3.

LA PRUEBA DE REFERENCIA

Una prueba es de referencia, no porque el declarante crea que lo que dijo es

veraz, sino porque efectivamente se puede constatar que lo declarado
corresponde con lo que otro ha afirmado anteriormente, y en ese orden de
ideas debe aclararse que indudablemente se trata de una prueba testimonial.
La legislacin procesal penal tiene consagracin especial frente a esta clase de
medio de conviccin, tal como se sintetiza a continuacin.

3.1 Definicin, consagracin legal y generalidades

Por definicin legal, la prueba de referencia toda declaracin realizada por fuera
del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del
delito, el grado de intervencin en el mismo, las circunstancias de agravacin o
atenuacin punitiva, la naturaleza y extensin del dao irrogado, y cualquier
otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en
el juicio. -Artculo 437 Ley 906 de 2004-.
La Sala Penal de la Corte suprema de Justicia, en una de sus providencias,
defini as la prueba de referencia:
...En trminos menos abstrusos, puede aducirse que prueba de
referencia es la evidencia (medio probatorio) a travs de la cual se
pretende probar la verdad de una declaracin, realizada al margen
del proceso por una persona determinada, no disponible para
declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo
conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la
tipicidad de la conducta, el grado de intervencin del sujeto agente,
las circunstancias de atenuacin o agravacin concurrentes, la
naturaleza o extensin del dao ocasionado, o cualquier otro
aspecto sustancial del debate...1
1

C.S. J .Sala Penal. Radicado 27.477, sentencia del 6 de marzo de 2008. M. P. Dr. Augusto J.
Ibez Guzmn.

Como es sabido, existen dos clases de testigos, segn su posicin al momento

de la percepcin: a) directo o inmediato, al recibir los hechos en el in ipso,
declarndolos as ante el juez, y b) el indirecto o mediato no percibe
directamente los hechos, el conocimiento lo recibe de la persona que realmente
tuvo contacto con el hecho o conducta que es objeto del debate en el juicio oral
y declara ante el juez. Este ltimo testigo es el denominado en el cdigo como
prueba de referencia y que anteriormente se denominaba testigo de odas.
Existe un medio de prueba original, y otro que no lo es, que es prueba de odas
o Hearsay.

El testigo de referencia no tiene sensopercepcin directa; el

conocimiento sobre lo que declara ante el juez es posterior al que le ha

transmitido el receptor de la sensopercepcin, que no concurre al juicio.
La llamada prueba de referencia es una excepcin al principio de inmediacin
(379 CPP), en razn a que la declaracin que se quiere hacer valer en el juicio
se produjo por fuera de l, el juez no tiene la oportunidad de ver y escuchar al
declarante en el momento de su declaracin, ni como realmente el declarante
percibe y recuerda, ni puede tomarle juramento, y sobre todo su declaracin no
puede ser sometida a contrainterrogatorio.
3.1.1. Finalidad
La finalidad de la prueba de referencia

es recibir como evidencia una

declaracin que se hizo fuera de la vista o audiencia de juicio oral y pblico en

la que se ofrece, justamente para probar que tal declaracin es verdadera.
3.1.2 Elementos

Para que una evidencia se constituya en prueba de referencia se requiere, de

conformidad con lo dispuesto en el artculo 438 de la ley 906 de 2004:
- Que la declaracin haya sido realizada fuera del juicio oral. La norma seala
que se trata de toda declaracin, por lo que puede entenderse entrevista,
declaracin juramentada, interrogatorio o en cualquier medio escrito, de video o
audio que la contenga.
- Que est destinada a probar o excluir cualquier aspecto sustancial objeto del
debate procesal. El artculo 438 de manera enunciativa menciona como
aspectos sustanciales los elementos del delito, el grado de intervencin en el
mismo, las circunstancias de atenuacin o agravacin punitivas, la naturaleza y
extensin del dao irrogado.
- Que sea imposible practicarla en el juicio. La imposibilidad de su prctica se
deriva de una condicin del declarante que debe ser absoluta como lo
determinan los literales del artculo 438:
a) Afirma bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente esta afirmacin. El peritaje y la condicin mental del
declarante como requisito de admisibilidad deben someterse a confrontacin. El
dictamen pericial debe recaer sobre la condicin actual del declarante y no
sobre los hechos que declara o sobre la condicin en el momento que declar,
lo que lo tornara especulativo (Artculos 417 y 418 del C. P. Penal)
b) Es vctima de un delito de secuestro, desaparicin forzada o evento similar.
c) Padece grave enfermedad que le impide declarar. Esta condicin debe
igualmente ser comprobada pericialmente.

d) Ha fallecido.
Igualmente se puede sealar una quinta clase de prueba de referencia: las
declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos histricos.
Esta ltima clase que no se relaciona con una condicin del declarante sino con
declaraciones vertidas en documentos, debe cumplir con la condicin de
imposibilidad real de obtener el testimonio en el juicio oral. Lo contrario es
facilitar el ejercicio muy manido del traslado de declaraciones escritas de un
expediente a otro, la presentacin de testigos de dudosa identidad y la
preservacin del rgimen inquisitivo sin debido contradictorio.
El papel del juez en ese aspecto debe ser muy activo exigiendo al acusador
evidencia de la imposibilidad de practicar la declaracin en juicio, y
comprobacin de las diligencias investigativas de ubicacin del testigo.
Qu son los escritos de pasada memoria?
El concepto escritos de pasada memoria proviene de la regla 65 e) de Puerto
Rico y de la regla Federal de Evidencia FRE 803 (5), trada a nuestro
ordenamiento procesal.
El escrito de pasada memoria es la declaracin contenida en un escrito o
grabacin con relacin a la materia sobre la cual el testigo una vez tuvo
conocimiento, pero que al momento no recuerda lo suficiente para permitirle
testificar en forma precisa, si el escrito o grabacin fue hecho o adoptado por el
testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria.
Para que el escrito sea admitido como evidencia de referencia, debe reunir los
siguientes requisitos:

- Que el testigo una vez tuvo conocimiento personal sobre la materia objeto de
la declaracin.
- Se requiere que haya tenido conocimiento personal, base fundamental de todo
testimonio, y sobre el objeto especfico solicitado en admisin.
- Que el declarante al presente no recuerda lo suficiente sobre el asunto para
poder declarar en forma precisa.
La condicin hace relacin a la falta de memoria, que no es total, sino
insuficiente, lo que evita la precisin de su dicho. El defensor debe analizar
antes de solicitar la admisibilidad del escrito como de pasada memoria como
prueba de referencia, si en su lugar lo utiliza para refrescar la memoria del
testigo, en su interrogatorio. Si esto no es efectivo ah si podr solicitar su
admisin como prueba de referencia. Esto si se trata de su testigo de defensa.
Si por lo contrario el testigo es hostil, la mejor manera de desacreditarlo es
utilizar las declaraciones del escrito para impugnar su declaracin en el juicio
oral, o desacreditar su memoria.
- Que el escrito o grabacin haya sido hecho o adoptado por el testigo cuando
la materia estaba fresca en su memoria.
- Hace relacin al momento en que el testigo realiz la declaracin, no a la
ocurrencia de los hechos. De todas maneras no debe existir un largo lapso de
tiempo entre los hechos y la declaracin vertida en documento.
No es indispensable que el testigo haya elaborado el documento o realizado la
grabacin del mismo, sino que puede haber firmado la declaracin elaborada
por otro, o estar de acuerdo con el documento o grabacin.

