ficcin de considerarlos "extraos" para poder
expulsarlos. En cambio, respecto a los extranjeros, el Estado dispondra de una
capacidad de expulsar a los extraos que considere indeseables.
Esta posibilidad de expulsar a los extranjeros "indeseables" ha existido
histricamente y pervive en distintos pases bien como medida penal (como pena
o como medida de seguridad), bien como medida administrativa (medida de
polica) (5).
En Espaa la expulsin de extranjeros no ha estado prevista como pena en los
Cdigos Penales. En cambio, como medida administrativa la encontramos ya
regulada en el Decreto de extranjera de 17 de noviembre de 1852, que dispona
la expulsin de los extranjeros indocumentados y de los vagos y los que huyen de
la justicia. Asimismo la ley de asilo territorial de 4 de diciembre de 1855
facultaba al Gobierno para expulsar a los extranjeros que abusando del refugio

otorgado conspirasen contra la seguridad del Estado o contra la tranquilidad

pblica. Y las Reales rdenes de 28 de abril de 1852, 14 de enero de 1853 y 12
de junio de 1858, as como algunos tratados consulares, permitan que la
autoridad gubernativa expulsase al extranjero si "resultare que es un vago o viene
con objeto de mendigar" (JIMENEZ DE ASUA,1950:1080).
Ms modernamente encontramos mencin de la expulsin de extranjeros en la
Constitucin de la II Repblica Espaola que, para evitar la aplicacin de tal
medida de forma ilimitada y arbitraria, dispuso en su artculo 31 que "una ley
especial determinar las garantas para la expulsin de extranjeros del territorio
espaol". Sin embargo, esa ley no lleg nunca a promulgarse. La que s se aprob
fue la Ley de Orden Pblico de 28 de julio de 1933, que autorizaba la expulsin
del territorio espaol, previa declaracin de indeseables, de los extranjeros "no
establecidos" cuando no hayan cumplido los requisitos que para permanecer en el
mismo sealen las leyes de polica. Tambin los extranjeros "establecidos"
podan ser sometidos a expediente gubernativo que terminase con la declaracin
de indeseable y la consiguiente expulsin del territorio nacional, en el caso que
observasen una "conducta contraria al orden pblico, mezclndose en actos
perturbadores del mismo" (JIMENEZ DE ASUA, 1950:1080).
Tambin estaba prevista la expulsin del "extranjero peligroso", como medida de
seguridad basada en la ideologa de la defensa social, en la Ley de vagos y
maleantes de 4 de agosto de 1933 (JIMENEZ DE ASUA, op.cit:1079).
Posteriormente la expulsin del extranjero continu regulada en normativas de
orden pblico, como la Ley de 30 de julio de 1959 y el Decreto de 14 de febrero
de 1974 (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-297), normativa que fue sustituida
por la Ley Orgnica 7/1985, de derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa y su integracin social, luego derogada por la L.O. 4/2000 y
recientemente modificada por la L.O. 8/2000.
La regulacin de la expulsin de extranjeros en normativas de orden pblico es
de por s suficientemente indicativa del fundamento de esta medida. Como
indican las disposiciones citadas, se trata de una medida dirigida a garantizar la
seguridad del Estado y la tranquilidad pblica.
Tambin BERGALLI nos muestra cmo en la Argentina de fines del sigo XIX y
principios del XX, frente a la amenaza del movimiento anarquista liderado por
elementos italianos y alemanes, se aprob la ley 4144, conocida como "ley de
residencia", que permita expulsar a todo extranjero "que hubiera sido condenado
por delitos comunes o cuya conducta comprometiera la seguridad nacional o
perturbe el orden pblico" (1996a:197-223). Por tanto, son tambin en este caso

