Recusa do Ru em Submeter-se ao Exame de DNA na Investigao de

Paternidade. Conseqncias da Recusa.*

MARIA CELINA BODIN

DE

MORAES**

O preconceito est ainda mais longe da

verdade do que a ignorncia.
DIDEROT

Em novembro de 1994, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por

maioria de votos (6 a 4), que ningum pode ser obrigado a submeter-se a exame pericial
com a finalidade do estabelecimento da paternidade biolgica 1.
A deciso, no habeas corpus n 71374-4, foi provocada pela determinao da 8 a
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul de que, recusando-se a
comparecer, fosse o alegado pai conduzido debaixo de vara ao laboratrio de anlises
clnicas com o objetivo de que lhe fosse prelevada quantidade suficiente de sangue
1

* Palestra em Painel intitulado Aspectos Constitucionais, Civis, Penais e Processuais da Identificao

Humana por DNA. Recusa do Ru em Submeter-se ao Exame de DNA na Investigao de Paternidade e
nas Investigaes Criminais. Conseqncias dessa Recusa. Uso do Material Gentico em Processos
Judiciais no mbito do Seminrio A Identificao Humana por DNA e seus Aspectos ticos e Jurdicos
realizado em abril de 1999 e promovido pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro atravs de
sua Fundao Escola (FEMPERJ) e de seu Centro de Estudos Jurdicos (CEJUR). Grande parte das idias
aqui sustentadas se encontram j publicadas em artigo sob o ttulo Recusa Realizao do Exame de
DNA na Investigao de Paternidade e Direitos da Personalidade in V.BARRETTO (org.), A Nova
Famlia: Problemas e Perspectivas, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1997, pp. 169-194, com referncias
bibliogrficas completas.
** Professora Associada do Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro (PUC-Rio) e Professora-Visitante no Programa de Ps-Graduao em Direito Civil da Faculdade
de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutora em Direto Civil pela Universit
degli Studi di Camerino, Itlia.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUO DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa,
a mais no poder, das garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade
humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo
especfica da obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade,
implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta
do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental,
consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes
ligadas prova dos fatos. STF HC 71.373-4 RGS Tribunal Pleno Rel. p/ o acrdo: Min. Marco
Aurlio Paciente: Jos Antnio Gomes Pinheiro Machado Impetrante: Jos Antnio Gomes Pinheiro
Machado Coator: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul j. 10.11.94 v.m.

atravs do qual, realizado o teste do DNA, se poderia provar, com probabilidade

correspondente certeza cientfica, a paternidade ou a sua excluso de duas
meninas, gmeas impberes.
O aspecto mais extrordinrio desta deciso o teor dos votos vencidos, da lavra
dos Ministros Francisco Rezek (Relator original), Seplveda Pertence, Carlos Velloso e
Ilmar Galvo, os quais consideraram que, na pesagem dos argumentos contrapostos,
havendo dois direitos (ou interesses) em conflito, quais sejam o da criana sua real
identidade e o do suposto pai sua incolumidade fsica, deveria prevalecer o interesse
superior da criana.
Estas manifestaes do juzo de 1 instncia, da 8 Cmara Cvel do TJRS, por
maioria, bem como, e principalmente, dos quatro Ministros do Supremo Tribunal,
favorveis percia forada em ao cvel, sugerem uma reflexo acerca dos novos
contornos e dos novos rumos do direito privado aps a promulgao da Constituio de
1988, especificamente no que se refere aos direitos de famlia e aos direitos da
personalidade.
Hoje parece cristalinamente evidente, quase um trusmo, afirmar-se que todos os
seres humanos so pessoa, em sentido tcnico-jurdico. Foi necessrio, no entanto, um
longo tempo, na evoluo histrica da humanidade, para que o conceito jurdico de
pessoa fosse ampliado a ponto de o fato de pertencer ao gnero humano tornar-se o
nico requisito para a atribuio e o reconhecimento de direitos civis. Relembremos
que, at o sculo passado, havia escravido nos pases ditos civilizados.
A pessoa humana configura hoje um valor unitrio e da decorre o
reconhecimento, pelo ordenamento jurdico, de uma clusula geral de tutela a consagrar
a proteo integral da personalidade, em todas as suas manifestaes, tendo como
ponto de confluncia sua dignidade, posta esta no pice da Constituio Federal (art. 1o,
III).
Embora o direito identidade pessoal pudesse, nesta ordem de idias, e por si
s, abranger tanto o direito ao nome como normalmente se considera quanto o
direito historicidade pessoal, isto , o direito ao conhecimento da identidade dos