Finalmente, sobre el concepto de la prueba de referencia la doctrina 2 a dicho lo

siguiente:
Uno de los conceptos fundamentales del nuevo sistema es que si
alguien quiere decir algo relacionado con los hechos materia de debate,
debe estar en el juicio contando al juzgador de vivo voz su dicho. De
sta forma se cumple con dos propsitos claves del sistema acusatorio:
que el juez tenga oportunidad de evaluar en persona su dicho par
determinar qu tan creble es, y que la parte contra la cual se ofrece el
testimonio tenga la oportunidad de contrainterrogar al testigo,
demostrando posiblemente que sus aseveraciones no son confiables,
que est mintiendo o est equivocado...
El concepto ms preciso de lo que es prueba de referencia, est dado
por tres elementos de su definicin:..
Una aseveracin: Si partimos de que el juez debe preocuparse porque
no entren mentiras o errores a travs de declaraciones no sujetas a
evaluacin en vivo ni a contrainterrogatorio, slo puede ser prueba de
referencia una declaracin que es aseveracin. Aseveraciones son
afirmaciones asertivas relacionadas con los hechos del debate, por
ejemplo: el semforo estaba en verde, l es buena persona, la vi
all, lo mat, se llama Mara. No son aseveraciones expresiones
como vete, hola, por qu, enve esto al laboratorio...
Hecha fuera del contexto del juicio: Es admisible, desde luego, que un
testigo haga una aseveracin en juicio, con base en lo que l mismo
conoce. Lo que no se permite es que el mismo testigo repita
aseveraciones hechas anteriormente fuera del debate, bien sea las de
otra persona, o las de l mismo. En cuanto aseveraciones de otra
persona, la razn es obvia: no queremos que entre al juicio una
aseveracin de una tercera persona, si no vendr a testificar en vivo y
exponerse a la evaluacin del juez y al contrainterrogatorio. Y en cuanto
a aseveraciones hechas anteriormente por el mismo testigo, aplica una
lgica parecida. No nos interesa que la Clarita Estrella testifique en
juicio que hace seis meses ella dijo que un ao haba visto a Mara
Vives en el parqueadero. Lo nico que nos interesa e que ella testifique
acerca de lo que conoce (que hace un ao, observ a Mara Vives en el
parqueadero), no lo que ha dicho anteriormente al respecto...
Para demostrar la verdad de dicha aseveracin: Como y se ha dicho,
nos preocupamos que entren mentiras o errores no sujetos a
evaluacin en vivo del Juez, y no sujetos a contrainterrogatorio. Por lo
tanto, solo puede ser prueba de referencia una declaracin que es
aseveracin....
...Qu pasa, entonces, si una aseveracin se repite en juicio, pero no
2

7. Manual Rol de jueces y magistrados en el sistema penal acusatorio. Elaborado por USAIDCHECCHI, septiembre de 2005, paginas 56-58.

para decir que la aseveracin es cierta, sino par otro fin? No ser
entonces prueba de referencia. La razn es que si la aseveracin en
cuestin realmente no se ofrece para afirmar o negara algo, la
credibilidad del declarante no est en juego, y por lo tanto, no tiene que
testificar y exponerse a la evaluacin de credibilidad y al
contrainterrogatorio...

3.2 La Prueba de Referencia en la Jurisprudencia y Doctrina extranjera

La prueba de referencia ha sido un tema lo suficientemente decantado, tanto
por la jurisprudencia, como por la doctrina extranjera. A continuacin se hace
alusin a algunos pronunciamientos claros sobre el mismo:
...En definicin de las SSTS de 3 de octubre de 1995 RJA 1995, 7589
y 18 de julio de 1996 RJA 1996, 5919, "testigo es la persona fsica que,
sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, segn su experiencia
personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos
con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo
directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como
testigo de referencia".
...Como seala la doctrina, la declaracin del testigo directo se caracteriza
por su inmediacin con el hecho que ha presenciado visual o
auditivamente; pero por razones de justicia material, tambin se otorga
validez a lo declarado por el testigo de referencia; es decir, de testigos que
no han presenciado los hechos pero han escuchado su narracin a
quienes efectivamente lo hicieron...
...La Ley Procesal slo alude al testimonio de referencia en los artculos
710 ("Los testigos expresarn la razn de su dicho y, si fueren de
referencia, precisarn el origen de la noticia, designando con su nombre y
apellido, o con las seas con que fuere conocida, a la persona que se la
hubiere comunicado") y 813 ("No se admitirn testigos de referencia en las
causas por injuria o calumnia vertidas de palabra")...
...Doctrina del Tribunal Constitucional...
...La STC 217/1989, de 21 de diciembre, en la que por primera vez el
Tribunal Constitucional reconoce la admisibilidad de esta prueba, declara
que "la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los
actos de prueba que los tribunales de la jurisdiccin penal pueden tener en
consideracin en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su

validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas
de palabra: artculo 813 de la L.E.Crim., sino que se requiere que se haga
constar tal circunstancia, por lo que exige precisar el origen de la noticia
en virtud de la cual comparece en el proceso...
...Es cierto que la regulacin de la ley responde, como tendencia, al
principio de inmediacin de la prueba, entendindose por tal la utilizacin
del medio de prueba ms directo y no los simples relatos sobre ste, pero
ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios
de referencia u odas, porque no siempre es posible obtener y practicar la
prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir
imposible, y, en definitiva, la problemtica que plantea la prueba de
referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y
credibilidad"...
...En el mismo sentido se han pronunciado las SSTC 131/1997, de 15 de
julio y 303/1993, de 30 de noviembre; la ltima de las cuales seala
adems "que el artculo 710 de la L.E.Crim.. permite al Tribunal admitir la
declaracin testifical en el juicio oral del testigo indirecto por lo que
corresponde al principio de libre valoracin de la prueba el juicio que el
Tribunal de lo penal ha de formarse acerca de la credibilidad del
testimonio prestado por el testigo "de odas" o de referencia, valoracin en
conciencia que concierne exclusivamente al tribunal de instancia y sobre
el cual nada le corresponde decir a este Tribunal"...
...Tambin las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, 261/1994, de 3 de octubre
y 35/1995, de 6 de febrero, reconocen explcitamente al testimonio de
referencia, como prueba admisible en derecho, la virtualidad de ser medio
apto para desvirtuar la presuncin de inocencia; y de idntico modo se
pronuncia el ATC 25/1994, de 28 de enero, que encuentra el fundamento
de la admisibilidad de esta modalidad probatoria en el artculo 730 de la
Ley Procesal, a tenor del cual es posible la lectura en el juicio de las
declaraciones sumariales, cuando por causas independientes a la
voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral...
...Ello no obstante, la mencionada STC 217/1989, de 21 de diciembre,
mostr su recelo a la admisibilidad incondicional de esta prueba, al afirmar
que "en la generalidad de los casos la prueba de referencia es poco
recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad
misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han
comparecido en el proceso; por lo que aconseja que, como criterio
general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan
percibido directamente el hecho por probar, el rgano judicial debe orlos
directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el
relato de su experiencia" ...; "si bien esta prevencin no puede llevar a la
conclusin de que la prueba testifical de referencia constituya, en todo
caso, una prueba mediata, indirecta o de indicios, o que slo tenga valor

para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de

los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de
referencia puede tener distintos grados segn que el testigo narre lo que
personalmente escuch o percibi audito propio, o lo que otra tercera
persona le comunic audito alieno, y que, en algunos supuestos de
percepcin propia, la declaracin de ciencia prestada por el testigo de
referencia puede tener idntico alcance probatorio respecto de la
existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que
la prueba testifical directa"...
...As, en el caso enjuiciado el Tribunal consider suficiente prueba de
cargo la declaracin del agente de la polica que haba intervenido en la
detencin de los acusados que haban sido identificados a su presencia
por el denunciante extranjero momentos antes de procederse a su
detencin. El Tribunal considera que la declaracin del polica constituye
prueba directa e inmediata del hecho de la detencin y prueba de
referencia en lo relativo a la identificacin y reconocimiento que hizo el
denunciante...
...En la indicada lnea restrictiva el ATC de 24 de enero de 1995, insiste
en que este tipo de testimonio es poco recomendable, pues en ms de
una ocasin puede utilizarse para eludir el oportuno debate sobre la
realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de quienes no han
comparecido en el juicio oral. "Ahora bien, aun cuando sea pertinente el
testimonio de odas o por referencia cuando no resulte posible obtener y
practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos, dada la
movilidad inherente al modo de vida contemporneo, puede resultar
imposible, si existieren testigos presenciales que hayan percibido
directamente el hecho controvertido, han de ser llamados y odos con
preferencia absoluta, en vez de traer a los estrados a quienes escucharon
de ellos el relato de su experiencia"...
...En esta misma orientacin, la STC 261/1994, de 3 de octubre, tras
recordar la doctrina sentada en sus precedentes resoluciones (SSTC
217/1989, fundamento jurdico 5; 303/1993, fundamento jurdico 7;
79/1994, fundamento jurdico 4 y ATC 25/1994, fundamento jurdico
nico), considera "que la necesidad de favorecer la inmediacin, como
principio rector del proceso en la obtencin de las pruebas, impone
inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a
aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de
obtener la declaracin del testigo directo o principal ... " (como ocurre en
los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado
paradero); doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que
se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del T.E.D.H., que ha
declarado como contraria a lo dispuesto en el artculo 6 del C.E.D.H. la
sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que
justifique la inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta contra
Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de

