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PARTE PRIMERA

TEMA 1
OBJETO, CONTENIDO Y FUENTES
1-OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Derecho Internacional Privado (DIPr) regula el Derecho Privado de carcter
Internacional, esto es, las relaciones o situaciones privadas internacionales. Estas
relaciones o situaciones entre particulares pueden ser entre personas fsicas o jurdicas,
incluso puede intervenir un ente pblico, siempre que acte como un particular. Son
internacionales este tipo de relaciones o situaciones cuando las personas son de distinta
nacionalidad o cuando siendo de la misma nacionalidad tienen lugar en un pas
extranjero. Se puede decir que una relacin o situacin privada es internacional cuando
hay presencia de cualquier elemento extranjero, por muy insignificante que sea.

2-CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


a)
b)
c)
d)

Competencia judicial internacional


Ley aplicable
Reconocimiento y ejecucin de decisiones, documentos y actos
Cooperacin internacional de autoridades

Ejemplo: Una pareja de ciudadanos, l espaol y ella italiana, desean divorciarse en


Espaa. Se trata de una situacin privada internacional pues el elemento extranjero es la
nacionalidad italiana de la mujer. El contenido es el siguiente:
a) El juez debe decidir si tiene competencia judicial internacional
b) Si considera que tiene competencia y por tanto puede divorciar a la pareja, el
juez debe decidir que ley aplica, la espaola o la italiana
c) En el caso de que se hubieran divorciado ya en Italia y lo que desean es que se
reconozca en Espaa el divorcio, la autoridad espaola debe decidir si puede
reconocer y ejecutar la decisin judicial extranjera.
d) Las autoridades espaolas se ven obligadas a cooperar con las autoridades
extranjeras en mltiples ocasiones, sera el caso de tener que notificar a la mujer
italiana la resolucin judicial espaola.
La competencia judicial internacional engloba un conjunto de normas que responde a la
pregunta de si son o no competentes los tribunales espaoles para conocer la relacin o
situacin privada internacional.
Cuando el tribunal sea competente, se plantea la cuestin de la ley aplicable. La
pregunta es, con respecto a qu ordenamiento jurdico se debe resolver?

El reconocimiento y ejecucin de decisiones, documentos y actos es el conjunto de


normas que responde a la cuestin de si puede una decisin, documento o acto
extranjero tener efecto en Espaa.
Finalmente, la cooperacin internacional de autoridades se refiere a que las autoridades
de un pas tienen la obligacin de cooperar con las autoridades de otros pases; se trata
de determinar el alcance de esta cooperacin.

3-FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


El origen de las normas de DIPr es, por orden de jerarqua:
a) DIPr institucional
b) DIPr convencional
c) DIPr estatal
d) DIPr transnacional
A)El DIPr institucional es el que tiene su origen en instituciones comunitarias; est
formado por los reglamentos y directivas. En los ltimos aos esta fuente de DIPr est
adquiriendo gran importancia por el artculo 65 del TCE que establece que las
instituciones comunitarias tienen las competencias en DIPr. Este artculo fue
introducido en el Tratado en 1999 cuando se aprob el Tratado de msterdam.
Las competencias del Estado en la materia son hoy residuales. La diferencia entre
reglamento y directiva est en que el primero es directamente aplicable y la directiva
tiene que ser transpuesta por cada Estado miembro ya que en ella slo se recogen los
fines u objetivos. En caso de que el Estado no desarrolle la directiva, sta ser
directamente aplicable en las relaciones verticales, siempre que su contenido sea claro.
Una vez desarrollada la directiva mediante norma jurdica interna adquiere el rango de
directiva en todo lo que respete su contenido ya que si va ms all, en lo que exceda
tendr rango de norma jurdica interna.
B)El DIPr convencional est formado por las normas de DIPr contenidas en Convenios
Internacionales que pueden ser bilaterales y multilaterales. En el convenio bilateral los
dos Estados negocian en un plano de igualdad y en el convenio multilateral los Estados
negocian en el marco de una OI.
Uno de los principales problemas que surgen en el DIPr convencional son los conflictos
de convenios que aparecen cuando un Estado ha firmado dos o ms convenios que
regulan lo mismo. Existen falsos conflictos de convenios. Para dar respuesta a un
conflicto de convenios y decidir aplicar uno, lo ms correctamente posible,se tiene que
acudir a: 1-Clusulas de concurrencia que son clusulas que figuran en los convenios y
que aclaran la posible concurrencia 2-Principios generales comunes al DI Pblico y DI
Privado.
Existen tres tipos de clusulas de concurrencia:
a) Clusulas de prevalencia

b) Clusulas de subordinacin
c) Clusulas de compatibilidad. Estas clusulas no solucionan el conflicto ya que
con ellas no se descarta la aplicacin de uno de los convenios
Cuando se presenta el conflicto entre convenios lo primero que hay que hacer es
contrastar estos convenios y en caso de no existir ninguna clusula o de que las
clusulas sean contradictorias, hay que aplicar los principios del DIPr, en el orden que
se indica:
a) Principio de eficacia mxima. Se consulta su contenido y se analiza que
convenio es el ms eficaz, esto es, el convenio cuya aplicacin permite
conseguir mejor el fin.
b) Principio de especialidad. Se deduce del contenido, el convenio que es ms
concreto en la materia, el menos general.
c) Principio de posterioridad en el tiempo
C)El DIPr estatal est formado por las normas, de cualquier rango, aprobadas por el
legislador espaol. En Espaa estn dispersas, si bien en algunos pases como Italia
tienen una ley de DIPr. En la actualidad existe una comisin encargada en Espaa de su
elaboracin.
A medida que han ido surgiendo instrumentos de DIPr institucional y convencional, el
DIPr estatal ha ido reduciendo su mbito de aplicacin. Se ha producido un
desplazamiento de este tipo de normas, aunque siguen vigentes ya que no han sido
derogadas. Este desplazamiento puede ser total o parcial, es total si la norma no se
aplica nunca y es parcial si se aplica en lo no regulado por el DIPr institucional y
convencional. As por ejemplo, el art 9.7 del CC sobre obligaciones alimenticias ha sido
desplazado totalmente por el Convenio de la Haya de 1993 y el art 10.5 del CC sobre
obligaciones contractuales ha sido desplazado parcialmente por el Convenio de Roma,
ya que se aplica el CC en lo no regulado por este convenio.
D)El DIPr transnacional esta formado por la lex mercatoria (ley de los mercaderes)
que es el conjunto de normas que se han dado los comerciantes para regular sus
relaciones privadas. Mientras las normas de DIPr que se han visto en los apartados
anteriores son de origen pblico, stas son de origen privado y slo actan en el mbito
del comercio internacional y en el caso de Ley aplicable. La ley de los mercaderes
son todos aquellos usos que se han dado los comerciantes y que han ido siendo objeto
de codificacin (Cmara de Comercio Internacional)
Sobre la jerarqua de cada uno de estos cuatro grupos de normas, se aplica primero el
DIPr institucional, despus el convencional y finalmente el estatal. En el caso de la
materia de comercio internacional, el DIPr transnacional se aplica de forma prioritaria
en algunos pases como Espaa, distinguiendo entre si se acude a un juez o a un rbitro.
Si se acude a un juez se aplica el DIPr institucional, convencional y estatal y los usos
slo se aplican en el marco de la autonoma de voluntad de las partes. Si se acude a un
rbitro, la aplicacin de los usos depende de la ley de arbitraje de cada pas. En Espaa,
la Ley de 2004 reconoce la prioridad del DIPr transnacional sobre el DIPr de origen
pblico.

TEMA 2
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1-COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL


La competencia judicial internacional es la aptitud legal de los rganos jurisdiccionales
y autoridades pblicas de un Estado, considerados en su conjunto, para conocer de las
controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales, ya pertenezcan a la
jurisdiccin contenciosa o a la voluntaria. Se trata, por tanto, de determinar en qu casos
y con arreglo a qu criterios y principios, los rganos jurisdiccionales y autoridades
pblicas espaolas pueden entrar a conocer de tales litigios y cuestiones derivados de
situaciones privadas internacionales.

2-3-SISTEMA DE FUENTES: SISTEMA INSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL


(REGLAMENTO DE BRUSELAS, CONVENIOS BRUSELAS-LUGANO) Y
SISTEMA AUTNOMO DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Para fijar la competencia judicial internacional de los tribunales espaoles deben
aplicarse, en primer lugar, las normas de Derecho comunitario y los Convenios
internacionales en vigor paraEspaa. Estn en vigor para Espaa diversos instrumentos
internacionales que regulan la competencia judicial internacional. El ms importante es
el Reglamento comunitario 44/2001,del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (Reglamento de Bruselas I).
Slo cuando ningn instrumento internacional sea aplicable a la cuestin, la
competencia judicial de los tribunales espaoles se determina con arreglo a las normas
espaolas de produccin interna (art 22 LOPJ).
Sistema de fuentes:
1-DIPr institucional.
a. Reglamento comunitario 44/2001 del Consejo de 22 diciembre 2000 relativos a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento de Bruselas I = RBI).Este
Reglamento constituye el instrumento internacional de mayor importancia para
la determinacin de la competencia judicial internacional de nuestros tribunales,
visto el amplio sector material que regula. Versa sobre contratos, responsabilidad
extracontractual, sociedades, derechos reales sobre bienes inmuebles, alimentos,
inscripciones registrales y patentes y marcas. Los Estados participantes en este
Reglamento son todos los Estados comunitarios, excepto Dinamarca. No

obstante, tambin se aplica a este pas a travs del Acuerdo entre la Comunidad
Europea y Dinamarca, de 19 de octubre de 2005
b. Reglamento comunitario 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 en
materia matrimonial y de responsabilidad parental. (Reglamento de Bruselas II
bis = RBII bis)
c. Reglamento comunitario 1347/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000
aplicado a crisis matrimoniales, rgimen de visitas, custodia, etc (Reglamento
de Bruselas II = RBII) Todas las materias que regula han quedado englobadas
en RBII bis, en la responsabilidad parental
2-DIPr convencional
Existen convenios multilaterales y convenios bilaterales. Los convenios bilaterales no
tienen mucha importancia pues estn firmados entre Espaa y un pas concreto, como es
el caso de: a) Convenio entre Espaa y Rumana de 1997 sobre competencia judicial y
reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales en materia civil y mercantil.
b) Convenio entre Espaa y el Salvador del ao 2000 sobre competencia judicial,
reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil.
El RBI prevalece sobre los Convenios bilaterales celebrados entre dos o ms Estados
miembros; El RBI sustituye a tales convenios en los casos en los que el supuesto entra
en el mbito de aplicacin material del Reglamento. Cuando el supuesto no est
comprendido en el mbito de aplicacin material del RBI, tales convenios bilaterales
continan siendo aplicables. Esto se encuentra establecido en los artculos 69 y 70 del
RBI.
Son ms importantes los convenios multilaterales entre los que se puede distinguir
entre:
1) Convenios sobre ley aplicable pero que contienen reglas de competencia judicial
internacional. Se trata de convenios de Derecho uniforme, esto es, convenios
multilaterales con regulacin material de determinadas cuestiones. Afectan a la
compraventa internacional de mercaderas, al transporte internacional y a la
responsabilidad extracontractual. Slo en materia de transporte se recogen temas de
competencia judicial internacional. Estos convenios tienen aplicacin preferente
sobre el RBI, a pesar del rango superior de este ltimo instrumento. Es as porque el
artculo 71 del RBI recoge una clusula de subordinacin con respecto a convenios
relativos a una materia particular. Esto siempre que un Estado miembro sea parte de
tales convenios y de que tales convenios sean anteriores al RBI
2) Convenios sobre competencia judicial internacional. Se puede hablar de dos tipos de
convenios, los que tienen relacin con materias especficas y los de carcter general.
a. Con carcter general hay dos: a) Convenio de Bruselas (CB) de 27 de
septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial internacional, la ejecucin
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (CB). b) Convenio de
Lugano(CL) de 16 de septiembre de 1988 relativo a la competencia judicial
internacional y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

(CL). Estos dos convenios son los que dan ms problemas ya que versan sobre
los mismos temas que el Reglamento de Bruselas I (RBI) (contratos,
responsabilidad extracontractual, sociedades, inscripcin registral, derechos
reales sobre bienes inmuebles, patentes y marcas y alimentos). En
reconocimiento de sentencias se aplica el RBI pero en competencia judicial es
ms complicado, slo prevalece el RBI en determinados casos (siguiente
epgrafe del tema).
b. En relacin a materias especficas. Existen varios convenios.
3-DIPr autnomo
Las normas de produccin interna del Derecho espaol que regulan la competencia
judicial internacional se hallan en el LOPJ (arts 21 a 25). Tambin se pueden citar los
artculo 51 y 57 del CC y los artculos 36 a 39, 50 y ss y 66 de la LEC del 2000.
Estas normas slo se aplican en defecto de instrumento internacional que regule la
cuestin. De ah su carcter subsidiario

4-RELACIN ENTRE EL REGLAMENTO DE BRUSELAS I Y LOS


CONVENIOS DE BRUSELAS Y DE LUGANO
Como antes se ha indicado, se plantea un problema a la hora de aplicar estos tres
instrumentos jurdicos pues todos ellos se refieren a las mismas materias. Es preciso
analizar los mbitos de aplicacin de cada uno de ellos.
a) mbito de aplicacin material. Se refiere a las materias que regulan el
reglamento y los convenios. Los tres tienen el mismo mbito de aplicacin:
litigios internacionales y litigios cuyo objeto principal sea una materia civil y
mercantil.
b) mbito de aplicacin espacial o territorio en el que se aplica cada instrumento.
El RBI se aplica en el entero territorio de los Estados miembros de la UE
excepto en Dinamarca. El CB se aplica en Dinamarca y en los pases de la UE
en sus relaciones con Dinamarca.. EL CL se aplica en los Estados miembros de
la Asociacin Europea de Comercio (EFTA), esto es, en Noruega, Islandia,
Suiza y Liechtenstein y en los pases de la UE en sus relaciones con estos cuatro
pases.
c) mbito de aplicacin temporal o lo que lo mismo momento desde el que entra
en vigor el instrumento jurdico concreto. El RBI entr en vigor el 1 de marzo de
2002 y es irretroactivo. El CL est en vigor para Espaa desde el 1 de noviembre
de 1994 y el CB desde 1991. Tanto el Reglamento como los convenios se
aplican a las acciones ejercitadas tras su entrada en vigor, la fecha en la que
ocurrieron los hechos materiales no influye.

El CB de 1968, antecedente directo del RBI, se firm cuando la UE estaba formada por
6 pases, conforme fueron teniendo lugar las sucesivas ampliaciones se tuvo que ir
actualizando. Estas ampliaciones de la UE han sido: En 1973, Reino Unido, Irlanda y
Dinamarca (9 miembros), en 1981 Grecia (10 miembros), en 1986, Espaa y Portugal
(12 miembros), en 1995, Austria, Finlandia y Suecia (15 miembros) y en 2004, Estonia,
Letonia, Lituania, Polonia, Repblica Checa, Hungra, Eslovaquia, Eslovenia, Chipre y
Malta (25 miembros). Se espera que en el ao 2007 se produzca la sexta ampliacin de
la UE con la entrada de Bulgaria y Rumania, la UE estar formada por 27 pases.
Cuando en 1997 se aprueba el Tratado de msterdam se le dan las competencias en
materia de DIPr a las instituciones comunitarias y por ello se aprueba el Reglamento
44/2001 (RBI). Pero este Reglamento no ha desplazado al CB porque Dinamarca no se
acogi al nuevo reglamento; ahora est pendiente de ratificarse un Convenio entre este
pas y los dems de la UE que sustituir al CB. El contenido de este nuevo convenio es
idntico al RBI
El CB funcion bien durante aos pero todos los pases que no pertenecan a la UE
estaban fuera. En concreto, aquellos pases que pertenecan al Espacio Econmico
Europeo (EFTA) quisieron beneficiarse de su contenido y por ello se firm el CL de
1988.
Resumiendo, los instrumentos institucionales y convencionales sobre competencia
judicial internacional de carcter general a aplicar por los distintos pases son:
*Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein aplican el CL de 1988
*Dinamarca aplica el CB de 1968 y el CL de 1988
*Los dems pases de la UE aplican el RBI del 2000, el CB de 1968 y el CL de 1988.
Los criterios para saber que instrumento aplicar al interponer una demanda son:
1) El CB cuando:
i) El demandado tenga su domicilio en Dinamarca
ii) Haya un pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales de
Dinamarca
iii) El asunto sea de competencia exclusiva de Dinamarca. Hay materias
que slo pueden ser conocidas por unos tribunales
2) El CL cuando:
i) El demandado tenga su domicilio en Noruega, Islandia, Suiza y
Liechtenstein
ii) Haya un pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales de
Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein
iii) El asunto sea de competencia exclusiva de Noruega, Islandia, Suiza y
Liechtenstein. Hay materias que slo pueden ser conocidas por unos
tribunales
3) El RBI en los dems casos

Los foros de competencia judicial internacional son los criterios atributivos de un


asunto a un determinado rgano jurisdiccional. Los foros estn divididos en tres niveles,
con relacin jerrquica del primero al tercero. Estos tres niveles son:
1) Primer nivel: foro de competencias exclusivas. Es el criterio de competencia que
atribuye competencia jurdica internacional a un nico rgano jurisdiccional.(art 16
CB/CL y art 22 RBI). Si el asunto es de competencia exclusiva, se atribuye el
asunto al nico tribunal competente. El propio tribunal controla de oficio la
competencia (arts 19 y 20 CB/CL y arts 25 y 26 RBI)
2) Segundo nivel: foro de sumisin. Es el criterio de competencia a los rganos
jurisdiccionales del pas que las partes han elegido, siempre que no exista foro de
competencia exclusiva (primer nivel). La sumisin puede ser expresa o tcita, es
expresa si las partes han pactado el tribunal competente en una clusula del contrato
o tras haber surgido la diferencia, y es tcita si una parte presenta la demanda ante
un tribunal y la otra parte comparece y contesta a la demanda. Prevalece la sumisin
tcita sobre la expresa por se la ltima voluntad de las partes. La expresa se sabe de
antemano y la tcita no, por ello sta ltima se analiza al final aunque luego
prevalezca sobre la sumisin expresa y sobre el tercer nivel. La sumisin expresa se
encuentra regulada en el artculo 23 del RBI y en el artculo 17 del CB y CL
3) Tercer nivel: foro general de domicilio del demandado y foro especial por razn de
la materia. Entre estos dos foros no existe jerarqua, estn en el mismo nivel. El
primero se encuentra regulado en el art 2 RBI, CB y CL y el segundo en el artculo 5
y ss del RBI, CB y CL.
El foro de sumisin expresa y los foros especiales por razn de la materia son foros
condicionados espaciales; las condiciones espaciales aplicar son:
a) En el foro de sumisin expresa, que el domicilio del demandado o del
demandante se encuentre en un Estado miembro.
b) En el foro especial por razn de la materia que el domicilio del demandado se
encuentre en un Estado miembro.
Si falta la condicin espacial en uno de estos dos foros, hay que fundamentar la
competencia en el artculo 22.2 de la LOPJ.

PRCTICA
Supuesto 1- La empresa A con domicilio en Espaa y la empresa B con domicilio en
Italia firman un contrato de compraventa, A tiene que entregar unas mercancas a B en
Miln y B tiene que pagar la cantidad convenida en Barcelona. Si B no paga y A
demanda a B ante los tribunales espaoles son competentes los tribunales espaoles?
El instrumento jurdico que se tiene que aplicar es el RBI

-Primer nivel No existe competencias exclusivas pues no se encuentra la materia en el


artculo 22 del RBI
-Segundo nivel. No hay clusula de sumisin expresa ni acuerdo alguno sobre el
particular. Para analizar la sumisin tcita hay que esperar al final.
-Tercer nivel. Foro general por razn de la materia, se cumple la condicin de que el
domicilio del demandado se encuentra en un Estado miembro. Indica el art 5 que las
personas domiciliadas en un Estado miembro podrn ser demandadas en otro Estado
miembro: 1 -a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o
debiere ser cumplida la obligacin que sirviere de base a la demanda. -b) a efectos de la
presente disposicin y salvo pacto en contrario, dicho lugar ser: cuando se trate de una
compraventa de mercaderas, el lugar del Estado miembro en el que, segn el contrato,
hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderas.. El dinero se deba pagar
en Barcelona, por tanto, se cumple el apartado a, pero en el b se indica que en el caso de
compraventa de mercaderas el pas para presentar la demanda es el de la entrega de
stas, que es Miln, por tanto no se cumple el apartado 1 b)
-Sumisin tcita. Si la empresa B se presenta ante el tribunal espaol y realiza cualquier
acto distinto a la declinatoria, existe sumisin tcita. La declinatoria es la peticin al
juez para que decline su fuero y se inhiba a favor del juez competente. Suponemos que
no existe sumisin tcita.
El rgano jurisdiccional espaol debe declararse incompetente de oficio; tienen que
conocer los tribunales italianos. Estos tribunales tambin aplicarn el RBI,
fundamentando su competencia en los foros del tercer nivel.
Supuesto 2-El mismo ejemplo pero con pacto de sumisin expresa a los tribunales de
Zrich. La empresa A presenta la demanda ante los tribunales espaoles
El instrumento jurdico a aplicar es el CL
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. Existe sumisin expresa a los tribunales de Zrich y la demanda se ha
presentado ante los tribunales espaoles.
-Tercer nivel. Foro general por razn de la materia: art 5 CL: Las personas
domiciliadas en un Estado contratante podrn ser demandadas en otro Estado
contratante: 1-En materia contractual, ante los tribunales del lugar en el que hubiere sido
o debiera ser cumplida la obligacin que sirviera de base a la demanda Ahora se
cumple el artculo 5 pues no contiene el apartado b) del RBI. EL lugar en que debiera se
cumplida la obligacin es Barcelona y por tanto segn este foro son competentes los
tribunales espaoles
-Sumisin tcita. Si el demandado comparece y contesta se produce la sumisin tcita y
el fundamento de la competencia de los tribunales espaoles est en este foro y no en el
nivel 3, por estar jerrquicamente por encima. Si el demandado presenta una

declinatoria, no existe sumisin tcita. Si el demandado no comparece se aplica el


artculo 5.1 CL
La condicin para la sumisin expresa se encuentra en el art 17 del CL: Si las partes,
cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado contratante, hubieren
acordado que un tribunal o tribunales de un Estado contratante fueren competentes para
conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasin de
una determinada relacin jurdica, tal tribunal o tales tribunales sern los nicos
competentes. Por tanto, el tribunal espaol es incompetente.
Supuesto 3-En el caso anterior en el que existe pacto de sumisin expresa a los
tribunales de Zrich y la empresa A presenta la demanda ante los tribunales Suizos.
El instrumento jurdico a aplicar es el CL
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. Existe sumisin expresa a los tribunales de Zrich y la demanda se ha
presentado ante stos tribunales. En este caso se cumple el foro de competencia del art
17 del CL.
-Tercer nivel Se cumple la condicin espacial del foro de sumisin expresa ya que el
domicilio del demandante o del demandado se encuentra en un Estado miembro
Los tribunales suizos son competentes por el foro de sumisin expresa.

PRCTICA
La empresa espaola A compra mercancas a la empresa italiana B y acuerdan que el
lugar de la entrega es Granada y el de pago Gnova. La empresa A no paga y la empresa
B decide interponer demanda. Ante qu tribunales debe hacerlo?
A)Demanda ante los tribunales espaoles. El instrumento jurdico aplicable es el RBI,
veamos si se cumple algn foro de competencia.
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. No existe pacto de sumisin expresa.
-Tercer nivel. Se cumple el foro general por razn de la materia (art 5 RBI) y la
condicin espacial pues el domicilio del demandado se encuentra en un Estado miembro
del RBI. Seala el artculo 5.1 apartados a y b que indican que: Las personas
domiciliadas en un Estado Miembro podrn ser demandadas en otro Estado Miembro: 1
a) en material contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiera ser
cumplida la obligacin que sirviere de base a la demanda. b) a efectos de la presente
disposicin y salvo pacto en contrario, dicho lugar ser, cuando se tratare de
compraventa de mercadera, el lugar del Estado miembro en el que, segn el contrato,

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hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderas La obligacin que sirve de
base a la demanda es el pago que debiera haberse hecho en Italia pero como se trata de
compraventa de mercaderas es aplicable el apartado b que dice que la demanda se
interpone en el lugar donde se deban entregar las mercaderas, es decir, en Espaa. Por
tanto, se cumple este artculo y por este foro del tercer nivel son competentes los
tribunales espaoles.
-Sumisin tcita. Si el demandado comparece y contesta se produce la sumisin tcita y
el fundamento de la competencia de los tribunales espaoles est en este foro y no en el
nivel 3, por estar jerrquicamente por encima (art 24 RBI). Si el demandado presenta
una declinatoria, no existe sumisin tcita. Si el demandado no comparece se aplica el
artculo 5 del RBI.
B)Demanda ante los tribunales italianos El instrumento jurdico aplicable es el RBI,
veamos si se cumple algn foro de competencia.
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. No existe pacto de sumisin expresa.
-Tercer nivel. Se cumple el foro general de domicilio del demandado que se encuentra
recogido en el artculo 2 del RBI: Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las
personas domiciliadas en un Estado miembro estarn sometidas, se cual fuere su
nacionalidad, a los rganos jurisdiccionales de dicho Estado
-Sumisin tcita. Si el demandado comparece y contesta se produce la sumisin tcita y
el fundamento de la competencia de los tribunales italianos est en este foro y no en el
nivel 3, por estar jerrquicamente por encima (art 24 RBI). Si el demandado presenta
una declinatoria, no existe sumisin tcita. Si el demandado no comparece se aplica el
artculo 2 del RBI
Al ser competentes tanto los tribunales espaoles como los italianos parece lgico
presentarla en el lugar en el que directamente interese su ejecucin y no haya que tener
que solicitar su reconocimiento en otro pas. En este caso interesa su presentacin en
Italia.

Domicilio. Conviene tener presentes las normas de domiciliacin ya que los foros al
aplicarse se refieren al domicilio del demandante y/o del demandado. Para ello hay que
acudir al art 59 y 60 del RBI y a los art 52 y 53 del CB y del CL. La regla general es que
para determinar si una parte est domiciliada en un Estado, el tribunal de este Estado
aplicar la ley interna. Para determinar si una parte est domiciliada en un Estado
distinto al del tribunal que conoce, se le aplicarn las reglas del otro Estado.
En Espaa, tanto la LSA como la LSRL acogen un criterio material para indicar dnde
debe figurar el domicilio social: La sociedad fijar su domicilio dentro del territorio
espaol en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administracin y direccin, o
en que radique su principal establecimiento o explotacin. En caso de discordancia entre

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el domicilio registral y el que correspondera conforme al apartado anterior, los terceros


podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos

PRCTICA
La empresa A tiene su domicilio en Espaa y la empresa B en USA. Firman un contrato
de servicios, servicios que tienen que prestarse en Espaa. La empresa B incumple el
contrato y A la demanda ante los tribunales espaoles. Son competentes?
El instrumento jurdico aplicable es el RBI, veamos si se cumple algn foro de
competencia.
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. No existe pacto de sumisin expresa.
-Tercer nivel. No se cumple el foro de domicilio del demandado y para que se cumpla el
foro por razn de la materia, el domicilio del demandado debe encontrarse en un Estado
Miembro. USA no lo es miembro de RBI Al faltar la condicin espacial hay que
fundamentar la competencia en el artculo 22.3 de la LOPJ. Dice este artculo que En
el orden civil, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes..en materia de
obligaciones contractuales, cuando stas hayan nacido o deban cumplirse en Espaa
Por tanto, son competentes los tribunales espaoles por foro del tercer nivel, en concreto
por el artculo 22.3 de la LOPJ pues los servicios deban prestarse en Espaa
-Sumisin tcita. Si el demandado (empresa norteamericana) comparece y contesta se
produce la sumisin tcita y el fundamento de la competencia de los tribunales
espaoles est en este foro y no en el nivel 3, por estar jerrquicamente por encima (art
24 RBI). Si el demandado presenta una declinatoria, no existe sumisin tcita. Si el
demandado no comparece se aplica la LOPJ.
Podra darse el caso de que existiendo sumisin expresa fuera interpuesta la demanda
en otro tribunal, no respetando lo acordado. Si la empresa demandada presentara
declinatoria existira una incompetencia a instancia de parte. Si la empresa demandada
lo que hace es no comparecer hay que aplicar el art 23 del RBI declarndose la
incompetencia de oficio.

PRCTICA
A es una ciudadana brasilea y B un ciudadano espaol. Con ocasin de un viaje de A a
Ro de Janeiro, A tuvo un hijo de B. A presenta demanda ante los tribunales espaoles
reclamando alimentos previo el establecimiento de la filiacin. Son competentes los
tribunales espaoles?