genitores, servindo assim a fundamentar o direito investigao de paternidade ou

maternidade, o legislador estatutrio, conhecedor das histricas resistncias doutrinrias
e jurisprudenciais em matria, entendeu dispor expressamente no art. 27 do Estatuto da
Criana e do Adolescente: O reconhecimento do estado de filiao direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido sem qualquer
restrio, observado o segredo de justia.
A ratio legis est, evidentemente, na considerao de que a paternidade um
valor social eminente e, em conseqncia, o direito ao reconhecimento do estado de
filiao surge, como um seu corolrio, do prprio princpio da dignidade da pessoa
humana, especificado, neste caso, no direito identidade pessoal.
Nas sociedades antigas, ao contrrio, os filhos no eram sequer considerados
sujeitos de direito, restando perpetuamente submetidos autoridade do chefe da famlia,
o qual possua, em relao a eles, poder de vida e de morte. Em Roma, somente
tornavam-se cidados aps a morte do pai, gozando este de direitos quase ilimitados no
que tange pessoa de seus filhos. Afirmou-se, a propsito, que, psicologicamente, a
situao de um adulto com pai vivo era quase insuportvel e a prova disto se obtm
atravs da verificao da grande freqncia com que eram cometidos parricdios. (P.
ARIS

G. DUBY, Histria da Vida Privada, I, org. por P. Veyne, So Paulo,

Companhia das Letras, 1990, p. 40 e ss.)

Foi somente no final do sc. XVIII que o Estado passou a assumir uma
participao ativa na formao familiar. Os filhos pertencem Repblica, antes de
pertencerem a seus pais afirmao atribuda a Danton. Atravs de um Decreto, de
1792, o poder pblico francs limitou, pela primeira vez, a autoridade paterna, com o
estabelecimento de tribunais de famlia. No entanto, a promulgao do Cdigo Civil, em
1804, novamente estendeu amplamente os poderes paternos e aboliu os tribunais de
famlia que haviam sido institudos poucos anos antes.
A dimenso da importncia do grupo familiar e do poder atribudo ao chefe da
famlia pode ser medido ainda pela proibio, expressa no Cdigo Civil francs,
investigao de paternidade. Alis, o mesmo ocorria no Brasil, antes do advento do

Cdigo Civil. Assim, com efeito, afirmava Clovis Bevilaqua (Direito de Famlia, apud
J.L. ALVES, Cdigo Civil Anotado, vol. I, So Paulo, Liv. Acadmica, 1935, p. 374):
Ainda mesmo que, em algumas hipteses, a filiao se manifeste evidentemente e se
firme judicialmente, sem influxo da vontade do pai, inconcusso que o nosso direito
no autoriza a investigao da paternidade.
De qualquer modo, havia sido dado incio transformao que alteraria, de
modo radical e definitivo, o Direito de Famlia. As relaes familiares, que at ento
eram concebidas como essencialmente privadas, passaram a ser vistas como relativas
tambm ao interesse pblico. A famlia passou assim a ser considerada fundamento da
sociedade civil, a merecer, unitariamente, a proteo do Estado. Sob o ponto de vista
jurdico, consolidou-se o entendimento de que o interesse do grupo familiar deveria
prevalecer sobre o do indivduo, constituindo a famlia um bem em si mesmo. Para
tanto, fazia-se imprescindvel manter o poder de mando de seu chefe, o marido e pai. A
idia prevalecente foi assim enunciada por Hegel: na famlia, o todo superior s
partes, que devem se submeter a ele.
O Cdigo Civil brasileiro, considerado o ltimo dos cdigos do sculo XIX,
manteve-se fiel a esta ideologia e garantiu tutela unitria famlia, cujo chefe, o marido,
era o titular exclusivo do ptrio poder, exercendo-o com absoluta e inconteste
autoridade quanto pessoa dos filhos. Em doutrina, advertiu-se que o art. 394 do
Cdigo Civil representou um importantssimo avano, em relao ao direito anterior, ao
permitir a suspenso do ptrio poder em caso de abuso. Nas palavras de Joo Luiz Alves
(Cdigo Civil, cit., p. 397): (...)A ao judiciria ou policial, em favor dos filhos
menores, esbarrava nos empecilhos que lhe opunham os direitos do pai ou da me,
reconhecidos em lei, de um modo quase inflexvel.
Oposta, neste particular, mostra-se a concepo do legislador constituinte de
1988. No obstante o caput do art. 226 estatuir genericamente que a famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado, o 8 deste artigo especifica a forma de
tutela a ser concedida, ao afirmar que o Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no

