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DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
MANUAL
DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
LA LEY
IX
10) Algunas reflexiones acerca de la vigencia del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento.
Publicado por la Universidad Nacional de Crdoba (Facultad de Ciencias Econmicas), para las
XXIX Jornadas Nacionales de Finanzas Pblicas.
11) El uso extrafiscal de la tributacin. De algunas consideraciones en torno a las funciones que debe cumplir el Estado
y el empleo de la herramienta tributaria, como forma de satisfacer tales cometidos. Publicado por el Colegio de
Graduados en Ciencias Econmicas de la Capital Federal para las XXVI Jornadas Tributarias,
celebradas en Mar del Plata del 7 al 9 de noviembre de 1996. Editorial Osmar Buyatti.
12) Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes pblicos. Publicado en revista jurdica La Ley
del 11 de noviembre de 1996 , o en Tomo 1996-C, pg. 1001 y s.s.
13) Los recursos consagrados en el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, con especial referencia a la
coparticipacin federal de impuestos y a los principios que rigen la tributacin. Publicado en revista jurdica El
Derecho, Legislacin Argentina, Boletn N 47 del da 15 de noviembre de 1996.
14) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con el Poder Ejecutivo Nacional, los dems Ministros Secretarios y el
Congreso Nacional. Publicado en revista jurdica El Derecho del 23 de diciembre de 1996 ao XXXIV
N 9155, o Tomo 170, pg. 1027 y s.s.
1997
15) En torno al sistema de calificaciones previsto para el desempeo de los agentes que revistan en la Administracin
Pblica Nacional. Algunas reflexiones en lo concerniente a su trmite y al procedimiento recursivo establecido al efecto.
Publicado en Revista de la Administracin Pblica N 220, Ao XIX, Editorial Ciencias de la
Administracin.
16) Las facultades del Presidente de la Nacin y el Jefe de Gabinete de Ministros para designar empleados, segn un
dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Publicado en Revista Argentina de Derecho
Administrativo. Ao 7, Mayo-Diciembre N 19/20.
17) El Presupuesto de la Ciudad de Buenos Aires. Publicado en Revista Jurdica El Derecho, del 24 de
junio de 1997, ao XXXV, N 9279 o en Tomo 173 pg. 815.
18) La coparticipacin federal de impuestos. Su evolucin y situacin actual a la luz de la Constitucin Nacional
reformada, Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Econmicas de la Capital Federal para las
XXVII Jornadas Tributarias, celebradas en Mar del Plata del 13 al 15 de noviembre de 1997,
Editorial Osmar Buyatti.
19) El amparo: Estudio de su naturaleza, accin ordinaria o de excepcin. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en
torno de un pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho
Administrativo del 24 de noviembre de 1997. Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo, o Tomo C pg.
247 del ao 1997
1998
20) Un profundo dilema que ocasiona una sentencia que deniega un haber de retiro militar. Reflexiones en torno a la
incapacidad que sufre un militar como consecuencia de actos de servicio. Artculo publicado en revista jurdica La
Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 20 de febrero de 1998 o en Tomo 1999-A-271.
XI
21) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con los dems Ministros Secretarios. Reflexiones acerca de un reciente
dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacion. Artculo publicado en Revista Argentina de Derecho
Administrativo N 21/23.
22) La motivacin del acto administrativo. Caractersticas que debe reunir y la importancia de la misma. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley el 4 de mayo de 1998, Ao LXII N 84, Tomo C, pg. 985 del ao
1998.
23) La Administracin Paralela por Agustn Gordillo, Editorial Civitas, Madrid, 1997, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 1 de julio de 1998, Ao LXII N 123 o en Tomo 1998-D1415 (seccin bibliografa)
24) Acerca de las distintas teoras que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad extracontractual del
Estado. La incidencia de las misma en la jurisprudencia argentina. Publicado en revista jurdica El Derecho del
17 de julio de 1998, ao XXXVI, N 9545 o en Tomo 178 pg. 699.
25) La intervencin administrativa y las facultades del interventor. Algunas consideraciones respecto de un
pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo
del 17 de julio de 1998. Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo, Tomo D, pg. 187 del ao 1998.
26) Los actos de gobierno y actos institucionales. Breve anlisis acerca de su distincin. El lmite al control de los
referidos actos por parte del rgano judicial. Publicado en Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica, Ao XX, N 237, Junio de 1998.
27) La anulacin de oficio del acto administrativo, del Dr. Julio Comadira, Ed. Ciencias de la Administracin,
Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley 1998-D-1418
28) La Intervencin Administrativa por Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 12 de agosto de 1998, Ao LXII, N
152 o en Tomo 1998-D-1429 (seccin bibliografa)
29) Las facultades discrecionales de los rganos administrativos para imponer sanciones y los lmites del control judicial a
las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno a los conceptos jurdicos indeterminados. Publicado en
revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24 de agosto de 1998. Dirigido
por el Dr. Agustn Gordillo, Tomo D, pg. 671 del ao 1998.
30) El control en la Constitucin Nacional: Caractersticas comunes. Propuestas para una adecuacin de la Auditora
General de la Nacin. Publicado en revista jurdica El Derecho del 2 de septiembre de 1998, ao
XXXVI, N 9577 o en Tomo 179 pg. 896.
31) Servicio Pblico. Tcnica de proteccin al usuario del Dr. Luis Prez Snchez, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1998, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 16 de septiembre de 1998. Ao
LXII N 176 en Tomo 1998-E-1293 (seccin bibliografa).
32) El Estado y la realidad actual, del Dr. Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de octubre de 1998, Ao LXII N 195 o en Tomo
1998-E-1302 (seccin bibliografa)
33) Derecho y reparacin de daos. Responsabilidad del Estado. Daos a particulares y empresas, del Dr. Carlos
Ghersi y otros, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, comentario bibliogrfico. En revista jurdica
La Ley del 18 de noviembre de 1998, Ao LXII N 220 o en Tomo 1998-F-1261 (seccin bibliografa)
XII
34) Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de polica en la Constitucin Nacional. Publicado en revista
jurdica La Ley del 20 de noviembre de 1998, Ao LXII N 222, Tomo F, pg. 1051 del ao 1998.
35) Derecho Administrativo, del Dr. Ramn Martn Mateo, Madrid, Editorial Trivium, 1996. Comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 25 de noviembre de 1998, Ao LXII N 225 o en Tomo
1998-F- 1266 (seccin bibliografa).
36) El Nuevo Fuero Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires del Dr. Pedro Pablo Lanusse,
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1998 comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de
diciembre de 1998, Ao LXII N 237 o en Tomo 1998-F-1276 (seccin bibliografa)..
1999
37) Modelo estatal y negociacin colectiva del Dr. Julio Csar Simn, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994,
comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 24 de febrero de 1999, Ao LXIII, N 38 o
Tomo 1999-A-949
38) Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo. Anlisis de la causa como elemento del acto
administrativo. En revista jurdica La Ley (Litoral), Juris- T-99 (marzo de 1999), pg. 176 y s.s.
39) Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado, del Dr. Ernesto Rey Cantor,. 3ra edicin, Editorial
Temis, Bogot Colombia, 1996, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 31 de marzo
de 1999, ao LXIII N 63 o Tomo 1999-B-1296
40) Anlisis de los requisitos que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del
Estado en el ejercicio de sus actividades. Artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Ed. Depalma (enero-diciembre de 1997) N 24/26 pg. 83 y s.s.
41) Manual de Estilo de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1998, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de abril de 1999, Ao LXIII N 71 o Tomo 1999-B1302..
42) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I) del Dr. Agustn Gordillo, Ed. Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley, del 16 de
abril de 1999, Ao LXIII N 73 o Tomo 1999-B-1304.
43) Fuentes del Ordenamiento de la integracin del Dr. Rodolfo Carlos Barra, Ed. Abaco, Buenos Aires,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 12 de mayo de 1999, Ao LXIII N 91 o
Tomo 1999-C-1235
44) Algunas consideraciones en torno al Jefe de Gabinete de Ministros. A casi cuatro aos de su puesta en vigencia.
Artculo publicado en revista Conceptos. Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino.
Ao 74 N 2, marzo-abril de 1999, pg. 43 y s.s.
45) La evolucin del modelo de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Artculo
publicado en Revista del Instituto de Ciencias Polticas Foro Poltico, Volumen XXV, abril de 1999,
pgs. 63 y s.s.
46) Curso de Procedimiento Administrativo de Pedro Aberastury (h) y Mara Rosa Cilurzo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 7 de junio de 1999,
Ao LXIII N 108 o Tomo 1999-C-1244.
XIII
47) El sistema econmico de la Constitucin espaola. Participacin institucional de las Autonomas territoriales y
dinmica social en la economa, de Angel Snchez Blanco, Ed. Civitas, Madrid. Comentario bibliogrfico en
revista jurdica La Ley del 9 de junio de 1999, Ao LXIII, N 110 o Tomo 1999-C-1246
48) Derecho Administrativo (tomo I) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, 6 edicin. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 14 de julio de 1999, Ao LXIII
N 132 o Tomo 1999-D-1281
49) Teora del Estado de Arturo Pellet Lastra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 1 de septiembre de 1999, Ao LXIII N 166 o Tomo 1999E-1363 (seccin bibliografa).
50) La responsabilidad de los mdicos y la confeccin de las historias clnicas, Artculo publicado en Conceptos.
Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 74 N 3, mayo-junio de 1999, pg. 15
y s.s.
51) Derecho Administrativo (tomo II) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, 6 edicin. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 15 de septiembre de 1999, Ao
LXIII N 176 o Tomo 1999-E-1369 (seccin bibliografa).
52) El Contrato Administrativo de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 22 de septiembre de 1999, Ao LXIII N 181 o
Tomo 1999-E-1372 (seccin bibliografa).
53) Algunas reflexiones en torno a la competencia como elemento esencial del acto administrativo. Breves consideraciones
en torno a la competencia de los rganos durante la intervencin. Artculo publicado en revista jurdica La Ley,
Litoral-Juris, septiembre de 1999, pgs. 523 y s.s.
54) El desarrollo de la jurisprudencia hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para las
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999.
55) La responsabilidad extracontractual del Estado: Algunas reflexiones en torno a los requisitos que deben concurrir a
fin de que el mismo resulte responsable por su actividad lcita como ilcita, para las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral. Septiembre de 1999.
56) En torno a las distintas teoras que se han elaborado a fin de dar fundamento a la responsabilidad del Estado, para
las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999.
57) La nocin de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Anlisis de su evolucin
jurisprudencial. Algunas reflexiones en torno al criterio actual del "Estado"en revista jurdica El Derecho del 13
de octubre de 1999, N 9855 Ao XXXVII o en Tomo 184 pg. 1406.
58) Reglamentos. Su impugnacin en el procedimiento administrativo de Horacio Pedro Diez, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 18 de octubre de
1999, Ao LXIII N 198 o Tomo 1999-E-1385 (seccin bibliografa).
XIV
59) La libertad de prensa y la censura previa. A propsito de un fallo judicial que reafirma un derecho garantizado por
la Constitucin Nacional. Artculo publicado en revista jurdica La Ley del 22 de octubre de 1999, Ao
LXIII N 202 o Tomo 1999-E-576.
60) La responsabilidad del Estado por su actividad lcita de Gustavo Carranza Latrubesse, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 2 de noviembre de
1999, Ao LXIII N 210 o Tomo 1999-F-1319 (seccin bibliografa)
61) Introduccin al Derecho Administrativo Econmico de Ricardo Rivero Ortega, 1999. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 17 de noviembre de 1999, Ao LXIII N 220 o Tomo 1999F-1324 (seccin bibliografa)
62) Curso de Derecho Administrativo de Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Madrid,
1998, 8 edicin. Comentario bibliogrfico en Revista de Derecho Administrativo, Enero-Diciembre
de 1998, ao 10 N 27/29.
763) Tratado de Derecho Administrativo (tomo 3) de Agustn Gordillo, Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley Tomo 1999-F1332 (seccin bibliografa)
64) Delitos contra la Funcin Pblica de Jorge Luis Villada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 9 de diciembre de 1999, Ao LXIII N 235 o
Tomo 1999-F-1333 (seccin bibliografa)
2000
65) Actualidad en la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, artculo publicado en
revista jurdica La Ley del 11 de febrero de 2000, Ao LXIV N 30 o en Tomo 2000-A-943.
66) Historia clnica. Su incidencia en la responsabilidad mdico profesional. Breve anlisis de la importancia del citado
documento. Artculo publicado en revista jurdica La Ley el 14 de marzo de 2000, Ao LXIV N 52 o en
Tomo 2000-A-1171.
67) Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina, de Guillermo Molinelli y otros, Temas Grupo Editorial,
Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 15 de marzo de 2000, Ao
LXIV N 53 o en Tomo 2000-A-1234.
68) Derechos Humanos y Responsabilidad Internacional del Estado, de Asdrbal Aguiar, Monte Avila Editores
Latinoamericanos, Caracas, 1997. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 5 de abril de
2000, Ao LXIV N 68 o en Tomo 2000-B-1346.
69) Los controles institucionales en la Constitucin de la Nacin Argentina, de Carlos Salvadores de Arzuaga, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 12 de abril de 2000,
Ao LXIV N 73 o en Tomo 2000-B-1349.
70) El lobbying como actividad de influencia en la toma de decisiones de los rganos de gobierno. Breve estudio de su
origen y su posibilidad de regulacin legislativa. Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la
Universidad del Museo Social Argentino. Ao 75 N 1, noviembre-diciembre de 1999Enero/febrero de 2000, pg. 96 y s.s.
XV
71) El Estado vigilante de Ricardo Rivero Ortega, Ed. Tecnos, Madrid, 2000. Comentario bibliogrfico
en revista jurdica La Ley del 14 de abril de 2000, Ao LXIV N 75 o en Tomo 2000-B-1352.
72) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso en la reforma constitucional de 1994. Artculo
publicado en Revista del Instituto de Ciencias Polticas Foro Poltico de la Universidad del Museo
Social Argentino, Volumen XXVIII, Abril 2000, pgs. 52 y s.s.
73) La doctrina de la separacin de funciones del poder y el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la
Administracin Pblica. Algunas consideraciones en torno al artculo 109 de la Constitucin Nacional. Artculo
publicado en Revista Argentina de la Administracin Pblica, Febrero de 2000, Ao XXII N 257.
74) Derechos Humanos de Agustn Gordillo y otros, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 10 de mayo de 2000, Ao LXIV
N 90 o en Tomo 2000-B-1365.
75) Es responsable el Estado por el obrar negligente de un agente policial fuera de sus funciones? Artculo publicado
en revista jurdica La Ley del 24 de mayo de 2000, Ao LXIV N 100 Tomo 2000-C-199.
76) Una visin realista del derecho, de los jueces y los abogados, de Julio Csar Cueto Ra, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 28 de junio de 2000, Ao
LXIV N 122 Tomo 2000-C-1384
77) La Regulacin Econmica. Teora y prctica de la regulacin para la competencia de Gaspar Ario Ortiz, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1996. Comentario bibliogrfico en revista jurdica El Derecho del 28 de junio
de 2000, N 10.034 Ao XXXVII I o Tomo 182 pgina 1180.
78) Amparo por mora en la Administracin Pblica riojana de Ricardo Mercado Luna, Ed. Canguro, La
Rioja, 2000. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 20 de julio de 2000, Ao LXIV N
138 o Tomo 2000-D-1345.
79) El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio pblico, de Daniel Nallar, Ed. Depalma, 2000.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 25 de julio de 2000, Ao LXIV N 141 o Tomo
2000-D-1347.
80) La responsabilidad del Estado por actividad legislativa de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 27 de julio de 2000 Ao LXIV N 143 o Tomo
2000-D-1352.
81) La Etica Pblica de Mara Claudia Caputi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica El Derecho del 28 de julio de 2000. Repertorio General Tomo 35
pgina 1790
82) La opacidad del Derecho de Carlos Mara Crcova, Ed. Trotta, Madrid, Madrid, 1998. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 3 de agosto de 2000, Ao LXIV N 148 o Tomo 2000-D1365.
83) Derecho Constitucional Econmico de Alberto Ricardo Dalla Va, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 16 de agosto de 2000, Ao LXIV N 157
o Tomo 2000-D-1366.
XVI
84) Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera, de Carlos Ghersi y otros, Ed. La ley, Buenos
Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 4 de septiembre de 2000, Ao
LXIV N 169 o Tomo 2000-D-1382.
85) La Responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administracin de justicia, de
Eduardo Cobreros Mendazona, Ed. Civitas, Madrid, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica
La Ley del 11 de septiembre de 2000, Ao LXIV N 174 o Tomo 2000-E-1358.
86) Delitos econmicos en el Mercosur de David Baign, Joaqun Da Rocha y otros, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 13 de septiembre de 2000,
Ao LXIV N 176 o Tomo 2000-E-1363.
87) La responsabilidad del Estado y de los Magistrados por error judicial, de Mirta N. Agero, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000, 2 edicin actualizada. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 19
de setiembre de 2000, Ao LXIV N 180 o Tomo 2000-E-1365.
88) Una sentencia paradjica. La responsabilidad de los profesionales. Artculo publicado en revista jurdica La
Ley del 22 de septiembre de 2000. Ao LXIV N 183 o Tomo 2000-E-285.
89) Revista Espaola de Derecho Administrativo (N 104, octubre-diciembre de 1999) Ed. Civitas, Madrid,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 4 de octubre de 2000 Ao LXIV N 191
o Tomo 2000-E-1398.
90) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo 2) de Agustn Gordillo, Ed. Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en Revista de Derecho Administrativo,
Ao 11, Enero-Agosto 1999 N 30/31, pg. 260 y s.s.
91) Breves reflexiones en torno a la legitimacin. Comparacin entre el sistema francs y el sistema argentino. Artculo
publicado Conceptos. Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 75 N 3, mayojunio/julio de 20000, pg. 20 y s.s.
92) Revista Espaola de Derecho Administrativo (N 105, enero-marzo de 2000) Ed. Civitas, Madrid, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 7 de noviembre de 2000 Ao LXIV N 214 o
Tomo 2000-F-1413.
93) Breve anlisis acerca de las diferencias entre nulidades civiles y nulidades administrativas. Artculo publicado en
Revista de Derecho Administrativo, Ao 12, N 33/35, enero-diciembre 2000.
2001
94) La causa como elemento del acto administrativo. Su diferencia con la motivacin y el motivo del acto. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley del 6 de marzo de 2001, Ao LXV N 46 o Tomo 2001-B-918.
95) La posibilidad de conocimiento de los actos administrativos de alcance general. Artculo publicado en revista
jurdica La Ley del 6 de abril de 2001, Ao LXV N 68 o Tomo 2001-B-592.
96) Inmunidades de los funcionarios de Carlos Colautti, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 19 de abril de 2001. Ao LXV N 75.
97) Sumarios Administrativos de Carlos Apesteguia, Ed, La Roca, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 2 de mayo de 2001. Ao LXV N 83 o Tomo 2001-C-1423.
XVII
98) Historia poltica de la Corte (1930-1990), de Arturo Pellet Lastra. Comentario bibliogrfico en revista
jurdica La Ley del 21 de mayo de 2001. Ao LXV N 96 o Tomo 2001-C-1434.
99) Revista Espaola de Derecho Administrativo (Ed. Civitas, Madrid, N 108, octubre-diciembre de 200).
Publicado en revista jurdica La Ley del 29 de mayo de 2001. Ao LXV N 101 o
100) El principio de Bagatela y la sancin de clausura. Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la
Universidad del Museo Social Argentino. Ao 76 N 1, enero-abril de 2001, pg. 69.
101) Impugnacin judicial de la actividad administrativa, por Mario Rejtman Farah, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2000. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 30 de mayo de 2001 o Tomo
2001-C-1439.
102) La licitacin pblica de Julio Rodolfo Comadira, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 4 de julio de 2001. Ao LXV N 126 o Tomo
2001-D-1324.
103) La regulacin econmica de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 19 de septiembre de 2001, Ao LXV N 179 o
Tomo 2001-E-1304.
104) La audiencia pblica y algunos principios que surgen de un pronunciamiento judicial, en Suplemento de
Jurisprudencia Derecho Administrativo-La Ley, Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo. 15 de octubre de
2001, pgs. 19 y s.s o Tomo 2001-F-98.
105) Hbeas data. Doctrina-legislacin-jurisprudencia-aspectos prcticos- de Mara Eugenia Slaibe, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2000. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica El Derecho el 31 de
octubre de 2001, Ao XXXIX N 10.370 o Repertorio General N 35 pg. 1790.
106) Concesin de obra pblica, de Pablo Federico Florin, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley el 14 de noviembre de 2001. Ao LXV N 220 o
Tomo 2001-F-1512.
107) El derecho de indemnizacin por el funcionamiento anmalo de la Administracin de Justicia, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1994. Comentario bibliogrfico publicado en publicado en Derecho Administrativo (Revista
de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica) Lexis Nexis, Buenos Aires, 2001,
108) La responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de su actividad judicial, publicado en Derecho
Administrativo (Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica) N 39, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, pgs. 53/111.
109) La responsabilidad del Estado por omisin, Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la Universidad
del Museo Social Argentino. Ao 76 N 3, septiembre-octubre de 2001, pg. 56.
2002
110) Manual de Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley Tomo 2002-B-1243.
2003
XVIII
111) El Handikappombudsmanen o el Ombudsman para los discapacitados en Suecia en Revista Jurdica La LeySuplemento de la Universidad del Salvador del 25 de marzo de 2003, Ao V N 1, ISSN 0024 -1636.
112) Una sentencia contradictoria de consecuencias imprevisibles. Artculo publicado en Jurisprudencia
Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de marzo de 2003,
Suplemento del fascculo N 13.
113) Antecedentes histricos en torno al origen del Ombudsman y el grado de evolucin de la institucin, artculo
publicado en la Base de Datos del Sistema Argentino de Informtica Jurdica. Sitio en la web:
http://www.saij.just.gov.ar
114) Ombudsmannen mot etnisk discriminering o el Ombudsman contra la Discriminacin Etnica en Suecia, artculo
publicado en la Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 2003, N 45, pg. 531 y
ss.
115) Acciones de clase de Alberto Bianchi, Editorial ABACO, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico, publicado en www.eldial.com, suplemento de Derecho Administrativo el 9 de octubre de
2003.
116) Debido proceso. Realidad y debido proceso. El debido proceso y la prueba de Roland Arazi y otros, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2003. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley el 23 de octubre
de 2003. Ao LXVII N 204. ISSN 0024-1636 o Tomo 2003-F-1519.
117) En torno a la novela de no ficcin y a uno de sus pioneros: Truman Capote. Artculo publicado en la Revista
Conceptos-Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 78 N 1, enero-febrero/marzoabril 2003. ISSN 03277860.
118) Reforma legislativa para la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Artculo publicado en
revista jurdica La Ley del 12 de noviembre de 2003. Ao LXVII N 218. ISSN 0024-1636 o Tomo
2004-A-1492.
119) Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada de
Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2002. Comentario bibliogrfico. publicado en
revista jurdica La Ley del 20 de noviembre de 2003 o Tomo 2004-A-1509
120) Un fallo aleccionador. Artculo publicado en revista jurdica La Ley del 12 de noviembre de 2003 o
Tomo 2004-A-97.
121) El rgimen jurdico de las adscripciones en la Administracin Pblica Nacional, Artculo publicado en
Jurisprudencia Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de
noviembre de 2003, Suplemento del fascculo N 9, ISBN 987-1016-42-5.
122) El Ombudsman del Folketing en Dinamarca. Artculo publicado en Revista Argentina del Rgimen de
la Administracin Pblica, Septiembre de 2003. Ao XXV N 300
123) La Administracin consultiva. Acerca de los dictmenes jurdicos que emite la Procuracin del Tesoro de la
Nacin. La Voz del Foro. Publicacin Mensual del Foro de Abogados de San Juan. Ao II N 14Especial Octubre-Noviembre/Diciembre 2003.
2004
XIX
124) Crisis y renovacin del Derecho Pblico de Luciano Parejo Alfonso, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
2002. Comentario bibliogrfico. Publicado en revista jurdica La Ley del 11 de febrero de 2004 o Tomo
2004-B-1451.
125) Rgimen Administrativo del Transporte Terrestre de Armando Canosa, Buenos Aires, baco, 2002.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley Tomo 2004-B-1456.
126) Ideas para el mejoramiento de la justicia. Artculo publicado en La Ley-Suplemento Actualidad del 17
de febrero de 2004.
127) El artculo 45 de la Ley de Radiodifusin y un fallo integrador. Artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, N 47, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, ISBN 950-14-1933-9.
128) La jerarqua como principio jurdico de la organizacin administrativa.. Artculo publicado en Revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, N 300
LIBROS
1) El Control de la Administracin Pblica Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1995 (224 pgs.). Con
prlogo del Dr. Juan Carlos Cassagne (Miembro de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires). ISBN 950-20-0905-3.
2) La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires Introduccin del Dr. Horacio Creo Bay, Buenos Aires,
Editorial Ciencias de la Administracin, 1996. Colaborador en la mencionada obra. ISBN 950-99048-72.
3) La potestad reglamentaria de la Administracin a la luz de la Constitucin Nacional reformada, en Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. Obra colectiva en homenaje al Dr. Miguel Santiago
Marienhoff, dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. ISBN 950-20-1099-X.
4) El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1999 (430 pgs.) con prlogo del
Dr. Germn Bidart Campos. ISBN 950-20-1175-9.
5) La competencia y el Jefe de Gabinete de Ministros: Con particular referencia a la designacin de funcionarios y la
resolucin de recursos jerrquicos en Procedimiento Administrativo (obra colectiva), Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998. ISBN 950-99496-8-X.
6) Anlisis del concepto de Estado y su incidencia en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Los
Nuevos Daos. Soluciones modernas de reparacin (obra colectiva), Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2000, 2
edicin (2 tomos). Coordinador Dr. Carlos A. Ghersi. ISBN 950-741-084-8.
7) La forma como elemento del acto administrativo en Acto y Procedimiento Administrativo, Editorial Ciencias de
la Administracin, Buenos Aires, 2002 (obra colectiva). ISBN 987-20261-0-6.
8) Historia Poltica de la Corte (1930-1990) de Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2000.
Colaborador. ISBN 950-894-259-2.
9) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso. Referido en particular a la reforma constitucional de
1994 en la Reforma Poltica Argentina, Editado por la Fundacin Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2002
(obra colectiva). ISBN 987-9165-38-1.
XX
10) Responsabilidad Extracontractual del Estado, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003. ISBN 987-03-00227.
11) El Prncipe de Maquiavelo. Estudio Preliminar, Buenos Aires, Santiago Rueda Ediciones, 2003.
ISBN 950-564-073-0.
12) Manual de Derecho Poltico, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004. ISBN 987-03-0191-6
13) La impugnacin de actos de alcance general en Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Hammurabi,
2003. (obra colectiva) dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne.
XXI
PALABRAS PRELIMINARES
- I OBJETIVO DE LA OBRA
De todos los instrumentos creados por el hombre, el
libro es el ms asombroso. Los dems, son meras extensiones. As,
tenemos la espada que es una prolongacin del brazo; el telfono,
del odo y de la voz; o el telescopio, del ojo. En cambio, el
libro
es
mucho
imaginacin.
En
ms,
es
la
extensin
de
la
memoria
de
la
eso,
siempre
formulo
la
misma
advertencia:
no
esperen
objetivo
que
he
perseguido
al
emprender
la
al
designarme,
Profesor
Titular
Administrativo.
- I
LAS INFLUENCIAS DE LA OBRA
de
Derecho
XXII
Rodolfo
impulsado
teoras.
Comadira.
Ellos
investigar,
Ellos
han
desde
sus
reflexionar
reformulado
el
enseanzas,
sobre
concepto:
cada
me
han
de
sus
una
dixit1,
Magster
pues
menudo
stas
resultan
desbordadas
por
la
nuestro
es
pas,
la
construccin
del
Derecho
sus
decisiones.
El
derecho
administrativo,
se
erige
es
bueno
idiosincrasia
permitan
1
El maestro dice
del
buscar
pueblo
comprender
el
en
las
races
argentino,
Derecho
del
algunas
Estado
razones
Administrativo.
de
que
En
la
nos
este
XXIII
creo
que
se
podr
iniciar
el
estudio
de
esta
materia.
Otro de los problemas que se plantean en el estudio de
esta
rama
del
derecho,
son
los
distintos
ordenamientos
que
judicial,
hemos
tomado
literalmente
el
la
modelo
apartamos
del
arquetipo
norteamericano
para
tomar
la
que
el
contencioso
administrativo,
reconoce
raz
en
el
recurrido
al
derecho
comparado,
puesto
que
de
esta
forma,
esta
forma,
se
puede
entender
porqu
una
determinada
situacin
materia.
Todos
no
escapa
los
aos,
la
Universidad,
observo
como
ni
los
mucho
menos
alumnos
esta
asisten
XXIV
los
aos
universitarios,
los
estudiantes
las
Esta
relaciones
situacin,
recprocas
prepara
los
de
quienes
alumnos
para
la
la
por
hombres
de
carne
hueso,
en
un
contexto
histrico especfico.
Esto ha generado,
normas
generales
sus
teoras,
la
realidad,
heterognea,
por oposicin
conseguir
la
realizacin
del
hombre
mediante
el
XXV
- IV
ANARQUA DE LA CIENCIA
Uno de los problemas que debe enfrentar quien se dedica a
la investigacin es el relativo a la bsqueda del material. Muchas
veces los datos que nos otorgan algunos autores resultan exiguos
como para poder constatar una cita. La legitimidad y oportunidad
en su empleo
de
la
cita;
b)
de
la
importancia
de
su
confrontacin.
Siguiendo la tesis del aludido jurista, debera citarse
su obra,
postura,
carece
de
algunos
datos,
por
ejemplo,
BIELSA, Rafael, artculo publicado Revista del Colegio de Abogados de Rosario, 1929, VI, pg. 143.
XXVI
encontraba
subrayado,
era
el
nombre
de
la
obra.
En
algunos
otra
parte,
el
referido
autor,
no
explica
nada
de
la
obra,
de
edicin,
lugar,
notas
tipogrficas,
normas
de
la
investigacin
social,
indican
que
la
cita
los
LEA3.
continuacin,
debemos
citar
el
nmero
de
la
citaramos
Administrativo,
Aires,
Abeledo
Juan
Perrot,
Carlos,
2000,
XXVII
- V PALABRAS FINALES
Este libro creo que estaba en m, desde mis primeros aos
de estudiante. Quienes conocen mi obra, percibirn que he atenuado
sus
excesos,
he
borrado
sensibleras
vaguedades,
he
pulido
como
el
arte
debe
reflejar
las
ms
profundas
XXVIII
beneficio,
nombre,
inspiracin,
demuestra
la
buena
XXIX
NDICE GENERAL
Publicaciones del autor
Palabras preliminares
XXI
IX
PARTE I
ORGANIZACIN INSTITUCIONAL
Captulo I. Idiosincrasia del pueblo argentino
Captulo II. Las distintas fuentes de la Constitucin Nacional.
Captulo III. El Estado.
Captulo IV. Administracin y Gobierno
Captulo V. Presidencialismo y Parlamentarismo.
Captulo VI. Rgimen jurdico de los municipios
1
5
9
40
96
153
PARTE II
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN
Captulo I. Funciones jurisdiccionales de la Administracin
Captulo II. Principios jurdicos de la organizacin administrativa
Captulo III. Intervencin administrativa
Captulo IV. Discrecionalidad administrativa
171
187
205
212
PARTE III
POTESTADES, DECISIONES Y
OPINIONES DE LA ADMINISTRACIN
Captulo I. Potestad reglamentaria
Captulo II. Estudios sobre el acto administrativo.
Captulo III. Actos de gobierno.
Captulo IV. Administracin Consultiva.
224
243
317
346
PARTE IV
LA ADMINISTRACIN INTERNA
Captulo I. La funcin pblica
352
PARTE V
LA ADMINISTRACIN FINANCIERA
Captulo I. El presupuesto
Captulo II. El control
Captulo III. Sistema tributario
Captulo IV. Coparticipacin federal
479
524
657
700
PARTE VI
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Captulo I. Fundamentos de la responsabilidad del Estado
800
Captulo II. Evolucin de la responsabilidad extracontractual del Estado
828
XXX
857
904
917
999
1027
1045
1067
1081
PARTE VII
LA ADMINISTRACIN Y EL CIUDADANO
Captulo I. Recursos administrativos
Captulo II. Servicios Pblicos
Captulo III. Derecho a la informacin y secreto de Estado
Captulo IV. Poder de polica
Captulo V. El principio de bagatela y la sancin de clausura
Captulo VI. La radiodifusin
Captulo VII. La audiencia pblica
1088
1111
1138
1174
1213
1222
1231
PARTE I
ORGANIZACIN INSTITUCIONAL
CAPTULO I
IDIOSINCRASIA DEL PUEBLO ARGENTINO 5
Hoy como siempre los argentinos debemos optar. No hacerlo es ya una opcin, pero trgica. O elegimos
el espejismo de la adhesin a la mediocridad que nos enceguece y esclaviza o nos miramos en el espejo
de nuestra historia, asumiendo tambin todas sus oscuridades y antivalores. Homila del Arzobispo
Jorge Bergoglio, en el Te Deum del 25 de mayo 2004.
Esbozar
en
este
punto,
algunas
caractersticas
del
organizacin
organizacin
constitucional,
judicial,
reconoce
como
en
particular
fuente
nuestra
primaria
el
En este captulo, si bien he realizado la compulsa de varias obras, he realizado un esfuerzo por presentar mis ideas, tal como entiendo que es el pueblo
argentino. No hay en este captulo ninguna cita textual, pues este captulo es producto exclusivamente de mis lecturas, de mis observaciones personales, y
las reflexiones que a lo largo de mi vida me he formulado sobre la idiosincrasia de nuestro pueblo. A tal fin, debo destacar que para la redaccin de este
captulo he consultado las siguientes obras: SBATO, Ernesto, Antes del fin, Buenos Aires, Planeta, 1998, BORGES, Jorge Luis, El tamao de mi
esperanza, Buenos Aires, Proa, 1926; DENEVI, Marco, La repblica de Trapalanda, Buenos Aires, Corregidor, 1989; FRAGA, Rosendo, De
responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales DI TELLA, Torcuato, De responsabilidades propias y ajenas,
Clarin.com/Librosdigitales SANZ QUESADA, Mara, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales, NINO, Carlos Santiago, Un
pas al margen de la ley;, AGUINIS, Marcos, El atroz encanto de ser argentino, Buenos Aires, Planeta, 2001; BERNETTI, Jorge Luis y
GIARDINELLI, Mempo, Mxico: el exilio que hemos vivido, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2003 CARRETERO, Andrs, El
gaucho argentino, Buenos Aires, Sudamericana, 2002 DEVOTO, Fernando, Historia de la inmigracin en la Argentina, Buenos Aires, Sudamericana,
2003; FEINMANN, Jos Pablo, Filosofa y Nacin. Estudios sobre el pensamiento argentino, Buenos Aires, Planeta, 1996; GONZLEZ, Horacio,
Retrica y locura para una teora de la cultura argentina, Buenos Aires, Colihue, 2002; HERNNDEZ, Jos, Martn Fierro, Buenos Aires, EUDEBA,
2000; JAURETCHE, Arturo, El medio pelo en la sociedad argentina, Buenos Aires, Corregidor, 1996; KALFON, Pierre, Argentine, Buenos Aires,
Hachette, Buenos Aires, 1967; LUNA, Flix, Breve historia de los argentinos, Buenos Aires, Planeta, 1993; MARTNEZ ESTRADA, Ezequiel,
Radiografa de la pampa, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1993; ULANOVSKY, Carlos, Cmo somos. Trapitos argentinos al sol, Buenos
Aires, Sudamericana, 2003.
6
Para el estudio de la idiosincrasia argentina, he consultado la obra Facundo, de Domingo Faustino Sarmiento, ensayo que intenta dar cuenta de la
realidad social argentina de mediados del siglo XIX o los fundamentos de un programa poltico. Y algo ms, es el testimonio de un argentino al que le
duele la Patria en los huesos. Asimismo, contiene material para el estudio de la historia social de la primera mitad del siglo XIX, por los aportes para las
ciencias sociales como por la clara exposicin de la situacin mental en que son concebidas.
Podemos clasificar los subtextos tiles para el anlisis, en dos grandes continentes: el sociolgico y el poltico.
En el primero desfilan los "tipos humanos", las situaciones mentales que se han generado en la Argentina de la poca objeto de su anlisis, a
partir de las determinaciones geogrficas, raciales y polticas. Se describe el paisaje, la composicin racial - cultural, la vida en las ciudades (Crdoba y
Buenos Aires), la vida de provincia y en las extensas campaas y varios retratos biogrficos de inters poltico y social (Bolvar, Artigas, Rivera y, por
supuesto, Facundo y Rosas).
Su ensayo sociolgico es una formulacin cientfica ortodoxa. Sarmiento celebra el triunfo final que obtendr la civilizacin sobre la
desaparicin de la barbarie, aunque la realidad pareca desmentirlo a diario. Sin embargo, como una verdadera derrota, o como una verdadera victoria, la
barbarie se le mete en la sangre como una presencia ineludible. Lo acosa como el desierto a la Argentina... no puede apartar de su vista la Patria y sus
conflictos y de la sombra terrible de Facundo. Esperar de Sarmiento una visin distante, reflexiva y desapasionada de la realidad que aborda es imposible.
Todo es turbulencia, ambivalencia, triunfo y derrota... Todo es pasin, donde la presencia ineludible del anatema lo seduce tanto como el deseo de su
destruccin.
Pinta, por ejemplo, cuadros magnficos de los tipos humanos de la barbarie: el rastreador, el baquiano, el gaucho malo y el cantor. En los dos
primeros ni siquiera intenta reprimir su admiracin, ponderando positivamente sus habilidades profesiones que describe en una dimensin casi fantstica.
Sin embargo, cambia de tono con el gaucho malo a quien caracteriza como la esencia de la barbarie que es capaz de matar por el slo hecho de mostrar
su coraje forjado en un ambiente hostil. En la descripcin del cantor se expresa toda la ambivalencia del texto: es casi siempre un gaucho malo, pero es
tambin un virtuoso que, aunque pobre en tcnica musical, es rescatable por la valoracin del arte potico.
Cuestiona la incapacidad del gaucho malo de sujetarse a toda legalidad. De ah que en mi tesis, sostengo que los argentinos tenemos una
fuerte propensin a transgredir la norma.
El gaucho malo canta como lo har Martn Fierro. Sarmiento no se detiene a mirar si la ley es justa o no, ni si el sistema de relaciones encierra algn tipo
de injusticia social como lo har el gaucho de Hernndez, cuando el partido de la civilizacin haya derrotado la barbarie. Se limita a describir la impronta
monopolio
el
feudalismo.
Tal
diferenciacin,
me
parece
El
como
futuro
algo
aunque
parezca
predecible
til.
amenazador
Existe,
siempre
se
ende,
una
por
posibilidades.
Yo
mismo,
he
conocido
ancianos
de
con
aspectos
srdidos
de
la
vida
hay
una
fuerte
Somos
tristes
sarcsticos,
ellos
alegres
del
Cristos
notables
horror
su
ensangrentados
de
protestantes
nuestras
y
familiaridad
de
las
creencias,
puritanas,
de
trato.
iglesias
a
carente
ah
pueblerinas,
diferencia
de
De
estos
de
las
smbolos.
que el paisaje y la manera hispnica de afrontar su desolacin han dejado en el hombre que lo habita. Este es otro aspecto, que he tomado para sostener el
sentimiento de melancola de nuestro pueblo.
Cuando Sarmiento intenta transferir su anlisis "cientfico" de la sociedad a la esfera de la poltica, la ambivalencia hace imposible la
sistematizacin, transformando la ciencia social en adjetivacin arbitraria, administrada segn el partido al que adhieren los personajes. Artigas ser,
entonces, un gaucho malo y Fructuoso Rivera un general baquiano.
Cules son las categoras bsicas que Sarmiento funda? Cul es su valor y consistencia para comprender realmente nuestro pasado y presente?
Las categoras civilizacin y barbarie son quizs ms aptas para comprender la evolucin de las ideas polticas de nuestro pas que los
conceptos de derecha e izquierda. No tanto por su ajuste a una explicacin cientfica de la realidad social, como por su funcionalidad histrica en la
poltica, la literatura y las ciencias sociales criollas. Durante los ms de ciento cincuenta aos de creadas han sido utilizadas constantemente tanto para
producir historiografa como para pensar y actuar la poltica.
Ellos
son
crdulos,
nosotros
creyentes.
Ellos
son
Nuestros
ensayos
constitucionales
acuerdos
las
propensin
leyendas.
Los
transgredir
la
argentinos,
tenemos
norma,
de
uno
nosotros
los
una
fuerte
nuestros
rasgos
la
vida
srdida
o,
tal
vez,
por
fantasa.
Ellos
no
las
madres
-esos
seres
bondadosos-
vehculos
humanos
violentas
rebeliones
individuales,
porque
la
espontaneidad, a veces, se venga -de manera sutil o terriblecuando la intimidad resulta devastada por la rida victoria de los
principios sobre los instintos7.
Por lo dems, tal como refiere Sbato, los argentinos
tenemos una fuerte propensin a la melancola y un sentimiento de
exilio que an no ha cesado.
Somos desconfiados, ellos son abiertos. Esa desconfianza,
nos ha hecho hermticos, y ese hermetismo muestra hasta qu punto
consideramos peligroso el medio que nos rodea.
Ellos
quieren
comprender
nosotros
contemplar.
Son
V. Adorno, Theodor W, Dialctica Negativa, en la que se reelabora e incorpora casi todos los aspectos del pensamiento de Hegel. En esta obra el citado
autor, miembro de la Escuela de Francfort, junto con Herbert Marcuse y Walter Benjamn, establecieron un gran inters por el arte, en particular, la msica
y la literatura, es decir por la dimensin esttica de la experiencia humana. Esta lnea de pensamiento, surgida en la dcada de 1930, fue denominada:
Teora Crtica; y constituy una alternativa libertaria opuesta al imperio comunista sovitico y al dirigismo capitalista. En este sentido Adorno, sostiene
que a medida que el mundo cobra la forma de una totalidad sistmica y organizada, la razn individual enloquece.
creen
nosotros
que
vemos
el
mundo
al
mundo
es
algo
como
que
algo
se
que
puede
se
puede
redimir.
El dinero, entre ellos tiene un valor fundamental. Sus
religiones propician el ganar dinero como una forma de salvacin,
la salvacin por la gracia. El puritano es aquel que a pesar de
haber ganado fortunas sigue trabajando, pues debe demostrar a Dios
que
es
el
mejor.8
Contrario, a
nuestro
estoicismo
A
es
diferencia
de
una
nuestras
aquellos,
virtudes
que
guerreras
disfrutan
de
sus
ante el dolor y el
ser
pacientes
sufridos.
La
resignacin,
es
una
de
Sostiene Calvino que Dios ha escogido antes de la creacin del mundo, por un decreto eterno e inmutable a quienes obtendrn la salvacin eterna, y a
quienes sern destinados al eterno castigo. Para el calvinismo los signos visibles de la predestinacin para la gloria son el xito, la riqueza y el poder. V.
RODRGUEZ VARELA, Alberto, Historia de las ideas polticas, 4 edicin, Buenos Aires, A-Z, 2001, p. 82 y sigtes.