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La reclamacin de alimentos es materia patrimonial, por tanto se le debe aplicar el


sistema Bruselas-Lugano (RBI, CB y CL). Para aplicar CB y CL deben cumplirse
alguno de los tres requisitos y no se cumplen, por tanto hay que aplicar RBI.
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. No existe pacto de sumisin expresa.
-Tercer nivel. El foro general del domicilio del demandado s se cumple ya que el
ciudadano B est domiciliado en Espaa. Dice el artculo 2 del RBI que las personas
domiciliadas en un Estado miembro, sern sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a
los rganos jurisdiccionales de dicho Estado. Tambin se cumple el foro general por
razn de la materia, ya que el domicilio del demandado se encuentra en un Estado
miembro. Pero no se cumple el foro especial que recoge el artculo 5.2 que dice que en
materia de alimentos se presentar la demanda ante el lugar del domicilio o de la
residencia habitual del acreedor de alimentos (Brasil y no Espaa).
-Sumisin tcita. Si el demandado (ciudadano B) comparece y contesta se produce la
sumisin tcita y el fundamento de la competencia de los tribunales espaoles est en
este foro y no en el nivel 3, por estar jerrquicamente por encima (art 24 RBI). Si el
demandado presenta una declinatoria, no existe sumisin tcita y la competencia de los
tribunales espaoles est en un foro del nivel 3. Igual ocurre en el caso de no
comparecencia del ciudadano espaol.
Pero antes de contestar a la demanda de alimentos hay que aclarar el tema de la
filiacin. No es una materia patrimonial por lo que no se aplica el sistema BruselasLugano. Tampoco es materia de crisis matrimonial ni de responsabilidad parental. En
defecto de instrumento internacional hay que aplicar el derecho autnomo, en concreto
la LOPJ. Segn el artculo 22.2 son competentes los tribunales espaoles cuando el
demandado tenga su domicilio en Espaa. Por tanto, tiene competencia para resolver
sobre la filiacin, el tribunal espaol.

PRCTICA
A es una ciudadana brasilea que vive en Granada y B un ciudadano suizo que vive en
Liechtenstein. A tiene un hijo y le reclama a B la filiacin y alimentos. Pueden conocer
los tribunales espaoles?
Lo primero que hay que resolver es la filiacin y al igual que en el caso anterior, se
aplica el art 22 de la LOPJ. El 22.2 no se cumple ya que B no est domiciliado en
Espaa, vive en Vaduz. Pero s se cumple el 22.3 que dice que son competentes los
tribunales espaoles en materia de filiacin y de relaciones paterno filiales, cuando el
hijo tenga su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante
sea espaol o resida habitualmente en Espaa
El instrumento jurdico a aplicar es el CL pues el demandado tiene su domicilio en
Liechtenstein. Veamos si se cumple algn foro de los tres niveles:

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-Primer nivel. No existe competencia exclusiva


-Segundo nivel. No existe pacto de sumisin expresa.
-Tercer nivel. El foro general del domicilio del demandado no se cumple ya que el
ciudadano B no est domiciliado en Espaa. S se cumple el foro general por razn de la
materia, ya que el domicilio del demandado se encuentra en un Estado miembro. Se
cumple el foro especial que recoge el artculo 5.2 del CL que dice que en materia de
alimentos se presentar la demanda ante el tribunal del lugar del domicilio o de la
residencia habitual del acreedor de alimentos (Espaa).
-Sumisin tcita. Si el demandado (ciudadano B) comparece y contesta se produce la
sumisin tcita y el fundamento de la competencia de los tribunales espaoles est en
este foro y no en el nivel 3, por estar jerrquicamente por encima (art 18 CL). Si el
demandado presenta una declinatoria, no existe sumisin tcita y la competencia de los
tribunales espaoles est en un foro del nivel 3. Igual ocurre en el caso de no
comparecencia del ciudadano suizo.
Por tanto si no hay sumisin tcita, los tribunales espaoles son competentes por un foro
de nivel 3 (Art 5.2 CL)

PRCTICA
A es una ciudadana brasilea que vive en Granada y B un ciudadano suizo que vive en
Liechtenstein. A tiene un hijo y le reclama a B la filiacin y alimentos ante los
tribunales de Liechtenstein Pueden conocer estos tribunales?
Lo primero que hay que resolver es el tema de la filiacin y para ello hay que aplicar las
normas internas de Liechtenstein (derecho autnomo)
En cuanto a los alimentos, el instrumento jurdico a aplicar para saber si son
competentes los tribunales de Liechtenstein es el CL ya que el demandado tiene su
domicilio en este pas. Al aplicarlo resulta:
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. No existe pacto de sumisin expresa.
-Tercer nivel. El foro general del domicilio del demandado s se cumple ya que el
ciudadano B est domiciliado en Liechtenstein. Indica el art 2 de CL: Las personas
domiciliadas en un Estado contratante estarn sometidas, sea cual fuere su nacionalidad,
a los rganos jurisdiccionales de dicho Estado
-Sumisin tcita. Si el demandado (ciudadanoB) comparece y contesta se produce la
sumisin tcita y el fundamento de la competencia de los tribunales espaoles est en
este foro y no en el nivel 3, por estar jerrquicamente por encima (art 18 CL). Si el
demandado presenta una declinatoria, no existe sumisin tcita y la competencia de los

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tribunales espaoles est en un foro del nivel 3. Igual ocurre en el caso de no


comparecencia del ciudadano suizo.
Por tanto si no hay sumisin tcita, los tribunales de Liechtenstein son competentes por
un foro de nivel 3 (Art 2 CL)

PRCTICA
A es un ciudadano britnico que est casado con B, ciudadana irlandesa. Se celebr el
matrimonio catlico en Dubln y tienen un hijo que es ciudadano britnico e irlands.
Por motivos laborales se desplazan a vivir a Espaa. B presenta demanda ante los
tribunales espaoles sobre: divorcio, custodia, alimentos y pensin compensatoria. Son
competentes los tribunales espaoles?
1-Divorcio. El instrumento jurdico es el RBII bis por tratarse de materia matrimonial.
Hay que acudir al Captulo II, a la Seccin 1 dedicada al Divorcio, separacin judicial
y nulidad matrimonial. Seala el artculo 3 que En los asuntos relativos al divorcio, la
separacin judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaer en los rganos
jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre la residencia
habitual de los cnyuges. Por tanto, en el tema del divorcio son competentes los
tribunales espaoles.
2-Custodia del hijo. Tambin hay que aplicar el RBII bis por tratarse de responsabilidad
parental. En concreto se refiere a ello la Seccin 2 del mismo Captulo II. Dice el
artculo 8 que los rganos jurisdiccionales de un Estado miembro sern competentes en
materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en
dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el rgano
jurisdiccional En el tema de la custodia son competentes los tribunales espaoles.
3-Pensin compensatoria y alimentos. Al tratarse de materia patrimonial es de
aplicacin el RBI. Veamos si se cumple algn foro:
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva
-Segundo nivel. No existe pacto de sumisin expresa.
-Tercer nivel. El foro general del domicilio del demandado s se cumple ya que el
ciudadano A est domiciliado en Espaa. Dice el artculo 2 del RBI que las personas
domiciliadas en un Estado miembro, sern sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a
los rganos jurisdiccionales de dicho Estado. Tambin se cumple el foro general por
razn de la materia, ya que el domicilio del demandado se encuentra en un Estado
miembro. El artculo 5.2 que dice que en materia de alimentos se presentar la demanda
ante el lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos
(Espaa).
-Sumisin tcita. Si el demandado (ciudadano A) comparece y contesta se produce la
sumisin tcita y el fundamento de la competencia de los tribunales espaoles est en
este foro y no en el nivel 3, por estar jerrquicamente por encima (art 24 RBI). Si el

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demandado presenta una declinatoria, no existe sumisin tcita y la competencia de los


tribunales espaoles est en un foro del nivel 3. Igual ocurre en el caso de no
comparecencia del ciudadano espaol.
PRCTICA
A y B son dos ciudadanos belgas que viven en Lieja. Son amigos y A se compra un
chalet en Ibiza que se lo alquila a B durante dos meses. Este no le paga el importe del
alquiler y A acude a los tribunales espaoles. Son competentes?
El instrumento jurdico aplicable es RBI. Foros:
-Primer nivel. Competencia exclusiva. Indica el artculo 22 que son exclusivamente
competentes, sin consideracin del domicilio: 1-en materia de derechos reales
inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del
Estado miembro donde el inmueble se hallare sito. Existe competencia de los
tribunales espaoles por un foro de nivel 1. Pero contina sealando el artculo 22.1:
No obstante, en materia de contrato de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados
para un uso particular durante un plazo mximo de seis meses consecutivos, sern
igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado
el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona fsica y que propietario y
arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro
En las normas de aplicacin de los foros de competencia cuando hay competencias
exclusivas concurrentes se aplica el art 29 del RBI que indica que cuando en demandas
sobre un mismo asunto los tribunales de varios Estado miembros se declararen
exclusivamente competentes, el desistimiento se llevar a cabo a favor del tribunal ante
el que se hubiera presentado la primera demanda. Significa que al tener competencia
exclusiva tanto los tribunales espaoles como los belgas, tiene que conocer el tribunal
ante quien primero se present la demanda. Si ha sido el espaol, el tribunal belga tiene
que inhibirse a pesar de ser competente.

PRCTICA
La sociedad espaola A y la noruega B firman un contrato de transferencia de tecnologa
de B a A. El contrato se celebra en Pars y el lugar de prestacin del servicio es
Valencia. Existe un pacto de sumisin expresa ante los tribunales daneses. Ante el
incumplimiento del contrato por parte de B, A presenta una demanda ante los tribunales
espaoles. Son competentes estos tribunales? Se podra presentar ante Noruega,
Francia o Dinarmarca?
1-Espaa. Hay un pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales daneses, por
tanto, se aplica CB. Tambin el demandado tiene su domicilio en Noruega por lo que se
podra aplicar CL. Pero como el superior el foro de sumisin expresa se utiliza el CB.
-Primer nivel. No existe competencia exclusiva

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-Segundo nivel. Existe pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales daneses. La
sumisin tcita hay que verla al final.
-Tercer nivel. El foro general del domicilio del demandado no se cumple ya la empresa
demandada est domiciliada en Noruega. El foro general por razn de la materia
tampoco se cumple pues el domicilio del demandado no se encuentra en un Estado
miembro. Noruega no es miembro del CB. Cuando falta la condicin espacial hay que
acudir a la LOPJ. El art 22.3 dice que son competentes los tribunales espaoles en
materia de obligaciones contractuales cuando stas hayan nacido o deban cumplirse en
Espaa. Como el lugar de ejecucin del contrato es Espaa, son competentes los
tribunales espaoles.
-Sumisin tcita. Si el demandado (empresa noruega B) comparece y contesta se
produce la sumisin tcita y el fundamento de la competencia de los tribunales
espaoles est en este foro de nivel 2 (sumisin tcita). Si el demandado presenta una
declinatoria internacional el tribunal espaol se reconoce incompetente a instancia de
parte. En el caso de no comparecencia de la empresa B no conocen los tribunales
espaoles fundndose en la sumisin expresa a favor del tribunal dans, por aplicacin
del artculo 17 del CB. Aunque tambin puede aplicarse el art 20 que no obliga a
declararse incompetente de oficio. Lo ms adecuado parece respetar el pacto de
sumisin expresa y que los tribunales espaoles se declaren incompetentes. En la
prctica es frecuente que el tribunal espaol se declare competente para conocer en
aplicacin del art 22.3 de la LOPJ obviando el art 17 delCB.
2-Noruega. En este pas slo se aplica el CL y sera competente por el art 2 (foro de
nivel 3). La empresa demandada B tiene su domicilio en Noruega y por tanto los
tribunales de este pas son competentes
3-Francia. En Francia se aplican los tres instrumentos RBI, CB y CL y como en el caso
de Espaa, al existir un pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales daneses, se
aplica CB. Pero no existe ningn foro que se cumpla, por tanto slo pueden conocer los
tribunales franceses si existe sumisin tcita (art 18 CB)
4-Dinamarca. En Dinamarca se puede aplicar CB y CL. Se aplica CL y tiene
competencia por el artculo 17

5-LITISPENDENCIA
Tiene lugar cuando existen varios procedimientos sobre el mismo objeto y con identidad
de partes. Por ejemplo, cuando el demandante interpone tres demandas iguales en tres
tribunales distintos, siendo la causa, el objeto y los demandados los mismos.

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La litispendencia, es pues, aquella institucin preventiva y cautelar que tiende a evitar


que sobre una misma controversia sometida a un rgano judicial de un pas se produzca
otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias.
La regla general de la litispendencia se encuentra en el artculo 21 del CB y CL y en el
27 y 30 del RBI. En ellos se dice que si se formulan varias demandas con el mismo
objeto y la misma causa ante tribunales de Estados contratantes distintos, el tribunal
ante el que se interpuso la segunda demanda deber suspender de oficio el
procedimiento hasta que el tribunal ante el que se interpuso la primera se pronuncie
sobre su competencia.
La excepcin a esta regla general es el caso en que se trate de materias de competencia
exclusiva. Si varios Estados contratantes se declaran exclusivamente competentes,
sealan los artculos 23 de los CB y CL y 29 de RBI que el desistimiento se llevar a
cabo a favor del tribunal en el que se hubiera presentado la primera demanda.
Las vas que tiene el demandado son:
a) Impugnacin mediante la declinatoria. En tal caso el tribunal se declara
incompetente a instancia de parte
b) Incompetencia de oficio por respeto del tribunal al pacto de sumisin expresa
c) Excepcin procesal de litispendencia. El demandado puede alegar que est
conociendo otro tribunal.
La litispendencia se produce, por tanto, cuando existe identidad de partes, de objeto y de
causa. Pero el TJCE ha flexibilizado este concepto, admitiendo que cuando exista
identidad de partes y de causa y no exista identidad de objeto, si existe riesgo absoluto
de inconciliabilidad de sentencias, se puede considerar que hay litispendencia.
Por ejemplo A demanda a B exigiendo el cumplimiento de contrato y B demanda a A
exigiendo la nulidad del contrato. Hay identidad de partes e identidad de causa pero no
de objeto. Los objetos son, el cumplimiento del contrato y la nulidad de este contrato.
Como se puede llegar a sentencias que no sean conciliables, una que diga que se tiene
que cumplir el contrato y la otra que se tiene que anular, se admite la excepcin procesal
por litispendencia.

6-CONEXIDAD
En aquellos casos en que exista identidad de objeto y de causa pero no identidad de
partes no existe litispendencia, por ello, el demandado no puede presentar una
excepcin procesal por litispendencia. En este caso hay que aplicar la conexidad.
Por ejemplo, si una empresa contrata con varias empresas la ejecucin de una obra y
finalmente estas incumplen lo acordado, aquella puede interponer demanda a todas
juntas o bien a cada una de ellas por separado. Existe identidad de objeto y de causa
pero no de partes; no hay litispendencia. Los demandados pueden solicitar que conozca
un nico tribunal por existir conexidad.

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Cuando falta algn presupuesto de litispendencia y existe una conexin de demandas, se


puede solicitar que se acumulen todas en un nico tribunal. La conexidad funciona de
forma similar a la litispendencia.
En el RBI la conexidad est recogida en el artculo 28 que dice que 1-Cuando
demandas conexas estuvieren pendientes ante tribunales de Estados miembros
diferentes, el tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podr
suspender el procedimiento. 2-Cuando tales demandas conexas estuvieren pendientes
en primera instancia, cualquier tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda
posterior podr de igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a condicin de
que el tribunal ante que se hubiere presentado la primera demanda fuere competente
para conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita acumulacin De
forma muy similar est regulada la conexidad en el artculo 22 del CB y CL.
De estos artculos se deducen unos requisitos para la conexidad. Teniendo antes presente
que mientras en la litispendencia se dice que el tribunal suspender aqu se dice que
podr suspender. Por tanto, cuando haya litispendencia el tribunal obligatoriamente
deber suspender el procedimiento y cuando haya conexidad el tribunal podr
facultativamente suspender el procedimiento.
Los requisitos para que un tribunal pueda inhibirse a favor de otro por existir conexidad
son:
o Los procesos tienen que estar en primera instancia
o El tribunal que se inhibe debe tener la garanta de que el otro tribunal va a
conocer (artculo 6.1)
o El tribunal que se inhibe debe comprobar que la ley del pas del otro tribunal,
permite la acumulacin
El artculo 22 del CL y del CB recoge los dos primeros requisitos y el tercero lo recoge
de forma distinta ya que se dice que la ley de pas del tribunal que se va a inhibir es el
que tiene que permitir la acumulacin. Es ms lgico el RBI pues quien tiene que poder
acumular es el tribunal que va a conocer y no el que se va a inhibir.
Dndose los requisitos del artculo 28 RBI y 22 CL/CB, el tribunal ante el que el
demandado presenta la conexidad, puede decidir o no a favor de la acumulacin.

19

TEMA 3
DERECHO APLICABLE

1-PLURALIDAD
NORMATIVOS

DE

TCNICAS

DE

REGLAMENTACIN

TIPOS

Una vez aclarado que las autoridades pblicas espaolas pueden conocer de las
controversias derivadas de una situacin privada internacional, el DIPr debe
proporcionar una solucin a la cuestin de fondo planteada, a la pretensin del actor y,
en su caso, del demandado.
En cuanto a las fuentes, existen normas de ley aplicable (LA) de origen institucional,
convencional, autnomo y transnacional.
Para proporcionar una solucin al rgimen jurdico de fondo de las situaciones privadas
internacionales, el DIPr utiliza y ha utilizado a lo largo de la Historia, tres mtodos de
reglamentacin: 1-Mtodo indirecto, empleado por las normas de conflicto. 2-Mtodo
directo, desarrollado por las normas materiales especiales. 3-Mtodo intermedio,
utilizado por las normas de extensin.
Tcnica o mtodo directo. Es la tcnica desarrollada por las normas materiales,
sustantivas y pueden ser de dos tipos:
o Normas materiales especiales de DIPr. Son normas que regulan una situacin
privada internacional, como por ejemplo la Convencin de Viena de 11 de abril
de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderas.
o Normas materiales imperativas. Son normas aprobadas para supuestos internos,
pero debido a su importancia se aplican a supuestos internacionales. Es el caso
de las normas de proteccin al agente comercial en la Ley de Contrato de
Agencia de 1992.
Tcnica o mtodo indirecto. Consiste en determinar el ordenamiento jurdico que hay
que acudir para solventar la situacin o relacin privada internacional. En este caso no
se da una solucin concreta como s se da en la tcnica directa.
El mtodo indirecto es el empleado por las normas de conflicto. Este tipo de norma de
DIPr es la que, para la regulacin de la situacin privada internacional, determina, de
entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto, cul de ellos debe regular
la situacin. La norma de conflicto es el tipo normativo ms utilizado por el DIPr de
todos los pases y puede ser de dos tipos, bilateral o unilateral. La norma bilateral a
veces lleva al derecho espaol y a veces al derecho extranjero. La mayor parte de las
normas de conflicto son bilaterales, pero excepcionalmente existe alguna norma de
conflicto unilateral que lleva slo al derecho espaol. Ahora bien, las normas
unilaterales normalmente son bilateralizables.
Un ejemplo de norma de conflicto bilateral es el artculo 107 del CC: La nulidad del

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matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la Ley aplicable a su


celebracin.
Un ejemplo de norma de conflicto unilateral es el artculo 10.4 del CC: Los derechos
de propiedad intelectual e industrial se protegern dentro del territorio espaol de
acuerdo con la Ley espaola, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados
internacionales en los que Espaa sea parte Ante la laguna que se presenta en esta
norma pues no se habla de los derechos de propiedad intelectual e industrial extranjeros,
se produce la bilateralizacin, de forma que se supone que a los derechos de propiedad
intelectual e industrial, por ejemplo, alemanes, se les aplicar el derecho alemn
Tcnica o mtodo intermedio. Esta tcnica es la utilizada por las normas de extensin.
Estas normas extienden el mbito de aplicacin en el espacio de ciertas normas de
Derecho interno, hacindolas aplicables tambin, a determinadas situaciones privadas
internacionales. Sujetan la situacin privada internacional al Derecho del pas cuyos
tribunales conocen del asunto; as se evita la aplicacin de la norma de conflicto y la
aplicacin de un Derecho extranjero. Un ejemplo de norma de extensin es el artculo
9.6 del CC : La tutela y las dems instituciones de proteccin del incapaz se regularn
por la Ley nacional de ste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de
proteccin se regirn por la Ley de su residencia habitual. Las formalidades de
constitucin de la tutela y dems instituciones de proteccin en que intervengan
autoridades judiciales o administrativas espaolas se sustanciarn, en todo caso, con
arreglo a la Ley espaola. Ser aplicable la Ley espaola para tomar las medidas de
carcter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se
hallen en territorio espaol En este ltimo prrafo aparece una norma de extensin
pues remite al derecho espaol.
La remisin al derecho espaol es una caracterstica tanto de la norma de extensin
como de la norma de conflicto unilateral. La diferencia es que la unilateral es
bilateralizable. En realidad la norma de extensin es una excepcin a una norma de
conflicto general.

2-LA NORMA DE CONFLICTO: IMPERATIVIDAD Y ESTRUCTURA


La mayora de las normas utilizadas para proporcionar soluciones generales a los
problemas de ley aplicable son las normas de conflicto bilaterales. Estas normas no
presentan lagunas, no existen supuestos no regulados ya que remiten a cualquier
ordenamiento jurdico, espaol o extranjero.
Imperatividad. Todas las normas de conflicto espaolas son normas imperativas o
normas de ius cogens. As lo indica el artculo 12.6 CC, los tribunales y autoridades
aplicarn de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol El carcter imperativo
de las normas de conflicto se apoya en varios argumentos: 1-Favorece la realizacin de
la funcin del DIPr 2-Proporciona soluciones iguales y equitativas.
Estructura. La norma de conflicto contiene tres elementos: supuesto de hecho, punto
de conexin y consecuencia jurdica. Esta estructura permite a la norma de conflicto
realizar una remisin a favor de un Derecho estatal, sin resolver materialmente la
cuestin suscitada.

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1. Supuesto de hecho. Est formado por conceptos y/o categoras jurdicas, ms o


menos concretas o generales (institucin que la norma regula). Por ejemplo, el
artculo 9.8 del CC que dice, La sucesin por causa de muerte se regir por la
Ley nacional del causante en el momento del fallecimiento... El supuesto de
hecho es la sucesin hereditaria
2. Punto de conexin. Es aquella circunstancia que expresa un vnculo entre el
supuesto internacional y un determinado pas, y que el legislador utiliza para
sealar el Derecho aplicable a la situacin privada internacional. En el caso del
artculo 9.8 del CC el elemento de conexin el la nacionalidad del causante en el
momento del fallecimiento.
3. Consecuencia jurdica. Es la aplicacin de un concreto ordenamiento jurdico
estatal, ya sea el Derecho espaol o un Derecho extranjero. El Derecho
designado por la norma de conflicto resolver la controversia. La consecuencia
jurdica ser variable segn el caso concreto; no se sabe de antemano. As en el
artculo 9.8 del CC si el fallecido es uruguayo, el ordenamiento jurdico
aplicable es el de Uruguay.

3-LA NORMA DE CONFLICTO: PROBLEMAS DE APLICACIN


La norma de conflicto presenta una estructura compleja. Por ello, dicha norma genera,
inevitablemente, numerosos problemas. Son los llamados problemas de aplicacin de
la norma de conflicto. El sistema espaol contiene una batera de normas destinadas a
resolver tales dificultades.

a)Determinacin de la norma de conflicto aplicable: la calificacin del supuesto de


hecho. El primer problema que se plantea es el de la calificacin del supuesto de hecho.
Es decir, subsumir el supuesto fctico en el supuesto de hecho de la norma de conflicto
del ordenamiento jurdico. El problema surge porque, el mismo supuesto fctico puede
ser subsumido en el supuesto de hecho de varias normas de conflicto. ste es el
problema de la calificacin.
Calificar es definir una situacin privada internacional en trminos jurdicos. Una vez
calificada la situacin privada internacional, se aplicar la norma de conflicto que
corresponda a la naturaleza jurdica que se ha atribuido al supuesto.
Para resolver este problema se han utilizado en DIPr distintas estrategias, entre ellas
destacan la calificacin lege fori y la calificacin lege causae. Veamos en que consisten:

Derecho aplicable a la calificacin: lex fori. Esta solucin entiende que la


calificacin debe realizarse con arreglo a la Ley del pas cuyos tribunales
conocen del asunto (calificacin lege fori). Por ejemplo, si se plantea un
problema de contaminacin medioambiental, al aplicarle la calificacin lege fori
(la ley del tribunal que conoce), si es en Espaa se calificar como un supuesto
de responsabilidad extracontractual. El artculo 12.1 del CC acoge la solucin de

22

la calificacin lege fori: La calificacin para determinar la norma de conflicto


aplicable se har siempre con arreglo a la ley espaola

Derecho aplicable a la calificacin: lex causae. Esta segunda solucin indica que
la naturaleza jurdica de la situacin privada internacional la debe fijar el
Derecho designado por la norma de conflicto del pas cuyos tribunales conocen
del asunto, es decir, la lex causae. Se trata de una calificacin muy complicada
por lo que no es seguida como regla general por ningn sistema estatal de DIPr.

Excepciones a la calificacin subsuncin: calificacin autnoma y calificacin


funcional.
o La calificacin autnoma consiste en formular los supuestos de hecho de
las normas de conflicto como conceptos autnomos de DIPr. Para ello
hay que definir los conceptos utilizados como supuestos de hecho de la
norma de conflicto, de una forma autnoma, de modo que tales
conceptos adquieren un significado vlido, exclusivamente a los efectos
del DIPr. En algunas ocasiones en convenios internacionales se califica
el hecho y por tanto no hace falta subsuncin, se utiliza para calificar el
instrumento convencional.
o La calificacin funcional se utiliza en los casos de instituciones
desconocidas en el Derecho espaol, como kafala y talaq que son
instituciones islmicas o trust que es una institucin inglesa. Lo
primero que hay que hacer es aclarar la funcin de la institucin en el
ordenamiento jurdico y para ello hay que ir al derecho del pas al que
corresponda la institucin. El segundo paso es aplicar la lex fori, es decir,
buscar en el derecho espaol la institucin que ms se aproxime a ella.
Finalmente, hay que buscar el supuesto de hecho en el que hay que
subsumir la institucin, la norma de conflicto en la que se puede encajar
la institucin. kafala se asemeja al acogimiento, talaq al divorcio y
trust a sucesiones.

b)Determinacin del criterio de conexin. La norma de conflicto suele emplear ciertas


circunstancias como puntos de conexin: nacionalidad de la persona, lugar de
celebracin del matrimonio, etc. El problema radica en decidir si determinadas
circunstancias de hecho pueden ser subsumidas en el punto de conexin de la norma de
conflicto. Los criterios de conexin pueden ser de carcter personal, de carcter
territorial, de carcter jurdico, de carcter fctico, etc. Entre los jurdicos estn la
nacionalidad, el domicilio o el lugar de celebracin del contrato. Por ejemplo, el hecho
de que un individuo pase sus vacaciones en Espaa puede subsumirse en la categora
de residencia habitual?
No existe en el DIPr espaol ningn precepto que regule este problema. El art 12.1 del
CC puede servir como punto de partida, pero no regula especficamente este problema.
Para solventar la cuestin, en cuanto a los puntos de conexin jurdicos, se puede trazar
una regla base y unas excepciones. La regla general es que el concepto empleado por la
norma de conflicto espaola como punto de conexin debe definirse con arreglo al
Derecho espaol (lex fori). Existen, sin embargo, ciertos puntos de conexin cuyo
concepto no puede ser interpretado con arreglo al Derecho espaol (excepciones), es el
23

caso de la nacionalidad. Para concretar la nacionalidad del individuo, deben tenerse


presente que, segn las reglas del DI Pblico, cada Estado dispone de competencia
exclusiva para determinar qu personas ostentan su nacionalidad.
c)Conflicto mvil. Existe conflicto mvil cuando se verifica un cambio en la
circunstancia empleada por la norma de conflicto como punto de conexin: un cambio
de nacionalidad de la persona, un cambio del pas en el que se halla el bien, etc.
El DIPr espaol carece de una solucin general sobre el conflicto mvil. La solucin a
la cuestin debe arrancar de intentar establecer puntos de conexin determinados en el
tiempo, como el art 9.8 del CC que dice que la sucesin se rige por la Ley nacional del
causante al tiempo de su fallecimiento. Con esta norma nunca se puede dar un conflicto
mvil ya que se fija un criterio de conexin en el tiempo.
Cuando los puntos de conexin son mutables y no estn fijados en un determinado
momento temporal por el legislador, surge verdaderamente el problema del conflicto
mvil. La solucin depender de cada caso. De cualquier forma para concretar el
Derecho aplicable se debe presumir que la norma de conflicto fija la ley en el momento
correspondiente al nacimiento de la situacin jurdica.
Por ejemplo, el artculo 9.1 del CC seala que la capacidad se rige por la ley nacional,
sin ms precisiones. La nacionalidad a retener debe ser la que el sujeto ostenta en el
momento de la realizacin del acto de que se trate, como es el supuesto de la
celebracin del contrato. As que, si un britnico que ha adquirido la nacionalidad
espaola y que est obligado a renunciar a la britnica, firma un contrato, para saber si
tiene capacidad habr que aplicarle la ley britnica o la ley espaola, segn el momento
en que firmara el contrato (antes o despus de adquirir la nacionalidad espaola)
d)Fraude de ley. En DIPr, el fraude de ley consiste en la alteracin maliciosa y
voluntaria realizada por las partes de la circunstancia empleada como punto de conexin
de la norma de conflicto, con el fin de provocar la aplicacin de otro Derecho al
supuesto, distinto a aqul que sera normalmente aplicable
El artculo 12.4 del CC se ocupa del la cuestin del fraude de ley en el DIPr: Se
considerar como fraude de ley la utilizacin de una norma de conflicto con el fin de
eludir la ley imperativa espaola. Al no establecerse una sancin, se supone que
consiste en la aplicacin de la norma material que se ha tratado de eludir mediante el
cambio artificioso de la circunstancia que constituye el punto de conexin de la norma
de conflicto. En otras palabras: la sancin al fraude es la ineficacia del resultado
pretendido con la maniobra fraudulenta.
Por ejemplo, dos nacionales de la Santa Sede, residentes en Espaa, adquieren la
nacionalidad espaola para inmediatamente despus divorciarse ante juez espaol segn
las Leyes espaolas (en la Santa Sede no existe divorcio). Existe fraude a las normas
imperativas, fraude que puede sancionarse mediante el art 12.4 CC por analoga. En
todo caso, se intent burlar la normal aplicacin del artculo 107.2, norma que seala la
ley aplicable al divorcio. Este fraude no tendra sentido hoy ya que desde 2003 el
artculo 107 permite aplicar la ley espaola en el caso de divorcio.