motivos de orden pblico los que llevan a introducir la posibilidad de expulsar a

los "extranjeros indeseables".
Regulacin actual en Espaa de la expulsin del extranjero
En primer lugar hay que sealar que la cuestin de la expulsin de extranjeros ha
sido estudiada en diversos congresos y conferencias internacionales,
generalmente con el objetivo de ponerle lmites (6). La doctrina sostiene que se
han ido imponiendo dos tendencias en esta materia: en primer lugar, una
limitacin de la medida de expulsin de extranjeros; en segundo lugar, la
sumisin a Derecho de la facultad estatal de expulsar a los extranjeros, como
consecuencia de la afirmacin del Estado de Derecho (BUENO ARS,
1988:1041 y ss.).
Sin embargo, el anlisis crtico de la regulacin de la materia en Espaa nos
permite afirmar, por un lado, que la medida de expulsin del extranjero no ha
sido limitada sino ms bien al contrario; por otro lado, su regulacin jurdica ha
sido tan irracional y tan poco garantista de los derechos fundamentales, que no
resiste un examen mnimamente riguroso de constitucionalidad.
Para analizar la regulacin actual de la expulsin de extranjeros en Espaa
debemos recurrir a las previsiones en dos diversos cuerpos normativos: la Ley de
Extranjera y el Cdigo Penal.
La Ley de Extranjera (7) prev una serie de infracciones calificadas de graves y de
muy graves que son sancionables con expulsin del extranjero del territorio
espaol. Algunas de estas infracciones que permiten la expulsin del extranjero
consisten en encontrarse irregularmente en territorio espaol o en trabajar en
Espaa sin haber obtenido permiso de trabajo, cuando se carezca de autorizacin
de residencia.
Una de las infracciones sancionables con la expulsin que nos parece
especialmente destacable por su identidad con los supuestos de expulsin
previstos en las viejas legislaciones de orden pblico consiste en "Participar en
actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden perjudicar
las relaciones de Espaa con otros pases, o estar implicados en actividades
contrarias al orden pblico previstas como muy graves en la Ley Orgnica
1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana" (art.
54.1,a). Es difcil concretar cuales son las actividades contrarias a la seguridad
exterior del Estado o que pueden perjudicar las relaciones de Espaa con otros
pases; se trata de conceptos muy ambiguos que pueden servir de cobertura a las
ms variadas conductas y, por tanto, posibilitar una gran discrecionalidad por

parte de la administracin (HEREDIA PUENTE / FBREGA RUIZ, 1997:6572).

Otro supuesto que nos remite directamente a la facultad del Estado de expulsar a
los "extranjeros indeseables", derivada de una concepcin absoluta e ilimitada de
la soberana, es el previsto en el art. 57.2, que no exige la comisin de una
infraccin sino que constituye una "causa de expulsin". Establece el
mencionado precepto que constituir causa de expulsin "que el extranjero haya
sido condenado, dentro o fuera de Espaa, por una conducta dolosa que
constituya en nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a un ao, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
ATIENZA ha subrayado la ambigedad de este supuesto, ya que el texto del
artculo puede ser interpretado al menos de tres formas, de modo que constituye
un ejemplo de irracionalidad lingstica de la tcnica legislativa (1993:182-249).
Otro supuesto previsto en la Ley de Extranjera que merece especial atencin es
la posibilidad de expulsar al extranjero procesado o inculpado en un
procedimiento penal por delitos castigados con penas privativas de libertad
inferiores a seis aos, si la expulsin resultase procedente de acuerdo con los
supuestos previstos en ese mismo artculo (art. 57.7 ). Este precepto permite que
el Juez interrumpa el curso normal del proceso penal, autorizando a la autoridad
gubernativa para que ejecute una medida de expulsin. En este caso se archivarn
provisionalmente las actuaciones penales, por imposibilidad de continuar el
proceso en ausencia del imputado. Se trata de un supuesto de interrupcin del
proceso penal que no est previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que,
pese a los esfuerzos de ingeniera interpretativa realizados por la doctrina y por la
Fiscala General del Estado (8), es imposible de armonizar con el resto de nuestro
sistema jurdico.
Esta posibilidad de expulsin plantea especiales problemticas debido a que
constituye una contradiccin con el resto del ordenamiento jurdico espaol.
Sera un caso de irracionalidad jurdico-formal de acuerdo con los niveles de
racionalidad analizados por ATIENZA (1993:182-249); es decir, este supuesto
constituye una contradiccin respecto de principios bsicos del ordenamiento
jurdico, como son el de prevalencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad
sancionadora de la administracin y el principio de legalidad e indisponibilidad
de la accin penal.
En concreto, tal expulsin implica una renuncia del ius puniendi para dar paso a
la ejecucin de una resolucin administrativa, infringiendo gravemente el
principio de preeminencia de la actividad jurisdiccional frente a la actividad
administrativa sancionadora. Adems, significa la introduccin de criterios de