1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en particular, sobre la

prohibicin de testigos annimos; Windisch contra Austria, de 27 de
septiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992)...
...En consecuencia con tal doctrina, que cita expresamente, la STC
97/1999, de 31 de mayo otorg el amparo porque la condena se haba
fundado en el testimonio del polica que detuvo al acusado, al cual el
denunciante haba manifestado que esa persona era la que momentos
antes le haba agredido, pues tal testimonio de referencia era ineficaz,
dado que el testigo directo estaba perfectamente localizado, pues se
hallaba haciendo el servicio militar en Fuerteventura. Lo mismo ocurri en
el caso de la STC 7/1999, de 8 de febrero, que no admiti como prueba
de cargo el testimonio de referencia de los funcionarios policiales que
presenciaron la identificacin fotogrfica del luego condenado por una
falta de daos, por parte de la denunciante, que no compareci al juicio
oral, porque tal testimonio "en modo alguno podr sustituir al testimonio
directo de la denunciante en las circunstancias del supuesto por ms que
se tratase de una persona de nacionalidad no espaola, pues constaba en
las actuaciones que posea domicilio en Madrid, donde fue debidamente
citada al juicio oral, pues no existi ningn tipo de imposibilidad, ni
siquiera dificultad ms o menos grave, para que ese testimonio directo
efectivamente se produjera en las condiciones constitucionalmente
exigibles"...
...Tambin la STC 131/1997, de 15 de julio otorg el amparo porque la
nica prueba de cargo en que se bas la condena fue la manifestacin del
denunciante de que no haba presenciado los hechos y que fue un amigo,
nunca identificado, quien le dijo que los autores haban sido los
recurrentes, "al no constar la existencia de causa objetiva que impidiera la
identificacin y ulterior comparecencia en el juicio de faltas del testigo
directo"...
...Doctrina del Tribunal Supremo...
...Para el Tribunal Supremo, "el testimonio o declaracin de testigos de
referencia en los casos generales en los que es admisible por la ley,
constituye una prueba directa respecto de lo que el testigo conoce, por lo
que su valoracin, en determinadas circunstancias, puede ser suficiente
para alzar la barrera protectora de la presuncin de inocencia. No se trata
de un mero indicio que tiene que ser complementado con otros de
carcter coincidente y de naturaleza incriminatoria, es un testimonio cuyo
nico problema probatorio pasa por su fiabilidad o credibilidad y por su
contenido, en relacin con los hechos que son objeto de enjuiciamiento"
(STS de 18 de junio de 1999 Rec. 1449/98)...

...Ahora bien, la STS de 14 de diciembre de 1992 RJA 1992, 10190

viene a poner limitaciones, pues "... una cosa es la validez y posible
utilizacin de esos testigos indirectos junto con otros elementos
probatorios, o como confirmatorios de la propia declaracin del testigo
directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario,
ya que tal cosa sera aceptable, esto es, considerable como prueba de
cargo, nica o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad
efectiva y real de obtener la declaracin directa del testigo principal
manifestaciones previas a su muerte de la vctima de un homicidio, por
ejemplo o en supuestos de persecucin de delincuencia grave y
organizada, que dificulta la consecucin de testigos directos. Pero
sustituir sin ms la declaracin del testigo directo, que puede estar a
disposicin del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales
del hecho, rompe el principio de inmediacin y obliga a sustituir la crtica
del testimonio y la inmediacin de su apreciacin, que corresponde al
Tribunal, por la propia valoracin que de tales declaraciones haga el
testigo indirecto. No se trata ya entonces, de saber si el testigo que
declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado
por verdad de lo que le dijeron, trasladndose as a la cabeza del testigo
de referencia una funcin que es propia del juzgador ..."; y la STS de 11
de marzo de 1994 RJA 1994, 2132, matiza que "las declaraciones de
los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado
por s solas, sobre todo cuando la acusacin ha podido sin dificultad
alguna presentar ante el Tribunal al testigo referido para ser interrogado.
De lo contrario, se daran por vlidas las declaraciones de una persona
que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los
trminos del artculo 6.3.d) del C.E.D.H., que no prest juramento y que
no declar ante el Tribunal ...". Por estas razones, la STS de 19 de julio
de 1996 RJA 1996, 6071 ha calificado a los testimonios de referencia
de "prueba poco responsable", y las SSTS de 20 de septiembre de 1996
RJA 1996, 6618 y 24 de febrero de 1997 RJA 1997, 1374 de prueba
"poco recomendable", consolidndose la doctrina sustentada, entre otras,
en las SSTS de 5 de marzo de 1993 RJA 1993, 1840 y 10 de febrero
de 1997 RJA 1997, 718, en el sentido de que "su valor probatorio es
muy reducido" y, en ningn caso puede constituir la nica prueba,
actuando ms bien como indicios corroborantes junto a otro tipo de
pruebas de carcter directo o indiciario...
...En esta lnea restrictiva la STS de 30 de mayo de 1995 RJA 1995,
4505, tras hacer la observacin de que el artculo 710 de la L.E.Crim.
exige a los testigos de referencia que precisen "el origen de la noticia,
designando con su nombre y apellidos, o con las seas con que fuere
conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", llega a la
conclusin de que "con tal forma de expresarse, nuestra Ley procesal no
permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o
que no pueden identificarse"...
...Cabe esta clase especial de prueba, dice la sentencia, "cuando el
testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o

cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al

no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), etc.;
casos todos en los que el testigo directo es conocido y se sabe cul fue la
fuente de su conocimiento respecto del hecho sobre el que habra de
declarar y ello permite a las partes razonar sobre su credibilidad y al
Tribunal valorarla. De otro modo podra ocurrir que alguien imputara con
deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a varios terceros (con
lo cual los testigos de referencia podran multiplicarse existiendo en
realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia
de una amplia prueba testifical), imponiendo la condicin de que no fuera
revelada la identidad de quien suministra tal falsa imputacin. En estos
casos, si el Tribunal llegara a conceder validez y crdito a las
declaraciones hechas en juicio por este tercero o terceros, causara una
grave indefensin a las partes que se veran privadas, no slo de su
derecho a interrogar a los verdaderos testigos de cargo (artculo 6.3.d. del
Convenio de Roma de 1950 y 14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1966),
sino tambin de la posibilidad de exponer razn alguna sobre el valor de
un testimonio cuya fuente de conocimiento es totalmente ignorada. Si se
permitiera actuar as a las Salas de instancia, se hara posible el que
pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a sabiendas de
su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya
autora no es conocida"...
...En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 22 de noviembre
de 1995 RJA 1995, 8320, 6 de mayo de 1996 RJA 1996, 3801, 20 de
septiembre de 1996 RJA 1996, 6618, 10 de febrero de 1997 RJA
1997, 718 y 2 de diciembre de 1998 Rec. 152/98, que limitan la
admisibilidad del testimonio de referencia a estos mismos casos en que el
testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido,
habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citacin
judicial, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar
citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el
Tribunal); en definitiva, como advierte la STS de 27 de octubre de 1998
Rec. 3347/97 "el testigo de referencia, que admite el artculo 710
L.E.Crim. slo es posible cuando no se puede practicar la prueba testifical
directa"; habiendo equiparado la STS de 26 de octubre de 1996 RJA
1996, 7845 al supuesto de paradero desconocido, el caso del testigo
"que tena problemas de drogadiccin y escasa o nula estabilidad familiar,
social y laboral", cuya situacin haca prever que no comparecera a
juicio, con el riesgo de una mayor demora en el proceso, tanto ms cuanto
que los testigos de referencia, cuya declaracin sustituy a la de ese
testigo directo, que haba manifestado haber comprado la droga al
acusado, "tienen aqu carcter marcadamente excepcional, puesto que se
trata de los propios policas que intervinieron en su interrogatorio y la
letrada que entonces le asisti"...
...A un caso parecido se refiri la STS de 27 de febrero de 1998 Rec.
886/97, que estim prueba bastante la declaracin en el juicio de los
funcionarios de polica que detuvieron al acusado; testimonio directo en

