Fontes Do Direito Administrativo PDF

REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
Seo: Artigos Cientficos
As fontes do direito administrativo e o princpio da legalidade

The sources of administrative law and the principle of legality
Thiago Marrara
Resumo: O artigo busca resgatar a teoria das fontes do direito administrativo no intuito
de contribuir com o debate sobre o princpio da legalidade. Parte da conceito de
legalidade e ento analisa a tipologia das fontes. Examina, em seguida, as fontes em
espcie, incluindo as fontes legisladas, as administrativas, as jurisprudenciais e as
doutrinrias. Aborda, ainda, o problema do costume no direito administrativo para, ao
final, debater a relao das fontes com a concretizao do princpio da legalidade na
Administrao Pblica.
Palavras-chave: direito administrativo; fontes; legalidade.
Abstract: The article seeks to rescue the theory of the sources of administrative law in
order to contribute to the debate on the principle of legality. Part of the concept of
legality and then analyzes the types of sources. It then examines the sources in kind,
including sources legislated, the administrative, the jurisprudential and doctrinaire. It also
discusses the problem of the custom in the administrative law, to the end, discuss the
relationship of the sources with the implementation of the principle of legality in public
administration.
Keywords: administrative law; sources; legality.
Disponvel no URL: www.direitorp.usp.br (seo peridicos)

Artigo submetido em: setembro de 2013
Aprovado em: outubro de 2013
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divulgar pesquisa em formato de artigos cientficos, comentrios a julgados, resenhas de livros e consideraes sobre
inovaes normativas.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, v. 1, n. 1, p. 23-51, 2014.
AS FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O PRINCPIO DA

LEGALIDADE
Thiago MARRARA*
Sumrio: 1 Introduo; 2 Legalidade administrativa; 3 Fontes do direito
administrativo; 3.1 Fontes legislativas; 3.1.1 Fontes constitucionais; 3.1.2
Fontes legislativas em sentido estrito; 4 Fontes administrativas; 5 Notas
sobre os regulamentos presidenciais; 5.1 Regulamentos executivos; 5.2
Regulamentos autnomos; 6 O problema do costume administrativo; 7
Fontes jurisprudenciais; 8 Fontes doutrinrias; 9 As fontes e a legalidade
administrativa; 10 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Maltratadas pelo administrador e esquecidas pelo doutrinador: estas so as fontes do direito
administrativo brasileiro. Ser, porm, que este tpico realmente to desimportante?
Seguramente no.
O estudo dos atos, fatos e documentos dos quais emana o direito administrativo essencial
por uma srie de fatores. De um lado, a identificao das fontes confere um guia de ao
para o administrador pblico, pois permite que ele identifique o bloco de legalidade que
rege sua atividade dentro do Estado e perante a sociedade. De outro, e de modo conexo, o
conhecimento das fontes vlidas pressuposto para a anlise da legalidade da ao pblica,
ou seja, a boa compreenso das fontes condiciona o controle da administrao pblica. Por
consequncia, a incapacidade de se definir as fontes do direito administrativo e de saber
hierarquiz-las tem permitido o cometimento de diversos abusos e ilegalidades no cenrio
jurdico brasileiro. Tais abusos decorrem ora da desconsiderao de uma fonte vlida por
exemplo, normas constitucionais de direito administrativo ora da utilizao de fontes
invlidas como se vlidas fossem tal como se v, por exemplo, no uso indevido de decretos
regulamentares para fins de criao de graves restries esfera particular fora das
hipteses aceitveis em lei.
Por essas e outras razes, em ltima instncia, a compreenso das fontes do direito
administrativo mostra-se fundamental para o entendimento do princpio da legalidade, sua
aplicao e as respectivas atividades de controle. Com efeito, os motivos pelos quais o
estudo das fontes se relaciona com o princpio da legalidade so simples. A ao
administrativa somente vlida se estiver de acordo com as fontes reconhecidas pelo
Direito a legalidade das fontes e o uso da fonte correta so pressupostos formais da
legalidade da ao administrativa. De outra parte, a prpria legalidade moldada pelas
fontes. O poder normativo da Administrao Pblica, mediante o qual so geradas
* Doutor pela Universidade de Munique (LMU). Mestre e bacharel em direito pela USP (FDUSP). Pesquisador do
Centro de Estudos em Direito e Desigualdades (CEDD). Organizador do Seminrio de Pesquisa de Direito
Administrativo (SPDA). Advogado-consultor.
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MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo (...).
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incontveis normas de direito pblico que servem como parmetro de ao para os agentes
estatais, somente ser exercido de modo legal ao respeitar as normas preestabelecidas em
fontes superiores expedidas pelo Legislativo quer em processo constituinte, quer em
processo legislativo padro.
Frente a esse cenrio, pretende-se, a seguir, resgatar a noo bsica do princpio da
legalidade administrativa, explicitando suas duas principais regras e diferenciando-o da
legalidade que rege a atividade das pessoas e entes no-estatais. Em seguida, elabora-se um
breve panorama acerca das fontes do direito administrativo brasileiro, apontando algumas
de suas principais problemticas. Enfim, busca-se relacionar, com mais detalhes, as fontes
apresentadas e o princpio da legalidade, destacando-se os efeitos negativos dos problemas
quantitativos e qualitativos que as assolam com a concretizao do princpio em questo.
2 Legalidade administrativa
A importncia das fontes do direito administrativo decorre do princpio da legalidade, o qual
o Legislador brasileiro, a exemplo de outros ordenamentos, consagrou expressamente na
Constituio Federal (art. 37, caput).
Em que consiste este princpio? No so poucas as obras que pretenderam responder esta
pergunta, nem poucas as respostas.1 Isso tem uma razo. A legalidade administrativa pode
ser examinada e classificada de acordo com inmeros critrios. Neste ensaio, interessam
basicamente o conhecimento de duas regras maiores que ela expressa.
Merecem destaque, nesse particular, as regras da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes) e
a da supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), ambas fortemente interrelacionadas na
medida em que visam a conferir legitimao democrtica s aes do Estado. Os objetivos
dessas duas regras decorrentes do princpio da legalidade no so outros seno o de evitar
que o Estado aja quando o povo representado pelo Legislador no deseje e no aja
quando este assim o queira. A legalidade nada mais , pois, que a expresso mxima do
Estado Democrtico de Direito, caracterstica maior do Estado brasileiro (art. 1, caput CF).2
De acordo com a regra da reserva legal (em sentido amplo), o Poder Pblico no pode atuar
sem que exista uma norma que o autorize a tanto. Em poucas palavras, esta a regra do
nada sem lei. Diferentemente do que ocorre no campo do direito privado, em que reina o
princpio da autonomia da vontade (aos particulares se autoriza tudo o que a lei no veda),
para a Administrao Pblica uma ao somente vlida quando fundada na Constituio,
em leis ou em atos normativos expedidos pelos prprios entes estatais.
Frise-se que a expresso reserva legal no indica apenas norma autorizativa prevista
expressamente em lei, o que poderia levar a diversos mal-entendidos. Em primeiro lugar, o
1
A respeito da discusso, conferir, entre outras, as reflexes de: Di Pietro (2001, p. 17 e ss.); Couto e Silva
(2004); Guerra (2008); Marrara (2005); Santos Neto (2003); Schirato (2008); Castro (2007); e Monteiro (2007).
2
Em igual sentido, Castro (2007).
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termo legal deve ser entendido em sentido amplo, englobando tanto a Constituio,
quanto leis, bem como atos da Administrao fundamentados nos diplomas anteriores. Em
outras palavras, a regra da reserva legal em sentido amplo, significa que o Estado no age
sem suporte no Direito (relao de juridicidade necessria) e, sobretudo, na Constituio
(relao de constitucionalidade necessria). Em segundo lugar, prudente tambm esclarecer
que a regra da reserva no significa que a Administrao possa apenas agir na presena de
uma regra autorizativa escrita e especfica. A ideia de que a reserva legal tenha a ver com
competncias especficas e estritas o principal motivo pelo qual tem-se erroneamente
entendido que o princpio da legalidade administrativa um bice atuao flexvel do
Estado. A reserva legal em sentido estrito ou seja, a exigncia de presena de lei formal
para a atuao administrativa no deve valer para todos os casos, seno queles previstos
na Constituio ou queles em que haja restrio significativa dos direitos fundamentais do
particular pelo Estado.
Dessa forma, no sempre necessrio que todos os tipos de ao estatal estejam
detalhadamente previstos em diplomas legais ou, mais especificamente, em leis. A regra da
reserva legal em sentido estrito deve ser compreendida como uma inafastvel exigncia de
lei para atividades de restrio da esfera do administrado (atividade de poder de polcia,
restringindo a liberdade e propriedade, bem como atividade de interveno na economia).
Frente a atos materiais da Administrao Pblica e tambm atos de prestao e concesso
de benefcios ao particular, a reserva legal deve ser entendida como ao autorizada pelo
Direito.
Essa diferenciao relevante, pois convm recordar o bvio nem o Legislador nem
tampouco o Poder Pblico no uso do seu poder normativo seriam capazes de editar todas as
normas necessrias ao do Estado. A realidade complexa, dinmica e as situaes
fticas, por mais que sejam objeto de normas, so muitas vezes imprevisveis. Alm do mais,
mesmo que todas as situaes fticas fossem previsveis e o Legislador capaz de normatizlas, jamais seria adequado que fossem todas elas objeto de tratamento pelo direito positivo.
A hipernormatizao da realidade teria por efeito direto a petrificao do ordenamento
jurdico e, por consequncia, geraria amarras indevidas ao estatal em ocasies que no
atentassem contra a esfera de direitos fundamentais do administrado o que seria de todo
inconveniente.
Justamente por esses motivos, vale frisar que a reserva legal no simplesmente o dever de
agir de acordo com regra especfica e explcita no direito positivo. Reserva legal significa agir
de acordo com o Direito existente e com as regras, princpios e objetivos implcitos e
explcitos nele contidos. Assim, salvo na existncia de reserva especfica para lei em sentido
formal, o Poder Pblico tambm pode agir com base em regra no-escrita ou mesmo com
fundamento direto na Constituio desde que cumpridos alguns requisitos, a saber: 1) que a
existncia de regra explcita no seja considerada necessria pelo Legislador (principalmente
porque a ao no gera prejuzos aos direitos fundamentais do administrado e nem a
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interesses pblicos primrios) e 2) que a ao justifique-se em princpios da Administrao