mbito de suas relaes, no se oferecendo mais proteo instituio familiar a

despeito ou acima dos interesses dos indivduos que a compem. (grifou-se)
O legislador constitucional, expressamente, manifesta-se, ainda, com relao aos
interesses da criana, no mbito da famlia, estabelecendo que: dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso (art. 227, caput, da Constituio Federal, grifou-se).
Em sede interpretativa, tais dispositivos representam o que se denominou um
deslocamento do objeto da tutela jurdica no mbito do Direito de Famlia; significam
a preponderncia atribuda, constitucionalmente, aos direitos e interesses de cada um
dos membros da famlia, devendo a comunidade familiar ser preservada (apenas) como
instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana e, em particular, da criana e do
adolescente (G.TEPEDINO, A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva CivilConstitucional, in Temas de Direito Civil, Ed. Renovar, 1999 p. 389 e ss.), cujos
interesses so agora, pela prpria Constituio Federal, considerados superiores.
E de fato, o ordenamento jurdico brasileiro, em comparao com outros do
sistema romano-germnico, caracteriza-se hoje pelo avano na proteo dos direitos dos
filhos, sendo o primeiro destes o reconhecimento do estado de filiao.
Foi novamente a Constituio de 1988 a pr fim s diversas classes de
parentesco (legtimo, ilegtimo, natural e adotivo), no que se refere pessoa do filho, ao
estatuir em seu art. 227, 6, que os filhos havidos ou no da relao de casamento, ou
por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao, estabelecendo, por esse modo, a sua plena
isonomia.
Assim que, no Brasil, ao contrrio do que ocorre em muitos outros pases
como, por exemplo, a Itlia e a Frana, so reconhecveis, sem qualquer restrio, no
apenas os filhos adulterinos mas tambm os incestuosos, tendo sido vitorioso o

argumento tico-poltico de que a proteo da pessoa do filho deve justamente

independer do tipo de relao existente entre seus pais.
Tal , de fato, a fora da expresso sem qualquer restrio contida no art. 27
do Estatuto. Como corolrio do direito assim amplamente reconhecido, avanou o
legislador ordinrio no sentido de adotar, sob inspirao do modelo portugus (arts.
1808 e 1865 do Cdigo Civil portugus), a averigao oficiosa da paternidade,
atravs da atribuio, ao Ministrio Pblico, da legitimidade ativa para intentar a ao
investigatria, com o fim de defender direitos individuais indisponveis, como se d
com o estabelecimento da relao de paternidade (L. 8560/92, art. 2, 4 e 5). A
legitimidade concedida ao Ministrio Pblico coaduna-se, com perfeio, noo de
estado (status), individual e familiar, regulada desde h muito, no direito brasileiro, por
preceitos de ordem pblica, sob a considerao de que a situao jurdica de cada
pessoa interessa sociedade toda.
O acrnimo DNA (ou ADN, na traduo) designa uma molcula denominada
cido desoxirribonuclico, a qual contm o cdigo gentico determinado pela herana
cromossmica de cada indivduo.
Como todos sabem, em 1953 J. Watson e F. Crick descreveram, pela primeira
vez, a estrutura molecular do DNA. Em 1985, Jeffreys descobriu que a partir de
determinadas seqncias de combinaes qumicas, contidas na molcula, era possvel
diferenciar cada indivduo, com a nica exceo dos gmeos monozigticos, de idntica
herana gentica.
A importncia desta descoberta teve efeitos imediatos e retumbantes, no que se
refere investigao de paternidade, por duas ordens de razes: a confiabilidade dos
resultados e a simplicidade do exame.
Com efeito, at ento todos os exames conhecidos permitiam oferecer certeza
cientificamente comprovada apenas quanto excluso do vnculo. O prprio exame de
H.L.A, considerado revolucionrio quando de seu desenvolvimento, em 1972, gerava
apenas presuno de paternidade, muitas vezes fortssima, conduzindo, porm, a
resultados falsos com freqncia. O ndice de confiabilidade do DNA, segundo se diz,