cuanto a la ocupacin del dinero sustrado, y de referencia en cuanto a

que recibieron la relacin de los hechos ocurridos directamente de la
propia vctima, que no pudo comparecer al juicio dada su residencia en
Japn...
...Otro supuesto es el contemplado en la STS de 18 de junio de 1999
Rec. 1449/98 que considera prueba suficiente para enervar la presuncin
de inocencia "el testimonio del polica que intervino, de manera inmediata,
en el lugar de los hechos y que pudo recibir de forma directa la versin de
los hechos facilitada no slo por la vctima y su esposo (residentes en el
extranjero que no comparecieron al juicio oral), sino incluso de los
guardas de seguridad del metro que tambin colaboraron en la detencin
del acusado. ... Toda estas circunstancias le convierten en un testigo
privilegiado cuya capacidad de transmitir conocimientos personales al
rgano juzgador, es muy superior a la de cualquier otro testigo de
referencia...
... Es cierto que, en otros casos, esta Sala ha rechazado, como testimonio
de referencia, la declaracin del polica que confeccion el atestado y
dicha postura debe ser mantenida, pero en el caso presente no se trata de
un polica que slo conoce el hecho por las manifestaciones hechas en
comisara por la vctima o denunciante, sino de un testigo que contempl
como los guarda de seguridad retenan al acusado y escuch, directa y
personalmente, las primeras impresiones de los hechos que, por otra
parte, se derivaban de su percepcin visual de lo acontecido"...
...Con carcter aperturista, las SSTS de 15 de enero de 1998 RJA 1998,
142 y 18 de junio de 1999 Rec. 1449/98 afirman que "la solucin
correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en
lo posible, segn las circunstancias en cada supuesto"...
...En conclusin, "el problema que plantean los testigos de referencia,
como transmisores de lo que otros ojos y odos han percibido, no es un
problema de legalidad sino una cuestin de credibilidad. Es esa
credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar vlido
ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervencin de
testigos directos ... As pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia
en los supuestos en los que pueda orse a quien presenci el hecho
delictivo o a quien percibi el dato probatorio directo. Por eso no ofrece
duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los
que slo cabe la deposicin de los mismos" (SSTS de 12 de julio de 1996
RJA 1996, 5608 y 24 de febrero de 1999 Rec. 607/98)...
...En consecuencia con esta doctrina, la STS de 15 de julio de 1996 RJA
1996, 5931 ha declarado que "la sola invocacin de una llamada
annima recibida por la polica, que no pudo ser totalmente comprobada

no permite hablar de un testigo de referencia. Dicho en otras palabras: un

testigo annimo y desconocido por todas las autoridades actuantes en la
causa no es equiparable a un testigo de referencia"...
...Especiales circunstancias concurran en el caso enjuiciado por la STS
de 7 de diciembre de 1998 Rec. 3423/97. Se trataba de un coimputado
(Miguel Angel T.) que manifest confidencialmente a dos policas que el
acusado Juan Carlos tambin particip en el robo, habindolo negado
ambos en sus declaraciones procesales, por lo que la prueba de cargo
para la condena de Juan Carlos fue el testimonio de referencia de tales
policas...
...El Tribunal Supremo advierte que "la exigencia que el artculo 710 de la
L.E.Crim. impone al testigo de referencia de que precise el origen de la
noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las seas que fuere
conocida, a la persona que se la hubiere comunicado, ... pretende ofrecer
al juzgador los datos necesarios para valorar la credibilidad del testigo no
presencial sino referencial. Conservando esta ratio de la norma toda su
vigencia, hay que preguntarse hoy tambin, en el marco constitucional de
garantas en que nos desenvolvemos, si el origen de la noticia que
transmite el testigo de referencia es vlido, de acuerdo con el artculo 11
L.O.P.J., por haberse respetado en su obtencin los derechos y libertades
fundamentales. Desde este insoslayable punto de vista, la noticia
proporcionada, en el caso que da origen a este recurso, por los policas
sobre la presunta participacin en los hechos del acusado Juan Carlos A.,
no puede ser considerada una prueba vlida para desvirtuar su derecho a
la presuncin de inocencia toda vez que su origen es una manifestacin
atribuida a un detenido que, en el atestado policial, ejercit el derecho a
no declarar, por lo que dicha manifestacin, si se hizo, no se llev a efecto
con las garantas exigidas por el artculo 17.3 C.E. y desarrolladas por el
artculo 520 L.E.Crim.. Hemos de llegar, pues, a la conclusin de que la
declaracin de culpabilidad pronunciada con respecto a Juan Carlos A. no
estuvo fundada en verdaderas pruebas constitucionalmente admisibles,
por lo que debe declararse vulnerado su derecho a la presuncin de
inocencia y ser absuelto..."3

De la jurisprudencia anterior se extraen los trminos Audito propio, que hace

referencia al grado que se otorga al testigo de referencia que en la audiencia de
juicio oral relata lo que de manera personal escuch o percibi y el Auditoalieno, que se refiere al grado que tiene el testigo que en juicio declara lo que
otra persona le comunic, en otras palabras, se trata de un testigo de odas, por
3

Tomado de la web, en la siguiente direccin: http://noticias.juridicas.com/articulos/65Derecho%20Procesal%20Penal/200001-testimoniojpenal.html

lo que es un testigo indirecto o mediato que no percibe directamente los

hechos, el conocimiento lo recibe de la persona que realmente tuvo contacto
con el hecho o conducta que es objeto del debate en el juicio oral y declara
ante el juez. A este ltimo de los mencionados se refiere el sistema procesal
penal colombiano regulado por la ley 906 de 2004.
Por su parte, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sealado:

...Es igualmente cierto que , en la generalidad de los casos, la prueba de

referencia es poco recomendable y de ah el justificado recelo
jurisprudencial sobre ella-, pues en muchos casos supone eludir el
oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los
dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello
por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o
que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el
rgano judicial debe orlos directamente en vez de llamar a declarar a
quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e, incluso, cuando los
funcionarios de Polica tengan la fundada sospecha de que los testigos
presenciales, pueden ausentarse al extranjero, deben trasladarlos
inmediatamente ante la autoridad judicial a fin de que, bajo la necesaria
contradiccin exigida por el artculo 448, sean interrogados los testigos en
calidad de prueba sumaria anticipada4
En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a
este aspecto citado por el Tribunal Constitucional espaol, ha resaltado
que es inadmisible la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin
causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral, porque,
de un lado, priva al Tribunal Sentenciador de la posibilidad de formar su
juicio confrontando el testimonio directo con el indirecto, y, de otro,
vulnera el artculo 6.1 y 3.d CEDH que consagra el derecho del acusado
de interrogar a los testigos que declaren en contra de l

En lo que tiene que ver con el derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados
Unidos, el tratadista Ernesto L. Chiesa Aponte coincide en sealar:

..Se estima que de ordinario, la prueba de referencia no es confiable, en

la medida de que se trata de recibir como evidencia una declaracin que
no se hace con el rigor exigido en las reglas: en la corte, bajo juramento y
sujeto a confrontacin por la parte afectada. La declaracin anterior
4

STC 217/1989, 21 de diciembre, fundamento 5

puede haber sido hecha en corte en procedimiento o vista anterior- y

hecha bajo juramento; con todo, sigue presente el problema ms serio: la
parte contra la que se ofrece la declaracin no ha tenido oportunidad de
confrontarse con el declarante, sobre todo, no ha tenido la oportunidad de
contrainterrogar al declarante5