oportunidad en el proceso penal, que son absolutamente extraos a nuestro

ordenamiento jurdico (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207).
Algunos autores interpretan acrticamente esta posibilidad de expulsin como
una discriminacin positiva en favor del extranjero, aunque sealan que
realmente lo que prima es el inters prevalente del mantenimiento del orden
pblico (en este sentido, SEQUEROS SAZATORNIL, 2000:843-863).
Todos estos supuestos de expulsin previstos por la Ley de Extranjera se
llevarn a cabo mediante un expediente sumarsimo sin intervencin judicial.
Slo ser preceptiva la intervencin de la autoridad judicial cuando la expulsin
no se pueda ejecutar en el plazo de 72 horas (lmite mximo de la detencin del
extranjero irregular) y la autoridad gubernativa interese el internamiento, el cual
requiere orden judicial.
En relacin a la posibilidad de internamiento de los extranjeros sometidos a
expediente de expulsin, se produjo una importante polmica al aprobarse la Ley
de Extranjera de 1985 (L.O. 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa). El Defensor del Pueblo interpuso recurso de
inconstitucionalidad argumentando que se vulneraba el artculo 25.3 de la CE, el
cual prohibe a la Administracin civil imponer sanciones que impliquen
privacin de libertad. Sin embargo, la STC 115/1987, de 7 de julio, estim que no
se vulneraba la Constitucin siempre y cuando se interprete que "la
disponibilidad sobre la prdida de libertad es judicial, sin perjuicio del carcter
administrativo de la decisin de expulsin". La mayora de la doctrina se mostr
de acuerdo con la decisin del Tribunal Constitucional, pero algunas voces
crticas se han levantado sosteniendo, pese a todo, la inconstitucionalidad del
internamiento en centros de detencin. Se ha sostenido, que pese a la
intervencin judicial que autoriza dicho internamiento, sigue tratndose de una
privacin de libertad eminentemente administrativa. Podemos decir, traspolando
la crtica de ACCATTATIS respecto a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, que
la instancia judicial realiza una funcin ideolgica, en el sentido que la
intervencin judicial sirve para dar una cobertura garantista a una prctica
administrativa absolutamente autoritaria y discrecional (1973:126-130).
Por otro lado, tambin se ha sostenido que esa detencin vulnera el artculo 17 de
la CE, debido a que la Constitucin slo autoriza la detencin de una persona con
la finalidad de realizar "averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos" y, en el caso del internamiento de extranjeros, se trata de una detencin
dirigida a asegurar la ejecucin de una resolucin administrativa.

En cuanto a las previsiones sobre el tema contenidas en el Cdigo Penal, el

artculo 89 establece dos posibilidades de expulsin:
En primer lugar, se establece la posibilidad de expulsar del territorio nacional a
los extranjeros no residentes legalmente condenados a una pena privativa de
libertad inferior a seis aos de duracin.
Esta posibilidad de expulsin la encontrbamos ya prevista en la L.O. 7/1985
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social
(art.21.2, prrafo segundo), y sobre su constitucionalidad se pronunci
favorablemente el Tribunal Constitucional en STC 242/1994. Con posterioridad
encontramos la previsin tanto en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 (art.
88) como en el de 1994 (art. 89), hasta que finalmente se plasma en el art. 89 del
actual Cdigo Penal..
En segundo lugar, tambin se prev la posibilidad de expulsin de los extranjeros
no residentes legalmente (9) condenados a pena de prisin igual o superior a seis
aos, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. En este supuesto el
CP ha venido a dar cobertura a una prctica que se vena realizando mediante una
interpretacin extensiva del mencionado art. 21.2, prrafo segundo de la L.O.
7/1985, que permita la expulsin como medida sustitutiva de toda la pena
(ROMA VALDS, 1999). Varios autores han criticado que esta posibilidad de
expulsin constituye un trato discriminatorio, ya que cumplidas las tres cuartas
partes de la condena lo que procede es la libertad condicional (MUOZ CONDE
/ GARCA ARN, 2000:648-649; MIR PUIG, 1996:719-720). En todo caso, esta
posibilidad de expulsin una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena
infringe el principio "ne bis in idem", ya que no cabe duda que la expulsin es
una medida de carcter sancionador y restrictiva de derechos, segn ha declarado
la STC 115/1987. A la posibilidad que los extranjeros sean sancionados en primer
lugar mediante pena privativa de libertad por el delito que cometieron y, en
segundo lugar, con la expulsin del territorio nacional tras haber cumplido la
condena, se la denomina en Francia con la expresin de double
peine (WACQUANT, 2001: 189-204).
La posibilidad de expulsin analizada hace absolutamente ilusoria la orientacin
de las penas privativas de libertad hacia la reinsercin social, en el caso de los
penados extranjeros (art. 25 CE). A las dificultades para que les sean concedidos
permisos de salida y terceros grados se aade la amenaza de la expulsin. Si la
persona va a ser expulsada, es imposible que la pena cumpla su funcin
constitucional. En estas condiciones, la pena privativa de libertad slo podr
tener funciones preventivo-generales y retributivas (RODRIGUEZ CANDELA,
1998:59-60).