24

e)Calificacin de la consecuencia jurdica y adaptacin. Se lleva a cabo con arreglo a


la lex causae, esto es, aplicando el Derecho al que remite la norma de conflicto. Es
decir, que para determinar la normativa material concreta hay que acudir a los
parmetros del Derecho al que remita la norma de conflicto.
Por ejemplo, un conductor espaol pasa por Francia, llega a Austria y entra en territorio
suizo, all recoge a un autoestopista y tienen un accidente. El autoestopista suizo se
dirige contra el ciudadano espaol y acude a los tribunales espaoles pidiendo daos y
perjuicios. El tribunal espaol es competente por el foro del domicilio del demandado.
En cuanto a la ley aplicable, la calificacin (lex fori) del supuesto de hecho es
extracontractual por lo que la norma de conflicto se referir a obligaciones
extracontractuales (art 10. 9 CC). Esta norma de conflicto seala que, Las obligaciones
no contractuales se regirn por la Ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que
deriven. Remite, por tanto, al Derecho del lugar en que se ha producido el dao; hay
que aplicar el Derecho suizo. Para este Derecho se trata de una obligacin contractual.
f)Remisin a ordenamientos plurilegislativos. Cuando la norma de conflicto espaola
remite, para la regulacin de la situacin privada internacional, al ordenamiento jurdico
de un Estado en cuyo seno coexisten a su vez distintos sistemas jurdicos (Estados
plurilegislativos), surge la necesidad de determinar cul de dichos sistemas jurdicos
debe regir la situacin privada internacional.
Los Estados plurilegislativos son de varios tipos:
a. Estado de base personal. Cada comunidad de personas dispone de un Derecho
propio, como se observa en pases como Egipto, India, Marruecos, en los que
existe un Derecho para musulmanes, otro para cristianos, etc.
b. Estados de base territorial. Cada unidad territorial dispone de su propio
ordenamiento. Es el caso de EEUU de Amrica, Reino Unido de Gran Bretaa,
Espaa, Suiza, Mjico, Rusia, Canad, Alemania, etc
Norma de conflicto convencional. Cuando la norma de conflicto no es de origen
autnomo (interno) sino que es convencional, hay que buscar la solucin en los
convenios.
Norma de conflicto interna. En defecto de Convenio internacional, rige el art 12.5
CC: Cuando una norma de conflicto remita a la legislacin de un Estado en el que
coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinacin del que sea aplicable entre
ellos se har conforme a la legislacin de dicho Estado. Por tanto, en estos casos se
aplica los criterios legales y jurisprudenciales de cada pas (remisin indirecta). Pero
puede suceder que los Estados plurilegislativos no tengan criterios, legales ni
jurisprudenciales, establecidos sobre la legislacin a aplicar en casos de conflictos
plurilegislativos (Canad, EEUU y Australia), entonces se produce una laguna y se
aplica la remisin directa o los vnculos ms estrechos.
La remisin directa consiste en aplicar el criterio de conexin utilizado para saber que
norma aplicar. Pero esto solo sirve cuando el criterio de conexin es de base territorial y
el Estado plurilegislativo es tambin de base territorial. Por ejemplo, el artculo 10.1 del
CC establece que La posesin, la propiedad y los dems derechos sobre bienes

25

inmuebles, as como su publicidad, se regirn por la Ley del lugar donde se hallen, el
supuesto de hecho son los derechos reales, el criterio de conexin, el lugar en que se
hallen y la consecuencia jurdica, si est en el Estado de Oregn (EEUU), el
ordenamiento jurdico de Oregn. Por tanto, si la norma de conflicto espaola utiliza
criterios que permiten individualizar directamente el sistema jurdico aplicable, como
ocurre en el artculo 10.1 CC, dicha norma se aplicar analgicamente al caso de un
modo directo, de forma que individualizar por s misma el derecho aplicable.
Los requisitos para la remisin directa son:
o Criterio de conexin de carcter territorial
o Estado plurilegislativo de base territorial
En caso de no poder aplicarse la remisin directa hay que acudir al criterio del vnculo
ms estrecho. As ocurre cuando la norma de conflicto espaola utiliza puntos de
conexin que no permiten individualizar el ordenamiento aplicable, tales como la
nacionalidad. Se pueden distinguir dos supuestos: l- Si el ordenamiento plurilegislativo
es un sistema de base territorial, se aplica analgicamente la conexin de residencia
habitual. 2-Si el ordenamiento plurilegislativo extranjero es un sistema de base
personal, debe emplearse el sistema general de DIPr, conocido como la vinculacin ms
estrecha. El resultado es que se aplicar el Derecho que corresponda a la comunidad
social, religiosa o tnica en la que el sujeto se halla integrado. Por ejemplo, el art 9.8 del
CC indica que La sucesin por causa de muerte se regir por la Ley nacional del
causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los
bienes y el pas donde se encuentren. Si fallece en EEUU, la consecuencia jurdica es
que se aplica la ley americana. No se puede aplicar la remisin directa pues es un
Estado plurilegilativo de base territorial pero el criterio de conexin es de carcter
personal. No hay ms remedio que aplicar el criterio del vnculo ms estrecho.
g)Reenvo. Surge el reenvo cuando la norma de conflicto del DIPr del pas cuyos
tribunales conocen del asunto remite, para la regulacin del caso, a un Derecho
extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la
regulacin de la situacin privada internacional, al Derecho de otro pas, que puede ser
el Derecho del pas cuyos tribunales conocen del asunto o el Derecho de un tercer pas.
Por tanto, el reenvo se produce cuando la norma de conflicto manda a un Derecho
extranjero y ste Derecho extranjero, formado por normas materiales y normas de
conflicto, igual que el de nuestro pas, tiene una norma de conflicto que enva otra vez al
Derecho espaol (reenvo de primer grado) o enva a un tercer Estado (reenvo de
segundo grado)
Ejemplo: un ciudadano ingls con domicilio en Almera es propietario de bienes
inmuebles sitos en Niza. El sujeto fallece. El art 9.8 CC indica que esta sucesin se rige
por el Derecho ingls (ley nacional del causante). Pero en Derecho Ingls, la sucesin
de los inmuebles se rige por el Derecho del pas de situacin de los mismos, esto es, por
el Derecho francs, y la sucesin de bienes muebles, se sujeta a la Ley del ltimo
domicilio del causante, esto es, la Ley espaola. En el primer caso (bienes inmuebles),
existe reenvo de segundo grado y en el segundo caso (bienes muebles) hay un reenvo
de primer grado.

26

La norma conflictual estatal slo admite el reenvo de primer grado y excepcionalmente


el reenvo de segundo grado en la Ley Cambiaria y del Cheque. Hay otra excepcin que
ha surgido con la Resolucin Circular de 29 de julio de 2005 de la DGRN que ha
recurrido al reenvo de segundo grado para favorecer el matrimonio homosexual entre
ciudadanos.
La norma conflictual convencional no admite reenvo excepto el Convenio de Munich
de 1980 que admite el reenvo de primer y de segundo grado.
Ejemplo: A y B es un matrimonio britnico con dos hijos, C y D. Viven en Gran Bretaa
todos hasta que A se traslada a Espaa, se compra un apartamento en la Costa del Sol y
tiene una relacin con E. A fallece y en su testamento, otorgado ante notario de Mlaga,
deja todos sus bienes a E. La familia de A, desde Gran Bretaa, impugna el testamento
ante los tribunales espaoles.
El artculo 22 de la LOPJ concede competencia a los tribunales espaoles (foro del
domicilio de la demandada E y bienes en Espaa). Para saber la ley aplicable hay que
acudir a la norma de conflicto del CC, art 9.8. Este artculo establece que hay que
aplicar la ley nacional del causante, esto es, la ley britnica. En materia de sucesiones, la
ley britnica contempla la libertad de testar. Pero antes de aplicar esta ley es preciso
estudiar la normativa conflictual britnica. La familia de A buscar que se produzca el
reenvo a Espaa ya que la legislacin espaola obliga a respetar la legtima, mientras
que la ciudadana espaola E intentar que se aplique el Derecho ingls.
La ley britnica distingue entre la sucesin mobiliaria y la inmobiliaria. A la primera se
le aplica la Ley del ltimo domicilio del causante y a la inmobiliaria la Ley del lugar
donde se encuentren ubicados los bienes. El ltimo domicilio de A fue en Espaa y si
todos sus bienes inmuebles estn en nuestro pas, se produce un reenvo de primer
grado. El resultado es que E no puede heredarlo todo ya que hay que respetar la
legtima; slo puede heredar el tercio de libre disposicin.
En el Derecho espaol existe un principio que es el de la universalidad de la sucesin.
Significa que, en el caso que nos ocupa, slo se puede producir el reenvo si todos los
bienes muebles e inmuebles cumplen con los requisitos. Si, por ejemplo, posee algn
bien inmueble en Gran Bretaa, ya no se puede producir el reenvo. Entonces E podr
heredar todos los bienes de A
h)Tratamiento del Derecho extranjero (Seminario): Tratamiento judicial del Derecho
extranjero y tratamiento extrajudicial del Derecho extranjero
Tratamiento judicial del Derecho extranjero. Cuando la norma de conflicto
espaola conduce a la aplicacin del Derecho extranjero por parte de un tribunal
espaol, surge entonces la cuestin del tratamiento procesal del tal Derecho extranjero
dentro del proceso que se sigue en Espaa: Debe alegarse el Derecho extranjero?,
debe probarse?, quin debe o puede probar el Derecho extranjero?, qu ocurre si el
Derecho extranjero no se prueba en el proceso que se sigue en Espaa?

27

Hay que distinguir entre el procedimiento declarativo ordinario y los procedimientos


especiales:
o En el proceso declarativo ordinario, la parte tiene que alegar y probar el Derecho
extranjero. Slo en el caso de que no se pueda demostrar de forma suficiente, el
juez puede completar la prueba de este Derecho.
o En los procedimientos especiales, el juez puede decretar la prctica de la prueba,
entre ellas el Derecho extranjero.
Los medios del juez para, de oficio, en los procedimientos especiales, obtener
informacin del Derecho extranjero son: convenios internacionales, normativa
autnoma y convenios multilaterales. Entre los convenios multilaterales estn:
o Convenio de Londres de 1968, del Consejo de Europa
o Convenio de Montevideo de 1977, de la Conferencia Interamericana de DIPr
o Convenios bilaterales (pocos)
o Normativa autnoma (arts 276-278 LOPJ) Se aplica el principio de reciprocidad
(asistencia mutua y colaboracin)
La regulacin actual de la cuestin se halla en el artculo 281.2 LEC que indica:
Tambin sern objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero..El derecho
extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo
valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su
aplicacin
Tratamiento extrajudicial del Derecho extranjero. Notarios, registradores, agentes
diplomticos y consulares de Espaa en el extranjero, etc, pueden aplicar Derecho
extranjero por iniciativa propia. Esto no lo puede hacer un juez, ni en procedimientos
ordinarios ni en especiales. En caso de no conocer el Derecho extranjero, s pueden
solicitar a la parte que pruebe el Derecho extranjero. Por tanto, dos son los medios que
se pueden utilizar para el tratamiento extrajudicial del Derecho extranjero:
o Conocimiento de este Derecho
o Peticin de prueba (certificacin consular)
La aplicacin del Derecho extranjero por parte de rganos y autoridades pblicas no
judiciales no se rige, pues, por el art 281 LEC, sino que se utilizan reglas especiales que
consagran mecanismos flexibles de acreditacin del Derecho extranjero. El art 281 LEC
queda como precepto subsidiario al que se puede acudir en el caso de que las normas
especiales sobre aplicacin extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen
solucin.
h)Orden pblico internacional. El orden pblico internacional es la excepcin al
normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicacin
de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho
del pas cuyos tribunales conocen del asunto.
As, si una norma de conflicto espaola lleva a una norma extranjera que vulnera
alguno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, principios que
inspiran el sistema y conforman el orden pblico, se deja de aplicar el Derecho
extranjero y se pasa a aplicar el Derecho espaol.
28

Ejemplo. La capacidad para contraer matrimonio se regula por la Ley nacional de la


persona (art 9.1CC). Dicha ley nacional puede admitir el matrimonio poligmico, como
sucede en las leyes de ciertos pases musulmanes. Pues bien, la excepcin de orden
pblico internacional impedir que tales leyes se apliquen en Espaa, ya que ello
supondra la vulneracin de los principios bsicos de nuestro Derecho.
La doctrina y la jurisprudencia han diseado distintas estrategias jurdicas para lograr
que el orden pblico internacional opere de modo restrictivo, como es el caso de la
aplicacin parcial. Significa que se deja de aplicar la ley extranjera slo en la parte que
vulnera el principio fundamental.
En nuestro ordenamiento se encuentra recogida esta excepcin en el art 12.6 del CC:
En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
pblico Por tanto, se descarta la aplicacin de la Ley extranjera que resulta contraria a
los principios bsicos del Derecho espaol (principios fundamentales recogidos en la
CE y en los Convenios Internacionales de Derechos Humanos).
j)Conflicto internacional transitorio. Cuando la norma de conflicto espaola lleva a
Derecho extranjero, en concreto a una norma que ya no est vigente y sobre la que se ha
aprobado una nueva, qu normativa se aplica? Aparece el llamado conflicto
internacional transitorio que busca determinar la normativa a aplicar en funcin de la
legislacin a la que la norma de conflicto ha remitido.
k)Conflictos de carcter general, sin relacin con el supuesto de hecho, el punto de
conexin y la consecuencia jurdica. Estos conflictos de carcter general son dos: la
sucesin de la norma en el tiempo y la cuestin previa.
Sucesin de la norma de conflicto en el tiempo. Surge cuando una situacin
privada internacional, regulada por una determinada norma de conflicto, pasa a ser
regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye o deroga a la anterior. Dicho
cambio de norma de conflicto puede comportar una variacin en el Derecho aplicable a
la situacin. Es posible que la nueva norma contenga un punto de conexin distinto al
que acoga la norma anterior. En estos casos habr que estar a lo que dispongan las
disposiciones especficas de Derecho transitorio contenidas en las nuevas leyes.
Por ejemplo, el Convenio de la Haya de 1961 sobre forma de testamentos prev, en su
artculo 8, la solucin transitoria. Tambin el artculo 9.2 del CC: Los efectos del
matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges al tiempo de
contraerlo. En el supuesto de que el legislador guarde silencio sobre la cuestin, sta se
resolver con arreglo a los criterios del Derecho intertemporal espaol (art 2CC):
principio de irretroactividad de la nueva norma de conflicto
Cuestin previa. Existe cuestin previa de DIPr cuando, para regular una
situacin privada internacional (cuestin principal), es preciso resolver ante otra
cuestin jurdica diferente (cuestin previa), que opera como presupuesto de la anterior.
La cuestin previa suele suscitarse en relacin con litigios sucesorios y litigios de
responsabilidad no contractual. Por ejemplo, en los sucesorios es frecuente que, antes

29

de decidir a quin corresponde la herencia, deba resolverse, como cuestin previa, cul
es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la adopcin y a la filiacin natural.
El DIPr espaol guarda silencio sobre la cuestin previa, no existe una solucin legal.
La solucin bsica consiste en aplicar a la cuestin previa, la norma de conflicto
prevista para tal cuestin en el DIPr del Estado cuyos tribunales conocen del asunto.
Una vez resuelta la cuestin previa con arreglo al Derecho del pas al que remite la
norma de conflicto, se resuelve la cuestin principal, cuya ley reguladora se determina
conforme a la norma de conflicto aplicable. As, si aparece una cuestin previa de
filiacin en un caso de sucesin, se aplica el art 9.1 CC para la filiacin y el 9.8 CC para
la sucesin.
La excepcin a esta regla general es el Convenio de Munich de 5 de septiembre de 1980
(Ley aplicable al nombre). El artculo 1.II de este Convenio remite a la ley nacional las
cuestiones previas al nombre de la persona, que constituye la cuestin principal. Por
tanto, se sujeta la cuestin previa a la Ley material designada por la norma de conflicto
que regula la cuestin principal.

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TEMA 4
RECONOCIMIENTO DE DECISIONES DOCUMENTOS Y ACTOS

INTRODUCCIN
El reconocimiento puede hacerse de tres categoras: decisiones, documentos y actos.
*Las decisiones pueden ser judiciales y arbitrales y dentro de las judiciales se puede
distinguir entre las contenciosas y las voluntarias. Son decisiones judiciales
contenciosas las sentencias, los autos, las condenas en costas, las medidas cautelares,
transacciones judiciales,etc.
*Los documentos pueden ser pblicos o privados
*Los actos pblicos son actos de la autoridad administrativa, como nacionalizaciones,
expropiaciones etc
*Los ttulos ejecutivos europeos son ciertas decisiones judiciales (sentencias y
transacciones judiciales) y documentos pblicos que tienen un tratamiento especial. En
realidad se pueden incluir en las decisiones y en los documentos.
Nosotros nos centraremos en el reconocimiento de las decisiones judiciales
contenciosas, en concreto, en las sentencias y en el reconocimiento de documentos.

1-RECONOCIMIENTO DE DECISIONES JUDICIALES EXTRANJERAS


(DELIMITACIN DE REGMENES, TIPOS DE RECONOCIMIENTO Y
CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO)
El reconocimiento es un mecanismo que dota a la decisin judicial extranjera de los
efectos procesales derivados de la misma. El reconocimiento permite que una decisin
extranjera despliegue en Espaa el efecto de cosa juzgada material.

1-Sistema de fuentes
1-DIPr institucional:
o Reglamento de Bruselas II bis (RB II bis) Reglamento (CE) 2201/2003 del
Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en materia matrimonial y de
responsabilidad parental. Por l se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000 (RB
II), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos
comunes.

31

o Reglamento de Bruselas I (RB I). Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo , de 22


de diciembre de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
o Reglamento (CE) 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de
abril de 2004, por el que se establece un ttulo ejecutivo europeo para crditos no
impugnados.
2-DIPr convencional
Convenios multilaterales:
o Convenios de ley aplicable que contienen reglas especficas de reconocimiento
(Convenio de Roma de 7 octubre 1952, Convenio de Bruselas de 29 de
noviembre de 1969, Convenio de Berna de 7 de febrero de 1970)
o Convenios de reconocimiento, slo reconocimiento o de competencia y
reconocimiento. (Convenios generales como Convenio de Bruselas de 1968, CB,
y Convenio de Lugano de 1988, CL, y Convenios especficos sobre materias
concretas)
Convenios bilaterales:
o Convenios sobre materias especficas (Convenio entre Espaa y Marruecos de
1997 y Convenio entre Espaa y Uruguay de 1987)
o Convenios de carcter general
3-DIPr autnomo
Artculos 951 a 958 de la antigua LEC, que se han mantenido en vigor tras la entrada de
la nueva LEC hasta que se dicte la proyectada Ley de Cooperacin Jurdica
Internacional en materia civil.
Se contemplan dos regmenes de reconocimiento y un mismo procedimiento judicial.
Los regmenes son el de reciprocidad positiva y negativa (art 952,953) y el de
condiciones (art 954). El procedimiento es el de exequatur (art 955 a 958).
Para la determinacin del rgimen legal aplicable al reconocimiento de una
decisin judicial extranjera hay que atender a los tres siguientes extremos:
1. Pas de origen de la decisin cuyo reconocimiento se insta en Espaa
2. Materia sobre la que versa la decisin judicial extranjera
3. Fecha de la Sentencia
SUPUESTO. Una sentencia de alimentos dictada en Francia. Se solicita su
reconocimiento en Espaa.
32

Los instrumentos aplicables son:


RB I , Convenio de la Haya de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones
sobre obligaciones alimentarias para los hijos, Convenio de la Haya de 1973 sobre
reconocimiento y ejecucin de resoluciones relativas a obligaciones alimentarias, CB,
CL y Convenio entre Espaa y Francia de 28 de mayo de 1969.
Hay que aplicar las normas sobre relacin entre los distintos instrumentos:
o Relacin entre el CB y CL (art 54 ter CL). Prevalece el CB
o Relacin entre el CB y los convenios generales (convenio hispano francs de
1969) (art 55 y 56 CB). Prevalece el CB
o Relacin entre RB I y CB (art 68 RB I) Prevalece RB I
o Relacin entre RB I y Convenios sobre materias especficas (Conv Haya 1958 y
1973) (art 71 RB I). Prevalecen los convenios sobre materias especficas, por
tanto, es aplicable al caso el Convenio de la Haya. Francia y Espaa son
Estados parte del Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 referente al
reconocimiento y a la ejecucin de las resoluciones relativas a las obligaciones
alimentarias. Este convenio ha sustituido, para los Estado parte, al Convenio de
1958.

2-Efectos
Los efectos que las decisiones judiciales extranjeras pueden producir en Espaa son los
previstos por la legislacin del pas de origen de la decisin, siempre y cuando vengan
asimismo admitidos por la ley espaola.
Los efectos que tienen las decisiones judiciales en Espaa y que las extranjeras
generalmente comparten, son las siguientes:
a) Efecto ejecutivo. Consiste en dar cumplimiento material a lo establecido en una
sentencia.
b) Efecto registral. Es la posibilidad de inscribir en el Registro una decisin judicial
c) Efecto constitutivo. Con este efecto se crea o modifica una determinada
situacin jurdica. Normalmente el efecto registral y el constitutivo van unidos.
Conviene recordar que se inscriben en el Registro Civil espaol, segn el
artculo 15 del Reglamento del Registro Civil los actos que afectan a espaoles o
que tienen lugar en Espaa. El efecto registral lleva unido siempre el efecto
constitutivo, sin embargo, el efecto constitutivo no tiene porque suponer efecto
registral.
d) Efecto de cosa juzgada material. Significa que no se puede volver a plantear una
nueva demanda con las mismas partes, el mismo objeto e igual causa.
e) Efecto probatorio. Se trata de hacer valer cualquier hecho de la sentencia que se
declare probado.
Los efectos ejecutivo, registral, constitutivo y de cosa juzgada se encuadran en el
rgimen de reconocimientos de sentencias, mientras que el efecto probatorio el rgimen
de reconocimiento de documentos pblicos.
33

3-Vas de atribucin de efectos a una decisin judicial extranjera


Existen dos vas, el reconocimiento automtico y el exequtur o declaracin de
ejecutividad. Las caractersticas de estas dos vas son:
o Reconocimiento automtico. 1-No hay intervencin judicial, se lleva a cabo por
la autoridad ante la que se pretende obtener el efecto concreto 2-No se abre un
procedimiento. 3-Se controla el cumplimiento o no de las condiciones para el
reconocimiento recogidas en el instrumento aplicable. 4-Slo atribuye el efecto
pretendido
o Exequtur o declaracin de ejecutividad. 1-Se produce la intervencin judicial.
2-Implica un procedimiento. 3- Se controla el cumplimiento o no de las
condiciones para el reconocimiento recogidas en el instrumento aplicable. 4Atribuye plenos efectos en Espaa a la decisin judicial extranjera
La nica caracterstica comn a las dos vas es la del control de las condiciones que se
encuentran recogidas en el instrumento jurdico aplicado en cada caso.
La utilizacin de una u otra va de atribucin de eficacia no depende en ningn caso ni
de la voluntad de la parte que desea hacer valer en Espaa la decisin judicial extranjera
ni de la autoridad ante la que sta ltima se haga valer. Depende de la normativa que
resulte aplicable al reconocimiento de la mencionada decisin (instrumento jurdico
aplicable) y de efecto pretendido. As se tiene que:
1) Cuando la normativa aplicable al reconocimiento venga constituida por el RB-I, RBII, CB y CL o por los Convenios bilaterales con Alemania, Austria, El Salvador,
Mjico, Rumania y Rusia cabr:
i) Reconocimiento automtico si los efectos pretendidos son el registral, el
constitutivo y el de cosa juzgada material
ii) Exequtur, si el efecto que es pretende es el ejecutivo (especial mencin al
exequtur del RB-I)
2) En los casos en que el rgimen de reconocimiento de la decisin judicial extranjera
venga constituido por cualquier
otro de los convenios internacionales
(multilaterales o bilaterales) sobre reconocimiento en vigor para Espaa, as como
en aquellos que a falta de convenio, resulte de aplicacin la normativa autnoma,
slo ser posible utilizar la va del exequtur, cualquiera que sea el efecto que se
desee obtener de la decisin.
SUPUESTO 1
Se solicita el reconocimiento de una sentencia alemana de divorcio, del ao 2006, entre
un ciudadano espaol y una ciudadana alemana, para su inscripcin en el Registro Civil
1-Instrumento jurdico aplicable. Reglamento (CE) 2201/2003 (RB II bis)
2-Efecto que se pretende con el reconocimiento: efecto constitutivo y registral

34

3-Va de atribucin de eficacia: reconocimiento automtico. Se lleva al registro civil y


el encargado es el que debe controlar si se cumplen las condiciones que se recogen en el
RBII (bis) para que pueda haber reconocimiento. Sin intervencin judicial. Las
condiciones se encuentran en el artculo 22
SUPUESTO 2
Se solicita el reconocimiento de una sentencia norteamericana de divorcio, del ao
2006, entre un ciudadano espaol y una ciudadana americana, para su inscripcin en el
Registro Civil
1-Instrumento jurdico aplicable. No es aplicable el DIPr institucional y no existe
ningn convenio ni multilateral ni bilateral con Norteamrica. Hay que aplicar el
derecho autnomo, esto es, la LEC del art 952 al 958. Los artculos 952 y 953 tratan el
tema de la reciprocidad, el 954 establece el rgimen de condiciones y del 955 al 958 se
expone el procedimiento, tanto para el rgimen de reciprocidad como para el de las
condiciones.
2-Efecto que se pretende con el reconocimiento: efecto constitutivo y registral
3-Va de atribucin de eficacia: exequtur. Interviene la autoridad judicial.
Autoridad competente: Segn el art 955 LEC corresponde el reconocimiento a
los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte frente
a la que se solicita el reconocimiento o ejecucin, o del domicilio o lugar de residencia
de la persona a la que se refieren sus efectos. Subsidiariamente, la competencia
territorial se determina por el lugar donde las sentencias deban producir sus efectos.
Procedimiento. Los artculos 956, 957 y 958 establecen el procedimiento a
seguir ante el Juzgado de Primera Instancia.
Condiciones. En el artculo 954 se enumeran las circunstancias que permiten que
una sentencia extranjera sea reconocida por el rgano jurisdiccional espaol. El
procedimiento finaliza con un auto que puede ser afirmativo o negativo, en realidad se
trata de una sentencia pues se trata de una resolucin judicial que pone fin a un
procedimiento. Frente a tal resolucin se puede plantear un recurso de apelacin ante la
AN y contra la resolucin de la AN, recurso de casacin ante el TS.
SUPUESTO 3
Ay B son dos ciudadanos alemanes que estn divorciados. A viene a Espaa y quiere
casarse con C, ciudadana espaola. Se abre un expediente matrimonial para ver la
capacidad de ambos (segn la ley alemana y C segn la ley espaola).
Este caso es idntico al supuesto 1 slo que en este caso se desea un efecto constitutivo
de la sentencia alemana de divorcio, no registral, ya que no procede la inscripcin en el
Registro Civil espaol de un divorcio de dos alemanes realizado en Alemania.