Pblica e objetivos estatais reconhecidos na Constituio.
Nesse contexto, a legalidade administrativa dispensaria que o Poder Pblico atuasse apenas
na presena de regra escrita e especfica. A ao estatal se tornaria vlida e legtima pelo
fato de estar pautada por princpios da Administrao Pblica e voltada para a consecuo
de objetivos estatais e a proteo de interesses pblicos primrios. A regra da reserva legal
em sentido amplo, portanto, exige que o Estado comporte-se de acordo com o ordenamento
jurdico como um todo. Apenas em sentido estrito e nos casos previstos de modo explcito e
implcito na Constituio, a reserva legal dever ser compreendida como a necessidade de
edio de lei formal ou outro diploma normativo especfico para que a Administrao
Pblica possa atuar em determinado caso concreto.
De modo conexo a essa regra, apresenta-se a da supremacia da lei ou do nada contra a
lei. De acordo com ela, a ao estatal considerada vlida apenas se no contrariar, nem
for alm das normas nas quais est fundamentada. Ao Legislador foi dada a funo de
representar o povo, inserindo no ordenamento jurdico os comandos decorrentes de sua
vontade. O Poder Pblico, dessarte, no pode negar o ordenamento sob pena de negar a
vontade do povo e, por conseguinte, perder a legitimao democrtica imprescindvel
validade de sua ao. Nas palavras de Debbasch e Colin (2007, p. 107), la Loi, incarnation de
la volont gnrale, simpose ladministration. Celle-ci nest quun organe subordonn au
Parlement, la loi est un des moyens dassurer cette soumission.
A regra da supremacia da lei assim como a da reserva legal deve ser compreendida
de modo abrangente. O vocbulo lei empregado em sentido amplo nesta expresso e
significa qualquer ato de carter geral e abstrato (lei em sentido material), bem como leis de
efeitos concretos. Ademais, inclui os atos normativos do Poder Pblico que so expedidos
com fundamento e nos limites daqueles atos legislativos. Em realidade, os atos da
Administrao Pblica somente fazem parte do ordenamento quando coerentes com a
Constituio e as leis. Mesmo em relao s espcies de ato normativo que inovam no
ordenamento jurdico tal como o decreto autnomo agora previsto no art. 84, VI, alnea
a da Carta Magna , a supremacia da lei no prescindvel, exigindo-se o respeito do ato
da Administrao Constituio.
Em breve resumo, o exame do princpio da legalidade regido pelas duas regras acima
apontadas. Do ponto de vista prtico, tais regras so aplicadas na presena de trs
elementos bsicos: 1) o bloco normativo; 2) as condutas do Poder Pblico e 3) a relao
entre essas condutas e o bloco normativo vigente, relao essa que pautada pela reserva
da lei e pela supremacia da lei em sentido amplo. Apenas se houver a relao de
compatibilidade ou conformidade3 entre as condutas praticadas pelo Poder Pblico e o
3
A necessidade do cumprimento de uma relao de conformidade (legalidade forte) ou de compatibilidade

(legalidade fraca) vai depender dos parmetros exigidos pela Constituio. Assim, em regra, matrias que
envolvam restries aos particulares exigem relao de conformidade, significando que no devem acontecer
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bloco normativo vlido que estar presente a legalidade no caso concreto. Desse modo,
para se entender a legalidade da ao administrativa, fundamental se mostra o estudo dos
trs elementos apontados, incluindo o chamado bloco normativo. Eis ento que entram
em jogo as fontes do direito administrativo.
3 Fontes do direito administrativo

O vocbulo fonte detm diversas significaes para o Direito. Ossenbhl (2002, p. 135136) diferencia trs delas. Em primeiro lugar, menciona fontes que determinam o
pensamento e o comportamento humano e, por conseqncia, o Direito. So, por isso
mesmo, fontes de construo do Direito (Rechtserzeugungsquellen), dentre as quais se
incluem tanto fatores morais e religiosos, como tambm aspectos climticos e geogrficos
aos quais est sujeita uma nao. Alm disso, existem fontes de valorao do Direito
(Rechtswertungsquellen), representadas por princpios e valores de uma sociedade que
servem de critrio para o ordenamento jurdico, tal como a justia, a igualdade, a
racionalidade etc. Enfim, h fontes em sentido estrito ou as chamadas fontes de
reconhecimento do Direito (Rechtserkenntnisquellen), igualmente apontadas, no Brasil,
como veculos introdutores de normas. Exemplos delas so as Constituies, as leis, os atos
normativos da Administrao e assim por diante. Segundo Ross (1929, p. 291), estas fontes
servem de fundamento para que se reconhea algo como Direito e delas que se pretende
tratar nas prximas linhas.
Nas pertinentes palavras de Bobbio (2006, p. 161), as tais fontes de reconhecimento do
Direito nada mais so que aqueles fatos ou atos aos quais o ordenamento jurdico atribui a
aptido de produzir normas jurdicas. Para ser jurdica e vlida, preciso que a norma derive
dos fatos ou atos reconhecidos pelo ordenamento jurdico como fonte produtora de normas.
Caso contrrio, no podero ser empregadas para fundamentar a ao privada nem
tampouco a estatal.
De modo geral, as fontes do Direito podem ser classificadas de muitas maneiras, dentre as
quais vale destacar:
1) Quanto ao procedimento de sua expedio: fontes legislativas (e.g. lei ordinria),

fontes jurisprudenciais (e.g. smula vinculante) e fontes administrativas (e.g.
portarias).
2) Quanto sua forma de manifestao na realidade: fontes escritas (e.g. leis) e noescritas (e.g. costume).
sem reserva expressa em lei. J para outros tipos de condutas, por exemplo, expedio de certas normas de
organizao interna da Administrao Pblica ou a prtica de atos materiais pela Administrao, h mera
necessidade de compatibilidade com o ordenamento (legalidade fraca). A respeito da distino, cf. Marrara
(2005, p. 529). Sobre a concepo original de conformidade e compatibilidade, cf. Eisenmann (1959).
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
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3) Quanto ao seu uso no caso concreto: fontes de aplicao obrigatria (e.g.

Constituio) e fontes de uso opcional (e.g. doutrina).
4) Quanto ao poder que emana dos mandamentos que contm: fontes de normas
vinculantes (e.g. Constituio) e fontes de normas indicativas (e.g. jurisprudncia
administrativa no Brasil).
5) Quanto sua hierarquia: fontes primrias (e.g. Constituio), secundrias (e.g.

resolues) e subsidirias (e.g. doutrina).
Apesar de serem muitas vezes idnticas para os mais diversos ramos da cincia jurdica, h
vrias peculiaridades em relao s fontes do direito administrativo. Exemplo disso se v no
costume, vlido, por exemplo, no campo do direito internacional pblico e do direito
comercial, mas questionvel em relao ao direito administrativo. Outro exemplo so as
fontes legisladas municipais ou estaduais, as quais, dada a distribuio constitucional de
competncias no Brasil, podem ser fonte de direito administrativo, mas no de alguns outros
ramos do direito. De fato, em matria de direito processual judicial, civil, penal e do
trabalho, somente as leis federais so consideradas fontes vlidas (art. 22, I CF), salvo se a
Unio autorizar explicitamente os Estados a editarem normas nesses setores (art. 22,
pargrafo nico CF).
Justamente por essas e outras sutilezas, a compreenso dos tipos de fontes do direito
administrativo (fontes em espcie) imprescindvel para a compreenso do bloco normativo
que orienta a ao estatal e, por conseqncia, para a verificao da legalidade
administrativa no caso concreto. Afinal, se o administrador, o cidado e aquele que controla
a ao estatal (juzes, promotores, conselheiros de Tribunais de Contas etc.) no sabem
quais so as fontes de normas aplicveis a uma conduta do Poder Pblico, como podero
examinar corretamente em que medida esta conduta contrria ou no ao ordenamento
jurdico?
3.1 Fontes legislativas
Frente ao princpio do Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput CF), a principal fonte do
direito administrativo brasileiro so as leis em sentido amplo, ou seja, a Constituio
Federal, as Constituies Estaduais, as Leis Orgnicas dos Municpios, bem como as leis
ordinrias, complementares, delegadas das mais diferentes esferas da federao brasileira.
Esses e outros diplomas do gnero compem a categoria das fontes legislativas ou fontes
legisladas, ou seja, os diplomas emanados do Poder Legislativo, caracterizados pela sua
forma escrita, seu uso obrigatrio, seu contedo vinculante e sua natureza primria em
relao a outras fontes. Justamente por essas caractersticas, pode-se dizer que as fontes
legisladas so as mais relevantes para o direito administrativo. Em um contexto
democrtico, so elas que dizem, em nome do povo, em que medida o Estado existe e atua.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
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Em virtude da estrutura federativa brasileira bipartite desde a Constituio de 1889 e

tripartite aps a Constituio de 1988 , as fontes legislativas podem ser federais, estaduais
e municipais. Em alguns campos do Direito, essa tripartio federativa pouco importante
pelo fato de haver competncia exclusiva de uma ou outra esfera da federao para tratar
certa matria, como se vislumbra em relao Unio em muitos casos (art. 22 CF). Para o
direito administrativo, contudo, dada a competncia de auto-organizao dos entes
federativos, bem como a competncia material exclusiva ou comum para determinados
servios e atividades (art. 23 CF), as fontes legisladas das trs diferentes esferas so de igual
importncia. Na prtica, tais fatores multiplicam as fontes e as normas que regem esse ramo
do Direito, tornando-o bastante complexo em relao queles regidos, por exemplo, por
Cdigos expedidos pela Unio.
Acresce a isso o fato de que o direito administrativo composto por um conjunto de normas
contidas em diplomas legislativos esparsos, ou seja, no sistematizados em um Cdigo geral,
diferentemente do que ocorre no direito civil, penal, processual civil, processual penal,
trabalhista etc. Assim, ao agir, autoridade pblica compete uma anlise de incontveis
diplomas especficos e editados pelas mais variadas esferas federadas. Para fins de
exposio, neste estudo, esses documentos legislados sero categorizados como: 1) fontes
constitucionais e 2) fontes legislativas em sentido estrito. Vejamos.
3.1.1 Fontes constitucionais
As fontes constitucionais so categoria tpica dos Estados Federados. Isso porque, nos
Estados unitrios, a Carta Constitucional nica, razo pela qual a espcie se confunde com
a categoria. Diferentemente, nas Federaes, existe uma pluralidade de entes polticos
dotados da self-rule, ou seja, do Poder de se organizar e legislar em matrias que lhes
foram concedidas pelo Poder Constituinte.
Em virtude da estrutura federativa, no Brasil, as normas maiores que trazem os
fundamentos da existncia e do funcionamento da Administrao so, nos Estados, as
chamadas Constituies Estaduais (art. 25 CF) e, no Distrito Federal e nos Municpios, as Leis
Orgnicas (art. 29 e 32 CF). Todos esses documentos compem o que aqui se denomina de
fontes constitucionais. Elas constituem o cume da pirmide normativa em cada nvel
federativo e, por sua vez, devem respeito Constituio Federal, na medida em que esta a
fonte de validade de todo o sistema.
Sobretudo pela indicao de princpios e objetivos gerais do Estado (art. 1, 2, 3 e 4 CF) e
princpios fundamentais para o funcionamento do Poder Pblico (art. 37, caput CF), a
Constituio Federal de 1988 , na verdade, fonte de legalidade formal e material de toda
ao administrativa e inspirao da doutrina e da jurisprudncia no seu trabalho de
sistematizao do direito administrativo. Esse papel, de outra parte, foi fortalecido pela
previso de incontveis normas jurdicas que condicionam e direcionam a ao estatal.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
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De um lado, tais normas concentram-se em um captulo a respeito da Administrao