CAPTULO II
LAS DISTINTAS FUENTES
DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
Si los argentinos no se hubieran separado en muchas cosas del sistema de Norteamrica para
acomodarse a sus antecedentes y a su manera peculiar de ser, toda su organizacin habra sido
un pobre plagio de una forma extranjera ALBERDI, Juan Bautista, Estudios sobre la
Constitucin argentina de 1853, Buenos Aires, El Ateneo, 1929, p. 32.
As
como
estadounidenses,
estadounidense.
organizacin
tenemos
nuestra
Carta
Reitero,
judicial,
diferencias
si
en
Magna,
bien
otros
se
fundamentales
se
apart
copi
aspectos,
lo
con
del
modelo
relativo
nuestra
los
a
la
Constitucin
entonces,
que
nuestra
Ley
Fundamental,
debe
su
azaroso,
hoy
lo
sigue
haciendo
tratando
de
adaptar
inspira
en
el
sistema
britnico.
En
lo
que
respecta
de
la
Constitucin
Nacional,
del
juicio
por
jurados,
es
la
Carta
Magna
deba
interpretarse
de
conformidad
con
su
la
nica
racional
en
repblicas
que
poco
antes
fueron
el
gobierno
dictatorial
hay
un
gobierno
regular
facultades
de
un
rey
en
el
instante
que
la
anarqua
le
dieciocho
aos
continuos
en
medio
de
las
tempestades
Jefe
inmediato
del
Gobierno,
local
de
la
Jefe
de
Capital
las
Fuerzas
Federal
Armadas,
Jefe
de
Jefe
la
RAVIGNANI, Emilio Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires, 1937, t. IV, p. 539.
10
GONZLEZ CALDERN, Juan, Derecho Constitucional Argentino, 3 edicin, Buenos Aires, Lajouane & Ca, 1930, t. I, p. 321.
para
designar
sus
secretarios
-el
equivalente
de
de
las
sesiones.
Esta
modalidad
no
tiene
lugar
en
el
artculo
99
inciso
de
la
Constitucin Nacional
encuentra
en
el
Estatuto
Provisional
de
1817,
seccin
II,
les
rglements
ncssaires
pour
assure
leur
excution.
en
1809,
fue
adoptado
luego
diferencia
de
los
por
los
pases
de
Europa
escandinavos,
donde
el
de
muchos
padres,
que
espera
simplemente
crecer
bajo
el
CAPTULO III
EL ESTADO
Yo quisiera que se instituya un premio, no de quinientos francos, sino de un milln, con coronas, cruces
y cintas, en favor de quin de una buena, simple e inteligible definicin de ste nombre: Estado
BASTIAT, Francois, LEtat en Ouvres completes, Pars, 1863, 2 edicin
que
en
la
analizar
antigedad
la
evolucin
clsica
el
del
trmino
concepto,
Estado
no
la
situacin
de
incertidumbre
en
la
actualidad,
como
hace
11
Adhiero a las posturas que afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de ello, cabe poner de relieve que existen teoras negativas, respecto del
Estado, tal es el caso de las doctrinas anarquistas, o del marxismo, que estiman que en una determinada situacin histrica el Estado ser innecesario. As
se lo ha conceptuado como una mera categora histrica, cuya explicacin fctica no constituye -sino al contrario- una justificacin tica. Por ello, y
teniendo en cuenta tales preceptos, se ha definido al Estado, como una organizacin poltica cuyo objeto es asegurar, mediante la violencia armada, el
sometimiento econmico de la mayora trabajadora a una minora poseedora de los medios de produccin, por eso es necesario en una sociedad de clases y
ser innecesario en una sociedad sin clases. Rechazo estas posiciones. Del mismo modo, no comparto aquellas, doctrinas que conciben al Estado como un
monstruo, tal es el caso de Thomas Hobbes, que a mediados del siglo XVIII, denomin al Estado como Leviathan. Posterior en el tiempo, encontramos a
Robert Mac Iver, quien en 1939 public una obra Leviathan and the people cuya traduccin castellana, lleva por nombre El monstruo del Estado. Por
otro lado, tambin Bertrand de Jouvenel, concibe al Estado, como un monstruo, as en su obra El Poder y subtitulada Historia natural de su crecimiento,
presenta al Estado como Minotauro, monstruo devorador de carne humana, encerrado en el laberinto y protegido por l.
10
ha
dicho
tambin
que
el
Estado
sociolgicamente
de
mando,
colectividad
que
conferido
se
un
encuentra
hombre
establecida
grupo
en
de
un
hombres,
territorio
12
delimitado .
Algunas
doctrinas
donde
predomina
el
concepto
de
dominacin
Existen autores, como Weber, que hacen prevalecer en su
concepto de Estado la nocin de dominacin. As expresa: una
asociacin es siempre en algn grado, asociacin de dominacin por
la simple existencia de su cuadro administrativo y finalmente
concluye
el
mencionado
autor
expresando
por
Estado
debe
trmino
centrales
Estado
de
burocracia
la
civil,
nos
referimos a
sociedad:
el
la
ejrcito,
administracin
los
gubernativa,
tribunales,
la
la
polica,
prisiones, etc.14.
A su turno Maritain, dice: El cuerpo poltico o la
sociedad poltica es el todo. El Estado es una parte -la ms
sobresaliente-
de
ese
todo...Es
del
cuerpo
13
14
Ver ROJINA VILLEGAS, Introduccin y Teora Fundamental del Derecho y del Estado, Tomo II.
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1944, Tomo I, pg. 54.
BURNHAM, James, The managerial revolution, Buenos Aires, Claridad, 1943, pg. 26.
11
su
vez
Len
Duguit,
expresa
que
el
Estado
puede
de los
Ross,
seala:
En
aquellos
casos
en
que
el
que
concibe
al
Estado
como
el
centro
comn
de
sido
objetada,
porque
tiene
el
inconveniente
de
puede
tornar
un
ordenamiento
jurdico
peligroso.
15
16
17
MARITAIN, Jacques, The man and the state, Buenos Aires, Kraft, 1952, p. 22 y 25
DUGUIT, Len, Trait de droit constitutionnel, 2 edicin, Pars, 1921, , t. 1, p. 394.
ROSS, Alf, On law and justice (Sobre la justicia y el derecho), Buenos Aires, EUDEBA, 1963, p. 34.
12
en
lucha.
En
las
pocas
anteriores
de
la
historia
En
la
Roma
antigua
tenemos
los
patricios,
los
18
DEL VECCHIO, Giorgio, Crisis del Derecho y crisis del Estado, Madrid, 1935, p. 96
Simplemente
ha
reemplazado
las
del
13
pasado
por
nuevas
clases,
19
es
mediante
mayora
esta
una
la
perspectiva,
organizacin
violencia
trabajadora
se
poltica
armada, el
una
sostiene
cuyo
entonces
objeto
sometimiento
minora
poseedora
es
que
el
asegurar,
econmico de la
de
los
medios
de
en
una
sociedad
sin
clases.20.
Finalmente,
el
la clase burguesa.
Crtica a la teora marxista
Ha sido objeto de severas crticas, en particular porque
concebir al Estado, sobre la base de una lucha, es prescindir de
ciertas
necesidades
organizacin.
El
del
hombre
hombre,
ha
como
percibido
es
al
el
caso
Estado
de
como
la
algo
20
MARX, Karl y ENGELS, Frederik, El manifiesto comunista, Buenos Aires, Santiago Rueda, 2002.
MARX, Karl y ENGELS, Frederik, Obras escogidas, Mosc, 1973.
14
lugar
aquellas
conexiones,
pero
de
una
manera
desorganizada.
Partiendo,
entonces
de
esta
concepcin,
el
En
tal
sentido,
concibiendo
al
Estado
como
un
al
utilizar
poder
al
econmico
Estado
como
que
su
ello
le
confiere,
instrumento
de
es
capaz
dominacin
de
de
la
sociedad.
De lo expuesto, puede uno percatarse que la idea de la
teora
instrumentalista
es
concebir
al
Estado,
como
una
en
determinadas
circunstancias
ha
podido
servir
los
22
Ralph Miliband, ha intentado ubicar el anlisis de las conexiones personales dentro de un contexto ms estructural, aunque su posicin no deja de ser
instrumentalista. En tal sentido, su estudio apunta principalmente, a aquellas modalidades y consecuencias de los lazos personales, sean stos dbiles o
inexistentes. As por ejemplo, destaca para el caso de Estados Unidos de Amrica, que a veces sucede cuando llegan al poder partidos social demcratas,
que las polticas del Estado continuaran seriamente limitadas por la estructura econmica en la que ste opera. Podramos decir, que el referido autor,
destaca aquellos aspectos sociales que moldean los compromisos ideolgicos de la lite estatal.
formas
en
que
se
unos
permitiendo
determinan
con
los
cierta
15
modos
de
facilidad
acceso
el
al
poder,
detentar
cargos
cuales
los
instrumentalistas
centran
su
atencin,
se
del
control
que
ejercen
determinados
capitalistas
existen
importantes
mbitos,
en
donde
la
la
e
ideologa,
ideologa
que
si
bien
determinada,
tales
estas
clases
poseen
expanden
un
grado
una
de
16
el
estructuralismo,
niega
enfticamente
que
el
importante
del
problema.
La
relacin
entre
la
clase
cuanto
la
ptica
del
estructuralismo,
puede
El estructuralismo ha rechazado casi por completo la utilidad del factor conciencia para una explicacin de cualquiera de los aspectos de la estructura
social. Sostienen, para abonar tal rechazo, en que la conciencia de clase representa una categora residual, donde todo cabe, usada por los marxistas para
explicar aquellas cuestiones que un trabajo terico ms sistemtico no llega a solucionar.
24
POULANTZAS, Nicos, Poder poltico y clases sociales en el Estado capitalista. Desde la concepcin del referido autor, se sostiene que en la
sociedad capitalista la contradiccin econmica esencial se centra en el carcter cada vez ms social de la produccin por una parte, y en la persistente
apropiacin privada del producto excedente, por la otra. Esta contradiccin presenta dos amenazas complementarias a la reproduccin del sistema como un
todo. Por un lado, la contradiccin entre la produccin social y apropiacin privada plantea la amenaza de la unidad de la clase obrera, la que se torna
potencialmente ms fuerte a medida que se profundiza la naturaleza social del proceso de produccin y que eventualmente encierra la posibilidad de
destruccin del propio capitalismo. Por el otro, esta contradiccin plantea la amenaza de la desunin de la clase capitalista, que se nutre en la permanente
apropiacin privada y competitiva del excedente. Esta falta de unidad pone en peligro la capacidad de la clase capitalista de contener las luchas de la clase
obrera. El Estado desempea el decisivo papel de mediador de esta contradiccin, de constituir el factor de unidad en una formacin social que funciona
para contrarrestar las amenazas combinadas de unidad de la clase obrera y desunin de la clase capitalista. Por otra parte, Poulantzas analiza esta funcin
del Estado capitalista, el que promueve la unidad en una formacin social, sobre la base de un impacto sobre la clase obrera y la clase capitalista. En
cuanto a la clase obrera, el Estado cumple la funcin de atomizar a la clase obrera, de desintegrar su unidad poltica mediante la transformacin de los
obreros en ciudadanos, mientras que al mismo tiempo se representa a si mismo como el inters integrado universal del conjunto de la sociedad. Esto se
materializa a travs de las instituciones de la democracia y la justicia burguesas -las cuales crean una apariencia de igualdad, juego limpio, procedimientos
legtimos, etc.- y a travs de diversos tipos de concesiones econmicas efectuadas por el Estado que contribuyen a convertir la lucha poltica del conjunto
de la clase obrera en estrechas luchas grupales de inters economicista libradas por segmentos particulares de esta clase. En lo que respecta a la clase
capitalista, el Estado cumple la funcin de garantizar los intereses a largo plazo de esta clase en su conjunto. Poulantzas subraya que no se puede
considerar a la burguesa como una clase dominante homognea que posee un inters de clase amplio y sin ambigedades. La burguesa, es en realidad,
una clase altamente fraccionada, con intereses divergentes tanto a nivel poltico como econmico. Estas distintas fracciones de clase se organizan en lo que
el citado autor francs, designa como el bloque de poder. Como podemos advertir de la tesis de Poulantzas, podemos advertir que adhiere abiertamente a
la posicin marxista, y en particular, a su concepcin de bloque de poder, est fuertemente influenciado por el pensamiento del politlogo italiano, Antonio
Gramsci. El referido bloque, es definido por Poulantzas, como una coalicin poltica bajo la dominacin de una fraccin hegemnica particular. Asimismo,
pone de relieve el citado autor, que el bloque de poder, es siempre precario y dispone de una capacidad limitada para hacer valer aquellas concesiones a la
clase obrera que son necesarias para la estabilidad de los intereses a largo plazo el conjunto de la clase capitalista. Por lo tanto, la nica manera en que se
pueden defender estos intereses es mediante la autonoma relativa del Estado, a travs de una estructura estatal capaz de trascender los intereses locales,
individualizados de capitalistas y fracciones de clase capitalista especficos. Un Estado que fuese instrumento de una sola agrupacin capitalista sera
totalmente incapaz de lograrlo.
17
como un todo.
Cabe poner de relieve que los estructuralistas entienden
que
las
modalidades
concretas
en
que
el
Estado
encara
sus
de
atomizados.
Poulantzas,
La
la
voluntad
versin
aparece
en
general
marxista
frente
de
enunciados
este
sobre
intrnseca como
a
modo
el
los
de
individuos
ver,
estado
segn
como
un
ella.
La
segunda
posicin,
anloga
la
concepcin
en
esta
imagen
dirigencial
el
estado
como
instrumento
18
del
diversas
modo
en
relaciones
que
los
mecanismos
sociales,
dicha
sociales
regulan
inexistencia
estas
debilita
de
Estado,
no
existe
explicacin
alguna
de
los
mecanismos
contexto
realidad,
por
del
lo
funcionamiento
general,
no
del
logra
sistema
explicar
capitalista
los
como
mecanismos
19
la
intereses
de
autorretratarse
desdibujando
la
como
con
ello
clase
dominante,
sirviendo
los
al
pero
conjunto
perfiles bsicos
de
del
que
intenta
la
nacin,
antagonismo de
anlisis
hegeliano
marxista,
ha
considerado
fundamental
la
ideologa,
la
conciencia,
la
en menor grado, no se ha
un
vincular
grado
estas
experimentos
tal
de
ideas
cruciales.
abstraccin,
con
Es
la
que
realidad
decir,
la
resulta
dificultoso
emprica
perspectiva
mediante
hegeliano
Sobre este tipo de posicin que trata de explicar el Estado, es dable sealar que existen muchos marxistas que desprenden su inspiracin primaria de
Hegel, debe tenerse presente para ello los primeros escritos de Marx y Engels y, ms cercano en el tiempo, a autores tales como Lukacs, Habermas y
Marcuse, los que se encuentran adscriptos a la tradicin de la Escuela Frankfort (tambin denominada teora crtica).
20
confrontacin
ideologa,
con
la
si
stas
realidad
aparecen
cotidiana,
en
una
siempre
continua
dinmica
26
de
su
anlisis
la
ideologa
la
conciencia,
se
se
habr
advertido,
ninguna
de
las
teoras
al
concepto
del
Estado,
desde
la
perspectiva
marxista.
La tesis de Claus Offe
Offe, ha recibido una fuerte influencia de la tradicin
hegeliano marxista, fue discpulo de Jurgen Habermas.
Offe
rechaza
el
enfoque
instrumentalista
como
fundamentalmente
en
que
la
primera
trata
de
explicar
el
Estado en funcin del manejo externo del aparato del Estado por la
26
Antonio Gramsci, es uno de los pensadores polticos, a quien resulta difcil clasificar dentro de alguna doctrina en particular, puede ser considerado
como uno de los pensadores surgidos de la tradicin hegeliano-marxista, pero evita los abismos de la abstraccin exagerada. Es por eso, que a Gramsci, es
difcil encasillarlo dentro de una lnea de pensamiento determinada, dado que ha evitado en su pensamiento, expuesto en sus obras, caer en una abstraccin
profunda, que no pueda luego ser contrastada con la realidad, y desde este punto de vista Gramsci, se diferencia de los tpicos exponentes hegelianomarxistas. Por su parte, el poltico de Cerdea, al analizar la ideologa capitalista tanto terica como empricamente, estudi los cambios culturales en
Italia y Estados Unidos de Amrica, los que fueron inducidos por las modificaciones en las relaciones de produccin. Su teora de la sociedad civil y el
Estado y sus discusiones concretas del fascismo y el derrumbe de los partidos polticos en la Europa de entreguerra, constituyen ejemplos de un anlisis
marxista que se desarrolla tanto en la dimensin poltico-econmica como en la ideolgica. En su obra La cuestin surea, Gramsci intenta hacer un
aporte de los factores ideolgicos y polticos que producen alianzas entre las clases, por lo que esta obra, representa un clsico de la ideologa marxista.
Asimismo, del anlisis que efecta el citado autor, de los grupos que posiblemente podran apoyar los intereses de la burguesa industrial del norte de Italia,
21
del
Estado.
Desde
esta
afirmacin,
estima
que
ambas
tres
funciones esenciales.
por
objetivo, seleccionar
las
polticas
que
sirven
los
intereses
locales
de
grupos
pero
al
mismo
tiempo
marginan
de
manera
efectiva
las
alternativas anticapitalistas.
Por
represivo
ltimo,
del
Estado
desde
la
concepcin
mediante
la
de
coercin
Offe,
el
directa
aparato
elimina
alternativas ya dadas.
Crtica a la teora de Offe
La
construccin
de
la
teora
de
Offe,
como
toda
se puede elaborar una nocin de hegemona, clave de bveda para el pensamiento gramsciano, en el examen tendiente a explicar la dominacin
capitalista por medio del Estado.
27
Al discutir la seleccin negativa, Offe, concibe cuatro niveles generales de mecanismos que actan como un sistema jerrquico de filtro: estructura,
ideologa, proceso y represin. Cada nivel excluye posibilidades que an no han sido filtradas por los niveles previos. Los mecanismos selectivos
estructurales se refieren al amplio margen de acciones posibles del Estado, definidas por la estructura global de las instituciones polticas. En particular,
Offe destaca la importancia que las garantas constitucionales tiene para la propiedad privada, lo que cierra a un vasto espectro de polticas anticapitalistas
la posibilidad de incorporarse al programa de actividades estatales. De los numerosos asuntos que no pasan el filtro de la estructura de las instituciones
polticas, los mecanismos ideolgicos determinan cules quedaran de hecho articulados y registrados como problemas que necesitan resolverse. Algunas
22
complejidad,
cambiantes.
en
razn
Asimismo,
de
que
el
problema,
los
adquiere
mecanismos
mayor
selectivos
que
los
mecanismos
selectivos
del
Estado
se
encuentran
demostrar
empricamente
la
naturaleza
clasista
del
clase
-los
particulares-
no
que
se
puedan
encuentran
ser
favorecidos
estudiados
desde
por
la
polticas
perspectiva
instrumentalista o estructuralista.
En otro orden de ideas, la mera demostracin de que la
poltica del Estado sirve a los intereses capitalistas no prueba
que el Estado sea capitalista, ya que es un Estado sirviendo a
determinados intereses.
Es
sentido,
en
til
sealar
que
consecuencia,
Offe
previ
consider
una
crtica
conveniente
en
tal
centrar
su
poltica
los
mecanismos
selectivos
comienzan
del
propio
Estado.
Asimismo,
en
la
crisis,
el
Estado
23
al
incompleto
Estado
del
en
poca
de
funcionamiento
crisis
del
surge
mismo.
un
conocimiento
Asimismo,
resulta
que
se
adoptaran
para
solucionar
determinados
de
la
crisis
fiscal
con
una
teora
del
necesariamente
reprimir
implica
controlar
intentos
el
de
mistificar
descontento.
Tanto
el
la
toma de decisin.
24
El
segundo
aspecto,
es
considerar
al
Estado
como un
de
relaciones entre
rubros
especficos de
gastos
del
gastos
de
capital
social
son
aqullos
que
favorecen
la
Estos
de hecho
incrementar
desembolsos
ayudan
el
indirectamente
desembolsos
no
directamente
plusvalor,
volumen
total
productivos.
que,
producen
como
de
Los
los
plusvalor
gastos
destinados
y,
por
sociales
a
polica
ello,
son
o
son
aquellos
asistencia
la
dialctica
entre
el
proceso
de
acumulacin
la
en
el
proceso
de
acumulacin
sino
como
un
elemento
cualquier
legitimacin,
modelo
de
no
resulta
Estado,
requiere
de
legitimacin
carencia
de
tal
que
para
elemento
adoptemos
poder
genera
satisfactoria,
que
en
necesariamente
se
subsistir,
descreimiento
ya
puesto
y
la
que
la
ulterior
desintegracin de aqul.
Asimismo, la legitimacin del Estado, resulta menester
para el ejercicio de poder por parte de las autoridades que forman
sus
cuadros,
dado
que
en
ausencia
de
sta,
los
ciudadanos
destinatarios
finales
del
poder
del
25
Estado,
resistiran
dicho
la
nocin
de
Estado,
corresponde
pasar
Estado
neutralidad
pueda
del
imponer
Estado.
En
tributos
parafiscales
el
orden
mismo
de
atento
ideas,
la
tampoco
de
las
resultar
pueda
consecuencias
distintas;
restringir
la
as
de
se
tal
podra
libertad
de
posicin,
tambin
legitimar
las
que
el
clusulas
26
todo
Asimismo,
el
lo
dems
quedaba
librado
los
particulares.
por
consecuencia,
el
Estado
liberal
deba
cumplir
la
de
derecho
constitucional
que
la
polica
de
las
la
seguridad,
salubridad
28
vecinos
El caso Saladeristas
28
Fallos 7:150, Esteban Bonorino en representacin de la Empresa Plaza de Toros, del 13 de abril de 1869.
moralidad
de
sus
Luego
de
ello,
se
suscit
otro
27
fallo,
conocido como
29
Aires
que dispona
la
clausura de
los
establecimientos
de
jurdico vigente.
En ese orden de ideas, la Corte expres lo siguiente que
los saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar
ese permiso para alegar derechos adquiridos, no slo porque l se
les concedi bajo condicin implcita de no ser nocivos a los
intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede
tener un derecho adquirido de comprometer la salud pblica, y
esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga
de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesin
o industria (considerando 3).
En otro considerando, del referido fallo, se puso de
manifiesto que: la objecin que hoy se opone a la ley y decreto
citados,
de
ser
contrarios
la
constitucin
las
leyes
Constitucin,
reglamentan
su
esos
derechos
ejercicio,
estn
segn
sujetos
nuestro
las
Cdigo
leyes
que
Civil,
la
inters
pblico
por
el
inters
privado,
correspondiendo
Fallos 31:273 Saladeristas Podest Santiago y otros c/Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios del 14 de mayo de 1887
28
individuos,
en
algunos
casos
sustituye
la
iniciativa
privada.
En 1922, en nuestro pas, tiene lugar el primer fallo en
donde se limita la libertad contractual, esto desde una ptica
liberal,
sera
ilegtimo,
pero
se
comienza
advertir
que
el
29
Estado
liberal,
resultaba
violatoria
de
la
libertad
la
Ley
Ercolano
mencionada.
c/Lanteri
Tribunal,
dijo:
de
Este
pronunciamiento
Renshaw,
...Existen
en
sin
el
es
cual
embargo,
conocido
nuestro
ms
circunstancias
como
Alto
muy
comunidad.
Cuando
por
la
naturaleza
del
negocio,
por
las
no
fuere posible
que
comunicacin,
la
reemplazarse,
si
rudimentarios.
bien.
Todo
pecuniaria
Es
esto
de
parcialmente.
cualquier
provisin
fueren
pblico.
y
agua
excesivamente
posible alimentarse
es
cada
Se
servicio
de
elstico
uno.
tiene
Pero
no
a
no
se
el
Los
onerosos,
por
o abrigarse
la
hay
tiene
medida
medios
alumbrado
de
otros
ms
la
posibilidad
habitacin.
de
pueden
ms
o menos
situacin
de
habitar
Exigencias
Fallos 136:161 Ercolano, Agustn c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/consignacin.del 28 de abril de 1922.
30
hacer
de
la
habitacin
la
necesidad
ms
premiosa
puede
perniciosos
ser
sus
la
opresin
efectos,
econmica
pudiendo
llegar
ms
el
caso
sensibles
de
que
y
la
de
la
avidez
del
capricho
de
los
que
detentan
los
en
duda,
que
interesa
la
comunidad
en
conjunto
la
no
son
solamente
consideraciones de
humanidad
y de
general,
dada
la
vinculacin
lgica
de
todos
los
primero
que
intereses materiales.
Este
fallo,
es
importante
porque
es
el
31
El Estado benefactor, tiene varias denominaciones, es conocido en su versin inglesa como welfare state. Tambin se lo conoce como Estado
Providencia, concepto utilizado por Ludolfo Paramio, entre otros. En otro orden de ideas, tambin se lo llama Estado intervencionista o Estado paternalista.
Es dable destacar que los detractores de este tipo de Estado lo han llamado Estado arrogante.
caso
Avico
c/de
Pesa32,
la
en
el
31
cual
se
reconoci
la
la idea del
dems,
Roosevelt
en
los
Estados
Unidos
de
Amrica,
haba
del
Estado
en
la
economa,
ganaba
cada
da
ms
De
la
misma
forma
el
Estado,
sus
funciones
frmula
avanzadas
para
pacificadora
el
perodo
de
las
democracias
subsiguiente
la
capitalistas
Segunda
Guerra
especficos
asistencia
otorgadas
los
caractersticos
se presta,
de
la
sociedad
en virtud de
ciudadanos.
En
segundo
mercantil;
pretensiones
lugar,
el
legales
Estado
de
los
planes
estructurales
pblicos.
del
Estado
Se
de
estima
que
bienestar
ambos
limitan
componentes
mitigan
el
en
trabajo
capital,
la
siempre
y
en
asimtrica
relacin
consecuencia,
de
promueve
poder
a
entre
mejorar
la
tal
sentido,
la
Corte
dijo,
ya
sin
hacer
tantas
expres
que:
la
gravedad
extensin
de
la
crisis
Fallos 172:21 Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignacin del 7 de diciembre de 1934.
32
disposiciones
razonables,
como
reglamentacin
regulacin
de
los
33
derechos contractuales .
El
avance
del
Estado
sobre
materias
econmicas
sociales.
Ya habamos puesto de manifiesto que a partir de la
dcada del 30, cuando se produce el quiebre del Estado liberal, se
inicia, ya sin discusiones, una nueva concepcin del Estado, la
del llamado Estado benefactor, o intervencionista. Dicho Estado, a
diferencia
defensa,
del
Estado
gendarme,
no
slo
deba
satisfacer
la
si
lo
estimaba
conveniente
poda
intervenir
en
inviolabilidad
resultaba
lesiva
de
de
la
la
correspondencia
libertad
de
epistolar,
usar
disponer
tambin
de
la
33
34
35
Fallos 172:21 Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignacin del 7 de diciembre de 1934.
Fallos 171:348
Fallos 171:366.
33
El
Estado
quedara
inerme
frente
una
combinacin
de
precios,
arbitraria
navieros
exterior;
es
para
decir,
por
el
transporte
un
exagerado
de
los
concepto
productos
de
al
libertad
el
inters
pblico
exige
la
intervencin
de
la
que
es
con
la
agrcola,
la
fuente
principal
de
la
que
hiciera
referencia,
sigui
avanzando
patronal
en
lo
atinente
al
pago
de
las
vacaciones.
Aqu,
aun
sin
dolo
sin
culpa,
debe
indemnizar
al
obrero
34
el
de
intervenir
Estado,
en
la
considera
economa
conveniente
en
cuestiones
imponer
cargas
los
productores
de
carne
que
deban
abonar
una
contribucin
contribucin
dentro
sera
del
destinada
mencionado
a
gastos
tope.
Un
generales,
20%
de
esa
propaganda,
35
en
el
fallo
del
Cine
Callao37
se
consider
crisis
del
Estado
benefactor.
Un
cambio
en
la
de
los
aos
setenta
se
produjo
un
renacimiento
intelectual y polticamente poderoso de lo que se denomin neolaissez faire y doctrinas econmicas monetaristas. Esas doctrinas
equivalen a una crtica fundamental del Estado de bienestar, que
desde esa concepcin es considerado la enfermedad de aquello que
se pretende solucionar, por otra parte, se estima que el referido
modelo de Estado, en vez de lograr armonizar los conflictos que
surgen en una sociedad de tipo mercantil los tiende a agrandar
Teniendo en cuenta lo expuesto,
a comienzos de la dcada
benefactor
inconvenientes.
considera
que
actividades,
haba
Asimismo
el
se
se
Estado
parte
sido
el
inicia
no
un
deba
entonces
causante
de
perodo
intervenir
una
de
en
en
nocin
algunos
el
que
todas
de
se
las
Estado
de
perodo
Estados,
podramos
uno
caracterizado
situarlo
desde
la
francesa
hasta
1930. Dicha concepcin del Estado se vio sucedida por una idea de
Estado
benefactor
Estado
intervencionista,
cuyo
perodo
de
37
36
llamado
tambin
relaciones exteriores, y la
Estado
gendarme,
cuales
eran
las
legislacin.
el
Estado
benefactor,
Estado
intervencionista
tambin
tipo de
ciudadanos,
felicidad
al
puesto
individuo,
que
debe
as
se
tender
otorgar
convierte
en
la
mxima
empresario,
en
conceban como
el
nuevo
Estado
subsidiario,
ostenta
como
rasgo
bsicas
indelegables,
seguridad,
defensa,
justicia,
37
suma
el
Estado
subsidiario,
ha
de
reunir
los
una
progresiva
ampliacin
del
papel
de
ejecutivo
como
segundo lugar, la
democracia
pluralista y abierta
el
principio
bsico
que
da
legitimacin
al
accionar
del
bien,
cuando
stas
sean
prestadas
de
manera
insuficiente.
Por otro lado, en el aspecto econmico, y sobre la base
de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economa social de
mercado como sistema predominante en la mayora de las naciones,
apoyado en dos principios que, por su jerarqua, encabezan los
ordenamientos
programas
de
gobierno:
a)
el
de
la
libre
la
desmonopolizacin
con
la
prevencin
sancin
de
la
en
Estado
competencia desleal.
Por
ltimo,
la
poltica
social,
que
el
38
mi
estn
concepcin
ligados
los
fines
ntimamente a
que
el
Estado
debe
pas,
los
particulares
no
presten
este
servicio
de
vital
de
grandes
grandeza
siempre
sumas
del
que
de
Estado
este
capitales,
se
por
lo
encontrara
elemento
se
contrario,
en
su
encontrara
la
elemento
altamente
capacitado. Esta postura estima que los cambios a los que nos
enfrentaremos
habrn
de
ser
vertiginosos,
lo
nico
que
Esta ptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a travs de la obra de Michel Crozier, Etat modeste, etat moderne
Pars, Fayard, 1987, tambin del mismo autor, Comment reformer lEtat. Trois pays, trois strategies Pars, La documentation Francaise, 1988. El
nombrado, considera que asistimos a la concepcin de nuevo Estado, el que denomina modesto, el cual no debe ser entendido como un Estado
impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado ms inteligente, ms eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez ms
numerosas y considerables que exige una sociedad (CROZIER, Michel, El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad.
Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto, Centre de Sociologie Des organization. Centre National de la Recherche
Scientific, Pars).
39
materias
con
visin
en
la
educacin
al
mismo
tiempo
40
CAPTULO IV
ADMINISTRACIN Y GOBIERNO
El gobierno es el alma de la Administracin. Es el pensamiento que dirige. La Administracin, el
brazo que ejecuta ORTIZ DE ZUIGA, Elementos de Derecho Administrativo, Granada, 1842, t. I,
p. 10.
EL ORIGEN DE LA ADMINISTRACIN
La administracin, en cuanto forma social con la magnitud
e importancia que se nos presenta en la realidad actual, con la
alta complejidad tcnica formada por un variado nmero de rganos
y entes, es el resultado de
todo,
la
diferenciacin
divisin
de
legislativo
poderes
que
interna
en
elabora
particular,
la
la
por
el
distincin
intencionalidad
el
trmino
entre
sentir
de
un
la
Administracin
Pblica
del
conjunto
ms
amplio
de
la
la
Administracin,
cientfico-sociales,
como
sin
tal,
en
menoscabo
objeto
de
la
de
investigaciones
consideracin
de
las
administracin
tecnificada,
histrico
extenso.
rudimentarias
que
organizacin,
Es
tal
ha
sido
claro
que
parezcan
por
cual
de
conocemos
consecuencia
todas
deben
ende
la
haber
las
de
actualmente,
un
sociedades
tenido
regulacin
algn
jurdica
proceso
por
ms
tipo
de
de
esa
administrativo.
As
seala
Marienhoff:
muchos
aventurada.
El
derecho
administrativo,
incluso
el
41
como
la
administracin
fue
rudimentaria
su
grado
de
complejidad
organizacin
surgi
en
Europa,
objeto
el
conocimiento
de
la
administracin,
asimismo
se
hizo
necesario
indispensable
La
ostentar
una
cierta
preparacin,
requisito
primera
manifestacin
de
una
administracin especializada
Es dable sealar que Federico Guillermo I, fund las
primeras
parte
la
de
la
41
administracin
se
denomin,
por
aquel
entonces Cameralstica
las
eran
Cmaras,
las
que
las
instituciones
centrales
de
la
39
MARIENHOFF, Miguel, El derecho administrativo argentino, hoy, Jornadas sobre derecho administrativo organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho; Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires e Instituto de Derecho Administrativo Profesor Bartolom Fiorini de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1996.
40
DUNSIRE, Andrew, Administration, the word and the science, Londres, 1973 y en el mismo sentido BLEEK, Wilhelm, Von der Kameralausbildung
zum Juristen. Privileg, Berln, 1972.
41
La doctrina no es unnime acerca el origen y contenido de la escuela cameralista. Al respecto ver JARACH Dino Finanzas Pblicas y Derecho
Tributario, Buenos Aires, Cangallo, 1985, p. 4, El citado autor nos ensea que se trata de diferentes autores alemanes de los siglos XVII y XVIII que
cultivan las ciencias camerales, as denominadas por derivacin del vocablo Kammer que significa Cmara o Gabinete real. Las ciencias camerales
comprenden para este autor nociones de administracin y gobierno, de economa y poltica econmica y de finanzas pblicas. Dino Jarach seala que
la culminacin del cameralismo se halla en las obras de dos autores del siglo XVIII: Von Justi (Staats-Wirtschaft) y Sonnenfels (Grundlage der Polizei,
Handlung und Finanzwissenchaft).
42
ciencia
cameralstica,
vio
interrumpido
su
proceso
de
administrativo
carrera
jurdica
formacin
para
se
el
la
transform
ingreso
economa
en
en
el
el
poltica,
requisito
servicio
entonces
la
primordial
de
superior
de
la
administracin.
En una primera etapa el estudio de la administracin no
tuvo una importancia fundamental, y su anlisis era secundario
No
ocurri
lo
mismo
en
Inglaterra,
la
que
en
tomando
en
Europa
continental,
la
administracin
central
existan
en
Inglaterra
las
correspondientes
ctedras
cameralstica.
otorgar
en
Tampoco
esta
la
etapa,
ciencia
una
43
jurdica
gran
inglesa,
importancia
la
hubo
de
formacin
de
su
poca
en
ocupar
de
un
modo
detenido
de
la
Herbert
Spencer,
Augusto
Comte
Le
Play,
desventajas
de
una
administracin
colegiada,
pro
embargo
pesar
del
papel
secundario
de
la
primer
aspecto
se
cea
al
estudio
de
una
administracin
sola
es
persona,
decir
un
sistema
monocrtico
unitario
de
direccin.
El ejemplo de administracin cuya direccin se encontraba
en cabeza de varias personas, era el sistema cameral. En tanto que
el segundo modelo, era un modelo dirigido por una sola persona.
Era viable hacer divisiones dentro de este sistema, pero sta era
posible, por medio de los departamentos por ministros. Era un
modelo, en el que se aduca que al existir slo una persona al
mando
de
esa
organizacin
habra
celeridad
en
la
toma
de
centralizada
frente
una
organizacin
44
de
los
Administracin
fundamental:
aspectos
Pblica.
la
que
Su
dominacin,
se
suscitan
en
estudio
parte
de
luego
el
de
definir
seno
un
de
la
concepto
al
referido
relacionado
con
el
rgimen
de
gobierno.
En
tal
sentido,
manifiesta
(mandato)
del
dominador
de
los
el concepto
de
dominacin, Weber
imperativos.
As,
modesta
apariencia,
el
el
poder
jefe
de
puede
mando
puede
considerarse
tener
una
como
un
WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, en especial el Captulo IX titulado Sociologa de la
dominacin. Asimismo seala el referido autor, en la citada obra que: Si se quiere tomar por base el concepto de dominacin aqu indica, es inevitable
formular la anterior definicin con la reserva de un como si. Por una parte, no son suficientes para nuestros fines los meros resultados externos, el
cumplimiento efectivo del mandato, pues no es indiferente para nosotros el sentido de su aceptacin en cuanto norma vlida. Por otra parte, el enlace
causal que liga el mandato a su cumplimiento puede adoptar formas muy diferentes. Desde el punto de vista puramente psicolgico, un mandato puede
ejercer su accin mediante compenetracin endopata, mediante inspiracin por persuasin racial o por combinacin de algunas de estas tres formas
capitales. Desde el punto de vista de su motivacin concreta, un mandato puede ser cumplido por el convencimiento de su rectitud, por sentimiento del
deber, por temor, por mera costumbre o por conveniencia, sin que tal diferencia tenga necesariamente un significado sociolgico. Mas, por otro lado, el
carcter sociolgico de la dominacin ofrece diferentes aspectos de acuerdo con las divergencias existentes en los fundamentos generales de su validez.
empresa
de
necesita
dominio
por
una
que
requiere
parte
de
la
una
actitud
45
administracin
de
continua
obediencia
en
la
poder
legtimo
obediencia,
la
y,
por
disposicin
otra
de
parte,
por
aquellos
medio
elementos
de
dicha
materiales
cuerpo
administrativo
es
el
que:
representa
del
poder
por
aquella
sola
representacin
de
la
medios
que
apelan
directamente
al
inters
personal:
servidores
del
Estado
el
honor
la
nobleza,
los
la
ptica
de
44
Weber,
el
concepto
de
dominacin
dirige
las
batallas
desde
su
despacho
(Bureau).
No
43
44
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 1056 y sigtes.
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 1056 y sigtes.
46
como
seguiremos
viendo
lo
vimos
en
los
tipos
en
prrafos
de
precedentes
dominacin
que
como
lo
esbozara
el
citado autor.
Los tres tipos de dominacin en Max Weber
Hemos visto que para Weber, la dominacin importa, por
cuanto est relacionada con el rgimen de gobierno y por ende, con
la organizacin de ese gobierno, que en trminos weberianos es
sinnimo de administracin.
Analizar los tres tipos de dominacin propuestos por el
citado
autor.
Teniendo
en
cuenta,
siempre,
que
el
objeto
de
la
burocrtica.
La
idea
bsica
que
rige
este
tipo
de
estudiando,
surge
de
una
eleccin
por
un
formado
subordinados,
que
por
funcionarios
son
los
nombrados,
miembros
de
esa
una
serie
de
asociacin
de
este
de
dominacin.
En
tal
sentido
se
puede
afirmar
que
tipo
47
con
los
otros
dominacin
tradicional
tipos
la
de
dominacin,
carismtica.
cuales
En
cuanto
son
la
la
al
empleo
imposicin
de
normas
jurdicas.
pueden
emitir
rdenes,
se
encuentran
limitados
por
el
hombres
concebidos
que
como
obedecen
ciudadanos,
en
este
y
no
tipo
de
sbditos,
dominacin,
son
esa
prestan
esboza
algunos
conceptos
de
administracin
de
los
Desde esta posicin, el socilogo alemn citado pudo enfrentar el anlisis marxista de su tiempo sobre el Estado moderno burocrtico, el cual ofreca
una interpretacin histrica de sentido contrario de la centralizacin poltica. Friedrich Engels vea en la desaparicin del Estado un objetivo poltico y
una posibilidad real. Para Karl Marx la dominacin burocrtica constitua la expresin de una oposicin de clases, econmicamente condicionada. La
burocracia, en tanto dominacin de la Administracin, era para l la forma poltica de dominacin de la clase burguesa y, por tanto, ligada a una muy
especfica formacin social, a una poca histrica limitada, y tan transitoria como sta misma. Como camino hacia la desburocratizacin, Marx propag la
abolicin de la divisin de poderes y la extensin del principio de la autoadministracin, partiendo del supuesto de que la ejecucin de las tareas
administrativas no requera conocimientos especiales y que, en consecuencia, cualquier hombre podra desempear tales tareas secundariamente, ya como
cargo honorfico, ya de una forma ocasional.
48
capricho,
personalidad,
en
de
particular
modo
sin
estrictamente
consideracin
formal
de
segn
la
reglas
del
funcionamiento
tcnico
es:
la
disciplina
del
46
servicio .
Desde la ptica de Weber, en el tipo de dominacin legal
no slo se encuentra el Estado sino tambin el municipio, la
relacin de dominio que tiene lugar en una empresa capitalista, o
en una asociacin civil sin fines de lucro. En suma, el tipo de
dominacin legal, se da siempre que exista un grupo de personas,
las que asociadas en cualquier forma societaria o entidad civil,
dispongan de un equipo numeroso y jerrquicamente articulado.
El segundo tipo de dominacin weberiano, el tradicional
Surge en virtud de la creencia en la santidad de los
ordenamientos y los poderes seoriales existentes desde siempre.
Su tipo ms puro es el dominio que ejerce el patriarca. Existe una
asociacin de dominacin constituida por el seor, quien ordena, y
los sbditos que son los que obedecen. Tambin en este tipo de
dominacin existe un cuerpo administrativo, conformado por los
servidores.
Cul
es
el
fundamento
de
obedecer
en
este
tipo
de
santificada
obediencia
pondra
por
en
la
tradicin,
entredicho
la
la
violacin
legitimidad.
El
la
tipo
de
derecho
consiguiente,
frente
esto
tiene
las
normas
lugar,
de
de
la
hecho,
tradicin.
por
va
Por
del
WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984, p. 707.
cambio
la
voluntad
del
seor
slo
se
49
halla
limitada
por
el
lo
que
atae
la
Administracin,
su
cuerpo
de
elementos
que
estn
ligados
por
un
vnculo
de
patriarca.
En
una
gran
medida,
el
poder
de
estos
servidores del seor, est dado por lo que stos pueden permitirse
frente a la docilidad de sus sbditos, y dominan las relaciones
del cuerpo administrativo, no el deber o la disciplina objetivos
del cargo, sino la fidelidad del servidor.
47
sobrenaturales
(carisma).