35

SUPUESTO 4
A es una empresa sueca y B una empresa espaola que han firmado un contrato. Ante el
incumplimiento de B, A presenta demanda ante los tribunales suecos que dictan
sentencia en rebelda. A solicita el reconocimiento en Espaa de la sentencia dictada en
Suecia.
Notificacin y rebelda
Los requisitos de la notificacin son:
o Notificacin de forma regular de Suecia a Espaa. Se trata de una notificacin
intracomunitaria a la que hay que aplicar la normativa sobre notificaciones del
pas de origen, es decir, de Suecia (Reglamento 1348/2000 relativo a la
notificacin y al traslado el los Estados miembros de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil o mercantil)
o Notificacin de forma temporal de Suecia a Espaa
La no comparecencia del demandado puede deberse a una notificacin irregular o/y
atemporal o a una estrategia personal, por ello hay que distinguir entre la rebelda
voluntaria y la involuntaria:
o Se produce la rebelda involuntaria cuando no existe notificacin o la
notificacin es irregular o atemporal.
o Se produce la rebelda voluntaria cuando la notificacin es regular y temporal
Slo la rebelda voluntaria es causa de la denegacin del reconocimiento. Vamos a
suponer que en el supuesto que nos ocupa la rebelda es involuntaria por haberse
notificado la sentencia de forma regula pero atemporal.
1-Instrumento jurdico aplicable. Es aplicable el RB-I
2-Efecto que se pretende con el reconocimiento: efecto ejecutivo
3-Va de atribucin de eficacia: exequtur. Interviene la autoridad judicial. Es as por el
efecto ejecutivo que se pretende. El reconocimiento de una sentencia por la va del
exequtur tiene una regulacin peculiar en el RB-I
Autoridad competente: Segn el art 39 del RB-I la solicitud se presentar ante
los tribunales o las autoridades competentes indicadas en el Anexo 2. En este Anexo se
dice que en Espaa ser ante el Juzgado de Primera Instancia.
Procedimiento. El artculo 40 del RB-I seala que la presentacin de la solicitud
se har con arreglo a la Ley del Estado miembro en el que se solicita la ejecucin. Son
aplicables, por tanto, los artculo 956, 957 y 958 de la LEC. Sin embargo y esta es la
peculiaridad de este instrumento jurdico, hay que tener presente el prrafo 2 del artculo
41 que indica que, La parte contra la cual se solicitare la ejecucin no podr, en esta
fase del procedimiento, formular observaciones. Significa que siempre se va a dar un
auto exequtur afirmativo y que las condiciones slo se van a comprobar en los recursos
de apelacin y de casacin, si los hay.
36

Condiciones. Las condiciones que se recogen en los artculos 34 y 35 del RB-I


se comprobarn, como se acaba de indicar en los recursos de apelacin y de casacin.

2-RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS
Se trata del reconocimiento de documentos pblicos y privados que no incorporan una
sentencia ni un acto pblico. Es el caso del reconocimiento de una escritura pblica, de
un testamento, de un certificado, de una letra de cambio etc. Lo que hace que un
documento pblico sea extranjero es la intervencin de autoridad extranjera, sin
importar el lugar en el que se ha otorgado y lo que hace que un documento privado sea
extranjero es el que haya sido expedido en el extranjero.
Sistema de fuentes y efectos de los documentos extranjeros en Espaa
1-Derecho institucional. Los dos instrumentos de derecho institucional que
existen para el reconocimiento de documentos son, el RB-I y el Reglamento 805/2004.
Estos instrumentos solo sirven para documentos con efecto ejecutivo.
El RB-I se aplica slo a los documentos pblicos con fuerza ejecutiva. El art 57 de este
Reglamento establece que los documentos pblicos con fuerza ejecutiva, formalizados
en un estado miembro, sern declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro Estado
miembro, con arreglo al procedimiento previsto en los artculos 38 y siguientes
Lgicamente debern referirse a las materias reguladas en el Reglamento.
El Reglamento 805/2004 de 21 de abril de 2004 por el que se establece un ttulo
ejecutivo europeo (TEE) para crditos no impugnados entr en vigor el 21 de enero de
2005, aunque slo a partir del 21 de octubre de 2005 la totalidad de sus preceptos son
aplicables. Dinamarca no es un Estado miembro a efectos del R.805/2004.
Este Reglamento no unifica los derechos procesales nacionales de los Estados
miembros. Simplemente crea un procedimiento especfico, con reglas procesales
uniformes, y vlido en todos los Estados miembros, en cuya virtud se obtiene una
resolucin que se certifica como un ttulo ejecutivo europeo (TEE) que puede ejecutarse
sin necesidad de exequatur en cualquier Estado miembro en el R-805/2004.
Se consideran ttulos ejecutivos europeos todas las resoluciones judiciales y
documentos pblicos con fuerza ejecutiva sobre crditos no impugnados, expedidos en
Estados miembros de R-805/2004. Veamos su contenido:
o Definicin de crdito (art 4.2). Reclamacin referida al pago de un importe
determinado de dinero que sea exigible o cuya fecha de exigibilidad se indique
en la resolucin, transaccin judicial o documento pblico con fuerza ejecutiva
o Definicin de no impugnado (art 3). Los apartados a, b y c se refieren a
sentencias sobre crditos no impugnados y el d a documentos pblicos sobre
crditos no impugnados. Se considera no impugnado un crdito si el deudor ha
manifestado expresamente su acuerdo sobre el mismo, si el deudor nunca lo ha
impugnado y si el deudor no ha comparecido ni ha sido representado en la vista

37

relativa a dicho crdito despus de haber impugnado inicialmente el crdito en el


transcurso del procedimiento judicial. Tambin existe crdito no impugnado
cuando el deudor lo ha aceptado expresamente en un documento pblico con
fuerza ejecutiva.
Por tanto, el nico mbito de aplicacin del R 805/2004 es el de las sentencias,
transacciones judiciales y documentos pblicos sobre crditos no impugnados.
Por ejemplo, una sentencia italiana sobre crdito no impugnado de la que desea su
ejecucin en Espaa. Es aplicable el R 805/2004, por tanto, el juez italiano procede a la
certificacin de la sentencia como ttulo ejecutivo europeo (TEE). De esta forma se
puede venir directamente a Espaa e iniciar el proceso de ejecucin; se evita el
exequtur. En el caso de no poderse aplicar este Reglamento habra que solicitar el
reconocimiento de sentencia a travs del exequtur para luego pedir su ejecucin.
Para poder certificar la sentencia o el documento sobre crdito no impugnado como
TEE, el juez tiene que comprobar que se cumplen los requisitos del Reglamento que se
encuentran recogidos en el art 6 y ss.
Por tanto, la regla general para la ejecucin sentencia y documentos extranjeros en
Espaa es el exequtur (autoridad judicial/procedimiento y condiciones). Con el RB-I se
produce una excepcin, pues siempre se da en primera instancia el auto de exequtur y
las condiciones se comprueban en apelacin. Finalmente, con el R 805/2004 se suprime
el exequtur. Esto significa que para ejecutar un documento pblico extranjero en
Espaa slo hay que acudir al notario para que lo certifique como TEE, siempre que se
cumplan los requisitos del R 805/2004, tambin se puede ir al exequtur (RB-I)
2-Derecho convencional. Slo para el efecto ejecutivo. Se utilizan algunos
convenios de reconocimiento de sentencias:
o Convenios multilaterales CB y CL
o Convenios bilaterales sobre reconocimiento de carcter general, la mayora
aplicables a documentos pblicos con fuerza ejecutiva. Algunos convenios
bilaterales, como los firmados con Francia e Italia, slo son aplicables a
documentos pblicos o privados con fuerza ejecutiva.
3-Derecho autnomo. Frente al derecho institucional y convencional que
acabamos de ver y que slo sirve para el efecto ejecutivo, el derecho autnomo es tanto
para el efecto probatorio, como para el efecto registral o el efecto ejecutivo. Se aplica:
o Artculos 144 y 323 de la nueva LEC (efecto probatorio)
o Artculos 81 y 86-89 del Reglamento del Registro Civil (RRC) (efecto registral)
o Artculos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario (RH) (efecto registral)
El Derecho autnomo concede los efectos previstos en el pas de origen, siempre que
tales efectos se reconozcan en Espaa. Los efectos en Espaa son, el probatorio, el
constitutivo o registral y el ejecutivo.
Efecto ejecutivo. Como se ha visto los instrumentos citados sirven para el efecto
probatorio y registral pero no para el ejecutivo. No existe instrumento para el efecto
38

ejecutivo, se sigue pendiente de aprobacin de una Ley de Cooperacin en materia civil.


Para el reconocimiento de sentencias, se utilizan los artculos 952 a 956 de la LEC y
para el reconocimiento de documentos existe una laguna para el efecto ejecutivo. Esta
laguna se cubre mediante una prctica que empez a utilizarse con la aprobacin de la
nueva LEC. Es el propio rgano jurisdiccional que va a ejecutar el documento, el que
controla las condiciones y por analoga aplica las condiciones recogidas en los
instrumentos institucionales y convencionales.
Este sistema para cubrir la laguna se deduce del art 523 de la LEC que dice: 1. Para
que las sentencias firmes y dems ttulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada
ejecucin en Espaa se estar a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las
disposiciones legales sobre cooperacin jurdica internacional. 2. En todo caso, la
ejecucin de sentencias y ttulos ejecutivos extranjeros se llevar a cabo en Espaa
conforme a las disposiciones de la presente Ley, salvo que se dispusiere otra cosa en los
Tratados internacionales vigentes en Espaa.
Efecto probatorio. Para reconocer el efecto probatorio de un documento hay que aplicar
los artculos 144 y 323 de la nueva LEC. En ellos se contienen unos requisitos
intrnsecos, unos requisitos extrnsecos y unos requisitos de validez, los dos primeros
estn referidos al documento y el tercero al negocio jurdico incorporado. Hay
documentos que no contienen negocio jurdico como es el caso de un certificado de
nacimiento.
Los requisitos extrnsecos son la traduccin y la legalizacin o apostilla. Los requisitos
intrnsecos se refieren a que el documento haga prueba plena en juicio en su lugar de
origen. La traduccin es obligatoria y basta la traduccin privada. En general, las
traducciones pueden ser privadas (realizadas por un particular), oficiales (realizadas por
cnsules, notarios, etc) o juradas (realizadas por traductores especializados). La
legalizacin o apostilla es slo para documentos pblicos. La apostilla consiste en
colocar sobre el documento una apostilla que certifica la autenticidad de los documentos
pblicos expedidos por las autoridades y funcionarios; se trata de una certificacin de
autenticidad sobre la firma del funcionario que ha intervenido. La legalizacin es ms
complicada y consiste en pasar el documento pblico por la autoridad superior a la que
ha firmado, despus de esta primera legalizacin se procede a la segunda que la realiza
la siguiente autoridad y as sucesivamente hasta llegar al Consulado y finalmente a la
Direccin General de Asuntos Consulares de Madrid. El sistema de la legalizacin es
complejo y de alto coste.
El sistema de la apostilla se ha establecido en el Convenio suprimiendo la exigencia de
la legalizacin de los documentos pblicos extranjeros, hecho en la Haya el 5 de octubre
de 1961. A travs de la denominada Apostilla de la Haya, un pas firmante del
Convenio de la Haya reconoce la eficacia jurdica de un documento pblico emitido en
otro pas firmante de dicho Convenio. El trmite de legalizacin nica -denominada
apostilla- consiste en colocar sobre el propio documento pblico una apostilla o
anotacin que certificar la autenticidad de los documentos pblicos expedidos en otro
pas. Los pases firmantes del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado de 5 de octubre de 1961 reconocen por consiguiente la
autenticidad de los documentos que se han expedido en otros pases y llevan la apostilla.

39

La Apostilla de la Haya suprime el requisito de legalizacin diplomtica y consular de


los documentos pblicos que se originen en un pas del Convenio y que se pretendan
utilizar en otro. Los documentos emitidos en un pas del Convenio que hayan sido
certificados por una apostilla debern ser reconocidos en cualquier otro pas del
Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticacin.
La firma es apostillada por la autoridad que cada pas reconoci competente en el
momento en que firm el Convenio. En Espaa son tres las autoridades apostillantes,
en funcin de la naturaleza del documento pblico de que se trate.

40

PARTE II
TEMA 1
PERSONAS

1-ESTATUTO PERSONAL
Las cuestiones jurdicas relativas a la persona fsica se conocen con el nombre de
estatuto personal. Con carcter general, en DIPr, tales cuestiones se rigen por la Ley
del pas cuya nacionalidad ostenta la persona (ley nacional). As lo indica el artculo
9.1 del CC: 1. La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada
por su nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y
deberes de familia y la sucesin por causa de muerte. El cambio de Ley personal no
afectar a la mayora de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior

2-CAPACIDAD Y DECLARACIN DE AUSENCIA Y FALLECIMIENTO


Capacidad. De acuerdo con el artculo del CC que se acaba de citar, la ley personal, ley
nacional de la persona fsica, rige tanto la capacidad jurdica, esto es, la aptitud para ser
sujeto de derechos y obligaciones, como la capacidad de obrar, esto es, la idoneidad
para realizar eficazmente actos jurdicos.
Esta tesis unitaria de la capacidad (capacidad jurdica y capacidad de obrar se rigen por
la misma ley), ha sido la mas apoyada. Es la tesis que han seguido generalmente, la
jurisprudencia espaola, otros sistemas de DIPr y la mayora de la doctrina espaola.
Declaracin de ausencia y fallecimiento. Para proceder a la declaracin de ausencia o
fallecimiento, los tribunales espaoles son competentes cuando el desaparecido hubiere
tenido su ltimo domicilio en territorio espaol (art 22.3 LOPJ). Si el desaparecido
tuvo su ltimo domicilio en pas extranjero, los tribunales espaoles son
internacionalmente incompetentes. Ahora bien, si con ello se lesionara la tutela judicial
efectiva, el DIPr permite a los tribunales espaoles declarar la ausencia o fallecimiento
de un sujeto a travs de un foro de necesidad, siempre que el supuesto presente vnculos
claros con Espaa.
Debe tenerse en cuenta, en lo relativo a la competencia judicial internacional para la
declaracin de fallecimiento, el Convenio de Atenas de 14 de septiembre de 1966 sobre
constatacin de ciertas defunciones.
En cuanto a la ley aplicable, como la declaracin de ausencia del fallecimiento afecta a
la capacidad del sujeto, estas cuestiones se rigen por la ley personal del sujeto. En
consecuencia, la ley personal del sujeto rige para: a) Motivos, causas y condiciones para
la declaracin de ausencia o fallecimiento b) Representacin, en su caso, del ausente.

TEMA 2
41

FAMILIA Y SUCESIONES

1-MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO, CRISIS MATRIMONIALES,


EFECTOS DEL MATRIMONIO
A) Expediente matrimonial. Cuando dos personas, espaolas o extranjeras, desean
celebrar matrimonio entre si, es preciso, siempre, instruir un expediente matrimonial
previo. Para el matrimonio en forma civil, evanglica y hebraica, en dicho expediente se
deben acreditar, al menos, estos extremos:
1. Las menciones de identidad de los contrayentes
2. Los requisitos de capacidad nupcial legalmente exigidos, que son bsicamente,
la edad y la no concurrencia de impedimentos matrimoniales.
3. Que no concurre ningn otro obstculo legal para la celebracin del matrimonio
(art 246 RRC), lo que en la prctica incluye tambin, la autenticidad anticipada
del consentimiento matrimonial, al objeto de evitar la celebracin de
matrimonios de complacencia (RDGRN 4 de 26 de enero de 2005). El
instructor oye reservada y separadamente a los contrayentes y dicta un auto que
autoriza o deniega la celebracin del matrimonio. Instruccin de la DGRN de
31 de enero de 2006, referida a los matrimonios de complacencia.

B) Ley aplicable a la forma, a la capacidad y al consentimiento. En los casos


internacionales, para que el matrimonio sea vlido, y en su caso inscribible en el RC
espaol, deben concurrir distintos requisitos. En DIPr espaol no existe una nica ley
aplicable a todos los requisitos del matrimonio. Por el contrario, existen normas de
conflicto que determinan separadamente la ley aplicable a la capacidad matrimonial, la
ley aplicable al consentimiento matrimonial y la le aplicable a la forma de celebracin
del matrimonio.
Ley aplicable a la forma de celebracin del matrimonio. El matrimonio suele
celebrarse en forma solemne. Por forma del matrimonio debe entenderse el modo y las
circunstancias de exteriorizacin del consentimiento matrimonial. Para el estudio de la
ley aplicable a la forma de celebracin del matrimonio deben distinguirse varios grupos
de casos:
1. Matrimonio celebrado en Espaa entre espaol y extranjero. Segn el art 49 del
CC la ley aplicable es, exclusivamente, la ley espaola, que es la ley del lugar de
celebracin del matrimonio.
2. Matrimonio celebrado en Espaa entre contrayentes extranjeros (al menos uno
de los contrayentes debe estar domiciliado en Espaa). Es aplicable el art 50CC
que contiene una norma de conflicto con puntos de conexin alternativos. Son
aplicables:
o La ley espaola, que es la del lugar de celebracin del matrimonio
o La ley extranjera correspondiente a la nacionalidad de cualquiera de los
contrayentes. Por tanto, pueden seguir la forma civil prevista en la ley
personal extranjera (ante funcionario diplomtico consular extranjero

42

acreditado en Espaa) o las formas religiosas previstas por la ley


personal extranjera.
3. Matrimonio celebrado en el extranjero entre espaol y extranjero o entre
espaoles. El art 49.1 y 2 del CC contiene varios puntos de conexin
alternativos, varias leyes son aplicables alternativamente:
o La ley del lugar de celebracin del matrimonio
o La ley personal del contrayente espaol (ley espaola)
4. Matrimonio celebrado en pas extranjero y entre extranjeros. No existe en DIPr
espaol una norma de conflicto especfica que seale cul es la ley aplicable a
este caso. Procede aplicar el art 50 CC por analoga. De este modo el
matrimonio ser vlido si se ha celebrado en una forma legalmente prevista en la
ley del pas de celebracin del enlace, o bien en la ley personal de cualquiera de
los contrayentes.
Ley aplicable a la capacidad matrimonial. No existe en DIPr espaol una norma
especfica que seale la ley aplicable a la capacidad matrimonial, sin embargo, la
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia indican que la capacidad matrimonial es un
aspecto particular de la capacidad. Por ello, el art 9.1 CC es aplicable y la ley
reguladora de la capacidad matrimonial debe ser la ley nacional de cada contrayente en
el momento de la celebracin del matrimonio.
En la capacidad matrimonial se comprenden cuestiones como la edad mnima para
contraer matrimonio, personas con las que un sujeto puede o no contraer matrimonio,
cualidades fsicas o psquicas exigidas para el matrimonio etc.
El orden pblico internacional presenta una incidencia muy fuerte en relacin con la
aplicacin en Espaa de las leyes extranjeras que regulan la capacidad matrimonial.
Aspectos que deben distinguirse:
o Orden pblico y matrimonios poligmicos (el orden pblico internacional
impide la aplicacin de las leyes que permiten el matrimonio poligmico)
o Orden pblico y leyes extranjeras que impiden contraer matrimonio por
diversidad de religin o raza o de personas consagradas (leyes frecuentes en
pases islmicos que vulneran el orden pblico internacional espaol)
o Orden pblico y leyes extranjeras que admiten el matrimonio entre personas del
mismo sexo (no vulnera el orden pblico desde ley 13/2005)
o Orden pblico y leyes extranjeras que admiten o rechazan el matrimonio de los
transexuales (es contraria al orden pblico internacional espaol una ley
extranjera que no conceda capacidad al transexual)
o Orden pblico y leyes que admiten el matrimonio pstumo (no se vulnera el
orden pblico si se acredita el consentimiento del fallecido)
o Orden pblico y leyes que admiten el matrimonio entre parientes muy cercanos
(es contraria al orden pblico la ley que permite el matrimonio en lnea recta o
entre hermanos)
o Orden publico y leyes que admiten el matrimonio de nios (es contrario al orden
pblico, el juez deber valorar pues la edad hbil para contraer matrimonio no
tiene por qu coincidir con la edad mnima exigida por el derecho espaol)
En cuanto a la capacidad nupcial del divorciado se pueden dar las siguientes
situaciones:
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1. El sujeto espaol divorciado en el extranjero debe obtener el reconocimiento de


la sentencia extranjera de divorcio en Espaa para recuperar su capacidad
nupcial. Las vas del reconocimiento son el RB II bis, convenios bilaterales y en
defecto de las vas anteriores art 954 LEC.
2. El contrayente extranjero divorciado en Espaa goza de capacidad nupcial
aunque la sentencia de divorcio no haya sido reconocida en su pas.
3. El contrayente extranjero divorciado en el extranjero, no es preciso ni el
reconocimiento ni el exequatur en Espaa de la sentencia de divorcio extranjera.
Es as porque tal sentencia de divorcio no debe ejecutarse en Espaa ni acceder
al RC espaol. Basta probar la existencia de la sentencia mediante la aportacin
de la misma, debidamente legalizada y traducida.
Ley aplicable al consentimiento matrimonial Para que exista matrimonio es necesario
que exista un vlido consentimiento matrimonial. Los contrayentes deben manifestar su
voluntad autntica de querer constituir un matrimonio como verdadera unin conyugal.
No existe en DIPr espaol una norma de conflicto especfica que indique cul es la ley
aplicable al consentimiento matrimonial. Predomina la tesis de que el consentimiento
debe regirse por la ley personal de cada uno de los contrayentes en el momento de
celebrarse el matrimonio (art 9.1 CC).
Proliferan en la actualidad multitud de matrimonios simulados celebrados entre
extranjeros y espaoles, o entre extranjeros, con el slo objetivo de obtener beneficios
en materia de nacionalidad y extranjera. La DGRN ha adoptado distintas tcticas
legales para combatir los matrimonios de complacencia y ha expuesto su doctrina en la
completa Instruccin DGRN de 31 de enero de 2006 sobre los matrimonios de
complacencia.

C) Inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. El matrimonio es vlido desde su


celebracin. Aunque no haya sido inscrito en el Registro Civil. El matrimonio
vlidamente celebrado surte sus efectos jurdicos, ahora bien, para el pleno
reconocimiento de los efectos civiles es necesaria la inscripcin en el Registro Civil.
Deben inscribirse en el Registro Civil espaol (art 15 LRC):
1. Los matrimonios que se celebren en territorio espaol, sean cuales fueren sus
contrayentes. Se incluyen las Embajadas y Consulados extranjeros sitos en
Espaa.
2. Los matrimonios que se celebren en el extranjero siempre que uno de los
contrayentes sea nacional espaol
3. Los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros cuando uno de los
sujetos adquiere la nacionalidad espaola
En resumen, es competente el RC espaol, para inscribir: matrimonios celebrados en
Espaa, matrimonios celebrados en el extranjero que afecten a espaoles y matrimonios
de quien, con posterioridad, adquiere la nacionalidad espaola. Es competente el RC
espaol, para inscribir: divorcios celebrados en Espaa, divorcios celebrados en el
extranjero que afecten a espaoles y divorcios de quien posteriormente haya adquirido
la nacionalidad extranjera.

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D) Crisis matrimoniales
La reglamentacin de las crisis matrimoniales en DIPr es complicada porque existen
diferencias muy pronunciadas entre los distintos Derechos estatales a la hora de regular
las crisis matrimoniales.
Competencia judicial internacional. La regulacin de la competencia judicial
internacional en materia de divorcio, nulidad y separacin judicial se contiene en varios
instrumentos legales: 1-Reglamento comunitario RBII bis 2-Art 22 de la LOPJ.
El RB-II bis regula las siguientes cuestiones:
1. La competencia judicial internacional relativa, por un lado, al divorcio,
separacin judicial y nulidad matrimonial, y por otro lado, a la atribucin,
ejercicio, delegacin, restriccin o finalizacin de la responsabilidad parental
2. Reconocimiento y exequtur de resoluciones dictadas por un lado, al divorcio,
separacin judicial y nulidad matrimonial, y por otro lado, a la atribucin,
ejercicio, delegacin, restriccin o finalizacin de la responsabilidad parental
3. Cooperacin entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental
En cuanto a la competencia judicial internacional, el RB II bis, se aplica por los
tribunales y autoridades pblicas de todos los Estados comunitarios, excepto
Dinamarca.
El Reglamento contiene una lista muy amplia de foros de competencia judicial
internacional: basta con que concurra uno de tales foros, para que los tribunales del pas
de que se trate se declaren competentes. El juez ante el que se presenta la demanda de
divorcio, separacin o nulidad, debe comprobar su competencia de oficio, si comprueba
que con arreglo a RB II bis no es competente y corresponde a tribunales de otro Estado
Miembro, se declara de oficio incompetente.
Los foros de competencia en RBII bis son:
1. Residencia habitual de los cnyuges en el momento de presentacin de la
demanda
2. ltima residencia habitual de los cnyuges, cuando uno de ellos todava resida
all en el momento de presentacin de la demanda
3. Residencia habitual del demandado en el momento de presentacin de la
demanda
4. Residencia habitual de uno de los cnyuges, pero slo en caso de demanda
conjunta
5. Residencia habitual del demandante si ha residido all desde al menos un ao
inmediatamente anterior antes de la presentacin de la demanda
6. Residencia habitual del demandante, si ha residido all al menos los 6 meses
anteriores a la presentacin de la demanda y es nacional del Estado en cuestin
7. Nacionalidad de ambos cnyuges

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La LOPJ en su art 22 recoge los foros a aplicar, cuando segn el RBII bis, ningn
tribunal de un Estado miembro sea competente para conocer de la accin de divorcio o
separacin judicial. Estos foros slo habilitan a los tribunales espaoles para conocer
sobre la materia de la crisis matrimoniales pero no en relacin a cuestiones que suelen
decidirse conjuntamente (custodia hijos, alimentos.)
Ley aplicable a la separacin judicial y al divorcio. Art 107.2 CC. Seala este artculo
que La separacin y el divorcio se regirn por la Ley nacional comn de los cnyuges
en el momento de la presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la
Ley de la residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento y, en defecto de
sta, por la Ley de la ltima residencia habitual comn del matrimonio si uno de los
cnyuges an reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicar la Ley
espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida habitualmente en Espaa:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
b) Si en la demanda presentada ante tribunal espaol la separacin o el divorcio se
pide por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro.
c) Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconocieran la
separacin o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al
orden pblico.
Se aplica el ordenamiento espaol cuando concurra:
Interposicin de la demanda de comn acuerdo (peticin de ambos o de uno con
el consentimiento del otro segn el art 777 LEC)
Uno de los cnyuges sea espaol o tenga su residencia en Espaa
Si no se dan estos requisitos ya hay que acudir a las conexiones subsidiarias:
Nacionalidad comn de los cnyuges
Residencia habitual comn
ltima residencia habitual comn si uno de los cnyuges an reside en Espaa
Existen unas excepciones a la aplicacin de las conexiones subsidiarias, siempre que un
o de los cnyuges sea espaol o resida en Espaa:
Cuando la ley extranjera no reconozca la separacin o el divorcio
Se encuentre regulada la separacin o el divorcio pero de forma discriminatoria
Si la ley extranjera es contraria al orden pblico
Debe tenerse en cuenta, para no aplicar el derecho extranjero por alguna de las
circunstancias indicadas que habr que acreditarlo, probarlo.
Slo hemos hecho referencia a la separacin y al divorcio ya que segn el artculo 107.1
del CC La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la
ley aplicable a su celebracin. Visto que la nulidad es el reverso de la validez de un
acto jurdico, la Ley reguladora de la eventual nulidad del matrimonio debe ser la Ley
reguladora de su presunta validez.. Idntica solucin se sigue en otros pases
Eficacia de las decisiones judiciales extranjeras de nulidad, separacin y divorcio.
Para que una sentencia extranjera de separacin, nulidad o divorcio, surta en Espaa los

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llamados efectos procesales, es necesario, siempre, el reconocimiento, y para que


surta en Espaa efectos ejecutivos, es necesario, siempre, el exequtur.
Las sentencias extranjeras de divorcio o separacin judicial pueden obtener el
reconocimiento y/o exequtur en Espaa a travs de diversos cauces jurdicos:
1. El Reglamento 2201/2003 (RB II bis), aplicable a las resoluciones procedentes
de Estados miembros.
2. Ciertos convenio bilaterales firmados por Espaa con otros pases, siempre que
no hayan quedado desactivados por el RB II bis (Quedan activos los convenios
bilaterales firmados con Suiza, Colombia, Repblica Checa y Eslovaquia, China,
Bulgaria, Federacin Rusa, Marruecos y Tnez)
3. En el caso de que no sea aplicable RBII bis, ni ningn convenio bilateral, es
aplicable el art 954 LEC de 1881 y el reconocimiento y exequtur se debe
solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia competente al efecto. Slo una
vez obtenido el reconocimiento/exequtur, puede instarse la inscripcin de la
sentencia en el Registro Civil.