Pblica (art. 37 e 38) e outro sobre os servidores pblicos (39 a 41). Ademais, a Carta traz
normas acerca de: entes da Administrao Direta (Ministrios e Presidncia da Repblica,
art. 76 e seguintes); entes da Administrao Indireta (art. 37, incisos XIX e XX, art. 173, 1
CF); bens pblicos (art. 20, 26, 176); espcies de servios pblicos e entes competentes para
prest-los (principalmente nos art. 21, 25 2 e 30); formas de prestao de servios
pblicos (art. 21, inciso XII e 175); fomento estatal (art. 179, 180, 205, 215); condies e
casos para interveno do Estado na economia (art. 173, caput e art. 177); possibilidades
excepcionais de restrio da liberdade (art. 5, incisos XI, XII, XVI) e da propriedade (art. 5,
incisos XXIV e XXV, art. 182, 3 e 4, art. 184, caput, art. 243); direitos fundamentais de
pessoas fsicas e jurdicas exercitveis perante o Estado (art. 5 em geral); fundamentos do
processo administrativo (art. 5, incisos LIV, LV, LVI, LXXVIII); instrumentos de controle
contra abusos e ilegalidades praticados pela Administrao Pblica (art. 5, incisos LXVIII a
LXXIII, 37, 6, 49, inciso X, 70, caput, 103-A, 3) etc.
Como se vislumbra, no h praticamente um captulo do direito administrativo que tenha
escapado ateno do Legislador. A Constituio de 1988 abarcou tudo: organizao
administrativa, patrimnio administrativo, formas de ao restritiva e prestativa do Poder
Pblico, bem como os mecanismos de responsabilizao e controle de suas condutas quer
por outros Poderes, quer pelo cidado.
Essa quantidade incontvel de normas constitucionais regentes do direito administrativo se
deve a fatores diversos que abrangem tanto as dificuldades ou erros de tcnica legislativa
at a necessidade, no momento da Constituinte, de compor os interesses de uma sociedade
plural e desigual como a brasileira. Mais que isso, essa hipertrofia constitucional pouco
vista inclusive nos Estados mais sociais do mundo tambm resultou do temor de que o
Estado a exemplo do que aconteceu nas fases ditatoriais anteriores passasse a atuar fora
dos limites para o qual foi autorizado pelo povo a faz-lo, suprimindo, eventualmente, o
ncleo fundamental dos mais basilares direitos do cidado. Se a Constituio foi redigida de
modo abrangente, isso ocorreu tambm em virtude dessa sensao de desconfiana em
relao ao Estado, sensao que atinge, at hoje, o Legislativo, o Executivo e, inclusive, o
Judicirio.
Por todas essas razes de ordem jurdico-positiva e poltica, a Constituio da Repblica
constitui, sem sombra de dvida, a mais importante fonte de direito administrativo
brasileiro. Nesse sentido, vlida a observao de Binenbojm (2009, p. 163), para o qual
diante de um sem nmero de fontes, a Constituio Federal de 1988, riqussima em regras
e princpios de Direito Administrativo, tem o destacado papel de cerne do sistema, servindo
de base para a sistematizao do mosaico de normas da disciplina. Aplicveis ao direito
brasileiro so, ainda, as palavras de Waline (2008, p. 254), pois aqui a Carta Constitucional
representa, assim como na Frana, a fonte, direta ou indireta, de todas as competncias que
se exercem dentro da ordem administrativa. Trata-se, pois, de fonte escrita, de uso
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
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obrigatrio, composta por normas vinculantes e indicativas, e dotada do mais alto grau de
primariedade.
3.1.2 Fontes legislativas em sentido estrito
Por mais importantes que sejam as fontes constitucionais, mesmo uma redao
extremamente ampla destes diplomas maiores jamais seria capaz de inserir, no
ordenamento jurdico, as normas essenciais para reger a atividade do Poder Pblico nos
mais diferentes setores e situaes. Apesar da mais abrangente Constituio, necessria se
faz a utilizao de fontes legislativas de natureza infraconstitucional, ou seja, das Leis em
sentido estrito.
Esse tipo de documento, dada sua funo no sistema jurdico e sua frequente utilizao j
desde antes do movimento constitucionalista, constitui uma importante fonte de normas em
qualquer ramo do Direito. No direito administrativo, porm, sua relevncia ainda maior e
decorre de um aspecto particular, qual seja: a ausncia de uma grande codificao. Melhor
dizendo: Cdigos envolvendo matria administrativa existem no ordenamento jurdico, tal
como mostram o Cdigo de guas, de Minerao, de Caa, de Florestas no direito brasileiro.
Contudo, tais Cdigos consolidam, no mximo, normas acerca da atuao do Estado em um
determinado setor ou normas a respeito de um ou outro captulo do direito administrativo
a exemplo das Leis de Processo Administrativo. No h, pois, uma codificao abrangente,
tpica de outros ramos. Nesse contexto, o papel das leis ganha extrema relevncia para a
construo e o manuseio do direito administrativo, no obstante, muitas vezes, esses
diplomas sejam colocados em segundo plano em virtude, por exemplo, das dificuldades
acarretadas por sua multiplicao e corrente desorganizao.
A despeito disso, o que importa aqui retomar a distino forjada por Paul Laband acerca
dos tipos de lei de acordo com seu procedimento e contedo. Leis em sentido material,
segundo o clssico jurista alemo, seriam as que inserem normas gerais e abstratas no
ordenamento jurdico. Normas gerais so as universais em relao aos sujeitos e normas
abstratas, as universais em relao ao objeto ou situao ftica que elas pretendem reger.
Essas leis se opem, por isso, s leis de efeito concreto, pelo fato de que estas so
direcionadas para um sujeito em determinada situao. Assim, para se descobrir se uma lei
material ou de efeitos concretos, h que se analisar seu contedo.
De outra parte, leis formais seriam aquelas que, a despeito de seu contedo abstrato-geral
ou individual-concreto, so editadas de acordo com o processo legislativo tpico. O critrio
para identificao da lei em sentido formal , por isso, o do procedimento utilizado para sua
elaborao, discusso e insero no ordenamento jurdico. Assim, normas gerais e abstratas
inseridas no ordenamento por fonte administrativa (resoluo, portaria etc.) constituem lei
em sentido material, mas no em sentido formal, dado que no foram elaboradas de acordo
com o procedimento legislativo tpico.
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No Brasil, tanto as leis formais ou no-formais quantos as leis em sentido material e de