En
particular
seala
Weber:
Seala Weber, que en el caso de los servidores del seor, que estn ligados por vnculos directos, o bien de aquellos que los une al patriarca un vnculo
de fidelidad, es dable observar dos aspectos: 1) La estructura puramente patriarcal de la administracin: los servidores se reclutan en completa
dependencia personal del seor, ya sea en forma puramente patrimonial (esclavos, siervos, eunucos) o extrapatrimonial de capas [no] desprovistas en
absoluto de derechos favoritos; plebeyos. Su administracin es totalmente heternoma y heterocfala; no existe derecho propio alguno del administrador
sobre su cargo, pero tampoco existen seleccin ni honor profesionales del funcionario; los medios materiales de la Administracin se aplican en nombre y
por cuenta del seor. Dependiendo de l el cuerpo administrativo por completo, no existe garanta alguna contra su arbitrariedad, cuya extensin posible es,
por consiguiente, mayor aqu que en otra parte alguna. El tipo ms puro de semejante administracin es el dominio sultanesco. Todos los verdaderos
despotismos han tenido ese carcter, segn el cual el dominio es tratado como un bien corriente de la fortuna del seor. 2) La estructura de clase: los
servidores no lo son personalmente del seor sino que son personas independientes, de posicin social propia prominente, estn investidos con sus cargos
(de modo efectivo o conforme a la ficcin de legitimidad por privilegio o concesin del seor, o poseen en virtud de un negocio jurdico (compra,
pignoracin o arriendo) un derecho propio al cargo, del que no se les puede despojar sin ms, de modo que su administracin, aunque limitada, es de todos
modos autocfala y autnoma, ejercindose por cuenta propia y no por cuenta del seor: dominacin gremial. La competicin de los titulares de los cargos
en relacin con el rea de extensin de los mismos (y de sus ingresos) determina la delimitacin recproca de sus contenidos administrativos y figura en
lugar de la competencia. La articulacin jerrquica es vulnerada muy a menudo por el privilegio de non evocando non apellando). Falta la categora de
la disciplina. Regulan las relaciones generales la tradicin, el privilegio, las relaciones de fidelidad feudales o patrimoniales, el honor de cuerpo y la buena
voluntad. El poder seorial se halla, pues, repartido entre el seor y el cuerpo administrativo con ttulo de propiedad y privilegiado, y esta divisin de
poderes por clases caracteriza en alto grado el tipo de la administracin
50
lugar en este
cuya
observancia
es
inveterada.
Aqu
se
obedece
al
tipo
concepto
legal,
de
orientacin.
racional
el
de
Podra
competencia,
concepto
de
aseverar
que
privilegio
que
surge
de
en
clase,
falta
la
aqu
el
dominacin
propio
de
la
El
caudillo,
arbitrariedad
llega
tal
obra
de
punto
que
manera
el
arbitraria.
caudillo
se
Esta
siente
alemn
analiza
la
burocracia,
que
bien
podra
oficiales
fijas,
ordenadas,
por
lo
general,
WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 711 y sigtes.
organizado
mediante
autoridades,
el
mando
travs
de
una
la
51
subordinacin
inspeccin
de
mutua
las
de
las
autoridades
de
expresa:
burocracia
La
administracin
moderna
se
basa
en
As
documentos
aspecto
que
merece
recalcarse
en
la
postura de
aprendizaje.
trminos
del
concienzudo
Esta
operacin,
antedicho
aprendizaje
autor,
profesional.
actividad
presupone
Esto
burocrtica
en
normalmente
un
resulta
vlido
tanto
aqu
intent
explicar
el
origen
de
la
Inglaterra,
surge
tardamente
una
administracin
52
camino
durante
que
un
debieron recorrer
largo
perodo
por
los
el
ingleses, estuvo
sistema
del
Self
Qu
significaba
este
Self
government?
de
circunscripcin, jefes
locales y
oficiales de la
sistema
de
self
government
no
alentaba
una
deseaban
acceder
tales
cargos
por
el
honor
que
la
fuente
de
sus
ingresos
la
fuente
de
su
lo
expresara-
que
los
mentados
dignatarios
locales
se
encontraban
libres
de
toda
orden
inspeccin
centrales.
Por
otra
parte,
el
hecho
de
que
en
Inglaterra
no
53
tal
permanencia,
fue
como
consecuencia
del
carcter
como
encargada
de
impuestos
se
ejrcito,
tampoco
la
recaudar
Administracin
impuestos,
encontraba
surgi
obligada
la
originariamente
con
a
el
producido
realizar
necesidad
de
los
estaba
de
tales
gastos
mantener
un
del
aparato
XIX
ministerial
no
se
que
adopt
en
Inglaterra
ya exista en Europa
la
moderna
organizacin
continental,
en especial
que
llev
hacia
una
progresiva
eliminacin
del
self
en
las
ciudades
fueron
sustituidos
por
funcionarios
con
organismos
encargados
de
administrativos
las
tareas
centrales,
sociales,
dichos
especialmente
cometidos
de
los
tipo
sentido,
es
dable
destacar
que,
especialmente
entre
los
54
administrativos
locales,
falta
considerablemente
la
instancia
fue posible
que
deban
converger
los
ingresos
provenientes
de
los
partir
de
este
sistema
de
rganos
administrativos
perodo
revolucionario,
el
modelo
de
la
moderna
se
convirtieron
en
ministerios.
Por
su
parte,
los
55
con
competencias
delimitadas
una
clara
lnea
de
subordinacin.
Tal tipo de organizacin administrativa, se convirti en
el modelo que habra de seguir Alemania, y luego otras naciones,
como
de
a
Guerra y
su
vez,
finalmente
subdivido
en
de
Justicia. Cada
secciones
Ministerio
negociados.
La
del
especialistas,
Bonaparte
funcionariado
que
fueron
los
perfeccion
el
superior,
en
llamados
Grands
sistema
varios
de
cuerpos
Corps.
de
Estos
las
ideas
polticas
de
Napolen,
el
que
estim
necesario
de
proceso de
56
al
administracin
tiempo
mantenimiento
a
los
del
comisariados
del
impuestos
estaban solamente
ejrcito,
Gran
se
Elector
confi
a
su
cmaras
del
ejrcito
bajo el
Comisariado General de la
la
Administracin
del
ejrcito.
Con
todo,
la
ingresos,
entr
en
permanentes
conflictos
con
la
mismo
tiempo
se
instituyeron
en
cada
provincia
Cmaras,
fue
distribuido
en
cuatro
57
departamentos
provinciales,
los
Secretarios
en
Francia,
se
encomendaron
estos
los
organismos
centrales
para
la
minera
la
desmembramientos
del
Consejo
Secreto,
una
electores
como
rgano
superior
para
la
Administracin
principio,
Administracin
jerrquicamente
deba
que,
territorio
estos
carecan
organizada.
todava
posean
en
su
diversos
notablemente
Esta
el
de
importante
siglo
propia
organismos
XVIII,
de
la
infraestructura
particularidad
los
estamentos
Administracin,
se
del
incluso
58
de
las
regiones
prusianas
travs
de
los
denominados
constituyeron
organizado
de
Administracin
la
durante
resistencia
largo
de
los
tiempo,
Junkers
un
baluarte
frente
la
inferiores
Paralelamente
frente
las
separacin
de
la
los
organismos
implantacin
instituciones
de
la
regionales,
la Administracin
reales
superiores.
Administracin
se
y Justicia
llev
incluso
central
cabo
en
la
niveles
transformados
los
antiguos
gobiernos
en
instituciones
se
implantaron
consejos
regionales
subordinados
al
Stein-Hardenberg,
ministerial.
En
ella,
se
otra
modificacin
distribuy
en
en
cinco
el
mbito
ministerios
el
clsicos,
se
ocuparon
de
la
guerra,
hacienda,
por
un
59
se aadieron otros
reales
deban
considerar
su
actividad
como
una
todava
en
sus
rasgos
esenciales
la
actual
convirti
Alemania
en
un
Estado
unitario
en
el
sentido
en
esta
poca
otras
modificaciones
estructurales
fundamentales en la Administracin.
UN BREVE REPASO
Hasta
aqu
hemos
visto
cmo
fue
evolucionando
en
le
otorgaban
un
papel
secundario,
hasta
Weber,
quien
60
fue
evolucionando,
cientficos
anlisis
de
conveniente
de
las
la
en
ciencias
el
sociales
administracin.
analizar
un
estudio
le
que
los
fueron
Posteriormente,
precursor
en
el
distintos
otorgando
he
estudio
al
estimado
de
la
las
distintas
funciones
que
encierra
la
palabra
alude
gestin
de
asuntos
61
intereses;
pero
una
gestin
49
subordinada .
Sin
significado
expresin
embargo,
que
no
es
pacfica
etimolgicamente
latina.
Sobre
el
la
opinin
encierra
particular,
se
acerca
del
el
trmino
en
su
ha
sealado
que
la
mandar
(administro
(administro
respublicam:
exercitum:
Tito
Julio
Livio);
Csar),
direccin
gobernar
(administratio
obstante
ello,
Garrido
Falla
sostiene
que
la
alemn,
el
sustantivo
verwaltung
(Administracin)
no hay grupo de
su
parte,
Jellinek,
reconoce
la
mayor
fuerza
la
funcin
actividades:
administrativa
planear,
organizar,
en
las
administrar
siguientes
el
personal,
52
Selznick
la
distincin
entre
decisiones
49
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, vol. I, Parte General.
50
BARCIA Roque, Diccionario General Etimolgico, Madrid, 1880, t. I, p. 136, citado por VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 2.
51
52
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.
62
y la administracin de una
53
determinada organizacin .
Asimismo, Marienhoff, ha dicho:
una
actividad
concreta
actividad?.
Consiste
materiales.
Es,
en
adems,
La Administracin es
prctica.
actos
una
En
jurdicos
actividad
qu
y
consiste
en
esa
operaciones
inmediata,
pues
la
CONCEPCIONES
PARCIALES
54
EN
LA
DOCTRINA
QUE
DEFINEN LA ADMINISTRACIN
- Administracin en relacin con los fines del Estado.
Existe doctrina que opina que la legislacin crea la
norma
jurdica,
controvertidos;
sociales.
la
y
la
justicia,
aplica
administracin
la
norma
satisface
en
las
los
casos
necesidades
Berthlemy55
entiende
que
la
administracin
es
que
la
administracin
consiste
especialmente
en
la
53
54
55
56
63
intelectual,
del
mismo
modo
que
existe
una
fuerte
matiz de administracin.
Finalmente
Laband57,
explica
administrar justicia.
qu
es
legislar
jurdicas,
juicios,
en
el
sentido
lgico
de
la
voz,
embargo,
leyes
creo
que
un
pronunciar
Estado
que
sentencias
se
se
limitase
aniquilara.
administrativa
legislativa,
es
est
principalmente
subordinada
en
la
la
legislacin
actividad
no
en
la
como
funcin
57
58
LABAND Paul, Le Droit Administratif de LEmpire Allemande, Pars, 1901, t.II. 513.
DUGUIT Leon, op. cit.
de
conservacin
64
Adolfo Posada59
actividad
del
Estado
procurar,
conservar
El
que:
del
especficas,
la
lnea
El Estado,
todo
siente
social,
o
esbozada,
el
referido
ya sea considerado
ya
en
experimenta
el
una
jurista,
como expresin
sistema
necesidad
de
funciones
suprema
cuya
de
el
sus
relaciones.
Estado,
fsicos
orden
Esta
tico
psquicos;
el
la
de
material,
necesidad
compuesto
es
de
Estado,
conjunto
de
hacer
el
Estado
poltico
sino
mediante
sus
hacer
sino
mediante
la
adecuada
aplicacin
de
los
de
sus
fines;
de
ah
que
en
todo
Estado
se
59
POSADA Adolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1897, t. I, p. 51 y sigtes. Esta doctrina, tiene sus orgenes en Stein, quien asigna a la
administracin una funcin distinta a la de las funciones jurdicas estatales entendiendo que stas no son exhaustivas en la vida del Estado, y que existe una
actividad funcional estatal cuyo objetivo es el perfeccionamiento y conservacin del Estado. Es dable tener presente, que desde esta perspectiva, esa
funcin especial, implica slo una modalidad parcial del fenmeno administrativo y, por ende, podemos concluir que no es la nica a realizar, ni la nica
que ejerce la administracin.
65
otra
en
parte
el
aquellas
Estado,
ocasiones
tambin
ejerce
funcin
se
puede
advertir,
para
el
citado
jurista,
la
66
postura de
la
coaccin-
interpretado
un
concepto
aceptado
de
por
solidaridad
todos
social
que
fuese
los
grupos,
clases
de
rganos
ejecutivos
61
individuos .
Administracin
como
actividad
justicia62.
resulta
Desde
menester
esta
perspectiva,
determinar
qu
es
la
fcil
es
advertir
que
la
legislacin
qu
de
la Administracin
las
ordenanzas, y en consecuencia
puesto
crecera
pues
en
que
a
de
lo
costa
stas
de
contrario
la
abundan
el
mbito
de
la
de
la
Administracin
lo
jurdicos
preceptos
61
62
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 17 y sigtes.
BODENHEIMER, Edgar, Teora del Derecho, Mxico, 1942, p. 207
MERKL, Adolf, Teora General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p. 15 y sigtes.
67
en
cuenta
lo
expuesto,
Merkl,
entenda
por
administracin y
existe
coordinacin
de
rganos,
en
tanto
que
en
la
definitivamente
aceptado,
se
puede
establecer
una
afectadas
por
esa
dependencia.
Si
los
rganos
de
la
de
otros
rganos
administrativos...En
cierto
dominio
teora
jurdica,
propiciada
por
Merkl,
ha
sido
toda
actividad
de
los
rganos
estatales
de
entidades
68
administracin
como
actividad subordinada
al orden
legislacin
y de la
jurisdiccin;
eso
est suficientemente
jurdico.
En cuanto
a la administracin,
su dependencia
sometido,
aun
las
relaciones
del
poder
pblico
con
el
la
primera
jurdico,
en
tanto
se
que
encuentra
se
subordinada
entiende
por
al
gobierno
ordenamiento
a
la
alta
direccin, el impulso que parte del centro para hacer marchar los
63
64
v. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin,Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 83 y sigtes.
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, p. 3 y sigtes.
asuntos
en
el
sentido
de
una
administracin
como
buena
69
poltica
del
inters
65
general .
La
actividad
del
Estado
que
debe
Villegas
Basavilbaso,
la
administracin
puede
definirse como una de las funciones del Estado que tiene por
objeto
la
satisfaccin directa e
inmediata
de las necesidades
fines
de
la
ley
no
es
nota
exclusiva
de
la
actividad
En
tal
sentido
se
pregunta
Marienhoff
Acaso
el
el
legislador
debe
respetar
las
finalidades
67
TORNO
LAS
ACEPCIONES
DE
LA
ADMINISTRACIN
GOBIERNO.
Conviene tener presente que existen una multiplicidad de
acepciones en torno a los conceptos de administracin y gobierno,
tal como lo esbozramos en prrafos precedentes. Sin perjuicio de
ello,
hemos
estimado
conveniente,
siendo
conscientes
de
tal
65
66
67
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, Introduccin.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, Captulo I, ps. 1 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t.I, p. 59 y sigtes.
70
ser
primera
el
actividad.
As
diferencia
de
de
se
lo
aproximacin
considerar
ha
al
expresado
legislativo
tema
la
nuestro
administracin
que
de
administrar
judicial,
que
como
es
es
estudio
una
accin,
declaracin.
pregunta.
Pero la
funcin legislativa y
la
funcin
testigos,
y emite
sentencia
est
inicio,
porque
no
podemos
extraer
aquellos
datos
como de
creemos
que
la
judicial,
sera
la
de la
funcin de
incidencia
la
mayor
As
por
ejemplo,
hemos
dado
por
sentado
que
las
tres
otra
parte,
queda
librado
al
rgano
judicial
en
caso
de
MARIENHOFF Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I.
71
potestades
para
hacer
efectiva
su
sentencia,
pudiendo
el ciudadano su
de
los
servicios
pblicos,
pero
compete
los
el gobierno es el motor;
los funcionarios de la
72
que
llevar
muy
administracin,
importantes
por
el
consecuencias.
contrario,
La
consiste
en
misin
de
la
atribuciones
de
70
ha
manifestado
que:
se
trata
de
una misma
se
en
el
seno
del
Consejo
delegados
encargados
de
los
negocios
corrientes.
siguientes diferencias:
1)
De
esta
formulacin
surgen
las
funcin
gubernativa
consiste
en
solucionar
los
asuntos
subordinadas
ellos.
En
la
segunda
acepcin,
el
71
72
BATBIE, A. Trait Thorique et practique de Droit Public et Administratif, Pars 1869, t. II, p. 281.
SERRIGNY, D., Trait du Droit Public des Franaises, Pars, 1846, t. I, p. 96.
Resulta necesario destacar que debemos ser cautelosos, al comparar las posturas sentadas por autores extranjeros, ya que estamos ante la posibilidad de
que su ptica se encuentre influenciada por el sistema de gobierno en el que viven, y conocen, que puede presentar notas distintivas con nuestro sistema
presidencialista.
73
resulta
por
gobierno
no
cie
se
cierto
a
insuficiente.
aquellos
que
Por
otro
tiene
lado,
la
ms
el
alta
altos
legislativo?
cargos
en
Adelantando
personas,
tal
funciones
de
como
los
gobierno,
el
poder
nuestra
jueces
y
de
judicial
opinin,
y
los
en
creemos
el
poder
que
estas
legisladores,
ninguna
manera
se
ejercen
encuentran
las
concepciones
administrativa
en
el
que
fundan
criterio
la
material
nocin
de
tiene
en
funcin
comn
el
su
carcter
concreto,
la
inmediatez
la
la
perspectiva
expuesta
por
el
citado
autor,
cul
es,
una
actividad
prctica
normalmente
es
nicamente
el
poder
ejecutivo,
el
que
realiza
funcin
Sabemos
la
administracin
es
una
actividad
prctica,
espontnea,
73
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 81 y sigtes.
74
objetiva,
completan
el
concepto
con
la
referencia
al
aspecto
perseguir
la
atencin
de
los
intereses
pblicos,
la
en
forma
normalmente
inmediata,
espontnea,
permanente,
desarrollan
concreta,
los
rganos
prctica
estatales
para
distintas
funciones
que
ejercen
los
rganos
legislativo,
han
doctrinario
pasado
con
todos
ser
sinnimos
en
lenguaje
los
inconvenientes
de
legal
una
grosera
74
confusin.
Administrador
para
referirse
al
Poder
Ejecutivo,
como
Poder
Administrador
francesa.
As
se
traza
administracin
se
confunde
una
lnea
con
surge
de
poder
de
la
revolucin
pensamiento
ejecutivo,
donde
la
conforme
al
Por
otra
se
alude
parte,
al
en
el
Presidente
texto
de
de
la
nuestra Constitucin
Nacin
como
Jefe
de
74
pesar
de
que
del
texto
75
constitucional
surgen
las
de
gobierno,
pero
el
gobierno,
en
un
sistema
En l, el pueblo deposita y
sta
son
sea
la
funciones
razn
por
ligadas
la
cual,
la
figura
gobierno
del
Poder
pblico
desarrolla,
en su propio orden
jurdico, para
autor
adscribe
la
tesis
material,
reconociendo
que
la
75
76
76
han
ensayado
distintas
definiciones
en
torno
al
derechos,
como
ser
los
derechos
naturales,
que
se
Este es el sentido en
que
tanto
el
gobierno
como
la
administracin
deben
leyes,
stas
la
Constitucin
Nacional
Tratados
internacionales.
Recordemos que, tal como lo deca Aristteles es mejor
el gobierno de las leyes porque las leyes no tienen pasiones.
De algunas consideraciones en torno a la administracin y
el sometimiento de su actividad al orden jurdico.
Evidentemente, es de suma importancia el dictado de un
acto administrativo, dado que ste tiende a resolver en forma
directa e individual una determinada situacin, expresada en forma
77
77
decir,
ordenamiento
que
jurdico,
en
la
pirmide
jurdica
desde
la
Constitucin
hasta
de
todo
un
acto
un
acto
administrativo,
que
regula
una
situacin
en
especial.
El obrar de los gobernantes de conformidad a las leyes,
encuentra su fundamento en el principio de legalidad, que inspira
al Estado de Derecho.
Como sabemos, no rige para la Administracin Pblica el
principio contenido en el artculo 19 de la Constitucin nacional
para los ciudadanos, que expresa la idea de que ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe, sino el inverso, que conlleva
a concluir que la Administracin puede realizar solamente aquello
que el ordenamiento jurdico le permite, lo que ha llevado a parte
de la doctrina a formular la tesis de que la Administracin se
rige por el postulado de la permisin expresa por medio del cual
solo puede ejecutar aquellos actos que expresamente una norma le
permite.
Lo mencionado es vlido tanto para la Administracin como
para el gobierno. No podra, a modo de ejemplo, evidenciarse como
poltica
de
expedientes
rechazados
buena
administracin
judiciales
in-limine
iniciados
por
los
de
justicia
en
que
determinada
jueces
llamados
todos
fecha,
a
los
sean
intervenir,
es
inadmisible
principios
que
en
estn
un
por
Estado
de
encima
Derecho,
de
los
porque
actos
78
debe
obrar
normalmente
en
la
rbita
de
aqullas.
sometimiento
del
gobierno
al
Estado
de
Derecho
vivencian
distintos
sistemas
polticos,
ya
sean
sistemas
78
79
80
NIETO, Alejandro, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 139 y sigtes.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 41 y sigtes.
CORWIN, Edward, El Poder Ejecutivo. Funciones y poderes (1787-1957), Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1959.
79
detallista
cuando
se
trata
de
cuestionar
la
No
derecho
muchas
situaciones.
administracin
Derecho,
ya
veces
se
ha
construido
en
base
esas
ajustarse
las
mismas
al
orden
leyes
legal
del
Estado
constitucionales
de
prevn
El
80
El
politlogo
concepto
espaol
de
gobierno
Jorge
Xifra
ha
Heras,
sido
descripto
como
uno
por
de
los
el
ms
81
relacin
al
concepto
tratadista, ha expresado:
de
gobierno,
el
insigne
alta direccin, la impulsin que parte del centro para activar los
negocios
en
general.
el
sentido
de
una
buena
poltica
del
inters
mismo, es Administracin....
Los
de
direccin.
Para
este
autor,
el
gobierno
comprende
del
inters
general,
pero
no
desciende,
por
sus
83
admitir
ambos
Es
por
practicar
eso
que
una
en
los
distincin
sistemas
Presidente
de
la
Nacin
era
el
jefe
de
la
Administracin
SISTEMA ARGENTINO
Jefaturas a cargo del Presidente de la Repblica. El
Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la administracin
general del pas?
81
82
83
XIFRA HERAS, Jorge, Formas y fuerzas polticas, Barcelona, Bosch, 1958, p. 159 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 65 y sigtes.
MAYER, Otto, Le Droit Administratif Allemand, Pars, 1903, t. I, p. 3.
81
del
Poder
Ejecutivo
nacional
las
siguientes
jefaturas:
que
se
confundi
administracin
gobierno,
llegando
con
todas
las
consecuencias
no
deseadas
de
tal
utilizacin.
En los sistemas parlamentarios la administracin est
comprendida en el Gobierno. Esto tambin tiene una raz histrica.
Los prncipes, en Alemania, ejercan funciones de tipo temporal y
religioso, que eran ilimitadas y comprensivas de la totalidad del
accionar estatal. Uno de los primeros cometidos que resignaron
estos prncipes, fueron las labores religiosas.
Posteriormente,
se
consider
conveniente
que
las
de
poder
de
polica.
Entonces
se
suprimi
de
la
82
competencia
del
prncipe
lo
concerniente a
las
relaciones
con
otros Estados.
Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a
debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisin de
los
prncipes
las
cuestiones
materias
incontrolados.
el
accionar
decisin
del
prncipe
eran
de
control.
administracin
Se
acu,
en
interna,
se
consecuencia,
encontraban
el
concepto
exentos
del
de
Estado
polica
que
entr
en
vigor
dentro
de
estos
lmites
ms
del
administracin
de
separarse
Prncipe;
militar
las
tambin
y,
tiempo
cuestiones
se
judiciales
excluy
despus,
de
se
su
de
la
mbito
la
excluyeron
las
finanzas.
De lo expuesto, surge que las funciones que cumplan los
monarcas
eran
en
una
primera
etapa
totales:
legislaban,
Luis
XIV,
acu
y as el
gobierno.
Sin embargo, como lo expresara, las funciones de los
reyes se fueron acotando. Lo primero que se resign fue la funcin
judicial, luego, la legislacin. As, para toda aquella actividad
que
no
es
administracin,
gobierno,
84
sino
legislacin
aunque
para
no
ni
para
designar
justicia,
reemplazar
una
rama
qued
la
de
el
trmino
actividad
actividad
de
que
desprendindose
del
gobierno,
aparece
83
situada
al
lado
de
la
razn
de
85
es
la
explicacin
histrica
la
donde
el
Jefe
de
gobierno es
a la vez Jefe de la
de
la
administracin,
en
este
sentido
la
letra
de
la
Presidente
es
...el
jefe
supremo
de
la
Nacin,
jefe
del
que
al
Jefe
de
Gabinete,
le
corresponde:
Ejercer
la
Presidente,
Ministros,
le
en
tanto
que
corresponde
el
al
otro,
ejercicio
Jefe
de
de
esa
Gabinete
de
administracin
general.
Dos formas de analizar el problema
Por un lado, esa responsabilidad poltica en cabeza del
Presidente,
llevara
sostener
que
si
el
Presidente
es
el
al
Nacional
Ministros,
ejercicio,
para
asignarle
se
desenvolvimiento,
podra
un
trmino
que
competencia
decir
proceder,
que
una
utiliza
al
es
Jefe
la
Constitucin
de
Gabinete
simplemente
actuacin
en
eso:
de
un
determinado
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, t. I, p. 1 y 3, traduccin al castellano de los Dres Krotoschin y Heredia.,
tomado de la versin francesa de Henry Berthlemy.
84
un
dato
indicador, el
Presidente
de
la Nacin es
quedando
proceder,
en
cabeza
actuar,
del
Jefe
desenvolverse,
de
Gabinete
de
llevar
que
relevante
para
Ministros,
cabo
la
otra
perspectiva,
estimo
lo
es
de
desentraar
si
ste
ltimo,
es
el
jefe
de
la
otros,
que
son
los
ministros.
Veamos
entonces
esa
del
Jefe
de
Gabinete
de
Ministros,
mxime
si
se
85
La relacin jerrquica
La posicin que sostiene la relacin jerrquica entre el
Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros se
basa
en
la
contundencia
del
artculo
99
inciso
de
la
por
Ministros86.
Presidente
solo
Aqu
de
la
de
remover,
al
entra
en
juego
voluntad
Nacin,
de
la
nombrar
Jefe
de
Gabinete
unipersonal
remover
uno
de
de
del
sus
funcionarios ms cercanos.
De conformidad con el referido artculo, considero que
si alguien puede nombrar y hacer dimitir a una persona y no es
superior jerrquico de sta, entonces Qu es?
En
el
modo
de
designacin,
se
diferencia
la
figura
Ministros
los
efectos
del
tratamiento
de
una
mocin
de
es
nacional
del
se
caso
limita
destacar,
a
la
que
remocin
esta
del
facultad
del
Jefe
Gabinete,
de
86
Congreso
no
El artculo 99 inciso 7 de la Constitucin Nacional, establece que el Presidente de la Nacin tiene la siguiente atribucin: Nombra y remueve a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y
a los dems ministros del despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma
por esta Constitucin.
87
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 56.
86
ltima
atribucin
tiende
flexibilizar
las
digresin
expresar
que
en
el
sistema
italiano,
el
confianza
de
las
Cmaras
del
rgano
Deliberativo,
que
se
otra
parte,
en
el
sistema
francs
tambin
se
por
el
Presidente
de
la
Nacin,
por
el
Congreso
Sobre el particular el artculo 101 de la Constitucin Nacional establece que: El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el artculo 71. Puede
ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de
las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.
ser
un
acto
aprobacin
voluntario
de
la
de
Asamblea
ste,
de
una
87
como
consecuencia
mocin
de
censura
de
la
de
la
del
Gobierno,
segn
lo
establezca
la
Constitucin
de
Francia.
Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar
la
singularidad
de
nuestro
Jefe
de
Gabinete,
en
donde
su
responsabilidad
poltica
el
ejercicio
de
la
administracin
En este sentido, se ha manifestado:
...el Presidente
Jefe
de
normalmente
gabinete
ejerce
particularizada,
esa
accin
de
oficio,
permanente,
heterognea
que
Poder
concreta,
que
se
Ejecutivo
ha
89
denomina administracin .
Asimismo,
se
advierte
el
entre
relacin
el
encuentra
Presidente
apoyo
el
en
Jefe
de
varias
Gabinete.
Esa
prescripciones
90
pona
en
cabeza
del
Presidente
el
inciso
del
90
BARRA, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo -Perrot
CASSAGNE, Juan Carlos, En torno al Jefe de Gabinete, artculo publicado en revista jurdica La Ley el 5 de diciembre de 1994.
88
de
ministros.
As
expresan:
...el
Presidente
es
el
el
constituyente
en
el
Jefe
de
Gabinete-
no
es
tampoco
la
funcin
ya
ha
sido
dispuesta
directamente
por
la
92
Constitucin...
Fundamental,
el
Presidente
de
la
Nacin,
expide
las
reglamentarias.
instrucciones
al
As,
Jefe
el
Primer
de
Magistrado,
Gabinete
de
podra
Ministros,
encuentra
en el
texto constitucional
atribuida
al referido
Jefe.
Por su parte, el artculo 100 inciso 4 de nuestra Carta
Magna, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a ejercer las
funciones y atribuciones que le delegue el Presidente93.
91
BIANCHI, Alberto, Una primera aproximacin a la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho, t. 159, p. 1002 y
sigtes.
92
COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabin Omar, Administracin general del pas y delegaciones administrativas en la reforma
constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 7 de julio de 1995.
93
El artculo 100 inciso 4 de la Constitucin Nacional establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros ejercer las funciones y atribuciones
que le delegue el presidente de la Nacin y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisin,
aquella que por su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia
Este precepto constitucional ha inducido a la doctrina a aventurar qu tipo de atribuciones puede delegar el Poder Ejecutivo
Nacional. Es evidente que la simple lectura de la norma nos inducira a pensar que puede tratarse de una delegacin amplia en el Jefe de Gabinete de
Ministros de cualquier atribucin que est en cabeza del Presidente de la Nacin. Sin embargo, debemos destacar que esta delegacin abarca solamente a
aquellas atribuciones cuyo ejercicio en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros no implicaran la desnaturalizacin del sistema presidencialista de
gobierno.
No
solo
el
Presidente
puede
89
delegar
en
el
Jefe
de
supervisa
el
ejercicio
de
la
facultad
del
Jefe
de
la
que
lectura
permiten
del
precitado
aseverar
que
el
artculo
surgen
Jefe
Gabinete
de
dos
se
de
presupuesto
jerarqua.
es
el
En
primer
instrumento
lugar,
de
cabe
direccin
recordar
de
la
que
el
poltica
con
el
propsito
de
influenciar
la
cantidad
el
94
Gabinete
de
Ministros,
puesto
que
de
tal
forma,
podra
del
Primer
Magistrado,
slo
es
comprensible
en
una
BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Hayde, El control de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y
sigtes.
95
Al respecto ver: SCHAFRIK, Fabiana y BARRAZA, Javier, La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en
materia presupuestaria. Estudio de la relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas
pblicas y organismos descentralizados, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 25 de abril de 1996.
90
Nacin,
del
gobierno
responsable
poltico
de
la
En consecuencia
disposiciones
constitucionales
que
avalan
lo
expresado
As, en el artculo 99 inciso 17 de la Constitucin
Nacional, se prev que el Presidente de la Nacin:
Puede pedir
96
una
relacin
de
supervisin
vnculo
de
control
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 566.
91
quien
relacin
expresa:
...coincidimos
jerrquica
cuando
el
en la existencia de
jefe
de
gabinete
una
ejerce
Pero no cuando
nacional...
Jefe
de
Gabinete
de
Ministros
es
el
jefe
de
la
administracin?
De
lo
Gabinete
de
Ministros
no
es
el
jefe
de
la
Administracin
en
los
tres
rganos
del
Estado,
ya
que
lo
entonces
que
adhiero
al
criterio
material
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 28
de junio de 1995.
98
Por otra parte sostiene Quiroga Lavi, que no puede sorprender que en la Argentina el Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe del gobierno, como
lo es en el semipresidencialismo francs, en razn de que en este sistema la mixtura del presidencialismo viene por el lado de haberle introducido una
variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en cabeza del Primer Ministro es una variable claramente parlamentaria. En cambio,
en nuestro pas la atenuacin del presidencialismo, en relacin con la creacin del Jefe de Gabinete no viene por va de su parlamentarizacin, sino
solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la administracin general del pas QUIROGA LAVI, Humberto, El Jefe de Gabinete:
Tcnica dirigida a consolidar el sistema institucional de la Repblica, artculo publicado en la revista jurdica La Ley, Suplemento Actualidad del 24 de
mayo de 1994.
92
de
deliberativo
de
la
Nacin,
tales
como
la
del
mximo
provisin
de
En
suma
un
sinnmero
de
actividades,
que
no
son
administrador
pero
que
legislando
su
tarea
ha
resultado
nuestros
rganos
magistrados
judiciales,
administrativos
deleguen
especializados,
estas
bajo
tareas
su
en
estricta
vigilancia?
Desde mi perspectiva, estimo que en el Poder Judicial y
en el Congreso, existen una serie de oficinas que se encargan de
la
administracin
de
estos
rganos
de
gobierno,
bajo
la
lgico,
para
dotar
de
eficiencia
al
rgano
autoridades
superiores
uno
de
conservan
potestades
de
control
93
fuerzas
armadas,
administracin
general
dejando
del
la
pas
concreta
en
el
ejecucin
Jefe
de
de
la
Gabinete
de
de
responsabilidad
siguiendo
esta
todos
los
poltica
lnea
de
das,
sobre
conservando
ella.
razonamiento
No
-como
entiendo
Porqu
se
ha
dije-
la
entonces,
intentado
de
administrativo,
que
tiene
por
el
ordenamiento jurdico
funciones
realizar
aquellas
para
que
encuentran
sustento
en
las
atribuciones
94
el
Primer
hayan
Magistrado.
de
cumplir
de
tareas
de
administracin
que
debera
su
instituido
para
ejercer
la
administracin
y debe
hacerlo
quin
la
responsabilidad
poltica
de
tal
hay
necesidad,
mala
que
buena
aqul
administracin.
que
ha
sido
Es
instituido
entonces,
para
de
suma
ejercer
la
cuando
administrando, y debe
su
mala
opinin no
tiene
administracin.
matices
Asimismo,
intermedios, se tiene
debemos
aseverar
que
es
de
suma
importancia
que
detente
una
notable
Fernndez:
cuando
se
habla
en
trminos
generales
BIANCHI, Alberto, Una primera aproximacin a la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho, t. 159, p. 1002 y
95
lo concreto
manera,
primero,
porque
eso
que
se
llama
la
abundan
muchos
miles
de
microorganizadores
absolutamente
decisiones
para
las
que
vienen
apoderadas
por
las
leyes.
afuera.
organizaciones
Tercero,
porque
administrativas
en
actan
todos
a
los
travs
casos
de
las
personas
sigtes.
100
FERNANDEZ, Toms Ramn, Juzgar a la Administracin contribuye tambin a administrar mejor, REDA N 76, p. 527 y sigtes.
96
CAPTULO V
PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO
La fe en el parlamentarismo, en un gouvernment by discussion,es propia de las ideas del
liberalismo. No es propia de la democracia. Es preciso separar ambos, democracia y
liberalismo, a fin de comprender la heterognea construccin que constituye la moderna
democracia de masas Carl Schmitt, Die geistesgeschichliche Lage des heutigen
Parlamentarismus, 1923. (Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1996)
101
, ensea que:
en
sus
claustros,
conversaciones
que
edificantes.
Algo
las
ms
despus
Reglas
de
la
condenaban
tarde,
la
voz
cena,
como
poco
us
para
se
ao
1245
Inocencio IV.-
entre
Luis
IX
Un cronista de
de
Francia
el
Papa
para
designar
una
simple
conversacin
entre
dos
102
97
una
discusin.
Durante
el
siglo
XII,
las
asambleas
otro orden
dio
su
carta
los
barones
ingleses.
En
lo
que
sentido.
En
este
sentido,
es
dable
recordar
que
Mathew
consejo.
Cinco
aos
ms
tarde
el
trmino
parliamentum,
parlamento
ingls,
segn
las
palabras
de
William
tratando
de
establecer
una
legislatura,
hayan
lo
98
por
llamarse
el
rgano
legislativo
Congreso
en
verdad
que
es
la
sombra
prolongada
de
la
nacin
de
la
libertad.
Siempre
cambiante
-y,
sin
embargo,
asuntos
graves,
en
Inglaterra,
el
rey
no
tomaba
antes
de
que
Guillermo,
el
conquistador
sealara
en
la
del
cual,
en
asuntos
de
suma
importancia,
GORDON, Strathearn, El parlamento britnico, Londres, 1949, Traduccin al castellano de Jos Rodrguez Olazbal.
como
en
la
99
se celebraba con
rey
obispados,
y el witan
donan
terrenos
imponen
tributos,
deciden
la
historia
se
seala
que,
hasta
que
comenz
la
Asamblea,
costumbres
que
fueron
modificndose
con
la
es
dable
recordar
que
los
normandos
gobernaron
100
que
el
rey
fueran
limitando
sus
as
exigi
que
posesiones,
la
sumisin
todo
le
del
terrateniente,
prestara
individuo
por
acatamiento
a
su
seor
trono,
celebraron
grandes
consejos,
los
que
probablemente
haban
recibido
las
tierras
directamente
del
monarca.
La
Por
su
parte
Gordon
advierte,
que
el
concepto
de
de
pueblo,
es
dable
sealar
que
los
escasos
actos
con
esos
hombres principales.
Esta fue una tradicin normanda, que influy notablemente
en la construccin de las instituciones britnicas106, ya que los
106
Winston Churchil, ha descripto de manera precisa la estructura del gobierno ingls bajo el dominio normando, as expresa el notable estadista ingls:
Era un reino -dice- reconocido por todos los que hablaban ingls del rey y que pretenda una vaga soberana sobre los galeses y escoceses tambin. Lo
gobernaba. digmoslo, el rey en consejo, y el consejo estaba formado por sus hombres sabios, laicos y clrigos; en otras palabras, obispos y abades, grandes
propietarios, oficiales de la casa real. En todo esto no se diferenciaba de ningn modo del molde comn de todos los reinos construidos con fragmentos del
viejo Imperio romano. Tambin demostraba, desde que muri el ltimo de los reyes fuertes, una peligrosa tendencia a dividirse en provincias o condados a
expensas de al corona y de la unidad de la Nacin; tendencia tan slo, porque an persista el concepto de que todo el reino es uno e indivisible y que la paz
del rey manda sobre todos los hombres por igual. Dentro de esta paz, el hombre esta unido al hombre por una intrincadsima red de derechos y deberes que
poda varias hasta el infinito de distrito en distrito y an de aldea a aldea. Pero en general la doctrina inglesa estableca que un hombre libre poda elegir a
su amo, seguirlo en la guerra, trabajar por l en la paz y, a cambio de ello, el amo deba protegerlo contra vecinos prepotentes y defenderlo ante los
tribunales. Lo que es ms, el hombre poda pasar de un seor a otro y recibir campo de este nuevo seor. Estos amos o lores formaban en conjunto la clase
gobernante. Los principales, como hemos visto, se sentaban en el consejo del rey. Los menores eran magnates locales que ejercan la direccin en el shite
(distrito rural) o en el hundred ( divisin de algunos condados), y cuando los hombres libres se reunan en el tribunal del shire o del ciento para decidir la
razn o sinrazn de un asunto, era su voz la que se impona. No podemos hablar an de nobleza y gentry, porque los sajones distinguan enrgicamente
entre nobles y campesinos y no dejaban sitio para una clase intermedia. Pero all estaban los fundamentos del gentry que haba de formarse ms tarde
(CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versin espaola de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 17
y sigtes).
101
fueran
el
sostn
de
su
administracin,
de
rganos
que
su poder en la
las
instituciones
inglesas,
en
cuyas
primeras
asambleas,
fue
asesorado por un
jurado
de vecinos, surgiendo
1254,
debiendo
afrontar
Enrique
III,
una
crisis
para
destacar,
prestar
auxilio
especialmente,
que
al
rey.
los
En
esa
oportunidad
caballeros
vinieron
cabe
como
Gordon,
que
en
esa
facultad
de
conceder
denegar
hoy,
la
capacidad
de
los
gobiernos
para
actuar
la
Cmara
107
presupuestos
107
GORDON, Strathearn, El parlamento britnico, Londres, 1949, Traduccin al castellano de Jos Rodrguez Olazbal.
102
ha
cobrado
celebridad,
porque
por
vez
primera,
llamse
por
Cortes
Feudales.
En
ese
Parlamento
se
encontraba
las
personas
consideradas
importantes,
eran
invitadas
parlamentos
que:
En
la
esfera constitucional, no
fue
jefe.
Para
fines
de
su
reinado
estaba
asentada
esa
muy
impreciso
casi
todos
los
que
primero
la
103
burgueses?
Porqu
no
emplearlos
tambin
en
cuestiones
nacionales?
corren
con
parlamento.
pudieron
ms
No
por
hay
saberlo.
nada
abandonarlo
Planta
inevitable
como
una
en
muy
su
delicada
crecimiento,
experiencia
que
no
es
este
bien
mereca
un
estadista
sensato
no
se
le
iba
ocurrir
gobernar
que
pelean
funcionaban
en
los
que
Inglaterra
trabajan.
unas
As
pues,
instituciones
hacia
1300
representativas
CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versin espaola de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p.
20 y sigtes.
104
Parlamento
colegisladores:
el
qued
formado
representado
por
los
por
seores
dos
cuerpos
espirituales
y
la
era
el
punto
en
su
de
vista
origen,
tcnico
la
la
Cmara
comunidad
de
los
corporacin
fines
transitorios,
incrementarse
estructuras
Consejo
especializarse
las
Permanente
funciones
del
del
Rey.
monarca,
Al
las
precisin,
naciendo
como
reales
justicia
de
del
consecuencia
los
grandes
de
ello,
los
departamentos
tribunales
del
gobierno
central.
El hecho de ser el Parlamento Medieval una extensin de
los
Consejos
Reales
explica
la
naturaleza
de
los
asuntos
que
para
aprovechaban
solicitar
estas
un
consejo.
ocasiones
para
Los
presentar
sbditos,
sus
tambin
agravios
por
administrativos
legislativos,
peticiones
estas
su
renuncia
al
trono,
forzndole
abdicar.
Algo
Este
reinados
de
perodo
Isabel
comienza
de
con
Enrique
la
105
Era
VIII,
de
se
los
Tudor.
destacan
por
Los
ser
con
capacidad
para
tutelar
la
paz
general,
defender
el
Hasta
DAVACK, Lorenzo, Del regno alla repblica. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Giuffr, Milano, 1984, p.
7.
110
111
En este punto Egs cita a R. H. S. Crosman, Biografa del Estado moderno, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, p. 62 y sigtes.
HILL, Christopher, El siglo de la revolucin, Madrid, Ayuso, 1972, p. 56.
106
los contendientes
he ah
cul
era
titularizara,
el
cul
lmite
de
de
ellas
las
mismas,
sera
quien
preeminente
en
las
la
conjunto
de
tradicionalmente
facultades
haban
ejecutivas
sido
consideradas
legislativas
propias
de
que
su
se opona la
idea de la
la
teora
113
equilibrado
del
gobierno
mixto,
anticipo
del
gobierno
como
el
derecho
votar
tributos,
Otras cuestiones,
quedaron
para
ser
reinado
de
Carlos
podemos
considerarlo
como un
113
74.