E) Efectos del matrimonio


El matrimonio vlidamente celebrado produce efectos en diferentes esferas jurdicas:
Efectos personales. El matrimonio repercute en aspectos personales de los
contrayentes como la fidelidad, el respeto, la ayuda mutua, etc
Efectos patrimoniales. El matrimonio vlidamente celebrado tambin da lugar a
unas especiales relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Estas relaciones
patrimoniales varan segn el rgimen econmico matrimonial que tengan y que
puede ser de dos tipos, pactado y legal. El rgimen econmico pactado es el
estipulado en capitulaciones matrimoniales o en pacto privado. El rgimen
econmico legal es el recogido en la ley. Nuestro Derecho slo reconoce el
pacto entre los cnyuges mediante capitulaciones, pero otros ordenamientos
permiten el pacto privado. Adems, en Espaa el rgimen econmico legal es
un sistema plurilegislativo
(en sucesiones y en rgimen econmico
matrimonial). Los dos regmenes econmicos principales son el de separacin
de bienes y el de gananciales.
Competencia judicial internacional. La competencia judicial internacional en el sector
de las relaciones entre los cnyuges se determina por los artculos 21-22 de la LOPJ.
No se plantea con frecuencia.
Para que sean aplicables los foros especiales contenidos en el art 22.3 de la LOPJ
relativos a las relaciones entre los cnyuges, el matrimonio debe ser vlido en Espaa.
Por tanto, dichos foros no son aplicables en relacin con litigios que afectan a
relaciones entre sujetos casados en el extranjero y cuyo matrimonio no es vlido en
Espaa (se aplican otros foros de la LOPJ o RB I), ni a las relaciones jurdicas entre
convivientes de hecho, pues dichos convivientes no son cnyuges.

47

Ley aplicable. Hay que distinguir entre:


1. Ley aplicable al rgimen econmico matrimonial pactado: la ley aplicable a la
capacidad para estipular pactos o capitulaciones matrimoniales, la ley aplicable
al contenido de los pactos o capitulaciones y la ley aplicable a la forma de los
pactos o capitulaciones.
2. Ley aplicable al rgimen econmico matrimonial legal y a las relaciones
personales entre los cnyuges
1-Ley aplicable al rgimen econmico matrimonial pactado

La ley aplicable a la capacidad para estipular pactos o capitulaciones


matrimoniales. Se rige por la Ley nacional de cada cnyuge, tal como establece
el art 9.1 del CC: La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la
determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado
civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin por causa de muerte. El
cambio de Ley personal no afectar a la mayora de edad adquirida de
conformidad con la Ley personal anterior. La ley nacional de cada cnyuge
determinar si el sujeto es capaz o incapaz para otorgar capitulaciones y
tambin si es slo relativamente incapaz de modo que puede otorgarlas si
completa la capacidad mediante otro sujeto (tutor, padre)

La ley aplicable al contenido de los pactos o capitulaciones. Segn el


artculo 9.3 CC: Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique
o sustituya el rgimen econmico del matrimonio sern vlidos cuando sean
conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la
nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del
otorgamiento La expresin pactos o capitulaciones es un concepto amplio,
propio del DIPr, empleado para evitar problemas de calificacin. Adems
recoge puntos de conexin alternativos; en teora pueden ser hasta cinco los
Derechos nacionales distintos que pueden hacer vlidos los pactos econmicos
entre los cnyuges.

La ley aplicable a la forma de los pactos o capitulaciones. Es aplicable


el artculo 11 CC: 1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos
y dems actos jurdicos se regirn por la Ley del pas en que se otorguen. No
obstante, sern tambin vlidos los celebrados con las formas y solemnidades
exigidas por la Ley aplicable a su contenido, as como los celebrados conforme
a la Ley personal del disponente o la comn de los otorgantes. Igualmente sern
vlidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo
a las formas y solemnidades del lugar en que stos radiquen. Si tales actos
fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegacin, se
entendern celebrados en el pas de su abanderamiento, matrcula o registro.
Los navos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del
Estado al que pertenezcan. 2. Si la Ley reguladora del contenido de los actos y
contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, ser
siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero. 3.
Ser de aplicacin la Ley espaola a los contratos, testamentos y dems actos
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jurdicos autorizados por funcionarios diplomticos o consulares de Espaa en


el extranjero Rige el denominado auctor regit actum para las capitulaciones
otorgadas ante autoridad espaola que significa que siempre aplica su ley. As,
un notario espaol utiliza la forma de la ley espaola.
2-Ley aplicable al rgimen econmico matrimonial legal
A falta de pactos o capitulaciones matrimoniales, la ley aplicable al rgimen econmico
matrimonial se determina con arreglo al art 9.2.1 CC: Los efectos del matrimonio se
regirn por la Ley personal comn de los cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto
de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos,
elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del
matrimonio; a falta de esta eleccin, por la Ley de la residencia habitual comn
inmediatamente posterior a la celebracin, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar
de celebracin del matrimonio
No siendo frecuente la conclusin de pactos y capitulaciones matrimoniales, en la
mayora de las ocasiones el rgimen econmico matrimonial se determina con arreglo al
art 9.2. Este artculo contiene puntos de conexin estructurados en cascada que sealan
la ley aplicable a distintas situaciones de hecho. Existe un punto de conexin principal
que retiene como criterio para sealar la ley aplicable a los efectos del matrimonio, la
nacionalidad comn de los cnyuges. Si dicha circunstancia no concurre, se pasar al
punto de conexin siguiente y as sucesivamente.
Los puntos de conexin del art 9.2.1 son:
Ley nacional comn al tiempo de contraer matrimonio
Ley elegida por las partes, con ciertos lmites
Ley de la residencia habitual comn de los cnyuges, inmediatamente posterior
a la celebracin del matrimonio
Ley del pas de celebracin del matrimonio
Reconocimiento de sentencias y documentos. Hay que distinguir entre el
reconocimiento de sentencias y el reconocimiento de documentos pblicos o privados
Para el reconocimiento de sentencias hay que aplicar el rgimen convencional primero y
si no existen convenios, el rgimen autnomo. No existe rgimen institucional, no es
aplicable ni RB I (reconocimiento de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil), ni RB II bis (reconocimiento de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental sobre hijos comunes). El rgimen
convencional est formado por una relacin de convenios bilaterales generales y en caso
de no existir convenio se aplica la LEC (arts 954-958).
Para el reconocimiento de documentos pblicos o privados es aplicable lo que se vio
sobre reconocimiento de documentos, aunque en este caso el efecto que se pretende es
registral (slo documentos pblicos) o probatorio (documentos pblicos o privados). De
los pactos no se puede solicitar efecto ejecutivo. Para el efecto probatorio, como ya
vimos, se aplican los artculos 144 y 323 de la LEC y para el efecto registral los
artculos 86 a 89 del RRC y 36 y 37 del RH
49

Autoridades ante las que se pueden presentar problemas de rgimen econmico


matrimonial (legal o pactado):
1.
2.
3.
4.

Notario
Registrador de la Propiedad o Registrador Mercantil
Juez encargado del Registro Civil
Juez

1-Notario. Tiene competencia absoluta ya


capitulaciones en territorio espaol. Pero se
rgimen econmico en el otorgamiento de
otorgamiento de negocios jurdicos en los que
econmico matrimonial.

que slo l puede otorgar pactos o


le pueden plantear problemas sobre el
capitulaciones matrimoniales o en el
se haya de dejar constancia del rgimen

En el caso de otorgarse capitulaciones matrimoniales, el notario se tiene que plantear


la capacidad, el contenido y la forma. En cuanto a la ley aplicable, para la capacidad
debe comprobar el cumplimiento del art 9.1 del CC, para el contenido el artculo 9.3
del CC y para la forma aplicar el principio de auctor regim actum (escritura
pblica segn la ley espaola). Adems debe aplicar los artculos 150 y 168.4 del
Reglamento de la Organizacin y Rgimen del Notariado.
En el caso de otorgarse un negocio jurdico en el que se deja constancia del rgimen
econmico matrimonial, por ejemplo, una compraventa de un bien inmueble
dejando constancia del rgimen econmico matrimonial, debe aplicar el art 9.2 CC.
1. Rgimen econmico matrimonial legal. El notario, generalmente, no indaga,
slo recoge, en caso de tratarse del rgimen legal, la expresin rgimen
econmico legal. Debera aplicar el artculo 9.2 del CC en el que se establecen
los puntos de conexin para determinar el rgimen econmico en cada caso.
2. Rgimen econmico matrimonial pactado. Hay que distinguir si se ha otorgado
en Espaa o en el extranjero.
a. Si se ha otorgado en Espaa, el notario debe controlar capacidad, contenido y
forma. En la prctica no lo controla ya que ha intervenido otro notario
espaol que ya lo ha hecho. Se le atribuye, por tanto, efecto directo.
b. Si se ha otorgando en el extranjero es preciso el reconocimiento del
documento que recoge las capitulaciones para aplicar el artculo 323 de la
LEC y 150 del Reglamento de la Organizacin y Rgimen del Notariado
(RN). Hay que presentar el documento traducido y apostillado y el notario
comprobar la capacidad (art 9.1 CC), el contenido (art 9.3 CC) y la forma
(art 11 CC y auctor regim actum).
SUPUESTO
Matrimonio celebrado en Salzburgo en 1990 entre alemn y austriaca. Fijan su primera
residencia en Praga y en el ao 2000 trasladan su residencia a Tarragona. En 2003
acuden a un Notario de Tarragona para otorgar capitulaciones matrimoniales. Problemas
que se le presentan al Notario.

50

Existen dos perodos, uno de 1990 a 2003 en el que los cnyuges tienen el rgimen
econmico matrimonial legal de la Repblica Checa y el otro, a partir de 2003, en el que
tiene un rgimen econmico matrimonial pactado.
El Notario de Tarragona se tiene que plantear:
1) El rgimen econmico del matrimonio de 1990 a 2003. La ley a aplicar es el artculo
9.2 del CC que seala los siguientes puntos de conexin: 1.Ley nacional comn al
tiempo de contraer matrimonio. No tienen nacionalidad comn, l es alemn y ella
austriaca. 2-Ley elegida por las partes. No eligieron ninguna 3-Ley de residencia
habitual comn despus de la celebracin del matrimonio. Su primera residencia es
Praga. Por tanto, el rgimen econmico en el primer perodo es el que establece la
Ley Checa, si el Notario no la conoce puede pedir a las partes que la acrediten
(prueba pericial y documental). Generalmente se utiliza el certificado de vigencia de
leyes.
2) Para las capitulaciones el Notario debe comprobar la capacidad de los cnyuges, el
contenido de las capitulaciones y la forma de las capitulaciones. Veamos la ley
aplicable en cada caso:
a) Capacidad. El artculo 9.1 del CC seala que la ley aplicable es la determinada
por su nacionalidad. Por tanto, a l se le debe aplicar la ley alemana y a ella la
ley austriaca. Los dos pases, Alemania y Austria tienen sistemas
plurilegislativos, el notario debe aplicar el art 12.54 del CC (remisin a sistemas
plurilegislativos).
b) Contenido. Comprobada la identificacin y la capacidad hay que estudiar el
contenido de las capitulaciones. La ley aplicable es el artculo 9.3 CC que recoge
puntos de conexin alternativos. Puede aplicar la ley checa (ley que rige los
efectos del matrimonio), o la ley alemana o la ley austriaca o la ley espaola (ley
de la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes en el
momento del otorgamiento).
c) Forma. Es aplicable el principio auctor regit actum, es decir que el notario
aplica su ley, la forma de capitulaciones que se utiliza en Espaa (escritura
pblica).
SUPUESTO
Matrimonio celebrado en Salzburgo en 1990 entre alemn y austriaca. Fijan su primera
residencia en Praga y en esta ciudad firman capitulaciones matrimoniales en 1992. En el
ao 2000 trasladan su residencia a Tarragona y en 2007 acuden a un Notario de
Tarragona para firmar escritura de compraventa de un bien inmueble a un finlands.
Se trata de una compraventa de un bien inmueble y el notario tiene que comprobar la
capacidad, el contenido y la forma de la escritura de compraventa.. Adems, en la
escritura, debe dejar constancia del rgimen econmico matrimonial pactado de los
cnyuges. Tiene que reconocer el documento que recoge el pacto que se hizo en Praga
en 1992.
1. Capacidad. Para estudiar la capacidad de los cnyuges y del vendedor
(finlands) se aplica el artculo 9.1 CC, la ley nacional de cada uno. Para los
compradores, ley alemana y austriaca y para el vendedor, ley finlandesa.

51

2. Contenido. El contenido de la escritura de compraventa est recogido en los


artculos 3 y 4 del Convenio de Roma de 1980 que mas adelante estudiaremos.
Hay que hacer constar el rgimen econmico matrimonial fijado en las
capitulaciones matrimoniales otorgadas en Praga en 1992. Para ello hay que
reconocer el documento estudiando los requisitos del documento y los requisitos
del negocio. Para los requisitos del documento es precisa la traduccin y la
legalizacin o apostilla (Convenio de la Haya de 1961). Para los requisitos del
negocio hay que comprobar la capacidad de los cnyuges (art 9.1 CC), el
contenido del documento (art 9.3 CC, ley checa, austriaca o alemana) y la forma
del documento (art 11 ley checa, austriaca o alemana)
3. Forma. Segn el principio auctor regit actum se aplica la forma de la ley del
notario, la ley espaola
2-Registrador de la Propiedad y Mercantil. A estos registros slo acceden, al Registro de
la Propiedad, ttulos sobre bienes inmuebles del territorio espaol y al Registro
Mercantil, empresarios espaoles o que ejerzan su actividad en Espaa.
3-Juez encargado del Registro Civil. Los cnyuges llevan a Registro Civil espaol las
capitulaciones matrimoniales
4-Juez. Slo ante l pueden plantearse problemas de competencia judicial internacional.
Para resolverlos se aplica el art 22.3 LOPJ

52

2-FILIACIN NATURAL Y ADOPTIVA


A)Filiacin natural
La regulacin jurdica de la filiacin en los casos internacionales es compleja debido a:
El conflicto de civilizaciones que supone distintos modos de entender las
estructuras del Derecho de Familia en el mundo
La intervencin de los poderes pblicos
Competencia judicial internacional. A tenor de los artculos 21 y 22 de la LOPJ, los
tribunales espaoles son competentes para conocer los supuestos internacionales de
filiacin natural en los siguientes casos:
Filiacin y relaciones paterno filiales (arts 22.2 y 23 LOJ), siempre que
concurra alguno de estos foros: residencia habitual del hijo en Espaa al
tiempo de la demanda, nacionalidad espaola del demandante, residencia
habitual del demandante en Espaa o domicilio del demandado en Espaa
Validez o nulidad de inscripcin relativas a filiacin (art 22.1 LOPJ)
Ley aplicable. La norma central en DIPr espaol en materia de filiacin es el artculo
9.4 del CC: El carcter y contenido de la filiacin, incluida la adoptiva, y las relaciones
paterno-filiales, se regirn por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse sta,
se estar a la de la residencia habitual del hijo. Este artculo se refiere a la nacionalidad
acreditada del hijo, no a la nacionalidad presunta, sin embargo se observa una tendencia
creciente en la jurisprudencia a favor de esta nacionalidad presunta del hijo. Se plantean
problemas como la mltiple nacionalidad, el cambio de nacionalidad (conflicto mvil),
apatridia, reenvo, orden pblico internacional..
Reconocimiento de la filiacin determinada en el extranjero. Veamos como se
reconoce en Espaa una sentencia extranjera sobre filiacin, como accede al registro
civil espaola una filiacin que consta en un registro extranjero y como se rectifica una
inscripcin de filiacin en el registro civil espaol mediante sentencia extranjera.
Exequtur en Espaa de sentencia extranjera. Nada obsta al reconocimiento en
Espaa de una sentencia extranjera que decida sobre cuestiones relativas ala
determinacin de la filiacin o a las relaciones paterno filiales mediante la
aplicacin de una ley distinta a la que, en el mismo supuesto, hubiera aplicado
un juez espaol.
Acceso al registro civil espaol de una filiacin que consta en un registro
extranjero. En tal caso es aplicable el art 81 del RRC. Dicho precepto exige
que se aplique el artculo 9.4 del CC para practicar un control de la ley
aplicable. Slo accede al Registro la filiacin acreditada en el extranjero si en
dicho pas se aplic la ley nacional del hijo.
Rectificacin de una inscripcin de filiacin que consta en el registro civil
espaol, mediante una sentencia extranjera. Para ello se exige el previo
exequtur de la sentencia extranjera; en dicho exequtur no es preciso

53

controlar la ley que aplic el juez extranjero para determinar la filiacin.


Cuando es posible aplicar un convenio internacional bilateral que prevea un
sistema de reconocimiento incidental, el trmite queda muy facilitado.
B)Adopcin internacional
La adopcin es una institucin jurdica muy antigua, si bien en la actualidad persigue un
objetivo distinto: servir como institucin de proteccin del menor y de integracin en
una familia.
La normativa espaola sobre la adopcin internacional se halla muy dispersa:
Normas de produccin interna (Art 9.5 CC y LO 1/1996 de Proteccin Jurdica
del Menor)
Instrumentos legales internacionales. Estn en vigor para Espaa ciertos
instrumentos jurdicos internacionales en materia de adopcin internacional,
entre los ms relevantes se encuentran: El convenio de la Haya de 1993
relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin
internacional y la Convencin de las NNUU sobre los derechos del nio,
hecha en Nueva Cork el 20 de noviembre de 1989.
Competencia judicial internacional. Para la constitucin de la adopcin por juez
espaol, son competentes los jueces espaoles, segn el art 22.3 de la LOPJ, cuando el
adoptante o el adoptado sean espaoles o tengan residencia habitualmente en Espaa.
Los foros de competencia judicial internacional a favor de los tribunales espaoles en
esta materia operan tanto para la constitucin de la adopcin como, por analoga, para la
modificacin de la adopcin e incluso para la declaracin de nulidad de la adopcin.
Los foros de competencia judicial internacional son desmesuradamente amplios, casi
exorbitantes, ello comporta graves inconvenientes
Ley aplicable. La ley aplicable a la adopcin internacional se fija a travs de una regla
bsica: la adopcin internacional constituida por juez espaol se rige, en cuanto a los
requisitos, por lo dispuesto por la ley espaola (art 9.5 CC). Dice este artculo que La
adopcin constituida por Juez espaol se regir, en cuanto a los requisitos, por lo
dispuesto en la Ley espaola. Por tanto, la regla general es lex fori in foro propio o
sistema judicialista: el juez aplica su propio derecho sustantivo a los requisitos de la
adopcin. Es el criterio seguido por ciertos convenio internacionales relativos a la
proteccin de menores, como el Convenio de la Haya de 1961, en vigor en Espaa y
Convenio de la Haya de 1965, no en vigor para Espaa
La regla bsica, esto es, la aplicacin de la ley espaola a los requisitos de adopcin,
presenta dos excepciones tal como seala el artculo 9.5 en sus apartados 1 y 2: No
obstante, deber observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su
capacidad y consentimientos necesarios:
1) Si tuviera su residencia habitual fuera de Espaa.
2) Aunque resida en Espaa, si no adquiere, en virtud de la adopcin la
nacionalidad espaola.

54

A peticin del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en inters del adoptando,
podr exigir, adems, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas
por la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del
adoptando
*Primera excepcin: Se observa imperativamente la ley nacional del adoptando en lo
referente a su capacidad y consentimientos necesarios si el adoptando reside fuera de
Espaa o si reside en Espaa y no adquiere la nacionalidad Espaola en virtud de la
adopcin.
*Segunda excepcin: el juez espaol, en inters del adoptando, podr exigir que se
presten y lleven a cabo los consentimientos, audiencias, autorizaciones requeridas por la
ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, previa
peticin del Ministerio Fiscal o del adoptante.
C)Constitucin de adopcin por cnsul espaol
El cnsul debe ser internacionalmente competente para constituir la adopcin. El
Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares seala que el Estado receptor
puede negar a los cnsules extranjeros la posibilidad de que constituyan adopciones
consulares en su territorio (como Suiza). En tal caso, el cnsul espaol no puede
constituir la adopcin y si lo hace es nula
En el caso de que el pas recepto permita a los cnsules extranjeros la constitucin de la
adopcin internacional, el articulo 9.5 seala que Para la constitucin de la adopcin,
los Cnsules espaoles tendrn las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el
adoptante sea espaol y el adoptando est domiciliado en la demarcacin consular.
D) Efectos en Espaa de adopciones extranjeras.
La adopcin constituida ante autoridad extranjera podr surtir efectos en Espaa
mediante tres cauces:
1. Ciertos convenios bilaterales firmados por Espaa con otros pases
2. Rgimen de produccin interna contemplado en el art 9.5.1 del CC En la
adopcin constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley del
adoptando regir en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los
consentimientos exigidos por tal Ley podrn prestarse ante una autoridad del
pas en que se inici la constitucin o, posteriormente, ante cualquier otra
autoridad competente. En su caso, para la adopcin de un espaol, ser necesario
el consentimiento de la entidad pblica correspondiente a la ltima residencia
del adoptando en Espaa. No ser reconocida en Espaa como adopcin la
constituida en el extranjero por adoptante espaol, si los efectos de aqulla no se
corresponden con los previstos por la legislacin espaola. Tampoco lo ser,
mientras la entidad pblica competente no haya declarado la idoneidad del
adoptante, si ste fuera espaol y estuviera domiciliado en Espaa al tiempo de
la adopcin. Los requisitos exigidos son, por tanto: 1-Competencia de la
autoridad extranjera. 2-Control de la ley estatal aplicable 3-Igualdad de efectos
con la adopcin realizada en Espaa. 4-Certificado de idoneidad espaol para
ciertos adoptantes. 5-Consentimiento de la entidad pblica correspondiente, en

55

caso de adopcin de un espaol.


adopcin.

6-Regularidad formal del documento de

3. Rgimen especfico recogido en el Convenio de la Haya de 1993, relativo a la


proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional.
Slo se aplica entre los Estados partes en el mismo.

3-PROTECCIN DE MENORES

56

Las normas de DIPr actual relativas a los menores estn construidas sobre el principio
del inters del menor y son interpretadas tambin con arreglo a dicho principio.
A)Derechos de custodia y de visita
Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurdicos aplicables son, de
Derecho institucional, el RB II bis, de Derecho convencional, el Convenio de la Haya
de 5 de octubre de 1961 sobre competencia judicial y ley aplicable en materia de
proteccin de menores y de Derecho autnomo, el artculo 22 de la LOPJ.
Ley aplicable. El RB II bis slo regula la competencia judicial internacional en materia
de responsabilidad parental y la validez extraterritorial de decisiones en dicha materia
en los Estados miembros de tal Reglamento (estados comunitarios excepto Dinamarca).
El Reglamento no regula la determinacin de ley aplicable a la responsabilidad parental.
El Derecho aplicable se precisa a travs del convenio de la Haya de 5 de octubre de
1961 sobre proteccin de menores y, en defecto de aplicacin del convenio, del artculo
9.6 del CC.
El CH de 1961 establece en sus artculos 2 y 4 que toda autoridad competente adoptar
las medidas de proteccin establecidas por su ley interna (ley nacional y ley de
residencia habitual del menor). El menor debe tener su residencia habitual en un Estado
Miembro.
Reconocimiento de decisiones extranjeras. Esta cuestin est regulada en el RBII bis
para las resoluciones dictadas en cualquier Estado comunitario excepto Dinamarca.
Segn el artculo 60, el Reglamento desplaza a los convenios
Al margen de este Reglamento, las decisiones extranjeras en materia de proteccin de
menores surten efectos en Espaa a travs del Convenio de la Haya de 5 de octubre de
1961 (proteccin de menores), del Convenio de Luxemburgo de 1980, de los convenios
bilaterales que todava sean aplicables y, en su defecto, a travs del art 954 de la antigua
LEC
B)Sustraccin internacional de menores
Consiste en el traslado o retencin ilcita de un menor vulnerando el derecho de custodia
reconocido legalmente o por sentencia judicial. La va ms eficaz para atajar los
problemas son los instrumentos legales internacionales. Entre ellos destacan los
siguientes: El RBII bis, el convenio europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980,
relativo al reconocimiento y ejecucin de resoluciones materia de custodia de menores,
as como el restablecimiento de dicha custodia y el convenio de la Haya de 25 de
octubre de 1980 sobre aspecto civiles del secuestro internacional de menores.
Cuando existe una resolucin judicial y ambos pases son miembros del convenio de la
Haya de 1980 se aplica en todo lo relativo a la cooperacin internacional de autoridades
y para el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales se aplica, el RB II bis, el

57

Convenio de la Haya de 1961, el convenio de Luxemburgo de 1980, los convenios


bilaterales y en ltimo trmino, la antigua LEC.
Cuando no existe resolucin judicial se aplica el Convenio de la Haya de 1980. Al no
existir sentencia slo se puede acudir a la cooperacin internacional de autoridades. El
art 16 del convenio seala que cuando un menor est retenido, el juez no puede entrar
en el fondo hasta que no se haya solucionado la custodia
Es importante tener presente que el RBII bis contiene algunos artculos que completan
el Convenio de la Haya de 1980. De esta forma los Estados Miembros de la UE, excepto
Dinamarca, han de aplicar, en el caso de sustraccin de menores, los artculos 10 y ss.
Tambin conviene resear que el RBII bis contiene en los artculos 40 y ss disposiciones
sobre la fuerza ejecutiva de determinadas resoluciones relativas al derecho de visita y de
determinadas resoluciones que ordenan la restitucin del menor.

4-ALIMENTOS
Todas las legislaciones reconocen la existencia de un derecho de alimentos. En virtud
del cual, todas las personas que se hayan en situacin de necesidad econmica, pueden
reclamar una ayuda material a sus parientes, siempre que stos dispongan de recursos
econmicos suficientes.

58

La importancia de la obligacin de alimentos en los casos internacionales es hoy


indiscutible y obedece al aumento de los divorcios internacionales, al incremento de las
familias dispersas en varios Estados y al aumento de los sujetos legitimados para
solicitar alimentos.
Sin embargo, existen profundas divergencias en la regulacin de los alimentos entre las
Leyes de los diferentes Estados. Por ello, la determinacin del tribunal competente, del
Derecho aplicable y de la eficacia internacional de las decisiones en materia de
alimentos, constituyen problemas de primer orden. Una regulacin adecuada de los
alimentos en los casos internacionales requiere un alto grado de cooperacin
internacional, por ello la regulacin de alimentos en DIPr espaol se contiene, sobre
todo, en instrumentos legales internacionales.
Competencia judicial internacional
Para determinar en qu supuestos son competentes los tribunales espaoles en materia
de alimentos deben tenerse en cuenta los siguientes instrumentos:
De origen institucional: El Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(RB I). Art 5.2 (competencias especiales). Su entrada en vigor tuvo lugar el 1 de marzo
de 2002
De origen convencional: Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y el
Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988. Existen dos convenios bilaterales de
aplicacin residual, se trata de los Convenios entre Espaa y Rumania y el Convenio
entre Espaa y el Salvador. Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein aplican el CL 1988
y en Dinamarca se aplica el CB de 1968 y el CL de 1988.
De origen autnomo: Slo en los supuestos no regulados por los instrumentos citados,
se aplican los foros contenidos en el art 22 de la LOPJ
Hay que comprobar los foros de competencia de primer nivel (foro de competencias
exclusivas), de segundo nivel (foro de sumisin) y de tercer nivel (foro general de
domicilio del demandado y foro especial por razn de la materia). Tambin hay que
comprobar las condiciones espaciales del foro de sumisin expresa y de los foros
especiales por razn de la materia. En caso de no cumplirse los foros espaciales hay
que fundamentar la competencia en la LOPJ, salvo en el caso de El Salvador y
Honduras que hay que acudir a los correspondientes convenios bilaterales.