quando todos os cruzamentos de seqncias so devidamente testados, permite atingir

um grau de certeza no inferior a 99,98%, tanto de determinao quanto de excluso da
paternidade.
Como vantagem adicional, h a grande simplicidade do exame que pode ser
feito a partir de praticamente qualquer tecido do corpo pois todas as clulas possuem o
mesmo ncleo de DNA. Assim que o sangue, a raiz de cabelo, o raspado bucal, smen,
placenta, ossos podem ser testados, sendo suficiente quantidade nfima de tecido no
caso do sangue, o meio mais comum, os laboratrios solicitam quantidade no superior
a 10 ml para o exame.
Mas no s. Os jornais trouxeram, nos ltimos meses, as mais recentes
novidades tcnicas sobre o tema: A primeira que a equipe do geneticista Sergio Danilo
Pena, da Universidade Federal de Minas Gerais, desenvolveu um teste que feito
atravs da anlise da saliva. Diz a notcia que a amostra coletada com uma escovinha
especial, sem causar dor e qualquer mdico pode coletar a saliva, na presena do juiz e
envi-la para anlise. O mdico garante que a identificao da paternidade por anlise
da saliva oferece a mesma margem de segurana que o exame de sangue, com um custo
menor e evitando-se o incmodo que a coleta do sangue traz (O Globo de 20/08/98). A
segunda notcia ainda mais surpreendente: a Universidade de Michigan desenvolveu
um aparelho pequeno, do tamanho de um dedo mnimo da mo, que realiza o teste de
DNA e divulga o resultado em minutos, substituindo a atual tecnologia por um
procedimento barato, simples e porttil. Este aparelho, um laboratrio de bolso (lab
on chip) como foi chamado, requer uma amostra lquida verdadeiramente nfima, sendo
uma gota de sangue dez vezes mais do que o necessrio. O resultado sai em um
microcomputador ligado ao minilaboratrio. A tcnica ainda est sendo aprimorada
porque preciso garantir a no evaporao da amostra (Jornal do Brasil de 24/10/98).
Claro que nem tudo so flores neste setor. No Brasil, por exemplo, preciso
levar em conta que no h fiscalizao dos laboratrios clnicos que fazem o exame, no
temos qualquer controle de qualidade e nem um banco de dados suficientemente seguro
para oferecer todas as garantias no que se refere determinao da paternidade. Erros
podem ser cometidos e a contraprova, por parte do ru, com a possibilidade que ele
7

oferea resultado diferente em outro exame deve ser sempre admitida. Se h resultados
conflitantes, um ulterior exame parece a melhor soluo, com a responsabilizao civil
ao laboratrio que errou considerando-se que a mais recente posio doutrinria em
matria tem entendido que os resultados de laboratrios de anlises clnicas representam
obrigao de resultado e no obrigao de meio.
Foi-se, pois, o tempo em que a paternidade era de ser considerada fato oculto e
incerto, ou presumido, e sua investigao era de ser permitida somente com cautelas e
rigor de provas. A certeza cientfica, oferecida pelo exame de DNA, para determinao
da paternidade encontra hoje um nico obstculo: a recusa do suposto pai em entregar o
material necessrio ao teste.
As interpretaes judiciais da recusa realizao do exame DNA pelo pretenso
pai tm sido as mais variadas. Desde simples indcio, passando pela presuno juris
tantum, com a conseqente inverso do nus da prova, at a confisso, a jurisprudncia
brasileira tem avaliado a recusa sempre de modo desfavorvel ao ru, nas aes de
investigao. Vigora, nestes casos, a rigor, a presuno hominis de que quem no tem
nada a esconder no perde a oportunidade de prov-lo. Irrecusvel, a propsito, parece
ser a concepo, proveniente do senso comum, de que o indivduo tico, diligente e
responsvel tem interesse em esclarecer to relevante questo, pois, estando de boa-f,
aspira ele prprio a conhecer a verdade.
Majoritariamente, a jurisprudncia vem conferindo recusa o valor de
importante indcio componente do acervo probatrio. Expresses tais como presuno
de receio do resultado, expediente para eximir-se da culpa e o prprio fato da recusa
injustificada, sempre aliados a outros fatores, tm sido utilizados para fundamentar a
procedncia dos pedidos.
H, porm, quem entenda que a recusa importa em confisso, sob o argumento
de quem se ope realizao da percia prev um resultado desfavorvel, o que
equivale, implicitamente, a confessar, em especial quando a recusa configura
desobedincia ordem judicial de realizao do exame pericial.