DAVACK, Lorenzo, Del regno alla repblica. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Miln, Giuffr, 1984, p.
el
logro
de
Legislativo,
una
mayor
institucin
distincin
esta
ltima
107
entre
Poder
de
que
la
se
Ejecutivo
obtiene
un
de tres
estados:
distribucin
del
poder.
La
situacin
del
rey
en
En
del
equilibrio
enfrentamiento
civil,
de
la
poderes.
Sin
preeminencia
embargo,
de
los
despus
Comunes
del
fue
quienes
designen
constituyan
como
funcionarios
SUTHERLAND, Arthur E, De la Carta Magna a la Constitucin norteamericana, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, p. 104.
108
Parlamento
como
titular
de
que
la
suprema
autoridad
legislativa
de
la
Repblica
de
la
suprema
autoridad
legislativa.
Empero,
el
se
restaurara
la
monarqua,
pero
de
aquel
momento
es
entre
ambas
fuerzas.
No
faltaron
los
roces
en
esa
Esta
leyes
se
encontr
con
la
dificultad
de
un
Parlamento
retirando la mencionada Declaracin por ilegal (1672Nuevamente quedaba a salvo el equilibrio de poderes.
A partir de 1679, comenzaron las disputas por el poder
whigs
-herederos
de
las
Los parlamentos
fuerzas
triunfantes
109
notable
difusin
conocida de ellas:
sus
obras
y,
especial,
la
ms
II.
constitucin
desarrollar
1685
falleci
Comenz
su
inglesa,
la
reinado
sin
misma
Carlos
II,
con
embargo,
poltica
que
sucedindolo
promesas
de
el
monarca
su
hermano,
su
hermano
conservar
la
comenz
plante
auge
de
esta
poltica
fortaleci
al
Ejecutivo en
tradicin
poltica
inglesa, expresada en
la
Declaracin de
110
til
conocer
el
sistema
britnico,
pues
de
su
correcta
modelo,
ha
sido
bautizado
como
el
modelo
mayoritario
extremo
condenadas
prrafos
de
a
un
pensar
mero
posteriores.
que
papel
Todo
las
de
lo
minoras
quedan
oposicin,
contrario,
como
en
la
lo
acalladas
veremos
en
Cmara
de
los
britnico,
esbozar
una
para
pequea
abordar
este
referencia
anlisis,
a
un
resulta
rgano
de
al
podemos
entre el
rgano
111
de
ese
Comit,
al
que
llamamos
gabinete,
se
de los Comunes es
la
muy
desconocimiento
mencionado
frecuente,
del
sistema
sistema
tiene
el
entre
aquellos
parlamentario,
carcter
de
que
tiene
un
que
el
afirmar
colegiado,
poniendo
no
resulta
correcto,
ya
que
el
rgimen
parlamentario
es
Para
ello,
podemos
recordar
Sir
Winston
mayor
cuota
parlamento.
115
Ese
de
poder
en
parlamento,
el
sistema
consta
de
dos
ingls,
pasa
Cmaras,
la
por
el
de
los
Advierte Loewenstein, respecto de la denominacin pergeada por Bagehot, respecto del gabinete; que sta ha sido rechazada hace tiempo en
Inglaterra. El gobierno parlamentario llega a ser gobierno de gabinete, en el cual ste ejerce el control de los comunes con la amenaza de la disolucin, la
severa disciplina de partido y el monopolio de la iniciativa legislativa y, por ello, de la funcin de determinar la poltica a seguir. (LOEWENSTEIN, Karl,
Etude de droit compar sur la Presidence de la Rpublique, en Revue de Droit Public et de la Science Politique, abril-junio y julio-septiembre de 1949,
p. 24 y sigtes.
112
Comunes y
primera
la
de los Lores. A
Cmara
es
la
poderosa,
por
donde
se
deciden
las
al
parlamento
que
lo
ha
nombrado
llamar
otro;
modelo
particularmente
britnico,
por
la
se
encuentra
concentracin
del
caracterizado
poder
ejecutivo.
sugieren
circunstancias,
un
que,
partido
en
todas
tendr
una
salvo
mayora
excepcionales
parlamentaria
116
los
dos
partidos
principales
ostentan
una
notable
BUTLER, David, Coalitions in British Politics, Nueva York, St. Martins Press, 1978, p. 112
partido
de
principio
estricta
de
mayora
predomino
de
es
la
la
113
perfecta
mayora.
encarnacin
Asimismo,
el
del
referido
una simple mayora, se logran cubrir todos los cargos, con los
miembros de un partido. En tanto que la minora, a pesar de que
puede
revestir
una
amplia
representatividad
no
participa
del
frecuentes
las
coaliciones.
Un
ejemplo,
de
tal
integrado
por
una
mayora
conservadora,
seguido por el
estim
integrando
dicho
conveniente
partido
formar
con
un
gabinete
miembros
de
de
coalicin
los
partidos
precedentemente citados.
Asimismo es dable tener presente que durante los aos
setenta,
hubo
dos
gabinetes
laboristas
de
minora,.
En
las
por
deserciones
derrotas
en
elecciones
114
el
poder
ejecutivo,
gabinete,
y el
rgano
deliberativo,
117
parlamento
lo
que
gobierno
explica
la
notable
democrtico,
el
eficacia
gabinete
del
funcionamiento
para
perdurar
del
requiere
notable
diferencia
estadounidense,
destituido
en
con
el
sistema
el
cual
el
rgano
normalmente
por
el
Congreso,
presidencialista
ejecutivo
sino
no
es
puede
ser
travs
del
impeachment.
De lo expuesto, se podra decir que la Cmara de los
Comunes controla al gabinete, porque puede votar en su contra y
aun destituirlo. No obstante lo cual, esta situacin se revierte,
puesto que el gabinete se encuentra constituido por los lderes de
un partido cohesionado, mayoritario en la Cmara de los Comunes, y
que
normalmente
Asimismo,
mantener
de
sus
se
esa
apoya
en
cohesin,
funciones,
la
mayora
estos
como
de
lderes
tambin
en
la
citada
pueden
que
sus
Cmara.
confiar
en
proyectos
sealar
que
el
fuerte
liderazgo
que
ejerce
el
Existe abundante bibliografa existente en la materia que critica el estado actual de los modelos parlamentaristas, hablndose de una crisis del
parlamentarismo, y de una preponderancia del rgano ejecutivo por encima del Parlamento. Sin embargo, la historia institucional de diversas naciones que
han adoptado el sistema presidencialista evidencian un gran fracaso en la experiencia, sobre todo en los pases pertenenecientes al denominado tercer
mundo, reconocindose como experiencia exitosa al modelo norteamericano.
115
se
logre
en
el
partido
mayoritario.
Si
alguno
de
estos
perder
preponderancia.
Qu
ha
sucedido
en
Gran
importantes
un
proyecto
de
ley
de
suma
importancia
propuesto
por
el
la
nobleza
britnica,
cuyos
cargos
se
cubren
de
manera
hereditaria.
La
relacin
entre
ambas
cmaras
ha
sido
considerada
EPSTEIN, Leon D, What happened to the British Party Model?, en American Political Science Review 74, n 1, marzo de 1980, pg. 9 y s.s.,
tambin puede verse a Norton, Phillip, Changing Face of the British House of Commons in the 1970s. en Legislative Studies Quaterly 5, n 3, agosto de
1980, p. 333-357.
116
mayoritario
por
un
gabinete
monocolor
sera
una
los
Comunes.
El
bicameralismo
asimtrico,
del
que
hablan
se
forma
el
parlamento?
Predominancia
de
dos
partidos
El partido conservador y laborista, son los dos partidos
que
dominan
la
poltica
britnica.
Existe
un
tercer
partido
en
1997,
con
el
recientemente
electo
premier
Tony
119
En el ao 1949, qued establecido el lmite de un ao a la potestad de la Cmara de los Lores para retrasar la aprobacin de proyectos de ley
ordinarios y no presupuestarios. Entre la gran reforma de 1911 y el ao 1949, la potestad dilatoria de los lores era de unos dos aos, pero a lo largo del
perodo precedentemente citado, por lo general los lores se moderaron en la imposicin de tan largos retrasos. Ningn cambio ha tenido lugar en los
ltimos aos, aunque la abrumadamente conservadora Cmara de los Lores se volvi algo ms dilatoria durante los perodos de gabinetes laboristas
dbiles, lo cual sucedi a lo largo de los aos setenta. Esta circunstancias, ha incrementado los deseos y las propuestas del partido laborista, en el sentido de
abolir a la Cmara de los Lores y transformar as el cuasi unicameralismo, del que hablbamos, en un completo unicameralismo.
117
mundiales,
logr
sustituir
al
partido
liberal.
En
partidos,
que
si
bien
no
ha
hecho
perder
su
fuerte
en
una
prdida
de
confianza
por
parte
de
sus
antiguos
votacin
partidos
precedentemente
citados
hubo,
claro
est,
un
declinacin
del
bipartidismo ingls,
es la presencia
del
lo
expuesto,
se
puede
afirmar
que
este
clsico
118
que,
medio
ao
despus,
que
se
lanzara
la
arena
los
desacuerdo
britnicos
sobre
poltica
sus
principales
socioeconmica;
partidos
en
el
es
el
espectro
las
diferencia
pretensiones
se
refleja
del
tambin
espectro
en
las
centro-derecha.
pautas
de
apoyo
Esta
de
los
otorgar
sus
sufragios
los
candidatos
laboristas,
otras
diferencias
que
resultan
de
particular
dicotomas
no inciden
en
encuentran,
la
formacin
del
rgano
deliberativo
ingls,
se
Por
lo
que
podemos
concluir,
que
una
diferencia
crucial, sobre la cual los distintos grupos votan por uno u otro
120
119
de
Gran
Bretaa
Irlanda
del
Norte,
proporcionan,
una
ingls,
propiamente
dicho.
As
por
ejemplo,
el
factor
diferencias,
estn
la
vista,
con
lo
cual
se
quiere
son
las
diferencias
religiosas,
protestantes,
los
el
sistema
de
circunscripciones
uninominales,
esto es, se
circunscripciones
como
bancas
haya
que
llenar
en
el
que
aventaje
al
segundo.
Claro
est,
si
existen
solo
dos
120
Sin
embargo
es
del
caso
preguntarse
Qu
ocurre
si
de
la
forma
expuesta,
podemos
detectar
que el
sobre
635
en
disputa,
pudo
conseguir
tal
nmero
de
del
cambio
de
sistema
electoral
para
llenar
las
el
partido
conservador
se
mantiene
fieles
conviene
recordar
que
al
sistema
de
circunscripciones uninominales.
Por
representacin
ltimo,
el
sistema
de
setenta.
Por
otra
parte,
los
gabinetes
laboristas
que
121
soberana
parlamentaria
es
una
nota
-a
de
otros
saliente
del
modelo Westminster
Gran
Estados
Bretaa
Unidos
Constitucin
documento
Amrica,
escrita,
que
composicin
de
diferencia
esto
determine
el
modo
y
de
Argentina
significa
a
la
que
vez
pases
Espaano
de
no
existe
precise,
funcionamiento
como
las
la
los
tiene
un
solo
forma
de
instituciones
embargo,
pesar
de
la
ausencia
de
un
Texto
costumbres
convenciones,
en
la
creencia
de
que
el
no
se
encuentra
obligado
stas
reglas.
Por
otra
122
del
mismo
observar,
modo
otra
que
de
elimina
las
cualquier
otra
particularidades
del
ley.
Aqu
sistema
podemos
ingls, la
de
constitucionalidad.
En
suma
el
Parlamento,
el
parlamento
britnico.
Por
ello,
puede
decirse
que
el
de
las
legislar
instituciones
para
el
comunitarias
Reino
Unido,
sin
tienen
el
la
previo
facultad
para dictaminar
sobre la
admisibilidad
de
futuras
acciones parlamentarias.
La
soberana
parlamentaria,
en
principio,
impide
una
democracia directa
Haba expresado, que el modelo ingls considera que la
soberana debe residir en el parlamento, y en consecuencia se ha
concentrado todo el poder en la Cmara de los Comunes, la que
123
alguna
de
introducir
elementos
propios
de
la
realidad
indica
que
pueden
existir
en
el
sistema
decidiera,
por
s,
sobre
la
controvertida
cuestin
de
slo
modelo
el
referndum,
Westminster,
en
ha
el
implicado
que
los
un
quiebre
aspectos
de
del
la
parte
de
otras
fuerzas
polticas.
Sin
embargo,
esta
toma de decisiones,
la
desafi
con
xito
le
forz
convocar
nuevas
YARDLEY, D.C.M., The effectivenes of the Westminster Model of Constitution, en Year Book of World Affairs 1977, Londres, De. George Keeton
y George Schwarzenberger.
124
ya
que
existen
aspectos
externos
que
inciden
que
que
llamamos
concebirse,
como
externos,
estiman
presionan
algunos
que
sobre
de
la
ste.
No
debe
omnipotencia
del
reino
de
Espaa,
123
1978
ha
establecido
un
sistema
de la Constitucin espaola de
monarqua parlamentaria
En cuanto al desdoblamiento de las jefaturas, por un lado
la del Estado y por otro la del gobierno. Es dable sealar que en
el
sistema
conforme
lo
jurdico
dispone
espaol,
el
la
artculo
primera
56
del
la
detenta
Texto
el
Rey,
Fundamental
de
122
V. BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Hayde, El control de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p.
214 y sigtes.
123
Cabe sealar que en la terminologa jurdica argentina, al hacer referencia a un artculo que se encuentra dividido con varios nmeros, utilizamos el
trmino inciso, as por ejemplo el artculo 99 de la Constitucin Nacional, se encuentra dividido en incisos. En el caso espaol, si bien en distintos
artculos de la Constitucin espaola, se divide a algunos artculos con nmeros, no se utiliza el vocablo inciso, hacindose referencia en tal caso, con el
nmero del artculo y seguido de ello, con un punto. Queremos ser respetuosos de tal ordenamiento y en tal sentido, vamos a utilizar dicha terminologa, al
hacer alusin al ordenamiento jurdico espaol, en particular la Constitucin de ese pas.
124
Espaa, sancion su Ley Fundamental bajo el siguiente ttulo Constitucin espaola, de 27 de diciembre de 1978 y fue publicada en el Boletn
Oficial del Estado espaol el 29 de diciembre del mismo ao.
125
sujeta
responsabilidad.
Sus
actos
estarn
siempre
sistemas
parlamentarios.
Cambothecra125
seala
que:
Si
De ah que no tenga a su
la
Administracin
civil
militar
la
defensa
del
tanto
que
institucin
la
jefatura
denominada
del
gobierno,
gobierno.
Dicho
es
detentada
gobierno
se
por
esa
encuentra
caso
espaol,
es
otro
caso
tpico
126
de
sistema
CAMBOTHECRA, X.S., Essai sur le Rgime Parlementaire, p. 65, citado por Juan A. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional Argentino,
Lajouane & Ca, T. III, p. 241 y sigtes.
126
El artculo 98 de la Constitucin de Espaa, establece: 1. El gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y
de los dems miembros que establezca la ley. 2. El Presidente dirige la accin de gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin
perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin. 3. Los miembros del gobierno no podrn ejercer otras funciones representativas
que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra funcin pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La
ley regular el estatuto e incompatibilidades de los miembros del gobierno
126
de
gobierno,
que
es
cabeza
del
gobierno
de
la
el
gobierno
van
unidas,
en
cuanto
su
Moderar
en
el
regular
funcionamiento
de
las
de
la
unidad
espaola,
sino
que
tambin
puede
medios
moderar
en
el
funcionamiento
regular
de
las
127
el
consentimiento
del
Estado
para
obligarse
El artculo 57 de la Constitucin espaola, establece: 1. La Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbn,
legtimo heredero de la dinasta histrica. La sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la
lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer, en el mismo sexo, la
persona de ms edad a la de menos. 2. El prncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendr la
dignidad de Prncipe de Asturias y los dems ttulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de Espaa. 3. Extinguidas todas las lneas
llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveern a la sucesin en la Corona en la forma que ms convenga a los intereses de Espaa. 4. Aquellas
personas que teniendo derecho a la sucesin en el trono contrajeran matrimonio contra la expresa prohibicin del Rey y de las Cortes Generales, quedarn
excluidas en la sucesin a la Corona por s y sus descendientes. 5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el
orden de sucesin a la Corona se resolvern por una ley orgnica.
127
supremo
autorizacin
de
de
las
las
fuerzas
Cortes
armadas.
Generales,
Asimismo
le
corresponde
previa
al
rey,
compete
el
nombramiento
remocin
de
los
miembros
del
en
el
sistema
presidencialista
argentino,
donde
el
la
realidad
indica
que
esa
sugerencia
expuesta
por
el
bien,
puede
darse
el
caso,
que
el
rey
no
acepte,
por
parlamentaria
como
es
el
caso
espaol,
el
Jefe
del
128
sus
miembros,
el
Rey
no
se
inmiscuye
en
estas
cuestiones.
quien
representa
la
unidad
de
su
pueblo
su
ms
alta
del
facultad
propia
que
deviene
directamente
de
la
Ley
Fundamental.
f) Los decretos: En cuanto a los decretos, le corresponde
al Rey la siguiente facultad: Expedir los decretos acordados en
el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares
y
conceder
honores
distinciones
con
arreglo
las
leyes
informado
de
los
asuntos
de
Estado
presidir
estos
Indultos:
Al
monarca
espaol,
le
compete
otorgar
notable
trascendencia,
adems
de
personificar
la
unidad
129
primer
lugar,
norteamericana
es
es
dable
una
poner
de
relieve
sociedad
que
la
multitnica
pasa
por
el
Presidente,
quien
elige
los
miembros
del
gabinete
Sobre la base de los rasgos expuestos, podramos decir
que
el
sistema
presidencial
norteamericano,
estima
conveniente
128
DAHL, Robert, Political Oppositions in Western Democracies, New Haven Conn, Yale University Press, 1966.
130
parte
concentracin
del
de
legislativo.
importantes
Sin
embargo,
facultades
en
pesar
manos
de
del
la
poder
arribar a la toma de
miembros
del
pericias
tcnicas,
sin
tener
en
cuenta
los
cargos
que
ocupaban.
A comienzos de la dcada del 70, el presidente Nixon
design para el cargo de consejeros, a tres jefes de departamento,
para el ejercicio simultneo de ambas funciones130.
129
Jurdicamente no resulta bice que el Presidente integre su gabinete con los jefes de los principales comits de la Cmara de Representantes, o de la de
Senadores, puesto que el gabinete no es en s un cargo civil. De todos modos, la conformacin del gabinete norteamericano, con hombres de gran peso en el
Congreso, sirven al Presidente como un modo de comprometer en su poltica al Congreso; y le implica un desgaste menor, y la posibilidad de un amplio
debate en los temas importantes de la vida poltica del pas. Puede ocurrir, que con el transcurso del tiempo el modelo de gabinete norteamericano, se
asemeje ms al modelo britnico.
130
El Presidente Nixon decidi en aquella ocasin que Earl L. Butz, secretario de Agricultura, asumiera tambin el cargo de consejero de Recursos
Naturales; que Caspar Weinberg, secretario de Salud, Educacin y Bienestar, fuera al mismo tiempo Consejero de Recursos Humanos; y que James
Lynn, secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano, ejerciera como Consejero de Desarrollo Comunitario.
Sin
pretender
soslayar
las
131
diferencias
del
gabinete
131
El bicameralismo es equilibrado
La
Cmara
Cmara
de
de
Diputados)
legislativas
con
un
Representantes
y
el
(en
Senado,
poder
son
equilibrado.
nuestra
terminologa
muestras
As
en
de
la
cmaras
Cmara
de
sus
habitantes.
fuertemente
Por
ello,
representados
bicameral,
es
Helvtica,
esto
similar
no
debe
los
en
la
estados
el
que
pequeos,
Senado.
existe
sorprender,
ya
Esta
en
la
que
el
estn
ms
combinacin
Confederacin
referido
pas
Sin
embargo,
significativas
en
los
desviaciones
ltimos
en
la
aos,
se
direccin
han
del
dado
dos
modelo
de
de
manera
que
en
se
Este tema es tratado por Stephen Horn, The Cabinet and Congress, Nueva York, 1960.
creen
mayoras
negras,
132
La
segunda
desviacin
importante
del
mtodo
diferencias
estn
dadas
por
cuestiones
socio-
econmicas
Una de las razones de la falta de unidad y cohesin de
los partidos norteamericanos, es sin lugar a dudas, lo relativo a
sus bases sociales, dado que stas son sumamente heterogneas,
aunque estas diferencias no se hayan traducido en programas de
partido marcadamente diferenciados. Por ello, podemos decir que
las divergencias estn dadas por cuestiones econmico-sociales, o
por razones tnico-culturales. As el partido demcrata ha sido
tradicionalmente,
el
partido
de
los
trabajadores
de
las
de
claro
corte
territorial.
Entre
otras
cosas,
este
mayoras
calificadas
en
forma
consecutiva.
Asimismo,
otro
133
destacar
que
nivel
estadual,
particularmente
en
otra
parte,
sabemos
que
para
la
eleccin
de
entiende
por
rgimen
semipresidencialista
las
Repblica,
elegido
por
sufragio
universal
dotado
de
fuertes
rasgos
que
lo
asemejan
ms
un
sistema
la
jefatura
del
Estado,
se
podra
concluir,
que
el
inclinan
por
considerar
Francia,
un
sistema
va
desde
comprende
1870
entre
1940,
los
aos
la
IV
1946
Repblica,
1958,
cuya
fueron
duracin
gobiernos
134
prescribe
directa,
la
la eleccin
V
Repblica
ha
sido
claramente
un
popular
gobierno
132
presidencialista
ALGUNOS
RASGOS,
QUE
LLEVAN
CONSIDERAR
AL
SISTEMA
decir
que
el
sistema
francs
es
un
sistema
presidencialista.
Duracin del mandato del presidente
Asimismo, otro rasgo de este jefe de Estado, al igual que
el caso norteamericano o argentino, es que tiene un perodo de
duracin determinado, el que es de siete aos. No ocurre, lo mismo
con el jefe de Estado en el sistema parlamentario britnico, donde
el rey tiene la jefatura del estado de manera vitalicia.
Acceso al cargo del presidente
En el mismo orden de ideas, el jefe de estado francs es
electo por el
voto popular,
lo cual
no ocurre en el sistema
ALGUNOS
CARACTERES
QUE
NOS
CONDUCEN
PENSAR
QUE
EL
caractersticas
del
sistema
francs
que
nos
132
SULEIMAN, Ezra, Presidential Government in France, Richard Rose y Ezra Suleiman, eds., y ver tambin
Presidents and Prive Ministers, Washington, D.C., American Enterprise Institute, 1980, pgs. 94 y s.s.
135
de
ciertas
funciones
en
el
sistema
francs,
relativo
los
tratados
internacionales
en
cuanto
su
brazo
ejecutor,
el
gabinete
con
su
primer
ministro.
As,
la
nacin
la
conduce,
representa
al
Estado
ante
los
ratificacin
corre
por
cuenta
del
Congreso
norteamericano.
de
Francia,
como
el
primer
ministro,
comparten
136
por el
primer
el
caso
de
la
Repblica
Argentina,
el
Presidente
la
mayora
tampoco,
francs e
se
que
puede
prevalezca
establecer
ingls. En
el
en
una
el
parlamento.
similitud
supuesto galo,
entre
Por
lo
que
el
sistema
quien designa
a los
137
con
el
premier.
Tambin,
aqu
podemos,
observar
otra
dentro
del
sistema
presidencialista
ni
mucho
menos
en
el
sistema parlamentario.
Esta dificultad, es mayor dado que, si bien sabemos que
el Presidente de la Repblica Francesa es el Jefe del Estado,
resulta dudoso, afirmar que ostenta la jefatura de gobierno.
En
sentido
negativo,
un
anlisis
superficial,
nos
si
abordamos
jurdico
un
anlisis
institucional
ms
francs,
detallista
nos
del
llevara
del
Presidente
de
la
Repblica
tiene
una
fuerte
de
Estado
es
la vez jefe
138
mediante
la
cual
Charles
de
Gaulle,
fundara
la
internacionales.
Asimismo,
se
dispuso
en
ese
Texto
cual
es
la
Asamblea
Nacional,
cuando
lo
estima
conveniente.
Es dable sealar que la Asamblea Legislativa francesa,
tiene
un
mandato
Presidentes,
perciben
por
intenten
que
las
cinco
aos,
disolverla,
fuerzas
en
polticas
es
frecuente
aquellos
que
que
los
en
que
momentos
los
apoyan
podrn
contrario,
ya
que
al
disolverla,
se
pueden
perder
las
con
general la
el
cohabitacin
presidente
utilizando
mayor
cantidad
de
su
139
electoral
fulminante
le
permitira
triunfar
fcilmente
poltico
del
referido
Presidente,
era
obtener
una
de
austeridad,
pero
principalmente
avanzar
en
la
ministro
de
Alain
trabajo
Jupp,
en
se
comprometi a otorgar
realidad
lo
que
hubo
fueron
700.000
400.000
facultad
de
la
Cmara
de
los
Comunes
de
retirar
la
140
dado
que
ello
importara
que
los
los
aspectos
que
relevantes
llevaron
del
denominar
presidencialismo
nuestro
sistema
hiperpresidencialista.
Ejecutivo unipersonal
El
Poder
Ejecutivo
es
unipersonal,
diferencia
del
nuestro
sistema
el
titular
del
rgano
ejecutivo
la
siguiente
atribucin:
Nombra
remueve
los
cuyo
nombramiento
no
est
reglado
de
141
otra
forma
por
esta
Constitucin.
Esta
parlamentario
es
y
una
con
diferencia
sustancial
sistema
norteamericano.
el
con
el
En
sistema
cuanto
al
en
el
parlamento;
el
gabinete
as
designado
de
De
la
institucin
ministerial
en
el
presidencialismo
argentino
En el sistema parlamentario resulta predicable y tambin
razonable, que si el premier no es totalmente libre de elegir a
sus
ministros,
sino
que
debe
realizar
una
seleccin
que
se
sino
deliberativo.
por
El
el
gabinete,
primer
otrora
ministro,
impuesto
permanece
al
por
el
rgano
margen
de
esa
hacer
algunas
responsabilidad poltica.
En
consideraciones
el
en
caso
argentino,
conviene
torno
a la institucin ministerial. En
ese
argentinos
estudiaran
un
poco ms la
naturaleza
del
a que responde la
Para un anlisis exhaustivo de las facultades del Presidente de la Nacin ver: BIDEGAIN, Carlos Mara, Curso de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996, Nueva versin revisada y actualizada con la reforma de 1994 por el autor y los doctores Orlando Gallo, Eugenio Palazzo y
Guillermo Schinelli.
142
que
lo
habilitaran
para
servir
cumplidamente
los
servicios pblicos134.
De lo expuesto por Matienzo, parecera que los ministros
no
fueran
seala
responsables
Palazzo
responsabilidad
que
de
polticamente.
segn
los
el
ministros
Sin
perjuicio
plan
puede
de
ello,
institucional,
hacerla
la
efectiva
el
pero
ya
hemos
visto
que
ningn
ministro
ha
sido
necesario,
la
facultad
de
removerlos.
De
este
modo
el
ha
alcanzado,
en
diversos
perodos,
proporciones
es
responsable
de
los
actos
que
legaliza;
135
concerniente
al
rgimen
econmico
administrativo
de
sus
BIDEGAIN, Carlos Mara, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, En dicha obra el Captulo XVI fue redactado por
el Dr. Eugenio Palazzo, titulado El Poder Ejecutivo, p. 215 y sigtes, al que hago referencia sobre este punto.
respectivos departamentos.
143
la
excepcin:
sin
previo
mandato
consentimiento
del
autoridad
Comisiones
regular.
De
representativas
aqu
del
ha
Poder
venido
el
abuso
Ejecutivo,
de
investidas
las
de
punto
por
este
resorte
secreto
de
la
mquina
constitucional.
Las
jefaturas
del
Presidente
de
la
Nacin
en
la
Constitucin de 1853-1860
En la anterior Constitucin que nos rega el Presidente
de la Nacin, detentaba cinco jefaturas. As el Primer Magistrado
era jefe del Estado, jefe del gobierno, jefe de la administracin
general del pas, jefe de las fuerzas armadas y jefe inmediato y
local de la Capital Federal.
La suma de funciones que ostentaba el Jefe de Estado,
sumado a la posibilidad de nombrar por s solo a sus ministros,
llev
sostener
que
el
sistema
argentino
era
hiperpresidencialista.
136
Publicado en Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, encargada del examen de la Constitucin Federal, Buenos Ayres, Imp.
del Comercio del Plata, Calle de la Victoria N 87, 1860, recopilado por SAMPAY Arturo, Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos
Aires, Eudeba, p. 384.
144
En
encuadrarlo
el
en
caso
un
francs,
sistema
cuyo
sistema
presidencialista,
ni
no
es
tampoco
viable
en
un
ya
que
la
Constitucin
Nacional
al
hacerlo
responsable
que
se
le
ha
endilgado
al
rgano
legislativo,
sus
miembros,
inclusive
una
indudable
falta
de
con
algn
respaldo
personal
los
que
poco
poda
institucionales
por
las
que
atravesramos
las
que
PELTZER, Enrique, Rgimen presidencialista, parlamentario y mixto. El rgimen parlamentario, en Dictamen preliminar del Consejo para la
Consolidacin de la Democracia, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1986, p. 110 y sigtes.
145
obstante
ello,
creo
que
las
reformas
operadas
esta
ineficiencia
que
se
le
achacaba
al
rgano
Poder
Ejecutivo.
De
la
misma
forma,
cuando
el
ciudadano
sus
mayores
esperanzas
139
otra
que
constitucionales
la
lo
mismo
produce la
parte,
toda
y expectativas, se
resulta
lucha
que
en
de
suma
poltica
los
importancia
en
gobiernos
los
tener
regmenes
militares,
ha
En pocas de facto se dictaron una serie de decretos-leyes que tuvieron una notable incidencia en la vida institucional del pas. Asimismo, dichos
Decretos leyes luego fueron ratificados por los gobiernos democrticos, valga recordar a la ley 19549 de procedimientos administrativos, la ley 19.550 de
sociedades comerciales, la ley 17.711, de reforma al Cdigo Civil, o la ley de expropiaciones, sancionadas en gobiernos de facto, en las que en su
redaccin se convocara a los ms prestigiosos juristas. Estos hechos, entre otros, culminaron por eclipsar al rgano legislativo.
139
En el Segundo dictamen del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, se dijo que la psicologa social hispnica se materializa en la permanente
bsqueda de caudillos; p. 15.
146
Despus
parlamentario
de
haber
el
explicado
sistema
cmo
funciona
presidencialista,
el
sistema
explicar
las
DIFERENCIAS
ENTRE
EL
PRESIDENCIALISMO
EL
PARLAMENTARISMO
a) El rgano ejecutivo: El gobierno parlamentario o, de
la misma forma, gabinete de gobierno, es la forma de democracia
constitucional
rgano
en
la
legislativo,
cual
la
en este
potestad
caso, el
ejecutiva
proviene
del
Parlamento. Asimismo
ese
ministro;
Irlanda
se
lo
diferenciaciones
ministro.
Este
responsables
gabinete
para
en
el
conoce
de
como
germano,
taoiseach.
denominacin,
primer
ante
supuesto
el
poder
ministro,
rgano
Sin
que
el
es
utilizar
gabinete
requiere
canciller;
perjuicio
legislativo.
funcionar
el
de
ser:
que
de
la
estas
primer
lidera
Asimismo,
en
todo
confianza
son
el
del
dej
el
poder
porque
dej
de
tener
la
confianza
de
los
147
debe
elegir
sus
colegas,
pero
su
eleccin
est
traducida
en
el
acto
de
investidura.
Es
del
caso
el
sistema
presidencialista,
la
situacin
es
ms
148
c)
Subordinacin
independencia:
En
el
sistema
de
ministro
esa
preponderancia
designa
su
del
gabinete
parlamento,
de
acuerdo
es
con
que
la
el
primer
mayora
que
es la situacin en
a la que pertenece.
el sistema presidencial,
bien,
mediante
la
facultad
de
convocar
sesiones
de
vetarlas,
el
ejecutivo
adquiere
cierto
predominio
lo
dispuesto
por
el
artculo
99
inciso
del
Texto
parte,
el
Primer
Magistrado, se
encuentra
facultado para
embajadores,
ministros
plenipotenciarios
encargados
de
de
gabinete
de
ministros
los
dems
ministros
del
149
dispone:
Las
leyes
pueden
tener
principio
en
ejecutivo
el
legislativo.
En
tanto
que
en
el
sistema
Facultades
del
rgano
ejecutivo:
En
el
sistema
de
los
comunes
presidencialista,
convocar
el
rgano
nuevas
elecciones.
ejecutivo,
carece
En
el
de
la
El
gabinete
su
designacin:
En
el
sistema
Sin perjuicio de ello, el Poder Legislativo cuenta con la facultad de insistencia sobro el proyecto vetado por el Poder Ejecutivo.
150
sus colaboradores. En nuestro pas, son los llamados MinistrosSecretarios o Ministros. No hay aqu participacin del Congreso,
ni mucho menos importa que los personajes designados pertenezcan
al partido predominante del Congreso. Asimismo, como la facultad
de designacin de los ministros que componen el gabinete nacional,
es una potestad exclusivamente presidencial, es el titular del
Poder Ejecutivo el nico responsable de los actos de designacin.
En el sistema parlamentario, si bien el primer ministro
designa a su gabinete, no es libre de elegir a cualquiera, debe
hacerlo de acuerdo con la mayora que prevalezca en el parlamento;
el
gabinete
as
designado
de
conformidad
con
una
mayora
un
cuerpo
de
colaboradores
calificados
del
Poder
aun
cuando
deban
refrendar
los
decretos
parlamentaria.
Esta
situacin,
tiene
lugar,
adems
de
genera
una
consecuencia
fundamental,
cuando
el
151
Cuando
la
oposicin
irreductible
entre
el
jefe
del
al
pueblo,
mediante
la
disolucin
de
la
cmara
gabinete,
que
lo
nico
que
contribuyen
es
entorpecer
en
y
determinadas
cuestiones,
como
es
el
caso
del
ordenamiento
escaso,
jefatura
gobierno,
del
frente
se
al
parlamento.
encuentra
en
En
el
tanto
premier
que
la
primer
la
cabeza
de
las
partes
imponentes
que
comprende
la
es
presidencialistas,
como
la
es
situacin
el
caso
de
en
los
los
Estados
sistemas
Unidos
de
152
h)
Duracin
del
primer
ministro
del
presidente.
Suprema
argentina,
dispone
que:
El
presidente
ser
perodo
reelegidos
consecutivo.
recprocamente
no
Si
pueden
sucederse
han
sido
ser
recprocamente
reelectos
elegidos
para
se
por
un
han
sucedido
ninguno
de
solo
ambos
enftico,
en
cuanto
al
plazo
en
que
el
presidente
puede
se
requiere
funcionar.
153
CAPTULO VI
RGIMEN JURDICO DE LOS MUNICIPIOS
ANTECEDENTES HISTRICOS
La institucin municipal al momento de sancin de la
Constitucin
Nacional
era
una
realidad
tan
acendrada,
que
su
de
sus
instituciones,
que
aseguren
el
rgimen
municipal142.
Los
hubo
en
Roma,
tambin
en
las
comunas
que
se
dieron
con
la
llamada
sublevacin
de
los
comuneros,
que
este
perodo
de
florecimiento,
sobrevino
un
antecedente
es,
el
ms
cabildo,
directo
cuya
de
los
constitucin
municipios
tena
en
la
lugar,
al
el
mbito
adyacentes.
Los
urbano
como
cabildantes
tambin
ejercan
sobre
las
funciones
zonas
de
rurales
gobierno
autoridades
civiles,
militares
eclesisticas
con
los
142
143
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. I, p. 399 y sigtes.
BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonoma a las municipalidades, publicado en la revista jurdica La Ley, Ao 1989,
Tomo C, p. 47 y sigtes.
154
slo
se
cumpli
en
algunos
lugares,
Felipe
II,
al
mejor
postor
los
cargos
pblicos,
en pblica
cuya
provisin
de
1815
Captulo
IV,
por
la
Junta
seccin
5a.,
de
lo
Observacin,
relativo
contemplaba
la
eleccin
en
de
el
las
144
por
el
Congreso
de
Tucumn,
se
ocup
de
manera
al
efecto
un
capitular
un
propietario,
quienes
dable
recordar
que
la
composicin
del
Senado
en
esa
juicio,
presenta
provinciales
que
relevancia
en
la
es
que
la
Constitucin
eleccin
de
1853,
de
se
SAMPAY, Arturo Enrique, Las constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos Aires, EUDEBA, 1975
en
el
caso
de
145
municipalidades
la
Constitucin
de
1819
155
se
ejerca
en
las
el
24
de
diciembre
de
1821,
cuando
la
Junta
de
la
jefatura
de
polica
comisarios.
Esta
ley
estaba
acerca
han
sido
las
de la ley del 24
interpretaciones
que
se
han
los ciudadanos de la
sostiene
destruccin
de
que
los
mediante
municipios,
dicha
pues
Ley
el
no
signific
cabildo
-segn
la
su
hizo
tan
solo
-desde
la
interpretacin
del
citado
145
Entre los prohombres defensores del municipio debemos evocar a Mariano Moreno, entre 1807 y 1810 y a Valentn Gmez, quien tuviera una
destacada participacin en en el debate que se suscit en 1821 en la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la disolucin
del cabildo porteo. Asimismo, los hombres de la generacin de 1837, fueron decididos propiciadores del rgimen municipal. Esteban Echeverra, Juan
Bautista Alberdi, Domingo Faustino Sarmiento y Bartolom Mitre, proclamaron reiteradamente su fe en el municipio como cuna y aula de la democracia.
A fines del siglo pasado y durante las primeras dcadas del actual, otro importante poltico argentino, Lisandro de la Torre, coloc al municipio en el
centro de sus preocupaciones, siendo dable destacar que su tesis doctoral haba versado sobre el rgimen municipal.
146
ROSATTI, Horacio D., Tratado de Derecho Municipal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1987, t. I, p. 69 a 71.
156
mi
discernimiento,
el
hecho
de
suprimir
los
(de
modo
restringido)
hacan
valer
sus
derechos
ltimo,
creo
que
pesar
de
la
gran
labor
de
148
SANZ VALIENTE, Jos M. (h), Curso de Derecho Municipal, Buenos Aires, Dovile, 1944, p. 32.
BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonoma a las municipalidades, publicado en la revista jurdica La Ley, Ao 1989,
Tomo C, p. 47 y sigtes.
149
A juicio del citado jurista a raz de ese hecho el pas no tuvo -como los Estados Unidos- una continuidad histrica en su sistema municipal y el vaco
dejado por la ausencia de la institucin fue llenado por los caudillos militares o estancieros con influencia, que armaron sus propias milicias. Asimismo
contina expresando el referido autor, que esa falta de transicin entre un rgimen municipal, de tipo aristocrtico, basado en el gobierno de los vecinos
ms calificados -como era el de los Cabildos- al sistema democrtico que cobr impulso despus de la Constitucin de 1853, quizs sea uno de los
elementos que ha dificultado la formacin de una cultura poltica y municipal arraigada y de una tradicin administrativa que se inspirase en la proteccin
de los habitantes y en la atencin de sus necesidades primordiales. Por ltimo, expresa el destacado jurisconsulto que: las malas prcticas polticas
municipales fueron una constante en el pasado argentino que, lamentablemente, no hemos abandonado an del todo al culminar esta centuria. El desarraigo
vecinal y la falta de inters por el manejo de la cosa pblica son factores sociolgicos que los partidos polticos tendrn que tener muy en cuenta a la hora
de sus formulaciones programticas si es que desean un municipio fuerte y vigoroso Cassagne, Juan Carlos, La problemtica poltica y administrativa
de los municipios, artculo publicado en la Revista de la Administracin Pblica, N 177, p. 5 y sigtes.
Posicin
que
adems,
era
157
comprensible,
pues
siendo
ste
un
la
situacin
constitucional
de
los
Municipios
Constitucin
de
1853,
no
aclaraba
mediante
su
republicano,
de
acuerdo
con
los
principios,
y que
cada
el
goce
ejercicio
de
sus
instituciones.
En relacin a los municipios provinciales, el artculo
transcripto, era explcito, al establecer que, las Constituciones
provinciales deban asegurar su rgimen municipal;
que
la
doctrina
mayoritaria
considerase
que
esto condujo a
los
municipios
Lo que nicamente la
posicin
de
la
jurisprudencia
municipios.
150
respecto
de
los
158
que
meras delegaciones de
circunscriptas
fines
los
mismos
lmites
poderes provinciales
administrativos,
que
la
rgimen provincial y
legislacin...151.
los
poderes
153
administrativos
provinciales,
circunscriptas a
fines y
lmites
de
las
Constituciones
provinciales,
fueron
el
declaracin
considerando
poder
constituyente
constitucional,
que
el
en
municipal.
materia
municipio
pesar
tributaria,
salteo,
se
ostentaba
de
esta
sigui
poderes
tributarios delegados.
A su turno, la Constitucin de La Rioja, otorga a las
comunas
151
152
153
autonoma
institucional,
poltica
administrativa,
Fallos 114:282.
Fallos 123:313.
Nuestro Mximo Tribunal mantuvo la tesis de la autarqua invariablemente, as merecen citarse los siguientes pronunciamientos 154:25; 156:323;
192:17; 199: 423; entre otros. La antedicha orientacin fue revisada el 21 de marzo de 1989, con el dictado del fallo Rivademar, Angela Digna Balbina
Martnez Galvn de c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin, en el cual se entendi que los municipios
son autnomos.
159
como
una
especficos.
comunidad
Asimismo,
natural
sostiene
con
la
vida
propia
independencia
intereses
del
gobierno
comunal ante todo otro poder provincial (arts. 216 y 220 inciso
2).
En el caso de Jujuy, su Constitucin, asegura a los
municipios , la autonoma necesaria para resolver los asuntos de
inters local, de acuerdo con lo dispuesto por su artculo 178.
Asimismo, establece para aquellos municipios de gran poblacin, la
aptitud de dictar su carta orgnica a travs de una convencin
municipal, de conformidad con lo prescripto por el artculo 188 de
la Ley Fundamental jujea.
En el supuesto de Crdoba, cuya Norma Fundamental fuera
sancionada en 1987, reconoce la existencia del municipio como una
comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el rgimen
municipal,
basado
econmica
en
su
financiera
autonoma
e
poltica,
institucional,
administrativa,
otorgando
los
convenciones,
para
darse
sus
cartas
orgnicas,
tales
Constitucin,
reconoce
al
municipio
como
una
comunidad
poltica-administrativa-territorial,
la
cual
se
propio,
as
lo
establece
el
artculo
247
de
la
todos
los
municipios
autonoma
poltica,
administrativa
160
financiera,
aquellos
que
pueden
dictar
su
propia
carta
abandon
la
doctrina tradicional
de considerar a
los
Los
municipios
se
particularizan
por
revestir
la
en
originario
de
especial
Dalmacio
la
distincin
Vlez
efectuada
Sarsfield.