Ley aplicable
En el DIPr institucional no se establece la ley aplicable. Actualmente los ejes sobre los
que se asienta la ley aplicable son: potenciacin de las normas de conflicto contenidas
en instrumentos internacionales (normas de produccin convencional) y persecucin de
beneficios para el acreedor de alimentos.
Los convenios de ley aplicable a las obligaciones de alimentos son:
o Convenio de la Haya de 1956. Ley aplicable a las obligaciones de alimentos a
menores de 21 aos y solteros
59

o Convenio de la Haya de 1973. Ley aplicable a las obligaciones de alimentos en


las relaciones de Derecho de Familia
o Convenio Hispano Uruguayo de 1987. Conflicto de leyes en materia de
alimentos para menores y reconocimiento y ejecucin de decisiones y
transacciones judiciales relativas a alimentos en las relaciones de Derecho de
Familia.
El Convenio de la Haya de 1973 tiene un carcter erga omnes (convenio universal),
significa que los Estados que lo ratifiquen tienen la obligacin de aplicarlo ante los
Estados parte y los que no sean Estados miembros. El convenio se aplica con
independencia de la Ley designada por sus normas de conflicto y con independencia de
otras circunstancias como la nacionalidad de las partes, residencia habitual, domicilio,
etc.
Visto que el Convenio de la Haya de 1973 y las normas espaolas de produccin interna
que regulan las obligaciones de alimentos, tienen el mismo mbito material de
aplicacin, stas ltimas resultan hoy inaplicables. En concreto el artculo 9.7 CC es
inaplicable. El convenio desplaza totalmente al art 9.7 CC
El Convenio de la Haya de 1956 se aplica en supuestos muy concretos. Algunos pases
no han ratificado el CH 1973 (Austria, Blgica y Liechtenstein segn el art 18) y por
ello se les tiene que aplicar el convenio de 1956
El convenio hispano uruguayo slo se aplica si quien reclama alimentos es un menor
residente habitualmente en Espaa o Uruguay y el deudor de alimentos tiene su
residencia habitual o posee bienes o ingresos en Espaa o Urguay. El art 2 del convenio
establece la ley aplicable.
Reconocimiento de decisiones extranjeras
Numerosos instrumentos internacionales se ocupan de facilitar la eficacia extraterritorial
de decisiones en materia de alimentos. :
Derecho institucional: Reglamento 44/2001 (RB I)
Derecho convencional: CB y CL, los Convenios hispano rumano (CHR) e hispano
salvadoreo (CHS), el Convenio hispano uruguayo de 1987 (CHU), otros convenios
bilaterales, el Convenio de la Haya de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de
decisiones en cuestin de obligaciones alimenticias con menores y el Convenio de la
Haya de 1973 sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones relativas a las
obligaciones alimenticias.
Son convenios generales, el CB, el CL, el CHR, el CHS, y los convenios bilaterales.
Son convenios especficos, el CHU, el CH 1958 y el CH 1973
Derecho autnomo. En el caso de no concurrir un instrumento internacional aplicable,
debe recurrirse para lograr la eficacia en Espaa de una sentencia judicial extranjera en
materia de alimentos, al artculo 954 y ss de la LEC de 1881
SUPUESTO.

60

Instrumento jurdico aplicable a una sentencia de un tribunal francs, sobre alimentos a


un nio de 6 aos.
Los posibles instrumentos son: RB I, CB, CL, CHF, CH 1973. Los convenios CB y CL
no son aplicables, el convenio hispano francs tampoco, quedan RB-I y el CH 1973.
Aplicando el art 71 de RB I prevalecen los convenios sobre materias especficas, por
tanto, RB I cede ante el CH de 1973
Cooperacin internacional
Se aplica el Convenio de Nueva York sobre obtencin de alimentos en el extranjero, de
20 de junio de 1956. Este convenio fue gestado bajo el impulso de las NNUU y los
Estados partes son ms de 40 pertenecientes a crculos sociales y jurdicos muy
dispares. Los EEUU de Amrica no son parte en el mismo.
El convenio se aplica slo cuando acreedor y deudor es hallan en Estados partes en el
Convenio. No es preciso que tengan su domicilio o residencia habitual en uno de esos
pases, basta su mera presencia aunque no su sola presencia pasajera. Hay que tener
presenta que se aplica con independencia de la relacin jurdica en cuya virtud se exigen
los alimentos. Por tanto, cubre los alimentos entre familiares y comprende,
naturalmente, las parejas de hecho.
El convenio crea un mecanismo que permite al acreedor de alimentos reclamar su
derecho sin necesidad de trasladarse al pas donde reside el deudor de alimentos. Su
propsito, por tanto, es facilitar la prestacin de alimentos cuando el acreedor de ellos
reside en otro Estado parte en el Convenio.
El procedimiento fijado se concreta en estas fases:
1. El demandante de alimentos (acreedor) se dirige a la Autoridad Remitente del
Estado donde se halle (art 3)
2. La Autoridad Remitente del estado del demandante recibe la reclamacin del
acreedor y se cerciora de que est fundamentada, de que ha sido formulada de
buena fe y de que cumple los requisitos de forma de la Ley del Estado del
demandante, as como los requisitos del Estado de la Institucin Intermedia (arts
3.4 y 4)
3. La Autoridad remitente transmite los documentos a la Institucin Intermedia del
Estado demandado. Dicha autoridad adopta las medidas apropiadas para obtener
el pago de alimentos. Por tanto, la Institucin Intermedia opera como
representante del demandante en el Estado donde reside el deudor de alimentos.
La Institucin Intermedia dispone de las siguientes opciones para asegurar el
cumplimiento de la prestacin de alimentos:
1. Acordar una transaccin con el deudor de alimentos
2. Ejercitar una nueva accin en materia de alimentos en el pas donde se halla el
deudor de alimentos. Ahora bien, esto slo ser posible si las normas de DIPr del
pas donde se halla el acreedor de alimentos otorgan competencia judicial
internacional a los tribunales de dicho Estado.
3. Instar el exequtur de la sentencia extranjera al respecto, si la hubiera

61

SUPUESTO
Un ciudadano A pide alimentos a B. A tiene su domicilio en Espaa y B en Alemania.
Establecer las vas de que dispone A para solicitar alimentos a B.
Las vas para que el ciudadano A solicite alimentos a B son tres:
a) Demanda de A ante los tribunales espaoles
b) Demanda de A ante los tribunales alemanes
c) Solicitar la colaboracin entre autoridades a travs del Convenio de Nueva York.
a) A interpone demanda en Espaa solicitando alimentos a B. Reconocimiento de la
sentencia en Alemania
Competencia judicial internacional. El instrumento jurdico para estudiar la
competencia de los tribunales espaoles puede ser RB I, CB, CL. En este caso es
aplicable RB I. Veamos si se cumplen los foros:
o Primer nivel: no existe competencia exclusiva
o Segundo nivel: No existe pacto de sumisin expresa
o Tercer nivel. Foro especial por razn de la materia. Seala el art 5 que en
materia de alimentos, las personas domiciliadas en un Estado miembro
pueden ser demandadas ante el tribunal del lugar del domicilio o de la
residencia habitual del acreedor de alimentos. Son competentes los
tribunales espaoles.
Ley aplicable. En el DIPr institucional no se establece la ley aplicable.
Actualmente los convenios de ley aplicable en este caso son: Convenio de la Haya
de 1956 para las obligaciones de alimentos a menores de 21 aos y solteros y
Convenio de la Haya de 1973 sobre las obligaciones de alimentos en las
relaciones de Derecho de Familia. El convenio de la Haya de 1973 tiene carcter
universal; el Convenio de la Haya de 1956 se aplica a los pases que no han
firmado el de 1973. El artculo 4 del Convenio de 1973 seala que la ley interna
del acreedor de alimentos regir las obligaciones alimenticias. Por tanto, es de
aplicacin la ley espaola.
Reconocimiento de la sentencia espaola en Alemania. Numerosos instrumentos
internacionales se ocupan de facilitar la eficacia extraterritorial de decisiones en
materia de alimentos. RB I, CB, CL, Convenio Hispano alemn de 1983,
Convenio de la Haya de 1973 referente al reconocimiento ya a la ejecucin de las
resoluciones relativas a las obligaciones alimentarias. Aplicando el art 71 RBI
prevalecen los convenios sobre materias especficas, por tanto prevalece CH73
del que son parte Alemania y Espaa. La autoridad competente para el
reconocimiento y el procedimiento segn el artculo 13 del convenio se rige por
el derecho del Estado requerido. Las condiciones se encuentran en el artculo 4
y siguientes.
Si se opta por interponer la demanda en Espaa, A tiene que correr con los gastos del
proceso en Espaa y del reconocimiento de la sentencia en Alemania.

62

b)A interpone demanda en Alemania solicitando alimentos a B.


Competencia judicial internacional. Alemania estudia su competencia aplicando
RBI. Veamos si se cumplen los foros:
o Primer nivel: no existe competencia exclusiva
o Segundo nivel: No existe pacto de sumisin expresa
o Tercer nivel. Foro general del domicilio del demandado. Seala el art 2
que las personas domiciliadas en un Estado miembro estn sometidas a
los rganos jurisdiccionales de dicho Estado.
Ley aplicable. Tambin la ley aplicable es el Convenio de la Haya de 1973 sobre
ley aplicable a las obligaciones alimenticias. El artculo indica que la ley aplicable
es la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos. Es decir, la ley
espaola.
La sentencia alemana se ejecuta directamente en Alemania
En este caso A tiene que hacerse cargo de los gastos que origina la demanda ante los
tribunales alemanes.
c) A solicita la colaboracin entre autoridades espaolas y alemanas a travs del
Convenio de Nueva York de 1956
Espaa y Alemania son miembros del Convenio. A se dirige a la Autoridad Remitente
del Estado espaol (Direccin General de Cooperacin Jurdica Internacional del
Ministerio de Justicia). Esta Autoridad se cerciora de que la reclamacin est
fundamentada y de que cumple los requisitos. Si as es transmite los documentos a la
Institucin Intermedia de Alemania. Dicha autoridad adopta las medidas apropiadas
para obtener el pago de alimentos. Estas medidas pueden consistir en:
El inicio de un procedimiento judicial
La solicitud del reconocimiento de sentencia espaola (exequtur)
Mediante este sistema se evitan gastos importantes: los gastos originados en el lugar
donde tiene su residencia el deudor de alimentos. Si la Institucin Intermedia inicia un
proceso judicial en Alemania, A no tendr gasto alguno y si pone en marcha el
exequtur, A slo tiene los gastos judiciales del proceso para obtener la sentencia en
Espaa.

63

5-SUCESIONES
Se trata de un tema complejo en el DIPr ya que hay grandes diferencias en las
legislaciones de cada pas. As por ejemplo, en los pases anglosajones existe libertad
total de testar, no existe la legtima. Se puede hacer testamento en Inglaterra y tambin
se puede hacer testamento en Espaa de acuerdo con las leyes britnicas. En ste ltimo
caso hay un problema importante que es el del idioma. En caso de no conocerse el
espaol se tiene que hacer una traduccin privada, oficial o jurada. En muchas
ocasiones se introduce una clusula en la que se dice que se entiende el contenido tras la
traduccin por parte de una persona de confianza del firmante.
Otro problema que surge en el tema de sucesiones en DIPr es el de que no existe
Registro de ltimas Voluntades en algunos pases. No se puede tener un certificado de
ltima voluntad que indica cul es el ltimo testamento. En los pases anglosajones en
los que no existe tal registro aparece el problema a la hora de querer saber el ltimo
testamento. El mismo problema que se plantea con los testamentos olgrafos. En

64

Inglaterra, la Corte Suprema Inglesa analiza los testamentos y a travs de un auto seala
cul es el vlido. Para hacer valer en Espaa este auto hay que proceder al
reconocimiento y todos los documentos deben ser legalizados o tener la apostilla.
En los pases en los que no existe la legtima, si no existe testamento antes de que
herede el Estado le corresponde heredar a los descendientes. Pero en Espaa no se
puede abrir la declaracin de herederos de un britnico, hace falta el auto de la Corte
Suprema Inglesa. Una vez apostillado y traducido se puede llevar ante el Notario
espaol para elevarlo a escritura pblica.
Competencia judicial internacional y sucesin internacional
No existe al respecto Convenio Internacional aplicable por lo que hay que acudir al art
22 LOPJ. Este precepto precisa las reglas de competencia judicial internacional
mediante varios foros (foros en litigios sucesorios):
Foros exclusivos. Los litigios sobre sucesin mortis causa no pueden encuadrarse
en ninguna de las materias que son objeto de una competencia exclusiva (art 22.1
LOPJ)
Sumisin expresa. Segn el art 22.2 caben los acuerdos atributivos de jurisdiccin
a favor de los tribunales espaoles para conocer de un litigio internacional en
materia sucesoria, siempre que exista una clara y terminante renuncia a su foro
propio, una determinacin precisa del tribunal y bilateralidad de la clusula
sucesoria.
Sumisin tcita. Las partes pueden hacer extensible a los litigios en materia
sucesoria el foro de sumisin tcita (art 22.2)
Foro general del domicilio del demandado (art 22.2)
Foro especial del ltimo domicilio del causante en territorio espaol (art 22.3)
Foro especial del lugar de situacin de los bienes inmuebles en territorio espaol
(art 22.3)
El forum rei sitae atribuye competencia a nuestros tribunales sobre la totalidad de la
sucesin, tanto si todos los bienes hereditarios se encuentran en territorio espaol como
si alguno de los bienes se encuentra en el extranjero.
Ley aplicable a la sucesin
A la sucesin intestada le es aplicable el artculo 9.8 CC: La sucesin por causa de
muerte se regir por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento,
cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pas donde se encuentren. Sin
embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados
conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su
otorgamiento conservarn su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesin, si bien
las legtimas se ajustarn, en su caso, a esta ltima. Los derechos que por ministerio de
la Ley se atribuyan al cnyuge suprstite se regirn por la misma Ley que regule los
efectos del matrimonio, a salvo siempre las legtimas de los descendientes.

65

Por tanto, la sucesin abintestato, segn este artculo, se rige por la ley nacional del
causante al tiempo del fallecimiento
A la sucesin testada le es aplicable la ley reguladora de la validez del testamento:
Para la capacidad hay que aplicar el art 9.1 del CC que indica que La Ley
personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su
nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y
deberes de familia y la sucesin por causa de muerte
Para el contenido, el artculo 9.8 CC. Es decir, el contenido del testamento se rige
por la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su
otorgamiento
Para la forma es aplicable el Convenio de la Haya de 1961 sobre los conflictos de
leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. Este convenio es
aplicable a todos los casos en que el testador haya fallecido despus de la entrada
en vigor. Sus normas deben aplicarse con independencia de toda condicin de
reciprocidad y aunque la nacionalidad de los interesados o la ley declarada
competente no sean las de un Estado contratante. El art 1 del convenio establece
cundo una disposicin testamentaria es vlida en cuanto a la forma.
La unidad judicial de sucesin responde a la idea de que sea un nico juez el que
conozca de toda la sucesin internacional. De este modo dicho juez ser competente
para conocer de la totalidad de la sucesin del causante con independencia del lugar de
situacin de los bienes y de su naturaleza.
La concepcin personalista y familiar de la sucesin ha dado lugar a los principios que
hoy rigen nuestro sistema de DIPr en materia sucesoria: principios de unidad y de
universalidad. Estos principios responden al afn de nuestro legislador de proteger a los
herederos espaoles en las sucesiones de espaoles fallecidos en el extranjero.
Frente a los sistemas de DIPr que en materia sucesoria se basan en la aplicacin de una
sola ley a todos los aspectos de un sujeto con independencia de la naturaleza de los
bienes y del lugar de situacin de los mismos, existen otros sistemas de DIPr basados en
los principios de territorialidad y fraccionamiento de la sucesin internacional. La
sucesin de los bienes inmuebles queda sujeta a la ley del lugar de los mismos y la
sucesin de los bienes muebles, considerados como unidos a la persona del difunto,
quedan sometidos a una ley nica.
Unidad de la sucesin y reenvo. Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la
admisin del reenvo del primer grado recogido en el art 12.2 CC, en materia de
sucesin por causa de muerte no debe aceptarse sin ms en todos los casos posibles. El
reenvo encuentra sus lmites en los principios de unidad y universalidad de la sucesin
del DIPr espaol. Es decir, que si la admisin del reenvo lleva a un fraccionamiento de
la sucesin el reenvo debe rechazarse.
Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales
En materia sucesoria no hay ningn instrumento internacional multilateral aplicable
sobre reconocimiento y ejecucin en Espaa de sentencias dictadas en el extranjero

66

sobre esta concreta materia. El RB I excluye expresamente de su mbito de aplicacin


material los litigios relativos a testamentos y sucesiones.
Hay que acudir, en primer lugar, al rgimen convencional bilateral para reconocer y
ejecutar las sentencias extranjeras dictadas en procedimientos contenciosos en materia
sucesoria y, en segundo lugar, cuando el rgimen convencional no sea de aplicacin
podrn ser objeto de reconocimiento y ejecucin en Espaa mediante las disposiciones
contenidas en las normas de produccin interna: art 952 a 954 LEC de 1881. Estas
disposiciones contienen dos sistemas de reconocimiento y exequtur: el sistema de
reciprocidad (art 952,953) y el sistema de condiciones (art 954).
Slo existe un convenio bilateral firmado por Espaa cuyo mbito material de
aplicacin se reduce a la materia sucesoria: Convenio hispano griego de 6 de mayo de
1919 sobre sucesiones. Sin embargo, tambin son aplicables determinados convenios
bilaterales generales sobre reconocimiento y exequtur de decisiones aplicables a un
amplio espectro de materias (convenio hispano suizo de 1896, convenio hispano
colombiano de 1908, convenio hispano francs de 1969.)
SUPUESTO
Una mujer cubana A, con residencia habitual en Cuba, es propietaria de dos bienes
inmuebles en Cantabria. Fallece en Cuba y deja por testamento todos sus bienes a su
hijo H.
H haba abandonado Cuba y se haba trasladado a Florida adquiriendo la nacionalidad
norteamericana. Haba contrado matrimonio con C, mujer cubana, con la que tuvo un
hijo. La familia haba residido en Miami. H era propietario de varios inmuebles sitos la
mayora en Florida. Antes de aceptar la herencia de A, H haba fallecido.
Estudiar la competencia judicial internacional de los tribunales espaoles de las dos
sucesiones y la ley aplicable a ellas.
Conviene saber que la legislacin cubana establece en su Cdigo Civil:
-Artculo 15. La sucesin por causa de muerte se rige por la legislacin del Estado del
cual era nacional el fallecido
-Artculo 470. Es causa de incapacidad para heredar el hecho de haber abandonado
definitivamente el pas
-Artculo 512. Si el llamado a una sucesin premuere o renuncia, tiene incapacidad para
suceder, heredan los descendientes.
Por otro lado, el DIPr de Florida dice que:
-A la sucesin mobiliaria se le aplica la ley del ltimo domicilio del causante
-A la sucesin inmobiliaria se le aplica la ley del lugar de situacin del inmueble.
Para estudiar la competencia judicial internacional y la ley aplicable hay que tener
presente que se producen dos sucesiones:
1-La de A que es una sucesin testada
2-La de H que es una sucesin intestada con cnyuge y descendiente

67

Para las dos sucesiones, en Espaa, hay que acudir a un Notario presentando en cada
una de ellas documentos distintos. En nuestro pas se acude siempre a un notario en una
sucesin testada (sucesin de A), salvo que exista impugnacin entonces hay que acudir
al juez. En una sucesin intestada (sucesin de H) se acude al notario si el causante
tiene cnyuge, descendiente o ascendiente, en caso contrario hay que ir al juez.
Competencia judicial internacional
Si se hubiera tenido que acudir a un juez, para saber si son competentes los rganos
jurisdiccionales espaoles habra que aplicar el artculo 22 de la LOPJ. Los foros en los
litigios sucesorios son:
Foros exclusivos (art 22.2) La sucesin mortis causa no se encuadra en ninguna de
las materias objeto de competencia exclusiva
Sumisin expresa (art 22.2). En este caso no existe sumisin expresa a los
tribunales espaoles
Sumisin tcita (art 22.2)
Foro general del domicilio del demandado (art 22.2)
Foro especial del ltimo domicilio del en causante en territorio espaol (art 22.3)
Foro especial del lugar de situacin de los bienes inmuebles en territorio espaol
(art 22.3)
En este caso, para las dos sucesiones se puede ir al Notario. Los criterios de
competencia del notario espaol no se encuentran en la LOPJ. Estos criterios son:
Ultimo domicilio del causante en Espaa
Bienes inmuebles situados en Espaa
Existen bienes inmuebles en Cantabria. Se puede acudir a cualquier notario espaol
como autoridad administrativa a la que se habilita la funcin de intervenir en las
sucesiones, siempre que se cumplan estos dos requisitos.

Ley aplicable
1-Sucesin testada de A. Se presentan al notario los documentos pertinentes como el
certificado de defuncin o el certificado de ltimas voluntades, con sus correspondientes
requisitos de validez (traduccin, legalizacin o apostilla). En este caso no hace falta
traduccin (de Cuba), pero s la legalizacin o apostilla.
Con el testamento no ocurre igual que con los certificados, es un documento que se
incorpora a un negocio jurdico (la sucesin). El notario tiene que comprobar que se
cumplen los requisitos para su validez:
Requisitos del documento, requisitos intrnsecos y extrnsecos
Traduccin. No hace falta traduccin ya que el testamento est en espaol.
Legalizacin o apostilla. El documento tiene que estar legalizado

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Requisitos del negocio jurdico


Capacidad. Art 9.1 CC: La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es
la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado
civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin por causa de muerte. A era
cubana, por tanto la ley aplicable a su capacidad es la cubana
Contenido Art 9.8 CC: La sucesin por causa de muerte se regir por la Ley
nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la
naturaleza de los bienes y el pas donde se encuentren. Sin embargo, las
disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a
la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento
conservarn su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesin, si bien las
legtimas se ajustarn, en su caso, a esta ltima. Ley cubana
Forma. Art 1 CLH 1961 Segn este artculo, el testamento es vlido si su forma se
ajusta a la ley del lugar en que el testador hizo la disposicin, a la ley del pas del
que es nacional, a la ley del domicilio del testador, etc. Aparecen distintos criterios
de conexin y el notario puede acogerse a cualquiera de ellos.
Conviene recordar que el notario espaol cuando otorga un acto, la forma de este acto es
la de su propia ley (auctor regit actum). Si tiene que estudiar los requisitos de un acto
otorgado en el extranjero, si se refiere a testamentos aplica el art 1 del CH 1961 sobre
los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, si se
refiere a contratos aplica el art 9 del Convenio de Roma y para el resto de las materias el
art 11 del CC.
Una vez que el notario ha estudiado la validez del documento (testamento) y del
negocio jurdico en l contenido, se procede a la declaracin de herederos. El heredero
de la seora A es H, su hijo que vive en Florida. H abandon Cuba y adquiri en Florida
la nacionalidad americana. Falta ver la capacidad de H para heredar. Procede la
aplicacin del art 9.1 CC: La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la
determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado civil, los
derechos y deberes de familia y la sucesin por causa de muerte La ley personal de H
es la cubana y la norteamericana (doble nacionalidad). Si H fuera slo cubano no
tendra capacidad para heredar segn el art 470 del CC cubano.
Al tener doble nacionalidad hay que acudir al art 9.9 y 9.10 del CC para saber la ley
aplicable. Seala es te artculo que: 9.A los efectos de este captulo, respecto de las
situaciones de doble nacionalidad previstas en las Leyes espaolas se estar a lo que
determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, ser preferida la
nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en su defecto, la ltima
adquirida. Prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems
otra no prevista en nuestras Leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o
ms nacionalidades y ninguna de ellas fuera la espaola se estar a lo que establece el
apartado siguiente. 10. Se considerar como Ley personal de los que carecieren de
nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la Ley del lugar de su residencia habitual. Le
es aplicable a H el 9.10 que indica que su nacionalidad es la del lugar de la residencia
habitual, la ley norteamericana (sistema plurilegislativo de base territorial). La norma de
conflicto es de origen interno as que rige el art 12.5 que lleva a la remisin directa, pero
como no puede aplicarse hay que acudir a los vnculos ms estrechos (residencia
habitual). La ley a aplicar a la capacidad de H es la del Estado de Florida.

69

Si H slo hubiera sido cubano con el fin de evitar la incapacidad para heredar a que se
refiere el art 470 del CC cubano se podra haber acudido al reenvo o hacer valer el
orden pblico. El reenvo no es posible pues el CC cubano es similar al espaol y para
sucesiones siempre aplica la ley nacional del heredero, es decir, la ley cubana. Lo que s
podra hacerse es acudir al orden pblico internacional. La disposicin del CC cubano
(art 470CC) atenta contra la libertad de movimiento de los ciudadanos. Este artculo no
lo puede aplicar Espaa por lo que hay que acudir al 512 CC cubano que dice que
cuando el llamado a la sucesin premuere o renuncia, tiene incapacidad para suceder y
heredan los descendientes. El heredero es el hijo de H.
2-Sucesin intestada de H. La ley aplicable a la sucesin intestada se encuentra recogida
en el art 9.8 CC. Segn este artculo la ley aplicable es la ley nacional del causante, es
decir la ley de H, que tiene doble nacionalidad. Hay que volver a utilizar los artculos
9.9 y 9.10 del CC que nos llevan la ley norteamericana y en concreto, al tratarse de un
sistema plurilegislativo, en aplicacin del art 12.5, a la ley del Estado de Florida
(vnculo ms estrecho: residencia habitual).
Las leyes del Estado de Florida indican que para la sucesin mobiliaria hay que aplicar
la ley del ltimo domicilio del causante y para la sucesin inmobiliaria la ley del lugar
de situacin del inmueble (lex rei sitae). H tiene inmuebles en Espaa, en Florida y en
otros Estados.
Pero en Espaa se sigue el principio de universalidad de la sucesin. Slo se le puede
aplicar la ley de un Estado a la sucesin. Por tanto, a toda la herencia de H le es
aplicable la ley del Estado de Florida, con independencia de la naturaleza de los bienes
y del lugar de situacin de los mismos.
Los principios de unidad y universalidad de la sucesin del DIPr espaol deben operar
como un lmite al reenvo de retorno admitido por el artculo 12.2 CC. De manera que si
se quieren salvaguardar dichos principios, el reenvo no debe admitirse cuando
conduzca a la fragmentacin de la sucesin mortis causa, como sucedera cuando el
causante deje bienes inmuebles sitos tanto en Espaa como en el extranjero. En este
supuesto habr que estar a una sola ley-la nacional del difunto, y no a varias leyes en
atencin a la situacin de los bienes.

Estados con normas de reenvo en materia de sucesiones: Reino Unido y Suiza.


El cdigo suizo reenva a la norma del pas de la ltima residencia del causante. Si se ha
pasado al cdigo suizo a travs, por ejemplo, del artculo 9.1 CC, se produce un
espejismo (doble reenvo) y es aplicable la ley suiza.
La ley britnica distingue para la sucesin entre los bienes muebles e inmuebles. A los
bienes muebles se le aplica la ltima residencia del causante y a los inmuebles la lex soli
(lugar en que se encuentran los bienes inmuebles que son propiedad del fallecido.
Cuando el reenvo es al derecho espaol y no al DIPr espaol se aplica la Ley de
Sucesiones y no tiene lugar el reenvo. Sin embargo, cuando el reenvo es al DIPr
espaol se puede producir el doble reenvo.