Na doutrina, diversamente, considerou-se que a recusa pode apenas ser

interpretada desfavoravelmente ao ru, jamais porm traduzida em prova cabal, ou
confisso, tendo em vista que a percia hematolgica apenas um meio de prova
complementar e no um fundamento da sentena (C. M.

DA

SILVA PEREIRA ,

Paternidade e sua Prova in Revista de Direito Civil, vol. 71, p. 13).

Frente ao notvel progresso cientfico representado pelo exame de DNA, h que
se indagar se o direito da criana investigao, sem qualquer restrio, teria como
contedo a verdade real acerca de sua ascendncia ou se deve ficar adstrita ao (outrora
imprescindvel mas hoje j desnecessrio) jogo de presunes. E com efeito, qualquer
das solues acima indicadas peca por insuficincia se se tiver em vista o direito da
criana determinao biolgica de sua paternidade.
Por outro lado, preciso examinar, na anlise dos argumentos contrapostos, o
valor jurdico a ser atribudo recusa, sendo de se distinguir dois fundamentos de
relevo, ambos com nvel constitucional, quais sejam, o princpio da legalidade e o
princpio da integridade fsica do suposto pai.

A exposio, at aqui desenvolvida, pretendeu evidenciar duas proposies. De

um lado, a comprovao da proteo, especial e prioritria, ora facultada, pelo ditado
constitucional e, conseqentemente, pela legislao estatutria, s crianas e aos
adolescentes. De outro, a conscincia de que tal tutela constitui inovao profunda, a ser
ainda devidamente absorvida pelos operadores do direito no que tange interpretao
da normativa pr-constitucional.
A integral tutela da criana, em particular de sua dignidade, reflete, nessa
medida e ainda hoje, tarefa primria e urgente, da qual decorre, em primeiro lugar, o
conhecimento da identidade verdadeira, e no presumida, dos progenitores. Ncleo
fundamental da origem de direitos a se agregarem no patrimnio do filho, sejam eles

direitos da personalidade ou direitos de natureza patrimonial, a paternidade e a

maternidade representam as nicas respostas possveis ao questionamento humano
acerca de quem somos e de onde viemos.
Trata-se do direito de conhecer as prprias origens. Origens que so no apenas
genticas mas tambm culturais e sociais. O patrimnio gentico no mais indiferente
em relao s condies de vida nas quais a pessoa opera. Conhec-lo significa no
apenas impedir o incesto e possibilitar a aplicao dos impedimentos matrimoniais ou
prever e evitar enfermidades hereditrias mas, responsavelmente, estabelecido o vnculo
entre o titular do patrimnio gentico e sua descendncia, assegurar o uso do sobrenome
familiar, com sua histria e sua reputao, garantir o exerccio dos direitos e deveres
decorrentes do ptrio poder, alm das repercusses patrimoniais e sucessrias.
A toda evidncia, no nosso sistema jurdico, o conhecimento verdico acerca da
prpria historicidade direito elementar e fundamental. Como afirmou o Min. Carlos
Velloso, em seu voto: o direito de conhecer o seu pai biolgico se insere naquilo que a
Constituio assegura criana e ao adolescente: o direito dignidade pessoal. E
continua: A conseqncia da no submisso ao exame seria emprestar a essa
resistncia o carter de confisso ficta. Isso, entretanto, se tem importncia para a
satisfao de meros interesses patrimoniais, no resolve, no bastante e suficiente
quando estamos diante de interesses morais, como o direito dignidade que a
Constituio assegura. Ora, no h no mundo interesse moral maior do que este: o do
filho conhecer ou saber quem o seu pai biolgico.
Cabe pois indagao: este direito deve ser frustrado ou limitado frente ao direito
intangibilidade fsica do suposto pai?
Atravs da tcnica do DNA, basta um fio de cabelo, qualquer vestgio de sangue,
de tecido humano para estabelecer a identidade de um indivduo com certeza
praticamente absoluta. Logo bastar uma gota de saliva. O sacrifcio imposto ao
pretenso pai , como notou o Ministro Francisco Rezek em seu voto, de considerar-se
risvel.