En
en
tanto
el
texto
los
entes
161
provinciales
han
avanzado
sobre
el
concepto
de
cual
conlleva
la
facultad
de
dictar
sus
propias
cartas
la
misma
forma,
expresa
Bulit
Goi,
que
los
que
la
si
el
artculo
existencia
de
de
la
Constitucin
municipios,
los
Nacional
ordenamientos
ello
equivale
desnaturalizarlos
154
en
su
esencia,
la
cual
base
constitucional,
necesaria
existencia
artculo
de
la
de
tampoco puede
un
rgimen
Constitucin
prescindirse de que la
municipal
determina
impuesto
que
las
por
el
leyes
que
las
atribuciones
mnimas
154
que
se
expres
que
las
municipalidades
son
organismos
de
Asimismo el aludido jurista pone de manifiesto que: ...De esto se desprendera vale decirlo, la inevitable inconstitucionalidad de todos los regmenes
provinciales que reconozcan la autarqua de los municipios, cual sera el caso de todos los que no experimentaron el cambio que se seala De la misma
forma, en otro parte de su alocucin el destacado jurisconsulto, expresa que: an cuando no se admita la autonoma de los municipios con base
constitucional, la necesaria existencia que les reconoce el artculo 5 de la Constitucin Nacional determina que las provincias no slo no puedan omitir
establecerlos, sino que tampoco pueden privarlos de los atributos mnimos necesarios para el desempeo de su cometido BULIT GOI, Enrique G.,
Autonoma o autarqua de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un reciente fallo de la Corte Suprema Nacional), artculo publicado
en la revista jurdica La Ley, 1989, t. C, p. 1053 y sigtes.
162
administrar
155
la Nacin.
A su vez, el anterior artculo 67 inciso 27, prescriba
que:
Corresponde al
Congreso...27.
los
dems
lugares
cualquiera
de
las
arsenales,
almacenes
adquiridos
provincias,
u
por
para
otros
compra
establecer
establecimientos
cesin
en
fortalezas,
de
utilidad
nacional.
Es decir, el gobierno y la legislacin de la capital,
estaba en manos de la Nacin, era obvio que no resultaba posible
hablar de autonoma en el marco de este esquema constitucional.
SITUACIN
CONSTITUCIONAL
DEL
DE
LOS
AO
1994,
MUNICIPIOS
Y
SU
CON
INCIDENCIA
LA
EN
LA
REFORMA
MATERIA
IMPOSITIVA.
Introduccin al tema de la autonoma.
autonoma
provinciales,
del
ha
municipio
sido
plasmada
155
156
capitalino,
en
el
de
nuevo
los
texto
Fallos, 154:25.
En Fallos 156:323. Tal pronunciamiento se puso en tela de juicio la potestad del Honorable Concejo Deliberante, a los efectos de imponer sanciones
al ejercicio de la prostitucin clandestina. En esa oportunidad, se expres que el rgimen municipal prescripto por los constituyentes en el artculo, al
consagrarlo como requisito de la autonoma provincial. Se sigui en esa oportunidad, la doctrina sentada por Joaqun Vctor Gonzlez, la cual establece
que el gobierno municipal consiste en la administracin de aquellas materias que conciernen nicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular,
sin que afecten directamente a la Nacin en su conjunto. Tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena
vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas.
De lo expuesto precedentemente se desprende que el municipio, tiene un mbito propio a administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes
163
estimo
siguientes conceptos,
que
dista
de
ser
ocioso,
definir
los
todo
conviene
decir
que
dichos
trminos
hacen
otro
poder
superior,
tiene
la
ms
amplia
facultad
de
autodeterminarse, es independiente.
La
autonoma,
puede
utilizarse
como
sinnimo
de
tambin
es
Constitucin
un
tipo
Nacional
jurdico
porque
al
que
encuentra
prescribe
su
como
base
en
la
caracterstica
158
por s, nomos:
ley).
de
provincias
soberana.
argentinas
que
Ejemplo
tienen
tpico
poder
lo
para
constituyen
organizarse
las
s
para regular la vida vecinal que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al gobierno propios como le ha llamado la tradicin
hispano-colonial.
157
CASSAGNE, Juan Carlos, Acerca del sentido y alcance de la autonoma universitaria, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 30 de
setiembre de 1987.
158
de ESTRADA, Juan Ramn, Las universidades nacionales y el recurso de alzada, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 12 de
noviembre de 1986.
164
la
ocupa
atribucin
el
del
tercer
ente
orden
para
de
aqulla
que
la
jerarqua,
gobernarse
de
crea,
mismo,
por
lo
que
tiene
un
ltimo
eslabn
de
esta
cadena,
el
de
menor
160
es soberana y las
provincias autnomas.
Superada la discusin si el municipio era autrquico o
autnomo, lo cierto es que el constituyente ha querido concederle
a
los
municipios
una
serie
de
potestades,
las
que
utilizadas
160
como
se
le
ha
concedido
autonoma
por
medio
de
Pero
las
A nuestro juicio, el concepto de Nacin es utilizado incorrectamente, puesto que la Nacin somos todos, siendo ms correcto hablar de gobierno
central. Siempre resulta ilustrativo evocar el concepto de nacin que diera Ernesto Renn, en su clebre conferencia pronunciada en la Sorbona, durante el
ao 1882, y que titulara precisamente Qu es una nacin?.En esa conferencia, luego de sostener que una nacin es el resultado histrico provocado por
una serie de hechos que convergen en un mismo sentido, el ilustre escritor francs deshebra uno a uno los distintos factores que aisladamente no bastan
para constituirla. Rechaza as, sucesivamente, las explicaciones dinstica, etnogrfica (racial), lingstica, religiosa, econmica (comunidad de interese),
geogrfica y militar, y afirma que una nacin es un principio espiritual, resultante de profundas complicaciones de la historia, y que la condicin esencial
para que una poblacin llegue a ser una nacin es poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad comn en el presente, haber hecho grandes cosas
juntos y querer hacerlas todava
165
ello,
los
municipios
se
les
ha
reconocido
con
tngase
que
tal
presente,
autonoma
que
le
cuando
ha
se
sido
habla
concedida.
de
Asimismo,
autonoma
hay
que
de
abstraccin
contenido.
de
un
concepto
ser
ste
ms
pobre
de
161
autonoma
los
municipios,
no
implica
en
manera
alguna
mi
entender,
la
autonoma,
es
susceptible
de
ser
desvirtuar
sus
objetivos.
Cabe
sealar
que,
la
es
decir,
restringida,
niveles
hasta
de
la
semiplena
ms
amplia
autonoma
recepcin
del
dictado
162
plena
de
la
propia
organizacin,
es
decir,
la
autonoma
.
Por
lo
dems,
negar
tal
posibilidad,
induce
unvoco,
todo
lo
contrario,
la
doctrina
ha
debatido
161
162
LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, traduccin del alemn, Barcelona, 1977, p. 365 y sigtes.
MONTBRUN, Alberto, La naturaleza poltica del municipio como presupuesto fctico para el reconocimiento de su autonoma.
166
Cada
contenido
en
el
orden
institucional,
poltico,
que
la
norma
abarca
(institucional,
poltico,
embargo,
es
indudable
que
hubo
un
avance
en
la
En este punto, la
pregunta
sobreviene
poderes
de
inevitable:
qu
tipo
de
imposicin
podra
estar
reconociendo
que
las
normas
armnicamente.
Por
de
la
lo
que
Ley
Fundamental
afirmo,
que
la
deben
norma
167
el
marco
de
lo
dispuesto
en
este
artculo,
el
relacin
al
tema
de
la
autonoma
la
Disposicin
la
presente...Hasta
tanto
se
haya
dictado
el
Estatuto
necesaria
para
el
cumplimiento
de
los
fines
de
la
Repblica.
Las
autoridades
provinciales
Disposicin
ejercer
en
la
Transitoria
ciudad
de
Sptima,
Buenos
estipula
Aires,
que
mientras
el
sea
168
se
centra
la
atencin
en
el
primer
prrafo
del
declarado
considera
la
la
autonoma
parte
de
plena
la
norma
de
que
la
ciudad,
prescribe
mxime
con
si
se
facultades
segunda
diferencia,
tambin
de
carcter
nuestra
Ley
Fundamental,
no
sufri
alteraciones
en
su
provincia
ms,
con
las
consecuencias
que
dicha
inclusin
acarreara.
En
financiera
otro
orden
concierne,
el
de
cosas,
artculo
en
75
lo
inciso
que
2,
la
materia
ratifica
la
de la ley convenio en
Aires,
participa
en
la
masa
distribuir
como
una
169
dable
reconocer,
que
la
ciudad
de
Buenos
Aires,
gran urbe, sus hospitales y sus escuelas, transitan por sus calles
y
caminan
por
sus
veredas,
pero
pagan
sus
impuestos
Ni qu decir de la Justicia
de
la
ilimitada.
Ciudad
Buenos
Aires,
deja
de
ser
amplia
prerrogativas
Nacin
de
deba
que
conserve
asegurar
en
en
virtud
Buenos
de
Aires,
los
los
intereses
que
se
que
la
reflejarn
de
la
ciudad
de
Buenos
Aires
qued
garantizado
al
plena
una
regla
especial
garantiza
los
170
Siempre tuvo un
verdad
que
no
elega
su
Intendente,
pero
164
era
el
nico
se
ha
evitado
nombrar
la
ciudad
de
Buenos
Aires
como
claro
que
constitucionalmente
una
la
Ciudad
provincia
de
sino
Buenos
Aires
que
le
se
no
concede
es
un
alguna
manera
participa
de
notas
que
son
propias
de
las
163
GARCIA LEMA, Alberto Manuel, La Reforma por dentro - La difcil construccin del consenso constitucional, Buenos Aires, Planeta, p. 212213.
164
CREO BAY, Horacio, Nuevo rgimen jurdico institucional de la ciudad de Buenos Aires, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 7 de
noviembre de 1994.
165
BULIT GOI, Enrique G., La coparticipacin federal en la reforma constitucional de 1994, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 7
de agosto de 1995.
171
PARTE II
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN
CAPTULO I
LAS FUNCIONES JURISDICCIONALE S
DE LA ADMINISTRACIN
PRECISIN TERMINOLGICA
Es
necesario
advertir
que
el
poder
es
nico
166
Por otra parte, seala Bidart Campos, que lo que sucede es que a cada rgano suele llamrselo poder, as Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y
Poder Judicial, y de all surge la forma pluralizada de poderes con una divisin. Pero en rigor la divisin es separacin orgnica (de rganos) y
funcional (funciones) dentro de un mismo poder (que es el poder poltico o poder del Estado). BIDART CAMPOS, Germn, Lecciones elementales de
poltica, Buenos Aires, Ediar, 1973, p. 216 y sigtes.
167
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 83 y sigtes.
172
pasar
analizar
la
tesis
de
Locke
finalmente
el
pensamiento de Montesquieu168.
La
antigedad
clsica
el
principio
de
divisin
de
su
parte,
Aristteles
afirm
que:
En
todas
las
considerar
el
legislador
diligente
lo
que
conviene
cada
mi
perspectiva,
las
expresiones
de
Aristteles
la
teora
de
separar
las
funciones
del
poder.
El
v. LUQUI, Roberto Enrique, Nociones sobre la revisin jurisdiccional de los actos administrativos, artculo publicado en revista jurdica La Ley t.
144 p. 1200 y sigtes.
169
Asimismo agrega Aristteles que: El poder deliberativo es soberano en lo que atae a la guerra y a la paz, as como a las alianzas y su disolucin; y
tambin en lo que se refiere a las leyes, a la imposicin de la pena capital, de destierro y de confiscacin, y tambin para tomarles cuentas a los
magistrados. Y necesariamente todas estas decisiones se encomiendan o a todos los ciudadanos, o todas a algunos de ellos (como una magistratura o a
varias), o unas a unas magistraturas y otras a otras, o unas a todos los ciudadanos y otras a slo algunos. ARISTOTELES, La poltica, 16 ed Mxico,
Porra, 1997, Libro IV, Ttulo XI p. 235 y sigtes.
filsofo
que
ya
tena
una
nocin
clara
173
de
esta
separacin.
que
analiza,
no
en
hay
la
divisin
el
de
propsito
competencia
que
de
una
fundar
ofrece
organizacin
del
senado, de
la
exteriores,
de
establecer
las
reglas
de
contacto
etc.,
sin
que
haya
en
dicha
enumeracin
ms
que
la
del
poder
tambin
puede
encontrarse,
en
la
obra
de
de
los
gobernantes
otorgando
al
referido
rgano
la
Bodin el primero
170
DE VEDIA Y MITRE, Mariano, Curso de Derecho Poltico, Buenos Aires, 1926. Notas taquigrficas de Pedro Frutos y Juan Servat, t. II p. 96.
174
del
citado
autor
tendiente
atenuar
dicha
concentracin, o a eliminarla.
Es dable recordar que por un elemental principio, la
divisin del trabajo, le indujo al monarca a transferir la funcin
judicial a los tribunales adecuados y especiales para tal fin. A
ello, tambin, contribuy la idea de que un rgano desinteresado
en los asuntos polticos poda ofrecer al sbdito una garanta
mayor, que aquellos rganos del gobierno. Sin embargo, y a pesar
de que se form una justicia separada del rey, la relacin entre
el monarca y la justicia no qued de ninguna manera quebrada.
Asimismo el titular del poder pblico segua siendo el Prncipe,
quien se encontraba facultado para ejercitar la funcin judicial y
para
dictar
sentencia
pendiente, en virtud de
A
mi
juicio
con
su
gabinete
en
cualquier
pleito
171
Locke
debe
ser
considerado
como
el
la
poder,
debilidad
confiar
la
humana,
tarea
que
de
tiene
tendencia
ejecutar
las
leyes
aferrarse
a
las
al
mismas
las
redactasen
particulares,
llegando
aplicasen
por
ello
de
a
acuerdo
que
esos
con
sus
intereses
intereses
fuesen
171
172
Locke naci en 1632 y vivi uno de los ms tormentosos perodos de la historia inglesa, circunstancia que ejerci notable influencia en sus ideas
polticas. Tena 8 aos cuando estall la guerra entre parlamentarios y realistas. Posteriormente, cuando contaba con 17 aos, fue ejecutado Carlos I.
Luego de ello, y a la edad de 21 aos observ la disolucin del Parlamento Largo por Cromwell. Asimismo, es dable sealar que Locke sufri
persecuciones y se alej de su pas; al ascender al trono Jacobo II, se encontraba en Holanda, y slo regres cuando reinaba Guillermo III, de Orange. Un
ao despus public su clebre obra Tratado del gobierno civil. Al respecto ver ROCCO, Orlando, Funcin jurisdiccional de la autoridad
administrativa en materia de trabajo, La Plata, Gabinete de Trabajos Prcticos y Cursos de Seminario e Investigacin, 1952, Publicacin N 1 de la
Universidad Nacional de la Plata.
comunidades
polticas
bien
ordenadas,
bien de
en
175
las
que
se
tiene
en
la totalidad de quienes la
stas
juntamente
con
promulgadas
debidamente
otras,
stas,
se
el
reunidas,
poder
separan
de
los
tiene
hacer
por
leyes
legisladores
mismas
una
estando
vez
ellos
cuanto
al
poder
federativo,
este
se
circunscribe
formular
su
teora,
Montesquieu
analiza
la
173
174
En la tesis de Locke la doctrina de la divisin de funciones del poder, rene tres aspectos. El primer aspecto, es la de evitar la opresin del poder
tirnico. En segundo lugar, y al separarse el rgano legislativo del rgano ejecutivo, se encuentra un fundamento racional a la necesidad de aplicar las
normas generales, impersonales, abstractas y objetivas emanadas del rgano deliberativo, el que segn la concepcin de Locke, deba estar en el
parlamento. En tercer lugar, se seala la necesidad de sentar la supremaca del parlamento por sobre el rgano ejecutivo y judicial. As, corresponde
recordar que en varios pasajes de su obra, hace referencia a la superioridad del parlamento por sobre los otros rganos. En el Captulo IX, expresa: Quien
tiene en sus manos el poder legislativo o supremo de un Estado, hllase en la obligacin de gobernar mediante leyes fijas y establecidas, promulgadas y
conocidas por el pueblo; no debe hacer los por decretos extemporneos. Por otra parte seala en el Captulo X: Como la forma de gobierno depende que
se coloque el poder supremo, que es el legislativo en unas u otras manos, la forma de gobierno del Estado depender de la manera en que se otorgue el
poder de hacer leyes, porque es imposible concebir que un poder inferior d rdenes a otro superior. En otro orden de ideas, reafirma su tesis en el
Captulo XIII, al decir: Para la salvaguardia de la comunidad slo puede existir un poder supremo nico, el legislativo, al que todos los dems se
encuentran y deben estar subordinados.
176
escriba
su
obra,
un
ejemplo
nico
en
la
historia
de
la
ejecutivo
deca: Cuando
se renen en la
el poder legislativo y el
bien
deslindado
del
poder
legislativo
del
poder
lo
teora
desarrollada
por
el
pensador
francs,
finalidad
es
salvaguardar
los
derechos
individuales,
en
particular, la libertad.
Adems, Montesquieu sent las bases de que la ley obliga
tanto al rgano ejecutivo y al rgano judicial. Esta teora fue
tomada por Rousseau quien conceba a la ley como emanada de la
voluntad general (volont gnrale) un poder preeminente sobre la
Justicia y la Administracin.
Seala Cassagne que la doctrina de la separacin de las
funciones del poder ha sido objeto de una aplicacin dismil, ya
que en Inglaterra, la misma fue interpretada en el sentido de
reservar el juzgamiento de los actos del ejecutivo a los rganos
judiciales.
En
tanto
que
en
Francia,
se
sostuvo,
desde
los
decreto
de
16
fructidor175
del
ao
III:
Duodcimo mes del calendario republicano. Se extiende desde el 18 de agosto hasta el 16 de septiembre.
Se
reitera
la
prohibicin
de
que
los
tribunales
177
conozcan
actos
de
la
del
poder,
separadas
las
autoridades
en
donde
se
entiende
administrativas
que
deben
las
estar
autoridades
del
jurdico
esfuerzo
positivo
tendiente
la
doctrina
establecer
expuesta
en
es
el
el
ordenamiento
Instrument
of
la
junta
funciones
judiciales,
Audiencia,
conforme
de
las
lo
gobierno
que
(rgano
quedaran
estableca
el
ejecutivo)
en
cabeza
art.
de
del
ejercer
la
Real
citado
Reglamento178.
Posteriormente
el
Estatuto
Provisional
del
22
de
justicia
corresponde
privativamente
las
autoridades
176
177
Es dable sealar que en Francia, ha existido una tendencia a dar preponderancia a la Asamblea Nacional por sobre los otros rganos, que ejercen el
poder ejecutivo y judicial. Asimismo es dable sealar que en 1824 la Constitucin Imperial de Brasil fue uno de los pocos casos en que se intent
institucionalizar el cuarto poder o poder moderador como lo imagin Constant.
178
PEREIRA PINTO, Juan Carlos, Antecedentes constitucionales argentinos, Buenos Aires, El Coloquio de Econmicas, 1968, Captulo II, p. 17 y
sigtes.
178
no
se
al
sancionarse
estableci
de
forma
en
1853
expresa
la
el
Constitucin
principio
de
as
Ejecutivo
expresa
nacional,
que:
ni
El
las
Congreso
no
Legislaturas
puede
conceder
provinciales
al
los
Poder
Ejecutivo
sin
previo
consentimiento
de
la
179
VELZQUEZ MARTINEZ, Alfredo, Federalismo y montoneras, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1963, p. 179 y sigtes.
Cmara
179
Legislativo,
tal
como
lo
dispone
el
art.
105
de
la
preocupacin
de
nuestros
convencionales
constituyentes
por
Cassagne
jurisdiccionales
arraigo
en
el
de
que
rganos
derecho
el
ejercicio
administrativos
continental
de
tiene
europeo
(en
funciones
un
sus
profundo
distintos
con
algunas
adaptaciones
debidas
180
pesar
del
arraigo
que
al
cambio
de
las
tenan
los
rganos
180
181
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 91 y sigtes.
LASCANO, David, Jurisdiccin y competencia, Buenos Aires, 1941, ps. 29 y sigtes, y en igual sentido GONZALEZ PEREZ, Jess, Derecho
procesal administrativo, Madrid, 1966, t. II, p. 37 y sigtes.
180
obre
dos
como tercero
partes,
lo
imparcial para
cual
no
se
advierte
cuando
los
rganos
de
los
rganos
administrativos,
es
la
admitir
contienda.
Por
lo
dems
en
el
procedimiento
posturas
desde
mi
perspectiva
no
resultan
el
ejercicio
de
funciones
judiciales
(especie),
mas
no
el
admitir la
como
progresiva
la
de
nuestro
tecnificacin
de
art.
la
109
han
actividad
aceptado,
ante
administrativa,
la
la
jurisdiccin,
constitucionalmente
este
vlido,
instrumento
siempre
que
tcnico-social
sus
decisiones
es
sean
182
Asimismo, ensea Linares, que: Hay definiciones que consideran que todo el comportamiento del rgano administrativo es administracin, y jams
jurisdiccin. Vale decir, pura administracin activa y de control. Este enfoque prescinde del dato jurdico situacin contenciosa, con suficiente entidad
como para imponer un principio de divisin dentro de la ejecucin y frente a la administracin activa. As, a nuestro juicio, una orden del agente de trnsito
y la aplicacin de una multa al infractor, incluso por la polica, son dos actos en s suficientemente diferenciables aun ejecutados por el mismo organismo.
Esto no empece que haya tambin control administrativo por va de la jurisdiccin LINARES, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 62 y sigtes.
181
funciones
jurisdiccionales,
cabe
preguntarnos:
En
qu
sala
de
la
Cmara
Central
Paritaria
de
de
las
la
que,
segn
Nacin,
su
entender,
puesto
que
no
integran
forman
parte
el
Poder
del
poder
Presidente
vulneran
lo
Constitucin
de
la
Repblica;
establecido
Nacional,
en
dado
el
b)
Que
art.
que
adems,
67,
inciso
establecen
esas
11
leyes,
de
tribunales
la
con
arbitrario
por
haber
omitido
considerar
argumentos
183
184
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 94 y sigtes.
Fallos: 247:646 del 19 de septiembre de 1960.
182
son
rganos
administrativos
que
ejercen
funciones
jurisdiccionales.
Luego de ello, nuestro Mximo Tribunal argument en torno
a la constitucionalidad de estos rganos administrativos. As puso
de manifiesto que: es preciso advertir que el reconocimiento de
facultades jurisdiccionales a rganos administrativos es uno de
los
aspectos
que,
relativamente
nueva
en
al
mayor
grado,
principio
atribuyen
atinente
la
fisonoma
divisin
de
Muy
por
el
contrario,
constituye
uno
de
los
modos
siglo
pasado;
administracin
instrumento
gil,
apto
se
asienta
eficaz
para
en
la
y dotada de
resguardar,
en
idea
de
que
una
competencia amplia es
determinados
aspectos,
podran
ser
tarda
insuficientemente
satisfechos
(Landis,
desde
disposiciones
se
antiguo,
equivalentes
que
expres
han
que:
los
declarado
rigieron
la
tribunales
validez
rigen
en
el
de
orden
con
procedimientos
administrativa
la
y
Ley
Fundamental
jurisdicciones
destinados
a hacer
la
creacin
especiales
ms
efectiva y
de
rganos,
de
ndole
expedita la
de
las
funciones
asignadas
la
Administracin
(Fallos:
193:408;
240:235;
244:548;
183
245:351,
entre
otros)
(consid. 9).
Luego de ello
la
funciones
existencia
de
rganos
jurisdiccionales,
as
administrativos
se
dijo:
Que
que
esta
ejercen
doctrina
sta,
lejos
susceptibles
de
de
significar
convertirse
un
conjunto
en
de
obstculos
dogmas
opuestos
rgidos,
a
las
la
comunidad
en
las
progresivas
etapas
de
su
desarrollo
que
su
existencia
resulte
viable
compatible
con
las
el
consid.
13,
el
que
expresa:
el
pronunciamiento
que:
control
judicial
suficiente
quiere
decir:
a)
los
jueces
ordinarios;
b)
negacin
los
tribunales
la
facultad
judicial
de
(doctrina
deducir
Fallos:
recurso
205:17;
245:351).
extraordinario
La
basado
mera
en
184
entenderse
por
control
judicial
suficiente
la
recurso
extraordinario,
pero
tal
remedio
procesal
impide
impugnadas
administrativo
en
el
pudiera
caso
Fernndez
resolver
como
Arias,
que
tercero
un
rgano
independiente
las
ejerciera
leyes
permitieran
funciones
que
jurisdiccionales
un
al
rgano
actuar
administrativo
como
tercero
que,
administrativo
en
no
este
fuera
supuesto,
la
decisin
final
que
el
la
del
rgano
particular
pudiera
estrictamente
cia
su
accionar
la
resolucin
de
DIEZ, Manuel Mara, La actividad jurisdiccional de la Administracin, artculo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Plus Ultra, 1976, N 13, p. 15 y sigtes.
cumpla
con
su
funcin
de
ejecutar.
185
Esta
postura
resulta
otra
como
parte,
el
todos
rgano
sabemos
que
judicial,
tanto
realizan
el
rgano
funciones
puedan
ejercer
funciones
jurisdiccionales,
en
una
coordinacin
recproco
control
entre
los
Gabinete
de
Ministros187.
Posteriormente,
el
presupuesto
El art. 75 inc. 8 de la Ley Fundamental dispone que es facultad del Congreso: Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer
prrafo del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base al programa general de
gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin.
187
SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia
presupuestaria. Estudio de la relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y
organismos descentralizados, artculo publicado en revista jurdica El Derecho del 25 de abril de 1996, Ao XXXIV, N 8988, o t. 167, p. 981 y sigtes.
188
SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., Algunas reflexiones relativas a la atribucin del Congreso de la Nacin de aprobar o desechar
la cuenta de inversin. Su naturaleza jurdica y evolucin legislativa en la materia, artculo publicado en revista jurdica El Derecho del 14 de junio
de 1995, Ao XXXIII, N 8770, o t. 162, p. 1226 y sigtes.
186
pauta
de
la
recproca
coordinacin
control
entre
los
que
surgen
puede,
de
de
la
Constitucin
conformidad
con
las
Nacional
el
rgano
atribuciones
que
le
ste la
ordenamiento
jurdico
positivo.
embargo
esa
ley
que
se
recprocamente,
esta
es
la
aplicacin
prctica
del
de
gobierno,
admitir
una
divisin
rgida
sin
tales
189
El art. 80 de la Carta Magna dispone que: Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Los
proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podr ser promulgadas si
tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso ser de
aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
187
CAPTULO II
PRINCIPIOS JURDICOS
DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRAT IVA
LA JERARQUA
Una perspectiva distinta
La jerarqua ocupa un lugar fundamental en la reflexin
terica, tanto desde el plano epistemolgico como metodolgico.
Tradicionalmente los estudios en el Derecho administrativo sobre
este
punto,
han
tenido
en
cuenta:
su
origen,
sus
aspectos
asistimos
investigacin
la
consolidacin
intrnsecamente
de
interdisciplinario
un
campo
de
en
torno
al
adquiere
relevancia,
por
lo
que
se
requiere
una
los
problemas
sobre
reduccionismo
niveles
de
Todo
sobre
implicadas.
las
organizaciones
como
sobre
las
personas
188
Sin embargo,
se
agentes.
integran
todos
los
recursos:
tecnologa,
equipo
los
percatan
agentes
de
cuando
las
la
Administracin
cosas
estn
El problema es
Pblica
yendo
mal,
ni
o
siquiera
si
lo
se
notan,
negativos de la organizacin
agentes
slo
estn
interesados,
en:
salario,
vacaciones y pensiones.
-El lema es: No hagas algo que no tengas que hacer. Por
lo que nadie asume ms responsabilidad de la necesaria.
-El
consecuencia,
segundo
todos
lema:
hacen
Haz
apenas
lo
lo
menos
suficiente
posible,
para
no
en
ser
la jornada
laboral
todos parecen
moverse en
189
al cambio.
-Si el trabajo no sale, es mi
problema, no el de ellos.
est
en
mayoritaria,
el
Derecho
seala
cannico,
que
y
el
haca
origen
de la
referencia
al
canonistas,
la
jerarqua
representaba
potestades
de
grados
es
una
organizacin
autoritaria
de
190
191
directa
nica
de
observar
la
ley,
sino
bajo
la
190
los
rganos
singular
por
medio
de
la
une
cual
los
193
por
el
que
los rganos o
entes administrativos
los
rganos
inferiores,
para
la
ejecucin
con
una
autores
como
administrativa.
incluyen
principios
la
autnomos
subordinacin
de
la
la
organizacin
derivaciones de la jerarqua.
Con la jerarqua se buscar otorgar unidad de accin, por
cuanto los distintos rganos o entes pueden tener discordancias; y
tratndose de una actividad la administrativa- que es contnua e
inmediata,
se
torna
imprescindible
una
voluntad
superior
que
resuelva tales disensos, que establezca una accin comn que evite
la duplicacin de actividades.
Derivaciones de la jerarqua
1)
Impartir
rdenes
al inferior.
Sin embargo,
193
194
objetivo
ha
establecido
claramente
su
competencia;
ni
191
La revocacin es la facultad
La
facultad
de
dictar
normas,
tales
como
circulares o instrucciones.
4)
Facultad
de
decidir
en
los
conflictos
de
ilegtima.
Qu
debe
hacer
el
inferior
en
esas
debe
comunicarle
al
superior,
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4 Edicin, Buenos Aires, 1943, t. II, p. 64.
ORLANDO, V.E.,Principii di Diritto Amministrativo, Firenze, 1921, p.169
si
ste
insiste
192
el
inferior
detecta
que
la
orden
es
ilegtima
no
debe
la jerarqua.
persona
de
estas
caractersticas,
los
dirigidos
son
Al tiempo que
requieren ver que los problemas son resueltos en equipo, que los
controles son flexibles.
Asimismo
posibilidad
compartido
de
con
los
agentes
trabajar
ellos,
en
requieren
equipo,
contar
con
que
que
los
el
se
les
brinde la
conocimiento
recursos
sea
suficientes
correcto
uso
de
la
jerarqua
comprende
no
slo
En este sentido es
preciso fomentar:
1)El orden, que la gente pueda trabajar en un sistema
estructurado
actividades adecuadamente.
sus
193
ubicado.
3)El compromiso, el cual debe ser congruente y decidido
en todos los niveles, pero promovido por los lderes de cambio.
Esto incluye:
a)la lealtad, ser leales a nuestra propia gente, para que
ellos lo sean con nosotros;
b)la persistencia, perseverar en los objetivos, en las
relaciones
en
el
trabajo,
para
que
los
agentes,
lo
hagan
de
estimula
entusiasma
que
convierte
los
agentes
en
prestadores vitales.
En suma el jerarca de la Administracin, debe ser, por
sobre todo un motivador avezado y un administrador inteligente.
LA COMPETENCIA
Dos modos de estudiar la competencia
La competencia como principio jurdico de la organizacin
administrativa, se halla erigida a fin de lograr eficacia, pues lo
que
se
busca
es
asignar
distintos
rganos
determinadas
preserva
protege
los
ciudadanos
al
delimitar
las
se
apunta
competencia
puede
administrativo,
individuales.
a
y
la
ser
aqu
eficacia.
examinada
es
una
En
el
como
garanta
segundo
supuesto,
elemento
para
los
del
la
acto
derechos
194
Mi definicin de competencia
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un rgano o ente administrativo para la
realizacin
de
las
funciones
que
le
impone
el
ordenamiento
Espaola
acudimos
al
Diccionario
de
la
Real
Academia
Qu
significa
entonces
atribuir?
De
acuerdo
con
el
manera:
aptitud,
potencia
fsica
moral;
poder,
se
define
al
citado
vocablo
como:
dominio,
poder,
acuerdo
con
los
trminos
expuestos
por
la
Real
algo a un ente
Al realizar un anlisis de los trminos facultad, potestad y atribucin he acudido, como una primera aproximacin a dichos trminos, al Diccionario de
la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigsimo primera edicin. Luego de ello, iremos precisando el trmino a los efectos jurdicos
tratando de otorgarle la mayor precisin posible.
195
ente
se
le
asignara
una
determinada
competencia,
se
le
precedentemente
que
esas
facultades,
atribuciones
finalmente,
el
rgano
ente
administrativo
debe
creacin
ilusorio;
si
ha
sido
para
detectada
controlar,
una
dicho
irregularidad
control
no
resultara
puede
aplicar
rganos,
referencia
ms
la
all
de
lo
posibilidad
fijado
de
que
por
el
las
rgano
leyes.
pueda
Al
hacer
obrar
de
196
la
posibilidad
de
que
el
rgano
obre
de
acuerdo
con
lo
improrrogable:
con
ello
se
quiere
sentido
ha
sealado
Canasi
que:
la
competencia
de
la
las
ley
funciones
es
en
por
excepcin
principio
la
indelegable,
prorrogabilidad
tanto
en
forma
al
rgano
institucin
no
al
rgano
rganos
sujetos
pblicos
estatales,
la
aptitud
198
la
incompetencia
la
regla.
diferencia
CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.
del
derecho
197
por
mltiples
ms
previsora
circunstancias
que
que
sea
se
no
puede
suscitan
en
prever
la
las
realidad
el
postulado
de
la
permisin
expresa
el
el
rgano
puede
realizar
aquello
que
la
norma
el
caso
de
Es
de
la
competencias
delegacin,
que
intersubjetiva:
puede
si
se
se
ser
trata
de
una
intersubjetiva
da
entre
personas
199
v. LINARES, Juan Francisco, La competencia y los postulados de la permisin, Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 2 p. 14 y sigtes,
Buenos Aires, 1971.
200
En el derecho espaol, tenemos supuestos de delegacin intersubjetiva en la Ley Orgnica 30/87 de delegacin competencias del estado de las
comunidades autnomas en materia de transporte. Tambin son las previsiones de la ley 7/85 de bases del rgimen local (2 de abril). En sus artculos 7, 27
y 37 contienen diferentes previsiones relativas a la delegacin intersubjetiva. En tanto que la delegacin interorgnica est regulada en el artculo 13 de la
ley 30/92, modificada por la ley 4/99. De este precepto se desprende que la delegacin interorgnica que posee tres elementos: subjetivo, objetivo y formal.
198
2)
juicio,
no
rgano
es
delegado,
necesario
quien
que
recibe
entre
el
ese
traspaso.
A mi
rgano
delegante
el
elemento
se
encuentra
constituido
por
aquellas
general,
la
tampoco la
administrativos
que
adopcin de
resolucin de
hayan dictado
disposiciones de
recursos entre
los
los
actos objeto de
recurso.
De la misma forma, no seran delegables las materias que
as se determinen por ley.
Tambin creo, que no resulta delegable, el ejercicio de
la potestad sancionadora
Prohibiciones relativas
1) las competencias ejercidas por delegacin; y
2) La resolucin de asuntos en los que previamente se
haya emitido dictamen preceptivo pero slo una vez que se haya
emitido ste.
Revocacin de la delegacin
La
revocacin
de
la
competencia
transferida
es
una
Esto
es
as,
por
cuanto
la
delegacin
supone
una
el
199
En
las
resoluciones
actos
que
se
firman
por
De
lo
que
se
firma
responde
siempre
el
rgano
201
de
extrema
necesidad.
Mecanismo
excepcional
de
Hay excepciones en el derecho espaol, sobre esta cuestin. En la administracin del Estado la ley 6/97 de 14 de abril de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE) establece en su disposicin 13 que la delegacin entre rganos deber ser
previamente aprobada por el rgano ministerial de quien depende el rgano delegante y en los rganos pblicos ponerlo rgano mximo de direccin.
Adems, cuando se trata de rganos no relacionados jerrquicamente ser necesaria la previa aprobacin del rgano superior comn, si ambos pertenecen
al mismo ministerio o del rgano superior del que depende el rgano delegado si el rgano delegante y el delegado pertenecen a diferentes ministerios. En
la Administracin de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len, el Decreto Legislativo 1/98 de 21 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la
200
transferencia
del
ejercicio
de
competencias
entre
rganos
sin
este
caso,
no
estamos
en
presencia
de
una
prrafos
precedentes,
hice
referencia
que
la
es
un
instituto
excepcional,
con
mucho
mayor
competencias
circunstancia,
esto
otro
rgano.
implicara
un
Si
se
proceso
admitiera
de
desligue
esta
de
resolver
asuntos
que
le
corresponden
los
rganos
al
rgano
inferior
se
le
atribuy
la
competencia
201
el
seno
jerrquicamente.
delegadas
en
de
relaciones
No
obstante,
rganos
no
interorgnicas
cuando
se
trate
dependiente
dependientes
de
competencias
jerrquicamente,
el
atribuido
la
competencia
en
razn
de
una
idoneidad
ser
motivado
comunicado,
los
interesados
en
el
pero
la
resolucin
del
asunto
efectuada
como
consecuencia de la avocacin.
Diferencia entre avocacin y revocacin de delegacin
Hay que distinguir la avocacin de la revocacin de la
delegacin.
La
avocacin
se
aplica
competencias
propias
de
revocacin
de
la
delegacin
se
aplica
exclusivamente
del
ejercicio
de
las
competencias
desconcentradas.
consideraran dictadas a todos los efectos por el rgano delegado y se sometern al rgimen de impugnacin propio de los rganos de este.
202
de
centralista
poca
importancia,
de
la
un
sucedneo
descentralizacin.
autoritario
Estimo
que
y
la
CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
En
sentido
estricto,
la
centralizacin
sera
aquella
de
y
inters
general,
funciones pblicas
atribuyndose
necesarias
todas
para ello.
las
En este
este
modelo
de
organizacin
de
la
contra
de
este
principio,
se
encuentra
la
se
inicia
Inicialmente
cuando
el
proceso
centralizador
est
agotado.
203
ordenamiento
jurdico.
En
concreto
es
aquella
el
administrado.
propsito
En
virtud
de
de
acercar
esta
la
administracin
transferencia
los
al
entes
estimen
pertinentes
para
la
efectiva
asuncin
de
tales
competencias.
No
obstante,
el
ente
superior
se
reserva
siempre la
de
las
competencias
descentralizadas
es
el
ms
significativo.
DESCENTRALIZACIN, CLASES
Territorial: entre 2 territorios de tal forma que el ente
superior descentraliza sus competencias en otro ente territorial
inferior.
Funcional:
Cuando
el
ente
superior
descentraliza
sus
de
la
autrquicos.
Universidad
de
En
estos
todos
Buenos
Aires,
supuestos,
o
el
de
los
fin
entes
de
la
consideraciones
en
torno
la
centralizacin y descentralizacin
Existe
centralizacin
una
y
relacin
inversamente
participacin.
Una
proporcional
gestin
entre
estatal
muy
burocratizado
de
la
poblacin
que
desarrolla
como
tal
204
conductas
sujetas
en
mayor
medida
sus
propios
intereses
cuanto
mayor
sea
su
grado
de
descentralizacin.
que
baja
la
administracin estatal a
niveles
que
205
CAPTULO III
LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA
TIPOS DE INTERVENCIN
En nuestro ordenamiento jurdico existen dos tipos de
intervencin,
una
llamada
poltica
otra
denominada
poltica
se
intenta
mantener
el
imperio
de
los
202
administrativa,
que
busca
principalmente
que
se
determina
necesariamente
la
caducidad
de
los
poderes
destacar
que,
este
tipo
de
intervencin,
se
decreta,
con
la
existencia
de
las
autoridades
del
rgano
no
coexistan
obsta
con
que
los
funcionarios
titulares
del
organismo
stos ltimos a
una
El artculo 5 de la Constitucin Nacional establece que: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y
la educacin primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. En tanto que el artculo
6 del Texto Fundamental dispone que: El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin o
por invasin de otra provincia".
206
La
intervencin
tiene
por
objeto,
en
primer
lugar,
del
mismo
los
efectos
de
realizar
un
acto
la
superiores
jerrquicos
como
consecuencia
del
poder
de
mantener
la
205
vigilancia
La
intervencin
administrativa
intenta
en
la
direccin
ejecucin
de
la
actividad
203
204
205
DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, t. 1, p. 149 y sigtes.
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. II, p. 48.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 245 y sigtes.
en
intervencin
tercer
trmino,
administrativa,
se
207
intenta
restablecer
la
por
medio
de
normalidad
de
la
los
organismos
prestacin
de
dependientes
los
servicios
de
ellos,
pblicos
para
asegurar
cualquier
clase
la
de
206
actividad estatal.
titular
su
continuidad
en
funciones,
pero
nombrando
entonces,
cual
es
el
objeto
de
la
ste
se
encuentra
imposibilitado
de
realizar
saber:
obligacin
1)
de
Es
necesario
obrar;
2)
que
que
el
rehse
rgano
el
intervenido
cumplimiento
tenga
de
esa
CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, t. I, Parte General, p. 340.
208
debe
aquellos
ser
tomada
supuestos
en
con
que
la
un
mxima
celeridad
organismo
posible,
incumple
de
en
manera
de
hacerlo,
grave.
Ahora
rgano
superior
creemos
bien
Esta
que
sola
estamos
ante
circunstancia
una
circunstancia
autoriza
que
el
que
cuando
el
Ahora
bien,
imaginemos
rgano
incumple
no
una
otra
situacin
vez,
sino
de
Qu
manera
con
sus
funciones
que
tal
circunstancia
se
ha
207
Para Marienhoff, un acto aislado podra traer aparejada la intervencin en apoyo de su tesis considera que esto resultara cuando ese acto aislado y
nico revistiera suma gravedad. Sin perjuicio de ello, el notable jurista realiza una salvedad, en el sentido de que la decisin de intervenir sea apreciada
con suma prudencia y criterio restrictivo, pues el principio que debe regir en este tipo de decisiones es que un solo hecho irregular no autoriza ni justifica la
intervencin. Todo lo que implique una excepcin debe interpretarse estrictamente. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.
209
prudencia
restriccin
antes
de
ser
decidida,
la
ordinarios
propios
del
poder
jerrquico208.
De
lo
facultad
implcita
del
superior,
de
su
potestad
de
vigilancia y contralor.
En fin, creo que la intervencin resulta procedente en
aquellas circunstancias anormales o excepcionales en que se ve
involucrado un organismo o ente, y que tales circunstancias no
pueden ser subsanadas por los mecanismos normales y habituales que
las
normas
el
ordenamiento
jurdico
concede
al
superior
solo
en
el
caso
de
que
sistemticamente
se
208
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 245.
210
por
cuestiones
de
legitimidad,
como
tambin
por
circunscripta
a un criterio
personal
del
superior
jerrquico,
subsanar
esa
situacin
de
objetivo,
pues
lo
anormalidad,
no subalterno o
que
la
se
cual
requiere
debe
es
revestir
carcter
precario,
es
decir
no
puede
extenderse
el
interventor,
tenga
funciones
acotadas.
Para
Villegas
intervenido.
No
tiene,
aunque
las
instrucciones
lo
el
interventor
administrativo
ejerce
funciones
orden
actuacin,
de
sus
innovacin.
ideas-,
debido
funciones
Tal
es
el
al
son
carcter
de
principio
mera
que
temporario
conservacin,
debe
ser
de
su
no
de
racionalmente
210
aplicado
Asimismo
el interventor, se
encuentra
limitado en el
procedente
que
se
disponga
la
intervencin
de
un
dispone
una
medida
de
tal
tipo,
debe
especificarse
tal
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1950, t. II, p. 314 y sigtes.
211
al
interventor
solo
debe
administrativa,
efecto
asegurar
de
la
administrar.
necesaria
Por
lo
unidad
dems,
el
poltica
titular,
esto
debe
ser
concebido
solo
para
restablecer
210
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.
la
212
CAPTULO IV
LA DISCRECIONALIDAD ADMINIST RATIVA
Est en la naturaleza de las cosas el que un Estado crea, de buena fe, estar investido de
poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del inters general.