70

En Reino Unido la regulacin de la sucesin se encuentra en la jurisprudencia, en la


costumbre y en algn reglamento europeo que le afecte. En 1951 se dict una sentencia
que admita la existencia de dos testamentos con lo que se poda romper el principio de
universalidad. Desde 1988 y ante el aumento de los recursos contra sucesiones
britnicas, el TS no acepta el reenvo. En una sentencia de este ao, parte de que el
artculo 9 es una ley especial (regula sucesiones) mientras que el artculo 12 es general y
como la ley especial deroga la ley general, no acepta el reenvo.
Art 12.2. La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su Ley material, sin
tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra Ley que no
sea la espaola.
En 1999, el TS sigue sin aceptar el reenvo pero con otra motivacin; la unidad de
sucesin es bsica y tambin la libertad de testar britnica. Pero en el ao 2002 hay una
sentencia que ha creado problemas, pues en ella se admite por primera vez el reenvo.
Se produce una ruptura de la universalidad de la sucesin. Como el causante britnico
haba fallecido en Espaa, a los bienes muebles se les aplica la ley del pas del ltimo
domicilio y a los bienes inmuebles, situados en distintos pases, la ley del lugar en que
se encuentren.
El principal problema es demostrar que el fallecido no tiene bienes en otro pas; no se
puede pretender que notarios o registradores hagan comprobaciones de este tipo. Pero
tambin hay otro problema que es el concepto de ltima residencia. En Italia, Francia o
Alemania, la residencia es distinta al domicilio; la residencia es donde uno est
empadronado y el domicilio donde vive. En Reino Unido slo se habla de domicilio y
en Espaa la residencia coincide con el domicilio. El art 40 del CC, establece: Para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de
las personas naturales es el lugar de su residencia habitual

SUPUESTO
Un espaol se va a vivir a RU. Se casa y vive all donde obtiene la nacionalidad. Tiene
dos hijos. Hace testamento all dejndole todos sus bienes a un amigo. Regresa a Espaa
y fallece.
El testamento del causante se hizo en RU donde hay libertad de testar. Pero cuando
regres a Espaa recuper la nacionalidad espaola y a su sucesin le es aplicable la ley
de la ltima residencia habitual, es decir, la ley espaola. El testamento es vlido pero
tiene que respetar la legtima, tal y como establece el CC espaol.
En realidad, el amigo, declarado heredero universal, puede heredarlo todo, pero los hijos
que son los herederos legtimos pueden impugnar esta herencia.
SUPUESTO

71

Una britnica fallece sin testamento en Espaa donde ha tenido su ltima residencia.
Tena dos hijos. En RU slo existe herencia residual para los descendientes y si no los
hay, pasa todo al Estado. Los hijos quieren saber de qu forma se puede arreglar la
herencia de su madre que slo tena una vivienda en Motril.
Si se va a RU el proceso ser muy largo pues despus del pronunciamiento como
herederos de los hijos, hay que proceder al reconocimiento en Espaa. Lo mejor es ir a
un notario espaol para arreglar la herencia abintestato. Se hace la declaracin de
herederos a travs del reenvo y se pueden adjudicar el inmueble a los hijos sin pasar
por la Corte inglesa.
SUPUESTO
AJL britnico residente en Mlaga que posea en propiedad slo una casa en Mlaga
-Casado con DB con quien tuvo un hijo
-21 de agosto de 1973 obtuvo el divorcio de DB
-1973 se cas con PRG espaola con quien tuvo una hija
-1985 otorg testamento en RU en el que excluy a su hijo; nica heredera la hija
-1991 nuevo testamento ante notario en Mlaga en el que deja como heredero a su
hermano AL y en caso de premoriencia a sus dos hijos
-5 de marzo de 1999 fallece en Mlaga
1-AL pide en 2002 asesoramiento para ejecutar la herencia de su hermano en
Espaa.
AL debe acudir a un Notario con el certificado de defuncin del causante, un certificado
de ltima voluntad y el testamento legalizado y traducido. Con todo ello se puede
realizar la declaracin de heredero y ya AL puede inscribir la casa de Mlaga en el
Registro de la Propiedad a su nombre.
En RU existe libertad de testar pero en Espaa hay que respetar la legtima, as que los
hijos podran denunciar la declaracin de herederos.
2-Podran los hijos del fallecido impugnar el ltimo testamento de su padre,
otorgado ante notario de Mlaga?
S, pues la ltima residencia del causante ha estado en Espaa, son competentes los
rganos jurisdiccionales espaoles. La ley aplicable, segn el artculo 9.8 del CC es la
britnica. La sucesin por causa de muerte se regir por la Ley nacional del causante
en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y
el pas donde se encuentren
Pero se produce el reenvo; la ley britnica seala que a la sucesin de bienes inmuebles
se le aplica la ley del lugar en que se encuentren. Por tanto, procede la aplicacin de la
ley espaola. Hay que respetar la legtima.
3-Determinar cul sera el juez competente

72

Hay que acudir a la LOPJ. Segn el art 22, son competentes los Juzgados y Tribunales
espaoles, en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ltimo
domicilio en territorio espaol o posea bienes inmuebles en Espaa.
En concreto, la demanda hay que interponerla ante el Juzgado de Primera Instancia de
Mlaga.
3-Tendrn derecho a hacer valer delante de los tribunales espaoles su derecho a
la legtima, anulando totalmente o parcialmente el ltimo testamento otorgado por
su padre ante notario de Mlaga?
Si, tienen derecho a solicitar la anulacin parcial del testamento reclamando la legtima
(tercio de la herencia de legtima y tercio de la herencia de mejora)

TEMA 3
OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Y EXTRACONTRACTUALES
OBLIGACIONES CONTRACTUALES
1-Competencia judicial internacional y competencia arbitral
La competencia judicial internacional de nuestros tribunales en materia contractual se
rige por distintos instrumentos legales:
Derecho Institucional. El instrumento ms importante es el Reglamento 44/2001 (RB
I). A tenor de dicha normativa, los tribunales espaoles son competentes, en materia
contractual, en los siguientes casos:
Cuando exista acuerdo de sumisin del asunto a su favor, bien de modo expreso
(art 23), bien de modo tcito (art24). Foro de sumisin.
73

Cuando el demandado tuviere su domicilio en Espaa (art 2). Foro general.


Cuando sea Espaa el pas en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la
obligacin que sirviere de base a la demanda (art 5.1). Foro especial por razn de
la materia. En el contrato de compraventa de mercaderas la obligacin que sirve
de base a la demanda es la entrega de las mercaderas (cuando las mercaderas se
ponen a disposicin material del comprador). En el contrato de prestacin de
servicios la obligacin que sirve de base a la demanda es la prestacin del servicio
en el lugar pactado por las partes
Derecho convencional:
En primer lugar son de aplicacin las reglas de competencia establecidas en
convenios de Derecho uniforme. Existen convenios de derecho uniforme en
materia de compraventa internacional de mercaderas, en materia de transporte
internacional y en materia de obligaciones extracontractuales, pero estos
convenios slo recogen reglas de competencia judicial internacional en materia de
transporte.
Estos instrumentos internacionales son de dos tipos: 1-Instrumentos de Derecho
material uniforme. Son un conjunto de normas materiales especiales que ofrecen
soluciones directas a los problemas que plantean ciertos contratos. Ejemplo:
Derecho uniforme la Convencin de NNUU sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas, hecho en Viena el 11 de abril de 1980.
2-Instrumentos de conflictos de leyes. Son instrumentos que contienen normas de
conflicto uniformes. Ejemplo: Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre
Ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968
Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988
Convenios bilaterales con Rumana (17 de noviembre de 1977) y con El Salvador
(7 de noviembre de 2000)
En el sistema Bruselas-Lugano hay que comprobar cada uno de los foros y en caso de
no cumplirse las condiciones espaciales hay que aplicar la LOPJ o los convenios
bilaterales con Rumana y el Salvador, teniendo presente que Rumana pertenece a la
UE desde 2007
Derecho autnomo. En el caso de que ningn instrumento legal internacional sea
aplicable, la competencia judicial internacional en materia de contratos se regula por el
art 22LOPJ. El art 22.3 contiene los foros especiales en materia contractual:
Lugar de celebracin (entre ausentes: art 1262 CC pas en el que se realiz la
oferta)
Lugar de cumplimiento de las obligaciones que ser el pactado y en su defecto el
que indique la ley aplicable al contrato.
La competencia arbitral. En la prctica internacional es muy frecuente que los
contratantes atribuyan a rganos arbitrales la competencia para resolver los litigios
derivados del contrato internacional (acuerdo arbitral, clusula contractual o acuerdo a
posteriori). Constituye una alternativa a la va judicial estatal que es ms lenta, aunque
en la actualidad la lentitud del proceso arbitral es cada vez mayor.

74

El arbitraje puede ser institucional (rganos arbitrales preconstituidos) y ad hoc


(designacin de los rbitros por las partes para el caso concreto). Las ventajas de
arbitraje, facilidad, rapidez, coste, etc, han ido desapareciendo y el procedimiento
arbitral es lento y est anquilosado. Otras vas de solucin de conflictos han ido
apareciendo como la Alternativ Disputes Resolution (ADR).
Las normas nacionales e internacionales aplicables al arbitraje son:
Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21
de abril de 1961
Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras,
hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958
Ley espaola, Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje

2-Ley aplicable
Por rganos jurisdiccionales
Derecho institucional. No existe ningn Reglamento, existen Directivas comunitarias
que precisan su transposicin. As, muchas leyes nacionales como la Ley del Contrato
de Seguro o la Ley del Contrato de Agencia tienen rango de derecho institucional en
todo lo que se ajuste a lo dispuesto en la Directiva, en lo dems el rango es de ley
nacional.
Derecho convencional:
Al igual que ocurre con la competencia judicial, son de aplicacin, en primer
lugar, las reglas sobre ley aplicable establecidas en convenios de derecho
uniforme. Existen normas sobre compraventa internacional de mercaderas y
sobre transporte.
Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales. Desde el 1 de septiembre de 1993, la Ley aplicable a los contratos
internacionales se determina, en DIPr espaol con arreglo al CR de 1980, vigente
hoy tras ciertas modificaciones en todos los Estados de la UE (versin
consolidada en DOUE C 334 de 30 de diciembre de 2005) Actualmente se trabaja
en la transformacin del CR en un Reglamento comunitario.
Este Convenio se aprob porque, antes del RBI estaba en vigor el CB que
contiene reglas de competencia judicial uniforme y de reconocimiento, pero no de
ley aplicable y era preciso establecer normas al respecto para los pases miembros
de la UE. Con el CR se complet el CB en materia de contratos.
Se trata de un convenio universal que desplaza parcialmente a las normas de
conflicto del CC, artculos 10.5, 10.6, 10.7 y 10.8. Estas normas slo se aplicarn
en lo no regulado por el CR.
El CR crea normas de DIPr uniformes para todos los Estados comunitarios en
materia de contratos internacionales. No contiene normas materiales, contiene
normas de conflicto uniformes que sealan la ley aplicable. Se aplica de oficio,
no debe ser alegado por las partes, pero cede ante otras normativas especiales.
El CR emplea puntos de conexin en cascada, de modo que la ley aplicable al
contrato ser: le ley elegida por las partes(art 3) y a falta de eleccin de ley o si no
es vlida, la ley del pas con el que presenta vnculos ms estrechos (art 4)
75

Derecho autnomo. Arts 9.1 y 9.11, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8


Lex mercatoria. Es el derecho especfico de las relaciones comerciales internacionales.
Su aplicacin tiene que venir permitida por la normativa convencional aplicable o por la
ley nacional cuya aplicacin venga reclamada por la correspondiente norma de
conflicto.
Las reglas que componen la Lex mercatoria se contienen en convenios internacionales,
leyes estatales, prcticas arbitrales, usos jurdicos comerciales, normativas elaboradas
por asociaciones de comerciantes etc. Su contenido es de tres tipos: 1-Principios
generales del Derecho relativos a las relaciones comerciales internacionales. 2-Usos y
prcticas uniformes observados en la prctica comercial internacional 3-Reglas
producidas por los rbitros en el comercio internacional.
Valor jurdico de la lex mercatoria: 1-Nivel no contencioso. 2-Nivel contencioso
arbitral; los rbitros aplican las reglas de la lex mercatoria que les sean indicadas por las
partes. 3-Nivel contencioso estatal. Slo es aplicable en la medida en que el DIPr admita
tal posibilidad.
Iniciativas de positivacin: Recientemente se han concluido los Principios Unidroit para
los contratos comerciales internacionales (1994-2004) y los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos (PECL).
Ley aplicable a la forma del contrato:
Convenios internacionales de Derecho uniforme
Art 9 CR (formalidades necesarias para la validez del contrato). Contratos
celebrados entre personas que se hallan en el mismo pas y que se encuentran en
distintos Estados.
Art 11 CC
Ley aplicable a la capacidad contractual:
Art 11 CR Excepcin del inters nacional Sustitucin de la ley nacional por la
ley del lugar donde se ha celebrado el contrato.
Artculos 9.1, 9.11 y 10.8 CC
Ley aplicable al contenido:
Convenios internacionales de Derecho uniforme
Atrs 3, 4,7,8,10,12 y 13 CR
Art 10.5 CC
Lex mercatoria
Por los rganos arbitrales:
Arbitraje de equidad (con arreglo a su saber y entender)
Convenio de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional, de 21 de abril de
1961 (art 7). Aplicable a personas fsicas o jurdicas que en el momento de
estipular el contrato tengan su residencia habitual en Estados contratantes
76

diferentes. La ley aplicable al contrato es la ley elegida por las partes y en defecto
de ley elegida se aplicar la ley procedente determinada de conformidad con la
regla de conflicto que estimaren adecuada los rbitros.
Legislacin nacional en materia de arbitraje (ley 60/2003 de 23 de diciembre).
Art 34.2 contiene puntos de conexin en cascada: autonoma de voluntad y en su
defecto las normas que los rbitros estimen adecuadas.
Reglamento de arbitraje de la institucin arbitral concreta
Lex mercatoria

3-Reconocimiento y ejecucin de sentencias, documentos y laudos arbitrales


Para el reconocimiento de sentencias, los instrumentos jurdicos aplicables son:
Derecho Institucional: El RB I (arts 32 y ss) y el Reglamento 805/2004
Derecho convencional:
Reglas sobre reconocimiento previstas en los convenios uniformes
CB de 1968 (arts 25 y ss)
CL de 1988 (art 25 y ss)
Convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras
suscritos por Espaa
Derecho autnomo: arts 954-958 LEC
Derecho transnacional: no hay
Para el reconocimiento de documentos de los que generalmente se solicitan efectos
probatorios o registrales, se utilizan los mismos instrumentos que vimos en el esquema
de reconocimiento de documentos. Procede el estudio de los requisitos del documento,
esto es, su autenticidad (legalizacin y apostilla) y traduccin y el estudio de los
requisitos del negocio jurdico, esto es, la capacidad (art 9.1 y 9.11), su contenido (arts 3
a 6 del CR) y su forma (art 9 CR)
Para el reconocimiento de un laudo arbitral dictado en el extranjero se aplica:
Convenio Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin
de sentencias arbitrales extranjeras
Convenios bilaterales de reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras que
contengan disposiciones especficas respecto al reconocimiento y ejecucin de
decisiones arbitrales
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje

SUPUESTO
La empresa A tiene su domicilio en EEUU y la empresa B en Espaa. Firman un
contrato de asistencia tcnica de A a B (contrato de prestacin de servicio). La empresa
77

B denuncia a A ante los tribunales espaoles. Estudiar la competencia judicial de estos


rganos y la ley aplicable.
Competencia judicial internancional:
Los instrumentos jurdicos aplicables pueden ser: RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es
aplicable el RBI. No existe competencia exclusiva, ni pacto de sumisin expresa,
tampoco se cumple el foro general del domicilio del demandado (el demandado reside
en EEUU) y en cuanto al foro especial poro razn de la materia, no se cumple la
condicin espacial que indica que el domicilio del demandado debe estar en un Estado
miembro. Procede la aplicacin del art 22.3 de la LOPJ.
El artculo 22.3 de la LOPJ recoge como foro especial por razn de la materia que, son
competentes los tribunales espaoles cuando la obligacin contractual haya nacido o
deba cumplirse en Espaa. El contrato debe ejecutarse en Espaa, por tanto, son
competentes los rganos jurisdiccionales espaoles.
Ley aplicable:
No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980.
Las reglas de conflicto general se encuentran en los artculos 3 y 4 y las reglas de
conflicto especiales en el art 5 (contratos consumidores) y el art 6 (contrato de trabajo).
Segn la regla de conflicto general contenida en el art 3, la ley aplicable es la ley
elegida por las partes y a falta de eleccin de ley, como es el caso, la ley del pas con el
que presenta unos vnculos ms estrechos. Se presume que el contrato presenta los
vnculos ms estrechos con (art 4 CR). Esto es lo que se recoge en el CR:
1. Vnculos ms estrecho (art 4.1)
2. Presunciones de los contratos en general: El pas en el que tenga su domicilio el
contratante que deba realizar la prestacin caracterstica (art 4.2)
3. Presuncin especial: contratos sobre bienes inmuebles (art 4.3)
4. Presuncin especial: contratos de transporte de mercancas (art 4.4)
5. Clusula de escape (art 4.5)
Aplicamos al caso la presuncin general, por tanto, procede la aplicacin de la ley
americana que es la ley de la parte que realiza la prestacin caracterstica. Al tratarse de
un sistema plurilegislativo hay que aplicar el art 19 del CR (ley del Estado en el que la
empresa A tenga su establecimiento).

SUPUESTO
Las empresas A y B firman un contrato de compraventa de mercaderas. La empresa A
de Seattle (EEUU) le vende a la empresa B de Barcelona (Espaa) una partida de
ordenadores. El lugar de la entrega de los ordenadores es Barcelona, el lugar del pago
Zurich y el lugar de celebracin del contrato Frankfurt. Fecha de entrega, 1 de febrero
de 2007 y fecha de pago, 5 de febrero de 2007.
Existe un pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales de Oslo. Aplicacin al
contrato de los principios Unidroit. Al realizar la entrega, algunos ordenadores se

78

comprueba que estn defectuosos. La empresa B no ingresa el dinero a A por estos


defectos y A le reclama el pago de la mercanca en los tribunales. A su vez B reclama en
los tribunales la entrega de la mercanca y una indemnizacin.
Estudiar la competencia de los tribunales espaoles y la ley aplicable.
Competencia judicial internacional
Demanda de B a A. Los instrumentos jurdicos aplicables son RB I, CB, CL
El CL se aplica cuando:
El demandado tenga su domicilio en Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein
Haya un pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales de Noruega,
Islandia, Suiza y Liechtenstein
El asunto sea de competencia exclusiva de Noruega, Islandia, Suiza y
Liechtenstein. Hay materias que slo pueden ser conocidas por unos tribunales
Al haber un pacto de sumisin expresa a favor de los tribunales Noruegos, el
instrumento jurdico aplicable es CL:
Foro de nivel 1-competencia exclusiva, no existe (art 20 CL)
Foro de nivel 2-existe un pacto de sumisin expresa y la sumisin tcita hay que
verla al final
Foro de nivel 3-el domicilio del demandado est en EEUU, no se cumple el foro
general (art 2 CL) y el foro especial por razn de la materia (lugar en el que
hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin art 5) s se cumple. Pero la
condicin espacial de este foro, que el domicilio del demandado se encuentre en
un Estado miembro, no se cumple (EEUU).
Al faltar la condicin espacial hay que fundamentar la competencia en la LOPJ.
Segn el art 22.3 de la LOPJ, son competentes los tribunales espaoles si en
Espaa est el lugar de celebracin del contrato o el lugar de entrega de la
mercanca (en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan
nacido o deban cumplirse en Espaa). Son competentes los tribunales espaoles
para la demanda de B a A.
Demanda de A a B. Aplicacin del artculo 6.3 del CL que dice que si se trata de una
reconvencin derivada del contrato o hecho en que se fundamentare la demanda inicial,
son competentes los tribunales que estn conociendo de esta ltima.
Son competentes los tribunales espaoles para ambas demandas:

Cuando el demandado comparece y contesta (sumisin tcita art 18 CL)


Cuando el demandado comparece e impugna la competencia por existir pacto de
sumisin expresa, el tribunal se declara incompetente a instancia de parte
Cuando el demandado no comparece, el tribunal puede:
o Conocer, aplicando los artculos 19 y 20 CL
o Declararse incompetente de oficio en aplicacin del art 17 CL

79

Al existir reconvencin, se supone que A se ha presentado ante los tribunales espaoles,


por tanto existe sumisin tcita.
Ley aplicable
No existe Derecho institucional. En derecho uniforme est la CONVENCIN DE LAS
NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERIAS ("Convenio de Viena 1980").
El mbito de aplicacin material de este convenio es el de los contratos de
compraventa de mercaderas
El mbito de aplicacin espacial viene determinado por unos requisitos:
Las partes tienen que tener su establecimiento en Estados partes diferentes
Los dos Estados tienen que ser miembros del Convenio de Viena o las normas de
conflicto de la ley del tribunal que conoce sobre contratos tienen que determinar
la aplicacin de la ley de un Estado miembro del Convenio de Viena.
Si se cumplen los requisitos 1 y 2 A procede la aplicacin directa del convenio de Viena
y si se cumplen los requisitos 1 y 2 B procede la indirecta del convenio de Viena.
En nuestro caso se cumplen los requisitos 1 y 2 A, por tanto, se puede aplicar de forma
directa el Convenio de Viena. Seala el art 9 de este convenio que: Las partes
quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier
prctica que hayan establecido entre ellas Esto significa que se pueden aplicar al
contrato los Principios Unidroit
Visto el mbito de aplicacin material y espacial del Convenio de Viena, vamos a
estudiar algunos aspectos de este convenio: cuestiones reguladas y no reguladas,
exclusin y aplicacin de los usos de comercio.

Cuestiones reguladas y no reguladas en el Convenio de Viena.


Existen una serie de cuestiones que no se encuentran reguladas por el convenio:
1-Hay una serie de materias excluidas y que se recogen en el artculo 2. Establece este
artculo que: La presente Convencin no se aplicar a las compraventas:
a) de mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico, salvo que
el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el
momento de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido
conocimiento de que las mercaderas se compraban para ese uso;
b) en subastas;
c) judiciales;
d) de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero;
e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f) de electricidad.
2-En el artculo 4 se recogen una serie de cuestiones a las que tampoco les es aplicable
el Convenio: La presente Convencin regula exclusivamente la formacin del contrato
de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes

80

de ese contrato. Salvo disposicin expresa en contrario de la presente Convencin, sta


no concierne, en particular:
a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a
la de cualquier uso;
b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las
mercaderas vendidas.
A la validez del contrato le es de aplicacin el Convenio de Roma, si bien nicamente
en lo que concierne a consentimiento, pues para la capacidad debe aplicarse el
CC, artculos 9.1 y 9.11 y para la forma el artculo 11 del Convenio de Viena
A los efectos sobre la transmisin de la propiedad hay que aplicarle el art 10.1 del CC
Las cuestiones reguladas por el convenio son:
1-La formacin del contrato (Parte II del Convenio)
2-Los derechos y obligaciones de las partes (Parte III del Convenio)
Exclusin del Convenio de Viena
El Convenio de Viena es de carcter dispositivo, no imperativo, esto significa que las
partes pueden excluir su aplicacin. La exclusin puede ser explcita e implcita.
Es explcita cuando expresamente se dice que no se aplicar y es implcita
cuando, por ejemplo, se somete el contrato al Derecho de un pas que no es parte
del Convenio de Viena.
As lo establece el artculo 6 que dice: Las partes podrn excluir la aplicacin de la
presente Convencin o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12, establecer
excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Aplicacin de los usos de comercio


Existe la posibilidad de que, en el marco de Convenio de Viena, se apliquen los usos de
comercio. No se trata de una exclusin.
As lo recoge el artculo 9, en el que se establece: Las partes quedarn obligadas por
cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido
entre ellas.

CONVENIO SOBRE LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES


CONTRACTUALES, HECHO EN ROMA EL 19 DE JUNIO DE 1980 (Convenio
de Roma 1980).
1-El mbito de aplicacin del Convenio de Roma se encuentra recogido en los
artculos 1 y 2.
2-El contenido o fondo del contrato se encuentra regulado en los artculos 3, 4, 5, 6 y 7
del Convenio. Para el consentimiento, la validez y el mbito del contrato son de
aplicacin en los artculos 8 y 10.

81

3-Las otras cuestiones que no responden al contenido o fondo del contrato son las
cuestiones sometidas a conexin autnoma, se trata de la capacidad, la forma y la
representacin. Su regulacin se encuentra en el Convenio y tambin en el CC.
4-Reglas especiales sobre cesin de crditos y subrogacin, contenidas en los artculos
12 y 13 del Convenio
1-mbito de aplicacin
Al mbito de aplicacin material se refiere el artculo 1 que indica en su primer apartado
que: Las disposiciones del presente Convenio sern aplicables, en las situaciones que
impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales. El apartado 2 recoge
las materias a las que no le es de aplicacin el Convenio, entre otras, estado civil,
capacidad, testamentos, sucesiones, o sociedades.
Al mbito de aplicacin espacial se refiere el artculo 2 que seala que el Convenio de
Roma tiene carcter universal: La ley designada por el presente Convenio se aplicar
incluso si tal ley es la de un Estado no contratante. Por tanto, los Estados de la UE lo
aplican frente a los dems pases.
2-Contenido o fondo
El Convenio de Roma contiene unas reglas de conflicto generales que se encuentran en
los artculos 3 y 4 y unas reglas de conflicto especiales que se encuentran en los
artculos 5 y 6. En el artculo 7 recoge la accin de las normas imperativas que actan
como lmite en la aplicacin del artculo 7.
Reglas de conflicto generales (arts 3 y 4):
Regla de conflicto general. Libertad de eleccin y a falta de eleccin, los vnculos ms
estrechos. Art 3: Los contratos se regirn por la ley elegida por las partes. Esta
eleccin deber ser expresa o resultar de manera segura de los trminos del
contrato o de sus circunstancias. Para esta eleccin, las partes podrn designar la
ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. Art 4.1: En la
medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las
disposiciones del articulo 3, el contrato se regir por la ley del pas con el que
presente los lazos mas estrechos A la libertad de eleccin de la ley o leyes que
han de regir el contrato se le denomina autonoma conflictual, que es distinta
de la autonoma material que es la libertad para dotar al contrato de las clusulas
que las partes deseen (contenido del contrato)
Se presume que el contrato presenta los vnculos ms estrechos:
Presuncin general. Pas en el que tenga su domicilio el contratante que deba realizar la
prestacin caracterstica. Art 4.2: Se presumir que el contrato presenta los lazos
mas estrechos con el pas en que la parte que deba realizar la prestacin
caracterstica tenga, en el momento de la celebracin del contrato, su residencia
habitual o , si se tratare de una sociedad , asociacin o persona jurdica, su
administracin central
Presuncin especial: contratos sobre bienes inmuebles. Art 4.3 .en la medida en que
el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de
82

utilizacin del inmueble, se presumir que el contrato presenta los lazos mas
estrechos con el pas en que estuviera situado el inmueble
Presuncin especial: contratos de transporte de mercancas. Art 4.4: si el pas en el
que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la
celebracin del contrato fuere tambin aquel en que est situado el lugar de carga
o de descarga o el establecimiento principal del expedidor, se presumir que el
contrato tiene sus lazos mas estrechos con este pas
Clusula de escape. Art 4.5: No se aplicar el apartado 2 cuando no pueda determinarse
la prestacin caracterstica. Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 debern
descartarse cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta
lazos mas estrechos con otro pas. En determinadas ocasiones es difcil
establecer cual es la prestacin caracterstica, es el caso del contrato de prstamo
o del contrato de permuta, entonces no hay ms remedio que aplicar los vnculos
ms estrechos. Se considera que en el contrato de prstamo los vnculos ms
estrechos estn en el lugar del prestamista. Otras veces la aplicacin de los
apartados 2,3 y 4 no llevan a la ley del pas con el que existen vnculos ms
estrechos, en tal caso y tambin en aplicacin de la clusula de escape, procede la
aplicacin de la ley del pas con el que s existan tales vnculos.
Lmite a la aplicacin del artculo 4. Seala el artculo 7 del Convenio que: 1. Al
aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un pas determinado, podr
darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la
situacin tenga una conexin, si y en la medida en que, tales disposiciones, segn
el derecho de este ultimo pas, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el
contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se
tendr en cuenta su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se
derivaran de su aplicacin o de su inaplicacin. 2. Las disposiciones del presente
Convenio no podrn afectar a la aplicacin de las normas de la ley del pas del
juez que rijan imperativamente la situacin, cualquiera que sea la ley aplicable al
contrato.
En el apartado 1 de este artculo se recogen la aplicacin de las normas imperativas de
terceros Estados y el apartado 2 la aplicacin de las normas imperativas del foro.
SUPUESTO
A empresa con domicilio en EEUU. B empresa con domicilio en Espaa. A es el
principal en un contrato de agencia comercial y quiere que B que es el agente
busque clientes en Espaa. Existe en el contrato una clusula de eleccin de ley a
favor del Derecho del Estado de Alabama. El lugar de ejecucin del contrato es
Espaa. B representa a A pero la representacin puede ser de dos tipos, en nombre
propio y en nombre ajeno. La ley 12/1992 que regula el contrato de agencia regula
una indemnizacin por clientela para B, si A acaba con el contrato.
Ante el incumplimiento de A, B presenta demanda ante los tribunales espaoles.
Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurdicos aplicables pueden ser:
RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. No existe competencia
exclusiva, ni pacto de sumisin expresa, tampoco se cumple el foro general del