Estas posibilidades de expulsin estn previstas como sustitutivos de penas

privativas de libertad, como indica el epgrafe del Cdigo Penal en el que se
encuentra ubicado el art. 89: "De la sustitucin de las penas privativas de
libertad".
Al igual que con la expulsin del imputado en un proceso penal, tambin estos
supuestos plantean graves problemas de coherencia con el resto del ordenamiento
jurdico, ya que dicha expulsin no est prevista como pena por el Captulo
Primero del Ttulo III del Cdigo Penal, dedicado a "las penas, sus clases y
efectos", como s ocurre con el resto de las posibilidades de sustitucin de las
penas privativas de libertad (arresto de fin de semana, multa, trabajos en
beneficio de la comunidad). Tampoco encontramos mencionada la expulsin en
el artculo 34 del CP, que establece la enumeracin de lo que no se reputar pena.
Por lo tanto, se plantea la cuestin de la naturaleza jurdica de dicha expulsin
prevista en el Cdigo Penal. A ello haremos referencia en el siguiente epgrafe.
Finalmente hay que hacer mencin a la posibilidad de expulsin prevista en el
art. 108 CP, como sustitutiva de medidas de seguridad privativas de libertad. La
redaccin de este precepto es paralela a la del art. 89.1. Al igual que en la figura
analizada, se posibilita la expulsin de los extranjeros no residentes legalmente
en territorio nacional, sin necesidad de consentimiento del afectado.
Naturaleza jurdica, fundamento y funciones de la medida de expulsin
En cuanto a la naturaleza jurdica de la medida de expulsin del extranjero
prevista en el art. 89.1 del Cdigo Penal, algunos autores sostienen que en base a
la lectura del art. 33 CP, no puede concebirse como una pena. Tambin el Auto
del TC 106/97 niega el carcter de pena a la expulsin por no estar en el catlogo
del art. 33 del Cdigo Penal. ROMA VALDS seala que su estructura es muy
prxima a la de la suspensin de la ejecucin de la pena (art. 80) y, en cambio, no
presenta analogas con la sustitucin de penas regulada en el art. 88 (1998:849868). Por ello critican la ubicacin sistemtica del mencionado art. 89.1 ya que
en realidad, dicen, no se sustituye una pena por otra, sino que se condiciona su
efectiva aplicacin.
La diferencia obvia entre la expulsin y el resto "de las formas sustitutivas de la
ejecucin de las penas privativas de libertad", todas ellas reguladas en el Captulo
III del CP, es la posibilidad que la medida de expulsin sea mucho ms gravosa
para la persona afectada que la pena privativa de libertad a que ha sido
condenada. No es casual que el precepto no exija la conformidad del penado para
la aplicacin de tal medida, sino tan slo orlo previamente. Este dato de la
posible mayor gravosidad de la medida sustitutiva es suficiente por s solo para