efeitos concretos so fontes importantes do direito administrativo. Dentre as leis em sentido
formal, cumpre ressaltar o papel das leis complementares, aprovadas por maioria absoluta
no Congresso, e das leis ordinrias, aprovadas por maioria simples. So esses diplomas que,
na grande parte dos casos, trazem as normas mais importantes para a ao do Estado. A
razo para isso clara. Muitas vezes o Legislador cria uma reserva legal em sentido estrito,
ou seja, exige que haja uma lei ordinria ou complementar disciplinando a ao do Estado
para que este possa agir. Como j se disse, isso ocorre principalmente em relao chamada
administrao restritiva (begrenzende Verwaltung), isto , nas hipteses de exerccio de
poder de polcia sobre a propriedade ou liberdade e interveno direta ou indireta do Estado
na economia. Nessas situaes, no se poderia aceitar que o Estado se valesse de meros
argumentos de interesse pblico extrados da Constituio para fundamentar sua ao. A
mera reserva legal em sentido amplo ou reserva constitucional no suficiente.
preciso mais. preciso que o Legislador trace exatamente os limites no qual o Estado pode
restringir os direitos fundamentais e como compatibilizar o ncleo de proteo essencial
desses direitos com as atividades que necessita exercer para concretizar objetivos
constitucionais. Para detalhar essas regras de compatibilizao, utiliza a lei.
Nesse particular, convm dizer, lei no apenas aquela em sentido material, composta por
regras gerais e abstratas. O papel das leis de efeitos concretos exerce igualmente inegvel
importncia em matria de direito administrativo. Exemplo disso vislumbra-se nas leis de
efeitos concretos que autorizam a criao de empresa estatal ou instituem uma autarquia.
Os diplomas legais, nesses casos, revelam-se essenciais para direcionar os limites de atuao
desses entes da Administrao Indireta e impedir que eles afastem-se indevidamente de
seus objetivos, ignorando o princpio da especialidade e passando a atuar a partir de
interesses diferentes daqueles que fundaram sua criao. Neste e em outros casos de direito
administrativo, a lei de efeitos concretos foi eleita como condio imprescindvel para a
atuao estatal e, por isso, desempenha papel to relevante quanto o das leis de efeitos
gerais e abstratos.
Para alm disso, destaquem-se ainda outras leis que no podem ser ditas formais pelo fato
de serem editadas pelo Presidente da Repblica em procedimento diferenciado, mas que
assumem natureza de lei material e compem o rol das fontes de direito administrativo. Eis
o caso das leis delegadas e das Medidas Provisrias, consistentes em instrumentos
legislativos editados pelo Presidente da Repblica.
As leis delegadas, editadas com apoio em autorizao conferida em Resoluo do Congresso
Nacional (art. 68 CF), no ganharam relevncia concreta at o momento. Em virtude da
existncia de Medidas Provisrias, que dispensam a autorizao do Congresso em um
primeiro momento, as leis delegadas acabaram no sendo utilizadas na prtica. Foram, na
verdade, as Medidas que assumiram a funo de fonte legislativa imprpria por excelncia.
Estas consistem em diplomas legislativos editados pelo Presidente da Repblica desde que
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
34
cumpridas condies formais (urgncia e relevncia do assunto 62, caput CF) e materiais
(ausncia de proibio de uso da Medida Provisria para o assunto escolhido art. 62, 1
CF).
Do exame das matrias que no podem ser objeto de Medida Provisria, constata-se que a
Constituio permite o tratamento da quase totalidade dos temas de direito administrativo 4
nesse tipo de instrumento, ao contrrio do que ocorre com temas de direito penal,
processual penal e processual civil, bem como outros relativos a direitos polticos e
planejamento oramentrio. Justamente por essa ausncia de restrio material, as Medidas
Provisrias acabaram ganhando grande fora como fonte do direito administrativo, fora
que s veio a ser levemente mitigada com a edio da Emenda Constituio n. 32 de 2001 e
a limitao de efeitos plenos e temporalmente indeterminados para essas fontes.
Feita esse panorama, nota-se, com mais facilidade, que h uma multiplicidade inegvel de
fontes legislativas, sejam elas prprias (editadas pelo Congresso) ou imprprias (editadas
pelo Executivo com autorizao do Congresso), a reger o direito administrativo. Essa
multiplicidade, que se acentua em um contexto federativo tripartite, tem implicaes
prticas significantes para a concretizao do princpio da legalidade no cenrio jurdico
brasileiro.
4 Fontes administrativas
No bastasse a interminvel legislao esparsa que rege o direito administrativo de modo
fragmentado e muitas vezes contraditrio e confuso, ainda h que se fazer meno ao papel
das fontes administrativas nesse campo do Direito. Segundo Debbasch e Colin (2007, p. 107),
em um Estado de Direito, a Administrao Pblica tambm deve respeitar o conjunto de
fontes de direito de cada nvel de hierarquia administrativa; cada agente dever respeitar,
pois, o bloco de regras exteriores Administrao e todas as regras produzidas em nvel
superior de hierarquia. Eis as fontes administrativas, as quais podem ser conceituadas como
os atos expedidos por autoridade pblica no exerccio de funes administrativas e que
contenham normas gerais/abstratas ou concretas/individuais que direcionam a conduta de
outros agentes internos ou externos Administrao Pblica.
Ao vincularem as autoridades pblicas, essas fontes tambm se tornam de observncia
obrigatria pelo juiz no julgamento de casos concretos, desde que sejam consideradas legais
e constitucionais. As fontes administrativas no so, pois, meras ordens de efeitos internos e
restritos; elas vinculam tanto a Administrao Pblica quanto os entes e rgos que tm a
funo de controlar a legalidade administrativa dentro do sistema jurdico ptrio. Trata-se,
assim, de um tipo de fonte escrita, de contedo vinculante ou indicativo, de contedo
secundrio, mas, inegavelmente, de observao obrigatria no mbito do ente pblico ou da
4
Fala-se aqui de quase totalidade pelo fato de que o art. 62, 1, inciso I, principalmente nas alneas c e
d envolve temas de direito administrativo, a saber: organizao do Judicirio e do Ministrio Pblico, a
carreira e a garantia de seus membros, bem como planejamento plurianual e oramento.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
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atividade pblica que rege. O aspecto secundrio da fonte administrativa no significa que
ela seja de uso optativo, que possa ser deixada de fora do bloco normativo a critrio da
convenincia e oportunidade do administrador pblico ou mesmo dos rgos de controle da
Administrao.
Papel importante, dentro do conjunto de fontes administrativas, exerce o ato normativo
como espcie de ato da Administrao Pblica composto por normas de carter geral e
abstrato. Tais atos ora contm normas que se restringem a produzir efeitos internos a
determinado rgo ou entidade; ora prevem normas que geram efeitos externos ao rgo
ou entidade que os edita, sendo, neste caso, entendidos como leis em sentido material.
A despeito da mencionada classificao, h muitas dvidas e discusses acerca dessas
fontes. Na verdade, o problema fundamental que lhes diz respeito decorre da falta de
sistematizao legislativa e doutrinria no tocante s suas espcies, contedo e funo.
Dvida no h de que resolues, portarias, deliberaes, instrues normativas sejam
espcies de fontes administrativas. Isso no obstante, o papel que cumpre a cada uma delas
no direito positivo brasileiro ainda no claro. Uma sistematizao desses tipos de atos
poderia ser levada a cabo pelas Leis de Processo Administrativo. A LPA federal, no entanto,
perdeu a oportunidade de realiz-la. J no Estado de So Paulo, o Legislador buscou
solucionar a questo, esclarecendo as ocasies, por exemplo, para utilizao de Resolues,
Portarias e Deliberaes regra que, porm, limita-se aos entes da Administrao Pblica
paulista.5
5 Notas sobre os regulamentos presidenciais

Um debate acalorado a respeito das fontes administrativas diz respeito aos chamados
decretos regulamentares do Presidente da Repblica. Ao contrrio do que ocorre com a
maioria das fontes administrativas, no h dvida acerca da competncia para edio desses
decretos. O debate recai, em realidade, no seu contedo jurdico. Para se aclarar tal questo,
convencionou-se dividir inicialmente os decretos regulamentares em duas espcies: os
decretos regulamentares executivos e os decretos regulamentares autnomos.
Com efeito, dispe o art. 12 da Lei n. 10.177/1998 que: so atos administrativos: I - de competncia
privativa: a) do Governador do Estado, o Decreto; b) dos Secretrios de Estado, do Procurador Geral do Estado
e dos Reitores das Universidades, a Resoluo; c) dos rgos colegiados, a Deliberao; II - de competncia
comum: a) a todas as autoridades, at o nvel de Diretor de Servio; s autoridades policiais; aos dirigentes das
entidades descentralizadas, bem como, quando estabelecido em norma legal especfica, a outras autoridades
administrativas, a Portaria; b) a todas as autoridades ou agentes da Administrao, os demais atos
administrativos, tais como Ofcios, Ordens de Servio, Instrues e outros. 1 - Os atos administrativos,
excetuados os decretos, aos quais se refere a Lei Complementar n 60, de 10 de julho de 1972, e os referidos
no artigo 14 desta lei, sero numerados em sries prprias, com renovao anual, identificando-se pela sua
denominao, seguida da sigla do rgo ou entidade que os tenha expedido. 2 - Aplica-se na elaborao dos
atos administrativos, no que couber, o disposto na Lei Complementar n 60, de 10 de julho de 1972.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
36
5.1 Regulamentos executivos

Os regulamentos executivos ou normativos so aqueles que do fiel execuo lei (art. 84,
IV CF). Trata-se, portanto, de uma fonte administrativa que detalha uma lei ordinria ou
complementar, tornando-a aplicvel na prtica. A funo desse regulamento em relao
Lei semelhante da Lei frente Constituio. H casos em que o detalhamento necessrio
para a aplicao da lei pelo Legislativo seria impossvel ou, ao menos, indesejada, sobretudo
por motivos de eficincia e de celeridade na expedio dessas normas. Em outros casos,
mesmo que possvel, mais adequado pode-se mostrar o detalhamento das regras legais feito
por aqueles que conhecem, mais de perto, a rotina das tarefas executivas. Aqui, a utilidade
do poder regulamentar consiste em evitar que o Legislativo, sem conhecer bem a tarefa de
execuo da lei, crie regras que impliquem em graves problemas prticos. Justamente por
isso, nas palavras de Guerra (2008), impe-se o afastamento do legislador primrio das
mincias normativas, transferindo-se esta tarefa ao Poder Executivo seja por estar em
melhores condies de avaliar qual ser, em determinado caso, a justa soluo para se
encontrar um grau timo de execuo das polticas pblicas... seja por dispor de aparato
institucional para tecer maiores detalhamentos normativos.
Ocorre que, alm de serem fontes criadas pela Presidncia da Repblica, os regulamentos
so igualmente gerados por outros entes pblicos. Nesse contexto, um dos problemas atuais
relativos aos regulamentos executivos refere-se aos conflitos eventuais entre um
regulamento presidencial e um regulamento expedido por outros entes pblicos,
principalmente os da Administrao Indireta. Para Binenbojm (2009, p. 171), os
regulamentos presidenciais seriam mais amplos e genricos, contrapondo-se ao que chamou
de regulamentos setoriais, ou seja, os regulamentos expedidos por entes reguladores de
um setor social ou econmico. Da, a partir do critrio da lei especial, concluiu o
administrativista que os setoriais sempre teriam primazia sobre os presidenciais. Alm disso,
essa primazia estaria assentada na norma atributiva de competncia, pois a norma atributiva
de competncia, por exemplo, a uma agncia reguladora prevaleceria sobre o regulamento
presidencial, salvo quando a lei houvesse atribudo ao Chefe do Executivo a incumbncia
especfica para sua regulamentao. Desse entendimento depreende-se a concluso, a ttulo
de ilustrao, que um regulamento da ANATEL teria primazia sobre eventual regulamento da
Presidncia da Repblica sobre o setor.
O problema de conflito acima apontado de fato interessante. A tese da primazia absoluta
do regulamento setorial parece-nos, porm, questionvel. Em primeiro lugar, nada indica
que os regulamentos presidenciais so necessariamente genricos. Na verdade, pode o
Presidente da Repblica decidir regulamentar um ou outro dispositivo legal por exemplo,
do Cdigo de Defesa do Consumidor ou de outra lei geral desde que o detalhamento seja
necessrio. Assim, a especificidade do regulamento depende do objeto da regulamentao.
A Constituio nada dispe em contrrio e, de fato, no faria sentido restringir o poder
regulamentar presidencial a generalidades, pois um regulamento especfico e at tcnico
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
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expedido pela Presidncia pode ser necessrio para a viabilizao de lei em certa situao
ftica. Em segundo lugar, a lei que cria o poder regulamentar setorial no pode ser
considerada superior ao decreto regulamentar pelo simples fato de que lei nenhuma est
acima da Constituio. Como se sabe, o poder regulamentar da Presidncia foi consagrado
no art. 84, IV CF, que naturalmente ter primazia sobre leis ordinrias ou setoriais, inclusive
aquelas que do poder regulamentar a entes da Administrao Indireta. Em terceiro e ltimo
lugar, na prtica, muito difcil identificar o que venha a ser um regulamento geral e um
regulamento especfico. Regulamentos so sempre detalhamentos de normas gerais, razo
pela qual a aplicao do critrio da norma especial fica extremamente prejudicado para
resolver conflitos entre atos normativos da Administrao Direta e Indireta.
Sem querer adentrar o assunto com grande profundidade, o que cumpre ressaltar to
somente uma breve distino. Ao decidir criar entes da Administrao Indireta,
fundamentado no princpio da especialidade e no poder de iniciativa de leis previsto no art.
61, 1, inciso I, alnea e da Constituio, o Presidente da Repblica se vale da
possibilidade de autorestrio dos seus poderes regulamentares. Ao transferir poderes
regulamentares para agncias reguladoras em matria econmica ou social, a Presidncia da
Repblica abre mo de sua competncia constitucional naquele campo especfico. Nesse
caso, pois, no se trata de uma questo de primazia de um regulamento setorial sobre outro
presidencial, mas sim da existncia de um nico poder regulamentar, a saber: o poder
regulamentar setorial de competncia da agncia. Desse modo, para exemplificar, ao se criar
a ANATEL e lhe transferir pode regulamentar em relao Lei Geral de Telecomunicaes
exercido em matria de telefonia fixa, servio mvel etc. , no h cabimento nenhum de
que o Presidente da Repblica trate desses assuntos com base no seu poder de regulamento
executivo. No faria sentido, por exemplo, que a Presidncia desejasse aprovar um
regulamento sobre Servio Mvel Especializado (SME), se a ANATEL j o fez por resoluo.
Justamente por isso, no h cabimento em se falar de hierarquia. Inerente ao poder de
regulamentao setorial o que existe uma diviso de competncia pautada pelo princpio
da especialidade na organizao administrativa princpio que afasta os regulamentos da
presidncia no campo cedido agncia.
No entanto, isso no significa dizer que um regulamento setorial estar sempre imune a
regulamentos presidenciais. Desde que no entre no campo regulamentar que foi
transferido Administrao Indireta, por uma possibilidade constitucional de autorestrio,
a Presidncia da Repblica pode continuar regulamentando leis em geral e, ao faz-lo,
plenamente possvel que afete as atividades englobadas no campo de atuao dos entes da
Administrao Indireta. Ora, nesse caso, os regulamentos setoriais devero respeito aos
regulamentos do Presidente da Repblica.
Imagine-se, por exemplo, que um regulamento presidencial discipline como j se fez os
Servios de Atendimento ao Consumidor (SAC) com pretenso fundamento no Cdigo de
Defesa do Consumidor. No interessa aqui o fato de a ANATEL ter poder regulamentar, por
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
38
exemplo, para os servios de telefonia fixa. O regulamento da Presidncia deve ser