83

domicilio del demandado (el demandado reside en EEUU) y en cuanto al foro especial
poro razn de la materia, no se cumple la condicin espacial que indica que el domicilio
del demandado debe estar en un Estado miembro. Procede la aplicacin del art 22.3 de
la LOPJ.
El artculo 22.3 de la LOPJ recoge como foro especial por razn de la materia que, son
competentes los tribunales espaoles cuando la obligacin contractual haya nacido o
deba cumplirse en Espaa. El contrato debe ejecutarse en Espaa, por tanto, son
competentes los rganos jurisdiccionales espaoles.
Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar
el CR 1980. Las reglas de conflicto general se encuentran en los artculos 3 y 4 y las
reglas de conflicto especiales en el art 5 (contratos consumidores) y el art 6 (contrato de
trabajo). Segn la regla de conflicto general contenida en el art 3, la ley aplicable es la
ley elegida por las partes y a falta de eleccin de ley, la ley del pas con el que presenta
unos vnculos ms estrechos. En este caso hay eleccin de ley, el Derecho del Estado
norteamericano de Alabama.
Pero para aplicar este Derecho hay que tener presente el artculo 7.2, que indica que las
disposiciones del Convenio no pueden afectar a la aplicacin de las normas de la
ley del pas del juez que rijan imperativamente la situacin (normas imperativas
espaolas), cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Por tanto, las normas
de la ley del contrato de agencia, que son normas imperativas, deben aplicarse con
independencia de que las partes hayan elegido el Derecho del Estado de
Alabama.
Reglas de conflicto especiales (arts 5 y 6):
Se encuentran recogidas en: El artculo 5 para los contratos consumidores y en el art 6
para los contratos de trabajo.
SUPUESTO: aplicacin del artculo 5
La Empresa A est domiciliada en la Repblica Federal Alemana y B es un particular
residente en Espaa. Firman un contrato de consumo y ante el incumplimiento de A, B
le demanda ante los tribunales espaoles.
Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurdicos aplicables pueden ser:
RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. En este reglamento existen foros
de proteccin especial para los contratos de seguros, de consumidores y de trabajo. En
concreto el Captulo II, seccin 4 (arts 15 y ss) contiene disposiciones especficas sobre
competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores.
Pero para poder aplicar el reglamento es preciso que se den una serie de requisitos
(foros especiales), contenidos en el artculo 15. Se tiene que tratar de una relacin
contractual con un consumidor (concepto estricto de consumidor. Al caso concreto le es
de aplicacin el artculo 15.1 c) que indica que las normas de esta seccin son
aplicables, en materia de contratos celebrados por un consumidor, siempre que la otra

84

parte ejerza actividades comerciales o profesionales en el estado miembro del domicilio


del consumidor.
Segn el artculo 16, son competentes los siguientes rganos jurisdiccionales:
Cuando el consumidor entable accin contra la otra parte contratante, puede
interponerla ante los tribunales del Estado miembro en que est domiciliada
dicha parte o ante el lugar en que est domiciliado el consumidor
Cuando la empresa o el profesional entablen accin contra el consumidor slo
puede interponerse la demanda ante los tribunales del Estado miembro en que
estuviere domiciliado el consumidor
En nuestro caso, es el consumidor quien presenta la demanda, por tanto, los rganos
jurisdiccionales espaoles son competentes (tambin se podra presentar ante los
alemanes),
El artculo 17 establece limitaciones a los pactos de sumisin expresa con el fin de
proteger al consumidor.
Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar
el CR 1980, en concreto la normas de conflicto especiales contenidas en el
artculo 5 (contratos celebrados por los consumidores).
Para aplicar este artculo debe comprobarse que se cumplen las condiciones que se
imponen. El orden a seguir es el siguiente:
Apartado 5.1: El presente artculo se aplicar a los contratos que tengan por objeto el
suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona, el
consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad
profesional, as como a los contratos destinados a la financiacin de tales
suministros. Se cumple
Apartado 5.2, (prrafos 2, 3 y.4): Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 3, la
eleccin por las partes de la ley aplicable no podr producir el resultado de privar
al consumidor de la proteccin que le aseguren las disposiciones imperativas de la
ley del pas en que tenga su residencia habitual : -Si la celebracin del contrato
hubiera sido precedida, en ese pas, por una oferta que le haya sido especialmente
dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera cumplimentado en ese pas
los actos necesarios para la celebracin del contrato, o - Si la otra parte
contratante o su representante hubiera recibido el pedido del consumidor en ese
pas, o -Si el contrato fuera una venta de mercancas y el consumidor hubiera ido
de ese pas a un pas extranjero y hubiera pasado el pedido, a condicin de que el
viaje hubiera sido organizado por el vendedor con el fin de incitar al consumidor a
comprar En nuestro caso se cumple el prrafo segundo pues el consumidor ha
aceptado la oferta de la empresa alemana.
Apartado 5.4: El presente articulo no se aplicar: a) a los contratos de transporte; b) a
los contratos de suministro de servicios cuando los servicios deban prestarse al
consumidor, exclusivamente, en un pas distinto a aquel en que tenga su
residencia habitual. No se trata ni de un contrato de transporte ni de un contrato
de servicio prestado en lugar distinto a la residencia del consumidor

85

Apartado 5.5: No obstante lo dispuesto en el apartado 4, el presente articulo se aplicar


a los contratos que, por un precio global, comprendan prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.
Comprobado que se trata de un contrato de consumo procede la aplicacin de los
artculos 5.2 y 5.3 para determinar la ley aplicable:
Seala el artculo 5.3: 3. No obstante lo dispuesto en el articulo 4, y en defecto de
eleccin realizada conforme al artculo 3, estos contratos se regirn por la ley del
pas en que el consumidor tuviera su residencia habitual, si concurrieran las
circunstancias descritas en el apartado 2 del presente articulo. Se han
comprobado las condiciones del apartado 2 y segn este mismo apartado existe
libertad de eleccin de ley. A falta de eleccin se aplica el apartado 3, la ley de la
residencia habitual del consumidor. En nuestro caso la ley espaola.
Si se hubiera elegido otra ley, segn el artculo 5.2 no se puede privar al consumidor de
la proteccin de su ley, esto es, de las normas imperativas del Estado de su
residencia. Por tanto, la eleccin de ley se encuentra limitada. Teniendo presente
que las normas de consumo son imperativas todas, no sirve de nada la eleccin de
ley si la ley elegida tiene menor proteccin que la ley espaola. Por ejemplo, si se
elige la ley china procede la aplicacin de la ley espaola y si se elige la ley
alemana, la aplicacin de sta.
SUPUESTO: aplicacin del artculo 6
Una empresa francesa celebra un contrato de trabajo internacional con un espaol. El
trabajo se debe llevar a cabo en Espaa La empresa despide al trabajador y ste
presenta una demanda contra A ante los tribunales espaoles.
Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurdicos aplicables pueden ser:
RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. En este reglamento existen
foros de proteccin especial para los contratos de seguros, de consumidores y de
trabajo. En concreto el Captulo II, seccin 5 (arts 18 y ss) contiene disposiciones
especficas sobre competencia en materia de contratos individuales de trabajo.
Seala el art 19.2 a) que los empresarios domiciliados en un Estado miembro pueden ser
demandados ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempee
habitualmente su trabajo o ante el tribunal del ltimo lugar en que lo hubiere
desempeado. Por tanto, son competentes los tribunales espaoles.
Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar
el CR 1980, en concreto la normas de conflicto especiales contenidas en el
artculo 6 (contrato individual de trabajo).
Segn el artculo 6.2 a): a falta de eleccin realizada de conformidad con el articulo 3,
el contrato de trabajo se regir: a) por la ley del pas en que el trabajador, en
ejecucin del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carcter
temporal est empleado en otro pas Significa que la ley aplicable al caso es la
ley espaola.

86

Si hubiera eleccin de ley, segn el art 6.1, el trabajador no puede tener menor
proteccin que la que obtiene con las normas imperativas de su pas. Hay que
tener presente que las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores espaol, son
imperativas.
SUPUESTO: aplicacin del artculo 6
Una empresa francesa celebra un contrato de trabajo internacional con un espaol. El
trabajo se debe llevar a cabo, por partes iguales, en Espaa, Francia e Italia. La
empresa despide al trabajador y ste presenta una demanda contra A ante los
tribunales espaoles.
Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurdicos aplicables pueden ser:
RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. En este reglamento existen
foros de proteccin especial para los contratos de seguros, de consumidores y de
trabajo. En concreto el Captulo II, seccin 5 (arts 18 y ss) contiene disposiciones
especficas sobre competencia en materia de contratos individuales de trabajo.
Seala el art 19.2 b) que si el trabajador no desempea su trabajo en un nico Estado, la
demanda debe presentarse ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere
estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador. Si la
empresa francesa tuviera una sucursal en Espaa, s seran competentes los
tribunales espaoles, en caso contrario Espaa no sera competente.
Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar
el CR 1980, en concreto la normas de conflicto especiales contenidas en el
artculo 6 (contrato individual de trabajo).
Segn el artculo 6.2 b), si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un
mismo pas, por la ley del pas en que se encuentre el establecimiento que haya
contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que
el contrato de trabajo tenga lazos mas estrechos con otro pas, en cuyo caso ser
aplicable la ley de este otro pas.
Este artculo contiene una clusula de escape. No es aplicable en el supuesto que nos
ocupa ya que si la empresa francesa tena establecimiento en Espaa es aplicable
la ley espaola y si no lo tena, la ley del lugar en el que se encuentre el
establecimiento que contrat al trabajador. Pero, si por ejemplo, el trabajo se
desarrollaba en Nigeria, sera aplicable el artculo 6.2 a) que seala que es de
aplicacin la Ley de Nigeria. Entonces s sera de aplicacin la clusula de escape
con ello se aplicara la ley que ms favorece al trabajador. El contenido de la
clusula de escape tambin lo recoge el art 1.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Forma, consentimiento y validez (arts 8 y 10):
El artculo 8 se refiere al consentimiento y a la validez del contenido del contrato.
Establece este artculo que: 1. La existencia y la validez del contrato, o de
cualquiera de sus clusulas, estarn sometidas a la ley que seria aplicable en
virtud del presente Convenio si el contrato o la disposicin fueran vlidos. 2. Sin
embargo, a efectos de probar que no ha dado su consentimiento cualquiera de las

87

partes podr remitirse a la ley del pas en que tenga su residencia habitual si de las
circunstancias resulta que no es razonable determinar el efecto del
comportamiento de tal parte segn la ley prevista en el apartado precedente.
El artculo 10 se refiere al mbito de la ley del contrato, haciendo referencia a su
interpretacin, ejecucin, extincin y nulidad.
3-Cuestiones de conexin autnoma: capacidad, forma, representacin y
transmisin.
El Convenio de Roma slo regula la forma:
La capacidad se encuentra regulada en los artculos 9.1 y 9.11 del CC. Para las personas
fsicas existe una excepcin que recoge el artculo 11 del Convenio (clusula o
excepcin de inters nacional): En los contratos celebrados entre personas que se
encuentren en un mismo pas, las personas fsicas que gocen de capacidad de
conformidad con la ley de ese pas solo podrn invocar su incapacidad resultante
de otra ley si, en el momento de la celebracin del contrato, la otra parte hubiera
conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en razn, solamente, de
negligencia por su parte. Significa que se aplica a la capacidad, la ley del lugar
de celebracin del contrato, cuando se den la siguientes condiciones:
Contrato entre presentes
Una de las partes es persona fsica
La persona fsica es capaz segn la ley del lugar de celebracin del contrato
La persona fsica es incapaz segn la ley de su nacionalidad
La otra parte no conoce la incapacidad y no tena posibilidades de conocerla.
La forma est regulada en el artculo 9 del Convenio de Roma
La representacin est en el artculo 10.11 del CC: A la representacin legal se aplicar
la Ley reguladora de la relacin jurdica de la que nacen las facultades del
representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la Ley del
pas en donde se ejerciten las facultades conferidas.
La transmisin de la propiedad se regula por el artculo 10.1 del CC: La posesin, la
propiedad y los dems derechos sobre bienes inmuebles, as como su publicidad,
se regirn por la Ley del lugar donde se hallen.
4-Cesin de crditos y subrogacin
El artculo 12 contiene la regla de conflicto autnoma para el caso de contrato de cesin
de crditos: 1. Las obligaciones entre el cedente y el cesionario de un crdito se
regirn por la ley que, en virtud del presente Convenio, se aplique al contrato que
les ligue. 2. La ley que rija el crdito cedido determinar el carcter transferible
del mismo, las relaciones entre el cesionario y el deudor, las condiciones de
oponibilidad de la cesin al deudor y el carcter liberatorio de la prestacin hecha
por el deudor
El artculo 13 se refiere a la subrogacin: 1. Cuando, en virtud de un contrato, una
persona, el acreedor, tenga derechos con respecto a otra persona, el deudor, y un
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tercero tenga la obligacin de satisfacer al acreedor o haya, de hecho, satisfecho al


acreedor en ejecucin de esa obligacin, la ley aplicable a esta obligacin del
tercero determinar si ste puede ejercer en su totalidad o en parte los derechos
que el acreedor tena contra el deudor segn la ley que rija sus relaciones. 2. La
misma regla se aplicar cuando varias personas estn obligadas por la misma
obligacin contractual y el acreedor haya sido satisfecho por una de ellas.
Cuando se produce un reenvo, si procede una norma de conflcito autnoma, se admite
el de primer grado pero no el de segundo grado (excepcin ley cambiaria y del
cheque y ley que regula el matrimonio homosexual). Si procede de una norma de
conflicto convencional nunca se admite el reenvo, salvo el Convenio de Munich
de 1980 sobre nombres y apellidos. El Convenio de Roma no admite el reenvo.
SUPUESTO
Una sociedad alemana A firma un contrato de agencia con el empresario individual B,
espaol. El agente comercial se compromete a promocionar y distribuir los
productos de la sociedad alemana en Marruecos. A le da un poder de
representacin que le permite celebrar contratos. El agente B capta a una sociedad
marroqu C con quien celebra un contrato de compraventa, pero B no entrega la
mercanca a C en la fecha convenida. La sociedad C demanda ante los tribunales
espaoles a A y a B.
Competencia judicial internacional. Los instrumentos jurdicos aplicables pueden ser:
RB I, Derecho uniforme, CB, CL. Es aplicable el RBI. No existe competencia
exclusiva, ni pacto de sumisin expresa, en cuanto al foro general del domicilio
del demandado, al existir una pluralidad de demandados hay que acudir al artculo
6. Seala el apartado 1 de este artculo que si hubiere varios demandados, la
demanda se presenta ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos.
Ley aplicable. No existe Derecho institucional. En derecho uniforme, est la
Convencin de las NNUU sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderas ("Convenio de Viena 1980").
Para comprobar que es aplicable este Convenio hay que ver el mbito material y el
espacial:
a)El mbito de aplicacin material de este convenio es el de los contratos de
compraventa de mercaderas. Este es el tipo de contrato del supuesto
b)El mbito de aplicacin espacial viene determinado por unos requisitos:
Las partes tienen que tener su establecimiento en Estados partes diferentes. Surge una
cuestin previa: determinacin de las partes en el contrato. Hay que resolver si
existe representacin o no; en caso de que exista las partes son la sociedad
alemana y la marroqu y en caso de que no exista las partes son la sociedad
espaola y la marroqu. Segn el art 10.11 CC hay que aplicar la ley del lugar en
el que se ejerciten las facultades conferidas, es decir, la ley de Marruecos. A la luz
de esta ley hay que estudiar si es vlido el poder de representacin y si el agente
ha actuado respetando ese poder.
Los dos Estados tienen que ser miembros del Convenio de Viena o las normas de
conflicto de la ley del tribunal que conoce sobre contratos tienen que determinar
la aplicacin de la ley de un Estado miembro del Convenio de Viena. Marruecos

89

no es parte del convenio as que procede la aplicacin indirecta. La ley del


tribunal que conoce es la ley espaola. Esta ley tiene que determinar la aplicacin
de la ley de un Estado miembro y en este caso el Convenio de Roma lleva a
aplicar la ley con vnculos ms estrechos (prestacin caracterstica del art 4.2).
Esta ley es la ley espaola (si las partes son B y C) o la ley alemana (si las partes
son A y C) . Por tanto es aplicable el Convenio de Viena.
SUPUESTO
Una sociedad americana A celebra un contrato de compraventa de mercaderas con una
sociedad espaola B. Garantiza el contrato una compaa suiza C. A le vende a B
unos bienes muebles y exige la garanta de la entidad bancaria suiza C
Ley aplicable a la compraventa. No existe Derecho institucional. En derecho uniforme,
est la Convencin de las NNUU sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas ("Convenio de Viena 1980").
Para comprobar que es aplicable este Convenio hay que ver el mbito material y el
espacial:
a)El mbito de aplicacin material de este convenio es el de los contratos de
compraventa de mercaderas. Este es el tipo de contrato del supuesto
b)El mbito de aplicacin espacial viene determinado por unos requisitos:
Las partes tienen que tener su establecimiento en Estados partes diferentes. Las partes
tiene establecimiento en EEUU y Espaa.
Los dos Estados tienen que ser miembros del Convenio de Viena o las normas de
conflicto de la ley del tribunal que conoce sobre contratos tienen que determinar
la aplicacin de la ley de un Estado miembro del Convenio de Viena. EEUU y
Espaa son Estados partes del Convenio.
El CV se puede aplicar. Pero este convenio no regula la validez del contrato. Ni el
consentimiento, ni la capacidad se encuentran en este convenio, aunque s la
forma. Para el consentimiento hay que aplicar los artculos 3 y 4 del CR, para la
capacidad el artculo 9.1 y 9.11 del CC. Para la forma a los artculos 9 y 11 del
CV.
Ley aplicable al contrato de garanta. No es aplicable ninguna regla de derecho
uniforme. Se tiene que aplicar el CR 1980. Las reglas de conflicto general se encuentran
en los artculos 3 y 4 y las reglas de conflicto especiales en el art 5 (contratos
consumidores) y el art 6 (contrato de trabajo). Segn la regla de conflicto general
contenida en el art 3, la ley aplicable es la ley elegida por las partes y a falta de eleccin
de ley, la ley del pas con el que presenta unos vnculos ms estrechos.
En este caso hay que acudir al artculo 4.2 que indica que se aplica la ley del pas en el
que tenga su domicilio el contratante que deba realizar la prestacin caracterstica. Es de
aplicacin la ley suiza. Se produce una remisin a sistemas plurilegislativos. Al provenir
la norma de conflicto de un convenio hay qu acudir al mismo convenio. El art 19 del CR
seala que: Cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de
ellas tenga sus propias normas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad
territorial se considerara como un pas para la determinacin de la ley aplicable segn el
presente Convenio. Tendr que aplicarse la ley del cantn suizo correspondiente.
90

En este supuesto, A es el acreedor y B el deudor, si C paga por incumplimiento de B, C


podr subrogarse en el lugar de A y dirigirse contra B, siempre que lo permita la ley
suiza que es la ley aplicable al contrato de garanta. Los derechos exigibles por C son
los que determine la ley que rige la relacin entre A y B, es decir el Convenio de Viena.
Todo esto se deduce de lo establecido ene. Artculo 13 del CR
SUPUESTO
Una sociedad espaola A tiene crditos frente a B (Holanda), C (Italia) y D (Francia). A
celebra un contrato de factoring con la empresa noruega E cedindole todos los crditos.
Ley aplicable. No es aplicable ninguna regla de derecho uniforme. Se tiene que aplicar
el CR 1980. Las reglas de conflicto general se encuentran en los artculos 3 y 4 y las
reglas de conflicto especiales en el art 5 (contratos consumidores) y el art 6 (contrato de
trabajo). Segn la regla de conflicto general contenida en el art 3, la ley aplicable es la
ley elegida por las partes y a falta de eleccin de ley, la ley del pas con el que presenta
unos vnculos ms estrechos. Esta ley es la que determina el art 4.2, la ley del pas en el
que tenga su domicilio el contratante que deba realizar la prestacin caracterstica. Es
aplicable tanto para las relaciones entre A y B, como para las relaciones entre A y C y A
y D, la ley espaola.
La sociedad factoring E puede dirigirse contra B, C, y D:
Segn el art 12.1 del CR, las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por la
ley que se aplique al contrato que les ligue, es decir, el contrato que ligue a la
empresa espaola y a la empresa noruega, la ley noruega.
El artculo 12.2 del CR dice que la ley que rige el crdito, la ley espaola, es la
que determinar el carcter transferible del crdito, las relaciones entre
cesionario y deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesin al deudor y el
carcter liberatorio de la prestacin hecho por el deudor

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OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
1-COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Derecho uniforme (derecho convencional). En virtud del art 71.1 del RB I, el
Reglamento no afecta a los Convenios en los que los Estados son parte y que, en
materias particulares, regulan la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecucin:
Convenio de Bruselas para la unificacin de ciertas reglas relativas a la
competencia civil en materia de abordaje
Convenio de Roma sobre daos causados a terceros en la superficie por
aeronaves extranjeras
Convenio de Pars sobre responsabilidad civil en materia nuclear
Convenio de Bruselas sobre responsabilidad civil por daos causados por la
contaminacin de las aguas del mar por hidrocarburos.
Derecho institucional. Reglamento 44/2001 del Consejo, relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (RB I). Entr en vigor el 1 de marzo de 2002
Segn este reglamento, en materia delictual o cuasidelictual los tribunales espaoles
sern competentes:
a. Foro nivel 1- Cuando se trate de una de las materias exclusivas (art 22)
b. Foro nivel 2- Cuando exista sumisin a los tribunales espaoles en los trminos
establecidos en los artculos 23 y 24. La sumisin tcita se ve al final
c. Foros nivel 3- Cuando el domicilio del demandado est en Espaa (foro general
del domicilio del demandado, art 2). Cuando sea Espaa el pas donde se hubiera
producido o hubiere de producirse el hecho daoso (foro especial por razn de la
materia, art 5. 3). La condicin espacial para este foro es que el domicilio del
demandado est en un Estado miembro.

92

Cuando se trate de acciones por daos y perjuicios o de acciones de restitucin


fundamentadas en un acto que diese lugar a un procedimiento penal, ser competente el
tribunal que conociere de dicho proceso, en la medida en que, de conformidad con su
ley, dicho tribunal pudiere conocer de la accin civil (art 5.4 RB I)
Derecho convencional. Existen convenios multilaterales de carcter general y
convenios bilaterales
Convenios multilaterales de carcter general:
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia
judicial internacional y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil (CB). Entr en vigor el 1 de febrero de 1991
Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 relativo a la competencia
judicial internacional y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil (CL). Entr en vigor el 1 de noviembre de 1994
Convenios bilaterales:
Convenio entre Espaa y el Salvador de 7 de noviembre de 2000 sobre
competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil
y mercantil.
Convenio entre Espaa y Rumana de 17 de noviembre de 1997 sobre
competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil
y mercantil. No aplicable desde la entrada de Rumana en la UE
Cuando no se cumplen las condiciones espaciales del sistema Bruselas-Lugano hay que
acudir a la LOPJ o a los convenios bilaterales.
Derecho autnomo. Siendo de aplicacin el art 22 LOPJ (el demandado no est
domiciliado en el territorio Bruselas), nuestros tribunales podrn ser
competentes, bien en virtud de sumisin expresa prevista en el art 22.2 LOPJ, o
bien en virtud del fuero especial por razn de la materia contemplado en el art
22.3 LOPJ. Segn este artculo, en materia de obligaciones extracontractuales,
cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del
dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa

2-LEY APLICABLE
Derecho institucional. En primer lugar, son de aplicacin las leyes estatales surgidas
por transposicin de Directivas comunitarias
Derecho convencional. Los convenios internacionales de Derecho uniforme contienen
normas materiales. En lo no regulado por estos convenios habr que estar a lo
establecido en el art 10.9 del CC. Entre otros estn:

93

Convenio de Bruselas para la unificacin de ciertas reglas en materia de abordaje, de 23


de septiembre de 1910
Convenio de Roma sobre daos causados a terceros en la superficie por aeronaves
extranjeras de 7 de octubre de 1952
Convenio de Pars sobre responsabilidad civil en materia nuclear, de 29 de julio de 1960
Convenio de Bruselas sobre responsabilidad civil por daos causados por la
contaminacin de las aguas del mar por hidrocarburos de 29 de noviembre de
1969
Existen dos convenios de derecho conflictual, se trata de convenios universales que
desplazan parcialmente al art 10.9 del CC. Estos convenios son:
Convenio de la Haya de 4 de mayo de 1971 sobre ley aplicable en materia de accidentes
de circulacin por carretera
Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad
por productos
Derecho autnomo. El artculo 10.9 del CC: Las obligaciones no contractuales se
regirn por la Ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. La
gestin de negocios se regular por la Ley del lugar donde el gestor realice la
principal actividad. En el enriquecimiento sin causa se aplicar la Ley en virtud de
la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.
Este artculo contempla una norma general (las obligaciones no contractuales) y dos
normas especiales, una para una figura de los cuasicontratos, la gestin de
negocios ajenos y la otra, para una obligacin exlege, el enriquecimiento injusto.

3-RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES JUDICIALES Y


DOCUMENTOS
Derecho uniforme (derecho convencional). En virtud del art 71.1 del RB I, el
Reglamento no afecta a los Convenios en los que los Estados son parte y que, en
materias particulares, regulan la competencia judicial, el reconocimiento o la
ejecucin
Derecho institucional
Reglamento 44/2001 del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento
y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (RB I). Entr
en vigor el 1 de marzo de 2002
Reglamento 805/2004 de 21 de abril de 2004 por el que se establece un ttulo ejecutivo
europeo para crditos no impugnados.
Derecho convencional. Existen convenios multilaterales de carcter general y
convenios bilaterales

94

Convenios multilaterales de carcter general:


Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia
judicial internacional y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil (CB). Entr en vigor el 1 de febrero de 1991
Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 relativo a la competencia
judicial internacional y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil (CL). Entr en vigor el 1 de noviembre de 1994
Convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras
suscritos por Espaa.
Derecho autnomo. Artculos 951-958 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil que
se mantienen en vigor tras la entrada de la nueva LEC, hasta tanto no se dicte la
proyectada Ley de Cooperacin Jurdica Internacional en materia civil

ACLARACIN SOBRE LA APLICACIN DE RB-I (Artculo 5.3)


Las personas demandadas en un Estado miembro podrn ser demandadas en otro
Estado miembro3-En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal
del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho daoso
Elart 5.3 del RB I significa, que en materia delictual o cuasidelictual, son competentes
los tribunales espaoles cuando sea Espaa el pas donde se hubiere producido o
hubiese de producirse el hecho daoso, siempre que el demandado estuviese
domiciliado en un Estado miembro. En este artculo se recoge el fuero especial
por razn de la materia. Vamos a analizarlo.
El alcance material de este fuero viene determinado por los conceptos de:
Materia delictual o cuasidelictual
Lugar donde se hubiese producido o pudiere producirse el hecho daoso
Materia delictual o cuasidelictual. Existe la necesidad de la interpretacin de esta
materia para asegurar la plena eficacia del Reglamento y garantizar una solucin
uniforme, dadas las divergencias significativas existentes entre los ordenamientos
de los Estados miembros.
El concepto autnomo de materia delictual o cuasidelictual incluye, segn el TJCE,
todas las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado y que
no estn relacionadas con la materia contractual, siendo sta aquella situacin en
la que existe un compromiso libremente asumido por una parte frente a otra. El art
5.3 tiene, por tanto, carcter residual: cuando una obligacin no est incluida en el
mbito del art 5.1 se aplica el art 5.3.
Lugar donde se hubiese producido o pudiere producirse el hecho daoso. La concrecin
del foro del lugar del hecho daoso, reviste algunas dificultades en supuestos de
disociacin en el espacio del lugar del hecho generador y del lugar del dao
(ilcitos a distancia) y en el supuesto de daos localizados en el territorio de varios
Estados (plurilocalizacin de dao).

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Ilcitos a distancia. EL TJCE ha decidido que por lugar donde se hubiese producido el
hecho daoso debe entenderse tanto el lugar donde el dao ha sobrevenido como
el lugar del hecho causal, pudiendo el demandante elegir cualquiera de los dos
foros (interpretacin amplia)
Plurilocalizacin del dao. La opcin entre el lugar del hecho causal y el lugar del dao,
no resuelve los casos de dispersin del dao en distintos Estados. En la prctica
pueden producirse tres hiptesis:
El hecho ilcito causa un dao inicial a la vctima directa y daos ulteriores a otros
sujetos (vctimas indirectas). La vctima indirecta no puede plantear la demanda
ante el tribunal donde se ha manifestado el dao sufrido por ella.
El hecho ilcito causa un dao inicial a la vctima directa en un lugar determinado,
pudiendo tener repercusiones fsicas o patrimoniales sobre esa misma vctima en
otros lugares. El foro del art 5.3 no puede ser interpretado tan extensivamente
como para que pueda englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las
consecuencias perjudiciales de un hecho que ya ha causado un dao en otro lugar.
El hecho ilcito causa daos a la misma vctima en lugares diversos. El TJCE reconoce
competencia a los tribunales de cada uno de los Estados donde se haya producido
el dao, para conocer exclusivamente de los daos causados en el territorio de su
jurisdiccin. Para evitar la atomizacin del litigio, la vctima puede concentrar
todas sus demandas ante los tribunales del domicilio del demandado o ante los del
Estado del lugar del hecho daoso.

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