Es necesario que se violente a s mismo para considerarse obligado a permanecer en los
cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohbe otras
WEIL, Prosper, Le droit administratif, Pars, Presses Universitaries, 1964 (traduccin
castellana Qu es el Derecho Administrativo? Madrid, Civitas, 1994)
definiciones
que
se
discrecionalidad,
cual
libertad
en
ulterior
Enterra
una
Fernndez
esencialmente
una
igualmente
justas,
jurdicos,
porque
es
han
que
decisin.
expresan
libertad
o,
la
intentado
importa
si
un
As
respecto
de
se
decisin
respecto
cierto
por
de
de
la
de
margen
de
ejemplo
Garca
de
la
misma,
que
es:
eleccin
entre
alternativas
prefiere,
entre
indiferentes
se
fundamenta
en
criterios
212
212
Existen diferentes definiciones de discrecionalidad, a saber: a) Posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la accin
administrativa, dentro de ciertos lmites ALTAMIRA, Pedro G., Curso de Derecho Administrativo, b) Las facultades del rgano sern discrecionales
cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin para hacer una u otra cosa, o hacerla de una manera u otra
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Macchi, t. I, Captulo VIII, p. 15 y sigtes. c) Donde la administracin cuente
con la posibilidad de eleccin entre varias alternativas: sea que la eleccin se limite al momento en que actuar, sea que se extienda a la determinacin de
la situacin de hecho que la norma prev o, en fin, a la determinacin tanto de los motivos como del objeto del acto MAIRAL, Hctor, Control judicial
de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1992, t. II p. 647, d) la administracin acta con mayor libertad. Trtase de una
predeterminacin genrica de la conducta administrativa. La administracin aqu no est constreida por la norma, a adoptar determinada decisin: en
presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para apreciarlos o valorarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones
se cumple o no la finalidad perseguida por la norma MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1995, t. I, p. 411 y sigte., e) La actividad discrecional no depende de normas legislativas, concretas y preexistentes que regulen su actividad, sino de
exigencias mutables en el espacio y en el tiempo DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, t. I, p. 30, f)
Modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una
apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa
entre varias igualmente vlidas para el derecho SESIN, Domingo, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, Buenos Aires,
Depalma, 1994, p. 126. g) ejercicio de la capacidad de un rgano administrativo en cuanto no est determinada legalmente LOPEZ ROD, La
discrecionalidad de la administracin en la doctrina extranjera; h) El poder discrecional no es sino una delimitacin del principio de legalidad desde el
punto de vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por defecto de reglas jurdicas no hay lugar a la aplicacin de tal principio
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1992, Vol I p. 282 y sigtes.; i) la actuacin discrecional equivale a
obrar libremente, si bien acomodando la conducta a un fin pblico especfico GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, t. I, p. 245 y sigtes.;
j) ponderacin comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoracin, de los cuales la administracin toma uno. No se trata de
fijar unos fines; los fines vendrn fijados por la poltica. La administracin tiene que elegir determinados caminos para poder llegar a estos fines. La norma
fija imprecisamente el inters, y de aqu que en la eleccin de este medida exista discrecionalidad GARCIA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Tratado
de Derecho Administrativo, t. I, p. 422 y sigtes.; k) Existe discrecionalidad cuando: el rgano administrativo (cuya competencia venga tambin atribuida
por el ordenamiento) se limita a ejercitar la facultad de decidir qu medida o actuacin concreta satisface adecuadamente el inters pblico que la norma
seala. Esto es tpicamente la discrecionalidad administrativa; una facultad de orden volitivo dirigida a conformar el inters pblico previsto por el
213
mi perspectiva
la
facultad discrecional
es una
que
siempre
no
resultaran
que
aquellas
contrarios
decisiones
se
al
ordenamiento
encuentren
jurdico,
dentro
de
los
que
sin competencia
margen
de libertad
para el rgano
administrativo. Esta
al
personal
sin
lmite
determinado,
esto
es,
sin
con
cierto
margen
de
libertad,
pero
para
ello,
es
con
un
mnimum
mximum
de
la
sancin
en
214
rgano
puede
aplicar
la
sancin
de
suspensin
del
personal
se
puede
observar
del
ejemplo
otorgado,
se
ha
con
ordenamiento
sus
facultades
jurdico
discrecionales.
establece
que
se
Supongamos
aplicar
este
que
el
tipo
de
si
bien
dismiles
pueden
llegar
generar
una
sancin similar.
Por ltimo, de la definicin que otorgara, se puede decir
que ese margen de libertad de que goza el rgano administrativo
debe tener ciertos lmites los que deben estar previstos por la
norma jurdica, pues de lo contrario, una concepcin amplia de la
discrecionalidad sin lmites precisos ni acotados por la misma
provocara un desborde del accionar administrativo en desmedro de
los
ciudadanos.
Al
respecto
seala
Armando
Canosa,
que
la
215
puede
afirmar,
de
acuerdo
con
lo
expresado
por
sentido,
ya
que
en
tal
supuesto
su
decisin
habra
de
ajustar
la
resultar ilegtima.
Obrar
actuacin
al
regladamente
significa
contenido, requisitos
tener
que
o lmites dictados
por
una
CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Ao 4, N 9 a 11, p. 489 y sigtes.
214
Seala Gordillo que la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es
en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciacin del rgano que dicta el acto; en ello estriba la
diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administracin. En un caso es la ley -en sentido lato: Constitucin, ley reglamento- y en otro es
el rgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo,
3 edicin, Buenos Aires, Macchi, 1995, t. I, p. X-15. Al respecto ver VENEZIA, Jean Claude, Le pouvoir discrtionnaire, Pars 1959; LAUBADERE,
Andr de, Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1963, p. 213 y sigtes.; HAMSON, C.F., Pouvoir discrtionaire et contrle juridictionnel de
ladministration, Pars, 1958.
216
encuentra
en
la
telsis
discrecionalmente
de
equivale
las
referidas
obrar
con
actuaciones.
cierta
Actuar
libertad,
pero
suma,
la
potestad
discrecional
no
es
un
poder
(proteccin
de
los
intereses
pbicos)
puede
ser
trazar
el
marco
legal
dentro
del
cual
la
autoridad
al
inters
pblico.
La
autoridad
administrativa
rgano
legislativo
pueda
prever
todas
cada
una
de
las
admite
la
imposibilidad
de
previsin
de
cada
una
de
las
de
conceder
cierto
margen
de
desenvolvimiento
del
215
216
GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1943, t. I, p. Captulo II, p. 69 y sigtes.
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, Captulo 3 punto 10, p. 115 y sigtes.
217
de
un
ulterior
control
judicial
con
el
objeto
de
la
potestad
relevancia,
discrecional
para quien
la
apreciacin
tiene la facultad
subjetiva
de decidir.
se
ha
aducido
en
procura
de
admitir
las
potestades
conllevara
un
menoscabo
del
principio
de
divisin
de
concepto
de
oportunidad
su
relacin
con
la
prcticas,
de
forma
que
el
efecto
en
la
218
apreciacin
de
orden
poltico
en
la
potestad
discrecional
En la potestad discrecional puede advertirse con mayor
claridad
la
posibilidad
de
realizar
valoraciones
de
orden
un
ncleo
insuprimible
de
libertad.
En
la
dogmtica
tal
independencia
discrecionales
deriva
que
de
tiene
la
lugar
en
conexin
las
potestades
inmediata
de
la
la
parte
norma
tribunales,
jurdico-administrativa
luego
de
ello,
entiende
la
que
en
norma
la
de
primera
los
hay
219
que
el
carcter de lo
220
su
turno
Benvenutti,
seala
que:
si
algo
parece
217
Por otra parte, entiende Alessi, que: ...en sentido positivo, el concepto de oportunidad se desarrolla en relacin a la discrecionalidad con la funcin
positiva de sealar la necesaria adherencia perfecta y profunda del acto discrecional a la ley en base a la existencia de un inters pblico concreto en grado
suficiente como para justificar la adopcin de una resolucin con base en una apreciacin hecha con arreglo a un criterio de oportunidad prctica, en forma
tal como para hacer concebible un vicio de oportunidad del acto discrecional en caso de inoportunidad del mismo en relacin con aquello que es el inters
pblico concreto. Tal vicio de oportunidad, si de un lado entra dentro de lo que constituye el genrico vicio de la legalidad (o defecto de conformidad con
la ley), de otro lado viene a ser antittico de los meros vicios de legitimidad en sentido estricto integrados, como veremos ms adelante, tanto por la falta de
conformidad formal con la ley, en el sentido expuesto, como por la falta de conformidad sustancial (entendindose aqu la conformidad con la ley en el
sentido aproximativo a que venimos refirindonos, excluyendo, por tanto, toda necesidad de apreciacin en lo que sea la concreta correspondencia del acto
con el inters pblico concreto, segn criterio de conveniencia prctica). ALESSI, Renato, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, Bosch,
1970, t. I, Ttulo II, p. 180 y sigtes.
218
219
220
GIANNINI, Massimo Severo, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Miln, Giuffr, 1939
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958.
GARCIA TREVIJANO-FOS, Jos Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, EDERSA, 1964, 2 vols.
219
especficas,
ese
es
el
verdadero
ncleo
de
lo
discrecional.222
De
lo
acuerdo
que
debe
existir
un
control
por
parte
del
rgano
judicial.
Lo que si ha generado dificultades y grandes dudas, no es
en cuanto a la posibilidad del rgano judicial y el control de las
facultades discrecionales de los rganos administrativos, sino la
medida e intensidad de ese control, esto es lo que ha generado
controversias y los mayores interrogantes. Entindase bien, no se
niega el control judicial sino que se discute ampliamente en torno
a la medida e intensidad de ese control.
Por lo dems Garca de Enterra y Fernndez se preguntan
Cmo
controlar
la
regularidad
la
objetividad
de
las
derecho
constante entre la
220
de l puedan
realizarse223
No
debe
asimilarse
discrecionalidad
con
la
La
actividad
discrecional
es
libre,
pero
una
vez
la norma habilitante.
223
Asimismo agrega Nieto que: ...el mecanismo que se ha montado peca de superseguridad, la sumisin absoluta a la ley garantiza ciertamente la
primaca parlamentaria, pero la exigencia de una ley habilitante condiciona innecesariamente la accin del gobierno, y por otro lado, la prctica
burocrtica de imponer una norma general previa a toda accin administrativa concreta implica una desviacin y un retraso en el procedimiento de toma de
decisiones y, en ltimo extremo, una degradacin de los agentes, a los que se convierte en simples ejecutores de la norma. Ahora bien esta superseguridad,
cabalmente por su propio exceso, genera nuevas zonas conflictivas, puesto que los agentes no siempre se resignan a su papel de ejecutores y terminan
crendose mbitos de actuacin discrecional, que, a su vez, provocan nuevas reacciones de control en una cadena indefinida de tutela de la legalidad, en
beneficio de la seguridad, por un lado, y de huida hacia la discrecionalidad con el objetivo de la eficacia y de adaptacin a la realidad concreta, por otro
NIETO, Alejandro, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 55.
224
CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, p. 489 y sigtes.
221
elaborada
por
la
dogmtica
alemana,
aunque
pueden
conceptos
jurdicos
indeterminados.
Los
primeros
se
un
recurso
de
reconsideracin
es
de diez
das,
los
Decreto
das
1759/72
los
aos
(t.o.1991).
se
Como
encuentran
podemos
claramente
de
Procedimientos
Administrativos
19.549
ha
este
sentido,
se
puede
decir
que
para
estos
casos
de
conceptos
que
no
es
posible
realizar
una
CASSAGNE, Juan Carlos, La revisin de la discrrecionalidad administrativa por el poder judicial, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Ao 2 N 3 a 5, p. 95 y sigtes.
222
admite
varias
soluciones
todas
igualmente
justas,
por
lo
de
concepto
Enterra
jurdico
enunciado
no
Fernndez,
que:
indeterminado:
se
traduce
en
...lo
la
una
esencial
indeterminacin
indeterminacin
del
del
de
las
diferencia
discrecional
indeterminados,
es
que
entre
y
la
la
sta
doctrina
de
los
ltima,
que
sustenta
conceptos
no
implica
la
jurdicos
una
libre
discrecional,
indeterminado
cognoscitivo
que:
...
al
orden
pertenece
al
implicar
la
en
tanto
de
emisin
lo
de
el
concepto
intelectivo
un
juicio;
o
la
norma
estimacin
legal
emplea
discrecional
conceptos
indeterminados
alguna
el
en
rgano
no
delega
administrativo
226
227
El Dr. Tawil destaca que los conceptos jurdicos indeterminados son un supuesto de aplicacin de la ley (mediante la subsuncin en una categora
legal de ciertas circunstancias reales determinadas), la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados por parte de la Administracin se traduce en un
procedimiento reglado. La discrecionalidad presupone, por el contrario la existencia de una libertad de eleccin entre varias soluciones justas,
fundamentndose la decisin en conceptos polticos -jams jurdicos- extraos a la ley y remitidos al juicio de la Administracin. En esas condiciones, la
interpretacin realizada por la Administracin de los conceptos indeterminados no slo resulta plenamente fiscalizable, sino hasta sustituible en sede
judicial. En el supuesto de la decisin discrecional, la pluralidad de soluciones que ella permite convierte, en cambio, en justa a cualquiera de las opciones
elegidas por el rgano administrativo. TAWIL, Guido Santiago, Administracion y justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, t. I, Captulo VIII, p. 371 y
sigtes.
De
algunos
ejemplos
de
223
conceptos
jurdicos
oferta
ms
conveniente
(conf.
art.
18
ley
13.064).
d) Otro trmino es medidas necesarias (artculo 4
de la ley 22.177), dicho artculo autoriza al Poder Ejecutivo
Naciona para privatizar empresas, sociedades, establecimientos
y haciendas productivas de propiedad del Estado nacional.
e) circunstancias excepcionales (conf. art. 99 inc.
3 prrafo 3 de la Constitucin Nacional).
e) integridad moral o deshonestidad intelectual
(conforme arts. 19 inc. b) y 27 inc. c) de la ley 22.207.
f)
perjuicio
importante
retraso
sensible
estos
conceptos
que
aparecen
indeterminados
del
esquema
prevenido
por
la
norma,
sino
que
la
consecuencia
jurdica
contemplada
de
manera
228
indeterminada.
228
GRECO, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, artculo
publicado en revista jurdica La Ley 1980-D-1307.
224
PARTE III
POTESTADES, DECISIONES Y OPINIONES
DE LA ADMINISTRACIN
CAPTULO I
LOS REGLAMENTOS
Introduccin
La
facultad
mandamientos
que
generales
tiene
la
administracin
abstractos,
tiene
de
como
emitir
propsito
de
la
ley,
en
forma
especial
con
referencia
la
normativas,
pues
ambas
establecen
formas
de
conducta
autnoma,
no
reconociendo
otro
lmite
que
la
lo
mismo
con
la
norma
reglamentaria
que
se
231
, no
encuentra
229
230
Sobre este aspecto Hans Kelsen, expresa: En la configuracin positiva de los rganos jurdicos estatales singulares, el grado de la produccin general
del derecho regulada por la constitucin est casi siempre subdividido a su vez en dos o ms grados. Aqu slo se ha de destacar la divisin en ley y
reglamento, que es de particular significacin all donde la Constitucin transfiere en principio a un parlamento elegido por el pueblo la produccin de las
normas jurdicas generales, admitiendo, empero, la ejecucin circunstanciada de las leyes por medio de normas generales que son dictadas por ciertos
rganos administrativos.-...Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa son designadas como reglamentos
y son reglamentos ejecutores de leyes o supletorios de leyes (Kelsen, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1946, p. 111/112).
231
Al respecto ensea Carr de Malberg: La premire, celle qui a toujours tenu une place prpontlerante dans les ouvrages de droit public caractrise la
loi comme une rgle gnrale, c est - - dire une prescription qui ne vise ni un cas particulier et actuel, ni telles personnes dtermines, mais qui est edicte
225
normas
de
contenido
general,
por
lo
que
resulta
una
de
alcance
general
por
parte
del
rgano
ejecutivo,
otra
parte,
es
dable
sealar
que
conferir
la
de
legislacin
administracin
en
el
gobierno.
la presentacin de un reclamo.
d avance pour s aplliquer tous les cas et toutes les personnes rentrant dans les prvisiones abstraites du texte rgulateur... Carr de Malberg, La loi,
expression de la volont gnrale, Pars, Librairie Recueil Sirey, 1931, p. 4 y sigtes.
232
GARCA PULLS, Fernando Ral, La impugnacin de actos administrativos de alcance general, artculo publicado en revista jurdica El Derecho,
t. 148, p. 853 y sigtes., quien cita a Marienhoff, con la siguiente frase: ...en nuestro pas es obvia la existencia de actos administrativos de alcance general
o abstracto y que la facultad de dictar reglamentos no implica avance sobre la potestad constitucional del Poder Legislativo, porque no hay principio
constitucional alguno en cuyo mrito la creacin de normas generales slo corresponda al Parlamento la diferencia no est en la generalidad, sino en la
materia a la que se refieren las disposiciones, al contenido de las normas, mientras la ley slo puede referirse a materias constitucionalmente atribuidas al
legislador, el reglamento estatuye sobre materias constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo.
226
de
la
clsica
distincin,
en
nuestro
autnomos,
233
urgencia
Tales
delegados,
de
reglamentos
ejecucin
que
y,
de
seguidamente
necesidad
pasaremos
y
a
234
233
En la jurisprudencia espaola, se distingue entre la potestad reglamentaria ad intra y la ad extra, en tal sentido, ha puesto de manifiesto el Tribunal
Supremo espaol que la potestad reglamentaria ad intra, esto es, la que produce reglamentos administrativos, es la que permite dictar reglamentos
independientes; cuando es ad extra, da lugar a los llamados ejecutivos o normativos. Esta postura ha sido sentada en la sentencia del aludido Tribunal de
fecha 11 de abril de 1981, Ar. 5405.
234
Ante todo, hay que tener siempre presente, lo cual, por el contrario, no ocurre, que no hay norma que pueda aislarse completamente de todas las
dems que pertenecen a un determinado ordenamiento jurdico. Que ste sea una ms o menos compacta unidad en la cual puedan distinguirse, desde
distintos puntos de vista y para distintos efectos, pero no separarse, diversas partes y, por tanto, diversas normas y agrupaciones de normas, est
generalmente admitido, an cuando no se vea muy claro el fundamento de tal unidad y de sus posibles divisiones. Tampoco hay duda de que esas partes o
normas, o sistemas de normas, puedan derivar de varias fuentes, como en un concierto los sonidos provienen de varias voces o varios instrumentos, pero es
evidentemente necesario que ellas, si efectivamente tienen destinatarios, deben ser susceptibles de ser percibidas todas y cada una de ellas, as sea en su
diversa intensidad y tonalidad, por todos y cada uno de esos destinatarios, precisamente como los sonidos de un concierto deben poder llegar todos, ms o
menos fundidos conjuntamente, a los odos de todo auditor. De lo contrario, la unidad del ordenamiento jurdico queda inevitablemente fraccionada, y el
concierto se transforma en un estrpito que no tiene ya sentido. Romano, Santi, Fragmentos de un diccionario jurdico, Ed. Jurdicas Europa-Amrica,
1964, p. 241 y sigtes.
227
funcin
administrativa,
legislativa.
De
independientes
235
all,
realizando
tambin
que
actividad
se
los
materialmente
haya
denominado
ejerce
con
responsabilidad
poltica
ante
el
Congreso
Jefe,
ejerce la
administracin
general.
Con
tal
diferencia,
podramos
236
reserva
atribucin
reglamentos
del
del
Jefe
Jefe
de
de
Gabinete.
Gabinete
instrumentales
con
La
para
misma
norma
prev
la
dictar
esta
clase
de
relacin
al
ejercicio
de
235
237
236
El artculo 100 inciso 1 de la Constitucin Nacional establece que al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso le
corresponde: ejercer la administracin general del pas; a su turno el inciso 2 del comentado artculo prescribe que al antedicho Jefe, le incumbe:
expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente de la
Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
237
Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.
228
Por
lo
dems,
los
reglamentos
autnomos
pueden
ser
entendido
de
manera
sumamente
restrictiva.
Puesto
que
la
de
la
Nacin
administracin
general
jerarqua
respecto
con
al
del
ser
responsable
pas
al
ostentar
precitado
poltico
una
Jefe,
de
la
relacin
de
podra
sostenerse
238
cual
no
suscitaba
dudas,
en
cuanto
que
era
el
Primer
administrativa.
Ahora,
el
Poder
Ejecutivo
Nacional
pas.
As
titularidad
Barra,
expresa:
poltico-jurdica
de
...es
la
una
responsabilidad
competencia,
lo
que
por
viene
239
que
venimos
administracin
Gabinete
haciendo
general
referencia,
del
pas
pero
queda
en
el
ejercicio
cabeza
del
de
la
Jefe
de
240
238
Conviene tener presente la opinin de Guido Santiago Tawil, quien expresa: ...Toda vez que si bien el Presidente de la Nacin es el responsable
poltico de la administracin general del pas (artculo 99 inciso 1 de la Constitucin) la competencia de dictar reglamentos autnomos ha sido atribuida
constitucionalmente -en caso de reconocerse- en el Jefe de Gabinete y si bien podra sostenerse que la avocacin es consecuencia directa de la relacin
jerrquica y como tal no requiere previsin expresa autorizndola -a diferencia de la delegacin que, como tal, ha sido expresamente prevista en el artculo
100 inciso 2 de la Constitucin- la naturaleza constitucional de la facultad atribuida y los compromisos polticos que sirvieran como antecedentes a la
reforma justifican interpretar la facultad de avocacin de aquellas competencias atribuidas constitucionalmente al Jefe de Gabinete en forma restrictiva
(Tawil, Guido Santiago, Reforma Constitucional y potestad reglamentaria de la Administracin, artculo publicado en la revista jurdica La Ley,
Suplemento Actualidad el 22 de septiembre de 1994).
239
240
Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.
Comadira y Canda, sealan que: el rgano desconcentrado es el responsable del ejercicio de la facultad que, en razn de la desconcentracin,
titulariza y ejercita cuando se trata de una facultad o atribucin delegada, el rgano delegante es el plenamente responsable por lo actuado por el delegado.
Ocurre que en ese ltimo supuesto, el titular de la atribucin es el delegante. El rgano que recibe la competencia es el que en los hechos va a ejercerla,
delegacin
realizado
por
imperio
de
la
229
Constitucin.
En
la
responsabilidad
poltica
con
relacin
la
administracin
anmalo,
irregular
inconveniente.
Entonces,
ante
tal
con lo
ltimo,
la
reasuncin
de
facultades
de
Ministros,
debe
ser
analizada
eventualmente
permitida,
teniendo
slo
casos
en
irregular,
especiales,
ilegtimo
as
anmalo
por
de
ejemplo,
aqul.
ante
Por
lo
un
ejercicio
que
podemos
son
en
principio
facultad
del
Jefe
de
Gabinete
de
conviene precisar el
Esta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol del 11 de abril de 1981, Ar. 5405; 27 de marzo de 1985, Ar. 1668; 19 de junio de 1985, Ar.
3146 y 31 de octubre de 1986, Ar. 5823.
230
finalmente
expondr
la circunstancia en que se
encuentran
los
Legislativo,
por
la
cual
se
lo
faculta
para
establecer
dichos
reglamentos
no
resultaban
en
la
vieja
fundamentos
que
autorizan
dictar
reglamentos
delegados
Este tipo de reglamentos surgen como consecuencia de la
complejidad de la vida moderna, lo cual torna menester que el
Congreso encomiende en otro rgano la realizacin de determinadas
actividades, sea por la falta de pericia tcnica para llevarlas a
cabo, sea por una continua necesidad del parlamento de ocupar su
tiempo en aquellos problemas que trasuntan una mayor importancia
242
Con relacin a esta denominacin, la doctrina ha sealado que: ...resulta un contrasentido hablar de reglamento delegado como habitualmente se
hace, y resulta tal vez ms adecuado usar el trmino reglamento de integracin...Entre las razones invocadas para el sostenimiento de tal postura se
manifest que...los casos en que se admite como vlida la atribucin de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las
leyes que establecen ellos mismos un determinado principio jurdico, dejando al administrador tan slo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea
precisando su concepto, sea determinando las circunstancias de hecho a que deber ser aplicado (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Macchi, 1995, t. 1, p. VII-55).
243
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1949, t. I, p. 282 y sigtes.
231
Basavilbaso
indicaba
la
necesidad
de
la
financieros
que
presenta
la
realidad,
los
graves
problemas
el
poder
administrador,
dentro
de
la
rbita
que
le
es
de
reglamentos
constitucional.
se
seala
halla
245
que
la
aceptacin
controvertida
en
la
de
esta
doctrina
integradora
entre
los
distintos
poderes,
siendo
tal
tesis
dice:
La
realidad
demuestra
que
la
legislacin
Al respecto se ha dicho: "Cuando los legisladores estadounidenses se dieron cuenta de la necesidad de controlar las actividades de
algunos sectores de la economa denominados "de inters pblico" y comprendieron, tambin, su propia incapacidad -por falta de la
pericia tcnica necesaria y por la continua movilidad de las actividades a controlar- para dictar normas materiales precisas en estos
nuevos campos de intervencin estatal, se vieron obligados a dictar normas instrumentales, las cuales en lugar de establecer
derechos y deberes, delegaban en otros rganos, dentro de lmites bien determinados, la facultad de crear derechos y obligaciones."
John Clarke Adams, El Derecho Administrativo Norteamericano, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 46.
245
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, TEA, 1949, t. I, p. 276 y sigtes.
232
Universidad,
que
tiene
su
cargo
dentro
de
los
seala
la
expresa
necesaria
el
citado
existencia
de
lineamientos
246
autor
la
que
la
delegacin
de
una
comisin
encargo
del
Poder
Legislativo
al
Ejecutivo.
Por
ltimo,
es
dable
poner
de
manifiesto
que
la
ciertas
complejidad
de
la
facultades,
vida
es
moderna,
como
as
consecuencia
los
tecnicismos
de
la
de
la
primera
una
concentracin
en
los
principios
bsicos
las
modificaciones,
de
ah
la
necesidad
de
la
delegacin.
La situacin de los reglamentos delegados antes de la
reforma constitucional
En nuestra Carta Magna de 1853, el dictado de este tipo
de reglamentos no estaba previsto expresamente, por lo que se ha
debatido fuertemente en torno a su legitimidad.
Por una parte Bielsa, al tratar la cuestin atinente a
los reglamentos delegados pona de manifiesto que
246
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 139 y sigtes.
la vieja ley N
233
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin,
la
sealados,
la
delegacin
resultara
constitucionalmente
248
vlida
.
Al
respecto,
Marienhoff,
seala
que
en
el
derecho
El
por
voluntad
del
Congreso.
Sin
embargo,
en
fallos
claramente:
1)
los
fines
que
debe
atender
la
2) los
sostiene
la
invalidez
de
la
delegacin
estrictamente
los
preceptos
constitucionales,
no
247
248
249
249
Bielsa, Rafael, Reglamentos delegados, publicado en la revista jurdica La Ley, t. 102, p. 1061.
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 338 y sigtes.
V. BULRICH, Rodolfo, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, p. 65 y sigtes.
234
les
han
sido
conferidos,
no
cabe
hablar
de
reglamentos
en
todo
sostener
caso
que
la
observacin
la delegacin podr
de
ser
la
realidad-
me
lleva
morigerada, controlada o
251
en
tanto
esta
consista
en
la
atribucin
dada
al
poder
de
una
norma
de
origen
legislativo
que
habilita
el
situacin
en
la
actual
Constitucin
Nacional
reformada.
Con la reforma de la que fuera objeto nuestra Carta Magna
en el ao 1994, el artculo 76 del texto fundamental establece
250
251
Bianchi, Alberto, Horizontes de la delegacin legislativa, artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N 17, Setiembre-Diciembre
1994, Ao 6, p. 379 y sigtes.
252
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ya conocido caso A.M. Delfino y Ca., al examinar la cuestin de la delegacin, negaba la
posibilidad de la misma y slo se admita la facultad de reglar ciertos pormenores o detalles de la ley, en tal sentido expresaba el Alto Tribunal: Que
ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le
han sido expresa o implcitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de
gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado enfticamente por sta en el artculo 20 (Willoughby, p. 1317; Cooley, C.L., 7 ed., pg. 163)
Considerando 7. Por otra parte nuestro Mximo Tribunal, manifest: ...Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y
la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de
aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario
del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitucin. No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la lnea que separa los importantes
asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de menor inters acerca de los cuales una provisin general puede ser hecha, dando
facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisin para encontrar los detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la de
que la Legislatura hace la ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede someter algo a la discrecin de los otros
departamentos y el lmite preciso de este poder es materia de delicada investigacin (10, Wheaton, t. I, p. 43) Considerando 8, Fallos 148: 430 del 20 de
junio de 1927.
235
caducidad
en
el
resultante
prrafo
anterior
del
no
transcurso
importar
del
revisin
plazo
de
las
disposicin
ha
sido
criticada
por
Tawil
quien
Constitucin
tal
como
Nacional,
lo
que
prescribe
permite
el
la
artculo
76
delegacin,
en
de
la
materias
Canosa,
Nacional
de
la
lectura
reformada,
se
del
artculo
desprende
que
76
de
el
la
Poder
parte
del
la
Constitucin
al
Poder
Ejecutivo
de
la
jefe
de
gabinete
de
ministros
el
ejercicio
es
siempre
253
bice
para
que
que
ello
est
el
Ejecutivo
contemplado
la
esta
Lo aqu expuesto
subdelegue
en
de
ley
la
competencia,
que
prev
la
Por otra parte opina el antedicho autor, que basta advertir al efecto, que salvo que se interprete que la prohibicin se encuentra limitada
exclusivamente al Poder Ejecutivo y no a entidades descentralizadas, difcil resultar admitir constitucionalmente el ejercicio de ciertas facultades del
Banco Central o el dictado de planes de instruccin universitaria por parte de las universidades nacionales. Resultando cuando menos dudoso que
facultades de esa naturaleza puedan ser consideradas como materias determinadas de administracin no cabe duda que esta disposicin provocar fuertes
controversias cuya solucin resulta hoy incierto Tawil, Guido Santiago, Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Administracin artculo
publicado en la revista jurdica La Ley Actualidad el 22 de septiembre de 1994.
236
delegacin,
designando
administracin
expresamente
descentralizada
el
rgano
subdelegados,
ente
con
de
la
competencia
254
ejecutivo,
conduccin
designar
estratgica
mayor
del
cantidad
Estado.
de
su
tiempo
Entonces,
parece
en
la
lgico
de
administracin
debiera
realizarse,
al
referido
Jefe de Gabinete.
No obstante lo cual resulta menester tener presente que
la
Constitucin
Nacional
Presidente de la Nacin
responsabiliza
polticamente
al
que
lo
correcto
es
delegar
en
cuestiones
de
decir,
el
importara
precitada
Jefe
desvirtuar
figura.
de
el
Gabinete
objetivo
de
Ministros.
del
Lo
contrario
establecimiento
de
la
al
mismo
la
facultad
de
contralor,
ante
un
ejercicio
CANOSA, Armando, Estudios sobre la reforma constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, Obra colectiva, dirigida por el Dr. Juan Carlos
Cassagne.
255
GARCA LEMA, Alberto Manuel, La reforma del sistema institucional. El ncleo de coincidencias bsicas en La reforma de la Constitucin,
Santa Fe 1994, p. 305.
237
el
presidente.
256
posible
Creo
que
no
hay
otra
interpretacin
Siguiendo
la
interpretacin
esbozada
en
prrafos
la
Administracin
Nacional
para
el
ejercicio
1996,
en
su
en
los
clasificadores
en
las
aperturas
lo
que
podemos
advertir
que
la
ley,
ha
delegado
en
el
es
la
situacin
en
cuanto
la
emergencia
este
aspecto?
Desde
nuestro
discernimiento
creemos
que
las
son
materia de
comunidad,
veces
pocos
gravosas
para
un
satisfactorias
determinado
para
sector
otros.
de
Asimismo
la
las
quien
slo
ejerce
la
mentada
administracin,
pueda
estar
enorme
minuciosidad
las
soluciones
que
habrn
de
EKMEKDJIN, Miguel ngel, El poder ejecutivo y el gabinete ministerial, en la obra colectiva Reforma constitucional, Buenos Aires, 1994, p. 21.
238
Este
tipo
de
reglamentos
tienen
larga
data,
as
por
propio
de
las
leyes
regular
en
cada
materia
las
reglas
artculo
que
el
99
inciso
Presidente
de
de
la
la
Constitucin Nacional
Nacin:
expide
las
100,
ms,
b)
las
que
le
delegue
(debera
decir:
257
dictar
reglamentos
de
ejecucin.
Aqu
se
puede
trazar
una
BIDART CAMPOS, Germn Jos, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.
239
del
Poder
Ejecutivo
de
la
Nacin,
slo
para
reglar
si
una
instruccin,
un
acto,
un
reglamento
se
hacen
duda?
258
Desde
mi
ptica,
el
concepto
de
ejecucin
Muchos
debe
ser
ejecucin
completar,
de
una
ley,
desarrollar,
como
aquella
pormenorizar,
accin
aplicar,
tendiente
cumplimentar
259
de
particularidades
detalles
que
se
remiten
la
subordinadamente,
teniendo
en
cuenta
aquellas
bases,
259
BIDART CAMPOS, Germn Jos, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.
Esta es la concepcin que ha sentado la jurisprudencia espaola, en la que se expresa que hay ejecucin en cualquier forma que una o varias leyes, o
una parte de stas, sea completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada, cumplimentada o ejecutada por el reglamento.(Sentencia del Supremo Tribunal
espaol del 22 de abril de 1974).
240
puesto
de
manifiesto
el
jurista
espaol
Eduardo
Garca
de
las
grandes
lneas
directivas,
dejando
al
artculo
100
inciso
de
la
Ley
Fundamental
acota
sus
le
atribuye
este
artculo
Presidente de la Nacin.261
aquellas
que
le
delegue
el
Presidente-
(conforme
artculo
100
inciso
de
la
Ley
rentas
de
la
Nacin
de
la
ejecucin
del
presupuesto
seguir
los
trmites
ordinarios
previstos
por
la
261
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Tecnos, 1970, p. 162 y sigtes.
Teniendo en cuenta lo dispuesto por nuestra Constitucin Nacional el Jefe de Gabinete de Ministros tiene algunas facultades privativas o exclusivas,
como son: a) presidir las reuniones de gabinete de ministros cuando est ausente el presidente (artculo 100 inciso 5); b) refrendar los decretos que dicta
el presidente por delegacin legislativa del congreso (artculo 100 inciso 12); c) tomar a su cargo la intervencin y el refrendo en el mecanismo de los
decretos de necesidad y urgencia (artculo 100 inciso 13, en correlacin con el artculo 99 inciso 30) y de los que promulgan parcialmente una ley (artculo
100 inciso 13, en correlacin con el artculo 80).
241
si
bien
pueden
concurrir
estas
al
Congreso,
para
su
tratamiento
la
Comisin
se
expida,
por
por
no,
pero
que
diga
si
el
para
el
dictado
de
los
Decretos
de
restrictividad,
la
Necesidad y Urgencia
En
primer
lugar,
dada
esa
luego
de
ello,
si
concurren
circunstancias
sancin
de
las
leyes,
entonces
se
autoriza
al
pero
ocurrir
se
que
trate
de
esas
circunstancias
cuestiones
penales,
excepcionales
tributarias,
242
parte
del
Presidente,
debe
existir
el
Acuerdo
General
de
del
personalmente
Jefe
al
de
Gabinete
Congreso
para
de
Ministros,
su
tratamiento
quien
en
lo
la
remite
Comisin
del
constitucional
Congreso,
debe
el
expedirse.
que
por
Digmoslo
expresa
de
una
disposicin
vez
para
243
CAPTULO II
ESTUDIOS SOBRE EL ACTO ADMINISTRAT IVO
SECCIN I
LA COMPETENCIA COMO
ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un rgano o ente administrativo para la
realizacin
de
las
funciones
que
le
impone
el
ordenamiento
Espaola
acudimos
al
Diccionario
de
la
Real
Academia
Qu
significa
entonces
atribuir?
De
acuerdo
con
el
manera:
aptitud,
potencia
fsica
moral;
poder,
se
define
al
citado
vocablo
como:
dominio,
poder,
acuerdo
con
los
trminos
expuestos
por
la
Real
Al realizar un anlisis de los trminos facultad, potestad y atribucin he acudido, como una primera aproximacin a dichos trminos, al Diccionario de
la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigsimo primera edicin. Luego de ello, iremos precisando el trmino a los efectos jurdicos
tratando de otorgarle la mayor precisin posible.
244
algo a un ente
ente
se
le
asignara
una
determinada
competencia,
se
le
precedentemente
que
esas
facultades,
atribuciones
finalmente,
el
rgano
ente
administrativo
debe
creacin
ilusorio;
si
ha
sido
para
detectada
controlar,
una
dicho
irregularidad
control
no
resultara
puede
aplicar
245
rganos,
referencia
ms
la
all
de
lo
posibilidad
fijado
de
que
por
el
las
leyes.
rgano
Al
pueda
hacer
obrar
de
posibilidad
de
que
el
rgano
obre
de
acuerdo
con
lo
improrrogable:
con
ello
se
quiere
sentido
ha
sealado
Canasi
que:
la
competencia
de
la
las
ley
funciones
es
en
por
principio
excepcin
la
indelegable,
prorrogabilidad
tanto
en
forma
al
rgano
institucin
no
al
rgano
263
CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.
246
los
rganos
sujetos
pblicos
estatales,
la
aptitud
de
la
la
competencia
permisin
expresa
el
postulado
de
la
realizar
aquello
que
la
norma
expresamente
le
le
razonablemente
autoriza
implcitas
de
aquellas
la
misma.(v.
que
surgen
Linares,
Juan
SECCIN II
LA CAUSA COMO ELEMENTO
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
PRECISIONES TERMINOLGICAS
Teniendo en cuenta la confusin que gobierna a la palabra
causalidad,
como
as
tambin
al
trmino
causa,
es
necesario
significado.
ha
Esta
conducido
multiplicidad
una
de
confusin
acepciones
con
de
respecto
esta
los
determinismo.
notable epistemlogo
de
la
larga
tortuosa
historia
del
problema
de
la
247
causal
excluyendo
los
dems
principios
de
264
determinacin
poder
dilucidar
este
vocablo,
podemos
sealar
que
en
el
sensible
influencia
esta
rama
del
derecho
en
lo
que
efectuar
ciertas
discriminaciones,
dado
que
el
264
BUNGE, Mario, Causalty. the place of the causal principle in modern science, Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 1959.
Puede encontrarse traduccin castellana bajo el ttulo La causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna. Buenos Aires, Sudamericana,
1997.
265
248
de
la
naturaleza
del
derecho
administrativo,
as
ha
no
han
sido
establecidas
administrativo
sino
al
derecho
representando
aqullas
justicia,
aplicacin
su
una
para
privado,
construccin
se
aplicarlas
extienda
al
nada
al
obsta
jurdica
derecho
derecho
para
basada
que
en
la
administrativo
constituye
la
substancia
de
esta
ltima
disciplina
266
(considerando 4)
inicial,
las
peculiaridades
que
el
acto
la
causa
en
Derecho
Civil
se
ha
construido
contemplando
acta
como
condicionante
de
la
actividad
267
268
Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941, en los autos Los Lagos S.A. c/Gobierno de la Nacin s/nulidad de Decreto.
ESCOLA, Hctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 12 edicin, Madrid, Tecnos, 1994, p. 460 y sigtes.
249
ocupa,
diferencia
el derecho
fundamental
entre
el
derecho
privado
el
derecho
es
caractersticas
del
forma
prescripta
particulares,
evidente
acto
por
debe
jurdico
la
tpicas
que
ley),
del
reunir
(capacidad,
conjuntamente
derecho
en
pblico,
objeto,
con
que
las
notas
lcito,
connotaciones
determinan
las
error
de
derecho,
del
mismo
modo
se
consegua
una
jurisprudencia
del
Consejo
de
Estado
francs.
En
el
arrt
en
el
cual
el
pedido
desempeaba
CRETELLA JUNIOR, J., Tratado de Direito Administrativo, San Pablo, 1966, t. III, p. 147 y sigtes.
el
papel
de
causa
250
la
peticin,
este
ltimo
hubiese
sido
un
acto
propia,
constatacin
a otras
determin
funciones.
peticin en
ese
interesado
fue
reemplazado
por
otro
funcionario;
por
del
mi
los
juicio
los
casos
citados,
estudios posteriores
acto
administrativo,
han
influenciado
acerca de la
por
lo
que
he
causa como
estimado
de
importancia recordarlos.
Pasar a analizar ahora, las posturas existentes en torno
a la causa. As, existen dos posturas, la primera de ellas, a la
que se denomina subjetivista, y la segunda, objetivista.
LA CAUSA EN LA TESIS SUBJETIVISTA
Los
autores
que
adhieren
al
criterio
subjetivista,
el
Derecho
moderno
elementos
esenciales
de
la
eficacia
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.
251
travs del acto. Sin embargo las formas tienen el Derecho pblico
una
importancia
comn,
varios
excepcional.
rganos
La
circunstancia
contribuyan
formar
de
la
que,
voluntad
por
lo
de
la
como
elemento
de
fondo
del
mentado
acto
la
pblico
involucrado
en
la
emisin
el
acto
prrafos posteriores, y
de
los
funcionarios,
presentan
una
serie
de
dificultades.
Por su parte, Bielsa ensea que en el proceso de la
formacin
de
primero,
caracterizado
la voluntad
psicolgicoeconmicas
por
los
motivos
internos
razones
se
voluntad
271
concreta,
respecto
sobre
de
los
supuestos
anteriores,
sea
la
citado
Garca Oviedo, considera que entre las principales formas de los actos administrativos, son de mencionar: la del quorum, o mnimo de nmero de
voluntades individuales que deben coincidir en la deliberacin o en el acuerdo, la publicidad del acto, la audiencia de determinados Cuerpos, el
procedimiento de la votacin, el plazo para resolver, los trmites (subasta, concurso..., si se trata de concesin), la forma escrita, etc.. Unas son esenciales;
otras accidentales, motivando sanciones jurdicas diferentes.
Por otra parte entiende el citado autor que entre los requisitos de fondo de los actos administrativos debe mencionarse a la
competencia, as expresa que: ser un acto de la competencia de una autoridad quiere decir estar en la esfera de sus atribuciones, no slo frente a las
atribuciones de una autoridad de otro orden sino frente a cualquiera otra autoridad del mismo. La competencia, verbigracia, de un alcalde para producir un
acto significa, primeramente, que es la Administracin, y no los tribunales o el Parlamento, quien tiene facultad para producirlo; pero significa tambin que
es dicho alcalde, y no un ministro, un gobierno u otro alcalde, quien puede legalmente realizarlo. La competencia entraa, para la autoridad que la posee,
el deber de obrar no slo dentro del crculo de sus atribuciones sino su sujecin al fin previsto en la Ley. Cada ley se dicta en vista de una hiptesis, y a ella
ha de acomodarse el acto. Con miras fiscales, no debe, verbigracia, adoptarse una medida de polica, aunque sta entre en el crculo de las atribuciones de
la autoridad actuante. Es la moralidad imponindose a la Administracin. La infraccin de esta norma de conducta administrativa ha originado el famoso
de recurso de nulidad francs de la desviacin de poder (dtournment de pouvoir) GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid,
Librera General de Victoriano Surez, 1943, t. I, p. 121 y sigtes.