10

Mais do que isto. Em diversos casos, a tutela psico-fsica no pode se inspirar

exclusivamente no aspecto subjetivo do consentimento do sujeito. Pode-se encontrar
justificativas para tratamento sanitrio, independentemente da vontade do doente,
quando, por exemplo, o estado de sade do indivduo contenha em si potencialidade tal
de lesionar terceiros. H, nesse caso, interesse pblico a ser protegido.
O mesmo se diga acerca da determinao da paternidade. A integridade fsica,
nesta hiptese, parece configurar (mero) interesse individual se contraposta ao direito
identidade real, o qual, referindo-se diretamente ao estado pessoal e familiar da criana,
configura, alm de qualquer dvida, interesse pblico, de toda a coletividade.
Neste mesmo sentido manifestou-se o Supremo Tribunal de Justia de Portgal,
segundo o qual: As relaes de filiao so de interesse direto e imediato do Estado,
defendendo valores de certeza, segurana e paz social. Da decorreu, na jurisprudncia
daquele Tribunal, embora tambm l com posies divergentes, que a comparncia sob
custdia, da me do menor, acompanhada deste, no Instituto de Medicina Legal, para os
exames de sangue, mesmo contra a vontade da me, no viola o direito liberdade
(STJ, Proc. 901/96, 1 Seco, j. em 11/03/97).
O Ministro Marco Aurlio, ao fundamentar sua posio no acrdo em exame,
baseou-se, essencialmente, no princpio da legalidade, afirmando, em sntese, a
inexistncia de lei a dar amparo ordem judicial de conduo forada para coleta do
material destinado percia. E foi alm ao exprimir que, se tal lei existisse, seria ela
inconstitucional.
Quanto a tal alegao, colhem-se, no voto do Ministro Rezek, dois
fundamentos legais permissivos da aludida percia forada, quais sejam, o do art. 27 do
ECA e o do art. 339 CPC. O primeiro estabelece que o reconhecimento do estado de
filiao no pode sofrer qualquer restrio, sendo certo que a recusa significar
restrio. O segundo estipula que todos tm o dever de colaborar com o Poder Judicirio
para o estabelecimento da verdade.
Cita, ainda, o Ministro Rezek outros dispositivos processuais, em tema de prova.
So eles os arts. 130 e 332 do CPC, que servem a autorizar, de um lado, que o juiz

11

determine as provas que considera necessrias instruo do processo e, de outro, a

admitir no apenas meios legais mas tambm meios moralmente legtimos, desde que
hbeis a provar a verdade dos fatos em que se funda a ao.
Tais disposies consagram o primado das razes de justia, fundada, no direito
processual civil e penal , no princpio da verdade real.
E bem lembrou o Min. Carlos Velloso: no presta obsquio dignidade de uma
pessoa ser esta sustentada por outrem, como se fora pai, simplesmente porque esse
outrem no quis submeter-se ao exame, ficou sujeito pena da confisso ficta. Isto
resolveria apenas a questo patrimonial.
No mesmo sentido, o voto do Min. Ilmar Galvo: no se busca, na
investigatria, a satisfao de interesses meramente patrimoniais, mas sobretudo, a
consecuo de interesse moral, que s encontrar resposta na revelao da verdade real
acerca da origem biolgica do pretenso filho. Trata-se de interesse que ultrapassa os
limites estritos a patrimonialidade, possuindo ntida conotao de ordem pblica.
(grifou-se)
Em sentido oposto, o entendimento do Min. Moreira Alves, segundo o qual: o
direito investigao de paternidade um direito disponvel, tanto assim que se pode
deixar de propor a ao. Estamos pois diante de dois valores: um disponvel; outro, que
a Constituio resguarda, e que o da inviolabilidade da intimidade. Em favor daquele
se pode violar este.