negar que la expulsin prevista en el art. 89 CP forme parte de las llamadas

"medidas alternativas" a la privacin de libertad. Adems, como sealan
MAPELLI CAFFARENA Y TERRADILLOS BASOCO, sera un sinsentido
considerar la expulsin como un beneficio cuando slo se aplica precisamente a
los "extranjeros ilegales" (1996:198-110).
Las llamadas "medidas alternativas" surgen tanto en Europa como en Estados
Unidos a partir de los aos 60 para paliar los efectos desocializadores de la
crcel, una vez reconocido su fracaso en la "empresa resocializadora". En Espaa
este tipo de medidas se incorporan limitadamente en el Cdigo Penal de 1995,
para sustituir a las penas cortas de prisin, al haber reconocido la doctrina casi
unnimemente sus efectos crimingenos. Pero no son estas "buenas intenciones"
las que guan la introduccin del art. 89 CP. Su fundamento es muy distinto, y lo
encontramos, como han reconocido algunos autores, en consideraciones de orden
pblico. El mismo Auto del TC mencionado reconoce que la medida de expulsin
"no persigue, a diferencia de otros sustitutivos de las penas cortas privativas de
libertad, surtir efectos positivos en orden a la reeducacin y reinsercin social del
extranjero no residente en Espaa" (Auto 106/97).
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, sostengo que la expulsin del
extranjero es una pena, aunque el Cdigo Penal no la incluya en el catlogo de
las penas. No cabe duda que la expulsin es un mal, en muchas ocasiones peor,
para el extranjero extracomunitario, que el cumplimiento de la pena privativa de
libertad. Negar su carcter de pena en base a la mera calificacin legal significa
posibilitar el fraude a todas las garantas penales y procesales penales
provenientes de la tradicin ilustrada y que constituyen su ms preciada herencia.
La Constitucin Espaola acoge todas estas garantas y no puede permitirse que
se eludan por adoptar un concepto nominalista de pena. Por el contrario, la
"pena" debe definirse desde un punto de vista substancial, y debe calificarse
como tal toda sancin negativa (todo "mal") infligida por el Estado que lesione
intereses dignos de tutela y con una intencionalidad declarada, como puede ser la
desaprobacin de una conducta (10).
Por lo tanto, entiendo que constituye una sancin penal, una "pena", tanto la
expulsin prevista en el art. 89 CP como las posibilidades de expulsin que se
establecen en la Ley de Extranjera. La consideracin de la expulsin como
sancin administrativa y su atribucin a la autoridad gubernativa sin ningn tipo
de control jurisdiccional constituye un fraude a las garantas que establece la
Constitucin para las penas. La expulsin del territorio nacional es una medida
penal de extrema gravedad, por lo que slo debera poder aplicarla la autoridad
judicial y mediante el procedimiento con todas las garantas que establece la
Constitucin.