observado pela agncia, pois no invade a competncia regulamentar setorial que lhe foi
transferida e, assim, no ilegal. Nesse cenrio especfico, diferentemente do que se narrou
no anterior, a primazia do decreto presidencial o que demonstra a impossibilidade de se
falar de uma primazia absoluta das fontes regulamentares de entes da Administrao
Indireta (regulamentos setoriais) em relao s fontes regulamentares presidenciais.
5. 2 Regulamentos autnomos
Em contraste com o decreto regulamentar executivo, o decreto regulamentar autnomo
fonte editada com exclusividade pelo Chefe do Poder Executivo para matria que no
necessita de lei, tal como ocorre em relao a questes mais simples de organizao
administrativa. Quando a Constituio ressalva determinadas matrias para tratamento via
regulamento autnomo do Chefe do Executivo, no parece haver sequer a possibilidade de
que elas sejam disciplinadas por outra fonte, tal com a lei em sentido formal. Justamente por
isso, essa fonte dita autnoma, ou seja, autnoma em relao s atividades do Poder
Legislativo.
No Brasil, a despeito da ampla celeuma doutrinria que se instaurou sobre o assunto, fato
que a Emenda Constitucional n. 32 de 2001 criou uma possibilidade constitucional de uso do
poder regulamentar autnomo pela Presidncia da Repblica. Ao alterar a redao do art.
84, inciso VI da Constituio,6 desdobrando seu contedo em duas alneas, a Emenda passou
a permitir o uso desse tipo de decreto para organizao e funcionamento da administrao
federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos
pblicos (art. 86, VI, alnea a CF). Assim, de modo paralelo ao poder de que j dispunham
o Poder Judicirio (art. 96, inciso I e 99, caput CF) e o Poder Legislativo (art. 51, III e IV e 52,
XII e XIII CF), previu o Constituinte Derivado a garantia de um poder autnomo de
organizao administrativa para o Executivo, excepcionando-o apenas quando houver
aumento de despesa pblica, bem como criao de entidades e rgos7 da Administrao
Pblica federal ou sua extino.
Ao operar essa alterao do texto constitucional, entende-se aqui que o Constituinte
Derivado afastou a possibilidade de que tal matria de organizao administrativa com o
6
Dispunha a redao original do art. 84, VI que competia privativamente ao Presidente da Repblica dispor
sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, na forma da lei. A reserva legal em sentido
estrito era clara e inegvel.
7
A redao do art. 84, inciso VI, alnea a, menciona a criao e extino de rgos. Essa expresso pode ser
interpretada de vrias formas: 1) rgos como o conjunto de entidades pblicas e rgos em sentido estrito; 2)
rgos em sentido estrito apenas; 3) rgos apenas como entidades pblicas. Prefere-se aqui a primeira
interpretao, dado que a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n. 9.784/1999) confere ao rgo um
sentido mais restrito do que entidade administrativa, na medida em que esta dotada de personalidade
jurdica e aquele, no. Assim, ao mencionar apenas rgos, o art. 84, VI, alnea a tambm se refere, de
modo implcito, a entidades em sentido tcnico-jurdico. Se o decreto autnomo no pode ser empregado para
extinguir ou criar rgos, no poderia ser empregado para criar entidades. Se a norma probe o menos, probe
implicitamente o mais. Acerca da distino entre entidade e rgo na LPA, cf. Nohara e Marrara (2009, p. 32).
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
39
devido respeito s excees mencionadas seja objeto de lei ou que, sendo prevista em lei,
no possa ser alterada pela Presidncia. No poderia ser outra a concluso. Imagine-se, por
exemplo, que um Presidente da Repblica tenha o interesse de tratar de atribuies do
Executivo enquadradas no mbito de Decreto previsto no art. 84, VI, a da Constituio,
mas decide faz-lo no por decreto e sim por lei de sua iniciativa, aprovada pelo Congresso,
no intuito de impedir o exerccio futuro do poder regulamentar autnomo pelos prximos
Presidentes. Ora, nessa hiptese, caso o futuro Presidente queira alterar assuntos
organizacionais, ter que faz-lo tambm por lei? E se o projeto que encaminhar ao
Congresso no for aprovado, continuar ele se sujeitando lei elaborada pelo Presidente
anterior e que, na prtica, traz normas que j estavam reservadas ao decreto regulamentar
autnomo? Parece-nos que no. Ao alterar o art. 84, VI da Constituio atravs da Emenda
Constitucional n. 32 de 2001, o Legislador criou uma fonte prpria e exclusiva para o
tratamento da auto-organizao administrativa, a qual deve ser utilizada para as funes
previstas, salvo em virtude das restries expressamente impostas, a saber: 1) aumento de
despesas ou 2) criao e extino de rgos e, por conseqncia, de entidades pblicas.
Para alm dessa questo, cumpre ressaltar que a possibilidade de criao de normas com
apoio direto na Constituio, ou seja, o poder regulamentar autnomo do Presidente da
Repblica, no deve ser confundido com o poder normativo geral que a Administrao
Pblica detm. Com efeito, fora das hipteses de decreto presidencial autnomo, sempre
sobra Administrao Pblica Direta e Indireta um poder normativo, o qual, porm, no
autnomo em relao ao Poder Legislativo, dado o princpio da reserva legal e da primazia
da lei em sentido amplo. Mesmo que o poder normativo geral da Administrao no seja
autnomo, cumpre perguntar: pode ele ser exercido na ausncia de lei em sentido estrito?
Em caso positivo, as fontes normativas fundamentadas to-somente na Constituio seriam
vlidas mesmo sem constituir regulamentos autnomos? As duas respostas so positivas.
A ausncia de lei jamais poderia impedir que a Administrao Pblica agisse a fim de
concretizar os objetivos do Estado. Dessa maneira, em regra, a prtica de atos
administrativos e atos da Administrao, incluindo atos normativos, sempre possvel
mesmo na ausncia de lei especfica tratando da matria desde que: 1) tais atos sirvam para
a concretizao dos fins do Estado (art. 1 a 4 CF) e 2) pautem-se pelos princpios basilares
de direito administrativo (sobretudo os do art. 37, caput CF). Isso significa dizer que o Poder
Pblico no est autorizado a negar efetividade Constituio em razo de uma omisso do
Legislador, salvo em algumas situaes excepcionais, a saber:
1) no existe lei sobre a matria, mas existe reserva de lei complementar ou de lei
ordinria em sentido estrito, tornando obrigatria a edio de lei formal do
Congresso sobre o assunto para que o Executivo possa agir ou mesmo expedir atos
normativos (regra da reserva legal estrita);
2) no existe uma reserva de lei, mas o Congresso Nacional editou lei sobre o assunto
que no fere o campo reservado ao poder regulamentar autnomo e que, em razo
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
40
do princpio da primazia da lei, condiciona a atuao do Poder Pblico (supremacia

da lei existente);
3) no existe lei nem reserva de lei explcita, mas h uma reserva de lei implcita pelo
fato de que a atividade do Executivo tem por fim restringir direitos e liberdades
fundamentais de modo significativo (reserva no escrita de lei).8
Ressalvadas essas trs situaes, o Poder Pblico sempre tem o dever de agir inclusive
editando fontes de normas para atingir os objetivos do Estado e, mesmo, promover
direitos fundamentais e interesses pblicos primrios. Porm, ao utilizar atos normativos
para atingir esses objetivos, no estar o Poder Pblico criando regulamentos autnomos no
sentido tcnico previsto no art. 84, VI, a, da Constituio. Na verdade, estar apenas
fazendo uso de seu poder normativo concretizante da Constituio, o qual tem carter
naturalmente secundrio a eventuais leis que venham a surgir. Isso revela que a diferena
entre o chamado poder regulamentar autnomo e o poder normativo em geral no est na
possibilidade de agir diretamente com base na Constituio, mas sim no fato de que o poder
regulamentar autnomo configura um campo de atuao do Executivo protegido contra
ingerncias do Legislativo. Nesse sentido, no se deve confundir esse espao que nos
parece natural de exerccio do poder normativo concretizante (fundamentado diretamente
na Constituio na ausncia de lei) e outra coisa chamada regulamentos autnomos
(poder normativo fundamentado diretamente na Constituio e protegido contra
ingerncias do Legislativo).9
6 O problema do costume administrativo