3.3 La prueba de referencia en la Ley 906 de 2004

Los artculos 437 a 441 del Estatuto Procesal Penal colombiano regulan la
denominada prueba de referencia en lo que respecta a su definicin y en lo
concerniente a los eventos en que resulta admisible, as como en lo que se
refiere a sus limitaciones como fundamento exclusivo de la sentencia
condenatoria.
Como ya se ha expresado, el artculo 437 citado consagra que se considera
como prueba de referencia toda declaracin realizada por fuera del juicio oral y
que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado
de intervencin en el mismo, las circunstancias de atenuacin o de agravacin
punitivas, la naturaleza y extensin del dao irrogado, y cualquier otro
aspecto sustancial del objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el
juicio.
Sobre esta definicin puede resaltarse que no coincide con la regulacin del
ordenamiento procesal de Puerto Rico ni con lo establecido en las reglas de
evidencia de Estados Unidos (cuya incidencia en nuestro ordenamiento es
innegable), pues en dichas legislaciones se dispone como prueba de referencia
a toda declaracin hecha por fuera del juicio oral, que se ofrece en evidencia
para probar la verdad de lo aseverado.
Ahora, aunque en nuestra legislacin no se dispuso expresamente que uno de
5

Ob.cit. vol.III. pg. 338

los elementos de la prueba de referencia sea la pretensin de aducirla para

probar la veracidad de lo aseverado, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
del seis de marzo de 2008, radicado 27477, enfatiz en que este componente s
est presente en la regulacin. Esta postura resulta fundamental para aclarar
algunos aspectos relevantes sobre la materia, en especial para diferenciar
algunos eventos en los que el carcter de prueba de referencia es slo
aparente:
...En trminos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia
es la evidencia (medio probatorio) a travs de la cual se pretende probar
la verdad de una declaracin realizada al margen del proceso por una
persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela
hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para
afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervencin del
sujeto agente, las circunstancias de atenuacin o agravacin
concurrentes, la naturaleza o extensin del dao ocasionado, o cualquier
otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por
ejemplo).
...Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere,
por tanto, la concurrencia de varios elementos: (I) una declaracin
realizada por una persona fuera del juicio oral, (II) que verse sobre
aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasin de
observar o percibir, (III) que exista un medio o modo de prueba que se
ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que
informa la declaracin (testigo de odas, por ejemplo), y (IV) que la verdad
que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos
sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervencin,
circunstancias de atenuacin o agravacin punitivas, naturaleza o
extensin del dao causado, entre otros).

Si bien es cierto el requisito (II) enumerado en la sentencia en mencin

desvirta el concepto de prueba de referencia en tanto pone una condicin, es
necesario tener en claro que, esos requisitos han sido establecidos
precisamente para determinar cundo una pueba es de referencia, pues de no
cumplirse, no podra aducirse como tal, y esa prueba podra debatirse en juicio,
por lo que en ese orden de ideas, no tendra sentido que en el artculo 381 de la
Ley 906 de 2004 establezca la restriccin de basar las sentencias condenatoria

exclusivamente en pruebas de referencia.

Esto significa que la prueba de referencia, en trminos de eficacia probatoria, es
para el legislador una evidencia precaria, incapaz por s sola, cualquiera sea su
nmero, de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal
del acusado.
Lo plasmado en precedencia se torna importante si se tiene en cuenta que la
interpretacin literal y aislada del artculo 437 podra llevar a la conclusin de
que cualquier aseveracin realizada por fuera del juicio oral puede ser
considerada como prueba de referencia, lo que por regla general, es
inadmisible. Ahora bien, si el ordenamiento procesal penal es interpretado
sistemticamente, de acuerdo con los aspectos constitucionales ligados

al

tema de prueba de referencia, puede concluirse que la voluntad del legislador

no estaba orientada a considerar como prueba de referencia todas las
aseveraciones realizadas por fuera del juicio oral.

3.3.1 Admisin de la Prueba de Referencia

Al efecto se tiene que si, por regla general la prueba de referencia es
inadmisible, se debe acotar que sta debe ser sometida a los controles
judiciales de admisibilidad en la audiencia preparatoria. Y la prueba de
referencia es inadmisible, porque contravienen los principios de contradiccin e
inmediacin, en tanto sobre la declaracin hecha fuera de la audiencia de juicio
es imposible realizar la impugnacin de credibilidad de la persona que la
pronunci, a travs del contrainterrogatorio.
Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en una de sus

providencias ha expresado:
...Histricamente la prueba de referencia ha sido considerada una
evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razn, que los riesgos en el
proceso de valoracin se multiplican por diversos factores, como por
ejemplo la ausencia de inmediacin objetiva y subjetiva, la imposibilidad
de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento
personal del hecho, y la falta de anlisis de los procesos de percepcin,
memoria, sinceridad y narracin del mismo, todo lo cual redunda
negativamente en su consistencia probatoria...6

No obstante lo anterior, el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Penal trata

sobre la admisin excepcional de la prueba de referencia, siendo as como, de
acuerdo a esta disposicin legal, se permite la prueba de referencia en los
siguientes eventos, cuando el deponente:
- Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente dicha afirmacin;
b) Es vctima de un delito de secuestro, desaparicin forzada o evento similar.
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar.
d) Ha fallecido.
Tambin se aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se
hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos histricos.
Como puede advertirse, la mencionada disposicin legal consagra varios casos
de admisibilidad de prueba de referencia, todos ellos basados de una u otra
forma, en que el testigo no est disponible para declarar en la audiencia de
juicio oral; veamos:
6

CSJ. Sala Penal. Radicado N 27.477 Sentencia del 6 de marzo de 2008, M. P. Dr. Augusto
J. Ibez Guzmn

- La muerte del testigo.

El evento ms claro de no disponibilidad del testigo ocurre cuando la persona
que presencia los hechos jurdicamente relevantes y relata lo sucedido por
fuera de la audiencia de juicio oral, ha fallecido. En este caso, quien pretenda
presentar la declaracin de referencia tiene la obligacin de demostrar el
deceso del testigo y debe dejar claro el medio a travs del que pretende llevar a
juicio la declaracin de quien ha muerto: ya sea mediante la declaracin de una
persona que haya escuchado su declaracin, mediante un escrito, grabacin
fonptica, un video u otro medio. Cuando el fiscal pretenda presentar como
prueba de referencia la declaracin de una persona que ha fallecido, debe
establecer la credibilidad del testigo presencial y del medio a travs del que se
pretende llevar dicha versin al juicio oral.
Igual sucede con el caso en que el testigo ha sido vctima de secuestro,
desaparicin forzada u otro evento similar y alguna de las partes pretende hacer
valer como prueba las declaraciones hechas por ste por fuera del juicio oral,
la parte interesada debe acreditar la situacin que justifica la admisin de
prueba de referencia y adems indicar el medio a travs del que ser llevada
dicha informacin al juez.
- El testigo asegura haber perdido la memoria.
La legislacin procesal penal establece que si se trata de testigos que afirman
haber perdido la memoria, es indispensable demostrar esta situacin mediante
dictamen pericial. Lo anterior, obviamente, con la finalidad de descartar que las
afirmaciones del testigo obedezcan a una posible intencin de no declarar en
juicio y no a la prdida de la facultad de la memoria.