Entorno a la cuestin de la naturaleza jurdica de la expulsin de extranjeros se

produjo un interesante debate en Argentina. Como se ha sealado ms arriba, la
Ley 4144, de 23 de noviembre de 1902, autorizaba al Poder Ejecutivo para
ordenar la salida del territorio nacional a todo extranjero que hubiese sido
condenado o fuese perseguido por los tribunales extranjeros por delitos comunes,
as como al extranjero cuya conducta comprometa la seguridad o el orden
pblico. La constitucionalidad de esta ley fue debatida por penalistas argentinos
como Soler y Nez. Incluso la inconstitucionalidad de la ley fue sostenida en el
seno de la Corte Suprema por los magistrados Guido Lavalle, Sagarna y Ramos
Meja, sosteniendo que la expulsin es una pena criminal cuya aplicacin se ha
atribuido indebidamente a las autoridades ejecutivas, vulnerando los artculos 94
y 95 de la Constitucin de 1853, que prohiben al Poder Ejecutivo arrogarse
funciones judiciales. Sin embargo, la mayora de los jueces de la Corte sostuvo
que la ley no era inconstitucional, pero a pesar de ello Nez sigui sosteniendo
que "la expulsin es la retribucin a los actos que han colocado al extranjero en
la situacin de ser expulsado, debido a lo cual no puede quedar duda acerca de su
carcter penal, aunque ella tenga tambin una finalidad preventiva para el futuro"
(JIMENEZ DE ASUA, 1950:1081).
En cuanto a la finalidad de la medida de expulsin prevista en el art. 89 CP, la
doctrina coincide en sealar que se pretende desmasificar las crceles (por todos,
MUOZ CONDE / GARCA ARN, 2000:648-649; MAPELLI CAFFARENA /
TERRADILLOS BASOCO, 1996:109) (11). Se ha criticado que slo responda a
estas razones, sosteniendo, adems, que es desaconsejable por motivos de
prevencin general (12). Por otro lado, algunos autores han aadido que la
pretendida reduccin de la poblacin reclusa no se va a conseguir, ya que tan slo
el 17% de la poblacin penitenciaria es extranjera, sin que adems todos cumplan
los requisitos que impone el art. 89 CP (RODRIGUEZ CANDELA, 1998:59-70).
Lo que estos autores no tienen en cuenta es el progresivo incremento de la
poblacin reclusa extranjera en relacin a la autctona. De los aos noventa en
adelante se advierte una cada vez mayor sustitucin de la poblacin penitenciaria
local por extranjeros extracomunitarios, de modo que esta posibilidad de
expulsin s supone un eficaz instrumento de regulacin de los ndices de
encarcelamiento.
Por ello, como bien sostienen PERIS RIERA y MADRID CONESA, el
fundamento de la expulsin prevista en el artculo 89 del Cdigo Penal est
"ceido a objetivos de marcado cariz defensista". Las finalidades de seleccionar
la calidad de los extranjeros y de disminuir la poblacin penitenciaria "nos
reconducen a autnticas finalidades de defensa social", de modo que se puede
afirmar que constituye una "autntica norma de polica en el ms puro sentido
administrativo" (2000:1201-1209).

En cuanto a la posibilidad de expulsin como medida de seguridad prevista en el

art. 108 del Cdigo Penal, la doctrina entiende de forma unnime que obedece
nicamente a razones de orden pblico, y no a consideraciones teraputicas o de
neutralizacin de la peligrosidad criminal (slo la desplaza), que son los fines
propios de las medidas de seguridad (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207).
Respecto a la finalidad de las posibilidades de expulsin de extranjeros previstas
en la Ley de Extranjera, se pretende hacer efectiva la poltica de inmigracin de
la Unin Europea, estableciendo lmites y condiciones al acceso al territorio
comunitario (ROMA VALDS, 1999:853). Seala ATIENZA que "muchos de
quienes han estudiado con detenimiento la Ley de extranjera han llegado a la
misma conclusin de que la verdadera finalidad de la misma -el objetivo al que
acaban por subordinarse todos los otros- es el de impedir la inmigracin ilegal;
no asegurar los derechos y libertades de los extranjeros, sino controlar
policialmente su entrada y permanencia en Espaa" (1993:226). Y esta finalidad
no afecta a todos los extranjeros, sino a los extranjeros pobres (magrebes,
latinoamericanos y dems extranjeros de pases del tercer mundo que desean
inmigrar a Espaa o a Europa) (ibidem).
El anlisis jurdico de las posibilidades de expulsin del extranjero nos permite
afirmar que las distintas normativas tienen el objetivo ms o menos declarado de
seleccionar a los extranjeros que llegan a Europa, aceptando de forma limitada a
los "buenos" y cerrando las puertas a aquellos que son considerados "peligrosos".
La expulsin de extranjero constituye una medida que se fundamenta en
objetivos absolutamente defensistas y supone la constatacin de la ausencia de
una poltica migratoria racional. La cuestin de la inmigracin, por el momento,
se ha pretendido resolver mediante "soluciones" policiales, lo cual nos muestra
una lamentable involucin de nuestra cultura poltica, que no es capaz de arbitrar
respuestas ms all de la expulsin y el encierro de los inmigrantes (DAL LAGO,
1999:7-18).
Notas
1.Marta Moncls Mas es estudiante del Programa de Doctorat en Dret, en la especialidad de Sociologa
Jurdico-penal, de la Universidad de Barcelona. Se encuentra realizando su Tesis Doctoral sobre el tema de La
expulsin del extranjero, con el soporte de una Beca de Formacin de Personal Investigador concedida por la
Generalitat de Catalunya. Direccin: Departament de Dret Penal i Cincies Penals (despatx 415), Facultat de
Dret. Mail: monclus@dret.ub.es
2. Se hace aqu referencia a los dos momentos de actuacin del derecho que analiza la sociologia jurdica, esto
es, el de la creacin de un ordenamiento jurdico especfico, y el de su posterior interpretacin y aplicacin
por las instancias encargadas de ello (BERGALLI, 1996b:VII-XII).