As fontes administrativas, entendidas de modo amplo, no se esgotam nas fontes escritas
expedidas pelo Poder Pblico. H, ainda, a discusso sobre a validade de fontes
administrativas no-escritas, tal como costume administrativo. Para se retomar essa
discusso, ainda inconclusa no direito brasileiro, preciso esclarecer dois pontos, a saber: O
que o costume administrativo e como ele se diferencia de outros? Eventuais restries ao
costume administrativo como fonte do direito administrativo implicam em dizer que o Poder
Pblico no se vincula a nenhum outro tipo de costume?
8
Em sentido prximo, mas de modo conceitualmente diverso por confundir poder regulamentar autnomo
com poder normativo fundado na Constituio, afirma Binenbojm (2009, p. 184) em excelente artigo: Admitese, assim, que em campos no sujeitos a reservas de lei (formal ou material), a Administrao Pblica possa
legitimamente editar regulamentos autnomos, desde que identificado um interesse constitucional que lhe
incumba promover ou preservar... em sntese: so autnomos os regulamentos que encontram fundamento
direto na Constituio, seja por uma competncia normativa expressamente assinalada no texto constitucional
(como aquela prevista no art. 84, VI a, introduzida pela Emenda Constitucional n. 32/2001 e no art. 237 da
Carta de 1988), seja como uma decorrncia implcita de competncias administrativas que caream de
normatizao prvia ao seu exerccio. Duas ressalvas se fazem necessrias, todavia, em relao aos
regulamentos autnomos: (i) em ambas as hipteses assegura-se a primazia da lei supervenientemente editada
sobre os regulamentos autnomos; (ii) no se admite a sua edio em espaos sujeitos reserva legal.
9
Em sentido prximo, diferenciando poder regulamentar e poder normativo, cf. Monteiro (2007). Em sentido
diverso, utilizando os conceitos de poder normativo concretizante da Constituio e poder regulamentar
autnomo como sinnimos, cf. Binenbojm (2009, p. 184).
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
41
O costume, em sentido comum, consiste em uma prtica reiterada ao longo de um perodo

razoavelmente longo. No direito, porm, para que o costume transforme-se em fonte,
preciso mais que esse simples elemento. Com efeito, alm da prtica reiterada (longa
consuetudo), designada como elemento objetivo, exige-se o reconhecimento de seu poder
normativo, ou seja, o convencimento, pela doutrina e pelos Tribunais, da necessidade da
prtica (opinio iures ou opinio necessitatis), designante do elemento subjetivo, bem como a
possibilidade de formulao da prtica reiterada como norma jurdica (elemento formal)
(OSSENBHL, 2002, p. 170).
Em algumas reas do Direito, como no direito internacional pblico, o costume pode surgir
como fonte vlida desde que respeitados os trs elementos acima apontados. Assim, a
prtica reiterada entre Estados, reconhecida e aprovada de modo geral, pode ser fonte de
regras de conduta para a comunidade internacional, tal como consigna expressamente o
Estatuto da Corte Internacional de Justia (art. 38). De igual modo, o costume vem aceito no
direito comercial e em outros ramos do direito interno.
Resta saber, porm, se a prtica reiterada de agentes pblicos em uma determinada
instituio ou em um conjunto de instituies estatais, bem como a prtica reiterada do
Estado em relao aos seus particulares so capazes de se tornar fonte de normas que
venham a reger as relaes intra-administrativas, interadministrativas ou as relaes entre o
Estado e cidado. Em outras palavras, o costume administrativo fonte de direito
administrativo?
A esse respeito, no clara a posio da doutrina nacional. Para Meirelles (2008, p. 48), no
direito administrativo brasileiro, o costume exerce ainda influncia em razo da deficincia
da legislao. A prtica administrativa vem suprindo o texto escrito e, sedimentada na
conscincia dos administradores e administrados, a praxe burocrtica passa a suprir a lei, ou
atua como elemento informativo da doutrina. Da se depreende que o costume seria uma
fonte supletiva de normas, vlida frente a uma lacuna do ordenamento jurdico.
De modo distinto, para Arajo (2007, p. 43), o costume admissvel, assim como a
presuno, aquele secundum legem (Cdigo Civil, art. 230), sendo por isso relativo seu
valor como fonte direta, funcionando mais como subsdio elaborao das normas
jurdicas. Dessa afirmao se depreende que os costumes no serviriam, diversamente do
que dizia Hely, como fonte supletiva de direito, mas sim como fonte de normas especficas
em relao s normas jurdicas j existentes. O costume no fonte de normas novas, que
buscam a suprir lacunas (tarefa de integrao do Direito), mas sim fonte de normas
detalhadas (tarefa de especificao do Direito).
A questo, como se v, no simples. Ao se aceitar, de modo integral, a prtica reiterada
pelo Estado ou dentro do Estado como fonte de direito administrativo, estar-se- dizendo
que essa prtica pode criar normas que guiaro a ao estatal a despeito de sua legitimao
democrtica direta por uma lei superior. Essa concluso no possvel, porm, em virtude
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
42
do Estado Democrtico de Direito, o qual impe a aprovao da conduta do Estado pelo

Legislativo em nome do povo (democracia) e, por via de conseqncia, a vinculao
constante da atuao do Estado a essa vontade (legalidade). Disso se conclui que a prtica
reiterada no mbito da Administrao Pblica, mesmo que respaldada na opinio juris, jamais
seria fonte de normas vinculantes e que ultrapassem ou contrariem as fontes legislativas
que regem a ao do Estado. O argumento ns sempre fizemos assim jamais pode ser
lanado pelo Estado para contrariar a lei ou mesmo ultrapass-la. Isso vale tanto para os
atos interna corporis da Administrao Pblica, quanto para os atos administrativos
praticados em relao a outros sujeitos de direito, especialmente os cidados.
Em vista disso, razo assiste Arajo ao afirmar que o costume administrativo apenas
admissvel quando est de acordo com a lei. Essa afirmao, contudo, nega o carter
inovador dessa fonte. Em outras palavras, afirmar que o costume administrativo s existe
quando for compatvel ou conforme ao Direito significa dizer que ele no passa de fonte
administrativa que assume relevncia secundria e cujas normas detm, a princpio, mero
poder de orientao/indicao da ao estatal.
Na verdade, ainda que o direito administrativo brasileiro, hoje, passe a reconhecer
fortemente princpios como o da moralidade, da boa-f objetiva, da proteo da confiana
legtima10 e, por conseqncia, a proibio do venire contra factum proprium,11 tais
princpios no so capazes de alterar a natureza indicativa do costume administrativo e
transform-lo em fonte autnoma e de normas vinculantes para a Administrao Pblica. O
fator que mitiga esse poder de vinculao do costume administrativo decorre novamente do
Estado Democrtico de Direito, princpios maiores que direcionam a ao do Estado no Brasil
(art. 1, caput CF) e, ainda, da limitao espacial de suas prticas no mbito da
Administrao Pblica.
Por ser fonte secundria e meramente indicativa, o costume administrativo no pode ser
visto, tal como aparentemente dizia Hely Lopes Meirelles, como fonte supletiva da lei, ou
seja, como instrumento que insere novos direitos e obrigaes de natureza administrativa
no ordenamento jurdico em razo da inrcia do Legislador. Em realidade, alguns
ordenamentos jurdicos tm reconhecido o poder de ao estatal na ausncia de norma
legislativa como uma forma de permitir o bom funcionamento da Administrao Pblica tal
como demonstram decises de tribunais alemes (OSSENBHL, 2002, p. 163). Ainda que o
conjunto dessas aes seja tolervel, desde que respeitadas reservas legais em sentido
estrito e sempre como forma de proteger interesses pblicos, da no decorre que a prtica
do Estado na ausncia de lei signifique a colmatao de lacunas legislativas. A prtica
10
Este princpio (a) impe ao Estado limitaes na liberdade de alterar sua conduta e de modificar atos que
produziram vantagens para os destinatrios, mesmo quando ilegais, ou (b) atribui-lhe consequncias
patrimoniais por essas alteraes, sempre em virtude da crena gerada nos beneficirios, nos administrados ou
na sociedade em geral de que aqueles atos eram legtimos, tudo fazendo razoavelmente supor que seriam
mantidos. Cf. o excelente artigo de Couto e Silva (2004).
11
A respeito desses princpios cf. Couto e Silva (2004); Di Pietro (2009, p. 84), bem como Nohara (2009, p. 54).
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
43
reiterada, na ausncia da lei, no fonte de direito administrativo, mas to-somente uma

forma de interpretao e concretizao da Constituio por razo de interesse pblico.
Em sntese, o costume administrativo no constitui fonte de normas primrias e vinculantes
para o direito administrativo. Uma vez cumpridos os requisitos apontados anteriormente, a
conduta reiterada pelo Estado ou no mbito de suas instituies pode at gerar normas
principalmente em razo do princpio da moralidade e da boa-f, mas tais normas sero
sempre subordinadas Constituio e Lei (normas de especificao) e indicativas (novinculantes). O papel do costume administrativo no rol das fontes do direito administrativo
, assim, extremamente restrito e tmido.
Desse entendimento no se deve, porm, extrair a concluso de que a Administrao Pblica
no esteja vinculada aos costumes em geral. Como dito, costume administrativo visto,
aqui, como uma espcie de costume que surge na prtica do Estado dentro de seu territrio
ou mesmo na prtica interna corporis das instituies estatais. O costume administrativo
uma espcie de costume. Destarte, o fato de esse tipo de costume exercer pouca relevncia
no significa que outros tipos de costume no sejam de aplicao obrigatria pela
Administrao Pblica.
Se costumes de outra natureza forem considerados verdadeiras fontes de direito, tais
costumes tambm devero ser considerados pelo Estado dentro do bloco normativo que
rege suas condutas. Imagine-se, assim, uma autoridade pblica atuante no campo dos
direitos humanos. Ora, tal entidade, ao agir, respeita no somente o direito positivo interno,
mas tambm o direito internacional pblico nesse setor de atuao. Por essa razo,
costumes internacionais em matria de direitos humanos, entendidos como fonte de direito,
so necessariamente de observao obrigatria na ao desse agente pblico. O mesmo se
diga, por exemplo, a respeito de costumes de direito comercial. Se tais costumes so fontes
de direito, a Administrao Pblica, ao atuar em matria de direito comercial, tem a
obrigao de consider-los. Afirmar que o costume administrativo no fonte primria e
vinculante de normas administrativas no , portanto, o mesmo que dizer que o Poder
Pblico no deve respeitar costumes eventualmente reconhecidos como fonte de normas
vinculantes. Em suma: o costume administrativo no fonte relevante do direito
administrativo; mas o costume em geral, quando aceito como fonte, vincula a Administrao
Pblica na medida em que constitui o bloco normativo que rege suas condutas em alguns
setores.
7 Fontes jurisprudenciais
No direito francs, o papel da jurisprudncia12 administrativa foi e continua sendo inegvel.
O Conselho de Estado Francs, criado em 1790, e que passaria a exercer funo jurisdicional
12
O termo jurisprudncia pode ser usado em diferentes acepes. Em primeiro lugar, possvel entend-la
como conjunto de decises dos tribunais judiciais ou de entidades administrativas (chamada jurisprudncia
administrativa). As decises que formam a jurisprudncia em sentido formal (conjunto de documentos)
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
44
plena em 1872, foi responsvel por uma srie de julgados que delimitaram a aplicao do
direito privado em matrias envolvendo a Administrao Pblica, forjando, ao mesmo
tempo, institutos prprios do que hoje se entende por direito administrativo. Aos poucos,
porm, o papel das fontes legisladas cresceu no direito francs, mitigando o papel
predominante da jurisprudncia. Nesse sentido, narram Debbasch e Colin (2007, p. 57) que
os princpios fundamentais do direito francs foram estabelecidos nos julgados do Conselho
do Estado e no nos textos legais. Porm, hoje, constatam que este trao marcante do
direito administrativo francs tende a se enfraquecer, dado que o Legislador passou a
disciplinar em fontes escritas, de natureza geral e abstrata, as principais questes de direito
administrativo, muitas vezes as codificando. Isso se v, por exemplo, no Code de la Fonction
Publique e no Code de Justice Administrative.
No Brasil, diferentemente, pode-se afirmar o inverso. Nosso Conselho de Estado, criado nos
termos dos art. 137 e seguintes da Constituio do Imprio,13 pouca importncia exerceu em
termos de construo de um direito administrativo ptrio.14 Na verdade, qualquer chance de
significativa colaborao do Conselho do Estado acaba por desaparecer em 1889, com a
promulgao da primeira Constituio da Repblica e a adoo de um princpio de unicidade
de jurisdio. Disso no se deve, porm, extrair a falsa concluso de que as fontes
jurisprudenciais so irrelevantes no Brasil. Muito pelo contrrio. H inmeros fatores pelos
quais as decises dos Tribunais, em conjunto ou separadamente, sumuladas ou no,
exercem um papel de crescente relevncia para a formao do bloco de legalidade que rege
a ao do Estado. Dentre esses fatores, vale mencionar:
1) O princpio da unicidade de jurisdio: como dito, na atual estrutura constitucional,