Sobre este aspecto puede afirmarse que el debido proceso y en concreto el

derecho de contradiccin, tienen vigencia durante toda la actuacin. Dado que
la decisin que debe tomar el juez en torno a si admite o no la prueba de
referencia, puede incidir en la inmediacin y en el ejercicio del derecho de
contradiccin frente al medio de prueba, es lgico concluir que a la parte
contra la que se pretende presentar la prueba de referencia se le debe brindar
la oportunidad de controvertir el dictamen que sirve de soporte a la solicitud,
pues bien podra demostrarse, por ejemplo, que el testigo no ha perdido la
memoria sino que lo que pretende es eludir la comparecencia al juicio.
- El testigo ha sido vctima de secuestro, desaparicin forzada o un evento
similar.
Tal como sucede en los anteriores eventos, en este la parte interesada en
presentar la prueba de referencia debe demostrar la situacin que hace
admisible la declaracin hecha por fuera del juicio oral. Pero, si el testigo es
liberado antes de que se admita la prueba de referencia, debe comparecer a
juicio para narrar los hechos que haya percibido directa y personalmente.
Ahora bien, la admisin excepcional de prueba de referencia genera
discusiones sobre lo que debe entenderse por evento similar al secuestro o
desaparicin forzada; principalmente porque los casos enunciados en la norma
hacen alusin a circunstancias que imposibilitan fsicamente la comparecencia
del testigo y que ni siquiera la intervencin estatal podra conjurar. Tambin
puede presentarse otra situacin que impida la comparecencia de un testigo,
como el desplazamiento forzado. Lo cierto es que el legislador no quiso limitar
la admisibilidad de prueba de referencia a los eventos de secuestro y
desaparicin forzada, pues si as hubiese sido, ningn sentido tendra la alusin
a los eventos similares. As las cosas, la similitud puede referirse a la gravedad
de la presin o agresin de la que ha sido objeto el testigo y a la forma en que

esta impide su comparecencia al juicio, asuntos que deben ser valorados por el
juez de conocimiento en cada caso particular.
- Los escritos de pasada memoria
Han sido definidos como declaracin contenida en un escrito o grabacin en
relacin a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero
al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa,
si el escrito o grabacin fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia
estaba fresca en su memoria 7
Se desprende de esta definicin que, aunque el testigo no pueda recordar el
dato que dej plasmado en un escrito o grabacin, s puede decir bajo la
gravedad de juramento que cuanto tuvo la informacin presente la escribi o la
grab. Tambin podr declarar que lo escrito corresponde a la realidad, no
porque lo recuerde, sino porque su intencin fue dejar un registro fiel de los
datos que en otro momento tuvo en su memoria.
El escrito de pasada memoria no puede confundirse con el proceso de
refrescamiento de memoria, para el que pueden ser utilizadas declaraciones
anteriores del testigo, pues en ste evento la lectura le permite al testigo
recordar lo sucedido, mientras que en aqul, el testigo no puede recordar la
informacin que tuvo en su mente en un momento determinado a pesar de leer
el escrito.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 27477 del 6 de marzo
de 2008, indic:
...En relacin con las excepciones previstas en el ltimo inciso del
7

CHIESA APONTE, Luis E, Ob.cit, s.p.

artculo en mencin (registros escritos de pasada memoria y archivos

histricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con
independencia de que el declarante est o no disponible para declarar en
juicio, pues como ya se dej visto, dichas hiptesis exceptivas a la regla
general de prohibicin de la prueba de referencia, tienen un factor de
justificacin distinto: la existencia de garantas circunstanciales de
confiabilidad de la prueba.
Si se entendiera que para la admisin de las pruebas relacionadas en el
ltimo inciso de la norma (registro de pasada memoria y archivos
histricos) es adicionalmente necesario probar que el declarante no
est disponible, el agregado sera absolutamente innecesario, porque la
simple demostracin del hecho de la indisponibilidad por alguna de las
razones sealadas en sus cuatro literales, habilitara la introduccin al
juicio de la prueba de referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las
documentales que la norma expresamente refiere

Con relacin a los argumentos expuestos por la Corte es indiscutible que la

prueba de referencia slo es admisible cuando no se puede lograr la
comparecencia del testigo a la audiencia de juicio oral para que narre los
hechos que haya percibido en forma personal y directa. Cuando se trata de
escritos de pasada memoria, es posible que el testigo se encuentre fsicamente
disponible pero no en capacidad de narrar los hechos o circunstancias
penalmente relevante de los que tuvo conocimiento, precisamente por haberlos
olvidado, por lo que la presencia del testigo es necesaria para aclarar, en
cuanto sea posible, las circunstancias bajo las que se obtuvo la informacin y
se consign en un informe, as como para sentar las bases de admisibilidad de
la prueba de referencia.
Por ltimo, cabe anotar que aunque la norma hace alusin a escritosde
pasada memoria-, es posible que la informacin haya sido documentada de otra
manera (mediante registro fonptico, magnetofnico, entre otros) lo que no
constituye razn para que en estos eventos no sea admisible la prueba de
referencia, siempre que pueda demostrarse que la informacin es confiable.

3.3.2 Lmites a la admisin de prueba de referencia

Lo primero que debe quedar claro es que, conforme lo estipula el artculo 438
del Cdigo de Procedimiento Penal nicamente en los eventos all enunciados
ser admisible la prueba de referencia.
Sobre el particular es menester considerar que la admisin de la prueba de
referencia compromete varios intereses constitucionalmente relevantes como
son la inmediacin del juez frente a la fuente de conocimiento y el ejercicio del
derecho de contradiccin por la parte contra la que se aduce el medio de
prueba y, el inters legtimo de la vctima y la sociedad en que se haga justicia.
No obstante, estos argumentos se tornan bastante generales.
Por lo antes referido, la Corte Suprema de Justicia ha elaborado una lnea
jurisprudencial sobre el alcance del artculo 438 de la Ley 906 de 2004, lo que
permite una interpretacin ms amplia de este precepto.
As entonces, en la sentencia 24.468 del 30 de marzo de 2006 la corte recalca
la necesidad de interpretar sistemticamente el artculo 438, no slo de acuerdo
con la Constitucin Poltica sino en armona con las dems normas del Cdigo
de Procedimiento Penal:
Ahora bien, el artculo 438 del mismo cdigo enlista unos casos como los
nicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante,
dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco
constitucional y en armona con la sistemtica probatoria del nuevo
rgimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste
en la bsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo
cual, el juez en cada evento determinar cundo es pertinente alguna
prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el
juez queda obligado a otorgar a ese gnero de pruebas un valor de
conviccinmenguado o restringido, como lo manda el artculo 381.

Luego, la Colegiatura plantea ciertas precisiones sobre lo que debe entenderse

por testigo no disponible, anotacin que resulta importante toda vez que a partir
de la misma se plantea la posibilidad de incluir otros eventos de admisin de
prueba de referencia no contemplados en el artculo 438 del Cdigo de
Procedimiento Penal:
Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no slo implica que
est en posibilidad de asistir fsicamente al juicio oral, o a travs de un
medio electrnico tele video conferencia- ; sino que, lo realmente
importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades fsico
mentales, pues si no est en tales condiciones, quiz no sea idneo como
testigo y entonces ser factible apoyarse en la prueba indirecta para que
otros relaten lo que aqul expres.

Igualmente la Corte alude a la posibilidad de admitir como prueba de referencia

las declaraciones hechas por un menor por fuera del juicio oral:
Un caso especial lo constituyen los nios y nias vctimas de delitos
sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versin sea
necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidir, con
argumentacin razonable, si practica su testimonio en la audiencia
pblica, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artculo 383 de la
Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaracin directa, en proteccin
de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los trminos del
artculo 44 de la Constitucin Poltica, y en lugar de su testimonio directo
autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma ndole.

Hoy se acepta pacficamente que el testimonio en un escenario judicial, e

inclusive en otro preparado ex profeso, podra someter al nio o nia
vctima de violencia a nuevos episodios de violencia fsica o moral,
configurndose un evento de victimizacin secundaria, en todo caso
incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso
penal, puesto que el artculo 44 superior ordena proteger a los nios y
nias de toda forma de violencia fsica o moral.