3. Segn datos de Conseil de l'Europe de 1996 y 1998, en Grecia el porcentaje de extranjeros respecto de la
poblacin total es del 1'5 %, mientras que el porcentaje de extranjeros encarcelados es del 35'6 %. Por su
parte, Italia tiene un 0'7 % de extranjeros, pero el porcentaje de extranjeros encarcelados es del 18,6 %
(JUSTIDATA, 2000).
4. Esta pena la encontramos todava en el texto revisado del Cdigo Penal de 1963, y tena una duracin de
doce aos y un da a veinte aos.
5. Con naturaleza de pena est prevista actualmente en el Cdigo Penal suizo, en el Cdigo Penal italiano y en
el Cdigo Penal francs (Palomo del Arco, 2000:139-207). En el Cdigo Penal espaol la expulsin del
extranjero est prevista como medida sustitutiva de penas privativas de libertad, que luego analizaremos.
6. En este sentido, la 7 Conferencia para la Unificacin del Derecho Penal, celebrada en El Cairo en 1938,
recomend cierta restriccin en la aplicacin de la expulsin como consecuencia de condena, limitndola a
los casos de cierta gravedad (CUELLO CALN, 1964:826-830).
7. La "Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social" (conocida como
nueva Ley de Extranjera) fue aprobada por Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, modificando la
anterior L.O. 4/2000, de 11 de enero.
8. Algunos autores lo intentan incluir en el supuesto del art. 784.8.h), en una interpretacin ms que forzada
(entre ellos, ROMA VALDS, 1999:849-868); en cambio, la Fiscala General del Estado entiende que
acordada por el Juez la autorizacin de expulsin antes de la apertura del juicio oral, se sobresee
provisionalmente el procedimiento al amparo del art.641.2 LECrim, al no existir "motivos suficientes para
acusar" por no estar el extranjero a disposicin de los Tribunales espaoles; mientras que una vez decretada la
apertura del juicio oral, se aplica por analoga la solucin del art.791.4 en relacin con el 841 y, por tanto, hay
que decretar la "suspensin del juicio oral con el archivo de los autos". Una solucin alternativa aportada por
la propia Memoria de la Fiscala General consistira en un auto atpico de archivo provisional de las
actuaciones, fundamentado en la Ley de Extranjera (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207).
9. La mayora de la doctrina ha interpretado la norma en sentido literal y entiende que la expulsin que prev
es aplicable tanto a los extranjeros irregulares como a los que disponen de permiso de residencia, debido a que
el precepto no repite el calificativo de "no residente legalmente" (PALOMO DEL ARCO, 2000:139-207). Tal
interpretacin es un absoluto despropsito que no merece ms comentarios, simplemente desestimarla de
llano de acuerdo con una interpretacin sistemtica.
10. BARATTA seala las dificultades de definir el concepto de pena debido a la frecuente contaminacin
entre puntos de vista descriptivos y puntos de vista normativos, y nos remite a la brillante tentativa de
definicin del concepto que encontramos en el trabajo de NINO, Los lmites de la responsabilidad penal,
Buenos Aires, 1980 (BARATTA, Alessandro, 1986:77-78).
11. MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO sostienen que "estamos ante una medida que
complementa otras normas orientadas a seleccionar la 'calidad' de los extranjeros y de paso ayuda a paliar el
grave problema de congestin que sufren nuestros establecimientos penitenciarios. La constitucionalidad de
esta disposicin es, por tanto, dudosa, casa mal con la declaracin constitucional de reconocimiento a los
extranjeros de las libertades pblicas (art. 13), entre las que se encuentra el derecho a la igualdad" (1996:109).
12. En este sentido MANZANARES SAMANIEGO; CEREZO MIR. Este ltimo ha calificado la medida de
"utilitarismo burdo y miope que implica un grave menoscabo de las exigencias de la reafirmacin del
ordenamiento jurdico y de la prevencin general" (citado por RODRIGUEZ CANDELA, 1998:59).

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