252
autor,
los
motivos-presupuestos
integrantes
del
acto,y
si
vienen
respecto
272
de
constituir
ellos
la
elementos
voluntad
est
primer
subjetivista,
es
crtica
que
se
ha
que
se
ha
asimilado
formulado
causa
la
teora
expresin
de
que
tales trminos
son
diferentes. As ha expresado
doctrina
objetivista
resulta
indiscutible.
El
error
de
la
en
cuenta
tal
crtica,
algunos
doctrinarios
mltiples
manifestaciones,
es
la
causa
del
acto
274
administrativo.
si
en
alguna
circunstancia
se
emitiera
un
acto
Bielsa, considera que: En la Administracin Pblica la esfera de voluntad est notablemente limitada por dos razones: 1, porque no puede tener otra
direccin que el fin de la institucin administrativa; 2, porque no puede hablarse de intencin o causa impulsiva, ya que ella no puede ser sino el inters
pblico, aun genricamente considerado.
Por otra parte, destaca el referido jurista que: ...debe sealarse una diferencia: todo presupuesto (causa final) en el derecho privado
pueden tener cualquier direccin o propsito no prohibido por la ley; en el derecho pblico la causa (o el motivo presupuesto) debe tener como directiva
la realizacin de un fin de inters pblico, y esa realizacin le est impuesta a la Administracin pblica de acuerdo con normas legales o dentro de
normas legales, segn sea reglada o discrecional. La falta o alteracin de esos motivos determinantes afecta la validez del acto. BIELSA, Rafael, Derecho
Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 218 y sigtes.
273
274
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes.
BODDA, Pietro, La nozione di causa giuridica della manifestazione di volont nel diritto amministrativo, Torino, 1933, p. 45/50.
producir
sin
lugar
dudas
una
253
desviacin
de
poder,
lo
que
ellos
han
tenido
en
el
acto.
Resultara
en
extremo
aquellos.
administrador
En
se
este
sentido
sealaba
encuentra siempre
Duguit
que
el
encarcelado con el
poder
fin
que
la
intencin
se
encuentra
sustituida
por
el
fin
de
la
eso
el
la
regla
problema,
que
es
se
impone,
considerar
esa
fin
de
voluntad
lograr
en
la
entendida
superior
la
desde
tesis
la
teora
subjetivista,
objetivista
atento
las
se
revela
desventajas
como
que
sealara.
LA CAUSA EN LA DOCTRINA OBJETIVISTA
Para esta doctrina, la causa est constituda por todos
los
antecedentes
circunstancias
de
hecho
de
derecho
que
254
de
dictar
ese
acto.
Son
el
antecedente
que
lo
en
la
influencia
de
la
doctrina
francesa
jurisprudencia argentina.
En este caso, podemos observar que se asimila el motivo a
la causa. En este orden de ideas, es dable recordar que nuestra
jurisprudencia,
ha
seguido
la
tesis
francesa,
considerando
al
es
la
(causa),
existe
expresin
o
concurre
constancia
en
el
caso
de
que
el
concreto;
motivo
en
otras
de
las
razones
Pblica
la
emisin
acreditada
en
cualquiera
del
que
acto.
de
los
indujeron
la
Esa
motivacin
dos
momentos
Administracin
puede
que
resultar
integran
la
277
FIORINI, Bartolom, Derecho Administrativo, 2 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes.
MARTIN MATEO, Ramn, Manual de Derecho Administrativo, 18 edicin, Madrid, Trivium, 1996, p. 312 y sigtes.
255
caso
en
278
administrativa
el
proceso
de
formacin
de
la
voluntad
que
el
acto
administrativo
impugnado
carece
de
causa
finalidad
administrativo280.
Cabe
que
se
persigue
advertir,
como
al
lo
emitir
seala
el
acto
Hutchinson
en
en
cuenta
aquellos
facultades
casos
en
que
se
discrecionales,
emiten
donde
el
actos
rgano
no,
el
perjuicio
motivo
de
precedentemente,
puede
ello,
se
y
ha
encontrarse
en
alejado
atencin
asimilado
la
de
los
la
causa.
fallos
causa
Sin
citados
motivo,
jurista italiano,
Guido
Zanobini, entiende
que la
Cmara Federal de Crdoba, en los autos Amado, Ramn J. c/Obras Sanitarias de la Nacin Sala Civil y Comercial, sentencia del 18 de octubre de
1983.
279
Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, en los autos Martinoli, Jos M. c/ Municipalidad de Crdoba Sala Civil, Comercial y
Contenciosoadministrativa, del 28 de mayo de 1981, puede encontrarse tambin en revista jurdica La Ley 1982-B-329 con nota de Marcelo Pearson.
256
estima,
el
citado
autor
que,
resultara
conveniente
hacer
de
trasladar
de
aplicar
el
concepto
de
causa.
...en
realidad,
entre
causa
del
negocio
jurdico
potestad
de
accin
conferida
la
Administracin
est
constituir,
juntamente
con
el
respeto
de
las
requisito
para
la
validez
de
dicho
acuerdo
como
antedichas
prescripciones
formales
constituye
condicin
282
GIANNINI, Massimo Severo, Lezioni di diritto amministrativo, Miln, 1950, p. 316 y sigtes.
ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, t. I, p. 278 y sigtes.
257
del
acto,
as
expresa
que:
Va
de
suyo
que
tales
de
la
condicin
suspensiva
como
elemento
284
la
causa
jurdica
-como
es
la
de
los
actos
284
285
285
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes.
Fiorini, estima que: Para esclarecer la cuestin de la causa en el acto administrativo deber referirse inevitablemente al principio madre que rige toda
actividad administrativa: la juridicidad. No existe actividad administrativa si no hay una norma que la cause ya provenga de la Constitucin, o de la ley
formal o de la Administracin Pblica. Este principio de legalidad, tan sustancial para el derecho administrativo, confirma que la causa primaria y esencial
de todo acto administrativo se encuentra en la norma genricamente entendida
Por otra parte, entiende el citado autor que: En el espacio abierto del proceso administrativo que ha causado la norma autorizativa
o condicionante se abren distintas posibilidades para la creacin de los actos particulares. Estas distintas posibilidades intermedias se presentan con las ms
distintas formas de extensin y contenido, pues pueden tener fuente normativa bien determinada, como acontece con las disposiciones vinculadas de un
reglamento, las procedimentales o las ms concretas como son los actos particulares. Tambin pueden referirse a hechos exteriores, como acontece con
situaciones ambientales, naturales, ciclos calendarios. Cuando se emite como consecuente del acto administrativo definitivo, ste tiene como antecedentes
mediatos una numerosa constelacin de distintos motivos que integrarn la causa, sin perjuicio de tener algunas, o una ms importancia inmediata y
determinante. No puede hablarse jams de una nica causa genrica, pues los antecedentes son complejos y es as como pueden comprobarse causas
primeras, mediatas, concurrentes, inmediatas y determinantes; todas estas posibles causas son las que se introducen en el proceso administrativo. La ley
creadora de la causa puede establecer tambin formas, condiciones, plazos, pero que se encontrarn necesariamente sustentados con el fin pblico que
contienen actos. La causa primera tiene relacin con el fin, aunque ambos representan principios lgicos distintos; la primera respnde al porqu y el
258
administrativo es
de naturaleza
ser
del
negocio
jurdico,
que
la
ley
reconoce
regula
287
DEFINICIN288
MI
DE
CAUSA
COMO
ELEMENTO
DEL
ACTO
ADMINISTRATIVO
Habiendo pasado revista, a las distintas teoras que se
han
pergeado
para
definir
la
causa,
habr
de
esbozar
una
causa,
desde
mi
discernimiento,
es
un
elemento
segundo al para qu del acto. El porquen el derecho administrativo tiene siempre necesaria vinculacin con el para qu finalista. En el derecho
administrativo no se concibe la existencia de la causa sin un fin; lo mismo debe afirmarse de ste repecto a aqulla. FIORINI, Bartolom, Derecho
Administrativo, 2 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes.
286
Escola, considera que la nocin de causa habr de ser necesariamente distinta en el derecho administrativo, y por esa razn que buscando lograr una
terminologa ms adecuada a la realidad de la doctrina, se ha concluido que la expresin causa debe quedar reservada para el derecho privado, debiendo
ser reeemplazada esa designacin, respecto del acto admnistrativo, por la de motivo, evitndose as posibles confusiones, y ello aun cuando pueda
coincidirse en que entre uno y otro concepto existen algunos puntos de semejanza o identidad. ESCOLA, Hctor Jorge, Compendio de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes.
287
288
DIEZ, Manuel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 211 y sigtes.
Muchas veces se critica cuando se otorga una definicin, puesto que al hacerlo se corre el riesgo de dejar de lado aspectos fundamentales de la
institucin que se intenta explicar. Asumo ese riesgo. Del mismo modo, creo conveniente esbozar en cada una de las instituciones que estudio, una
definicin, ya que esto constituye el punto de partida para posteriores discusiones y reflexiones. As como las ciencias formales parten de axiomas, cuyo
significado no se discute; me parece relevante dentro de las ciencias sociales, ensayar dentro de ciertos lmites definiciones y conceptos, los que permitan
conocer de manera somera la institucin que estamos analizando, y que a la vez tal definicin constituya el inicio de un camino de debate y entendimiento.
A mi juicio, si carecemos de definiciones, estamos tambin carentes del camino de inicio para lograr comprender cada una de las instituciones que debemos
encarar.
259
sean
de
derecho
positivo
de
derecho
en
el
mundo
de
los
hechos:
Para
que
exista
causa
es
trmino
acontecimientos,
bien
que
tengan
lugar
mental,
no
ha
sucedido
en
el
mundo
material
un
no
hay
causa
material.
De
ah
la
importancia
de
los
260
verdadera
antecedentes,
efectiva
es
existencia
de
sus
presuntos
motivo290
De la misma forma en otro fallo, se sent lo siguiente:
El acto administrativo, sea que su emisin responda al ejercicio
de una actividad reglada o de una actividad discrecional, debe
basarse, siempre en hechos ciertos, verdaderos, existentes en el
momento de emitirse el acto. De lo contrario resultara viciado
por falta de causa o motivo291
En suma, deben ocurrir hechos que le sirvan de sustento
al acto administrativo que deba emitirse, ello es una condicin
necesaria pero no suficiente para que el acto tenga causa. Deben
adems existir fundamentos jurdicos.
y los fundamentos jurdicos, sean de derecho positivo o
de derecho natural: Ntese que he utilizado la conjuncin y,
dado
que
para
administrativo
que
es
exista
causa
necesario
que
como
elemento
concurran
del
acto
estas
dos
trada
estudio,
como
en
el
ejemplo
que
otorgara
Cmara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala VI, en los autos Subterrneos de Buenos Aires-Sociedad del Estado c/Fusetti de Turro, Noem S.
sentencia del 21 de junio de 1983, puede encontrarse en revista jurdica El Derecho t. 105 p. 574.
290
Cmara Federal de Rosario, Sala B, en los autos Lapagessi, Ignacio F. c/Universidad Nacional de Rosario sentencia del 6 de octubre de 1983. Puede
encontrarse en revista jurdica La Ley 1984-A-15.
291
Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, en los autos Spasoevich Hnos. S.R.L. c/Provincia del Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982. Puede
encontrarse en revista jurdica El Derecho Tomo 102 pg. 565 y s.s.
261
fin; y por otro lado, la norma jurdica de trnsito que prev una
sancin para tal tipo de acontecimientos o circunstancias. Cuando
se emita el acto administrativo respecto de esta cuestin, se har
referencia al hecho (causa material) y tambin habr de hacerse
referencia
Por otra parte, el fundamento jurdico bien puede ser de
derecho
natural,
tal
es
el
caso
de
la
costumbre,
de
los
acontecimientos,
circunstancias,
que
existan
causa
material
la
concurrencia
de
la
causa
jurdica?
El
definido la
causa,
creo conveniente
pasar a
262
exteriorizacin
certera
fundada
de
las
lo
expresara,
el
motivo
se
relaciona
con
la
el
acto
administrativo?
Porque
el
ciudadano
cruzo
un
tambin,
situacin
de
para
que
infraccin
la
esto
comunidad
habr
de
entienda
ser
que
ante
sancionado,
una
para
v. BARRAZA, Javier Indalecio, La motivacin del acto administrativo. Caractersticas que debe reunir y la importancia de la misma. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley el 4 de mayo de 1998, Ao LXII N 84.
elemento
autnomo
diferente
de
263
la
causa,
deslindando
administrativo
por
una
parte,
las
circunstancias
reitero:
certera
la
explicacin,
fundada
de
las
manifestacin,
circunstancias
exteriorizacin
fcticas
de
los
ensea
Cassagne
resulta
incuestionable
que
la
un
elemento
esencial,
autnomo
distinto
del
acto
SECCIN III
LOS PROCEDIMIENTOS COMO ELEMENTO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO. CON PARTICULAR REFERENCIA AL
DICTAMEN JURDICO PREVIO
293
Cmara Federal de Crdoba, Sala Civil y Comercial, en los autos Macagno, Julio A. c/Universidad Nacional de Crdoba sentencia del 28 de
noviembre de 1980. Puede encontrarse en la revista jurdica Jurisprudencia Argentina 1981-IV-362
294
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.
264
El
artculo
inciso
d)
de
la
Ley
Nacional
de
ordenamiento
jurdico
jurdico,
previo
se
considera
proveniente
de
esencial
los
el
dictamen
servicios
jurdicos
permanentes.
En este punto, se ha credo ver a los procedimientos con
el requisito del debido proceso. Al respecto, ha sealado Comadira
que
es
conveniente
no
identificar
el
requisito
esencial
ley
con
artculo
el
debido
inciso
reglamentacin
proceso
f)
procesal
de
adjetivo
la
misma
administrativa
regulado
norma
de
la
en
por
el
tanto
garanta
de
slo
una
Rodolfo,
manifestacin
Derecho
especial
Administrativo,
(Comadira,
Buenos
Aires,
seala
el
citado
autor
el
incumplimiento grave
adjetivo
como
especie-
debe
ocasionar
la
nulidad
observar
un
dictamen
jurdico
para
ser
considerado
como tal.
En
primer
lugar,
es
necesario
precisar
qu
se
tal
exhaustiva
(conf.
actividad
y
Dict.
debe
profunda
206:253
el
y
entenderse
tema
307;
analizar
jurdico
207:293;
que
en
forma
se
discute
141:202;
197:148;
265
un
anlisis
pormenorizado
de
las
aplicables
conductas
acordes
para
con
poder
la
de
justicia
tal
modo
inters
recomendar
legtimo
de
295
el
puede
ni
una
anlisis
jurdica
constituir
coleccin
exhaustivo
determinada,
una
de
mera
afirmaciones
profundo
efectuada
relacin
la
de
dogmticas
una
luz
de
de
situacin
las
normas
consulta.
296
el
inters
tambin,
el
legtimo
dictamen
de
quien
jurdico
formula
tiene
una
la
doble
finalidad:
por
una
parte
constituye
una
garanta
para
los
administrativos
subjetivos
correspondencia
que
se
intereses
con
el
orden
refieran
legtimos
jurdico
sus
sin
vigente
derechos
la
y,
debida
por
la
sede
administrativa
como
judicial,
al
advertir
las
SECCIN IV
LA MOTIVACIN DEL ACTO ADMINISTRAT IVO
295
296
(Dictmenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172; 207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39).
266
acto;
en
tanto
que
la
motivacin
es
la
explicacin
derecho
que
en
cada
caso
llevan
dictar
el
acto
es
la
circunstancia
de
hecho
impuesta
por
la
ley
para
concurren
las
circunstancias
justifican su emisin
de
hecho
de
derecho
que
297
DEFINICIN DE LA MOTIVACIN
La
exposicin
jurisprudencia
de
las
razones
entiende
que
por
indujeron
motivacin
a
la
la
Administracin
298
consiste
justifican
en la exteriorizacin
fundamentan
su
emisin
que
de
las
versan
razones
tanto
en
que
las
297
Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos Beamurguia, Narciso A. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin
Social, puede encontrarse dicho fallo en revista jurdica El Derecho t. 156, p. 114.
298
Cmara Federal de Crdoba, Sala Civil y Comercial in re Amado, Ramn J. c/ Obras Sanitarias de la Nacin sentencia del 18 de octubre de 1983.
La doctrina italiana ha realizado una diferenciacin entre motivacin y justificacin, sobre la base de admitir que la justificacin encuentra su fundamento
en la enunciacin de la situacin de hecho y de derecho.. Por su parte, la motivacin, consistira en la expresin del motivo, que para dicho auto es el
razonamiento que lleva al acto. Es decir, la demostracin de que el criterio elegido en base a determinadas circunstancias de hecho y de derecho, es el
mejor que se poda elegir. Esta postura seala Juan Carlos Cassagne, ha sido sustentada por el jurista italiano Iaccarino, en su obra Studi sulla
motivazione con particolare riguardo agli atti amministrativi, Roma, 1993, p. 35.
267
con
su
dictado,
por
lo
que
se
tiende
poner
de
299
lo
expuesto
precedentemente
podemos
decir
que
la
referido
jurista
entiende
por
motivacin
la
motivacin
es
una
explicacin
con
caractersticas
particulares.
Tal
explicacin
no
es
cualquier
explicacin.
Qu
queremos significar con ello? Que sta debe ser certera y, adems,
circunscripta a los hechos y al ordenamiento jurdico positivo
aplicable
al
caso
particular.
As
se
ha
manifestado
que
la
solamente
ilustrativa.
de
una
Asimismo,
suficientemente
manera
cuando
comprensiva,
sucinta,
la
su
norma
mera
siempre
legal
referencia
que
resulte
aplicable
puede
es
surtir
si
administrativa
en
a
un
el
supuesto
empleado
de
aplicarse
agente
de
la
una
sancin
Administracin
Juzgado Federal Contencioso Administrativo N 9, sentencia del 18 de julio de 1995 in re Construcciones Libres Coop. Ltda c/Estado Nacional (ver
nota de Agustn Gordillo en LL 1995-E-519).
300
301
CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 212 y sigtes.
Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, Sala Contencioso Administrativa, in re Ceballos, Liliana E. c/Provincia de Crdoba sentencia del 22
de agosto de 1995.
268
ltimo,
persigue
si
con
se
el
hiciera
sumario
referencia
administrativo
los
que
objetivos
se
le
que
se
instruy
al
agente.
La explicacin de los hechos debe ser certera
y respecto
de
se
un
le
administrativo,
elemento
de
expresan
todas
propiedad
en
cada
los
una
de
la
Administracin
considerandos
de
las
del
acto
circunstancias
que
de
un
agente
pblico
debiendo
haber
guardado
el
celo
embargo
la
descripcin
de
las
circunstancias
fcticas
no
la
explicacin
jurdica;
ambas
explicaciones
no
son
la
existencia
administrativo
de
tornndolo
slo
una
ilegtimo.
de
stas,
La
afecta
motivacin
al
debe
acto
ser
con
tiempo
al
expediente,
para
poder
269
estudiar
todos
los
que
un
empleado
pblico
presta
funciones
netamente
solicita
principalmente,
un
al
adicional
gasto
de
en
sus
viticos
que
emolumentos
debe
debido,
enfrentar.
La
acompaado
certificado
Finalmente
las
administrativo
de
autoridad
autoridades
policial
en
administrativas,
correspondiente,
haciendo
ese
sentido.
dictan
el
referencia
acto
en
los
expresramos
explicacin
de
complementan,
en
hechos
la
administrativo.
prrafos
y
de
precedentes,
derecho,
inexistencia
Ahora
bien,
si
de
la
ambas
una
observamos
motivacin
es
explicaciones
se
afecta
los
al
acto
hechos
su
citada
norma
prev
la
posibilidad
de
pagos, para
desempean,
sin
embargo
la
norma
restringe
tal
pago,
para
302
ocurre
en
nuestro
caso.
Entonces
podemos
concluir
que
la
CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998, p. 17 y sigtes.
270
motivacin
que
se
ha
otorgado
en
el
acto
administrativo
en
303
esto
se
infiere
que
la
motivacin
no
es
una
y
entendido
la jurisprudencia,
cuando
pone de
manifiesto
que
que
debe
ser
expresada
en
forma
concreta
con
304
que
la
antecedentes
carencia
de hecho
de
motivacin
fundada
en
los
dicta
un
acto
administrativo
en
el
que
no
se
otorgan
El artculo 1 del Decreto 1569 del 21 de agosto de 1985, publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina el 26 de agosto de 1985, establece
lo siguiente: Los seores miisros, secretarios, secetarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nacin, subsecretarios, autoridad mxima de
organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, que hayan sido o fueren convocados para cumplir tales funciones en el mbito del Poder
Ejecutivo Nacional que tuvieran sudomicilio permamente a una distancia superior a los 100 kms. de la sede donde se desempea y siempre que dicha
situacin no se modifique durante su gestin, podr utilizar un (1) pasaje por semana, personal e intransferible, de ida y vuelta, entre la Capital Federal y
su ciudad de residencia, y hasta cuatro (4) pasajes de ida y vuelta por mes a favor de su cnyuge y/o hijos menos desde el lugar de su domicilio permanente
y hasta esta Capital Federal, por va area o terrestre, utilizable cuando el beneficiario o titular no hubiere hecho uso del pasaje semanal desde esta Capital
a su lugar de residencia Es dable sealar que el artculo transcripto precedentemente fue incorporado al artculo 10 del Decreto 1343/74 como apartado
VI.
304
Cmara Nacional Civil, Sala A, in re Larrosa, Juan L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 30 de junio de 1982.
271
con
el
requisito
de
antigedad
de
un
ao
para
el
otro
lado,
podemos
decir
que
no
hay explicacin
se
haya
cumplido con la
motivacin jurdica.
As
del
sentido
de
la
ley,
de
acuerdo
con
la
trmino
una
afirmacin
de
que
stos
hechos
han
sido
la
explicacin
de
los
hechos
se
complementa
con
la
que:
Si
el
acto
administrativo
impugnado
305
se
funda
El Decreto 3413 del 28 de diciembre de 1979, fue publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina N 24332 el 11 de enero de 1980, dicho
Decreto fue modificado por el Decreto 894/82. En lo que atae a nuestro estudio el artculo 13, punto II, inciso c) establece que se otorgar licencia sin
goce de haberes: ...por razones de estudios de especializacin, investigacin, trabajos cientficos, tcnicos y culturales o para participar en conferencias o
congresos de esa ndole, en el pas o en el extranjero, sea por iniciativa particular, estatal o extranjera, o por el ususfructo de becas. Los perodos de licencia
comprendidos en este inciso no podrn exceder de un (1) ao por cada decenio prorrogable, por un (1) ao ms en iguales condiciones, cuando las
actividades que realice el agente guarden relacin con las funciones que le competen. Para usufructuar esta licencia deber contarse con una antigedad
ininterrumpida de un (1) ao en la Administracin Pblica Nacional, en el perodo inmediato anterior a la fecha en que formule el pedido respectivo y no
podr adicionarse a la licencia prevista en el precedente inciso b) razones particulares debiendo mediar entre ambas una real prestacin de servicio de
seis (6) meses.
306
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.
272
exclusivamente
en
las
disposiciones
del
rgimen
de
temperamento
en otras actuaciones
tambin
se arriba a
19.549,
se
encuentra
suficientemente cumplida
con
la mera
309
pero
dicte
acto administrativo
un
en
determinadas situaciones, es
con
fundamento en
posible que se
los
principios
308
309
Cmara Federal de Mendoza, Sala B, in re Lombardo, Mario M. c/Instituto Nacional de Vitivinicultura, sentencia del 13 de abril de 1982.
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, sentencia del 10 de mayo de 1979, El Derecho 87-110.
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en los autos Perugini, Marcelo F.C. c/Ministerio de Cultura y Educacin, sentencia
del 6 de noviembre de 1980.
273
Cul
respecto
fue
se
el
dijo
fundamento
que
cuando
para
en
autorizar
una
deuda
dicho
ha
pago?
Al
operado
la
generales
del
Derecho la
posibilidad de
acceder al
310
acuerdo
con
lo
expresado,
se
puede
definir
la
fundada
de
las
circunstancias
fcticas
de
los
encuentra
en
los
llamados
considerandos
la
310
considerandos
la
explicacin
jurdica
la
encontramos
La Procuracin del Tesoro de la Nacin en el caso Hugo Mott, Dictamen N 40/95 del 14 de marzo de 1995, dijo al respecto: El pago de una
obligacin natural no constituye una liberalidad ya que la mera transformacin de una obligacin civil en natural no convierte por s solo a un acto de
administracin en un acto de disposicin que pudiera exceder las facultades del Poder Ejecutivo Nacional.
274
usualmente
en
el
ltimo
considerando,
que
es
conocido
como
la
motivacin
interpretar
tiene
una
determinar
administrativo
decide,
singular
el
alcance
por
otro
utilidad.
de
lado
lo
le
Sirve
que
para
el
permite
acto
a
los
en
la
individuales,
idea
ya
de
que
una
de
mayor
su
proteccin
de
cumplimiento
los
depende
derechos
que
el
fundamentos
para
arribar
tal
decisin.
Es
tambin,
un
deben
guardar
estricta
relacin
con
lo
que
de
fondo,
dado
que
atae al contenido
del acto y
a la
312
razonabilidad de la decisin
En
otro
fallo
con
.
idntico
criterio
se
dijo:
La
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5a edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t.
II, p. 149 y sigtes.
312
Juzgado Federal Contencioso Administrativo N 9, en los autos Consumidores Libres Coop. Ltda. c/Estado Nacional, sentencia del 18 de julio de
1995, ver nota de Agustn Gordillo LL 1995-E-519
275
es
de
una
la
necesidad
legalidad
tendiente
en
la
entiende que: La
la
observancia
actuacin
de
los
del
rganos
de
una
manera
efectiva
expresa
los
antecedentes
314
arribado
la
Administracin
Pblica
facilita
con
tales
Los
actos
del
poder
administrador
estn sujetos a
resulta
indiscutible
la
necesidad
de
la
motivacin
315
razonablemente adecuada.
que
estos
puedan
ser
impugnados
por
quienes
se
ven
los
datos
legitimidad
indispensables
razonabilidad
para
ejercer
imponen
que
la
en
revisin
el
de
su
ejercicio
de
314
315
de
una
motivacin
suficiente
adecuada
de
sus
Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, en los autos Lucca y Lappanya S.A. c/Provincia de Crdoba, sentencia del 8 de septiembre de 1994.
Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982, El Derecho 102-564.
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 de agosto de 1971, tambin puede encontrarse
dicho fallo en revista jurdica El Derecho Tomo 39, pg. 466.
276
ciudadano,
pueda
apreciar
las
razones
del
decisor
poder
de
relacin
implican
la
falta
de
motivacin.
En
tercer
uso
de
sus
facultades
de
control,
determinando
si
la
para
Administracin,
porque
facilita
enormemente
el
MOTIVACIN
ES
UN
ELEMENTO
ESENCIAL
DEL
ACTO
que
la
motivacin
no
es
un
elemento
del
acto
Diez
positivo
todos
los
una
que
no
existe
obligacin
actos
en
general
administrativos.
nuestro
e
ordenamiento
incondicional
Asimismo
destaca
de
el
317
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, sentencia del 11 de septiembre de 1984, El Derecho 111-700.
CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998, p. 17 y sigtes.
277
cuando
la
obligacin
de
motivar
viene
impuesta
por
la
de
motivar
todos
cada
uno
de
los
actos
Procedimientos
administrativo
Administrativos
Deber
ser
dispone
motivado,
que
expresndose
el
acto
en
forma
los
recaudos
indicados
en
el
inciso
b)
del
presente
artculo.
Es
pareciera
decir
del
desprenderse
anlisis
el
literal
principio
de
de
la
que
norma
todos
citada,
los
actos
administrativos
referidos
subsistencia
temas
misma
de
reservados
seguridad
del
o
o
Estado.
secretos,
defensa
Por
y
lo
en
que
particular
hacen
dems,
la
existen
318
La postura que considera que el principio general es la motivacin, es sustentada por Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 5 tomos, 6a edicin,
Buenos Aires, 1964-1966 y por Bartolom Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, 2 tomos.
319
320
278
que
la
Ley
Nacional
de
Procedimientos
Administrativos,
321
no
es
del
acto
administrativo,
de
los
principios
exigencia
republicanos
del
de
Estado
de
gobierno.
El
con
la
explicacin;
pues
si
no
se
le
explica
actos
discrecionales.
administrativos
Algunos
en
piensan
virtud
que
de
para
facultades
estos
actos
que
expresa:
La
circunstancia
de
tratarse
de
A pesar de que la ley 19.549 excluye de su mbito a los organismos de defensa y seguridad, ver el interesante trabajo de COMADIRA, Julio Rodolfo,
Aplicacin de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentacin en las Fuerzas Armadas en Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996. Tambin puede encontrarse el mencionado artculo en la revista jurdica El Derecho Tomo 100 p. 956 y sigtes.
322
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, t. I, (parte
general), Captulo II-22.
323
Por
otra
parte,
es
279
indiferente
que
el
acto
sea
surge
con
mayor
incumplimiento
del
administrativo,
no
rigor
en
recaudo
los
de
pierde
actos
la
discrecionales.
motivacin
importancia
porque
del
los
El
acto
rganos
no
sera
posible
examinar
la
legitimidad
de
los
actos
324
MOMENTO DE LA MOTIVACIN
Segn nuestros tribunales, la motivacin puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos en que integran la
forma del acto: en el proceso de formacin o en el de expresin de
la
voluntad
motivacin
de
la
puede
Administracin
ser
Pblica
concomitante
es
decir,
contempornea
que
la
con
la
este
ltimo
325
administrativo
caso
en
el
proceso
de
formacin
del
acto
el
puede
advertir
si
el
acto
administrativo
guarda
bien,
que
la
si
entendemos
motivacin puede
como
lo
ha
hecho
tener lugar, un
la
primer
324
325
momento
de
emisin
del
acto
administrativo).
Surge
la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 1 de junio de 1982, puede encontrarse en revista jurdica El Derecho t. 102 p. 424.
Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos Beamurguia, Narciso A. c/Estado
Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social sentencia del 23 de septiembre de 1993.
280
siguiente
pregunta
Cmo
hace
el
particular
para
conocer
la
acto,
tales
como
dictmenes
tcnicos
y/o
jurdico
que
el
particular,
logra
conocer
esta
motivacin
anterior,
llevado
su
dictado.
Si
una
razn
se
fundamenta
en
un
ese
dictamen
jurdico,
transcribiendo
la
parte
quiero
significar
que
la
motivacin
es
contempornea
al
que
dice: El fundamento
que
ha expresado
que: El
ste
han
de
tenerse
como
integrantes
de
la
resolucin,
tener
dos
momentos.
As,
los
fundamentos
del
asesor
de
Cmara Nacional Federal, Sala II Contencioso Administrativo, en los autos Rovedielle, Julio E c/Banco de la Nacin Argentina sentencia del 6 de
octubre de 1977.
327
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos Martire, Fernando c/Gobierno Nacional, sentencia del 18 de diciembre de 1979.
281
considera
innecesario
que
se
reproduzcan
los
que:
El
acto
administrativo
no
adolece
de
falta
de
asesor
de
328
resolucin
Gobierno
Fiscal
de
Estado
que
integran
la
de
ello,
reafirma
su
criterio,
al
decir:
La
mi
parte,
pienso
que
la
motivacin
debe
ser
poder
informes
ensamblar
tcnicos
cada
en
uno
que
de
esos
se
apoya
dictmenes
el
acto
328
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos Lima, Osvaldo c/Provincia de Buenos Aires, sentencia del 2 de octubre de 1979.
329
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en los autos Pan, Hctor c/Municipalidad de San Martn sentencia del 8 de septiembre de 1981
330
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos Garca Leis, Adriana c/Provincia de Buenos Aires, sentencia del 27 de abril de 1982.
282
CONCLUSIONES
La motivacin es de suma importancia para la existencia
del acto administrativo. Recurdese en tal sentido lo expresado
por nuestra jurisprudencia: No se puede aceptar la ficcin de que
la parte resolutiva del acto administrativo es la que vale y que
los
fundamentos
administrativo
no
la
331
administrativo
integran
el
motivacin es
acto,
pues
un elemento
en
el
derecho
de
Habr
de
normas
que
emisor,
que
Procedimientos
cumplirse
sin
pblicos
recordar
otorgan
poder
con
las
artculo
Administrativos
la
finalidad
facultades
perseguir
privados,
el
que
la
Ley
establece
que
resulte
pertinentes
encubiertamente
distintos
de
de
los
que
de
las
del rgano
otros
fines,
justifican
el
que
absoluta
su
el
parte,
acto
el
artculo
administrativo
insanable
por
violacin
14
de
la
es
nulo
de
la
citada
de
Ley,
nulidad
finalidad
que
inspir su dictado.
siempre
331
El
fin,
del
al
inters
acto
pblico;
administrativo
es
decir
debe
debe
perseguir
perseguir
una
Superior Tribunal de la provincia de Corrientes, en los autos Asociacin de Obreros y Empleados Municipales de Corrientes c/Municipalidad de
Corrientes, sentencia del 15 de setiembre de 1994.
finalidad
distinta
honesta,
de
la
verdadera
no
correspondiente
283
encubierta
al
acto
ni
segn
falsa,
su
ni
causa
edicin
actualizada,
Buenos
Aires,
Gertrudis
c/Estado
Nacional-Ministerio
de
Salud
de
Prez
su
parte,
ha
sealado
Jeanneret
un
Administracin
criterio
podr
similar
condicionar
los
Fiorini,
motivos
dice:
y
La
el objeto
SECCIN V
LA FORMA COMO
ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRAT IVO
Qu es la forma?
La forma del acto administrativo es el modo en que se
exterioriza la determinacin volitiva del sujeto, ya que si la
voluntad es elemento esencial que determina la produccin de los
efectos jurdicos, para que estos se produzcan es preciso que la
voluntad se exteriorice o se manifieste.
Para
administrativo
decirlo
es
el
enfticamente,
modo
en
que
se
administrativa.
Cmo puede entenderse la forma?
la
forma
manifiesta
del
la
acto
voluntad
284
puede
ser
abordado
desde
dos
perspectiva:
la
restringida
entiende
por
aquella
amplia.
la
En
la
postura
exteriorizacin
de
la
restringida,
se
voluntad
la
de
se
distingue
entre
forma
formalidad.
As,
se
Es
decir,
se
entiende
por
forma
la
expresin
ordenamiento
jurdico
provincial
ofrece
soluciones
el
Administrativo
artculo
94:
Cdigo
de
la
Los
de
Procedimiento
provincia
actos
en
332
de
Crdoba
administrativos
lo
Contencioso
establece
se
en
su
producirn
permitan
constancia.
En
ejerzan
competencia
su
los
otra
forma
casos
en
cuando
ms
que
sea
adecuada
los
rganos
necesaria,
de
expresin
administrativos
se
efectuar
titular
de
la
competencia
deber
285
autorizar
con
su
firma
una
de
la
provincia de Corrientes,
establece en su
indicados
b)
Mencin
en
del
este
ttulo
rgano
VI:
a)
entidad
Lugar
de
quien
fecha
de
emane;
c)
la
firma
de
la
autoridad
que
lo
emite;
slo
por
provincia
del
Chaco,
tambin
ha
seguido
un
contenido
de
los
actos
se
ajustar
lo
dispuesto
en
el
que:
Los
actos
administrativos
se
producirn
permitan
otras
formas
ms
adecuadas
de
expresin
286
de
la
competencia
deber
autorizar
con
su
firma
una
provincia
de
Chubut,
mediante
la
Ley
920
de
su
parte,
la
Ley
4537
de
Procedimientos
son
requisitos
esenciales
del
acto
administrativo
que
se
lo
permitieren
podr
utilizarse
una
forma
distinta....
La Ley 971 de Procedimientos Administrativos de Formosa,
dispone
en
su
artculo
30
inc.
7)
que
se
exteriorice
por
Slo
por
excepcin
si
las
circunstancias
lo
en
el
artculo
37
que
los
actos
administrativos
se
permitan
otra
forma
ms
adecuada
de
su
expresin
287
una
ptica
amplia,
la
forma
implica
la
jurdicos);
b)
el
momento
de
emisin
del
acto
este
punto,
como
se
podr
advertir,
no
existe
una
posicin
amplia
en
el
mbito
del
derecho
pblico
este
sentido
la
Ley
951
de
Procedimientos
que
la
emisin
del
acto
administrativo
requiere
la
su
Administrativos
parte,
de
la
Neuqun,
Ley
establece
1284
de
que
se
Procedimientos
requieren
formas
esta
otras
leyes
reglamentarias-
los
que
resulten
una
otra
posicin
tiene
una
notable
del
acto
esencial
administrativo implicar la
consecuentemente
se
debe
falta de un
concluir
en
la
288
no
invalida
el
acto,
por
lo
contrario
este
ser
vlido
pero
carecer de eficacia.
LA POSTURA JURDICO-POSITIVA
Desde una visin eminentemente positivista, la forma se
encuentra
prevista
Procedimientos
en
el
artculo
de
la
Ley
Nacional
de
doctrina
mayoritaria,
entiende
que
el
acto
333
saber:
a)En primer trmino, la fecha y el lugar en el que se ha
llevado a cabo la sesin;
b)En segundo lugar, las personas que han intervenido;
c)En
tercer
trmino,
los
aspectos
tratados
en
la
deliberacin, y finalmente,
d)La forma en
Esta es la postura de la doctrina alemana: v. Laband, Paul, Le droit public de lempire allemand; FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho
Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 153. Tambin la doctrina italiana, sigue este criterio, tal el caso de: ROMANO, Santi, Corso di Diritto
Amministrativo, p. 253; RANELLETTI, Oreste, Teora degli atti amministrativi, p. 85, VITTA, Cino, Diritto Amministrativo, t. 1, p. 388; FRAGOLA,
Gli atti ammnistrativi, p. 38. Tambin con similar temperamento se ha expedido la doctrina francesa, a saber: STASINOPOULOS, Trait des actes
admnistratifs, p. 123, VEDEL, George, Droit Administratif, p. 151.
289
Adems,
aplicable
de
las
nicamente
referidas
los
estipulaciones,
rganos
colegiados,
se
esto
es
impone
la
Ley
citada
admite
excepciones,
pero
el
principio
el
carcter
de
solemne,
como
puede
ser
la
toma
del
de
cuerpo
colegiado,
bien,
la
proclamacin
de
un
334
si
se acepta este
334
290
referencia
particular,
merece
lo
relativo
los
se
produce
una
confusin
respecto
de
los
En
sino
mediante
declaraciones
expresas
de
voluntad
escaso
desarrollo.
En
el
antiguo
derecho
romano
las
Esto
291
celosamente,
se
superan
con
la
publicacin
de
las
frmulas.
Asimismo, a esa redaccin escrita de los actos, debe
agregarse
la
comparecencia
empleados
de
las
encargados
de
partes
llevar
ante
el
un
tribunal,
notarios
registro
de
los
mismos.
registradas
(acta,
gestase
entregaban
despus
esta
posicin
al
estudiar
la
forma
se
puede
de
formacin
de
la
determinacin
volitiva
se
atena
292
postura
del
mencionado
jurista
italiano,
ha
sido
seguida por Cassagne, quien pone de relieve que la forma tiene una
notable trascendencia, puesto que cumple una funcin de garanta
tanto de los derechos de los administrados como el orden, acierto,
justicia
legalidad
335
administrativa
que
deben
existir
en
la
actividad
primera
relacionada
con
el
sistema
de
controles
el
formalismo
administrativo,
precisamente
como
una
de
cada
rgano
estatal,
especialmente
en
el
Poder
son
lo
que
en
mayor
medida
interesan
el
Derecho
administrativo.
De lo expuesto, se pueden extraer algunas conclusiones
respecto de la trascendencia de la forma.
En primer lugar, la forma cumple un papel distinto en el
mbito del Derecho administrativo que en el del Derecho privado.
Esa diferencia, lo es en razn de que en el primero se busca la
observancia
de
la
legalidad
objetiva
otorgar
garanta.
Se
actividad
administrativa.
Es
que,
en
la
Administracin
en
los
lmites
de
una
competencia
determinada,
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 edicin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, p. 142 y sigtes.
por
293
En tanto
para
asegurar
la
certeza
documental
sino
tambin
para
tercer
trmino,
el
papel
de
la
forma
apunta
al
En un sentido,
ser
vista
restringida.
desde
dos
perspectivas,
una
amplia
otra
de
finalizado
procedimiento
el
la
voluntad
de
previo.
la
Administracin
En
sta
una
posicin,
vez
se
294
una
ptica
amplia,
la
forma
implica
la
jurdicos);
b)
el
momento
de
emisin
del
acto
notificacin
individual
para
los
la publicacin
actos
para
administrativos
los
de
alcance
actos administrativos de
alcance general.
Es dable sealar que la jurisprudencia no ha sentado
claramente
cual
es
la
pronunciamiento nos de la
posicin
que
adopta,
sin
embargo,
un
En
el
jurisprudencia,
referido
fallo,
la
interpretacin
que
hace la
336
Lo que no debe
295
como
es
el
caso
de
la
notificacin-
Cuando esta
aparece
como
un
las
decidir
en
un
determinado
sentido
296
nulidad
absoluta,
existido.
que
se
consideran
como
si
nunca
hubiera
administrativo
que
se
encuentra
afectado
de
una
nulidad
absoluta?
Pues bien, el acto administrativo en que se ha omitido la
notificacin adquirir virtualidad cuando se notifique.
En tanto
lo
expuesto
surge,
que
la
notificacin
del
acto
dicta;
y, finalmente,
que
contenga la firma de la
esta
polmica
entre
la
tesis
amplia
la
postura
restringida.
Sera
conveniente, tal
como
lo
ha sealado Cassagne,
de
control
recproco
de
los
distintos
rganos
del
Estado,
obstante
la
certera
advertencia
del
mencionado
297
haiku
SECCIN VI
LA PUBLICIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La
Ley
Nacional
de
Procedimientos
Administrativos
a la posibilidad de su conocimiento. As el
de
la
Administracin,
reviste
particular
importancia
298
para
el
ejercicio
constitucional.
del
En
derecho
este
de
sentido
defensa
sealan
de
raigambre
Aberastury-Cilurzo
debe
aquellas
conocer
los
personas
actos
cuyos
de
la
datos
Administracin.
se
encuentran
elemento
fundamental para
el
afianzamiento
de la seguridad
el
derecho
de
Fundamental,
defensa
dado
que
previsto
la
consagrado
ausencia
de
en
aquel
nuestra
Ley
implicara
una
Cassagne
que
la
publicidad
comprende
de
los
actos
dos especies: la
publicacin y la notificacin.
La primera de ellas es la regla en materia de reglamentos
y consiste en la transcripcin del acto en el Boletn Oficial o en
cualquier
otro
boletn
pblico
del
Estado
(segn
las
pblico,
como
es
el
caso
de
carteleras
pizarras.