no existem tribunais administrativos independentes do Judicirio. Na verdade, h
diversos rgos julgadores no mbito da Administrao Pblica e que chegam a
formar uma jurisprudncia administrativa, mas suas decises, em razo do princpio
recebem o nome de julgados ou arrestos. Em segundo lugar, mais especificamente, jurisprudncia tambm
significa o sentido de julgamento a respeito de determinada matria ou questo jurdica. Assim, fala-se de
nova jurisprudncia, jurisprudncia recente, jurisprudncia ultrapassada etc.
13
O Conselho de Estado foi disciplinado pelos artigos 137 a 144 da Constituio Imperial nos seguintes termos:
Art. 137. Haver um Conselho de Estado, composto de Conselheiros vitalcios, nomeados pelo Imperador. Art.
138. O seu nmero no exceder a dez. Art. 139. No so compreendidos neste nmero os Ministros de
Estado, nem estes sero reputados Conselheiros de Estado, sem especial nomeao do Imperador para este
Cargo. Art. 140. Para ser Conselheiro de Estado requerem-se as mesmas qualidades que devem concorrer para
ser Senador. Art. 141. Os Conselheiros de Estado, antes de tomarem posse, prestaro juramento nas mos do
Imperador de: manter a Religio Catlica Apostlica Romana; observar a Constituio e s Leis; ser fiis ao
Imperador; aconselh-lo segundo suas conscincias, atendendo somente ao bem da Nao. Art. 142. Os
Conselheiros sero ouvidos em todos os negcios graves e medidas gerais da pblica Administrao;
principalmente sobre a declarao da Guerra, ajustes de paz, negociaes com as Naes Estrangeiras, assim
como em todas as ocasies em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuies prprias do
Poder Moderador, indicadas no art. 101, exceo da VI. Art. 143. So responsveis os Conselheiros de Estado
pelos conselhos que derem opostos s Leis e ao interesse do Estado, manifestamente dolosos; Art. 144. O
Prncipe Imperial, logo que tiver dezoito anos completos, ser de Direito do Conselho de Estado: os demais
Prncipes da Casa Imperial, para entrarem no Conselho de Estado ficam dependentes da nomeao do
Imperador. Estes e o Prncipe Imperial no entram no nmero marcado no Art. 138.
14
Nesse sentido, Medauar (1992, p. 61).
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
45
da unicidade (art. 5, XXXV CF), sujeitam-se apreciao do Poder Judicirio caso

lesem ou ameacem a lesar direitos. Isso significa que qualquer ato ou deciso de uma
entidade administrativa federal, estadual ou municipal, seja ele discricionrio ou
vinculado,15 pode ser levado a juzo. Justamente por esse motivo, as manifestaes
do Judicirio em matria de direito administrativo tornaram-se muito numerosas e
passaram a influenciar, inegavelmente, o Poder Pblico em geral e a doutrina. Isso
ocorreu, principalmente, pelo respeito e considerao concedidos a smulas do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a despeito de seu carter
no-vinculante.16
2) As smulas vinculantes: principalmente com a Reforma do Judicirio, implantada

com a aprovao da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, surgiram, no direito
brasileiro, as smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Estas se diferenciam
das smulas que j existiam e continuam existindo pelo fato de trazerem
manifestaes breves sobre a validade, interpretao e eficcia de determinadas
normas, vinculando os rgos judiciais e tambm os rgos da Administrao Pblica
dos trs entes da Federao (art. 103-A, caput CF).17 Assim, caso qualquer deciso
administrativa contrarie smulas vinculantes, poder o administrado ou qualquer
interessado recorrer administrativamente e, subsidiariamente, apresentar
reclamao perante o STF, o qual, julgando-a procedente, anular o ato
15
O fato de um ato administrativo ser discricionrio no afasta seu controle pelo Judicirio. Na sua funo de
controle, o Judicirio verifica se os parmetros jurdicos que deveriam conduzir o poder de escolha dado
autoridade pblica foram respeitados ou no. Caso o ato discricionrio praticado seja ilegal e haja apenas outro
ato possvel, parece possvel que o Judicirio j determine ao Estado a prtica do nico ato vlido. Se, porm, o
ato praticado com base na discricionariedade for nulo, mas houver vrias outras possibilidades de atos
praticveis pela Administrao Pblica, naturalmente no poder o Judicirio ignorar o princpio da tripartio
dos Poderes (art. 2 CF) e escolher o ato mais conveniente em nome da Administrao Pblica. Como se v, os
limites de controle do Judicirio sobre atos discricionrios variam de acordo com a quantidade de atos
possveis em relao ao que foi considerado ilegal e, portanto, nulo. A favor da plena sindicabilidade dos atos
administrativo, inclusive das decises polticas, cf., entre outros, Santos (2003). No mesmo sentido, Schirato
(2008).
16
Exemplos de smulas no-vinculantes do STF que foram amplamente incorporadas ao direito administrativo:
n. 15 dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o
cargo for preenchido sem observncia da classificao; n. 18 pela falta residual, no compreendida na
absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico; n.47 Reitor de
universidade no livremente demissvel pelo Presidente da Repblica durante o prazo de sua investidura; n.
473 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque
deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial etc.
17
No campo do direito administrativo, h diversas smulas vinculantes que merecem destaque, dentre as
quais: n. 5 A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a
Constituio; n. 13 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal; n. 21 inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento
prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
46
administrativo e determinar que outro seja proferido de acordo com a Smula (art.
103-A, 3 CF).
3) Outras decises vinculantes: note-se, ainda, que a Constituio outorga efeito

vinculante s decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade. Tais decises,
desde que transitem em julgado, vincularo a atuao da Administrao Pblica
Direta e Indireta nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, 2 com redao
dada pela EC 45/2004). Com isso, mais uma vez, o Judicirio cria documentos a
vincular a Administrao, impedindo-a de agir com apoio em documento declarado
inconstitucional ou de no agir com o argumento de se tratar de norma
inconstitucional quando tal norma j tiver sido declarada compatvel com a
Constituio pelo Supremo.
4) A ressurreio do Mandado de Injuno: enfim, as decises do Judicirio brasileiro

ganharam ainda mais fora pelo recente ressurgimento funcional do Mandado de
Injuno. Com efeito, passou o STF a exercer seu papel de Legislador ad hoc nos
casos em que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania (art. 5, inciso LXXI CF). Isso ocorreu quando o Supremo, em
agosto de 2007, deu concretude Constituio no tocante ao direito de servidores
pblicos terem contagem diferenciada de tempo de servio em razo de atividade
insalubre e, em outubro do mesmo ano, determinou a aplicao de normas da Lei de
Greve (Lei n. 7.783/89) aos casos de greve no servio pblico at que o Congresso
venha a editar a tal lei especfica prevista no art. 37, inciso VII da CF com redao
dada pela Emenda n. 19 de 1998. Essas duas decises refletiram uma grande
mudana de postura do Judicirio e geraram o que se chamou de ressurreio do
Mandado de Injuno, antes utilizado timidamente pelos advogados.18
Como se v, por esses e outros fatores, as fontes jurisprudenciais tm ganhado espao ao

longo da histria do direito administrativo brasileiro. As contribuies que o Poder Judicirio
j aportava ao direito administrativo em virtude do princpio da unicidade de jurisdio
tendem a se multiplicar principalmente com a criao da figura das smulas vinculantes do
STF e tambm com o ressurgimento dos mandados de injuno sob uma perspectiva
concretista. A jurisprudncia, portanto, passa a exercer indiscutvel papel de fonte de uso
obrigatrio e de natureza vinculante em incontveis situaes, participando
necessariamente do bloco normativo que guia a ao estatal em muitos casos concretos.
Ainda nesse contexto, mas de modo diferenciado, a jurisprudncia administrativa brasileira,
formada por sua vez pelas decises das mais diferentes entidades pblicas com funo
18
Segundo reportagem de Haidar (2009), o nmero de Mandados de Injuno interpostos perante o Supremo
saltou de 17 em 2005, para 140 em 2008, para 662 at julho de 2009.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
47
julgadora sem definitividade, permanece restrita ao papel de fonte indicativa do direito

administrativo, no obstante ganhe notria relevncia em razo de sua tecnicidade e
profundidade no cenrio de agencificao que marca principalmente a organizao
administrativa federal desde a metade da dcada de 1990.
8 Fontes doutrinrias
Para concluir esse breve panorama, algumas notas acerca do papel da doutrina como fonte
do direito administrativo so devidas. Doutrina, aqui, entendida como o conjunto de textos
cientficos que tm por objeto examinar, sistematizar e criticar o direito positivo e, ainda,
oferecer formas de aperfeioamento do sistema jurdico. Ela corresponde ao conjunto de
estudos cientficos sobre as normas, institutos e instituies jurdicas, sendo, nas palavras de
Meirelles, o sistema terico construtivo da cincia jurdica e que diferencia seus ramos,
influenciando, por suas consideraes, decises contenciosas e no-contenciosas
(MEIRELLES, 2008, p. 47).
Diferentemente do que ocorre no direito internacional pblico, em que a doutrina, assim
como o costume, foi expressamente eleita como fonte pelo Estatuto da Corte Internacional
de Justia (art. 38), os ensinamentos cientficos de direito administrativo ainda no
receberam do Legislador brasileiro semelhante reconhecimento. O fato de se tratar de uma
fonte subsidiria e indicativa no reduz, contudo, sua importncia prtica e seu
reconhecimento pelos mais diversos operadores do Direito.
Com efeito, o papel da doutrina extremamente relevante por uma srie de fatores, como
j bem destacaram Debbasch e Colin (2007, p. 105). Em primeiro lugar, a doutrina
responsvel pela divulgao das fontes jurisprudenciais e por sua divulgao e perpetuao.
Em segundo, exerce um papel fundamental na sistematizao das mais diferentes fontes do
direito administrativo, buscando conferir coerncia ao sistema como um todo. Em terceiro,
aponta, de modo crtico, os problemas das fontes legisladas, administrativas e
jurisprudenciais frente Constituio, contribuindo, pois, para evitar condutas ilegais. Em
quarto, elabora sugestes de alterao do ordenamento jurdico a fim de permitir que o
Poder Pblico cumpra suas finalidades constitucionais da melhor maneira possvel,
contribuindo, pois, para o desenvolvimento do direito administrativo. Em quinto lugar,
elabora e transfere aos operadores do Direito as diretrizes de atuao segundo o
ordenamento jurdico, fomentando o respeito legalidade administrativa.
9 As fontes e a legalidade administrativa