O princpio da proibio do abuso do direito corresponde passagem da

concepo individualista (ou absoluta) do direito subjetivo, de total soberania privada, a
uma concepo relativista (ou socializante) do mesmo. Tal passagem deu-se atravs do
reconhecimento de que o aspecto funcional caracterstico do direito tanto quanto o o
seu aspecto estrutural. O direito subjetivo no se qualifica apenas por seu contedo pr-

12

definido pelo legislador (pressuposto ftico) mas principalmente pelas circunstncias do

seu exerccio. Abusivo , nessa medida, o ato exercido em contrariedade finalidade do
direito, ao seu esprito, sua funo social (L. JOSSERAND, De lesprit des droits et de
leur relativit. Thorie dite de labus des droits, Paris, Dalloz, 1927).
A primeira referncia legislativa expressa ao princpio da proibio do abuso
em sentido objetivo, isto , independentemente de qualquer inteno de prejudicar
devida ao Cdigo Civil suo, de 1907. Na atual formulao do Cdigo Civil portugus
dispe-se que ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social
ou econmico desse direito (art. 334 do Cdigo Civil). Tal dispositivo inspirou o
Projeto de Cdigo Civil brasileiro que, no art. 187, prev: Tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Criticou-se a conceituao do abuso do direito, antes do mais, porque esta
atribuiria ao juiz grande poder, tendo servido historicamente a ampliar o controle
judicial sobre a livre atuao da autonomia privada. Todavia, no h como negar, tal
noo est, desde h muito, contida na Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, de
1942, em cujo art. 5 se pode ler: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
No se trata de entender o ato abusivo como um ato que, embora em
contrariedade ao Direito Objetivo, estaria em conformidade com o direito subjetivo.
Com efeito, no h contraposio possvel entre o ordenamento jurdico e o direito
subjetivo, sendo este, apenas, uma especificao do primeiro. Trata-se, na verdade, de
confrontar as duas faces de uma mesma moeda, quais sejam o aspecto lgico-formal do
direito (chamado de estrutural) e o aspecto tico-social (isto , funcional), e considerar
que o princpio da proibio do abuso do direito atua como um limite interno ao prprio
direito (subjetivo), o qual somente vigorar para o seu titular se, e enquanto, no for
exercido de modo nocivo ao interesse social.

13

Assim, abusa de seu direito aquele que exercitando um determinado direito

subjetivo, embora sem contrariar qualquer especfico dever normativo, afasta-se do
interesse (rectius, valor) que constitui a razo de ser de sua tutela legislativa (SAN
TIAGO DANTAS, Programa de Direito Civil, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1977, ed. hist., p.
373). Desta forma, o exerccio de um direito no encontra apenas limites estabelecidos
por deveres ou proibies legislativamente impostos mas, principalmente, limites
impostos pelos valores que tm na Constituio a sua referncia normativa.
O abuso do direito ocorre, pois, especialmente, quando o exerccio do direito,
anti-social, compromete o gozo dos direitos de terceiros, gerando objetiva
desproporo, do ponto de vista valorativo, entre a utilidade do exerccio do direito por
parte de seu titular e as conseqncias que outros tm que suportar.
No se duvida que a incolumidade fsica abranja o direito de recusa a submeterse a tratamento mdico ou exame de qualquer espcie, sem o consentimento expresso de
seu titular, no podendo o indivduo ser compelido a realiz-los.
O direito integridade fsica configura verdadeiro direito subjetivo da
personalidade, garantido constitucionalmente, cujo exerccio, no entanto, se torna
abusivo se servir de escusa para eximir a comprovao, acima de qualquer dvida, de
vnculo gentico, a fundamentar adequadamente as responsabilidades decorrentes da
relao de paternidade.
A percia compulsria, ento, se, em princpio, repugna aqueles que, com razo,
vem o corpo humano como bem jurdico intangvel e inviolvel, parece ser providncia
necessria e legtima, a ser adotada pelo juiz, quando tem por objetivo impedir que o
exerccio contrrio finalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do
reconhecimento do estado de filiao, direito de terceiro, correspondente dignidade de
pessoa em desenvolvimento, interesse este que , a um s tempo, pblico e individual.
Aos que temem a instaurao de precedente, a ser evitado a qualquer custo,
pode-se opor a considerao de que, na nossa ordem constitucional, o princpio da
dignidade da pessoa humana o princpio que estabelece sempre os limites
intransponveis, para alm dos quais h apenas ilicitude.

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