Sin
ABERASTURY (h), Pedro y CILURZO, Mara, Curso de Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 115 y sigtes.
actos
de
alcance
individual
lo
cual
299
constituye
una
prctica
de
tener
una
deber
republicano
pgina
tenerlo
en Internet pareciera
all
gratuitamente
indispensable
bajo
forma
de
de
la
Repblica
Argentina,
en
tanto
que
los
actos
pues
el
acto
administrativo
en
cuanto
su
este
sentido
ha
sealado
Entrena
Cuesta
la
para la eficacia de
341
Gordillo, pone de relieve que: En situaciones excepcionales se ha admitido, una vez, la publicacin por los diarios en lugar de notificacin, y otra la
notificacin de un acto reglamentario, por dificultades con la aparicin del Boletn Oficial entonces en manos del Estado. Hoy en da el Boletn Oficial
funciona eficazmente y lo entregado a la imprenta hasta ltima hora de cada da aparece a la medianoche de ese da en Internet, y a la maana en la
impresin en papel GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 3 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999,
t. 3, Captulo X punto 11).
342
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 153 y sigtes.
300
los
actos
administrativos
concretos
-sean
de
trmites
criterio
es
el
que
sostiene
en
la doctrina
mi
juicio
la
notificacin
tiene
un
objetivo
hace
referencia
los
recursos
que
el
particular
puede
interponer, sin hacerse mencin siquiera a los plazos con los que
cuenta, ni mucho menos el lugar al que puede dirigirse a fin de
que el acto administrativo que el particular reputa lesivo de sus
derechos pueda ser impugnado.
La forma de la notificacin
El
artculo
Administrativos
estableciendo
notificaciones
41
del
establece
adems
se
un
pueden
Reglamento
seis
principio
realizar
formas
general,
por
de
Procedimientos
de
notificacin,
cual
es,
cualquier
medio
que
que
las
d
343
ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 11a. edicin, Tecnos, Madrid, 1996, Vol. 1 p. 184 y sigtes.
301
segundo,
se
admite
la
notificacin
por
presente
general,
es
el
efectivo
conocimiento
por
parte
del
presente
titularidad
del
que
la
inters
Administracin
pblico
Pblica
garante
de
como
la
asume
la
legalidad
general,
se
la
publica
por
esa
practicidad
que
se
302
brindar
seguridad
jurdica,
pues
los
particular,
podran
pudieran
eludir
el
cumplimiento
de
los
actos
de
establecer
el
momento
en
el
que
habrn
de
resultar
fehaciente,
para
salvaguardar
derechos
de
SECCIN VII
DIFERENCIAS ENTRE
NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS
344
HUTCHINSON, Toms, Rgimen de Procedimientos Administrativos, 1 reimpresin., Buenos Aires, Astrea, 1992.
raigambre
303
obedece, a
que
el principio de la buena fe
uno
de
dichos
sujetos,
es
siempre
la
criterios
especficos
distintos
de
los
que
rigen
el
encuentra
su
motivo
en
la
funcin
que
asume
la
directa
de
la
legislacin
indirecta
de
la
Norma
regula
en
cada
rama
del
derecho,
pblico
privado,
304
sentido,
ha
expresado
la
jurisprudencia:
Esos
actos
desconocido
vulnerado
garantas individuales
principios
de
derecho
pblico
346
346
Los Lagos Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 30 de junio de 1941.
de
la
invalidez
del
acto.
En
305
tanto
que
en
el
derecho
acto
administrativo,
goza
de
presuncin
de
legitimidad
del
(Fallos
175:368
Metalmecnica
E.D.
71-462,
c.Gobierno
sentencia
Nacional
Rev.
de las autoridades
de
La
fecha
Ley,
23/12/76
1977-B,249).
profesor
Gordillo,
ensea
que
esta
diferencia
por
ello
si
bien
existen
tambin
nulidades
por
Cmara Nacional Comercial, Sala B, en los autos Gobierno Nacional c/La Editorial S.A. sentencia del 11 de junio de 1979, puede encontrarse en
revista jurdica La Ley 1980-A-388.
306
emanan
de
una
imperfeccin
de
los
mismos
elementos
que
de
cul
elemento
del
acto
est
viciado
sino
de
la
348
que
declara
la
nulidad.
En
el
derecho
civil,
tal
conforme
lo
dispuesto
por
el
artculo
1048
del
citado
Cdigo.
En el derecho administrativo, la declaracin de nulidad
del acto administrativo es indistinta, la puede realizar un rgano
o
ente
efectuar
administrativo
el
rgano
mediante,
judicial
revocacin,
mediante
la
bien
anulacin
la
puede
del
acto
administrativo.
Asimismo Gordillo, seala otra caracterstica, mientras
la nulidad civil surge usualmente de un proceso ordinario, la
nulidad administrativa puede tambin producirse en acciones de
amparo u otros procesos sumarios o sumarsimos como los de la ley
de defensa del consumidor349. Esto trae aparejado, segn la ptica
del
referido
administracin
autor,
que
la
para
revocar
potestad
alguno
aun
excepcional
de
la
que
con
(independiente,
tendencia
con
al
tendencia
exceso
al
de
exceso
poder)
del
self
judicial
restraint,
sobre
la
validez
invalidez
de
un
acto.
La
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y
sigtes.
349
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y
sigtes.
307
en
tanto
que
la
justicia
peca
por
excesiva
auto-
restriccin en el control.
DIFERENCIAS DE LAS NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS,
EN CUANTO A LOS EFECTOS.
En lo que atae a los efectos, las diferencias entre las
nulidades civiles y las nulidades administrativas, tambin son
notorias.
As,
si
se
dicta
un
acto
viciado
de
una
nulidad
la
posibilidad
de
desconocer
el
acto
predicarse
de
pronunciamiento
en
el
particular
judicial
derecho
administrativo.
importancia,
el
que
tener
expresa:
Al
respecto,
presente
...el
un
acto
308
el
acto
administrativo
nulo
produce
Las
soluciones
que
se adopten
en derecho administrativo
tienen que armonizar con la lgica, con la sensatez, pues esa rama
jurdica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasa que
permita adoptar soluciones reidas con el buen sentido351
No ocurre lo mismo, en el mbito del derecho civil, en el
que por imperio del artculo 1038352 del Cdigo Civil, solamente se
ataca a aquellos actos jurdicos que han creado una apariencia que
es conveniente destruir (art. 1047 del C.C.).
De
lo
expuesto,
surge
una
notoria
diferencia.
En el
351
352
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. II, p. 468 y sigtes.
El artculo 1038 del Cdigo Civil, establece: La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto
la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.
lo
puesto
de
manifiesto,
hay
309
que
adicionarle otra
impugnarlos.
Por
lo
que,
transcurridos
esos
plazos,
sin
perfectamente
convalidado
por
vlidos
falta
de
inatacables.
impugnacin
El
acto
adecuada
anulable
pasa
ser
LA REGULACIN NORMATIVA
En
el
caso
del
derecho
civil,
los
vicios
del
acto
afirmarse
Procedimientos
que
la
enunciacin
Administrativos
no
que
es
contiene
taxativa,
la
Ley
de
pudiendo
la
Este es uno
maneja
pocos
principios
jurdicos
indeterminados
que
fe,
definirlos
de
antemano
prohibidos,
pero
determinante
ha
cuando
ocurrido,
lesin,
travs
etc
de
un
(resulta dificultoso
catlogo
el
juez
establece
la
nulidad
deviene
que
en
su
de
actos
el
hecho
necesaria
Convencin
Interamericana
Contra
la
Corrupcin,
ms
el
310
vicios
existencia.
que
la
En
administrativo,
autoridad
este
sentido
por
lo
competente
ha
dems,
pueda
sealado
pueden
crear
Diez:
existir
En
en
su
derecho
textos
que
sin
texto
que
la
prescriba
no
rige
en
el
derecho
las
leyes,
prctica
no
obstante
lo
cual
poseen
importancia
en
la
mayor
administrativo
su
actitud
defectuoso
de
y
reserva
al
destino
con
que
respecto
al
jurdicamente
acto
le
DIEZ, Manuel Mara, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 418 y sigtes.
311
lo
contrario
afirmacin
tiene
equivaldra
carcter
negarse
puramente
teortico
mismo.
y
Esta
vale
con
354
rgido,
permanente.
En
materia
administrativa,
los
que
existe
un
mayor
margen
de
interpretacin
que
hace
al
en
el artculo
ocurre
lo
mismo
con
las
nulidades
en
el
derecho
As
el
artculo
36,
primera
parte,
de
la
Ley
Fundamental
institucional
sistema
democrtico.
Estos
actos
sern
insanablemente nulos....
Por su parte, el artculo 29 de la Carta Magna, dispone:
El
354
Congreso
no
puede
conceder
al
Ejecutivo
nacional,
ni
las
312
Legislaturas
facultades
provinciales
extraordinarias,
los
ni
gobernadores
la
suma
del
de
poder
provincias,
pblico,
ni
alguna.
Actos
de
esta
naturaleza
llevan
consigo
una
solo
de
la
ley
de
procedimientos
administrativos
sino
bien
la
jurisprudencia,
la
doctrina,
en
suma,
la
recta
expresas
virtuales,
que
textuales sino
son
aquellas
de nulidades implcitas o
que
resultan
de
la
recta
leges
perfectae
constituyen
la
regla.
En
este
sentido
ha
en
tanto
que
el
sistema
administrativo
de
una
combinacin
malamente
sinrgica
para
los
derechos
356
individuales
355
356
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. I, p. 272 y sigtes.
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-8.
313
torpeza,
salvo
algunas
excepciones
como
la
lesin,
excepto
Civil,
la
nulidad
establece
relativa.
que:
La
As
el
nulidad
artculo
absoluta
1047
puede
del
y
Cdigo
debe
ser
debiendo
saber
el
vicio
que
lo
invalidaba.
Puede
de
la
moral
o de
la
ley.
La
nulidad
absoluta no es
susceptible de confirmacin.
En cuanto a la nulidad relativa en el Derecho Civil, el
artculo 1047 del Cdigo Civil, dispone que: La nulidad relativa
no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni
puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo
inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes.
En
derecho
administrativo
la
nulidad
del
acto
que
la
nulidad
de
los
actos
administrativos
no
puede
ser
357
El artculo 17 de la Ley N 19.549, establece que: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vas de
cumplimiento solo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante declaracin judicial de nulidad.
En tanto que el artculo 18 de la Ley citada, expresa que: El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de
los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado
o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin
314
otra
parte,
es
dable
tener
presente
que
la
en
aquellos
particular.
Admitir
supuestos
esta
de
vicio
posicin
de
la
importara
voluntad
de
un
autorizar
la
el
administrativo
derecho
pueden
administrativo,
pedirla
los
la
que
nulidad
ostenten
del
un
acto
derecho
el
derecho
civil
impera
una
categora
jurdica
el
juez
de
oficio,
cuando
la
nulidad
aparece
manifiesta en el acto;
b) los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha
ejecutado el acto;
c) el ministerio pblico, en el inters de la moral y de
la ley.
En el caso de la nulidad relativa, en el mbito del
derecho civil, nicamente pueden solicitarla:
causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o
sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
358
El artculo 74 del referido Reglamento establece: Los recursos administrativos podrn ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un
inters legitimo.
Los organismos administrativos subordinados por relacin jerrquica no podrn recurrir los actos del superior, los agentes de la administracin
podrn hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autrquicos no podrn recurrir actos administrativos de otros de igual carcter ni de la
administracin central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del ministerio en cuya esfera comn acten o del Poder Ejecutivo
nacional, segn el caso.
315
en
la
incapacidad
de
la
otra
parte.
Tampoco
puede
nulidad
propia
administrativa,
de
los
actos
por
la
presuncin
administrativos,
no
de
puede
anulables.
No
administrativas,
sucede
dada
esa
lo
mismo
con
presuncin
de
las
nulidades
legitimidad,
toda
investigacin
de
exceptan,
obviamente,
manifiesta-
en
razn
hecho,
para
los
actos
de
que
el
determinar
su
inexistentes
vicio
surge
invalidez.
-
de
Se
nulidad
palmariamente
del
propio acto.
En cuanto a la investigacin
Mximo
Tribunal,
expresa:
La
necesidad
de
esa
investigacin
la
316
rigen
especfica,
plazos
como
distintos
la
de
acuerdo
legislacin
con
procesal
su
legislacin
administrativa
360
El artculo 4023 del Cdigo Civil establece: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial. Igual
plazo regir para interponer la accin de nulidad, trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor.
Por su parte, el artculo 4030 del referido cuerpo normativo, dispone: La accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia,
intimidacin, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo o falsa
causa fuese conocida. Prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El
plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin.
317
CAPTULO III
LOS ACTOS DE GOBIERNO
Y LOS ACTOS INSTITUCIONALES
La posibilidad de que el rgano judicial361 controle los
actos polticos de estricta competencia de los rganos legislativo
o ejecutivo, ha sido entendida por algunos como una forma de
menoscabar el principio de separacin de los poderes. As aquel
que
ejecuta
no
puede
legislar
ni
juzgar,
el
que
legisla
se
por
ltimo,
aquel
que
juzga
se
encuentra
imposibilitado
de
ha
estimado
beneficioso,
que
ciertas
cuestiones
queden
existen
circunstancias
que
obedecen
exclusivamente
la
discrecin
de
los
magistrados,
los
referidos
gobierno,
de
all
que
la
independencia
de
los
rganos
actos
polticos
internos
(en
el
caso,
actos
del
Poder
posibilidad
de control slo
poltica.
(Cmara
Nacional
Federal
Criminal
No utilizar el trmino poder judicial aunque sea sta la locucin utilizada por nuestra Constitucin Nacional, ya que en un estricto lenguaje
jurdico-poltico, el poder es uno solo, y lo que se ha hecho es dividir las funciones de los detentadores del poder, teniendo en cuenta para ello, que aquel
que detenta poder tiende a abusar de l. Asimismo se ha juzgado como beneficioso, para asegurar la libertad de los individuos que dichas funciones se
encuentren divididas y expresamente delimitadas. En tal sentido resulta menester recordar las palabras de Montesquieu, quien pona de manifiesto:
Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar
no est bien deslindado del poder legislativo y del ejecutivo...Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma
asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes : el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre
particulares (MONTESQUIEU, El Espritu de las leyes, Buenos Aires, Claridad, 1971, libro undcimo, p. 188)
362
La sentencia mencionada puede encontrarse en la revista jurdica La Ley, ao 1981, Tomo B, pg. 488 y s.s., con nota de Miguel Angel Ekmekdjian.
318
En
otra lnea
estiman que todas las cuestiones pueden ser revisadas por los
tribunales,
justiciables,
que
las
encierran
llamadas
simplemente,
cuestiones
una
manera
polticas
no
subrepticia
de
363
ciertas
revisibilidad
materias
por
parte
de
del
riguroso
rgano
corte
poltico,
judicial,
cuya
importara
un
un
ejercicio
de
poder
incontrolado,
ostentando
como
admitiendo
la
existencia
de
actos
institucionales
magistrados
asuntos
por
ser
El fallo referenciado puede hallarse en las siguientes revistas jurdicas: La Ley 1985-B-527; Jurisprudencia Argentina, Ao 1985, t. II, p. 317 y sigtes.;
o en El Derecho, Tomo 114, p. 282 y sigtes.
319
la
tradicional
la
que
cual
concepcin
vedaba
promovan
el
del
acceso
acciones
acto
la
poltico
jurisdiccin
impugnando
actos
de
de
las
sustancia
concepcin
formulada
acerca
del
acto
poltico
de
donde
siempre
se
declaraba
que
la
cuestin
se
hallaba
exenta de control364
EL ORIGEN DE LOS ACTOS DE GOBIERNOS
Para entender el origen de los actos de gobierno, es
necesario tener presente la historia y en tal sentido, resulta
menester recordar que el origen de los mentados actos, obedeci a
una
necesidad
de
tipo
poltico
antes
que
una
exigencia
de
su
nocin,
tal
como
lo
seala
Manuel
Mara
Diez
365
CASSAGNE, Juan Carlos, Acto poltico y acto institucional en una accin de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurdica La
Ley, 1985-D-1216..
365
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, 2 Edicin, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 509 y sigtes.
320
poder,
Consejo
de
durante
Estado
la
monarqua
generaba
de
cierta
Julio,
la
antipata,
actuacin
por
lo
que
del
los
de
pagar
por
su
conservacin
fue
nada
menos
que
la
se
como
puede
una
advertir
suerte
de
el
acto
de
gobierno
autolimitacin
para
surgi,
salvar
un
Ejecutivo
hubieron
de
para
producir
evitar
en
justicia administrativa.
atacado
en
ese
tiempo
ste
368
los
las
recelos
crecientes
que
necesariamente
conquistas
de
la
por
distintas
grupos
polticos,
los
366
367
368
CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes.
DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, Pars, 1935.
En general la doctrina francesa, es coincidente en considerar que el origen de los actos de gobierno, lo fue como consecuencia de una autorestriccin
del Consejo de Estado para entender en ciertas materias, que se estimaban de naturaleza poltica, para evitar de esa forma su supresin. Al respecto, ver las
siguientes obras: BENOIT, Francis Paul Le droit administratif franais, Toulouse, 1968, p. 418 y sigtes; DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, Pars,
1935, p. 30 y sigtes; HAURIOU, Maurice, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public General, , Pars, 1897, p. 282 y sigtes.; JZE, Gastn,
Principios Generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 412 y sigtes; LAUBADERE, Andr de, Trait elementaire de Droit
Administratif, Pars, 1970, t. I, p. 243 y sigtes.; RIVERO, Jean, Droit Administratif, Pars, 1968, p. 140 y sigtes.; WALINE, Marcel, Droit Administratif,
Pars, 1963, p. 217 y sigtes.
321
lugar
tribunales
disminuy
judiciales,
considerablemente,
el
principio
de
en
la
provecho
de
los
separacin
de
las
se
lleg
esbozar
la
teora
de
los
actos
de
consolidndose
as
el
concepto
de
acto
de
gobierno
Al respecto seala Escola, que de acuerdo con esa teora
el Consejo de Estado dict una serie de decisiones entre
las que
que
fuera
emitida
como
consecuencia
del
llamado
caso
Lafitte.369
Otro
antecedente
acerca
del
origen
de
los
actos
de
gobierno
Lo expuesto, lo es para la doctrina francesa, en tanto
que Bianchi, seala que la doctrina de las cuestiones polticas se
remonta
al
ao
1640,
promoviera un juicio
cuando
en
fin
Inglaterra
el
Duque
de
York
369
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Terico-Prctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 25 y sigtes.
322
de 1460
la
doctrina
francesa,
haberle
dado
la
sistematizacin
la
372
surgimiento
de
las
cuestiones
polticas
no
Estados
Unidos,
el
nacimiento
de
las
llamadas
con
los
restantes
rganos
de
gobierno.
El
caso
ms
BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 289 y sigtes. El
citado autor a su vez cita las siguientes obras: Weston, Melville Fuller, Political questions, 38, Harvard Law Review, 296 (1925) reproducido en
Selected essays, op. cit., T. I, pgs. 418/446, esp. p. 421 y, tambin SCHWARTZ, Los poderes del gobierno: Comentario sobre la Constitucin de los
Estados Unidos, Tomo I, pg. 576.
371
LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretacin constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 143 y sigtes., en donde
Linares Quintana cita el caso del Duque de York, de manera coincidente con Bianchi, como el precursor de las cuestiones polticas.
372
Al respecto, corresponde trazar un paralelismo entre los actos de gobierno con la mal denominada doctrina de divisin de los poderes, ya que si uno
ahonda en el estudio de la historia y de las obras que se escribieron para llegar a entender la segunda teora, puede uno observar que ya en la antigua
Grecia Platn en su famosa obra Las leyes atribuye la subsistencia del sistema poltico espartano a las restricciones recprocas que resultaban de la
actividad de los distintos rganos de gobierno. Por su parte, Aristteles en su obra La poltica expresaba que todo rgimen poltico deba contar con tres
elementos: uno referido a los asuntos de la comunidad, otro a las magistraturas y un tercero, a la administracin de justicias. Avanzando en el tiempo,
Bluntschli afirma que fue Jean Bodin el primero en sostener que el rey deba renunciar a administrar justicia y que deba haber jueces independientes.
Algunos encuentran en el Instrument of Government de la poca de Cromwell la primera institucionalizacin de la doctrina. Y finalmente, corresponde a
John Locke ser considerado el precursor en la materia en su obra Ensayo sobre el gobierno civil. A pesar de este resumen histrico, siempre se cita sobre
esta materia, a Charles Louis de Secondat, Barn de la Brede et Montesquieu, puesto que fue el notable politlogo francs a quien corresponde el mrito
de haberle dado a la doctrina de separacin o divisin de poderes, la formulacin que la hizo clebre (Tal formulacin se encuentra en el captulo VI del
Libro XI de su obra: El espritu de las leyes). No obstante reconocer que hubo antecedentes ya en la antigua Grecia. Lo mismo puede decirse de los actos
de gobierno, existen antecedentes ya en 1640, como bien lo seala Bianchi, pero corresponde a la doctrina gala, el mrito de haberla sistematizado.
la
Constitucin373.
sostuviera,
en
La
pretensin
prrafos
de
precedentes,
323
Marshall,
no
fue
tal
como
la
por
la
admitida
Quintana
que
de
haber prevalecido
esta asercin,
con
el
Presidente
est
investido
con
algunos
importantes
de
estos
deberes,
est
autorizado
nombrar
por
aquella
ley,
este
funcionario
debe
actuar
de
el
cual
aquella
voluntad
es
comunicada.
Los
actos
del
373
374
324
375
hubiera
obligado
sido
a
tomada,
considerar
el
a
Departamento
ella
como
la
judicial
Ley
habra
Suprema
del
que
el
gobierno
de
la
Carta
era
el
gobierno
legtimo
leyes
ejecutarlas,
de
nombrar
jueces
para
actu
haba
sido
derrocado
desplazado
por
un
gobierno
la
autoridad
del
gobierno
bajo
el
cual
est
375
Para un pormenorizado anlisis del caso Luther vs. Borden, ver la siguiente obra: SHNAYERSON, Robert, The illustrated history of the Supreme
325
del
que
se
tenga
memoria
en
los
anales
de
la
de
consecuencia
conocer
de
los
la
causa,
acontecimientos
que
que
fuera
se
promovida
suscitaron
como
en
la
ventil
una
expropiacin
de
una
legua
cuadrada
de
campo,
tierras
expropiadas;
dictum
demarcacin...Que
esas
leyes
no
pueden
ser
objetadas,
ni
derecho
de
la
expropiacin,
porque
el
artculo
17
de
la
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tomo 4, pg. 311, suscripto por los Dres. Jos Barros Pazos, Salvador Mara del Carril, Francisco
de las Carreras y Jos Benjamn Gorostiaga.
326
Fe,
gobernador
por
de
medio
de
tal
la mencionada
insurreccin
provincia,
fue
destituido
Cafferata,
el
y asumi el
su
turno
el
gobierno
federal,
respondi
tal
Asimismo
se
design
interventor
Baldomero
un
accin
originaria,
en
la
cual
se
reclamaba
la
Procurador
General
de
la
Nacin,
Sabiniano
Kier,
quien
se
378
En el ao 1868, nuestro Mximo Tribunal volvi a sentar un criterio similar en el caso Procurador Fiscal de Santa Fe c/Esteban Seorans Fallos
6:67 del 13 de agosto del citado ao.
327
de
inconstitucional...Si
el
Poder
Judicial
pudiera,
el
origen
formacin
de
los
otros
poderes
sus
se
opone
en
alguna
garanta
privilegio
de
la
Constitucin.
Respecto
de
estos
argumentos
seala
Alberto
Bianchi:
con
cierta
aversin
el
accionar
del
Consejo
de
Estado,
380
BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 293 y sigtes.
Fallos 53:431
328
polticas,
llamadas
en
la
doctrina
francesa
actes
de
una
materia
administrativa,
pero
librada
la
finalmente,
las
cuestiones
polticas
encuentran
su
los
de
entonces
los
inicios
de
actos
prrafos
precedentes,
he
sealado,
como
naci
la
hace
algunos
cuestiones
aos:
siempre
polticas
no
me
ha
parecido
justiciables
que
las
constituyen
una
(es
decir,
definindolas
como
meramente
no
381
382
BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales, Buenos Aires, baco, 1992, p. 282 y sigtes.
MAIRAL, Hctor A., Control judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1984, t I, p. 559
329
comn
cuya
razn
de
ser
responde
una
doble
necesidad
los
rganos
fundamentales
que
ejercen
el
poder
estatal.
Otra postura de la doctrina en torno al concepto de acto
de gobierno
El concepto de acto de gobierno se ha hecho derivar de la
distincin efectuada en la actividad general del Poder Ejecutivo,
entre
la
funcin
gubernativa
poltica
la
funcin
tal
velar
en
las
sentido
por
el
gobernar
normal
condiciones
significa,
como
funcionamiento
previstas
por
de
la
lo
los
seala
poderes
constitucin,
de
similar
naturaleza.
Por
lo
contrario,
administrar
de
los
ciudadanos
con
el
poder
pblico
de
las
exigen
el
385
doble
de
funcin,
actos
de
as
distinta
diferenciada,
naturaleza,
que
producen,
actividad
administrativos
administrativa.
gubernativa
a
Los
los
actos
actos
que
de
son
de
gobierno
propios
gobierno,
como
de
y
la
tales,
actos
funcin
pueden
383
CASSAGNE, Juan Carlos, Acto poltico y acto institucional en una accin de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurdica La
Ley, 1985-D-1216.
384
385
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de derecho administrativo, 1 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1966, t. II, p. 755 y sigtes.
TEISSIER, Georges, La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 41
330
sentido
material,
podra
decirse
que
el
acto
de
gobierno es todo aquel que emana del Poder Legislativo y que ste
cumple en ejercicio de las atribuciones que le son propias, y el
que cumple el Poder Ejecutivo, cuando acta en defensa de la
Constitucin o de la integridad del Estado, sin subordinarse a los
preceptos de la ley. El concepto esbozado precedentemente, si bien
no resulta aceptable en su totalidad, es importante rescatarlo, ya
que seala de manera certera la existencia, en el acto de gobierno
de un elemento caracterstico, cual es, el ejercicio de poder
discrecional386.
En
cuanto
al
acto
de
gobierno,
entendido
en
sentido
formal, el mismo puede ser entendido, como aquel que emana del
Poder Legislativo, por la propia naturaleza de este poder y aquel
que es cumplido por el Poder Ejecutivo
La
posicin expuesta
ha
sido desarrollada
por Hctor
Escola.
En
cuanto
la
discrecionalidad
como
una
nota
es
una
cualidad
de
los
actos
de
gobierno
en
el
caso
de
los
actos
de
gobierno,
tiene
lugar
con
386
387
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Terico-Prctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 26 y sigtes.
RANELLETTI, Oreste, Principii di Diritto Amministrativo, 1912, p. 215.
331
consideramos
gobierno
la
es
mayor
que
una
intensidad
nota
con
que
la
define
que
se
al
acto
de
presenta
la
Estado
manifiesto
contra
u
los
ocultos,
enemigos
presentes
del
o
exterior
390
futuros.
nacionales,
Siguiendo
esta
388
Al respecto seala Recaredo F. de Velasco, que al presentar el proyecto de ley del Consejo de Estado en 1889, Crispi, Relazione ministeriale al
Senado, p. 1, deca: El Consejo de Estado no alcanza a las funciones puramente polticas del poder ejecutivo, el cual conserva intacta la libertad que le
pertenece en las cosas polticas y que es indispensable a su responsabilidad. De aqu que esos actos no sean revisables, aunque s lo son los discrecionalies
que no son de gobierno ante la IV seccin del Consejo de Estado. Lo mismo acontece en Francia. En Espaa, los actos de gobierno son una de las especies
que integran los llamados discrecionales que solamente pueden producir indemnizaciones, Ley de lo Contencioso, art. 4-1, y Reg. art. 4 VELASCO,
Recaredo F. de, El acto administrativo (exposicin doctrinal y estudio del derecho espaol), Madrid, Editorial Librera General de Victoriano Surez,
1929, p. 171 y sigtes., con prlogo de Maurice Hauriou.
389
390
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodcima Edicin, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415.
DUFOUR, Droit Administratif, t. IV, p. 600, en igual sentido BATBIE, Trait de droit public et administratif, 1885, t. VII, p. 401
332
convertirse
en
acto
de
gobierno
cuando
hubiera
sido
modo
tambin
se
revelaba
como
arbitraria;
por
lo
que
llegaba
ser
tan
amplio
que
permita
una
extensin
adems una
la
mentada
teora
resultaba
arbitraria,
por
haba
392
BERTHELEMY, Henry, Droit Administratif, p. 125. Respecto del concepto de razn de estado resulta til leer la obra de Nicolo MAQUIAVELO,
en particular El Prncipe, en dicha obra el politlogo florentino, funda la doctrina de la razn de Estado. Esto ha devenido en una incomprensin de
Maquiavelo, ya que como consecuencia de la mentada doctrina se ha popularizado la frase el fin justifica los medios, sin perjuicio de ello es dable
advertir que, luego de ello, Maquiavelo agregaba que el fin justifica los medios pero solo y,en tanto y en cuanto, este fin que ha de justificar los medios, sea
un fin honesto, un fin que asegure el bien comn. Asimismo y cometiendo una pequea disgresin, cabe sealar que el pensamiento poltico de Maquiavelo
representa el pensamiento poltico del Renacimiento, e importa la anttesis del de Santo Toms de Aquino. Existe, por tanto una disparidad de criterios
entre las pocas representadas por ambos escritores, ya que la idea de Gobierno y de Estado, en Santo Toms se asienta en la moral; en tanto que
Maquiavelo, rompe con todos los moldes establecidos y afirma, por vez primera, que la poltica es absolutamente independiente de la moral, sosteniendo
que aquella se rige por normas distintas, responde a propsitos diversos y, por lo tanto, tiene fines absolutamente dismiles con los objetivos perseguidos
por la moral. Por lo general, y en esto, no estamos haciendo una defensa de Maquiavelo sino simplemente ubicando el referido autor, en sus ideas tal como
las expusiera en su poca, se sostiene que maquiavelismo es sinnimo de argucia, de mala fe, de intencin aviesa, del propsito mezquino. Para ello
resulta de notable importancia, explorar la obra de Maquiavelo, cuya principal obra es Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio, en tanto que El
prncipe constituye slo una parte del pensamiento poltico del referido autor, as dice Maquiavelo en El prncipe como ya he hablado con extensin en
otra parte, de la Repblica, voy a limitarme a hablar en sta del prncipe.
393
394
CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes., quien cita a su vez, los siguientes autores:
TEISSIER, Georges, La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 127; LAFERRIERE, M, Trait de la Jurisdiction administrative et des
recour contentieux, Pars, 1887, p. 31.
333
polica
realizacin
de
seguridad
del
fin
que
expuesto
se
proponen
por
el
con
jurista
su
dictado
francs.
la
As
polticas,
se
da
tambin
en
los
actos
partir
del
ao
1872,
como
consecuencia
de
las
del
advenimiento
gobierno,
de
la
con
la
Tercera
cada
del
Repblica;
rgimen
y
un
imperial
tercer
el
aspecto
para
diferenciar
la
funcin
administrativa
de
la
395
334
gobierno.
Sobre
la
base
de
esta
concepcin,
ante
la
administracin396
prcticamente
actuacin
en
intrnseca
En
tal
imposible
base
del
acto
una
sentido
separar
seala
los
concepcin
circunstancia
Cassagne,
respectivos
basada
que
en
conduce
resulta
campos
la
a
de
naturaleza
los
propios
actos
de
gobierno
debe
acudirse
los
criterios
menester
establecer
en
forma
clara
la
frontera
que
tambin
como
imperioso
hacer
una
distincin
entre
inmediato
Esta teora estima que cuando se ejecuta una disposicin
formal de la Constitucin o una ley, se trata de un acto de
396
TEISSIER, Georges, La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 41 y en igual sentido, LAFERRIERE, M, Trait de la Jurisdiction
administrative et des recour contentieux, Pars, 1887, p. 31; DUGUIT, Len, Trait de Droit Constitutionel, Pars, 1923, t. III, p. 685 y sigtes. y
RIVERO, Jean, Droit Administratif, Pars, 1968, p. 12.
397
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodcima edicion, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415.
335
de
la
calificacin
que
realizan
las
jurisdicciones
ACTO
DE
GOBIERNO
SU
DIFERENCIA
CON
EL
ACTO
INSTITUCIONAL
El acto institucional va dirigido a los poderes pblicos,
sin
afectar
al
399
La solucin esbozada por Maurice Hauriou, ha sido criticada severamente por el jurista italiano Oreste Ranelletti, en su obra Principii di Diritto
Amministrativo, 1912, nota al nmero 216.
336
Nacional
en
los
artculos
53,
59
60
de
la
Constitucin
finalidad
poltica
trascendente
o superior
que
el
mismo pueda
judiciales
por
los
particulares
afectados
en
sus
derechos subjetivos.
De tal forma, podra afirmar que muchos de los actos de
gobierno, como por ejemplo, la expulsin y prohibicin de entrada
de extranjeros, celebracin de tratados internacionales, indulto,
actos de polica dictados en el transcurso de una guerra nacional
contra extranjeros, no escapan al contralor judicial, en cuanto
afecten los derechos subjetivos de los administrados.
Esta postura, ha sido establecida en el Cdigo Procesal
Contencioso Administrativo de la provincia de La Pampa, de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 2 inc. e). Asimismo, se ha expuesto
un
idntico
criterio,
en
el
Proyecto
de
Cdigo
Procesal
que
dicho
Cassagne,
proyecto
Juan
fue
Francisco
redactado
Linares
por
y
los
Dres.
Miguel
Juan
Santiago
tanto
que
el
acto
institucional
en
su
aspecto
del
Estado
expresa,
como
que
consecuencia
deja
al
de
arbitrio
una
de
normativa
los
rganos
400
Cabe aclarar que como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, el juicio poltico ha quedado delineado de la siguiente manera: Para los
tribunales inferiores, es el Consejo de la Magistratura, el que decide la apertura del procedimiento remocin de los jueces, en tanto que el jurado de
enjuiciamiento, es el que debe expedirse acerca de la viabilidad o no de la destitucin del magistrado involucrado, dentro del plazo que prev nuestra
Norma Fundamental. En cuanto a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, contina vigente el mecanismo de juicio poltico, en donde la
Cmara de Diputados es la que detenta las facultades de acusar y la Cmara de Senadores, juzga la conveniencia o no del desplazamiento del juez.
337
es
precisamente
que
el
primero
no
produce
efectos
(ej.
federal
apertura
las
caracterstica,
de
sesiones
provincias).
los
del
Congreso
Como
particulares
intervencin
consecuencia
administrados
de
tal
ciudadanos,
actos
estatales,
que
cuya
vinculan
esencialmente
supervivencia
definitiva
rganos
ser
entidades
determinada
por
fallos
de
nuestros
tribunales
sentando
la
entre
rganos
estatales,
sin
intervencin
de
los
sostenido
gobierno
con
polticos
insistente
no
eran
uniformidad
susceptibles
que
de
los
actos
de
enjuiciamiento
338
otro
poltico
puede
jurdica
del
derecho
fallo
incidir
se
particular
garanta
dijo
directa
o
que:
o
El
administrado,
individual
acto
de
inmediatamente
gobierno
en
vulnerando
establecidos
en
su
la
esfera
incluso
favor
en
un
la
que
recin
inmediatamente
por
"institucionales".
las
podran
verse
consecuencias
(Suprema
Corte
de
afectados,
de
los
la
Provincia
directa
mencionados
de
actos
Mendoza,
se
expuso
el
acto
de
gobierno,
tal
como
lo
que
las
political
questions,
podran
utilizarse
como
que
Amrica
el
derecho
reconoce
una
administrativo
categora
de
los
de
Estados
actos
Unidos
de
administrativos
contralor
judicial.
En
nuestro
institucional
considera
que
dicho acto
401
pas,
la
teora
del
acto
se encuentra exento de
ADAMS, John Clarke, El Derecho Administrativo Norteamericano, Nociones institucionales de derecho administrativo comparado, Buenos
Aires, EUDEBA, 1964, p. 72 y sigtes.
339
QUE
AVALAN
LA
EXISTENCIA
DEL
ACTO
INSTITUCIONAL
Habiendo expuesto acerca del acto de gobierno y del acto
institucional, corresponde pasar a examinar los fundamentos que
dieron vida a este ltimo.
La
teora
del
acto
institucional
encuentra
su
mayor
referencia.
Debe
tenerse
presente
que
en
nuestro
relativas
por
referencia
los
la
insusceptibles
de
la
extincin
rganos
legislativo
organizacin
originar
mantenimiento
o
ejecutivo,
subsistencia
consecuencias
del
jurdicas
de
actos
que
hagan
Estado,
son
sobre
los
de
sistema
de
revisin
de dichos actos
separacin
Constitucin
Nacional
de
se
implicara desvirtuar el
poderes.
nutre
Por
de
lo
tal
dems
nuestra
sistema,
basado
de
de
constitucionalidad
lo
dispuesto
por
habremos
los
de
artculos
percatarnos
109
que,
116
de
en
la
declaracin
de
estado
de
sitio,
la
interrupcin
de
una
en
340
que
lo
entiende
Los
actos
la
jurisprudencia,
institucionales
cuando
pueden
ser
pone
de
emitidos
meramente
su
normal
funcionamiento,
siendo
de
exclusiva
inconcebible
un
acto
institucional
de
las
especies
Estado,
excepcionalmente
tambin
el
acto
institucional
(Sentencia del Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, en pleno, del 14 de septiembre de 1978, Roggio, Benito e Hijos, S. A. c/Provincia de
Crdoba y otra)
341
Asimismo
se
entiende
que
al
no
producir
efectos
gobierno,
no
lesiona,
ni
puede
lesionar,
un
derecho
del
jurisdiccional
poltico.(Sentencia
de
en
la
la
mayora
Cmara
de
los
Nacional
casos
Civil,
sino
al
Sala
D,
accionar
judicialmente
frente
al
dictado
de
un
acto
de
definir
el
acto
de
gobierno
el
acto
judicial
revisar
en
cuanto
su
dictado.
En
prrafos
visto
la
necesidad
de diferenciarlos. Desde
nuestra
ptica
403
La sentencia referida puede encontrarse en la revista jurdica El Derecho, t. 86, p. 629 y sigtes.
342
Esta
diferenciacin,
produce
efectos
que
son
de
gobierno
constitucionales
al
con
llegar
su
afectar
dictado
derechos
en
forma
garantas
directa,
debe
deja
al
arbitrio
de
los
rganos
legislativo
ejecutivo
del
objetivo
en
definitiva
controlable
en
sede
de
una
judicial.
especie
Lo
que
de
si
acto
administrativo
resulta
fuera
del
343
sobre
irremediablemente
los
el
actos
de
predominio
gobierno,
de
los
se
rganos
producira
legislativo
ejecutivo.
La concepcin limitativa de la judiciabilidad, es una
postura que tiende a restringir el control judicial
Dicha posicin, entiende que ciertas cuestiones deben
escapar al control de los magistrados judiciales, dado que si se
otorgara a los mismos una plena potestad para revisar todos los
actos
emanados
de
los
rganos
legislativo
ejecutivo,
se
de
separacin
de
funciones,
instituido
por
nuestra
jueces.
Asimismo
el
citado
autor
se
arriesga
poner
de
tal
de
efecto,
equilibrio
teniendo
que
debe
en
regir
mira
para
salvaguardar
lograr
una
el
plena
que
consecuencia
un
rgano-poder
quede
de
trasladar
poder
poltico
el
merced
de
a
los
otro,
como
tribunales
sosteniendo
que
tal
control
importara
resultados
BIDEGAIN, Carlos Mara, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1969, t. I, p. 127 y sigtes.
344
legislativo
importara
un
desmedro
ejecutivo
de
los
de
ambos
derechos
al
mismo
garantas
tiempo,
de
los
ciudadanos.
En esta posicin doctrinaria, se encuentra Bidart Campos,
quien manifiesta: cuando se dice todas las causas es imposible
interpretar que haya algunas causas que escapen al juzgamiento.
Dividir las causas en judicial y polticas (no judiciales) es
fabricar una categora de causas
Fundamental,
en
cuanto
reserva
al
poder
judicial
el
vigentes,
sealando
que
tal
funcin
no
es
plenamente
extender
su
esfera
de
competencia
correlativamente,
407
406
407
la
BOFFI BOGGERO, Luis Mara, La teora de la separacin de los poderes y el gobierno de los jueces, en revista jurdica El Derecho, Tomo 12, p.
831 y sigtes.
345
cuyas
actividades,
muchas
veces
influidas
por
agravado
juristas,
al
por
confundir
la
confusin
los
torna
actos
en
de
necesario,
que
incurren
gobierno
tal
como
con
lo
algunos
los
actos
institucionales.
Ello
hiciramos
precedentemente
problema esencial
se
encuentra
de
en
esta cuestin,
ubicar
el
desde nuestra
control
de
408
LINARES QUINTANA, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones polticas, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 602 y sigtes.
346
CAPTULO IV
LA ADMINISTRACIN CONSULTIVA
La Procuracin del Tesoro de la Nacin es
el mximo
que
emite
revisten
particular
importancia,
pues
primer
la
lugar,
Procuracin
analizar
del
en
Tesoro
qu
de
la
supuestos
Nacin,
debe
luego,
acuerdo
de
1991)
interpuesto
contra
de
jurisprudencia
el
artculo
Procedimientos
se
Presidencia
con
establece
92,
Administrativos,
que:
Si
el
Nacin,
administrativa
segunda
cuando
Decreto
recurso
se
del
1759/72
hubiere
o secretario de la
corresponda
uniforme,
parte
cuando
la
establecer
ndole
del
artculo
transcripto,
puede
observarse
que
la
cuando
se
quiere
significar
que
debe
existir
una
cuestin
347
obligatorio
para
todos
los
servicios
jurdicos
Jefe de Gabinete
de Ministros no obstante su
esbozada
por
el
Servicio
Jurdico
Permanente
de
la
la ndole de la
el
Poder
Ejecutivo
lo
estima
conveniente
la
en
la
aquellos
Procuracin
supuestos
del
en
Tesoro
que
el
de
Poder
la
Nacin
Ejecutivo
348
encontrara
contemplada
en
el
primer
supuesto
que
tuvimos
segunda hiptesis
es aquella
tenido
un
en
mira
determinado
por
acto
el
Poder
Ejecutivo
administrativo.
En
Nacional
este
para
caso,
la
el
decisor
no
se
encuentra
obligado
por
esa
opinin
jurdica.
Por lo dems, puede ocurrir que dos servicios jurdicos
emitan opiniones en sentido adverso a la pretensin del Poder
Ejecutivo
Nacional,
sin
perjuicio
de
ello,
tales
opiniones
pueden
solicitar
la
intervencin
de
la
del
Tesoro
le
puede
solicitar
dictamen
el
Poder
349
Tambin
se
ha
concedido
la
posibilidad
de
que
los
410
General
y
de
de
la
poblacin,
Comisin
con
el
Nacional
rango
de
de
Polticas
subsecretario
que
de
asuntos
de
los
jurdicos
conforman
el
Cuerpo
de
Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 207:419, en igual sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los
subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin, esta solicitud est sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea
suscripto personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictmenes de la PTN 195:27).
410
411
350
previo
la
emisin
de
opinin
por
parte
de
la
reputa
controvertida.
Es
decir,
es
el
servicio
jurdico
el
cometido
especfico
de
las
delegaciones
en
cada
materias
de
su
incumbencia,
resultando
de
mucho
valor
su
351
un
rgano
que
uniforme
el
criterio
jurdico
de
la