En sentencia 27.477 del seis de marzo de 2008, la Corte Suprema de Justicia

retoma lo expresado en la sentencia 24468 del 30 de marzo de 2006, en el
sentido de que el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Penal no debe ser
interpretado de manera aislada. Luego introduce un importante razonamiento
segn el cual, el segundo literal de la norma citada consagra una especie de

clusula residual incluyente, que le brinda al juez la posibilidad de admitir

eventos de prueba referencia no consagrados expresamente en la norma:
Se mantuvo, as, como principio general, la clusula de exclusin o
prohibicin de la prueba de referencia[1], alternada con un catlogo de
excepciones tasadas, agrupadas en dos categoras: Las relacionadas en
sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor comn justificativo de
su inclusin, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el ltimo
inciso del artculo (registros escritos de pasada memoria y archivos
histricos), cuya inclusin se justifica porque se reconoce en relacin con
ellas la existencia de garantas indiciarias o circunstanciales de
confiabilidad.
Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepcin residual admisiva
o clusula residual incluyente, de carcter discrecional, en la hiptesis
prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir
a prctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las all
reseadas, frente a eventos similares.
La expresin eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones
parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su
naturaleza o porque participan de las particularidades que le son
comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el
declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad
obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser
racionalmente superadas, como podra ser la desaparicin voluntaria del
declarante o su imposibilidad de localizacin

Cabe resaltar que la posibilidad de admitir como prueba de referencia las

declaraciones rendidas por fuera del juicio por una persona cuya localizacin no
es posible, tiene especial arraigo en la jurisprudencia espaola, en la que la
exigencia principal es que la parte que pretende aducir dicho medio de prueba
acredite la imposibilidad de ubicar y lograr la comparecencia del testigo.8
La lnea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en lo que
tiene que ver con la interpretacin del literal b del artculo

438,

fue

complementada con la sentencia 29609 del 17 de septiembre de 2008, donde

se admiti como prueba de referencia la declaracin anterior de un menor que
no compareci al Juicio oral por las presiones de sus familiares.
8

STC 41 del 27 de febrero de 2003, entre otras

Los anteriores referentes jurisprudenciales evidencian el inters de la

administracin de justicia por flexibilizar el rigor del artculo 438, que consagra
un listado de excepciones a la prohibicin de prueba de referencia en
apariencia insuficiente para afrontar adecuadamente las diversas situaciones
que presenta la casustica.
En todo caso, debe tenerse en cuenta, como lo resalta la Corte Suprema en la
ltima de las sentencias citadas, que la admisin de la prueba de referencia es
excepcional y que en los eventos en que se admita este tipo de medios de
conocimiento debe prestarse especial atencin al tema de la valoracin.
3.3.3. Declaraciones anteriores que no constituyen prueba de referencia
Existen ciertos casos en los que los testimonios rendidos por fuera de la
audiencia del juicio oral no se tienen como prueba de referencia. A continuacin
se presentan algunos casos:
- Cuando las declaraciones estn ligadas a la consumacin del delito.
Varias conductas punibles requieren para su consumacin de ciertas
aseveraciones, como sucede con los de injuria y calumnia, con el
constreimiento, la estafa y las amenazas, entre otros.

Sera absurdo,

pretender que al regular el tema de prueba de referencia, se quiso imposibilitar

el juzgamiento de este tipo de delitos, pues ello implicara la desproteccin de
los bienes jurdicos cuya tutela ha sido confiada a la jurisdiccin penal. En estos
casos no se presenta ninguna limitacin a los principios de inmediacin y
contradiccin, en tanto los testigos, en presencia del juez, se refieren a hechos
o circunstancias que presenciaron directamente y quedan disponibles para que
la contraparte ejerza el contradictorio por los diversos medios que regula el
ordenamiento procesal penal.

Ahora, la pretensin en estos eventos es demostrar la existencia de la

declaracin (la injuria, la calumnia, la amenaza), ms no la veracidad de lo
manifestado, por lo que no se reunira uno de los requisitos de la prueba de
referencia en el derecho comparado (que la declaracin

se ofrezca en

evidencia para demostrar la veracidad de lo aseverado), que tambin hace

parte de nuestro ordenamiento jurdico, segn lo ha considerado la CSJ en la
sentencia 27477 antes referida.
- Cuando las declaraciones se utilizan con fines de impugnacin.
El sistema acusatorio colombiano, permite que las declaraciones anteriores del
testigo

sean

utilizadas

durante

el

contrainterrogatorio

para

impugnar

credibilidad. En estricto sentido se trata de declaraciones hechas por fuera del

juicio oral, por lo que en principio, de acuerdo con el artculo 437, podra
afirmarse que se trata de prueba de referencia. No obstante, esta clase de
declaraciones no se tienen como prueba de referencia puesto que no se
presentan para demostrar la verdad de su contenido sino para probar que el
testigo hizo la declaracin, lo que tiene un valor probatorio de impugnacin
independientemente de la verdad o falsedad de la declaracin.
Sobre este tema en particular ha de tenerse en cuenta que el artculo 440 de la
Ley 906 dispone que podrn utilizarse, con fines de impugnacin de la
credibilidad del testigo o perito, las declaraciones queno constituyan prueba de
referencia inadmisible, de acuerdo con las causales previstas en el artculo
438. Por ende, puede entenderse que la intencin del legislador estuvo
orientada a permitir que la prueba de referencia admisible fuera utilizada
tambin para efectos de impugnacin.
Es claro que en los casos anteriores no se trata de prueba de referencia, de
acuerdo con el desarrollo legislativo y jurisprudencial que esta ha tenido en

nuestro pas.
Por ltimo, tngase de presente que el artculo 375 del Estatuto Procesal Penal
colombiano consagra que es pertinente la evidencia, el elemento material
probatorio o el medio de conocimiento que se refiera directa o indirectamente a
los elementos de la conducta punible, a las consecuencias de la misma, a la
identidad o a la responsabilidad del acusado y que tambin lo es la que sirva
para hacer ms

probable o menos

probable uno

de los

hechos o

circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un

perito. En esos casos lo ideal es que el fiscal tenga claro qu es lo que
pretende demostrar con cada evidencia, para que en la audiencia preparatoria e
incluso en desarrollo del juicio oral pueda explicar la pertinencia de cada medio
de acreditacin: un determinado elemento estructural de la conducta punible, la
credibilidad de un testigo u otro aspecto.

3.3.4 Valoracin de la prueba de referencia

Como puede colegirse de lo expuesto hasta este momento, la razn de ser de
la restriccin a la admisibilidad de prueba de

referencia est directamente

asociada con la limitada confiabilidad de estos medios de conocimiento,

circunstancia que se presenta bsicamente por las limitaciones en la
inmediacin y en la contradiccin.
Ahora bien, y esta es una exigencia apenas lgica si se tiene en cuenta el
deber constitucional y legal de motivar las decisiones judiciales, el juez debe
explicar las razones por las que otorga mayor credibilidad a una u otra versin
del testigo.
Igualmente, en el derecho anglosajn y de incidencia anglosajona se ha
discutido la posibilidad de valorar las declaraciones anteriores del testigo

cuando ste comparece al juicio oral. Se ha hecho nfasis en que se trata de

un testigo que est testificando en juicio y que ha hecho una declaracin fuera
de Corte. Si el testigo est dispuesto a someterse a contrainterrogatorio por la
parte afectada por tal declaracin, su admisin en corte no choca con las
razones para la exclusin de la prueba de referencia.
Al respecto, el tratadista Ernesto Chiesa Aponte hace alusin a la forma en
que ha sido tratado este tema en Estados Unidos y Puerto Rico, enfatizando en
la necesidad de que la parte contra la que se presenta el testimonio anterior
tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio:
Lo verdaderamente crucial para la defensa es contrainterrogar al testigo
en torno a los hechos sobre los que versa la declaracin anterior, y no
slo sobre haber hecho tal declaracin y las circunstancias bajo las cuales
se prest la declaracin. Una cosa es que la defensa opte, como cuestin
de estrategia, por contrainterrogar sobre las circunstancias que rodearon
la declaracin anterior (si hubo coaccin, etc.), como ocurri en el caso de
Stevenson; otra es que la defensa trate y no pueda contrainterrogar, al
menos efectivamente en principio, sobre el contenido mismo de la
declaracin, de ordinario sobre los hechos imputados, como ocurri en
Owens. A nuestro juicio, cuando un testigo presta una declaracin en la
etapa investigativa o de procedimiento anterior sin sujecin a
contrainterrogatorio del imputado, el derecho a confrontacin exige, para
su admisibilidad en el juicio como una declaracin anterior, que el testigo
se someta a contrainterrogatorio serio sobre los hechos relatados en
ladeclaracin, sin que se considere suficiente que el testigo en corte
afirme que hizo la declaracin anterior y que no recuerda sobre los hechos
relatados en ella. A nuestro juicio, la aplicacin de testigo no disponible
acarrea que el testigo no est sujeto a contrainterrogatorio con relacin a
la declaracin en cuestin, por lo que no debe recurrirse a la excepcin de
declaraciones anteriores9

Se puede concluir as, que la valoracin de las declaraciones anteriores del

testigo cuando ste comparece al juicio oral, es un tema del que se han
ocupado otros importantes tribunales del mundo y que el punto central de
discusin es la posibilidad
9

que tiene la parte contra la que se presenta el

CHIESA APONTE, Luis E, Ob.cit, s.p

testimonio de ejercer en forma adecuada el derecho de contradiccin.