A despeito dos esforos e do papel da doutrina, uma apresentao panormica das fontes
do direito administrativo brasileiro revela, alm de problemas pontuais diversos, as
dificuldades enfrentadas pelo administrador pblico para identificar, no seu dia-a-dia, o
bloco normativo ou bloco de legalidade que rege suas condutas. De modo sucinto, tais
dificuldades podem ser resumidas por algumas simples expresses, a saber:
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
48
1) Inflao normativa: a ampliao material da Constituio e a subsequente inflao

de fontes legais e regulamentares de modo incontrolado o primeiro fator a
dificultar a compreenso do que seja legal ou ilegal. Segundo Debbasch e Colin, tratase de um problema tpico da nossa poca e que afeta, principalmente, o direito
administrativo. Esse fenmeno decorre, entre outras coisas, da ausncia de textos
legislativos claros e concisos; da ampliao do papel da Administrao Pblica na
elaborao de fontes do direito administrativo; da transposio, na elaborao de
fontes administrativas, da casustica sem a devida preocupao com a elaborao de
normas gerais e abstratas; assim como da busca de tudo pelo Direito regular,
tentando afastar o maior nmero de riscos possveis. Essa desordem quantitativa,
nas palavras de Castro (2007, sp.), passa a ser um dos maiores problemas de
conformao prtica do princpio da legalidade.
2) Multiplicao das fontes: a essa inflao atual das normas, soma-se a

multiplicidade natural das fontes no direito administrativo brasileiro. Esse problema
inerente estrutura estatal adotada pela Constituio. De um lado, conseqncia
da diviso de Poderes (art. 2 CF), que permite a coexistncia de fontes produzidas
pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio. De outro, resulta da estrutura
federativa bipartite desde a Constituio de 1889 e tripartite aps a Constituio de
1988. Assim, ainda que o federalismo seja quase irrelevante para alguns ramos do
Direito, para o direito administrativo a existncia de trs esferas polticas
necessria, porm desastrosa. Tal como as fontes federais, as fontes estaduais e
municipais tambm criam direito administrativo. Isso no significa apenas uma esfera
federal, estadual e municipal, mas sim uma Unio, mais de duas dezenas de Estados
e mais de cinco milhares de Municpios, todos criando constantemente normas de
direito administrativo. Nesse contexto e em razo da distribuio de competncias e
seus variados arranjos (competncia concorrente, comum, exclusiva), chega-se a
uma situao em que a aplicao do direito administrativo tende a se tornar mais
difcil conforme se desa os degraus da federao (da Unio aos Municpios). A
complicao nos nveis mais locais da federao torna-se ainda mais grave quando se
considera a escassa existncia de fontes doutrinrias de direito administrativo
estadual e municipal, bem como a incapacidade financeira de os entes polticos locais
via de regra, os mais pobres tomarem medidas efetivas de profissionalizao de
seus recursos humanos de modo a capacitar os agentes pblicos a compreenderem o
ordenamento jurdico e a transformarem a legalidade-princpio em legalidade real.
3) Imperfeies naturais do ordenamento jurdico:19 no fossem todos esses

problemas, as dificuldades do administrador pblico decorrem, como ocorre em
19
Castro (2007, sp.) tambm se preocupa com os efeitos malficos da obscuridade e da confuso dos diplomas
legais. Afirma, nesse contexto, que a lei, no sentido de norma jurdica, tem de ser suficientemente acessvel,
quer em relao sua qualidade intrnseca, quer em relao a seus enunciados, a fim de que se possa permitir
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
49
outros ramos do Direito, da desorganizao, da vagueza, das imperfeies e da

lacunas comuns a todo ordenamento jurdico.20 Buscando solucionar esses
problemas mecnicos do sistema jurdico, muitas vezes chega o agente pblico
que no , na maioria das vezes, jurista a uma deciso ilegal, ainda que tenha agido
de acordo com a mais pura boa-f.
Esse cenrio catico das fontes de direito administrativo cenrio que poderia ser recheado
com mais uma centena de fatores e variveis abre espao para tragdias no
funcionamento da Administrao Pblica. A primeira delas a dificuldade, j mencionada,
de se identificar o bloco normativo correto a reger uma determinada conduta estatal. A
segunda, conexa primeira, a multiplicao dos erros ocasionados pela escolha incorreta
das fontes e das normas aplicadas ao caso concreto. Tais erros, no raro, elevam a
necessidade de anulao e revogao de atos da Administrao e atos administrativos,
aumentando gastos pblicos e, pior, criando insegurana nas relaes entre entes estatais,
bem como entre o Estado e os cidados.
Por tudo isso, entende-se que um dos maiores problemas acerca do princpio da legalidade
no est mais em um plano unicamente terico. A despeito de divergncias pequenas aqui e
acol, consenso h de que o princpio da legalidade tem efeito vinculante, dele decorrendo,
claramente, um dever de ao ora conforme, ora compatvel com o ordenamento jurdico.
Por isso, a questo de hoje no mais o que legalidade?, mas sim como tornar a
legalidade vivel?.
Nesse particular, alguns pases europeus j mostram grandes avanos. A Frana e a
Alemanha, por exemplo, j h alguns anos, buscam limpar o direito administrativo,
afastando fontes legais e normativas confusas e inteis, quer por sua revogao, quer por
sua consolidao em cdigos setoriais. O Brasil, na mesma linha, tambm j deu alguns
passos. o que se v na edio da tardia, porm til lei de processo administrativo federal,
bem como na elaborao de projetos para consolidao da organizao administrativa
federal. No entanto, preciso fazer mais sob pena de se enterrar a legalidade
administrativa.
Se, como dizia Waline (2008, p. 251), a legalidade quer operar a sntese entre as exigncias
opostas da liberdade dos administrados e a eficcia da Administrao, evitando que os
agentes pblicos sejam largados sua inspirao pessoal, preciso que essa legalidade se
torne vivel na prtica. Do contrrio, restar condenada a permanecer eternamente no
mundo das ideias, dos debates e dos desejos.
a seus destinatrios regular-lhes a conduta. Destarte, quando uma lei clara, fcil cumpri-la, quando, porm,
obscura, mais difcil se revela aprofundar-lhe as disposies, ausentando-se a eficcia e a efetividade.
20
No mesmo sentido, preleciona Guerra (2008) que () em muitos casos e em vista dos acordos entre
partidos e parlamentares, a lei elaborada, propositalmente ou no, de forma ambgua, isso quando no mal
redigida, provocando imprecises e dificuldades para a aplicao no caso concreto.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.
50
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Administrativo, Ribeiro Preto. v. 1, n. 1, p. 23-51. 2014.
RDDA, v. 1, n. 1, 2014.

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REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO

Seo: Artigos Cientficos

As fontes do direito administrativo e o princpio da legalidade

Disponvel no URL: www.direitorp.usp.br (seo peridicos)

Aprovado em: outubro de 2013

REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, v. 1, n. 1, p. 23-51, 2014.

AS FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O PRINCPIO DA

MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo (...).

MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo (...).

MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo (...).

interesses pblicos primrios) e 2) que a ao justifique-se em princpios da Administrao

A necessidade do cumprimento de uma relao de conformidade (legalidade forte) ou de compatibilidade

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3 Fontes do direito administrativo

1) Quanto ao procedimento de sua expedio: fontes legislativas (e.g. lei ordinria),

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3) Quanto ao seu uso no caso concreto: fontes de aplicao obrigatria (e.g.

5) Quanto sua hierarquia: fontes primrias (e.g. Constituio), secundrias (e.g.

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Em virtude da estrutura federativa brasileira bipartite desde a Constituio de 1889 e

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De um lado, tais normas concentram-se em um captulo a respeito da Administrao

MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo (...).

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No Brasil, tanto as leis formais ou no-formais quantos as leis em sentido material e de

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5 Notas sobre os regulamentos presidenciais

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5.1 Regulamentos executivos

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exemplo, para os servios de telefonia fixa. O regulamento da Presidncia deve ser

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do princpio da primazia da lei, condiciona a atuao do Poder Pblico (supremacia

6 O problema do costume administrativo

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O costume, em sentido comum, consiste em uma prtica reiterada ao longo de um perodo

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do Estado Democrtico de Direito, o qual impe a aprovao da conduta do Estado pelo

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reiterada, na ausncia da lei, no fonte de direito administrativo, mas to-somente uma

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1) O princpio da unicidade de jurisdio: como dito, na atual estrutura constitucional,

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da unicidade (art. 5, XXXV CF), sujeitam-se apreciao do Poder Judicirio caso

2) As smulas vinculantes: principalmente com a Reforma do Judicirio, implantada

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3) Outras decises vinculantes: note-se, ainda, que a Constituio outorga efeito

4) A ressurreio do Mandado de Injuno: enfim, as decises do Judicirio brasileiro

Como se v, por esses e outros fatores, as fontes jurisprudenciais tm ganhado espao ao

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julgadora sem definitividade, permanece restrita ao papel de fonte indicativa do direito

9 As fontes e a legalidade administrativa

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1) Inflao normativa: a ampliao material da Constituio e a subsequente inflao

2) Multiplicao das fontes: a essa inflao atual das normas, soma-se a

3) Imperfeies naturais do ordenamento jurdico:19 no fossem todos esses

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outros ramos do Direito, da desorganizao, da vagueza, das imperfeies e da

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