En lo que respecta a Colombia, la discusin generada al interior de la Corte
Suprema de Justicia se refiere al ejercicio del derecho de contradiccin y a la
necesidad de acopiar el mayor nmero de medios de acreditacin posible
para tomar una decisin justa en materia penal. En todo caso, sea cual fuere la
posicin que adopte, el fiscal debe prepararse para sustentar adecuadamente
sus tesis en desarrollo de la audiencia, ya sea para solicitar que una
declaracin anterior de uno de sus testigos sea valorada por el juez o para
solicitar que una declaracin anterior de un testigo de la contraparte no sea
objeto de valoracin.
En lo referente a las reglas fijadas por la Corte en torno a la valoracin de
declaraciones anteriores del testigo que comparece al juicio, es bueno traer a
acolacin las siguientes anotaciones:
Lo comn es que la impugnacin de un testigo la haga la contraparte y est
orientada a restarle credibilidad al testimonio; por ello las normas citadas hacen
alusin a que cuando las declaraciones anteriores sean utilizadas con dicho
propsito deben ser ledas durante el contrainterrogatorio. Sin embargo, es
posible que la parte que solicit la prctica del testimonio se vea enfrentada a
que el testigo modifique de manera sorpresiva la versin que haba entregado
en la entrevista o declaracin rendida antes del juicio oral; en este caso, podr
realizar el procedimiento mencionado, con el propsito de incorporar la
declaracin anterior a la versin entregada durante el juicio oral. En lo que se
refiere a las dificultades que puede enfrentar una parte con los testigos que ha
solicitado, en el derecho comparado se admite inclusive que bajo ciertas
circunstancias sea posible hacer excepciones a la prohibicin de realizar
preguntas sugestivas durante el interrogatorio directo:

El fiscal dacomienzo con el examen directo del testigo, en el cual de

ordinario no se permiten preguntas sugestivas. Por excepcin se permite
la pregunta sugestiva en el examen directo al testigo hostil, a la parte
adversa o identificado con la parte adversa o a una persona con grandes
limitaciones de expresin, bien por corta o edad o capacidad, o cuando
por razn de pudor est renuente a hablar, como el caso de la vctima de
delitos sexuales10

La posibilidad de valoracin de declaraciones anteriores del testigo que

comparece a la audiencia de juicio oral est supeditada a que se siga el
procedimiento sealado por la Corte, es decir, a que sea utilizada la declaracin
anterior para fines de impugnacin, a que sea leda la declaracin anterior y a
la posibilidad de que la contraparte ejerza el contradictorio. As, si el fiscal
considera til que el juez valore lo que sus testigos o los testigos de la
contraparte expresaron en declaraciones anteriores al juicio oral, debe cuidarse
de utilizar adecuadamente dichas declaraciones en la audiencia de juicio oral,
so pena de que la pretendida valoracin no sea pertinente. Sobre este tema, en
la sentencia del siete de febrero de 2007, radicado 26727, la Corte hizo nfasis
en que en ese caso las declaraciones anteriores no podan ser objeto de
valoracin porque no se sigui el procedimiento establecido.
Aunque las normas relacionadas con la utilizacin de las declaraciones
anteriores para fines de impugnacin, e incluso la jurisprudencia que se ocupa
del tema, hacen alusin a la lectura de la declaracin anterior, la interpretacin
sistemtica del ordenamiento jurdico permite inferir fcilmente que lo
fundamental es que la versin previa sea conocida en el desarrollo de la
audiencia del juicio oral, independientemente del medio en que se encuentre
contenida. En este orden de ideas, si se trata de una grabacin fonptica o de
un video, deben ser reproducidos en juicio para que todos los intervinientes
escuchen lo expresado por el testigo.

10

CHIESA APONTE, Luis E, Ob.cit, s.p.

El fiscal debe anticiparse a la posibilidad de que uno o varios de sus testigos

cambien su versin durante la audiencia del juicio oral o se retracten de lo
expresado con antelacin a esta, sobre todo cuando la relacin entre la vctima
y el acusado pueda dar lugar a presiones de diversa ndole.
La posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores de los testigos ofrecidos
por la Fiscala, cuando estos cambian la versin o se retractan, debe ser
siempre considerada al momento de establecer las estrategias para lograr que
se haga justicia. . Esto adquiere mayor gravedad cuando se trata de la vctima,
porque es en casos como este en los que se presentan circunstancias de doble
victimizacin.
El testigo comparece a la audiencia de juicio oral pero se niega a responder. Al
respecto,

la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 26411 del 08 de

noviembre de 2007, siempre en el contexto de testigos que se mostraron

renuentes a responder durante la audiencia de juicio oral, concluy que en esos
eventos el juez puede valorar las versiones rendidas ante la Polica Judicial
siempre y cuando hayan sido recogidas legalmente y hayan sido allegadas al
juicio de acuerdo con lo establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal para
tales efectos. La Corte apoy su conclusin en los siguientes fundamentos:
Cuando el testigo no comparece a la audiencia de juicio oral, se limita el
derecho de contradiccin derivadas de la imposibilidad de contrainterrogar al
testigo, situacin que tiene su espacio de discusin en el escenario de la prueba
de referencia, ya que por implicar la limitacin de la contradiccin y la
inmediacin, fue objeto de una especfica reglamentacin por parte del
legislador, tanto en su admisin excepcional como en su limitacin para servir
de fundamento exclusivo a la sentencia condenatoria.
Por tanto, la tendencia plasmada en la sentencia 27.477, aunada a la
consideracin de que el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Penal

consagra una especie de clusula residual en materia de admisibilidad de

prueba de referencia, podra tenerse en cuenta para intentar una mejor solucin
a los casos en que el testigo se encuentra fsicamente disponible en la
audiencia del juicio oral, pero jurdicamente no lo est, dada la imposibilidad de
obtener sus respuestas con respecto a los hechos que personalmente
presenci.
Por su parte, el profesor Jairo Parra Quijano expresa que. si la declaracin se
encuentra documentada, lo primero que se debe estudiar es la integridad de
ese objeto, que no se encuentre alterado, es decir, tachado, enmendado,
manchado de tal manera que estas caractersticas le quiten o resten claridad;
se trata de un documento de declarativa, de tal manera que tambin debe
aparecer acreditada su autenticidad, para a tener seguridad que el contenido
del mismo no ha sido alterado, que no es oscuro o ambiguo11
para tales efectos seala el profesor Parra Quijano, que esta especie de prueba
de referencia, est contenida en un objeto y que ese objeto es susceptible de
ser enjuiciado y ste a su vez contiene un testimonio, que debe ser valorado
como cualquier otro y sujeto a todas las impugnaciones que sean del caso.
Por otro lado, si se trata de un testgo de odas, deben valorarse y analizarse las
circunstancias en que afirma oy que que est narrando en juicio, cul es la
razn por la cual el supuesto testigo presencial le cont, cmo fue su
percepcin y cul es la idoneidad del mismo. Una vez obtenido este testimonio
debe someterse a las reglas de la sana crtica racional. En sntesis, deben
valorarse ambos testimonios, es decir, el de odas y el del supuesto testigo
directo, como si su declaracin se hubiese presentado en desarrollo de la
audiencia de juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artculo 404 de la Ley 906
de 2004.

11

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Pg. 817

Igualmente, de acuerdo a lo expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia en sentencia

del 24 de noviembre de 2005, radicado 24.323,

superadas las exigencias legales de pertinencia y aduccin de la prueba de

referencia, su contenido se apreciar en conjunto, con el resto de medios de
conocimiento, sin ms limitacin que la impuesta por los parmetros de la sana
crtica.